J.

RAMIRO PODETTI

DERECHO PROCESAL CIVIL,

COMERCIAL Y LABORAL
IV

TRATADO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
SEGUNDA EDICIN

ACTUALIZADA

POR

EL

Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE

FOIAB
v

'

E D IA R
SOCIEDAD
COMERCIAL,

ANNIMA

INDUSTRIAL

EDITORA
Y

FINANCIERA

PLAN DE LA OBRA

I. TRATADO

DE

LA

II. T R A T A D O

DE

LOS

III. T R A T A D O

DE

LA

TERCERA

IV. T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

V. TRATADO

DE

LOS

RECURSOS

VI. T R A T A D O
VII. T R A T A D O
VIII.

TRATADO

IX. T R A T A D O

DEL
DE
DE
DE

COMPETENCIA
ACTOS

PROCESO
LAS
LOS
LOS
LOS

PROCESALES

CAUTELARES

ORDINARIO

EJECUOIONES
PROCESOS

TRATADO

DE

PROCESOS

XI.

TRATADO

DEL PROCESO

DE

LAS

PRUEBAS

TOMOS)

ATPICOS

PROCESOS

X.

(2

UNIVERSALES

SUMARIO

LABORAL

(2

SUMARS1MO

TOMOS)

PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIN

Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o cautelares, mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral
sobrepasa la mitad de su material, pues de 11 Tratados que comprende el plan de labor, se han publicado 6. Es verdad que en definitiva y Dios mediante, constar de 12 Tratados, pero el ltimo
estar dedicado a actualizar los anteriores (addenda y corrigenda) y
a contener los ndices de toda la obra.
Es posible que al ver este volumen se piense que es demasiado
extenso para una materia a la cual el Cdigo de Procedimiento Civil
de la Capital dedica unos pocos artculos, pero no dudo de que quien
lo lea, dir que me he quedado corto. En efecto, algunos aspectos
generales o particulares apenas estn esbozados creo que por primera vez entre nosotros y por doquier el estudioso encontrar
sugestiones para un desarrollo de mayores alcances o descubrir conexiones insospechadas en esta rica e inexplorada materia.
Como en los pocos cdigos modernos que posee el pas (Jujuy,
La Rioja y Mendoza) y como tendrn que hacerlo los que se sancionen en un futuro prximo si no se ignoran o desdean las enseanzas de la doctrina y los reclamos de la prcticahe reunido
en este volumen toda la materia cautelar sobre los bienes, las pruebas y las personas. El estudio de cada una de las medidas cautelares,
va precedido del examen de los principios y reglas comunes y genricas, de su clasificacin, presupuestos y procedimiento. Creo que
es novedad absoluta, el examen unitario del custodio judicial, mostrndolo desde distintos ngulos. He dedicado captulos ja los daos
y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares; a la sustitucin

A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

y modificacin de ellas y de la contracautela; he planteado el tema,

a mi juicio preado de sugerencias, de la cautela preconstituida.
Como en la actual legislacin procesal y material, se prevn y
autorizan ciertas medidas de cautela en determinados procesos, por
razones prcticas he credo necesario examinarlas en relacin a stos,
no obstante el estudio analtico precedente de aqullas. As, las medidas cautelares que proceden en los procesos referentes a derechos
reales, a derechos relacionados con el estado y capacidad de las personas, a la propiedad comercial, industrial e intelectual y las admisibles en los procesos universales.
Divido por eso el Tratado en tres partes: la primera, destinada
a examinar los principios y disposiciones generales y que cotnprende
ocho captulos. La segunda, a las medidas cautelares en particular,
que comprende a su vez cuatro secciones; medidas para asegurar la
ejecucin: embargo preventivo, secuestro, inhibicin e intervencin
judicial; medidas conservativas o asegurativas genricamente consideradas: administracin e intervencin judiciales, anotaciones preventivas, prohibicin de innovar y de contratar y depsito de cosas;
aseguramiento de pruebas, que comprende la instruccin preventiva:
prueba anticipada de testigos, de confesin, inspeccin judicial, de
peritos e informaciones "ad perpetuam" y medidas cautelares sobre
las personas, que incluye dos sub-especies: la guarda de personas, y
la provisin de alimentos provisorios y litis expensas. La tercera parte
se ocupa de las medidas cautelares previstas en determinados procesos.
A ningn abogado puede pasar inadvertida la importancia que
tienen las medidas cautelares sobre los bienes, pues de su oportuno
empleo depende el xito prctico de su labor. Muchas veces una medida cautelar adecuada corta un litigio o evita la dilacin intencionada en los trmites. Pero tampoco habr dejado de observar que,
a veces, se usan las medidas cautelares en forma extorsiva, para forzar un arreglo. Para evitar este mal empleo de las medidas cautelares,
es necesario que los jueces usen atinada y reflexivamente las medidas de contracautela y que los abogados las exijan y en caso de medidas improcedentes, las hagan efectivas, mediante el reclamo de los
daos y perjuicios ocasionados. Pero, para lograr el juego normal de
intereses: actor que reclama el anticipo de la garanta de su derecho

P A L A B R A S P R E L I M I N A R E S D E L A P R I M E R A EDICIN

y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura

de los posibles daos si la medida no procediere en definitiva, es
imprescindible desvincular a los profesionales del peligro inherente
a ese anticipo, es decir que no sean ellos fiadores o garantes de quien
lo pide. Yo quisiera que procuradores, abogados y jueces, meditaran
un poco sobre esa mala prctica, que compromete al profesional
como fiador del litigante, y que, en el caso de medida mal tomada,
obliga a otro profesional y al juez, a perseguir y a sancionar a quien,
slo por comodidad para su cliente y siguiendo una deleznable prctica, ofreci su caucin.
Un aspecto casi desconocido de las medidas cautelares, en el orden
nacional, y que podra aportar una considerable ayuda a la prueba
de los hechos, es la instruccin preventiva. Lo diminuto de la regla
referente a testigos y su errnea ubicacin entre las medidas
preparatorias del juicio ordinario dificultan y minimizan su empleo. No dudo que, como en los buenos cdigos provinciales, pronto
la legislacin nacional tendr reglas precisas sobre aseguramiento de
pruebas, pero, entretanto, algo puede hacer la doctrina y la jurisprudencia sobre esa interesante materia.
Buenos Aires, abril de 1955.
J. R. P.

PRIMERA

PARTE

PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES

Captulo

I: Concepto y caracteres de las medidas

cautelares. Figuras afines.
II: Clasificacin de las medidas cautelares. La
medida cautelar genrica.

III: Presupuestos de las medidas cautelares.

,,

IV: El procedimiento de las medidas cautelares:

sus efectos.

V: El custodio judicial.
VI: Daos y perjuicios originados por las
medidas cautelares.
VII: Sustitucin y modificacin de las medidas
cautelares y de la contracautela.
VIII: La cautela preconstituida.

CAPTULO

CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES. FIGURAS AFINES
1. La designacin. - 2. El objeto. - 3. Autonoma y unidad de las medidas cautelares. - 4. Ubicacin en los cdigos. - 5. Las concepciones
de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concepciones. - 7. Caracteres genricos. - 8. Las medidas cautelares en el
proceso ejecutivo y en los trmites de cumplimiento de la sentencia. 9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones
posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su
carcter cautelar.

1. La designacin.
He designado Tratado de las medidas cautelares a ste, que constituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial
y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el nacimiento de una doctrina sobre esta especfica institucin procesal,
no existe acuerdo respecto a las bases de ese concepto, que unifica
una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante
diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De all que
alguna significacin tenga el nombre o designacin genrica que se
elija para sistematizarlos.
Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la
forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones
cautelares. Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una
idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos.

14

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

De all que haya preferido, siguiendo la prctica ms generalizada, llamarlas medidas, designacin que da idea del objeto y del
resultado. Si bien el vocablo significa decisin, su sentido es ms
amplio que el dado a decisin o resolucin judicial, porque indica
algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una
dificultad, no implica solamente decidir algo sino ponerlo en ejeucin.
Pero al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le
agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de
seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o
cautelares1. He preferido este ltimo que significa prevenir, precaver
i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservacin"
(Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gmez Orbaneja, Ed. Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1936, I, 297). GOLDSCHMIDT, Medidas provisionales de
seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo (Derecho procesal civil,
trad. de Prieto Castro, Ed. Labor, Bs. As., 1936, 7 4 7 ) ; lo mismo KISCII (Elementos de derecho procesal civil, trad. Prieto Castro, Ed. Rev. Derecho Privado, Madrid, 1940, 380); REDENTI, Procedimientos cautelares (Diritto Processuale Civile,
2? ed., Ed. Giuffr, Milano, 1954, III; trad. de Sents Melendo y Ayerra Medn,
ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pg. 243). Partiendo de las "acciones asegurativas
o conservativas o cautelares", ZANZUCCHI las llama "medidas cautelares, conservativas o asegurativas", "provisorias o interinas" (Diritto processuale civile, Ed.
Giuffr, Milano, 1947, I, 151); CALAMANDREI, de la idea de "garanta jurisdiccional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares" (Instituciones de
derecho procesal civil segn el nuevo cdigo, trad. Sents Melendo, Ed. Depalma,
Bs. Aires, 1943, 77), pero su monografa sobre el tema se llama Introduccin
al estudio sistemtico de las providencias cautelares (trad. Sents Melendo); CARN E L u r n se refiere a un "proceso cautelar" (Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, trad. Guasp, Ed. Bosch, Barcelona, 1942, pg. 62; hay edicin argentina de
EJEA, Bs. Aires, 1959), y a "prevencin" y "aseguramiento", y "proceso cautelar" (Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcal, Zamora y Castillo y Sents
Melendo. Ed. Uteha Argentina, Bs. As., 1944, I, 243); a "procedimientos cautelares" se refiere SATTA (Diritto processuale civile, Ed. Cedam, Padova, 1948, 4 7 5 ) ;
"medidas precautorias" las llama ALSINA (Tratado terico-prctico de derecho
procesal civil y comercial, Comp. Arg. de Editores, Bs. As., 1943, III, 287; 2 51
edicin actualizada por Jess Cuadrao, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1962, T. V,
pg. 4 4 7 ) ; designacin que sigue OTTOLENGHI (Estudios de derecho procesal
en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR, Bs. As., 1946, 508); Medidas cautelares es
el ttulo de la monografa de SVOTA (volumen citado, 655); a "medidas de seguridad" y "medidas de garanta" se refiere COUTURE (Proyecto de cdigo de
procedimiento civil, Montevideo, 1945, Exposicin de motivos, pg. 119, y tercera parte, libro I de su "proyecto"); a "medidas de seguridad o garanta", se
refiere Luis ALBERTO VIERA (Las medidas de garanta y el embargo, Montevideo,

CONCEPTOS

CARACTERES

15

(Diccionario de la lengua) y que seala una anticipacin de lo que

ha d venir, por motivos de precaucin y a la vez da una cierta idea
de interinidad.
2. El objeto.
No es fcil hallar un objeto o motivo suficientemente genrico
que justifique y cubra todas las medidas cauterales. Mientras en
unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento
de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional
(medidas para asegurar la ejecucin); en otras, parece destacarse la
finalidad de evitar daos (medidas de seguridad de bienes yacentes,
depsito y venta de mercaderas, da temido); o de que en el curso

1949, 13); yo he hablado de "accin" y "medida precautoria" (Las acciones

emergentes del art. 153 del cdigo de comercio y la tercera, volumen en honor
de H. Alsina, 555) y tambin de "accin cautelar o de prevencin" (Teora y
tcnica del proceso civil, 138) ; de "medidas precautorias" (Cdigo de proced
mientas en materia civil y comercial de la Pea, de Mendoza, Ed. La Facultad,
s. As., 1937, III, 210, y Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt,
R. D. P., IX,
parte, 191); y de "medidas cautelares (Las medidas cautelares
y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en R. D. P., I, 13- parte,
1 3 8 ) ; "medidas cautelares" las llama REIMUNDN (La reforma
procesal civil en
la Pcia. de Salta, Salta, 1948, 25), an cuando ltimamente use las expresiones
"instituciones cautelares" y "proceso cautelar" (La sistematizacin de las Instituciones cautelares en el Cdigo procesal civil de la Nacin, J . A., 1 9 6 8 - 1 1 , pg.
7 2 4 ; a "medidas precautorias" se refiere LASCANO (Proyecto de cdigo de procedimientos civil y comercial, La Plata, 1935, 108); Tutela cautelar y principio
publicistico es el ttulo del interesante ensayo de A X E L M. BREMBERG (La Ley,
22 s e t . 1 9 5 4 ) ; VCTOR FAIRN G U J J N , VICENTE HERCE. QUEMADA y CARLOS DE M I GUEL Y ALONSO usan la expresin "proceso cautelar" (sus trabajos en Revista
de Derecho Procesal,
poca, del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1 9 6 6 - I V , Octubre-Diciembre); L I N O ENRIQUE PALACIO usa indistintamente las denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares" (Manual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, T. I,
pg. 89 y T. II, pg. 704 y sigts.; Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs,
As., 1 9 6 7 , T . I, pg. 8 8 ) , al igual que CARLOS J . COLOMBO (Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965,
pgs. 1 8 4 y 7 0 4 ) ; de "medidas precautorias" se ocupa RAYMUNDO L. FERNNDEZ
(Proyecto de Cdigo Procesal Civil, ed. oficial, Bs. As., 1962, pgs. 65 y 157) ;
ALFREDO BUZAID adhiere a la denominacin "proceso cautelar" (Anteprojeto de
Processo Civil, Ro de Janeiro, 1 9 6 4 , pg. 1 5 ) y MARIO R O J A S RODRGUEZ adopta la denominacin de "medidas precautorias" (Las medidas precautorias, ed
Librotec, Concepcin (Chile), 1 9 6 5 ) .

16

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

de un proceso cambie la situacin de bienes o derechos litigiosos,

produciendo una desigualdad en la posicin de los litigantes (prohibiciones de innovar y contratar, anotacin de litis); o se ocasione
dao a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujer
casada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentos
provisorios); o se imposibilite o dificulte la produccin de medios
probatorios (instruccin preventiva), etc.
Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a
los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, ms precisamente,
a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo material 2 , que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdiccin (inters privado). Y por el otro, procurar que la funcin jurisdiccional
pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para
decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo
el orden jurdico, con el menor dao o menoscabo en los bienes y
en las personas. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la seriedad de la funcin jurisdiccional3 y Fairn Guilln, anotando a
aqul, sostiene que ms bien que el objetivo de actuar el derecho
en su satisfaccin, lo tiene en asegurar la eficacia prctica de la
resolucin definitiva que, a su vez, acta el derecho4.
"Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones dice
Diana que pongan en peligro la plena y efectiva actuacin del
derecho. La accin asegurativa se endereza a hacer remover por el
Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es
amenazada la plena satisfaccin del derecho y a crear un estado de
derecho y de hecho actual, que evite el futuro dao".
2 Para SANTI R O M A N O el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una
concreta y particular relacin jurdica con una determinada cosa o frente a determinadas personas que, por el contrario, tendran obligaciones correspondientes" (SANTI R O M A N O : Fragmentos de un Diccionario Jurdico, ed. EJEA, Bs. As.,
1964, pg. 300).
3 Introduccin..., pg. 1 4 0 . Destaca BREMBF.RG SU relieve publicstico
(ob.
cit. en nota 1).
4 FAIRN GUILLN, VCTOR: La reforma del proceso cautelar civil espaol,
en Revista citada en nota 1.
S Le misure conservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI en Osservazioni critiche intorno all" autonoma processuale della tutela cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, XVI-I, pg. 241.

CONCEPTOS

CARACTERES

17

Desde el punto de vista objetivo, podra decirse que las medidas

cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso
(pruebas); los elementos materiales que en l se discuten o han de
servir para satisfacer la obligacin reconocida (bienes) y a preservar
de dao a los sujetos del inters sustancial, mediante su guarda y a la
satisfaccin de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del
instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela inmediata, sino de tutela mediata" 6 .
Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las instituciones procesales responden a fines privados y pblicos: el inters
individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado
del ordenamiento jurdico estatalAs tambin en las medidas cautelares, donde existe un inters privado o particular de los litigantes,
hay un inters de la colectividad en que no se daen bienes de consumo o se entorpezca la produccin, el comercio o los servicios pblicos y el genrico del Estado en mantener y restablecer el orden
jurdico.
No hay duda que en las medidas cautelares existe, pues, un fin
privado y un fin pblico, que dan al ejercicio de las facultades necesarias para obtenerlas, aspectos publicsticos y privatsticos. Pero,
en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidad
pblica sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio
(guarda y prestacin de alimentos, en ciertos supuestos de incapacidad, seguridad de bienes yacentes). La absorcin por el derecho
administrativo del interdicto de obra vieja (dao temido), es una
prueba de la preponderancia a la cual aludo 8 .
3. Autonoma y unidad de las medidas cautelares.
Mucho se ha discutido respecto a la autonoma de las medidas
cautelares9; yo tambin he examinado ese problema, pero conjun6 FAIRN GUILLN, VCTOR: ob. cit., citando a su vez a Carnelutti y a
Liebman.
7 PODETTI: Tratado I, De la Competencia, 1 ed EDIAR, S. A., Rs. As., 1954,
pg. 28.
8 Vase mi monografa:
Las medidas cautelares.en Revista de Derecho
Procesal, ed. EDIAR, S. A., T . I , 1 parte, pg. 1 4 1 , y el ensayo de BREMBERG
citado en la nota 1. Ver pargr. 159.
9 Vase al respecto el extenso y documentado estudio de FRANCO LANCELLOTTI,
citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 .
2

18

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las

medidas de cautela he dicho como todas las instituciones procesales asientan su unidad y su autonoma en la apodctica triloga
estructural que he propuesto, de jurisdiccin, accin y proceso" 10 .
El concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la necesaria relacin de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No
existe, a mi juicio, una accin cautelar (en el sentido clsico de
accin), diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al
actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio pblico, de
pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria
y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas nsitas en el
concepto complejo de accin 11 (genricamente considerada). As,
por ejemplo, la accin que otorga al acreedor el artculo 505 del
cdigo civil: "darle derecho para emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", incluye
las facultades de deducir demanda ejecutiva, ordinaria, sumaria o
sumarsima, segn resulte del ordenamiento procesal, para obtener
lo debido; de pedir el concurso civil o comercial de su deudor con
el mismo fin y de solicitar medidas cautelares para asegurarlo. Por
eso he dicho que coincido con quienes defienden el concepto unitario
de accin 12 .
La funcin jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada
en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa
medida, de las facultades que integran la jurisdiccin 13 . El conocimiento es sumario o sumarsimo, pero siempre existe en algn grado;
no falta la decisin, pero asume caracteres preponderantes el imperium que se ejercita en la ejecucin de cada medida. Por eso mismo
Monografa citada en la nota 8.
n Vase el Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pg. 19, y el Tratado
VII, De las ejecuciones, 2 edicin, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pg. 117.
"Nada impide dice ALLORIO, bien entendido, considerar los dos derechos (que
llama sancin principal y sancin cautelar), como facultad comprendida en un
derecho ms amplio" (Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, XIII,
parte, pg. 26).
12 Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pg. 24 y Tratado VII, De las
Ejecuciones, ed. EDIAR,
edicin, pg. 87; 2* edicin actualizada, EDIAR
S. A., Bs. As., 1968, T. A, pg. 115 y sgts.
13 Vase Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pgs. 15 y 253.
10

CONCEPTOS

19

CARACTERES

no pueden concederlas los rbitros, cualquiera sea la naturaleza del

arbitraje y el contenido del compromiso.
No existe un proceso cautelar especfico; solamente podra hablarse de autonoma cuando la medida se impetra separadamente del
proceso donde se actuar el derecho.
Pero, si a la idea de autonoma le agregamos la de unidad,
me parece que resulta de ms fcil comprensin. Las medidas cautelares son autnomas en su unidad conceptual, en cuanto no son
una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino
un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso.
El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente
del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la
medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesin
y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de personas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos referentes al estado y capacidad de las personas; la instruccin preventiva
o medidas preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello
no implica que slo en esos procesos puedan pedirse, como lo sealar
al examinarlas en particular.
En mi concepto, pues, hablar de autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional;
la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su
estructuracin sistemtica.
Redenti, hace notar que con la concesin de providencias
cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensiblemente diferentes de los que se le atribuyen en el proceso de cognicin 14 , "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instruid Dice FAIREN GUILLEN: " N O olvidemos que las razones de separacin del
proceso cautelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente
entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aqul est
al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautelar frente a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se trata
de una obra doctrinal (de ah la solucin dada por Calamandrei al problema),
sin embargo, en cuanto se trate de una obra legislativa, pueden quedar en
segundo plano, en vista de la ventaja sistemtica de ofrecer todo el proceso cautelar disciplinado de modo coherente y autnomo, contrapuesto al declarativo y
ejecutivo"

(FAIRN

GUILLEN,

VCTOR:

La Reforma...,

pgs.

60/61).

20

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

mentales y no se coordinan a una funcin final distinta y autnoma

dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales..." 15 .
4. Ubicacin en los cdigos.
Si no existe una accin cautelar especfica, ni la funcin jurisdiccional es diversa al otorgar medidas cautelares y ni siquiera se
instrumenta un genrico proceso cautelar, es obvio que esta institucin, como las terceras, o el beneficio de litigar sin gastos o los recursos, debe ser reglamentada en la parte general de los cdigos de la
materia.
j ~T"
No es esa, sin embargo, la ubicacin que tradicional y generalmente han dado las leyes procesales a estas medidas, aun aquellas
que, como el cdigo italiano de 1940, las han unificado. Es sabido
que este cuerpo legal se divide en cuatro libros: Disposiciones generales, Del proceso de conocimiento, Del proceso de ejecucin, v
De los procedimientos especiales. En este ltimo libro y dentro del
ttulo I, dedicado a los procedimientos sumarios, el captulo III,
comprende los procedimientos precautorios o cautelares.
La ordenanza procesal civil alemana (ZPO), con menor rigor
metdico aun, ubica al "embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad" como seccin quinta del libro VIII, dedicado
a la ejecucin forzosa.
Entre nosotros, salvo algunos pocos cdigos, no exista hasta
1967, unidad en las medidas cautelares y la principal de ellas o que
tiene mayor desarrollo el embargo preventivo, aparece prximo
a las ejecuciones. As, en los cdigos de Capital, Buenos Aires (ambos
hoy derogados) , Corrientes, San Luis y Salta I6.
En otros cdigos, siempre bajo el rubro de embargo preventivo,
pero comprendiendo otras medidas cautelares, se encuentra ubicada
la materia entre los incidentes. As en los de Crdoba, Entre Ros,
San Juan (con mayor amplitud y bajo el ttulo de "medidas precaucionales") y Tucumn.
15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pg. 245.
16 REIMUNDN, RICARDO:

La sistematizacin.-., J. A., 1968-II, pg. 728.

CONCEPTOS

CARACTERES

21

Los cdigos modernos sistematizan y amplan la materia y la

ubican entre las disposiciones generales (libro I ) . As el de Jujuy,
que bajo el rubro de "Procesos cautelares", trata, en el ttulo IV,
del "Aseguramiento de pruebas" (cap. I), del "Aseguramiento de
bienes" (cap. II) y de la "Proteccin de personas" (cap. I I I ) ; el
de La Rioja, que la reglamenta como "medidas precautorias o cautelares", en el captulo XIII, ttulo III, "Actos procesales", del libro I,
"Disposiciones comunes a todo proceso", y el de Mendoza que le
dedica el ttulo VI "De la medidas precautorias", del libro I, "Disposiciones generales", comprendiendo tres captulos: "Normas generales", "Medidas para asegurar la ejecucin y conservativas" y "Otras
medidas preventivas" n. El cdigo de Santiago del Estero las llama
"Medidas provisionales de seguridad" y las rene como ttulo X I I I
de la seccin II, "Actuaciones judiciales", del libro I.
Santa Fe, que legislaba como "medidas precautorias", en el libro V,
ttulo IV del cdigo de Isaas Gil, modificado ampliamente en 1940,
por ley 5531, que lo deroga y establece una nueva ley procesal, las
regla en el ttulo V del libro II, bajo el ttulo "Medidas cautelares",
comprensiva a su vez de cuatro secciones: "Aseguramiento de pruebas", "Aseguramiento de bienes", "Proteccin de personas" y "Depsito de cosas" (arts. 272 a 300).
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454),
del 20 de septiembre de 1967, publicado en el Boletn Oficial del
7 de noviembre del mismo ao y con vigencia a partir del 1? de
febrero de 1968 18 y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425),
11 El cdigo mendocino derogado en el ao 1953 era el que ofreca una sistematizacin ms completa de las medidas precautorias, ubicndolas en el libro
segundo "De los Juicios Especiales", en el ttulo segundo y bajo el rubro "De
las providencias precautorias". Puede consultarse el tomo III de mis Comentarios
a dicho cdigo, ed. "La Facultad", Bs. As., 1937, pg. 217.
18 "Al tiempo de entrar en vigor este Cdigo quedarn derogados los siguientes textos legales: Cdigo de Procedimiento en lo civil y comercial de la
Capital de la Repblica; leyes 50, 3367 (art. 3), 4128, 11.924 (arts. 34 a 55,
60 y 61), 14.191, 14.237, 17.116 (arts. 8? y 9?), decretos-leyes 1793/56, 23.398/56,
1285/58 (arts. 27 y 28) y toda disposicin legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente Cdigo". (Art. 820 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.) En la provincia de Buenos Aires, al entrar en vigencia el Cdigo Procesal Civil y Comercial sancionado y promulgado por ley 7425,
quedaron derogados el cdigo de procedimiento en lo civil y comercial (ley 2958

22

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

publicado en el Boletn Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre

de 1968, y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1969, legislan
sobre el tema que nos ocupa en el libro I, "Disposiciones generales";
ttulo IV, "Contingencias generales", captulo III, "Medidas cautelares", el que a su vez se halla dividido en ocho secciones, bajo los
siguientes rubros: "Normas generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervencin y administracin judiciales", "Inhibicin
general de bienes y anotacin de litis", "Prohibicin de innovar.
Prohibicin de contratar", "Medidas cautelares genricas y normas
subsidiarias" y "Proteccin de personas".
Vale la pena hacer notar que en las Partidas, los embargos preventivos son tratados antes de la demanda y a continuacin del embargo al rebelde ("De los Assentamientos"), que a su vez sigue a
los emplazamientos. En un prefacio y dos leyes del ttulo IX del
libro 39, Como deuen meter la cosa, sobre que contienden, en manos
del Fiel, reglamenta los casos y formas en los cuales "la cosa sobre
que nace contienda entre el demandador, e el demandado, debe
ser puesta en fieldad, a que dizen en latn sequestratio".
5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y
Redenti.
Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro
grandes maestros19 sobre las medidas cautelares que conciben, explican y sistematizan diversamente.
Dice Chiovenda, despus de mencionar las medidas provisionales
de cautela que autorizaba el cdigo de 1865: "El poder jurdico de
obtener una de estas resoluciones es una forma en si misma de accin
(accin aseguradora); y es pura accin, que no puede considerarse

y sus modificaciones, excepto el tercer apartado del artculo 27, segn texto de
la ley 7032, el que "oportunamente deber incorporarse a la Ley Orgnica del
Poder Judicial" y las leyes 2183, 3532, 3734 (arts. 1 y 3 - , art. 6 de la ley 4387;
decreto-ley 4003/56 "y toda otra disposicin legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente cdigo" (art. 835) .
! 9 Sobre la personalidad de estos procesalistas, ver SENTS MELENDO, SANTIAGO:
Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1967, T. II, pgs. 97/98.

CONCEPTOS

CARACTERES

23

como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder

actual cuando todava no se sabe si el derecho garantizado existe;
y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligacin de cautela
con anterioridad a la resolucin del juez" 2 0 .
Nunca he admitido la existencia de acciones puramente procesales, o acciones puras como califica el maestro a las cautelares, y
en mi doctrina de la accin como plexo de facultades jurdicas (doctrina compleja de la accin), sta se halla indisolublemente unida a
un derecho sustancial21. Ya seal cmo, del artculo 505 del cdigo
civil, surge la facultad de pedir una medida cautelar, pero, adems,
numerosas normas sustanciales se refieren expresamente a medidas
de cautela; vayan, como ejemplo, los artculos 546, 1370, 1684, 2483,
2786, 2788, 3158, 3433, etc., del cdigo civil. En algn caso, la norma
sustancial se refiere a la medida cautelar y a la definitiva. As el
artculo 353 del cdigo de comercio que autoriza a los accionistas
de una sociedad annima a pedir "la suspensin de su ejecucin
y la declaracin de su nulidad" (de deliberaciones tomadas en oposicin a la ley o al estatuto) 22 .
Es claro que cuando la medida se pide y se concede, no existe
certeza del derecho que se va a cautelar, pero tampoco la hay cuando
se da curso a una demanda poniendo al demandado en la necesidad
de defenderse. Y ello no obstante que puede no existir ninguna
obligacin en la cual el demandado sea sujeto pasivo respecto del
actor.
Carnelutti, al estudiar la finalidad del proceso civil, nos habla
de tres tipos de funciones: la formacin del mandato (proceso jurisdiccional) , su ejecucin (de la ejecucin) y su aseguramiento (de la
prevencin)23; que comprenden, en el cdigo italiano de 1940, el
proceso de conocimiento (libro II), el proceso de ejecucin (libro
III) y los procedimientos cautelares (parte del libro IV). Los dos
primeros procesos (jurisdiccional y de ejecucin), sirven para la
20 Instituciones..T. 1, pg. 298.
21 Vase el Tratado I, De la Competencia,
edicin, pg. 22.
22 Vase mi ensayo: Las acciones emergentes del art. 353 del cd. de comercio y la tercera, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A.
23 Sistema..., T. I, pg. 155.

A A D E

24

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

composicin definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone

el definitivo); el tercero a su composicin provisional24, Este "proceso sirve, dice, no inmediata, sino mediatamente a este fin (la
composicin de una litis), yrque su fin inmediato est en la garanta del desarrollo o del resultado de un proceso distinto..."; y agrega, "se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente,
sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de
otro proceso". "La funcin mediata del proceso cautelar ensea,
implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la
misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia
del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso definitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso cautelar sufre el
proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cautelar pueda no aadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre solamente cuando antes de la realizacin de ste, se termina la litis o
extingue el negocio; si ello no ocurre, la composicin de la litis o
el desarrollo del negocio exige un proceso definitivo" 25 .
La distincin formulada respecto a las funciones que cumple el
proceso, no se ajusta a nuestro ordenamiento procesal, donde son
jurisdiccionales tanto los llamados procesos de conocimiento y de
ejecucin, como las medidas cautelares. Pero la concepcin del maestro sobre la finalidad del proceso cautelar (y en consecuencia sobre
las medidas cautelares) y sus relaciones con el proceso definitivo
(donde se actuar el derecho), son de una claridad insuperable.
Pone a la vista la accesoriedad de estas medidas, coincidiendo, en
ese aspecto de la institucin, con las ideas de Calamandrei.
En efecto, este otro maestro ensea que las providencias cautelares "nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios
ms aptos para su xito" 2 6 .
Ob. cit., T . I, pg. 243.
Instituciones..., pgs. 62 y 63.
26 Introduccin..., pg. 32.
25

CONCEPTOS

CARACTERES

25

Si bien admite como Carnelutti una especfica garanta jurisdiccional con finalidad cautelar, pone el acento de la diferencia en las
providencias de esta naturaleza, en cuanto "proveen a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos". Por eso dice que "el carcter
comn y distintivo de todas las medidas cautelares" es su "instrumentalidad hipottica", es decir, la de "ser el anuncio y la anticipacin
(se podra decir 'n sombra que precede al cuerpo), de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que sta pueda
llegar a tiempo, la garanta de la garanta"27.
Pero si nos ciramos tan estrictamente a esa funcin de "instrumentalidad hipottica" que da a las medidas cautelares un carcter
de precariedad tan absoluto, dejaramos fuera de ellas numerosas
medidas, que no obstante constituir un anticipo de la garanta jurisdiccional, cumplen un fin definitivo, sea por su propia naturaleza
(instruccin preventiva, guarda de personas, alimentos y litis expensas) , sea porque la medida cautelar produce u ocasiona el restablecimiento del orden jurdico alterado, por la propia actividad de
los interesados fuera del proceso (cumplimiento de la obligacin")
o dentro de l (allanamiento, desistimiento, transaccin, conciliacin).
Redenti, por su parte, habla de los "procedimientos cautelares",
sealando que ellos no tienden a un juicio definitivo sobre una accin
civi!, ni a una ejecucin satisfactiva, sino a la introduccin y realizacin de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de
que, mientras se discute la existencia (fundamento) son sus palabras, de una accin y de la satisfaccin a que tiende ope iudicis
desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfaccin
habra en hiptesis de conseguirse, u ocurra algn otro accidente
que la haga imposible o muchsimo ms dificultosa. Admite que el
procedimiento cautelar se distingue de los dems al exigir cierta
cognicin del juez sobre la razn y oportunidad de la cautela provisional que habr de otorgar o no en espera de la decisin definitiva
y una eventual ejecucin forzada2S.
Seala Redenti que cualquiera sea el procedimiento para obtener
las providencias cautelares, el juez, al disponerlas, ejerce poderes
27

Instituciones..., pgs. 78 y 79.

ob. cit., T . I , pgs. 1 0 5 y sigts.

28 REDENTI,

26

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

instrumentales que " . . .no se coordinan a una funcin final distinta

y autnoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales (al
punto de tenerlas que enumerar separadamente, por ejemplo, al lado
de las categoras fundamentales de la jurisdiccin voluntaria y de
la contenciosa). En efecto, se trata aqu simplemente de manejar,
como decamos, expedientes, ayudas, defensas, a fin de asegurar
previamente la eficacia prctica de futuras providencias ordinarias
de sancin (tutela jurisdiccional) civil (...si llegan)". As sostiene
este autor que no tiene sensible importancia la observacin de que
esas providencias cautelares puedan ser dadas cuando an no se
tiene la certeza que en definitiva habr alguna sancin que aplicar,
por cuanto es carcter comn de todos los medios instrumentales
que pueden ser utilizados autoritariamente antes de llegar a resultados finales, sin saber cules habrn de ser, pero que son necesarios
para asegurar que a su tiempo resulten "justos" y eficaces, "evitando
que la preocupacin de la justicia ceda en desventaja de la futura
eficacia, o viceversa, la de la eficacia en menoscabo de la justicia".
Y agrega a rengln seguido: "Por la misma razn parece haberse
de excluir como aberrante el concepto a la configuracin de una
accin-derecho a la emisin de providencias cautelares, diferente,
distinta e independiente de la accin tendiente al pronunciamiento
de providencias finales de fondo. Pedir o no pedir esas providencias
cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga
inters en ello, pero nicamente como adminculo de una accinfjretensin de fondo, de la cual no se puede separar nunca, como
veremos, el ejercicio de dicha facultad. Aqu se puede recalcar nicamente, que el conceder o no las providencias cautelares, depende de
una apreciacin de probabilidad del juez acerca del presumible
fundamento de la accin-pretensin de fondo y acerca de la existencia
del peligro de que, sin preliminares cautelas, la misma, aunque fundada, caiga en el vaco. Hay en ello cierto elemento de discrecionalidad tcnica, que no la hay en el pronunciamiento de providencias
finales, . .. Pero, no es acaso tambin ste un rasgo caracterstico
del ejercicio de poderes instrumentales?"29.
La extensa transcripcin del pensamiento de Redenti se hace
REDENTI,

ob. cit.,

T.

II, pgs.

244

y 245.

CONCEPTOS

CARACTERES

27

para su mejor comprensin y evitar as equvocos, ms aun cuando

en el transcurso de la presente obra habremos de recurrir a su posicin doctrinaria.
6. Otras concepciones.
En los ltimos das del mes de marzo del ao 1966, se celebraron
en Zaragoza (Espaa) las II Jornadas de Profesores de Derecho Procesal (Catedrticos numerarios y Adjuntos), de las Universidades
espaolas, discutindose en dicha oportunidad la ponencia "Proceso
cautelar", redactada por el catedrtico de derecho procesal de la
Universidad local, don Vicente Herce Quemada. En el mismo certamen el profesor Vctor Fairn Guilln present otra sobre "La
reforma del proceso cautelar civil espaol", y el profesor Carlos
Miguel y Alonso unas "Notas sobre el proceso cautelar".
El profesor Herce Quemada sostuvo que no hay razn para
no otorgar al "proceso cautelar" el mismo rango que a los procesos
declarativo y de ejecucin, rectificando as el criterio seguido por
la generalidad de los cdigos de procedimiento civil, agregando la
conveniencia de "emplear la rbrica general de 'proceso cautelar'
para comprender dentro de ella al proceso cautelar propiamente
dicho (o autnomo) y a las medidas cautelares, bien aisladas o
integradoras incluso de una fase del proceso principal o definitivo
(declarativo o judicial)" 3 0 . Aclara, empero, el autor que cuando se
refiere al proceso cautelar autnomo no desconoce que l no es fin
en s mismo, sino medio con relacin al proceso principal o definitivo.
El trabajo presentado por el profesor Fairn Guilln, segn lo
dice, es parte integrante de un informe que redactara a peticin de
la facultad de Derecho de Valencia y sta a su vez por la del
Ministerio de Justicia espaol, sobre el "Anteproyecto de Bases
para el Cdigo Procesal civil", que en versin mimeografiada se
publicara en Espaa como N9 1 de los "Cuadernos informativos"
de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia.
Coincide Fairn Guilln con Herce Quemada en la improce30 H F R C E QUEMADA, VICENTE:

pg. 11.

El proceso cautelar, en Revista citada en nota

1,

28

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (procesos de impugnacin)31, como lo hace el anteproyecto que le sirve
de sustento'a su trabajo, entrando luego a estudiar la propia entidad
de los primeros para demostrar "cmo tienen autonoma suficiente,
al menos, para justificar su inclusin en un Libro especial de un
Cdigo, como en su tiempo propuso Carnelutti (In torno al progetto
preliminare del Cdice di Procedura Civile, Milano, 1937, pg. 9),
y ha aparecido ya en un "Anteproyecto" de excelente factura (Anteprojeto de Cdigo de Processo civil para el Brasil, Ro de Janeiro,
1964, elaborado por el profesor Alfredo Buzaid) " 3 2 .
A los efectos de fijar la "calidad del "proceso cautelar" frente a
los de tipo declarativo y ejecutivo, el profesor sevillano enumera los
caracteres diferenciales de aqul, no sin antes sealar que ha partido
de sus bases que son a su juicio, el jurnus boni iuris y el periculum in mora, con citas de Chiovenda y Calamandrei. As seala, A)
el carcter instrumental del proceso cautelar, preordenado a una decisin definitiva de la cual asegura prcticamente su fructuosidad; B)
su nota de provisionalidad o duracin temporal limitada; C) la confusin entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar; D) la caracterstica de los procesos cautelares de responder a la eliminacin
de un periculum in mora "que deriva del lgico retraso y duracin temporal de los procesos declarativos"; E) la necesidad de la
urgencia para evitar que el peligro, que no basta por s mismo,
se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es solamente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; F) la circunstancia
de que el proceso cautelar no slo tenga una limitacin temporal
"sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son susceptibles de alteracin, son variables y an revocables, .siempre de acuerdo
con el principio rebus sic stantibus. .."; G) extincin a trmino o
plazo, exclusivo suyo, y consecuencia tpica de su instrumentabilidad;
"la extincin ipso iure de sus efectos en el momento en que emana,
con fuerza de cosa juzgada, la resolucin del asunto principal; el

31 H E R C E QUEMADA:

ob. cit. y

FAIREN GUILLEN:

La reforma..., pg. 48.

La reforma..., lo transcripto entre parntesis corresponde a las notas 2 y 3 del mencionado trabajo.
32 FAIREN

GUILLEN:

CONCEPTOS

CARACTERES

29

proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida" 33 ;

H) "consecuencia lgica de estos caracteres es la tendencia extendida
(pero discutible) a afirmar que las resoluciones cautelares no surten
efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad, su variabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la 'duracin' de los
efectos de una decisin en que consiste la cosa juzgada" 34 e I) la concurrencia de los elementos analizados produce la urgencia, la brevedad del procedimiento para conceder o denegar la medida cautelar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar, con gran
rapidez: probable existencia de un derecho amenazado y su periculum in mora.
El anlisis de esos caracteres le permite afirmar al profesor Fairn
Guilln, como ya se consignara en otro lugar, que el proceso cautelar tiene autonoma suficiente para justificar su separacin legislativa de los procesos declarativo y ejecutivo, de los cuales es instrumento. Mas adelante afirmar que sus cualidades son resultado de
constituir una relacin entre dos trminos: la necesidad de que la
resolucin definitiva no se retrase y la imposibilidad de que se cree
esta sentencia en el proceso declarativo sin retraso.
"Enfocando el problema desde el punto de vista de las formas
de la tutela jurdica o de las tareas de la jurisdiccin afirma Fairn se ha llegado a la misma solucin. Son tres: la de conocimiento,
la de ejecucin y la cautelar" 35 , reconociendo de inmediato que la
tercera no se halla al mismo nivel que las otras dos, en sus relaciones con ellas.
El profesor Carlos de Miguel y Alonso define al proceso cautelar como garanta de la jurisdiccin dirigida a obtener anticipada33 Se apoya aqu el maestro espaol en citas del Trattato de Francesco Carnelutti (T. I, pg. 376 y ss.), y en Zanzucchi: Diritto Processuale civile, T. I,
pg. 152.
34 FAIRN GUILLEN: ob. cit., pg. 54. Las notas que corresponden a este
prrafo, en el mencionado trabajo, son de Liebman: Unit del procedimento
cautelare, pg. 253 y una del mismo Fairn, que dice: "No es este el momento
de entrar a discutir sobre este tema; pero entendemos que bien se podra tratar de fuerzas temporales, superables cada una de ellas por la desaparicin de
la base "rebus sic stantibus", que opera con fuerza inmediata".

35 FAIREN GUILLEN: o b . cit., p g . 5 9 .

30

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

mente la actuacin del derecho objetivo, para que al llegar la actuacin directa y definitiva mediante el proceso principal pueda hacerse
eficaz la garanta, imposible de serlo en caso contrario por el peligro
de la forzosa duracin del proceso36. Sostiene as que "el proceso
cautelar supone la actuacin mediata, urgente y provisional del derecho objetivo basada en el periculum in mora, para asegurar la
ejecucin posible del derecho".
Seala el profesor de Miguel que contra los inconvenientes de
coste del proceso se lucha contra la condena en costas y contra el
inconveniente de su duracin mediante el proceso cautelar el que
es la consecuencia de los motivos de precaucin y prevencin. En
cuanto a las condiciones, enumera las de jurisdiccionalidad, periculum
in mora, provisionalidad, sumariedad e instrumentabilidad, agregando la temporabilidad de sus efectos 37 .
El maestro Jaime Guasp entiende que mediante el proceso cautelar se protegen efectivamente los posibles resultados, o sea, la eficacia de la decisin de un proceso principal, mediante la adopcin
de ciertas medidas dirigidas a una tutela asegurativa o precautoria.
Admite la existencia de un proceso especial cautelar 38 .
Entre nosotros Ricardo Reimundn dice que el proceso cautelar
no se justifica por s slo y tiene en vista nicamente la existencia
de otro proceso que es el proceso principal, al que sirve para su buen
fin, siendo siempre y necesariamente de carcter instrumental, habiendo sido creado para combatir la imperfeccin de aqul, por la
duracin del mismo en su desenvolvimiento normal 39 .
Palacio, al clasificar los procesos desde el punto de vista de la finalidad perseguida mediante la pretensin que les da origen, distingue
al "proceso cautelar" de los procesos de declaracin y de ejecucin,
diciendo que aqullos revisten "carcter complementario" con relacin
a stos (pretensiones procesales de conocimiento y ejecucin). Case

D E MIGUEL Y ALONSO, CARLOS:

Notas sobre el proceso cautelar, en Revista

cit. en nota I, pg. 87.

3 7 D E MIGUEL Y ALONSO:

o b . cit., p g . 87.

Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pg. 1 2 9 6 , citado

por REIMUNDN, RICARDO: La sistematizacin..., en J . A 1968-11, pg. 7 2 9 .
39 REIMUNDN, RICARDO: La sistematizacin..., en J . A., 1968-11, pg. 726.
38 GUASP,

JAIME:

CONCEPTOS

CARACTERES

31

recen para l de autonoma pues su finalidad dice, se reduce a

' asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en
otro proceso. Pone de resalto que se toma de las cuestiones planteadas, no un conocimiento a fondo, sino un conocimiento perifrico o
superficial, tendiente a formular un pronunciamiento de simple probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el
proceso principal 40 .
Este autor, que indistintamente usa las denominaciones de "procesos cautelares" o "medidas cautelares", da como caracteres de las
mismas su provisionalidad y mutabilidad 4 1 .
Colombo opta por la clasificacin tripartita: Procesos de conocimiento, ejecucin y cautelar, an cuando tambin usa las denominaciones de "providencias cautelares" y "medidas precautorias",
sealando que el fin es el "asegurar los derechos pretendidos cuando stos ya han quedado reconocidos por sentencia y tambin cuando son verosmiles, siempre que la eventual demora en su satisfaccin por causa de la duracin que tiene todo proceso o por
la realizacin por el deudor de actos que disminuyen o revelan
el propsito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el
peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de
realizacin de tales bienes, stos puedan haber salido de dicho patrimonio o resultar de difcil acceso" 42 . Como caracteres seala que
pueden ampliarse, reducirse o substituirse, como as tambin su provisionalidad, acotando que sta no es hallazgo de teoras recientes
pues ya haba sido puntualizada por Caravantes. Agrega ms adelante que las medidas cautelares tambin tienen estos caracteres:
no constituyen un fin en s mismas, pues estn concatenadas con el
resultado final del proceso; hay prescindencia de contradictorio previo; conocimiento limitado o informacin unilateral; decisin no
precluyente de la futura procedencia; sin incidencia directa sobre
el curso de la relacin procesal; fungibilidad; complementariedad;
o PALACIO,
T. I, pg. 88.

LINO

E.: Derecho Procesal Civil, pgs.

314

y 317; Manual...,

PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. I I , pg. 273. En cuanto a las distintas

denominaciones que usa este autor, vase la nota 1.
COLOMBO,

CARLOS

J.: Cdigo-.., pg. 184.

32

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ejecutabilidad inmediata y predominio del sistema sobre la competencia 4 3 .

Alsina ensea que la provisionalidad de las medidas cautelares
es una consecuencia de no tener un fin en s mismas, sino que sirven a un proceso principal dependiendo de las contingencias de
ste 44 .
En el Congreso Nacional sobre Unificacin de la Legislacin Procesal, realizado en la ciudad de Corrientes, en el ao 1962, se aprob, apoyndose en el proyecto Reimundn, como base N<? 11 del
despacho de la Comisin de Derecho Procesal Civil, la relativa a
las medidas cautelares que, al decir de Areal 45 , obedece a un casuismo un tanto excesivo". Reimundn, en esa oportunidad, en ponencia presentada, haba propugnado el otorgamiento al juez de
la facultad genrica de dictar providencias atpicas e innominadas
que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto. Lo real,
lo cierto es que en ese congreso, cuya importancia ya nadie discute, se enumeraron distintos casos de procedencia de dichas medidas, como sus presupuestos y procedimiento a observar46.
En el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuviera
lugar en la ciudad de Mar del Plata, en el ao 1965, con variantes
de las que nos ocuparemos en los lugares pertinentes, se repiti,
en lo fundamental, como base VIII, "Aseguramiento de los resultados del proceso. Medidas cautelares", lo aprobado en el Congreso de Corrientes. Sin embargo es de hacer notar que, en este
caso, hubo algunas disidencias 4 7 .
COLOMBO:

ALSINA,

ob.

cit.,

HUGO:

pg.

709.

Tratado..edicin

actualizada

por

JESS

CUADRAO,

T. V, pg. 451.
45 AREAL, LEONARDO J . en Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin
de la Legislacin Procesal, editadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, pg. 318. El texto de la resolucin
aprobada sobre la materia puede verse en la pgina 354 y en la pgina 65 la
ponencia del doctor RICARDO REIMUNDN: Medidas cautelares.

46 Ver nota anterior.

47 Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata,
edicin del Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1966.

CONCEPTOS

CARACTERES

33

En el V Congreso, cuya sede, en 1968, fue la ciudad de Salta, el

tema no fue objeto de un pronunciamiento especial.
7. Caracteres genricos.
Genricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resultados, a la manera en la cual se toman y a sus caractersticas ms peculiares, puede decirse que las medidas cautelares son actos procesales
del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de
cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho
o para seguridad de personas o satisfaccin de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la
garanta jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes
(art. 18, Const. Nac.) y para hacer eficaces las sentencias de los
jueces.
He mencionado ya algunas de las caractersticas ms sealadas
de las medidas cautelares in genere. Preciso es sistematizar y examinar esas caractersticas.
Constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional, o sea de
la defensa en juicio de las personas y de los derechos; por lo tanto
son un accesorio, o instrumento o elemento de otro proceso; esos
dos caracteres sealan un tercero: su presumible provisoriedad; su
finalidad protectora de personas, bienes, situaciones o pruebas, indican su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles.
Algunos de estos caracteres afloran en las leyes; otros slo se
observan en la prctica de su ejecucin.
Constituyen un anticipo de la garanta otorgada por la Constitucin para la defensa de la persona y de los derechos, por cuanto
esta requiere el esclarecimiento previo de las cuestiones litigiosas;
en cambio, la medida cautelar se adelanta a ese esclarecimiento y se
otorga ante la mera verosimilitud del derecho, ante un fumus juridicus y an sin l, con una contracautela eficaz, para asegurar el
resarcimiento de posibles perjuicios.
Son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso
eventual o hipottico, por cuanto se otorgan en consideracin al

A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regulares que aseguran la defensa en juicio, es decir, en un proceso donde
se actuar ese derecho, o para asegurar la posibilidad misma o la
integridad de ese proceso43. Hablo de un proceso hipottico, por
cuanto, si bien en l se piensa al otorgarse la medida, puede no
llegar a existir, sin afectar la eficacia de sta. En general, el proceso
principal, o definitivo en el lxico carneluttiano, puede no nacer
porque la medida se desiste o aniquilarse sta por no promoverse
aqul, en cuyo caso la perduracin de la medida, su eficacia continuada, depende de dicho proceso. Pero pueden darse casos en
los cuales la no promocin de ese proceso, del que la medida cautelar es un instrumento previo o anticipado, no le afecte, por haber
cumplido su objeto per se, o, lo que parece raro, que no sea
quien pidi el anticipo de la garanta quien deba deducirlo, sino
el afectado por la medida. Pinsese, por ejemplo, en el otorgamiento
de litis expensas para un proceso, que cumple su objeto cualquiera sea el resultado de ste y en el proceso de alimentos provisorios, que si bien en ciertas hiptesis termina con la sentencia
del juicio de divorcio, puede no ser as y requerir un juicio ordinario por el alimentante, para su cesacin, como lo disponen an
hoy algunos cdigos procesales provinciales, o la promocin de
un incidente como lo ha establecido el artculo 650 del cdigo
procesal civil de la Nacin, siguiendo la reforma establecida por el
artculo 19 del decreto-ley 23.398/56.
La provisoriedad es una de las caractersticas ms sealadas y
sobre ella insisten, uniformemente, los procesalistas49, algunas de
48 "La medida precautoria tiene una relacin de medio a fin con la sentencia definitiva: es un instrumento de esa finalidad y de consiguiente sus efectos pueden retrotraerse a la decisin que recaiga en el principal" (Cmara de
Apelaciones de Rosario, en pleno, Rep. L. L., T. IX, pg. 470); "No obstante
la autonoma del proceso cautelar embargo preventivo no puede ser tenido
como independiente del proceso definitivo cuyos resultados prcticos est destinado a asegurar" (Cm. 1 Civ. Com. Tucumn, L. L., 31 de octubre de 1968).

49 Vase pargrafo 6. "Las medidas de seguridad, como lo es el nombramiento de interventor judicial en una sociedad mercantil, no causan instancia y son
revocables cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestran no ser
necesaria tan grave medida" (Cm. Crim. Cap., ]. A., 1951-IV, pg. 110);
"Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cualquier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la sita-

CONCEPTOS

CARACTERES

35

cuyas opiniones ya hemos visto en el pargrafo anterior. El cdigo

procesal civil de Mendoza dispone que "son siempre provisorias;
subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron"
(art. 112, inc. 69), destacando cual es el hecho fundamental del
cual surge esa caracterstica. La ley 17.454 que sancionara y promulgara el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, adopt
criterio similar: "Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento
en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento" (art. 202).
Generalmente se sealan como motivos de la extincin de la
medida, su revocacin o fin del proceso del cual es un anticipo. Si
la revocacin resulta de recurso el caso no tiene nada de particular,
puesto que todas las decisiones judiciales sujetas a recurso pueden,
mediante ste, ser revocadas. Pero la revocacin puede producirse,
no obstante estar preclusa la medida o haber pasado en autoridad
de cosa juzgada formal (por consentimiento o confirmacin y ya
que respecto a ellas no llega a producirse cosa juzgada material).
En este caso, la revocacin, que deber pronunciar el mismo juez,
a pedido de interesado, slo puede fundarse en disposicin expresa
de la ley (cuando fija un plazo para deducir el proceso principal,
como lo hacen los artculos 207 del cdigo procesal civil de la Nacin
y de la provincia de Buenos Aires, el 286 del de Santa Fe y el 112,
inciso 8<? del de Mendoza), o por haber desaparecido las circunstancias que la determinaron, o sea la necesidad de la cautela 50 .
Pedida y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece, y as lo afirma la doctrina, que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el
derecho, motivo de aqulla. El aserto es verificable cuando se desestima la pretensin de quin obtuvo el anticipo de la garanta y
sta tena por objeto asegurar la ejecucin. De lo contrario, no; o
se extingue por haber cumplido su fin, o se transforma, general-

cin de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, Cd.
Procesal)" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., del 23 de agosto de 1968). En sentido similar, sosteniendo que no produce cosa juzgada: S. C. Mendoza, J. A.,
1952-IV, pg. 119; Cm. Corn. Cap., L. L., T. 50, pgs. 115 y 195.
50 Ver nota anterior.

36

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

mente en una medida ms enrgica. Se extinguen, por ejemplo, la

prohibicin de innovar o de contratar y cualquiera otra tendiente
a mantener un estado de hecho, mientras dure el litigio. Se transforman, por ejemplo, las pruebas anticipadas, al incorporarse, si
* son admisibles, como elementos instructorios del proceso principal;
o al convertirse el embargo preventivo en ejecutorio o definitivo,
en los trmites de ejecucin de la sentencia.
Una cuarta caracterstica de las medidas cautelares, intensamente vinculada a la precedente, es su mutabilidad. Son mudables
en un doble sentido: en cuanto pueden ser sustituidas a pedido
del demandado (vase captulo VII) y en cuanto deben ajustarse
al fin de la cautela, adaptndose, lo ms ceidamente posible, a
las necesidades del caso. La medida solicitada puede ser sustituida
por el juez o limitada "teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejmenes
innecesarios al demandado", como reza el cdigo de Mendoza (art.
112, inc. 5?) y lo han recepcionado el cdigo nacional (art. 204)
y el de la provincia de Buenos Aires51; puede, an ejecutoriada
la resolucin que la acord, modificarse, ampliarse o limitarse, a
pedido de los interesados (art. 203 de los cdigos nacional y de
Buenos Aires y 113 del de Mendoza). Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de que
cumpla sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuicios que puedan evitarse.
Tambin, en sentido inverso al sealado, aparece la provisoriedad de la institucin, pues el rechazo del pedido de una medida
cautelar, no impide solicitarla nuevamente, en el mismo expediente,
sea el principal o una pieza incidental o un expediente autnomo,
51 "El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de
los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o
limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare prote
ger" (art. 204, cd. proc. nac.).
Para SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS, la finalidad del precepto es evitar
el abuso del derecho (arts. 1071, cd. civ.), agregando que de no usarse con
suma prudencia de esa facultad, cualquier error judicial puede acarrear un grave
perjuicio al acreedor. (SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRS, JAVIER: Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado, Bs. As. 1968).

CONCEPTOS

CARACTERES

37

"cuando se hubiere modificado la situacin de hecho o de derecho"

(art. 112, inc. 7% cdigo de Mendoza).
8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los trmites de cumplimiento de la sentencia.
En el Tratado VII, De las ejecuciones, seal el carcter cautelar de las medidas de embargo, anteriores a la citacin para defensa 52 . En un intento de sistematizacin de las medidas cautelares,
no puede prescindirse de ninguna de ellas sealando, as sea esquemticamente, aquellas que por lo general no se mencionan entre
ellas, por constituir etapas de procesos especficos.
El embargo (cd. proc. nac., art. 531), la inhibicin (arts. 534
y 233, cd. cit.) y las dems medidas que suelen decretarse en
los procesos ejecutivos (comn y acelerados), para asegurar o hacer
posible la ejecucin, son tpicamente medidas cautelares, por su
objeto 53 y la comunidad parcial de presupuestos y caracteres. Constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional de la ejecucin,
cuando no se ha abierto el perodo contencioso y con l la posibilidad de defensa para el demandado, y por consiguiente son anteriores a la sentencia de remate que contiene la declaracin jurisdiccional sobre la existencia del crdito.
Son esencialmente provisorias y mudables, pues cesan si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso54.
No obstante, como la ley no califica el embargo decretado en
52 1 edicin, pgs. 84 y 105, entre otras; 2^ edicin, pgs. 112 y 141.
PALACIO sostiene que no resulta apropiado asignar carcter cautelar al
embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo "pues sta se diferencia del embargo preventivo tanto por los presupuestos que lo condicionan como por los efectos que produce" (PALACIO, L I N O , E . :
Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pg. 317, nota 138) .
Lo que se sostiene en el pargrafo al que corresponde esta nota, consideramos
suficiente para contestar al distinguido colega, sin perjuicio de recordar lo
dispuesto por el art. 233 del cd. proc. nacional.
53 PODETTI:

Tratado VII, De las Ejecuciones, T. A, pg. 205.

5 4 PODETTI:

ob.

cit.,

T.

A.,

pg.

232.

38

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

proceso ejecutivo, de precautorio55, suele hablarse de embargo definitivo. Yo he mencionado, como diversas especies de un mismo
gnero, el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo
.ejecutorio, poniendo as de manifiesto una graduacin56. Pero en
los tres casos nos hallamos frente a una medida que tiene un objeto
comn: asegurar o hacer posible la ejecucin y, en un cierto grado,
constituye un anticipo de la garanta jurisdiccional definitiva. Pero
mientras el embargo preventivo se otorga en base a la presuncin
de existir un derecho (fumus juridicus), el embargo ejecutivo se
funda en un ttulo que rene requisitos que aproximan la presuncin a la certeza, segn ya se sealara en el Tratado de las ejecuciones, sin llegar a ella, el embargo ejecutorio se decreta cuando
ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva (art. 502, cd.
proc. nac.), quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen
sobre el derecho emanado de sta (art. 507, cd. cit.) 5 7 .
Si respecto al embargo ejecutorio, puede dudarse que nos hallemos frente a una medida cautelar, puesto que se da cuando ya el
rgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre la cuestin contro
5 5
SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., pg. 1 7 0 , al anotar el artculo
233 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, en el cual se establece 1
subsidiaridad de los preceptos relativos al embargo preventivo para el embarga
ejecutivo, el ejecutorio y dems medidas cautelares, en lo pertinente, dicen: "Dis
posicin nueva que suprime la doble legislacin del cdigo anterior en materia
de embargos preventivo y ejecutivo y sienta un principio general para toda
las medidas cautelares".
56 PODETTI: Tratado V I I - A . . . , pg. 204. HERCE QUEMADA dice: "El embargo
subsiguiente al requerimiento de pago al deudor en el juicio sumario ejecutivo
es de la misma naturaleza (el subrayado nos pertenece) que el embargo preventivo, no un trmite de la ejecucin, ya que en sta solamente se entra despus
de dictada la sentencia de remate (o de condena) que pone fin a dicho juicio"
( H E R C E QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,
pg. 14).
51 PODETTI: Tratado VII, De la<, ejecuciones, 1 3 edicin, pg. 451; 2 ^ edi
cin, T. B, pg. 253. "Cualesquiera sean las diferencias que desde el punto de vista
procesal puedan existir entre el embargo definitivo y el preventivo, es incues
tionable que uno y otro tienden a un mismo objeto: inmovilizar determinados
bienes a fin de que el acreedor pueda cubrir con el valor de su liquidacin el
importe del crdito que se reclama..." (Cm. Fed. La Plata, L. L., T. 20, pg.
346 y J. A., T. 72, pg. 176).

CONCEPTOS

CARACTERES

39

vertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligacin que

se ejecuta, en el embargo ejecutivo, en cambio, puede existir esa
duda, ya que se otorga antes de la susodicha declaracin judicial.
El examen del embargo en juicio ejecutivo y en la ejecucin de
sentencias, han sido hechos en el Tratado VII, De las ejecuciones,
tanto en la primera como en la segunda edicin (en sta con algunas adiciones), al que hacemos remisin.
9. Las medidas cautelares en los procesos universales.
En la doctrina italiana, con distintas disposiciones respecto al
concurso comercial, se discute si la declaracin de quiebra es una
medida cautelar (v. captulo X X I I ) . Entre nosotros no puede admitirse la doctrina afirmativa, pues tanto la declaracin de quiebra
como la apertura del concurso civil, constituyen trmites preliminares o previos a la ejecucin colectiva, pero no renen los caracteres especficos de las medidas precautorias. En ambos casos, en nuestro ordenamiento jurdico, nos hallamos frente a resoluciones judiciales con efectos definitivos en cuanto no requieren un procedimiento principal convalidatorio, an cuando puedan ser revocadas
por va de recurso o de incidente (oposicin).
Pero, en ambos casos, el auto judicial que abre la ejecucin colectiva, da lugar a diversas medidas, incuestionablemente de naturaleza cautelar. As, las que-dispone el artculo 53 de la ley 11.719,
especialmente las de "ocupacin de todos los bienes o pertenencias
del fallido" (inc. 49) y "la inhibicin general del fallido" (inc. 5<?).
Igualmente las que debe disponer el juez en el auto de apertura
del concurso civil conforme a lo estatuido en el artculo 684 del
cdigo nacional de procedimiento (art. 694 de la provincia de Buenos Aires). Mientras no est firme el auto de concursamiento, son
medidas cautelares, preordenadas a la futura ejecucin; firme dicho
auto sern ya medidas de ejecucin (embargo ejecutivo o ejecutorio) .
No podra decirse que los procesos sucesorios o el auto de apertura de cualquiera de ellos, constituyan medidas cautelares, pero es
evidente que en esos procesos pueden dictarse medidas de esa especie. Expresamente habla la ley: "A peticin de parte interesada, o

40

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

de oficio, en su caso, el juez dispondr las medidas que considere

convenientes para la seguridad de los bienes y documentacin del
causante" (art. 715,
parte del cdigo nacional y art. 725 del
de la provincia de Buenos Aires). Cabe hacer notar que la posibilidad del dictado de las medidas precautorias, en el anterior cdigo
de la Capital como en todos aquellos que le siguen, se hallaba
reglada en el ttulo correspondiente al juicio ab-intestato y de herencia vacante para cuando el juez tuviere noticia de la no existencia
de disposicin testamentaria o parientes (art. 687). Ahora, como se
podr observar, dicho precepto ha sido incluido entre las disposiciones generales del proceso sucesorio, como lo haban hecho antes
los cdigos de Mendoza (art. 315, inc. 1?) y Santa Fe (art. 580).
El inventario de los bienes sucesorios trmite normal dentro
de cualquiera de los procesos sucesorios, es una medida cautelar
para todos quienes tienen derechos patrimoniales que hacer valer en
la sucesin (art. 742 del cdigo nacional y 751 del de la provincia
de Buenos Aires).
Ms adelante se examinarn las medidas cautelares que pueden
decretarse en los procesos universales (captulo X X I I ) , como tambin aquellas procedentes en los procesos referentes al estado y a la
capacidad de las personas (captulo X X I I I ) .
10. Las acciones posesorias como medidas cautelares.
Se ha sostenido que la tutela posesoria es medida cautelar 5B . Entre nosotros, para quienes admiten la diferencia entre los interdictos,
que reglamentan algunos de nuestros ms antiguos cdigos de procedimiento, y las acciones posesorias, que autoriza el cdigo civil, la
inclusin de estos procesos entre los cautelares parece lgica. En
efecto, si atenindonos al origen histrico de los interdictos, admitimos que estn destinados a "la proteccin de la posessio naturalis", es decir, a la posesin considerada exclusivamente exterior, y
que puede el vencido recurrir a la accin posesoria59, resulta claro
Sistema..., T. I, pg. 2 4 6 .
Tratado..., 1 edicin, T. III, pg. 456; 2* edicfftn, T. VI,

SA CARNELUTH:
ALSINA:

pg. 285.

CONCEPTOS

CARACTERES

41

que estas medidas interinas, se dan como un anticipo de la garanta

jurisdiccional que, respecto al derecho a la posesin, se actuar en
el proceso posesorio, y respecto al derecho de dominio, en el proceso petitorio 60 .
Pero, para quienes sostenemos que, conforme a los cdigos procesales modernos, los interdictos son la reglamentacin de las acciones posesorias61, no es admisible la inclusin de las resoluciones sobre
la posesin en general, entre las medidas cautelares. Segn nuestro cdigo civil, la posesin es un derecho, que puede ser actuado
en justicia mediante la accin real emergente del dominio o mediante el uso de especficas acciones que la protegen (art. 2482,
cdigo civil). No se trata, pues, de un anticipo de la garanta jurisdiccional, sino de la actuacin misma de la garanta al reconocerse
el derecho a la posesin.
Pero, dentro de las acciones que nuestro ordenamiento jurdico
otorga en defensa de la posesin, existe una que tiene carcter cautelar. Me refiero a la accin de despojo (art. 2490, cdigo civil), que
ha sido llamada medida meramente policial, tendiente a mantener
la paz o el status quo, mientras se discute el mejor derecho a la
posesin o al dominio.
Adems, desde el comienzo o en el curso del procedimiento de
ciertos interdictos, proceden determinadas y especficas medidas cautelares, segn haremos el examen en el captulo XX.
11. Las fianzas judiciales; su carcter cautelar.
En el captulo II sealo mi discrepancia con Calamandrei, en
cuanto incluye en su sistematizacin de las medidas cautelares, la
contracautela62, es decir, la caucin que se exige para el cumplimien60 Para REIMUNDIN "la tutela posesoria (Interdictos y acciones posesorias) es
una tutela preventiva y no cautelar; se trata de una tutela inmediata y no mediata. Es por ello que los juicios posesorios en general son juicios preventivos y no cautelares" (REIMUNDIN, RICARDO: La sistematizacin..., en J. A.,
1968-11, pg. 726).
PODETTI:
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, ed.
La Facultad", Bs. As., 1938, T. IV, pg. 29.
62 COLOMBO, CARI.OS J.: Cdigo Procesal..., ed. 1969, T . II, pg. 222.

42

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

to de algunas de ellas. Pero si la contracautela no puede considerarse en s como una medida cautelar, sino como un presupuesto
de determinadas especies, no hay duda de que existen cauciones
judiciales que constituyen verdaderas medidas de cautela.
La fianza, como contrato, es una medida de cautela convencional o extra procesal, que se otorga accesoriamente a otro contrato,
para asegurar el cumplimiento de ste. (cap. VIII y pargr. 61). Ahora
bien, en el proceso, se pueden exigir y constituir fianzas que por
ello se llaman judiciales, como anticipo de la actuacin de una
posible garanta jurisdiccional, accesoriamente y para asegurar el
cumplimiento eventual de una obligacin63.
Las fianzas de arraigo son, evidentemente, medidas cautelares,
para asegurar, en su caso, las obligaciones reconocidas en la sentencia que se procura obtener: cautio judicatura solvi exigible, en
ciertas legislaciones (art. 55, inc. 3*?, ley 50, hoy derogado), al demandado, y cautio pro expensis, para asegurar las costas en las cuales pueda incurrir el actor 64 . Numerosas eran las fianzas o cauciones que se exigan o podan darse en el antiguo procedimiento, de
las cuales puede verse una enumeracin parcial en Tapia. Algunas
de ellas han ido desapareciendo, por su conversin, como la cautio
judicatum solvi, en otro tipo de medida cautelar, en el caso, el embargo preventivo; pero muchas subsisten, sin un nombre especfico
y con leves modificaciones. El arraigo, que admiten, en mayor o menor extensin, nuestras leyes procesales (art. 348, cd. nac. proced.),
tiene por objeto asegurar el pago de las costas, en el evento de
que el actor a quien se le exige, sea condenado en ellas 6 6 . Es, pues,
Per una nozione..., pg. 33.
Vanse mis notas: Arraigo. Oportunidad para exigirlo, en J. A., 1947-1V,
pg. 33; Arraigo. Plazo para arraigar, en /. A., 1947-IV, pg. 331. All examino
esta institucin en sus antecedentes, caracteres y actual empleo. Es singularmente
rara la sentencia de la Cmara Federal de la Capital (/. A., T. 54, pg. 36) ,
cuando afirma que "ninguna disposicin legal autoriza" el arraigo del demandado. Vase all la aguda crtica de ROSEMBUSCH.
65 D E T A P I A , EUGENIO: Febrero Novsimo o Librera de jueces, abogados,
escribanos y mdicos legistas..., Lib. de Rosa y Bouret, Pars, 1855, T. III,
pg. 56.
66 Cdigos de Buenos Aires, art. 346; Entre Ros, art. 129; San Luis, art. 631
y sigts.; Sania Fe, art. 329 y sigts.; Mendoza, art. 173, inc. 79.
M ALLOMO:
64

CONCEPTOS

CARACTERES

43

un anticipo provisorio de la garanta jurisdiccional respecto al pago

de las expensas judiciales.
Cuando el art. 555 del cdigo procesal civil de la Nacin, autoriza a conceder el recurso en contra de la sentencia dictada en juicio
ejecutivo, sin efecto suspensivo si "el ejecutante diese fianza de responder de lo que percibiere, si la sentencia fuese revocada...",
instituye una medida cautelar en favor del ejecutado. Anticipa la
garanta jurisdiccional de los efectos de una sentencia revocatoria67
o de la sentencia dictada en el proceso ordinario posterior que autoriza el art. 555, cuando la fianza se hiciere extensiva a los efectos
de ste (art. 556, cd. cit.). Cuando a un administrador judicial
o a otro auxiliar externo de la justicia tutores, curadores o sndicos, se les exige la constitucin de una fianza, se crea una cautela
que es anticipo de la garanta jurisdiccional de la oportuna y fiel
rendicin de cuentas de los fondos que hubiere administrado, recaudado o conservado y de las acciones para obtener su devolucin
o pago 68 .
La fianza real o el depsito, a las cuales se refiere el art. 38,
ley 12.997-XII, llamada de aranceles, es una medida de cautela para
asegurar la percepcin de los honorarios profesionales69.
La "caucin de acreedores de mejor derecho" que prev el art.
692 del cdigo procesal nacional es tambin una medida cautelar en
beneficio de los acreedores quirografarios en el concurso.
La fianza de rato et grato (art. 29, cd. Crdoba) es una medida
de cautela en favor de los litigantes, para asegurar que el representado ratificar lo actuado y, en su caso, el pago de los daos y perjuicios que la invocacin de un mandato inexistente les hubiera
ocasionado (art. 29-11, cd. Mendoza) o las costas producidas (art.
28, cd. Entre Ros), en cuyo caso adquiere similitud con la cautio
pro expensis.
67 Como la exigida para ejecutar la sentencia, dictada en rebelda, antes del
plazo sealado, segn varios cdigos de procedimiento. (Vase el Tratado de los
Actos Procesales, 1* edicin, pg. 330) .
68 Entre Ros, art. 883; Tucumn, art. 560.
69 Vase el Tratado II, De los actos procesales, 1? edicin, pargrafo 46.

44

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES
*

La fianza que se puede exigir al rebelde que comparece, para

levantar el embargo librado en sus bienes (art. 453, del cdigo de
Crdoba), tiene los mismos fines que la cautio judicatum solvi o
el embargo preventivo al cual sustituye
En el captulo III examino, bajo otro aspecto, las fianzas judiciales , 0 .

70 Vase pargrafo 20.

CAPTULO

II

CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

LA MEDIDA CAUTELAR GENRICA
12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla. - 13. La
clasificacin en la doctrina. - 14. La clasificacin en las leyes. - 15. Mi
clasificacin. - 16. La medida cautelar genrica.

12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla.

En la materia que estudio, es de gran importancia la clasificacin de las medidas que comprende, por cuanto no existe, por lo
general, una sistematizacin legislativa. Esa clasificacin debe servir
de base a su estudio y a una sistemtica que las agrupe conforme a
sus caracteres especficos. De ella surgirn elementos de interpretacin de las normas que reglamentan particularmente cada medida
o que, escuetamente, la acuerdan; aplicando reglas que pueden considerarse comunes por su proximidad sistemtica.
Numerosas leyes acuerdan medidas preventivas, asegurativas o
cautelares, sin sealarlas por su nombre particular. Vayan por va
de ejemplo, las que acuerda el artculo 3158 del cdigo civil al
acreedor hipotecario y la ley 11.867 transferencia de fondos de
comercio, a los acreedores del vendedor.
Pero la tarea es difcil, por varios motivos: la falta de uniformidad en la doctrina que las clasifica y an en su concepcin; la dispersin y omisin de muchas de ellas en las leyes vigentes y la
diversidad de las medidas cautelares.

46

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Prueba de esa dificultad es .el agrupamiento intentado en algunos cdigos procesales modernos, que no coinciden en esta tarea
y que, no obstante el esfuerzo para unificarlas, han debido dejar
fuera numerosas medidas cautelares previstas en otros cdigos y leyes y an en los propios cdigos procesales.
La clasificacin de las medidas cautelares puede hacerse teniendo
en cuenta la forma en la cual procede el juez al decretarlas: a instancia o pedido de interesado o del ministerio pblico o de oficio;
segn la forma de la sustanciacin, es decir, con autonoma procesal
o sin ella y, por ltimo, y sta es la ms importante, segn la finalidad perseguida1.
Conviene destacar que la clasificacin que me ocupa se refiere
a las medidas cautelares procesales, es decir, dictadas por el poder
jurisdiccional, por lo cual podra llamrselas tambin, medidas cautelares jurisdiccionales. Quedan fuera de ella, las medidas cautelares
convencionales que pueden o no dar lugar a un proceso y las
de autotutela muy raras, por cierto, en nuestro ordenamiento jurdico. Estas especies de medidas cautelares, aunque ajenas a una
obra sobre Derecho Procesal, sern brevemente examinadas en el
captulo VIII, por la conveniencia de sealar sus efectos en un
proceso posible y destacar algunos caracteres comunes con las procesales o jurisdiccionales.
^
Tampoco he de examinar en esta obra las medidas cautelares
procedentes en el proceso penal, aun cuando har referencia a algunas de ellas, por su similitud a las que son motivo de examen.
Por regla general, las medidas cautelares se dictan a instancia de
los interesados, ya que, fundndose la instancia en la cual se las
postula, en una de las facultades que integran la accin como he
sealado en el pargr. 7 tendiente a asegurar la eficacia de la
actuacin futura de un derecho subjetivo, caen dentro de la regla
general de que a los sujetos del inters corresponde la iniciativa2.
1 Para CARNELUTTI, la clasificacin del proceso cautelar "debe buscarse a
mayor profundidad, con referencia, no tanto a sus efectos, cuanto a sus fines"
(CARNFXUTTI, FRANCESCO: Instituciones del proceso civil, traduccin de la quinta
edicin italiana por Santiago Sents Melendo, ed. EJEA, Bs. As., 1959, T. I,
pg. 88).
2 PODETTI: Tratado I, De la competencia, la edicin, EDIAR, Bs. As., 1 9 5 4 ,
pg. 68.

CLASIFICACIN

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

47

Pero, en ciertas hiptesis, pueden ser solicitadas por el ministerio

pblico en el proceso civil (guarda de incapaces) y en el proceso
laboral (art. 113, ley 12.948).
Excepcionalmente pueden ser dictadas de oficio, en el supuesto
de incapaces (arts. 397 y 471 del cdigo civil; 4 de la ley 10.903;
235 y 629 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin 3 y de
bienes yacentes, art. 715, cd. proc. nac.) 4.
'

Las medidas cautelares pueden ser ordenadas dentro del proceso principal, es decir, aqul en el cual se actuar el derecho que
se intenta cautelar o mediante un trmite autnomo. En el primer
caso, puede o no formarse incidente o pieza separada, lo cual depende de la naturaleza y extensin de la medida. As por ejemplo, las
medidas que autorizan los artculos 68 y 74 de la ley 2393 (y su
modificatoria ley 17.711), pueden dictarse en la misma pieza del
divorcio y separacin de bienes si slo se trata de determinar a
quin corresponde la guarda de los hijos, pero conviene la formacin de pieza separada para el pedido de alimentos provisorios, la
atribucin del hogar conyugal a uno de los cnyuges y el embargo
o administracin de los bienes, pues su sustanciacin entorpecera
el trmite del principal (arts. 175 y concordantes del cd. proc. nac.).
^ Tienen propiamente autonoma procesal aquellas medidas cautelares que se solicitan antes de iniciar el proceso principal, como
los diversos casos contemplados en el Libro I, Ttulo IV, Captulo III del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin5.
Sin embargo, la regla no es absoluta, ni la circunstancia determinante de esta clasificacin es general. En efecto, algunas medidas
cautelares, que pueden pedirse estando el proceso principal en trmite, como los alimentos provisorios en proceso por divorcio, aunque sea un incidente de aqul, pueden considerarse procesalmente
autnomos, pues tienen un procedimiento propio (arts. 638 y sigts.
3 Provincia de Buenos Aires, arts. 235 y 623; ley 14.237, arts. 77 y 88.
4 Vase BREMBERG, AXEL, M . ; Tutela cautelar y principio publicistico, en
L. L. del 22 de setiembre de 1954.
5 Igual, en el cdigo procesal de la Pcia. de Buenos Aires. En los cdigos
de Provincia que siguen al derogado cdigo de la Capital, tienen autonoma
procesal los diversos casos de embargos preventivos que contemplara el art. 443
y sus correlativos provinciales.

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CAUTELARES

del cd. proc. nac.) 6 . Y de aqu que, la clasificacin aludida podra

hacerse tambin teniendo en cuenta si la ley estructura o no un
procedimiento especfico para la medida cautelar.
La clasificacin ms importante y que generalmente formulan los
escritores de derecho procesal, es la que tiene en vista la finalidad
de la medida, su objeto inmediato7. Porque dentro del concepto
genrico de cautela (pargrafo 7), se observan diversos fines, ms
o menos concretos y particulares o de mayor o menor generalidad;
directa o indirectamente vinculados a un inters patrimonial (aseguramiento de bienes o de pruebas) o a un inters de proteccin
a la persona humana (guarda de personas). sta es la clasificacin
que servir de base a la sistematizacin y estudio de las medidas
cautelares que formular en esta obra, pero antes de exponerla, considero conveniente exponer una sntesis de la doctrina y legislacin
sobre este aspecto de la materia.
13. La clasificacin en la doctrina.
Chiovenda no formula una clasificacin de las medidas cautelares, concretndose a sealar las que la ley admita.
Menciona el embargo de conservacin, el embargo en la ejecucin inmobiliaria, el embargo judicial, la denuncia de obra nueva
y de dao temido, la figura general de resolucin provisional de
cautela (que otros procesalistas niegan que existiera en el sistema
del cdigo de 1865), la ejecucin provisional de una sentencia, la
declaracin de quiebra y la fijacin de sellos y el inventario con
fines de conservacin8.
En Calamandrei9 encontramos una sistematizacin doctrinaria,
es decir, no una mera clasificacin conforme con la enumeracin
de medidas hechas en la ley.
Su clasificacin se basa en "la relacin de instrumentalidad que
Pda. Bs. Aires, art. 635. En general todos los cdigos provinciales reglamentan en forma autnoma al proceso por alimentos provisorios.
7 Vase nota 1 y el texto a que la misma corresponde.
8 Instituciones..., T. I, pg. 300.
9 Introduccin..., pg. 53.

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liga la providencia cautelar a la principal" y comprende cuatro grupos: 19) providencias instructorias anticipadas, encaminadas a fijar
y conservar elementos de prueba, positivos o negativos, que podrn
ser utilizados despus en el proceso definitivo, o sea lo que se conoce
como conservacin y aseguramiento de la prueba; 2?) providencias
de aseguramiento de la futura ejecucin forzada; 3?) providencias
que deciden interinamente una relacin controvertida, para evitar
daos irreparables por el transcurso del tiempo hasta que se decida
definitivamente la cuestin; y 4?) la caucin que el juez puede
ordenar preste el interesado para obtener una ulterior providencia
judicial.
Incluye en el primer grupo: el examen testimonial a futura
memoria, la pericia preventiva, algunas medidas dispuestas por las
leyes de propiedad intelectual y de patentes cuando se encaminan
a asegurar la prueba de la violacin de los respectivos derechos, la
verificacin de escritos y la querella de falsedad, cuando se sustancia
en pieza separada y previamente al proceso en el cual se va a hacer
valer el escrito o documento.
Incluye en el segundo grupo: el secuestro conservativo, el secuestro judicial, las medidas de seguridad de bienes hereditarios
cuando hay aceptacin con beneficio de inventario; la clausura, colocacin de sellos e inventario de bienes; ciertas medidas previas
sobre los bienes en las sucesiones, la sentencia declarativa de quiebra
y la retroaccin.
Menciona en el tercer grupo: la denuncia de obra nueva y
dao temido, las providencias temporales dictadas en el juicio
separacin personal de los esposos, los alimentos provisorios y
gunas autorizadas, en carcter de urgentes o temporales, por
leyes de comercio.

de
de
allas

En el ltimo grupo incluye las medidas de contracautela, o

cautela en el caso de una medida cautelar, por lo cual yo las considero como presupuesto de aqulla y no como especficas medidas
cautelares.
Goldschmidt, despus de referirse a "las medidas provisionales
que tienden a asegurar la ejecucin futura", menciona "las medidas provisionales cuyo objeto es garantizar la paz, mediante la regu4

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lacin de una situacin de hecho provisional, en el caso de una

relacin jurdica litigiosa" y "las medidas provisionales... cuya finalidad es la satisfaccin de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones peridicas (especialmente manutencin, rentas alimenticias, sueldos) o por una sola vez (por ej.,
gastos de mdico, de mudanza, costas procesales)" 10 .
Carnelutti en el Sistema11, habla de un proceso cautelar conservativo, cuando el litigio es "provisionalmente arreglado mediante
el mantenimiento del estado de hecho" y de un proceso cautelar
innovativo, cuando se logra "el arreglo provisional del litigio mediante la alteracin y no mediante el mantenimiento del estado de
hecho". Al primer grupo pertenecen los procesos de obra nueva y
dao temido, secuestro judicial o conservativo y suspensin de la
ejecucin del acuerdo de la junta general de una sociedad annima.
Al segundo grupo pertenecen la separacin personal de los cnyuges y medidas provisionales sobre los hijos en procesos por divorcio
y las medidas anticipadas en proceso ejecutivo (secuestro).
En las Instituciones... 12 reconoce que el criterio de clasificacin del "proceso cautelar" en base a la distincin entre el carcter
conservativo y el carcter innovativo de la tutela, s bastante incierto
y por tanto, sostiene, "la clasificacin del proceso cautelar debe buscarse a mayor profundidad, con referencia no tanto a sus efectos,
cuanto a sus fines". Pone de resalto que el buen fin del proceso
(definitivo) depende de dos rdenes de condiciones: que el oficio
pueda disponer de los medios necesarios o que al final exista una
situacin de hecho que pueda equipararse a la relacin jurdica
declarada o constituida cierta por el juez. Segn esas hiptesis distingue al proceso cautelar en instrumental o final.
"Proceso cautelar instrumental es el que tiende a garantizar los
medios del proceso definitivo.. " citando entre ellos al secuestro
judicial, al proceso de instruccin preventiva y al secuestro conservativo.
10 Derecho

procesal civil...,

pg.

747.

11 Sistema..., T. I, pg. 243.

12 Instituciones..., cit. en nota 1, T. I, pg. 87.

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"Proceso cautelar final es, en cambio, el que sirve para garantizar la practicidad del proceso definitivo...", comprendiendo al secuestro judicial de libros, registros, documentos, modelos, muestras,
y cualquier otra cosa de la que se pretende deducir elementos de
prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la
comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia temporal (art.
670, inc. 2 del cd. proc. civ. italiano); a un proceso de urgencia
destinado a la fijacin provisional de alimentos, etc. 13 .
Zanzucchi14 clasifica las medidas cautelares en dos gneros: aquellas que representan un anticipo procesal y aquellas destinadas a
asegurar la igualdad de las partes en conflicto. Las primeras comprenden a su vez dos grupos: las que tienden a asegurar un estado
de hecho, en vista del futuro conocimiento (instruccin preventiva,
secuestro judiciario) y en vista de la futura ejecucin (el secuestro conservativo, el embargo) y las que tienden a actuar en va
preventiva, decisiones que de lo contrario podran llegar tarde (alimentos, medidas preventivas en el proceso por insania, separacin
personal de los cnyuges). En el segundo gnero, menciona las
medids cautelares en procesos sobre la propiedad o la posesin.
Fairn, al informar el anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal Civil espaol 15 , sistematiza, lo que a su entender debiera ser
el Libro IV de un futuro cdigo procesal civil espaol, de la siguiente manera:
Tt. 1: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de las
personas. Captulo 1?: Procesos de abstensin de hacer o evitacin
de perturbaciones. Seccin 1^: Del internamiento de dementes furiosos; Sec. 2?: De la manifestacin y guarda de personas; Sec.
De la restriccin o suspensin de actividades personales. Captulo 2?:
Procesos de hacer cosa especfica. Sec. I?1: Sumisin de personas a
reconocimientos; Sec. 2$: Nombramiento de defensores judiciales
provisionales. Captulo 3<?: Procesos de dar cosa especfica. Sec. I?1:
Alimentos y socorros urgentes.
13 Instituciones..., T. I, pg. 88.
14 Diritto processuale civile, T. I, pg. 156.
15 FAIRN GUILLEN, VCTOR: La reforma..., pg.

47.

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Tt. II: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de los

bienes. Captulo l1?: Para asegurar el pago de crditos dinerarios. El
embargo preventivo. Sec. 1^: Las anotaciones preventivas; Sec. 2^:
El secuestro conservativo. Subs. 1?: El depsito; Subs. 2^: la intervencin judicial; Subs. 3^: La administracin judicial. Cap. 2*?: Para
asegurar la esencia de bienes. El secuestro judicial. Sec. 1?: La admipsito judicial; Sec. 2^: La intervencin judicial; Sec. 3?: La administracin judicial; 4?: La aposicin de sellos; Sec. 5^: Las exhibiciones o inventarios, las reseas, las tasaciones; Sec. 6?: Los reconocimientos y declaraciones sobre existencia y evolucin de hechos.
Captulo 31?: Para asegurar la productividad de bienes. Sec. I?; La
intervencin judicial; Sec. 2^: La administracin judicial.
Tt. III: Procesos cautelares para garantizar obligaciones de hacer, no hacer o dar cosa especfica. Cap. 19: Las intimaciones. Cap. 29:
Las subrogaciones judiciales y de terceros.
Tt. IV: Procesos cautelares para garantizar la prueba.
Tt.
Procesos
2?-: Las
relacin

V: Procesos cautelares de aplicabilidad general. Cap. 19:

en relacin con las personas. Sec.
Las intimaciones; Sec.
astricciones; Sec. 3?: Las contricciones. Cap. 29: Procesos en
con los bienes. Sec. 1?: Las cauciones.

Tt. VI: Proceso cautelar para adoptar medidas indeterminadas16.

Rojas Rodrguez clasifica a las medidas cautelares, que llama
precautorias segn ya se ha sealado, en: a) Precautorias propiamente tales, que seran aquellas que pueden solicitarse en cualquier
estado del proceso, y b) Precautorias prejudiciales, siguiendo la
denominacin que les da el cdigo de procedimiento civil chileno,
comprensivas de las que se solicitan con anterioridad al proceso
"por motivos graves y calificados". Luego las clasifica tambin en
a) Medidas precautorias que no requieren caucin; b) Medidas
precautorias para las cuales puede pedirse caucin y c) Medidas precautorias para las cuales debe exigirse caucin 17 . Como podr apreLa reforma..., pgs. 8 2 a 8 4 .
Las medidas precautorias, ed. Librotec, Concepcin (Chile), 1965, pg. 40. Este autor se refiere a la clasificacin en la
doctrina en la pg. 17.
16 FAIRN

GUILLN, VCTOR:

17 R O J A S

RODRGUEZ,

MARIO:

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ciarse ninguna de ambas clasificaciones responde a aquellos principios que nos interesan a los fines de este trabajo.
Entre nosotros, el profesor Alsina 18 adopta la clasificacin cuatripartita de Calamandrei: 1? Las medidas que tienen por objeto la
conservacin de las pruebas; 2" las que tienen por objeto asegurar
la ejecucin forzosa; 39 aquellas sin las cuales podra resultar un
dao irreparable; y 49 la caucin judicial o medidas de contracautela.
14. La clasificacin en las leyes.
Ya advert que por las dificultades inherentes a una materia insuficientemente sistematizada, las leyes procesales modernas, en las
cuales se ha utilizado la doctrina, no solamente no coinciden en la
clasificacin o agrupamiento de las medidas cautelares, sino que
ni siquiera logran reuniras todas dentro de un ttulo o captulo, ni
dentro del cuerpo legal que las estructura.
El cdigo de procedimiento civil de Italia reglamenta las medidas cautelares en el libro IV, "De los procedimientos especiales",
dedicndoles el captulo III bajo el rubro "De los procedimientos
cautelares". La primera seccin, "Del secuestro", comprende el secuestro judicial y el conservativo e incluye la caucin que "el juzgador podr imponer al solicitante... para el eventual resarcimiento de los daos y para las costas" (art. 674); son las medidas para
asegurar la ejecucin. La segunda seccin, "De los procedimientos
de denuncia de obra nueva y dao temido", comprende los aspectos
cautelares del interdicto de obra nueva y el interdicto de obra vieja
o ruinosa; es decir, medidas destinadas a mantener un estado de
cosas mientras se decide la actuacin de un derecho y que procuran
evitar daos. La tercera seccin, "De los procedimientos de instruccin preventiva", comprende la recepcin anticipada de prueba
de testigos y de peritos y la inspeccin judicial, es decir, las medidas cautelares sobre los elementos de prueba. La cuarta seccin, "De
los procedimientos de urgencia", reglamenta la medida cautelar genrica, es decir, los proveimientos cautelares que "segn las circuns18 Tratado..., 1? edicin, T. III, pg. 291; 2 edicin, EDIAR, Bs. As.,
1962, T. V, pg. 453 y sigts.

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tancias, aparezcan ms idneos para asegurar provisionalmente los

efectos de la decisin sobre el fondo" (art. 700).
Separadamente norma "los- proveimientos temporales y urgentes que el presidente del tribunal repute oportunos en inters
de los cnyuges y de la prole" (art. 708 del ttulo "De los procedimientos en materia de familia y de estado de las personas"); los
proveimientos conservativos en caso de ausencia y declaracin de
muerte presunta (art. 721); medidas cautelares de bienes de difuntos (art.s. 754 y sigs.); etc.
La ordenanza procesal civil de Alemania (ZPO.), como seccin
quinta del libro octavo "Ejecucin forzosa" y bajo el rubro "Embargo preventivo y medidas provisionales de seguridad", reglamenta
el embargo real (Dinglicher Arrest), el embargo personal (Persnlicher Arrest) y "las medidas de seguridad provisionales con respecto
al objeto litigioso cuando se tema que, por una modificacin del
estado actual, s podr frustrar o dificultar notablemente la efectividad del derecho de una parte" (prr. 935), pudiendo el tribunal en este caso, determinar "a su arbitrio, las medidas que estime
necesarias para el objeto de que se trate" (prr. 938). "La medida
de cautela provisional puede consistir en el secuestro o en imponer
al adversario la obligacin de realizar un acto o la de omitirlo,
especialmente la prohibicin de enajenar, gravar o hipotecar una
finca" (prr. 938, segundo apartado).
Todas las medidas incluidas en la seccin tienen por objeto
"asegurar la ejecucin forzosa en el patrimonio mueble o en el
inmueble, por acciones que persigan el pago de una cantidad de
numerario, o de otras clases, pero susceptibles de ser liquidadas a
metlico" (prr. 916), lo que seala que nicamente comprenden
una sola de las posibles categoras o especies.
Pero, separadamente, reglamenta las cauciones procesales (prrs.
108 y sigts.), el aseguramiento de la prueba (prrs. 485 y sgts.), las
medidas provisionales en juicios de divorcio y anulacin de matrimonio (prr. 627), la internacin provisional del presunto insano
(prr. 656), etc.
El cdigo de procedimiento civil del Estado de la Ciudad del
Vaticano, regla el "proceso cautelar" en el ttulo dcimo del Libro

CLASIFICACIN

DE

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Tercero "De los procedimientos especiales". En el captulo I de

dicho ttulo se regla la concesin de las providencias cautelares (arts.
894 a 898); en el captulo II, subdividido en dos secciones, el secuestro conservativo y el secuestro judicial. El primero est dado en
favor del acreedor para "pedir el secuestro de sumas o cosas muebles que estn en posesin del deudor o que se deban a ste por terceros, cuando exista sospecha de fuga del deudor o de sustraccin
o, en general, peligro de perder las garantas del crdito, si la ley
no prohibe su embargo" (art. 899). Es interesante sealar que,
para el caso en que se reconozca que el secuestro carece de causa
y es por ello revocado, el secuestrante puede ser condenado a una
multa de hasta tres mil liras, adems de serlo al resarcimiento de daos (art. 906).
El llamado secuestro judicial de una cosa mueble o inmueble con
el objeto de conservarla, se da, a pedido de parte, "1? cuando la pro
piedad o la posesin sean controvertidas entre varias personas; 2<?
cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen un
derecho sobre una cosa que corra peligro de alteracin, sustraccin
o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; y 3?
cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberacin.
Tanto el captulo III, "De la denuncia de obra nueva y de dao
temido", como el V, "De los procedimientos de instruccin preventiva", contienen, en general, similares previsiones a las secciones
segunda y tercera del cdigo italiano. En cuanto al captulo IV, "De
las providencias conservativas e interinas" se contempla el pedimen
to, no slo de dichas providencias, sino tambin la comprobacin
de algn hecho con o sin contradictorio de partes, mediante inspecciones directas, cuando la comprobacin sea urgente; y la inspeccin
de libros, si el solicitante demuestra tener derecho a ello (art. 916).
En los juicios de alimentos "la autorizacin judicial, si reconoce
la urgencia, puede, en va incidental, segn las normas de los artculos 894 y sigts., sealar, con carcter provisional, los alimentos,
por ordenanza (art. 918) 19 .
19 El cdigo de procedimiento civil del Estado Ciudad del Vaticano fue
publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada por EDIAR S. A., Bs. As.,
Ao X, 1952, II Parte, pg. 101.

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El cdigo de procedimiento civil de la Unin de las Repblicas

Socialistas Soviticas, trata de las medidas cautelares en la Parte
Segunda, luego del captulo VIII "Presentacin de la demanda", y
lo hace bajo el ttulo: "Del aseguramiento de la demanda" (captulo I X ) . All se estatuye que el demandante puede pedir el aseguramiento de la demanda en cualquier estado del procedimiento,
hasta que se dicte la sentencia (art. 82) 2 0 , siempre que los documentos presentados sean bastante fundamento para la demanda y cuando la omisin cautelar pueda hacer imposible el cobro por el demandante o cuando, por la misma ndole de la demanda, la demora dificultare o imposibiltare la ejecucin de la sentencia (art.
83); tambin se acuerda en los asuntos relativos al pago de alimentos (art. 83a), siendo facultativo del tribunal el exigir la contracautela (art. 84). El "aseguramiento de la demanda consiste
en el embargo de los bienes del demandado, que se encuentren
en sus manos o en poder de terceras personas" (art. 87). En los
casos de demanda presentada por institucin o empresa del estado
contra una empresa privada, el tribunal puede autorizar al demandante "para que designe un representante encargado de vigilar la
correcta gestin de la empresa" (art. 88). El procedimiento establecido para el cumplimiento de las "resoluciones de aseguramiento"
se llevan a cabo conforme al procedimiento establecido para la ejecucin de sentencias (art. 90) .
En el pas, los cdigos de algunas provincias21, que seguan al
derogado cdigo de la Capital, reglamentan especficamente como
medidas cautelares, slo el embargo preventivo y la inhibicin, pero,
por separado, estructuran un juicio de alimentos y litis expensas;
prevn algunas medidas de instruccin preventiva, como medidas
previas al juicio ordinario y las correspondientes medidas de cautela en la sucesin y el concurso civil.
20 El cdigo mencionado puede ser consultado en la obra Legislacin sovitica moderna, ed. UTEHA, Mxico, 1947. Al anotar el articulo 82 se dice: "Las
demandas contra cualesquiera instituciones y empresas del Estado no pueden
afianzarse, excepto las dimanadas de las operaciones bancarias de instituciones de
crdito, as como las relativas al cobro de crditos por las organizaciones cooperativas".
21 Corrientes, Salta y Tucumn.

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DE

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57

Otros cdigos antiguos, como el de Crdoba22, dentro del embargo

preventivo reglamentan la designacin de interventor y de administrador 23 . Tiene aqul la particularidad de mantener el "embargo de
viaje" o embargo personal como lo llama la ordenanza procesal civil
de Alemania, al que nos referimos en el pargrafo 77.
El de Satita Fe, que antes de la reforma de la ley 5531, bajo el
engaoso rubro de "medidas cautelares" slo se ocupaba de la anotacin de la litis, el embargo preventivo y la inhibicin, tiene hoy
una mejor sistematizacin, habiendo agregado las figuras de la prohibicin de innovar y el secuestro. As, el ttulo V, del libro II, bajo
el ttulo "Medidas cautelares", regla el aseguramiento de pruebas
(arts. 272 a 275); aseguramiento de bienes (arts. 276 a 290); proteccin de personas (arts. 291 a 297) y depsito de cosas (arts. 298 a
300), adems de reglar el proceso de alimentos y litis expensas
(arts. 531 a 533) y medidas preventivas en el proceso sucesorio
(arts. 580 a 583) y precautorias en el concurso civil (art. 633).
El de Santiago del Estero, a las medidas contenidas en el antiguo
cdigo santafecino, agregaba la suspensin de obra nueva.
Entre los modernos, el cdigo de Jujuy reglamenta la instruccin
preventiva, el aseguramiento de bienes (embargo preventivo, secuestro, inhibicin general, anotacin de litis, intervencin, inspeccin,
prohibicin de innovar y "medidas urgentes") y proteccin de
personas.
El cdigo de La Rioja menciona el secuestro, el embargo, la inhibicin, la anotacin de litis, la prohibicin de innovar, la intervencin, la administracin, la declaracin anticipada de algn testigo,
la constatacin de lugares o de cosas y, "las otras medidas precautorias que expresamente autoricen las leyes" y, adems, la medida
cautelar genrica "en todos aquellos casos en que no resultan bas22 Al actualizar la presente obra, se encuentra a estudio del Poder Ejecutivo
de la provincia mediterrnea, un proyecto de Cdigo de procedimiento civil y
comercial, redactado por los doctores N. ENRIQUEZ AMAYA, J U L I O B . rae VRTIZ y
JORGE FRAGUEIRO, designados por Decreto N'> 6531, Serie A, del 4 de abril de 1968,
para adaptar el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454). Dicho
proyecto fue publicado por el Ministerio de Gobierno, Culto y Justicia de Crdoba y en l se reglan las medidas cautelares tal como se ha hecho para los
tribunales nacionales.
23 Anlogos: Entre Ros, San Juan y San Luis.

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tante eficaces, las medidas cautelares de carcter especfico" (art. 262).

El cdigo de Mendoza, bajo el rubro "Medidas para asegurar la
ejecucin y conservativas" enumera el embargo preventivo o el secuestro de bienes determinados, la intervencin o administracin judiciales, la prohibicin de contratar o de innovar, la anotacin de litis
y la inhibicin general. Y bajo el rubro "Otras medidas preventivas", menciona la instruccin preventiva, la gu&rda de personas, el
depsito de cosas y la prestacin de alimentos provisorios y de litis
expensas, y separadamente se refiere a "cualquier medida idnea"
(art. 115).
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454),
y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), que sigue a aqul,
y en la materia que tratamos no acusan diferencias, se ocupan de
ella en el Libro I "Disposiciones generales", Ttulo IV "Contingencias generales", captulo III "Medidas cautelares", el que a su vez
se halla subdividido en ocho secciones, que comprenden "Normas
generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervencin y
administracin judiciales", "Inhibicin general de bienes y anotacin de litis", "Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar",
"Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias" y "Proteccin
de personas". Aparte, segn ya se sealara, reglamenta el proceso
por alimentos, dispone medidas cautelares en los procesos universales sucesorios y de concurso civil, tambin en el proceso ejecutivo,
etc. A los mencionados sigue el cdigo de Misiones.
Como puede observarse, los cdigos ms recientes, algunos ms
modernos que otros, sistematizan numerosas medidas cautelares, pero
no coinciden totalmente y, adems, reglamentan por separado las
medidas que proceden en los procesos universales.
15. Mi clasificacin.
Para formular una clasificacin til, sobre la base de la finalidad
que persigue cada medida cautelar, es necesario buscar entre ellas,
nexos fundados en caractersticas comunes. Mi primera clasificacin
que segua parcialmente la de Goldschmidt tena por base su
objeto inmediato: 1?) las que tienden al aseguramiento de la ejecucin forzosa; 21?) las que persiguen el mantenimiento de un estado

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CAUTELARES

59

de cosas o la seguridad de un bien o de bienes determinados; 3<?) las

que tienen por objeto satisfacer necesidades primordiales urgentes o
preservar de dao inminente a las personas o a sus bienes; y 4?) las
que tienden a hacer conocer a terceros la existencia de una controversia judicial sobre bienes 24 . Pero quedaban excluidas las medidas
cautelares sobre las pruebas y hacia un gnero de la anotacin de
litis, que tiene caracteres comunes con otras destinadas al aseguramiento de bienes.
En un primer intento de encontrar elementos comunes, observamos que algunas medidas cautelares procuran asegurar bienes (en
la primera acepcin dada al verbo asegurar por el Diccionario de la
lengua: "dejar firme o asegurar"), otras, asegurar elementos de prueba (en la misma acepcin del verbo asegurar) y otras asegurar
personas (en este caso asegurar se emplea en la tercera acepcin
de "librar de cuidado o temor" y en la sexta de "preservar o resguardar de dao"). Tenemos as una primera clasificacin, sobre la base
de la materia de la medida cautelar: cosas, elementos de prueba,
personas.
Ahondando ms en la observacin de casos, vemos que las encaminadas a asegurar cosas o bienes, pueden tener como finalidad
hacer posible una futura ejecucin (el embargo preventivo y el ejecutivo) o bien mantener los bienes o las cosas en la situacin en la
cual se encontraban en el momento de dictarse la medida (no inno
var, anotaciones preventivas). En la primera hiptesis, no interesa
tanto que los bienes objeto de la medida no sufran cambios, pues
hasta pueden ser sustituidos por la comercializacin o venta (intervencin, administracin), como que se mantenga su valor econmico para responder a una futura y eventual ejecucin. En la segunda hiptesis, adems de mantener, en lo posible, ese valor econmico, se procura que su situacin especial, y su estado, no cambien,
en cuanto podra, cualquier alteracin del statu quo, beneficiar o
perjudicar a uno de los litigantes y an a terceros o a la colectividad.
Se trata de inmovilizar los bienes o, mediante la publicidad, hacer
conocer a terceros que est en discusin o se va a discutir el dere24 POUETTI: Cdigo de procedimiento civil y comercial de Mendoza, T . I I I ,
pg. 218; Las medidas cautelares y el embargo..., en Revista de Derecho Procesal,
ed. EDIAR, Ao I, 1 Parte, pg. 145.

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CAUTELARES

cho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta
medida, procura o logra esa inmovilizacin, estorbando su traspaso (prohibicin de contratar, anotacin de litis). Vemos as que
en las medidas para asegurar bienes, de la primera especie, el inters
es predominantemente individual, pues procuran la satisfaccin eventual y futura, de un derecho subjetivo de quien las pide. En cambio,
en las medidas de la segunda especie, adems de la posible satisfaccin de inters subjetivo (ya no slo de la eventual ejecucin) del
solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podran
adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el inters
social o colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que
tienden a asegurar o mantener la paz.
En las medidas cautelares destinadas o encaminadas a la seguridad de las personas, observamos, sin esfuerzo, que unas se refieren a la persona en s (guarda) y otras a sus necesidades urgentes
(litis expensas, alimentos).
Podemos ahora formular una sistematizacin, sobre la base del
objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres gneros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1?) medidas para
asegurar bienes, a) para asegurar la ejecucin forzosa, y b) para
mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2?) medidas
para asegurar elementos de prueba; 3?) medidas para asegurar personas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfaccin de sus
necesidades urgentes.
Conviene observar, antes de seguir adelante y para evitar conclusiones equivocadas, que, si bien algunas de las medidas cautelares
previstas en nuestras leyes, caen genricamente dentro de determinado gnero y especie, v. g. el embargo preventivo, otras, segn el objeto especfico para el cual fueron dictadas, pueden encajar en ms de
una, v. g. la intervencin y la administracin judiciales.
Hecha esta necesaria aclaracin, veamos cmo se ubican las medidas cautelares previstas en nuestras leyes, en la sistematizacin
propuesta.
Las cinco categoras que he enunciado, aparecen, en formas particulares, en los cdigos procesales y de fondo, leyes de organizacin
judicial y diversas otras leyes dictadas por el Congreso de la Nacin.
Medidas destinadas especficamente a asegurar la ejecucin for-

CLASIFICACIN

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

61

zosa, son, en primer lugar, el embargo, sea preventivo, ejecutivo o

ejecutorio; la intervencin, cuando se otorga para la percepcin de
rentas embargadas; la administracin, cuando se emplea por va sustitutiva de la venta, es decir, en forma anloga a la intervencin
en la especie precedentemente sealada25; la inhibicin, que procura impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo
que ha de recaer cuando se los individualice; el embargo, secuestro
o inhibicin dictados en los concursos (civiles o comerciales) y que
procura hacer efectiva la ejecucin forzosa; el secuestro de los bienes
dados en prenda; las medidas cautelares que se conceden al acreedor
hipotecario y los previstos en la ley 11.864.
Medidas genricamente asegurativas, destinadas a mantener los
bienes o las cosas en statu quo, a conservarlas, sin otro propsito
inmediato, aun cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecucin
forzosa de los bienes as inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer) o a su entrega en especie a quien solicit la medida,
son la prohibicin de innovar y de contratar, la anotacin de litis,
la intervencin meramente de vigilancia, la administracin de bienes
sociales y de bienes sucesorios, la cratela a los bienes de un presunto
insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensin de
obra nueva; las medidas de seguridad sobre los bienes en los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellos
acumulados; las que se acuerdan en la reivindicacin y en las acciones posesorias.
Medidas de aseguramiento de pruebas o de instruccin preventiva o anticipada, son las de prueba que se autorizan como previas
al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos
penales, cuando tiende a segurar el cuerpo del delito o elementos
de conviccin, el secuestro que puede decretarse en las cuestiones
referentes a marcas, patentes de invencin y propiedad literaria o
artstica; la redargucin de falsedad de un documento antes de ser
ofrecido como prueba; la comprobacin de hechos o del estado o
calidad de mercaderas fuera de un proceso pendiente.
25 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, ed. EDIAR. Bs. As.,
cin, pg. 33; 2* edicin, 1968, T. B, pg. 35.

edi-

62

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

La guarda provisoria de personas aparece en las leyes. civiles 28

cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. As, en el caso
de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados
por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya
peligrosidad para s mismos o para los dems, haga necesaria su
reclusin.
La satisfaccin de necesidades urgentes comprende los frecuentes procesos por alimentos provisorios de cnyuges en trance de divorcio, y de otros parientes; de pedidos de litis expensas; de asistencia
de enfermedades.
16. La medida cautelar genrica.
La medida cautelar genrica o innominada, es la que puede dictar el juez 27 atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en
la ley una especfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento.
Segn he sealado (pargr. 14), cdigos modernos como el italiano
y el alemn y entre los argentinos el de la Nacin y los de las provincias de Buenos Aires, Jujuy, La Rioja y Mendoza, incluyen expresamente esa facultad.
Cumple una norma as, la natural apetencia de seguridad de todo
derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esa justificacin terica, tiene tambin su justificacin prctica, si observamos que aun
careciendo un ordenamiento jurdico de una regla expresa al respecto, la doctrina y la jurisprudencia, una en la teora y otra en la
prctica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar
medidas no previstas especialmente en la ley 28 .
26 y tambin en las procesales.
27 REIMUNDIN, RICARDO: La reforma procesal civil en la Pda. de Salta, 1948,
pg. 25. COLOMBO: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 421.
28 "El rgano jurisdiccional est obligado a proveer todos los medios necesarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para evitar la desconfianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de las decisiones,
corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los fines
del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva".
"El hecho de que una medida precautoria no est expresamente legislada
no obsta a su procedencia, toda vez que por aplicacin de los 'principios de la

CLASIFICACIN

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

63

As, si bien en el cdigo italiano de 1865 faltaba "una disciplina

general sobre las medidas de cautela provisionales", se postulaba la
existencia de una "figura general de resolucin provisional de
cautela" 29 . En la ley de enjuiciamiento civil espaola tampoco
encontramos una norma genrica expresa, pues el artculo 1428 se
refiere a obligaciones de hacer o de no hacer o de entregar cosas especficas; sin embargo, se ha afirmado que los poderes del juez al
respecto "son extraordinarios, sin otro lmite que la necesidad misma, segn las circunstancias de cada caso" 30 .
Entre nosotros, no hay duda que los cdigos de provincia que
siguen al derogado cdigo de la Capital, no tienen ninguna disposicin que autorice al juez a decretar medidas cautelares que no se
encuentran previstas expresamente en las leyes. Sin embargo, vemos
en los repertorios de jurisprudencia, tanto de los tribunales de la
Capital, antes de la ley 17.454, como de provincias, medidas cautelares que no han sido previstas en los respectivos cdigos de procedimiento, ni en el cdigo civil, ni en el de comercio o en leyes sustanciales. En algunos casos, son adaptaciones de otras figuras, como
la de interventor, que en algunas hiptesis sustituye a la administracin prevista en el cdigo civil (art. 1684), pero en otros, son
creacin de los jueces para hacer efectivo un embargo, v. g. la designacin de veedor 31 o de controlador32, semejantes al interventor. En
legislacin vigente' corresponde acordarla para asegurar el resultado de un juicio".
"Los requisitos que abonan la procedencia de una medida cautelar son la
apariencia de un derecho y el peligro de que, con la demora, tal derecho no
sea satisfecho" (S. T. Jujuy, L. L., T. 48, pg. 842).
29 CHIOVENDA; Instituciones..., T. III, pg. 305. En la exposicin de motivos
de 1940, se destaca "la innovacin introducida al otorgar al Juez la facultad genrica de dictar providencias de urgencia".
30 BECEA, FRANCISCO: Magistratura y justicia, Madrid, 1928, pg. 346.
31 "Dada la naturaleza de la funcin que ejerce el veedor, no existe inconveniente en que se regulen, peridicamente, sus honorarios..." (Cm. Civ. Cap.,
sala D, L. L., 18 de julio de 1954). El veedor se halla contemplado hoy en el
art. 227 del cd. proc. civil de la Nacin.
32 "Cuando se demanda la disolucin y liquidacin de una sociedad irregular, con pedido de que se remueva al socio administrador, el tribunal ha declarado en determinadas emergencias, que el inventario de bienes que se pretende
es de propiedad comn, es resguardo suficiente para establecer despus los
derechos de cada socio respecto al pasado. Tratndose de un negocio de droguera,
en que los bienes pueden utilizarse sin adecuado contralor, el simple inventario

A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

otros, hallamos medidas cautelares muy diversas de las previstas en

las leyes, v. g. la suspensin de una subasta judicial 33 ; la suspensin
de una asamblea de accionistas de una sociedad annima 34 , la suspensin de una asamblea de debenturistas35, etc.
Es cierto que siempre es posible reconducir estas medidas a una
especfica, por analoga, pero lo cierto es que la facultad judicial
pertinente haba sido reconocida, sea como nsita en el poder jurisdiccional, sea en mrito a lo dispuesto por el art. 62 del derogado
cdigo de procedimiento civil de la Capital.
Es claro que esa facultad se afianz, despus de la reforma procesal de la ley 14.237, con el contenido del art. 21, puesto que las
medidas cautelares mantienen "la igualdad de los litigantes" y previenen contra actos contrarios "al deber de lealtad, probidad y
buena fe".
El cdigo de San Luis contiene una disposicin como la del
artculo 1428 de la ley de enjuiciamiento civil de Espaa, que, como
dije, ha sido interpretada como dando facultades cautelares ilimitadas
no sera suficiente; en casos as, para no llegar a la designacin de administrador
o interventor judicial, corresponde designar a un controlador" (Cm. Com. Cap.,
}. A., 1946-IV, pg. 856) .
33 "Procede suspender el remate ordenado en una ejecucin hipotecaria si
el demandado deposita provisionalmente el importe reclamado en el mandamiento, aunque pueda resultar inferior al de la liquidacin definitiva; la suspensin es una medida conservatoria urgente que no puede subordinarse al trmite
previo de la conformidad de la contraparte cuando los intereses de ste estn
asegurados" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-1, pg. 106) .
34 "Si un grupo de accionistas impugna judicialmente la validez de la
asamblea en que fue elegido presidente del directorio de una sociedad annima,
corresponde, a ttulo de medida precautoria, suspender la reunin de una nueva
asamblea, convocada con posterioridad a la traba del pleito, con el fin de calificar
o rectificar los pronunciamientos de la anterior; esto tendera a desvirtuar la
contienda trabada, alterando el statu quo que con el planteamiento del pleito se
ha producido en la administracin de la sociedad" (S. T. San Luis, /. A., 1948-1,
pg. 57). Vase tambin el fallo de la Cmara Comercial de la Capital que se
registra en G. F., T. 147, pg. 114.
35 "La orden judicial de suspensin de algunas resoluciones adoptadas por
una asamblea de debenturistas, decretada a peticin de un debenturista que ha
demandado la nulidad de aqulla, es una medida de seguridad que debe ser
levantada cuando se ha acreditado prima facie que la gran mayora de los acreedores la ha aceptado y se han depositado fondos suficientes para responder a los
derechos que puedan corresponder al demandante" (Cm. Com. Cap., /. A.,
1943-IV, pg. 391).

CLASIFICACIN

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

65

a los jueces. "Cuando se presente en juicio un documento de los comprendidos entre los tres primeros incisos del artculo 664, en donde
aparezca con claridad una obligacin de hacer o de no hacer o la de
entregar cosas especficas, el juez podr adoptar a instancia del
demandante y bajo la responsabilidad de ste, las medidas que segn
las circunstancias fueren necesarias para asegurar en todo caso la
efectividad de la sentencia que en el juicio recayere" (art. 691, primer apartado).
En el Proyecto Nacional de 1949, siguiendo al cdigo italiano y
al proyecto Reimundn 36 , introduje el art, 111 que dispone: "El
tribunal, a pedido de interesados puede decretar, sujeto a lo dispuesto por el art. 108 (requisitos de las medidas cautelares y procedimiento) , cualquier medida idnea para asegurar provisionalmente
un derecho an no reconocido judicialmente" y, para procurar mayor flexibilidad, el inc. 5 del art. 108 dispone: "El tribunal podr
disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo
en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para
evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado". Ambas
reglas figuran en el cdigo de Mendoza (arts. 115 y 112, inc. 5?), con
leves variantes de redaccin la primera.
El cdigo de J tijuy, dentro del captulo destinado al aseguramiento de bienes, contiene dos normas anlogas: "Fuera de los
casos previstos en los artculos precedentes de este captulo, quien
tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior
al reconocimiento judicial de su derecho, ste sea amenazado por
un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez, las
medidas urgentes que segn las circunstancias, sean ms aptas para
38 Este autor present al Congreso Nacional sobre unificacin de la legislacin procesal, reunido en la ciudad de Corrientes, en el ao 1962, una ponencia
en la que, entre otras cosas, propugnaba otorgar " . . . al juez 1a facultad 'genrica'
de dictar aquellas providencias atpicas e innominadas, que mejor correspondan
a las exigencias del caso concreto". En dicho certamen, se aprob, luego de enumerar algunas medidas cautelares, la siguiente resolucin: "En todos aquellos
casos en que las precedentes medidas resulten insuficientes o inaplicables, podr
el juez decretar las que de acuerdo a las circunstancias estime conduzcan mejor
al fin cautelar perseguido" (Vase Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin
de la Legislacin procesal, ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
del Nordeste, Corrientes, 1962, pgs. 65, 318 y 354).
5

66

A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo"

(art. 279).
"Solicitada la medida, el juez apreciar su necesidad y la decretar segn su prudente arbitrio. Puede disponer una medida menos
rigurosa que la pedida, si considera que aqulla es suficiente. Asimismo est facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta
cuando la considere vejatoria o excesiva con relacin al resultado
que se desea asegurar" (art. 264).
Tambin el cdigo de La Rio ja contiene dos disposiciones similares: "En todos aquellos casos en que no resulten bastante eficaces las medidas cautelares de carcter especfico reguladas en este
cdigo, el juez podr decretar la que, de acuerdo a las circunstancias, estime que mejor conduzca al fin que trata de alcanzarse".
"El juez apreciar la idoneidad de la medida y exigir la correspondiente contracautela", dispone el art. 242. Y el inc. 2 del art. 269:
"Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o
tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal que
ea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas
partes".
En el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, al igual
que en el de la provincia de Buenos Aires, las medidas cautelares
genricas, estn previstas en el artculo 232, de casi idntica redaccin
al art. 700 del cdigo italiano: " . . . quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".
Como lo he sealado ms arriba, en los cdigos que no prevn
medidas genricas, los jueces, sea en virtud de facultades que les
corresponden por su ministerio, sea por la aplicacin analgica de
la ley, pueden proveer medidas cautelares no especialmente previstas, sea por as haberlo solicitado los litigantes, sea en substitucin
de una expresamente pedida y pueden, tambin, conceder otra prevista en la ley, en lugar de la pedida. Es que, conviene ponerlo en
claro, lo que intenta o pretende quien solicita una medida cautelar,
es asegurar un derecho y es funcin de los jueces, no solamente deci-

CLASIFICACIN

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

67

dir si se dan los presupuestos para que la cautela proceda, sino la

naturaleza y extensin de la misma. Se dir que el juez no puede
cambiar la accin ejercitada, ni dar ms de lo pedido, pero no creo
que pueda hablarse de una especfica accin de embargo preventivo,
sino de aseguramiento cautelar y el juez puede dar menos de lo
pedido.
Cuando la ley otorga la cautela, ya sea sealando la especie o
no, el juez debe acordar la que mejor convenga al caso, es decir, al
fin de seguridad perseguido, con el menor dao del inters contrario o de terceros. As lo precepta la regla general contenida en el
artculo 204 del cdigo procesal de la Nacin-. "El juez para evitar
perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr
disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare
proteger" 37 . As tambin, en el caso del artculo 79 de la ley de propiedad artstica y literaria (11.723), en las medidas que pueden
pedir los acreedores en la transferencia de casas de comercio, etc.

37 Pcia. de Buenos Aires, art. 204. Vase

ed. 1969, T. II, pg. 230.

COLOMBO,

CARLOS

J.:

Cdigo

CAPTULO

III

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las
medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presuncin del derecho. - 19.
Peligro en la demora. - 20. Conti acautela.

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de

las medidas cautelares.
La diversidad de situaciones que hacen necesaria y procedente
una medida de cautela sobre bienes, pruebas o personas, dificulta
la doctrina de sus presupuestos. Sin embargo, tericamente, pueden
sealarse por lo menos dos: la existencia de un derecho garantizado
por la ley (puesto que constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional) y un inters jurdico que justifique ese adelanto al resultado de un proceso1. Ese inters en obrar, es el "estado de peligro
1 "La adopcin de medidas precautorias debe entenderse subordinada al
cumplimiento de su funcin dentro del proceso, por lo que cabe exigir, como
un requisito para decretarlas, la verosimilitud de la existencia del derecho que
se tiende a proteger y la posibilidad de sufrir un perjuicio o dao inminente
en su defecto" (Cm. Com. Cap., J. A., 1950-11, pg. 52) .
"El acreedor prendario no puede solicitar medidas sobre otros bienes en
el caso inhibicin hasta no haber realizado los bienes prendados o acreditado
su desaparicin" (Cm. Nac. Paran, L. L., T. 64, pg. 551). "En el embargo
ejecutivo interesan al embargante el aspecto econmico de la cosa embargada,
su facilidad de venta, formas de cotizacin y todas aquellas circunstancias que
aseguren la posibilidad inmediata del pago de la deuda. La importancia de estas
condiciones se debilita evidentemente en el embargo preventivo, porque el presunto acreedor slo puede impedir que su adversario distraiga maliciosamente
sus bienes (Cm. Civ. 2? Cap., L. L., T. I, pg. 553). "El inters del embargante,
de resolverse la cuestin de fondo a su favor, es la norma que debe regular el
alcance del embargo preventivo" (Cm. Civ. 1* Cap., L. L., T. 5, pg. 745).
" . . . e l principio jurdico que las presupone (a las medidas cautelares) permite

70

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

en el cual se encuentra el derecho principal" 2 , la posibilidad o la

certidumbre de que la actuacin normal del derecho llegar tarde.
Es lo que se llama en doctrina "peligro en la demora" (periculum
in mora) y que da caractersticas propias a las medidas cautelares,
prescindiendo o demorando el contradictorio y admitiendo que el
primer presupuesto: la existencia del derecho, se acredite sumariamente o prima facie o mediante una summaria cognitio (fumus
bonis juris) o, en ciertas hiptesis, que se presthna o se admita la
afirmacin del solicitante. Fcil es comprender que el principio
de igualdad resultara asaz violado, si solamente se exigieran esos dos
requisitos y, en la generalidad de los casos, la cautela constituira
un peligro o una amenaza muy grande para los intereses del presunto obligado. Para establecer el equilibrio, protegiendo a este ltimo,
las medidas cautelares se otorgan por cuenta y riesgo de quien las
solicita y al afectado debe, asegurrsele que ese riesgo sea efectivamente a cargo del solicitante, llegado el caso. Por eso he dicho que
un tercer presupuesto de la medida cautelar, es el otorgamiento de
una fianza o caucin, por el beneficiado por ella, que asegure al
contrario el resarcimiento de los daos que pudiera ocasionarle, si
hubiera sido pedida sin derecho3.
Chiovenda menciona como condicin general para que se dicte
una medida preventiva "el temor de un dao jurdico, es decir, la
inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho", refirindose solamente al peligro en la demora y a la justificacin de la existencia o verosimilitud del derecho. Pero, poco antes,
seala que "para garantizar el resarcimiento de daos a quien se
hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud
de una medida preventiva, sta puede ir acompaada de una medida de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza" 4.
establecer que todo derecho subjetivo, es decir, todo poder atribuido a la voluntad
para satisfacer intereses humanos debe ser amparado previniendo su lesin, esto
es, impidiendo que la declaracin del derecho y la condena reparativa impliquen
una sentencia disvaliosa" (S. T. La Pampa, ]. A., T. 1964-11, pg. 574; L. L.,
Rep. XXV-1964, pg. 1039, n? 11).
2 ALLORIO: o b . y l u g . c i t . , p g . 3 8 .
3 PODETTI: Las medidas cautelares..Rev. Derecho Proc., ed. EDIAR, Ao
1 Parte, pg. 142.
4 Instituciones. ., T. I, pg. 299.

I,

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

71

Tambin se refiere Calamandrei "a la apariencia de un derecho

y al peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho"6, pero
al considerar la contracautela como una especfica medida cautelar
y como las cauciones o fianzas estn previstas en la ley y deben ser
dispuestas por el juez antes de que el beneficiario de ellas sea odo,
resulta" claro que se renen las dos medidas cautelares: la que favorece al presunto titular activo del derecho y es producida por l, y la
que favorece al presunto deudor u obligado, sin que ste haya podido pedir nada.
Fairn Guilln estima como una de las caractersticas de los
"procesos cautelares" la de responder a la eliminacin de un peyiculum in mora que no es a su juicio el peligro de dao genrico jurdico, sino el peligro de ulterior dao "marginal" 6 que podra
derivar del retraso o duracin temporal de los procesos declarativos. Ms adelante agrega: " . . . no basta la idea de peligro y que el
procedimiento incoado tenga solamente un objetivo preventivo de
un dao temido, sino que precisa que exista urgencia en s, pues
de no proveer a l rpidamente, el peligro se transformara en
realidad" 7 .
Entre nosotros, Alsina entiende que las medidas precautorias (se
sigue en cada caso la terminologa usada por el respectivo autor)
estn sometidas a ciertas condiciones, siendo necesario en primer
lugar la apariencia de un derecho invocado y justificado prima facie,
es decir, que el Juez procede aqu con conocimiento sumario; en
algunos casos agrega "basta la posibilidad de un perjuicio, cuya
existencia la ley presume, y no se requiere por consiguiente, su justificacin". "En otros, en cambio, es necesaria la justificacin de
un peligro real e inminente. . . " , citando el caso contemplado en el
art. 1295 del cdigo civil. La apreciacin del dao inminente, para
el maestro correntino, queda librada al criterio judicial, salvo en los
casos en que el legislador lo haya precisado8.
Para Colombo, son requisitos de carcter general, la verosimili5 Introduccin..., pg. 77.
"La expresin es de FINZI [Cfr. CALAMANDREI: Introduzione, cit., pg.
(FAIRN GUILLEN: La reforma del proceso..., pg. 5 1 , nota 1 7 ) .
I FAIRN GUILLN: ob. cit., pgs. 5 1 y 5 2 .
8 ALSINA HUGO: ob. cit., T. V., pgs. 451 y sigts.
6

18]".

72

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

tud del derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora) 9.
Palacio, en cambio, estima que tres son los presupuestos: 1?) La
verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensin principal; 2*?) El temor fundado de .que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciacin del proceso tendiente
a tutelarlo; 39) La prestacin de una contracautela por parte del
sujeto activo 10 .
Ahora bien, mientras menos incertidumbre haya en el derecho
invocado por el solicitante de la medida, menos ser la necesidad
de la contracautela, pudiendo llegar a prescindirse de ella y viceversa. Hay siempre una relacin de contrapeso entre estos dos presupuestos de las medidas cautelares, que no debe ser omitida en la
ley, ni olvidada por los jueces al dictarlas, si no se quiere violar el
principio de igualdad, garantizado por la Constitucin Nacional
(art. 18). Esa relacin es una garanta de justicia y permite un
empleo ms extenso de las medidas cautelares y una mayor flexibilidad en su aplicacin n.
Salvo al de la contracautela (art. 199), el cdigo procesal civil
y comercial de la Nacin y el de la provincia de Buenos Aires, que
sigue a aqul, no contienen entre las "Normas generales" que hacen
a las medidas cautelares, un precepto referido a los presupuestos
de las mismas. En cambio, disposiciones de ese tipo las hallaremos
en las distintas secciones referidas a las reglas particulares que hacen
a cada una de las medidas previstas (arts. 209 a 212, 221, 222, 224,
228 a 232 y 234).
El cdigo procesal civil de Mendoza se refiere a los tres presu9

COLOMBO, CARLOS

1 0 PALACIO,

LINO

J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 200.

E.:

Manual...,

T.

II,

pg.

272.

"El equilibrio de la justicia exige que mientras ms recaudos se requieran

para decretar una medida precautoria, ms severo sea el criterio para apreciar
la suficiencia de la contracautela; por cuanto, si bien la ley asegura la efectividad
de derechos an no reconocidos por el rgano jurisdiccional, no desampara a
quienes pueden no ser los obligados o no serlo en la extensin pretendida,
asegurndoles el resarcimiento de los perjuicios que le pudieran causar medidas
precautorias pedidas sin derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., T. 1954-1, pg. 6,
y L. L., T. 71, pg. 200). ""El embargo preventivo... tiende a garantizar los
intereses del acreedor... pero sin descuidar los derechos del deudor..." (Cm.
Fed. Cap., J. A., T. 36, pg. 886).
11

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

73

puestos que he mencionado, en su artculo 112: "1?) El solicitante

deber acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este requisito no podr ser suplido por ofrecimiento de garantas o fianzas (texto segn ley 2637); 2?) Acreditar tambin el peligro de
prdida o frustracin de su derecho o la urgencia de la medida;
3?) Se concedern bajo la responsabilidad del solicitante quin deber otorgar la contracautela dispuesta por la ley o por el tribunal
para responder de los daos y perjuicios que pudiera ocasionar en
el caso de haber sido pedida sin derecho".
18. Verosimilitud o presuncin del derecho.
La comprobacin o prueba plena de la existencia de un derecho, no solamente requiere una instruccin suficientemente extensa
para formar la conviccin del juez, sino que exige el contradictorio,
es decir, la asistencia o participacin o posibilidad de hacerlo de
ambos sujetos del inters en litigio. Y las medidas cautelares, conforme al inters que las justifica: el temor de la frustracin o su
urgencia, exigen disminuir o suprimir la instruccin y demorar la
participacin de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se
haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud
del derecho 12 ; que en ciertas circunstancias pueda presumirse que
12 "La adopcin de medidas precautorias debe entenderse subordinada a
las condiciones que constituyen el fundamento de su funcin dentro del rgimen
del proceso, entre las que cabe destacar la verosimilitud de la existencia del
derecho que se tiende a proteger..." (Cm. Com. Cap., L. L., T. 57, pg. 160,
y ]. A., 1950-11, pg. 52). "Para el decreto de embargo preventivo, lo que
debe exigirse del actor es la justificacin de 'la posibilidad de un derecho' y no
'la existencia incontestable de ese derecho', slo posible luego de agotarse el
trmite respectivo. La verificacin debe ser prima facie y no exige un examen
exhaustivo" (S. T. Entre Ros, L. L Rep. VII-1946, pg. 476). "Son caracteres
comunes de todos los procedimientos conservatorios o de cautela no la absoluta
certeza, sino la simple posibilidad, bien que prxima, de la existencia del derecho
a la cautela a la cual se refiera" (Cm. Ap. Rosario, L. I.., Rep. IV-1943, pg. 839).
"Para trabar un embargo no puede exigirse una prueba total y acabada, ya que
ello sera desvirtuar el instituto precautorio y adelantar el juicio a dictarse despus del contradictorio pertinente, mxime cuando el artculo 79 de la ley 11.723
otorga facultades amplsimas a los jueces para decretar medidas preventivas"
(L. L. del 26 de setiembre de 1967, T. 127) .

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MEDIDAS

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exista y que por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor, avalada por una buena contracautela. Por eso,
con una expresin latina no muy acertada, suele hablarse de fumus
bonis juris (humo de buen derecho).
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, y el de la provincia de Buenos Aires, al reglar ciertos supuestos de embargo preventivo, se refieren a "informacin sumaria" o a probarse sumariamente el cumplimiento del contrato (art. 209, incs. 2? y 3?); "verosimilitud del derecho y el peligro de la demora" o que el crdito se
justifique en la forma determinada por el art. 209, inc. 29 o siempre
que "se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin
deducida" (art. 210, incs. 1"?, 3"? y 4?). En el caso de proceso pendiente, cuando " . . . por confesin expresa o ficta, o en el caso del
art. 356, inc. 1?, resultare verosmil el derecho alegado" (art. 212,
inc. 2?).
En el caso de secuestro de bienes muebles o semovientes se requiere " . . . que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derec h o . . . " (art. 221); en la prohibicin de innovar, siempre que "el
derecho fuere verosmil" (art. 230, inc. 19) u.
El cdigo de Jujuy, al reglamentar el aseguramiento de bienes,
exige que se haya acreditado o se justifique sumariamente "la apariencia de un derecho patrimonial contra quien debe soportar la
medida" (art. 259), confundiendo, a mi juicio, lo que puede resultar de la prueba o instruccin sumaria, con el recaudo o exigencia
legal para la procedencia de la medida.
La sentencia que reconoce un derecho, aun cuando no se encuentre ejecutoriada, constituye una fuerte presuncin de su existencia,
que hace innecesaria su acreditacin (art. 212, inc. 39, cd. proc.
civ. nac.) 1 4 .
El cdigo de Crdoba admite el embargo preventivo "sin necesi13 Aun cuando es un hecho conocido, recordamos que el cdigo de la provincia de Buenos Aires tiene, en este capitulo, la misma numeracin de artculos
que el cdigo para el orden nacional, igual que el de Misiones.
1 Buenos Aires, art. 212, inc. 3"; Crdoba, art. 1064; Corrientes, art. 38$;
Entre Ros, art. 368; Jujuy, art. 260, inc. /<?; San Juan, art. 1046; San Luis, art. 669;
Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1; Santa Fe, art. 279, y Tucuman, art. 260.

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dad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianz a . . . " (art. 1061) 1 6 .
El cdigo de Mendoza tena una disposicin similar al cordobs,
es decir, se poda obviar el tener que acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho invocado ofreciendo garanta real suficiente
para responder de las consecuencias de la medida impetrada, pero
por ley 26S7 se reform el correspondiente precepto, instituyndose
que el solicitante acredite en forma sumaria el derecho que invoca.
"Este requisito no podr ser suplido por ofrecimiento de garantas
o fianzas".
El cdigo de Santa Fe, al tratar el aseguramiento de pruebas, establece que " . . . cuando por cualquier circunstancia, alguna persona
se halle en peligro de perder su derecho, si no se admite desde luego
la verificacin de un hecho, podr producir sumaria informacin
de testigo, prueba pericial y, cuando existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas ltimas, tambin solicitar una inspeccin judicial..." (art. 273).
En cambio, al referirse a la procedencia del embargo preventivo,
lo admite " . . . sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza o caucin real bastante..." (art. 277) 15 b l s .
Estas diversas hiptesis previstas en las leyes respecto al "buen
derecho" que debe ostentar quien pida la medida precautoria, que
van desde su acreditacin previa hasta la sola afirmacin de que
existe, no implican, de ninguna manera, que pueda prescindirse de
su existencia. La medida cautelar siempre se funda en l, no se
justificara una institucin semejante en el ordenamiento jurdico
del estado, si as no fuera. Y las consecuencias de su existencia, se
haya o no acreditado prima facie, recaern siempre y en definitiva,
sobre quien la solicit sin derecho.
15 Entre Ros, art. 367; Jujuy, art. 260, inc. I1?; Santa Fe, art. 277.
15 bis "Se mantiene la amplitud que el cdigo derogado admiti para acordar el embargo preventivo, con la sola condicin de prestar fianza o caucin
real, criterio que prevaleci no obstante el cambio de opiniones realizado entre
los miembros de la comisin reformadora, al ponderar otros ordenamientos procesales que exigen justificar prima facie la existencia del derecho que se invoca..."
(CARLOS, EDUARDO B., y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin de la
reforma procesal, ley 5531, ed. Belgrano, Santa Fe, 1962, pg. 140).

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El inters privado y pblico de asegurar la oportuna y eficaz

actuacin de un derecho, permite prescindir, provisoriamente, de su
justificacin, pero nunca de su existencia.
En lo que se refiere al procedimiento, en los supuestos de que
deba acreditarse prima facie el derecho, es sumario o sumarsimo o
meramente informativo. Puede consistir en la declaracin o informacin de testigos, cuando existiere prueba documental privada
(art. 209, incs. 2? y 3? cd. proc. civ. nac.), la cual deber ofrecerse
en el escrito solicitando la medida y recibirse a la mayor brevedad,
sin conocimiento de la contraria (art. 198 cd. proc. civ. nac.; dem,
Prov. Buenos Aires; 112, inc. 49 y 109 de Mendoza).
En el orden nacional y en el de la provincia de Buenos Aires, se
ha instituido que "las informaciones para obtener medidas precautorias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se
solicitaren, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado
aqul, o en primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios" (art. 197) 1 6 .
En cuanto a la eficacia de los medios de prueba, cuando se deba
acreditar la verosimilitud del derecho, son los comunes, es decir, tienen las mismas limitaciones existentes para probar el contrato o el
hecho constitutivo de la obligacin que se intenta resguardar. No
podra probarse, as sea prima facie, la existencia de un contrato de
mutuo mediante testigos, sin prueba por escrito o principio de ella
(art. 1193, cd. civil) si su monto excede diez mil pesos (art. 19,
prr. 63, ley 17.711).
Para los cdigos que no autorizan la medida cautelar con el solo
recaudo del otorgamiento de caucin, debe justificarse o haberse justificado la verosimilitud del derecho, cuando se trate de medidas para
16 Acordada de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal, del 12 de diciembre de 1967: "Art. 64: El primer escrito referente a
juicios y actuaciones que corresponde iniciar en el fuero civil, deber presentarse
a la oficina de Adjudicacin de Juicios, a los efectos que se establezcan en los
artculos siguientes. Art. 65: La recepcin de los escritos y su adjudicacin a las
respectivas secretaras, no configura un cargo judicial con las consecuencias que
el mismo importa, no decide acerca de la radicacin definitiva, ni tampoco sobre
los recaudos de forma que la ley impone... Art. 68: Una vez individualizada la
secretara en la forma antes indicada, en el acto se devolver el escrito al interesado
para ser presentado en aquella hasta el segundo da hbil siguiente; en caso
contrario, caducar indefectiblemente la adjudicacin".

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MEDIDAS

CAUTELARES

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asegurar la ejecucin. En la instruccin preventiva o anticipo de

pruebas, el artculo 323 del cd. proc. civ. nacional, no exige la acreditacin del derecho, que secundariamente se cautelar y en general,
en esta especie de medidas cautelares se prescinde de este presupuesto, como veremos oportunamente. O mejor dicho, se presume
que debe existir, porque la medida no implica ningn dao o restriccin en los bienes del contrario.
En el caso de medidas cautelares respecto a los sujetos de un
proceso, si se trata de guarda de la persona, la situacin derivada
del litigio o del presunto estado de la persona, acreditan o justifican el derecho a la tutela cautelar (arts. 234 y 629 del cd. proc.
civ. nac. y 324 y 623 del cd. prov. Buenos Aires). Pero si se tratare
de satisfaccin de necesidades urgentes debe acreditarse la verosimilitud del derecho (art. 638 cd. proc. civ. nac. y 635 cd. prov. Buenos Aires) .
19. Peligro en la demora.
Este segundo presupuesto de las medidas cautelares es, como
seal, el inters jurdico que las justifica. No existe medida cautelar alguna que no se de para disipar un temor de dao inminente,
sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por
las circuntancias del caso.
Es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares,
que, como tal, slo en ellas es exigible. El presupuesto de la existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, slo
existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo
deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la
presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el
peligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y, en consecuencia, de prueba en el proceso definitivo. Lo que se prob
y decidi al respecto en el proceso o procedimiento previo a la
medida cautelar slo en el mismo instrumento puede ser desvirtuado
y revocado.
El inters procesal que justifica y es presupuesto del proceso
definitivo o de la accin (en sentido clsico) es la circunstancia

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CAUTELARES

de no ser posible el logro o satisfaccin del mismo, sin intervencin de la justicia, sea por desconocimiento del derecho por el otro
sujeto de la relacin sustancial, por su omisin en realizar el acto
debido o porque la naturaleza misma del derecho as lo exige
(v. gr., cuestiones de estado). Por eso, y salvo el caso de acciones
declarativas o condenas de futuro, que en ese aspecto pueden considerarse medidas cautelares, el inters, como requisito de la accin,
debe ser actual 17 .
En cambio, el inters procesal en las medidas cautelares no se
funda en que el derecho sustancial no pueda ser actuado sino por
la va judicial, ni exige que ese derecho sea actual (puede tratarse
de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podra
ser tarde para hacerlo efectivo "cuando la justicia se pronunciara18.
De all ciertos equvocos como el de afirmar que la accin cautelar
es "pura accin", sin sustrato sustancial, o que el inters protegido
puede no ser actual. Si existe peligro en el retardo, existe inters
actual en obtener la medida cautelar, an cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual. Y ningn ordenamiento jurdico
autoriza medidas cautelares sin la justificacin o la presuncin de
que existe un derecho sustancial digno de ser asegurado. La equvoca expresin fumus bonis iuris debe interpretarse en el sentido
de que basta una presuncin de buen derecho, pero no la simple
apariencia.
He dicho que el peligro en la demora es requisito comn de
todas las medidas cautelares; es ms, puede afirmarse que constituye
su razn de ser jurdica y de hecho, que se consustancia con ellas.
Sin embargo, fcil es observar especialmente en las medidas sobre
los bienes, es decir, en las destinadas a asegurar la futura ejecucin
que no se menciona este presupuesto, ni se exige su prueba, as sea
prima facie. Vase, si no, el embargo preventivo en caso de reconociN Vase GIGNOUX, C H . : Les actions prventives (tude de droit positif franais) , Paris, 1935, quien estudia, en las tres partes en que divide la obra, la condena a la ejecucin de obligaciones futuras, el reconocimiento judicial de hechos
y de actuaciones jurdicas (acciones declarativas) y la constatacin en justicia
de hechos jurdicos (instruccin preventiva).
18 Vase FAIRN GUILLEN: La reforma del proceso..., pg. 52.

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miento de hechos que hagan presumir verosmil el derecho alegado13

o de sentencia estimativa (art. 212 del cd. proc. civ. nac.). Pero
es que en esa hiptesis, como en el embargo ejecutivo, con el cual
tienen evidente proximidad, se presume el temor o la falta de seguridad de que el obligado cumpla. Al disiparse o disminuir la duda
sobre la existencia del derecho, su insatisfaccin aparece como voluntaria y da lugar a que surja el temor o peligro en la demora.
Redenti, con una muy grfica expresin, al ocuparse del peligro,
dice que si bien se han introducido reglas en virtud de las cuales los
efectos de las providencias finales de fondo se hacen remontar en lo
posible al momento de la demanda judicial (curso de intereses,
resarcimiento de los daos sobrevenidos en pendencia de litis, etc.),
todo esto "no sirve ya de nada si entretanto... se han escapado los
bueyes; es decir, si no se encuentra ya, por as decirlo, la materia
prima sobre la cual actuar de hecho la sancin". 20
La prueba del peligro en la demora ha de hacerse al mismo
tiempo y en la misma forma que la del presupuesto examinado precedentemente, es decir, como la existencia del crdito. Pero como
se trata de un hecho, no existe limitacin en los medios probatorios
y generalmente es la prueba de testigos la que se ofrece para ello.
No se puede exigir la plena acreditacin de que el deudor trata de
enajenar, ocultar o transportar sus bienes (art. 209, inc. 59, del
cd. proc. civ. nac.), dada la ndole, fines y urgencia de la medida,
pero me parece que el juez debe ser un poco ms severo en la apreciacin de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la
justificacin prima facie del derecho.
Este presupuesto, como observ, se consustancia con la idea o el
concepto de las medidas cautelares, al extremo que podra servir,
por s solo, para elaborar una doctrina general. Vase, por ejemplo,
la instruccin preventiva en sus diversos aspectos, que parte de la
doctrina de las medidas cautelares omite considerar, como asimismo
la mayora de las leyes procesales. En ella no se exige la invocacin
19 "En un juicio ordinario donde an corre el trmino para contestar la
demanda, se debe obrar con prudencia en lo referente a las medidas precautorias
pues importan una limitacin al derecho de propiedad, solicitadas por el actor
en base a presunciones" (Cm. Fed. Rosario, /. A., 1950-1, pg. 151).
20 REDENTI, ENRICO: Derecho procesal..., T . I I , pg. 243.

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o justificacin de la verosimilitud del derecho al cual se refieren las

pruebas, pero s debe invocarse, y en alguna medida acreditarse, el
peligro en la demora si no se anticipa la facultad de producir ciertos
elementos probatorios (art. 327, cd. proc. nac.).
En el caso de medidas para asegurar la ejecucin, el peligro est
en la disminucin, generalmente voluntaria y presumiblemente de
mala fe, del patrimonio del deudor. De all que procura tomar a ste
de sorpresa, sustancindose el pedido inaudita pars y recin se notifica la providencia al afectado, una vez cumplida (art. 198 del
cd. proc. civ. nac.). Y he aqu una diferencia con el embargo ejecutivo, donde no obstante que se toman medidas para evitar que se
frustre la traba, previamente se requiere el pago (531, cd. proc. civil
nac.), trmite improcedente en el embargo preventivo.
Cuando la medida cautelar versa sobre la persona, el peligro es
para ella misma respecto a su seguridad y tranquilidad (mujer casada, disenso, menores) y eventualmente tambin respecto a terceros
(presuntos insanos). Y dimana de su propia situacin, aun cuando
pudiera provenir de otros (esposo, padres en proceso por disenso). Se
ha sostenido en la primera edicin de esta obra 2 1 que no era menester, en estos casos, que el procedimiento de ser necesario se sustancie inaudita pars. As lo entendemos, pero tanto el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (art. 198) como el de la provincia
de Buenos Aires (art. 198) instituyen, con carcter general para todas las medidas cautelares, que ellas se decretarn y cumplirn sin
audiencia de la otra parte. En los casos contemplados en el art. 234
se trata de menores e incapaces, y la guarda se decretar previa intervencin del asesor de menores (art. 236).
Tratndose de la segunda especie de las medidas cautelares que
tienen por objeto las personas, es decir, el de satisfaccin de necesidades urgentes, el peligro proviene de la propia necesidad, que hace
urgente su satisfaccin y no solamente no requieren la reserva en las
actuaciones sino que, por el contrario, se debe or a quien ha de
suplir la necesidad que origina la medida (artculo 639 del cdigo
proc. civ. nac.).
Cuando la medida cautelar sobre bienes no tiende a asegurar la
21 PODETTI:

Tratado de las medidas cautelares,

pg.

60.

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ejecucin forzosa, el peligro en la demora puede provenir de su propia naturaleza (depsito y examen de mercaderas) o de la actividad
normal de uno de los litigantes respecto a la materia del pleito
(mantenimiento de un estado de cosas). En el primer caso, puede
no orse al interesado, por la urgencia o por desconocerse su domicilio, pero no por su propia actividad. En el segundo, la medida
debe ser tonada sin citacin o conocimiento de la contraria.
En lo que se refiere a las medidas cautelares sobre las pruebas, el
peligro dimana del propio elemento o fuente de la prueba, no requieren secreto, y generalmente se sustancian cumplindose el principio de bilateralidad (art. 327, in-fine, cd. proc. civ. nac., y 126,
inc. IV, Cdigo de Mendoza).
Conviene recordar no obstante que vuelvo sobre el tema en el
Captulo IX que existe una necesaria relacin entre el peligro en
la demora, como presupuesto y fundamento de las medidas precautorias, y la solvencia o estado patrimonial del presunto obligado. Mientras menor sea sta, mayor ser el peligro, y viceversa. Por eso, en
contra del Estado cuya solvencia y responsabilidad econmica se
presume no caben medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecucin, adems de que el Estado Nacional no es ejecutable (art. 7,
ley 3952) 2 2 . Colombo estima sobre este punto que, si bien no son
admisibles las medidas precautorias contra el Estado, que se presume
solvente, puede haber excepcin contra un bien particularizado y en
resguardo de acciones sobre terceros adquirentes, admitiendo as la
procedencia, por ejemplo, de la anotacin de la litis 23 .
El peligro, aunque se admite su prueba prima facie, debe ser
objetivo, es decir, no un simple temor o aprensin del solicitante
sino derivado de hechos que pueden ser apreciados en sus posibles
consecuencias aun por terceros. El cdigo nacional, como veremos
ms adelante, se refiere especficamente a algunos de estos hechos:
deudor no domiciliado (el antiguo concepto del deudor no "arraigado") , intento de enajenar, ocultar o transportar bienes o disminu22 PODETTI: Tratado de las ejecuciones, 1 edicin, pg. 315; 2 ^ edicin,
T. B., pg. 17. Vase tambin el mismo Tratado, T. A, pgs. 231 y 232, y notas
79 y 80.
23 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1965, pg. 51. Ver el mismo autor,
pg. 817; en particular, en cuanto a Provincias y Municipalidades, pg. 818.

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cin notable, por cualquier causa, del patrimonio del presunto deudor (art. 209, incs. 19 y 5<?). Es el sistema seguido por el cdigo
italiano de 1865, mientras que en el de 1940 se expresa genricamente el temor fundado.
Como no es posible abarcar todos los hechos \pie puedan originar
el peligro, y en consecuencia el temor, es preferible el concepto gehrico y elstico que emplea el cdigo mendocino:' "Peligro de prdida
o frustracin de su derecho o la urgencia de la medida" (art. 112,
inciso 2).
Ese peligro, como resulta de lo expuesto, puede ser, en relacin
a su fuente, objetivo o subjetivo. El primero surge del propio objeto a
cautelar; el segundo, de la actitud del demandado, de su conducta
actual o posible conducta futura, que puede apreciarse por indicios.
En el caso de ser varios los deudores solidariamente responsables,
el peligro debe existir con respecto a todos ellos, en relacin con el
monto o el valor econmico del derecho que se intenta asegurar.
20. Contracautela.
La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues
implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor
un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no existiera o no llegare a
actualizarse24.
Nuestras leyes mencionan la caucin generalmente como contracautela y aun como sustituto de una medida precautoria encaminada
a asegurar la ejecucin (arts. 199 y 201, cd. proc. civ. nac.); tambin la fianza (art. 1061, cd. fie Crdoba). El cdigo-de Mendoza,
al igual que el nacional y el de la provincia de Buenos Aires, habla
de contracautela (art. 112, inc. 3"?).
El sustantivo caucin, que significa precaucin o prevencin, tiene, en derecho, el significado especfico de "seguridad que da una
persona a otra de que cumplir lo pactado, prometido o mandado"
24 "La caucin real es para el que la pide la medida de seguridad en caso
de haberla solicitado m a l . . . " (Cm. Com. Cap., sala C, L. L 116, pg. 793).

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(Escriche), y es esta la acepcin en la cual la emplean nuestras viejas leyes procesales.

En efecto, la caucin puede ser verbal, personal o real, es decir,
mediante juramento del que da la seguridad, constituyendo fianza
o dando bienes en garanta. La primera es la caucin juratoria, que
contrariamente al artculo 449 del derogado cdigo de la Capital
que la prevea expresamente25 el cdigo procesal civil y comercial
de la Nacin no la menciona, pero, como bien lo seala Palacio 26 ,
tampoco se descarta la posibilidad de su procedencia: "El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o
menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso"
(art. 199, segundo prrafo).
La tendencia moderna en la materia es eliminar la caucin juratoria, que implica slo una promesa de responder de los posibles
daos, y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda
comn de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que
la contrcautela sea ms slida, agregando la responsabilidad de un
25 "La caucin juratoria del solicitante del embargo preventivo, basta como
contracautela en los casos previstos en los arts. 447 y 448, cd. proc. civ. (reivindicacin de la cosa cuyo embargo se pide; juicio ordinario en el que exista
confesin o una sentencia favorable), pero no en los casos que enumera el art. 443
del mismo cdigo, salvo que se trate de un litigante de solvencia notoria o que
justifique su solvencia" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pg. 5.). Conf.:
Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pg. 493).
"Tratndose de un embargo preventivo fundado en el art. 443, cd. proc.
civil, debe darse caucin por todas las costas, daos y perjuicios que la medida
pudiera irrogar; pero si el solicitante es persona reconocidamente abonada, el
Juez puede decretar el embargo bajo su responsabilidad" (Cm. Com. Cap.,
sala B, ]. A., 1954-1, pg. 386).
"Corresponde levantar las medidas. .. bajo la responsabilidad del demandado,
si se demuestra que aqul... tena deudas vencidas y varios embargos o inhibicioifs en su contra" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 34, pg. 559). Vase la nota
de ALEJANDRO CORDIVIOLA: La fianza en el embargo preventivo (]. A., T. 38,
pg. 1358).
"Para la traba de un embargo preventivo bajo caucin juratoria del solicitante, el Juez tiene que apreciar la responsabilidad de ste con mucha cautela,
debiendo ajustar su criterio a las exigencias del art. 1998 del Cd. Civil (Cm.
Com. Cap., G. F., T. 147, pg. 160) .
"La caucin juratoria... si la solicita (la medida cautelar) una sociedad
cuyo capital realizado garantiza manifiestamente los posibles perjuicios. . . " (Cm.
Com. Cap., L. /.., T. 72, pg. 504).
26 PALACIO, LINO E . : Manual
T . I I , pg. 278.

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tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como

acaece en la cautela convencional. De all, entonces, que parezca ms
propio cuando se habla genricamente referirse a contracautela,
reservando lo de caucin o garanta real o fianza para los casos
particulares.
La caucin juratoria se constituye en el expediente y consiste en
declarar bajo juramento, que se hace responsable de los daos y
perjuicios que la medida pudiera ocasionar si no resultare fundada.
Fcil es advertir que nada aade a la responsabilidad de quien obtuvo la medida, que no depende de su voluntad ni de su juramento.
En el Captulo VIII, al estudiar la cautela convencional, examino
las fianzas, sus diversas clases, limitaciones que deben introducirse,
formas de constituirlas y de hacerlas efectivas (pargr. 61), lo que
no obsta que seale aqu la posibilidad de ofrecerse la garanta de
instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad
econmica, como lo admite el ltimo apartado del artculo 199 del
cdigo procesal civil para ante los tribunales nacionales.
Como dice Coniglio 27 , la contracautela tiene una gran aplicacin
en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir
para asegurar preventivamente el eventual crdito de resarcimiento
de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida
provisoria si en el proceso definitivo se revela como infundada. De
all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta
por el juez para conseguir la providencia cautelar".
Cualquiera sea la naturaleza de la medida de contracautela, ella
debe ser apreciada por el juez 2 8 y, en su caso, por la Cmara 20 .
Pero debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medidas que puedan ocasionar fdaos, sin la suficiente garanta de resar27 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro giudiziario e conservativo, 3^ ed., Giuffr,
Milano, 1949, pg. 11.
28 "El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con
la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (Cd.
proc. civ. nac., art. 199 2 parte) . "Corresponde a la exclusiva apreciacin del
Juez, la naturaleza y valor de la fianza exigida..." (Cm. Fed. Cap., J. A.,
1942-1, pg. 441).
28 " . . . el tribunal de alzada... puede cambiar la clase y modificar el monto
<ie la caucin" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1942-1, pg. 441) .

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cimiento 30 ; en alguna medida, su propia responsabilidad de magistrado tercero imparcial est en juego en el caso.
Siendo la contracautela, como he sealado, un presupuesto de la
medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento31.
En caso de que no se hubiera procedido as, habra que emplazar
perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite.
La Nacin, una provincia, una de sus reparticiones o una municipalidad, como suficientemente abonadas, estn exentas de contracautela cuando solicitaren una medida cautelar 32 , como lo instituye
el inciso 19 del art. 200 del cdigo procesal de la Nacin; en el
caso no existe peligro de falta de responsabilidad econmica para
hacer frente a los daos y perjuicios que pudiera ocasionar aqulla
si resultare pedida sin derecho. Lo mismo ocurre con una persona
que justifique ser reconocidamente abonada. Ntese aqu la diferencia con el derogado cdigo de la Capital, que en su artculo 444,
in fine, exima de la contracautela "si el actor fuese... reconocidaso "...aunque el Juez... es el llamado a apreciar la responsabilidad del
peticionante a los efectos de la caucin, debe hacerlo con mucha cautela..."
(Cm. Com. Cap., J. A., T. 36, pg. 1102) . "Es insuficiente la caucin juratoria
como contracautela de una medida de no innovar, siendo necesaria la real, conforme con la calificacin que haga el Juez" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L
T. 116, pg. 770).
"Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca
y constituya a satisfaccin del Juez" (Cm. 1 Civ., Com. y Minas, Mendoza,
L. L., Rep. XXV-1964, pg. 1039, n<? 19; /. A/., T. XXIX, pg. 296). "La contracautela por la traba de una medida precautoria debe ser suficiente para afianzar
el perjuicio que se pueda ocasionar al demandado" (Cm. Civ. Cap., sala F,
L. L., T. 115, pg. 787) . "Es presupuesto de las medidas cautelares la fijacin
de lina contracatitela, por el beneficiado, para asegurar al contrario el resarcimiento de los daos que pudieran ocasionarle en el caso de haber sido pedidas
sin derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B', L. L T. 113, pg. 801).
3! "La prestacin de la caucin juratoria... es previa al cumplimiento de
la medida" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-11, pg. 330). "Para dictar una
medida de no innovar debe establecerse el estado de hecho y de derecho existente
al comienzo del litigio y llenarse tres requisitos fundamentales: . . . y e ) exigirse
una adecuada contracautela" (Cm. Nac. del Trab., sala V, L. L T. 115, pg. 217).
32 "El fisco no est obligado a otorgar caucin juratoria ni fianza a los
efectos de su responsabilidad por los daos y perjuicios que pudiera ocasionar
el embargo preventivo, en caso de resultar indebido" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A.,
T. 40, pg. 495) . ,

86

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

mente abonado...", mientras que el precepto actual exige la justificacin de dicho extremo, lo que podr hacerse por sumaria informacin 3 3 .
Tambin se halla eximido de prestar caucin aqul que actuare
con beneficio de litigar sin gastos (art. 200, inc. 21?, cd. proc. civil
nac.), en tanto y en cuanto se mantengan los efectos de la resolucin
que acord dicho beneficio, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 82
del mismo cuerpo legal.
Por su parte, el cdigo de Santa Fe, en su artculo 280, dispone
que "todos aquellos a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios
sobre ciertos bienes pueden pedir sobre ellos el embargo preventivo
sin necesidad de fianza, acreditando sumariamente su calidad de
tales respecto de la persona contra quien se solicita y justificando,
adems, qu los bienes de que se trata estn afectados al privilegio".
Y agrega: "Proceder, igualmente, el embargo preventivo sin necesidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo
que debe durar". Sobre esta segunda parte, volveremos ms adelante.
"La caucin que debe prestar e! embargante, sea personal o real
ha dicho la Cmara Nacional de la Capital, se limita a responder
por las costas y daos y perjuicios que pueda causar, en caso de haber
solicitado sin derecho el embargo, por lo que no es necesario que
se preste por una suma equivalente al monto de ste" (L. L., T. 32,
pg. 241). Sin embargo, el monto por el cual se trab el embargo
o el valor de los bienes inmovilizados por l deben servir para que
el juez estime, prima facie, el importe de los perjuicios posibles y,
en consecuencia, seale la cuanta de la contracautela. De cualquier
33 "No basta el conocimiento que el Juez pueda tener de la solvencia del
actor para decretar el embargo preventivo bajo caucin; es necesario que se trate
de personas de responsabilidad manifiesta..." (Cm. Civ. R Cap., J. A., 37,
pg. 248). Conf. Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 72, pg. 213. SERANTS PEA
y CLAVEIA BORRS sostienen lo siguiente: "En cuanto a las personas reconocidamente solventes, reproduce el ltimo prrafo del art. 444 (cd. Cap. derogado),
pero exige la justificacin. Entendemos que el Juez puede prescindir de ella
en los casos de solvencia manifiestamente notoria. La prueba de la solvencia
puede realizarse mediante informacin sumaria o exhibicin de ttulos" (SERANTES
I'EA, OSCAR, y CLAVFXL BORRAS, JAVIER: Cdigo procesal civil y comercial de la
Nacin. Anotado, ed. Ethos, Bs. As., 1968, nota al art. 200, pg. 155).

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

87

manera, si aquel contra quien se hubiere dispuesto la medida cautelar probare que la contracautela exigida es insuficiente y pidiera su
mejora, el juez lo resolver previo traslado a la otra parte (art. 201,
cdigo procesal civil nacional) 3i .
Colombo, dice que el juez para graduar la contracautela "debe
tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho, porque
la finalidad... est en correspondencia con la eventual responsabilidad por la medida obtenida sin derecho, o con abuso o exceso.
Art. 208". Por ello, la entidad de aquella no debe ser, a su juicio, ni
exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medida cautelar y la otra servir de estmulo a la aventura 35 .

34 "La informacin sumaria es previa al traslado, de modo que el pedido

no da lugar a la formacin de incidente" (SERANTES PEA y CLAVELL BORRS:
Cdigo..., nota al art. 201, pg. 156).
35 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 224.

CAPTULO

IV

EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS

CAUTELARES. SUS EFECTOS
21. Trmites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23.
Legitimacin y personera. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciacin.
25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecucin de medidas
cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cautelares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes
afectados por una medida cautelar.

21. Trmites comunes. Forma del procedimiento.

La disparidad de las medidas cautelares hace imposible la instrumentacin de un tipo de proceso adecuado a todas ellas. Existen
medidas cautelares que se toman sin sustanciacin de ninguna naturaleza, de oficio o por peticin de interesados; otras que requieren
sustanciacin unilateral, es decir, con intervencin slo de quien las
solicita, y otras que admiten o exigen una sustanciacin bilateral.
Pueden tener o no autonoma procesal, pueden sustanciarse por va
incidental o en trmite independiente, sumario o sumarsimo. Pero,
por regla general, observamos que nunca pasa la sustanciacin de
una summaria cognitio, y podemos destacar algunas caractersticas
en el procedimiento y en sus efectos que, si no abarcan a todas las
medidas cautelares, tienen la suficiente generalidad para ser considerados comunes. As, en cuanto al procedimiento mismo, a la intervencin de los sujetos, a la prueba, a la resolucin y a los recursos.
Del inters procesal que da fundamento a las medidas cautelares
surge un aspecto del procedimiento comn a todas ellas, y es la cele-

90

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ridad con que deben ser resueltas y ejecutadas1. De all que la sustanciacin ha de ser sumaria o sumarsima2 (cuando la ley lo exige)
y su ejecucin inmediata, con preferencia en el despacho de una y
otra etapa.
Concorde con el aludido fundamento y la consecuencia sealada,
surge otro aspecto comn del procedimiento respecto al recurso de
apelacin. Salvo que sean incluidas en una sentencia definitiva caso
poco probable, el recurso de apelacin contra el auto que acuerda
o deniega una medida precautoria procede slo en relacin (art. 243,
segunda parte, cd. proc. civ. nac.). Y si la acuerda, procede sin
efecto suspensivo (lo ser en efecto devolutivo, dice la ltima parte
del artculo 198 del cdigo nacional), pues de lo contrario se desvirtuara la finalidad y posiblemente se hara intil por imposibilidad de su ejecucin posterior.
Como medidas interinas y preordenadas a la actuacin posterior
del derecho sustancial que presuponen, todas ellas se otorgan supeditadas a lo que se resuelva en el proceso definitivo, contemporneo
o posterior. Es decir, presuponen o anuncian otro proceso, aun cuando no siempre ste llegue a iniciarse, como lo seal en el pargrafo 7. Este ulterior proceso si no es anterior a la medida, que en
sus constancias puede fundarse ha de ser, normalmente, iniciado
por el titular del inters cautelado, es decir, por quien solicit la
medida. Esta es la regla en el caso de medidas cautelares sobre los
bienes y especialmente de las de la primera especie, es decir, de aquellas destinadas a asegurar la ejecucin" (art. 207, cd. proc. civ. nac.).
Pero, puede corresponder la iniciativa a cualquiera de los interesa1 "Antes de trabarse embargo preventivo, no cabe admitir, ni sustanciar
pedido alguno que pueda dilatar su efectividad" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 30,
pg. 516). "El art. 198 del cd. proc. impide que la articulacin de un incidente
provoque que se detenga la ejecucin de la medida precautoria cuestionada,
pero no obsta al planteamiento del mismo incidente, cuya sentencia podr tener
efectos una vez que el embargo se trab" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., 26 de
febrero de 1969).
2 "El cdigo no legisla la informacin sumarsima. La jurisprudencia la
crear, como lo ha hecho hasta ahora mediante declaracin testimonial; pero
en el caso deber ser la prueba ofrecida y producida, para que el Juez resuelva.
La facultad apreciativa judicial es amplia" (AYARRACARAY, CARLOS A. y DE G R E GORIO LAVI, J U L I O A : Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin. Comentado,
ed. De Zavala, Bs. As., 1968, nota al art. 201, pg. 258).

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

91

dos en las medidas cautelares respecto a ,las pruebas y a las personas,

y lo comn es que, en el juicio por alimentos provisorios, sea el
demandado quien promueva la accin por cesacin o disminucin de
aqullos (art. 650, cd. proc. civ. nac.) .
Tambin son generales las disposiciones referentes a la forma
de ejecucin de las medidas cautelares, en cuanto se ajustan a su
naturaleza; as, las anotaciones en los registros pblicos, designacin,
funciones y remuneracin de los auxiliares externos de los jueces
que deben' ejecutarlas, a los cuales me refiero en el pargrafo 27
y en el Captulo V. Lo mismo la venta de cosas perecederas motivo
de una medida cautelar.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin y el de Buenos
Aires, que lo sigue, dentro del captulo III del ttulo IV, Libro
Primero, posee la seccin
dedicada a las normas generales aplicables a las medidas cautelares, de las que slo se hallan excluidas
aquellas que sealaremos al tratarlas en particular3.
El cdigo de Jujuy se refiere al procedimiento en las tres especies
de medidas cautelares que admite: aseguramiento de pruebas, aseguramiento de bienes y proteccin de personas (art. 254, 259 y 280 y
sus correlativos).
El cdigo de La Rioja, el primero que incluy un captulo con
"disposiciones comunes a las medidas precautorias", se refiere a la
contracautela (art. 269, inc. 1?), a la facultad judicial de sustituir
la medida decretada (inc. 2?), a la sustanciacin sin audiencia de la
contraria, "salvo el caso de administracin provisional, que se sustanciar en forma sumarsima" (inc. 3?), a su cancelacin por no
iniciarse la demanda definitiva (inc. 4?), al aumento o mejora de
la contracautela si el afectado "probare sumariamente que aqulla
es insuficiente para garantir sus intereses" (inc. 5?), a que la ejecucin no puede ser suspendida por incidentes (inc. 6?), a la facultad
del juez de instruccin (que instruye el proceso que ha de fallar en
nica instancia la Cmara) de decretar medidas precautorias y al
recurso consiguiente (inc. 7?), a la sustitucin de la medida (in3 El derogado cdigo de la Capital y el de aquellas provincias que an lo
siguen, slo se refieren al procedimiento a seguir en ciertas hiptesis de embargo
preventivo, en el de examen anticipado de testigos y en el de alimentos provisorios
y litis expensas, temas que sern examinados en los captulos IX, XVII y XIX.

92

A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ciso 89), a la venta de bienes embargados cuando exista peligro "de

prdida o desvalorizacin" (inc. 99) y a la competencia de los jueces
de paz para dictarlas (inc. 10).
El cdigo de Mendoza tiene un captulo destinado a las "normas
generales", dentro del cual el art. 112 enuncia los trmites comunes.
Se refiere a la forma sumaria del procedimiento (inc. 19), a que la
sustanciacin, resolucin y cumplimiento de las medidas se har
sin audiencia ni conocimiento de la contraria, a la cual se notificarn, de oficio, inmediatamente despus de cumplidas" (inc. 49), y
al ofrecimiento de la prueba en el escrito en el que se pida la medida, "la cual deber recibirse dentro de las veinticuatro horas y
dictarse pronunciamiento en el mismo acto" (inc. 10).
22. Competencia.
Seal en el Tratado I De la competencia *, las reglas para determinarla en las medidas cautelares. El principio general es que, como
accesorias de una ulterior providencia definitiva, las medidas cautelares son de competencia del juez que interviene, o ha de intervenir,
en el proceso donde se actuar el derecho asegurado (art. 69, inc. 49,
cd. proc. nac.). La regla se aplica tanto a la competencia en razn
de territorio como de la materia (cualitativa o cuantitativamente
considerada) y de las personas5. Deber conocer en un embargo
preventivo, respecto a un crdito an no reclamado en justicia, el
juez a quien correspondera en razn del territorio, de la materia,
de la cuanta y de las personas, conocer en el proceso por cobro de
dicho crdito. Deber conocer en el anticipo de una prueba el juez
a quien corresponda intervenir en el proceso donde piensa hacerse
valer ese elemento probatorio. Cuando se trata de medidas cautelares respecto a las personas (en sus dos especies), si se anticipan al
proceso principal, tambin deben ser deducidas ante el juez a quien
4 1? edicin, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1954, pg. 449.
5 "Las medidas precautorias deben solicitarse ante el Juez que tenga competencia para conocer de la accin principal, de acuerdo con los principios generales que rigen la materia" (Cm. 2* Civ. y Com., La Plata, L. L., T. 42, pag. 899).
"Es competente la justicia federal para entender en el embargo preventivo que
se refiere al saldo de precio de la compraventa de un buque" (Cm. 1" Ap. Mar
del Plata, L. /.., T. 115, pg. 79).

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

93

corresponder entender en ste. Pero, a su vez, aunque en lmite

reducido, la medida cautelar fija la competencia de un juez cuando
existe ms de uno dentro de la circunscripcin territorial y el fuero.
Es decir, que la iniciacin previa de una medida cautelar ante el
juez competente para entender en el proceso principal, en turno,
debe desplazar la competencia del juez en turno del mismo fuero
en el momento de iniciarse este ltimo 6 .
La mayora de los cdigos provinciales al igual que el derogado cdigo de la Capital admiten una excepcin a las reglas expuestas, que se funda en la urgencia de las medidas cautelares, la
que, a su vez, ha sido mantenida por el cdigo procesal civil de
la Nacin, cuando en el artculo 196 dispone: "Los jueces debern
abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento
de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida
ordenada por un juez incompetente ser vlida, siempre que haya
sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que decret la
medida, inmediatamente despus de requerido, remitir las actuaciones al que sea competente'"1.
Dispone el artculo 397, del cdigo de Corrientes: "El embargo
preventivo podr tambin ser dictado por los jueces de Paz en asuntos que por su cuanta corresponda conocer a los jueces de primera
instancia, en los departamentos que disten ms de diez leguas del
punto donde se hallen situados los tribunales competentes, y en tal
caso el juez de Paz remitir las actuaciones al de primera instancia
inmediatamente despus de trabado el embargo. La apelacin de los
embargos trabados por los jueces de Paz en estos casos deber deducirse para el Superior Tribunal o Cmara de Apelacin" 8 .
Esta ltima disposicin seala, precisamente, cmo el desplaza6 Sobre prrroga expresa o tcita de la competencia, recurdese el art. 2
del cd. proc. civ. nacional.
i Salta, art. 399; Corrientes, art. 398.
8 Crdoba, arts. 1078 y 1079; Corrientes, art. 397; Entre Ros, art. 375;
Jtijuy, art. 269; La Rioja, art. 269, inc. 10?; San Juan, art. 1057; Salta, art. 398;
Santa Fe, art. 287, dispone: "En casos de urgencia, podra ser decretado el embargo preventivo por Juez incompetente siempre que por razn de la cantidad
no se excediera de su competencia. La apelacin en estos casos se interpondr
ante el Juez que hubiere decretado el embargo".

94

LAS

MEDIDAS

AUTELARES

miento de la competencia se limita a la primera instancia para prevenir el peligro derivado de la distancia a que se encuentre el tribunal competente.
El mismo principio se admite en cuanto a las medidas cautelares
en los procesos sucesorios. As, dispone el artculo 526 del cdigo de
Crdoba: "Donde no hubiere juez letrado, el juez de paz respectivo
practicar el inventario de los bienes fincados y los asegurar provisoriamente, dando cuenta de todo ello al juez que deba conocer
del asunto, remitindole las diligencias obradas"9.
Como observ precedentemente, los rbitros, por carecer de imperio, no pueden decretar medidas cautelares, que deben ser pedidas
al juez a quien hubiera correspondido intervenir en la cuestin
principal 10 . Serantes Pea y Clavell Borrs entienden que en la prohibicin del art. 780 del cdigo procesal civil de la Nacin se hallan
incluidas las medidas cautelares11, opinin que comparten Palacio 12
y Ayarragaray13.
En la hiptesis de medida cautelar decretada por juez incompetente, una vez cumplida debe remitirse el expediente al juez a quien,
corresponda intervenir en el proceso definitivo14, sin perjuicio de
que el primer magistrado decida cuestiones atinentes a la medida
en s 1 5 ,
an no fue requerido 15 b i s .
9 Corrientes, arts. 653, 654 y 655; Entre Ros, arts. 733, 737 y 738; Jujuy,
art. 432; La Rioja, art. 463; Mendoza, art. 315; San Juan, art. 557; Santiago del
Estero, art. 719; Santa Fe, arts. 581, 582 y 583.
10 "El hecho de que se haya pactado la jurisdiccin arbitral para las cuestiones sociales, no impide la gestin de medidas precaucionales y urgentes, cuya
propia naturaleza requiere la intervencin de la justicia" (Cm. Com. Cap., J. A.,
T. 31, pg. 624). Id., Cm. Com. Cap., L. /.., T. 53, pg. 194.
U SERANTES PEA, OSCAR, y CLAVELL BORRS, JAVIER: Cdigo..., ed. 1968,
nota al art. 780, pg. 434.
12 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pg. 429.
13 AYARRAGARAY, CARLOS A . y DE GREGORIO LAVI, J U L I O A . : Cdigo...,
pg. 851.
14 "Procede la remisin de los autos sobre embargo preventivo, al Juez
que entiende en el juicio principal, aun cuando fuera incompetente el Juez que
decret el embargo" (Cm. Civ. 2 Cap.. J. A., T. 18, pg. 198).
15 "Al juez que decret una medida precautoria (embargo preventivo),
compete resolver las cuestiones planteadas respecto a su procedencia, no obstante
su incompetencia para conocer en la causa respectiva (art. 463, cd. Capital,
derogado) " (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1948-III, pg. 27) .
15 bis "Guando el juez se declara incompetente con posterioridad a la traba

EL PROCEDIMIENTO EN

LAS MEDIDAS CAUTELARES

95

Es obvio que las medidas cautelares son atradas por los procesos
universales16.
"Mientras no se resuelve la incidencia en que se cuestiona la
competencia del juez para entender en la accin judicial principal
ha dicho la Cmara Comercial de la Capital 17 el mismo no puede
hacer lugar a un pedido de embargo preventivo si en autos no aparece justificado un riesgo por la demora, que autorice el ejercicio
de una potestad accidental para ordenar la traba".
A su vez, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin instituye que durante las contiendas de competencia ambos jueces suspendern los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas
precautorias o cualquier diligencia de cuya omisin pudiere resultar
perjuicio irreparable18.
23. Legitimacin y personera.
No hay duda de que es el titular del derecho que necesita
aseguramiento, mediante el anticipo de la garanta jurisdiccional,
el legitimado para pedir medidas cautelares19. Es decir, que la legitimacin sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el
proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el procedimiento cautelar.
Cuando un tercero puede ser sustituto del legitimado activo para
ejercer una accin en justicia, se encuentra habilitado para pedir
del embargo, el levantamiento de la medida debe disponerla el juez competente"
(Cm. 2* Civ. Com. y Minas Mendoza, Jur. Mend., T. XXIX, pg. 302, L. 1..,
Rep. XXV, 1964, pg. 630, n? 82).
16 "La circunstancia de que el ejecutante del documento haya tenido conocimiento del deceso del ejecutado... con anterioridad a la iniciacin del juicio
ante el respectivo juzgado de comercio, no causa la nulidad de las medidas de
seguridad decretadas en las actuaciones (art. 463, cd. proc. derogado); pero a
mrito de lo dispuesto por el art. 3284, cd. civ., corresponde disponer la agregacin de las actuaciones al juicio sucesorio del demandado" (Cm. Com, Cap.,
]. A., 1952-IV, pg. 14).
17 J. A., 1948-III, pg. 307. "El hecho de que la competencia del Juez haya
sido cuestionada por los demandados al recurrir el embargo preventivo decretado
no autoriza por s solo a su levantamiento, toda vez que no siendo manifiesta
la incompetencia alegada la medida es, en principio, vlida, debiendo por lo
tanto ser mantenida" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1968-V, pg. 618).
18 Prov. Buenos Aires, art. 12.
19 Vase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, cap. I .

96

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

medidas cautelares. As, en el caso de sustitucin voluntaria (artculo 1196, cd. civil), que he estudiado en el Tratado III, De la
Tercera, al cual me remito. Tambin puede darse el caso en la
sustitucin como carga, cuando el legitimado activo pide una medida
cautelar en contra del fiador o del asegurador de su propio deudor 21 .
En los supuestos de existencia de ms de un acreedor o de ms
de un deudor, cualquiera de ellos puede pedir o ser pasible de una
medida cautelar, en el lmite de su derecho o de su obligacin, teniendo en cuenta las caractersticas de la obligacin y lo que observ
respecto a deudores solidarios en el pargrafo 19 2 2 .
En cuanto a la representacin, sea sta necesaria o voluntaria, no
resulta dudoso que si el representante est facultado para reclamar
en justicia un derecho, puede pedir las medidas cautelares necesarias
para asegurarlo23.
"El embargo preventivo ha dicho la Cmara Civil
de la
Capital 24 se halla comprendido entre las medidas de carcter urgente que pueden gestionar los mandatarios con posterioridad a la
cesacin del mandato por fallecimiento de los poderdantes".
Recordemos que el artculo 53 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin igual el de la provincia de Buenos Aires al
establecer las causas de cesacin de la representacin de los apoderados, se refiere a la por muerte o incapacidad del poderdante, instituyendo que "en tales casos el apoderado continuar ejerciendo su
personera hasta que los herederos o representante legal tomen la
intervencin que les corresponda en el proceso..." (inc. 5?), similar
disposicin a la contenida en el art. 1969 del cdigo civil 25 .
20 1 e d. EDIAR, Bs. As., pgs. 345 y sgts.
21 Sobre estas figuras de sustitucin procesal, vase PODETTI: Tratado III,
De la tercera, 1 edicin, ed. EDIAR S. A., B's. As., 1949, pgs. 413 y 425, respectivamente. PALACIO, L I N O E.:Derecho..., T. I , pg. 416.
22 Sobre los diversos aspectos del litis consorcio, vase PODETTI: Tratado III...,
Caps. V I I I y I X ; COLOMBO: Cdigo. . . , ed. 1969, T. I , pgs. 502.
23 Sobre representacin procesal, vase PODETTI: Tratado II..., captulo I I I .
24 J. A., 1948-IV, pg. 517. Tambin en L. L T. 52, pg. 769.
25 Para los ordenamientos procesales que no contengan una disposicin
expresa, el precepto de la ley de fondo es aplicable en virtud de lo dispuesto
por el inciso 6 del art. 1870 del cdigo civil.

EL PROCEDIMIENTO EN

LAS MEDIDAS CAUTELARES

97

24. La demanda y la prueba. Sustanciacin.

Diversas ser la forma y contenido del escrito pidiendo una medida cautelar, si se impetra antes o en el curso de la instancia principal, dentro del proceso definitivo o separadamente de l.
Para pedir una medida cautelar antes, y en consecuencia separadamente del proceso principal, ser necesario que la demanda rena
los requisitos comunes a todo acto introductivo de instancia, sobre
domicilios de actor y demandado, personera, documentos que
deben acompaarse, cosa pedida y derecho invocado, pero, adems,
debe ofrecerse la prueba sobre los presupuestos de la medida que se
solicita.
Si se solicita durante el curso del proceso principal, pero separadamente de l, ser suficiente que se certifique sobre la personera,
ya que se trata de un incidente y valen los domicilios constituidos y
denunciados en aqul.
Si se solicita dentro del principal, an cuando sea en la demanda,
bastar la solicitacin expresa y la invocacin de las disposiciones
legales y circunstancias del caso que autorizan la medida.
"Las providencias cautelares reza el artculo 195 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin podrn ser solicitadas antes o
despus de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare
que sta debe entablarse previamente".
"El escrito deber expresar el derecho que se pretende asegurar,
la medida que se pide, la disposicin de la ley en que se funde y
el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a
la medida requerida". En trminos similares, el cdigo ele Jujuy 26.
Dada la naturaleza de las medidas cautelares, pueden, por regla
general, ser pedidas y cumplidas durante el feriado de los tribunales,
ante y por los magistrados de feria 2 7 .
2 6 . "La demanda cautelar puede interponerse en cualquier estado del juicio
o an antes de promover el proceso principal. El que promueva debe indicar
con claridad el derecho que desea asegurar, la medida que solicita y la dispo
sicin legal en que la funda. En su caso, sealar la prueba que sustenta su
pretensin o la informacin o fianza que ofrece a sus efectos" (art. 261, cd. de
Jujuy).
27 Vase PODETTI: Tratado II..., pargr. 6 6 .
"El camarista de feria puede conocer en las cuestiones relativas a las medidas
precautorias decretadas en primera instancia, que por circunstancias de urgencia

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A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Ofrecida la prueba, el juez deber disponer su recepcin de inmediato. "Las informaciones para obtener medidas precautorias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren,
quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en
primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez
encomendarlas a los secretarios", dice el art. 197, primera parte, del
cdigo procesal civil y comercial de la Nacin 28.
Por su parte el cdigo de Mendoza, inc. 10 del art. 112, instituye:
"En el escrito en el cual se solicita la medida, se ofrecer la prueba,
la cual deber recibirse dentro de las veinticuatro horas y dictarse el
pronunciamiento en el mismo acto".
"Las actuaciones permanecern reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarn por expediente separado, al que se
agregarn, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del
principal" (art. 197, 29 apart.) 29 . "Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente
planteado por el destinatario de la medida podr detener s cumplimiento" (art. 198,
parte), dispone el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, es decir, se sustanciarn sin conocimiento del
embargado inaudita pars hasta que se haya practicado el embargo
o la medida decretada.
"Las informaciones... se producirn sin citacin del deudor",
dispone el artculo 1073 del cdigo de Crdoba30; ".. .se decretarn
sin audiencia de la parte contra quien se soliciten...", dice el artculo 269, inc. 39, del cdigo de La Rioja. "La sustanciacin, resolucin
y cumplimiento de las medidas, se har sin audiencia ni conocimienrequieran un pronunciamiento respecto a su validez" (Cm. Com. Cap., J. A.,
1951-11, pg. 256). "No corresponde la habilitacin del feriado judicial si se
trata de una medida precautoria solicitada por quien ya goza de una, dispuesta
corto tiempo antes" (Camarista de Feria en la Civil, L. L., T. 61, pg. 655).
28 Crdoba, art. 1073; Corrientes, art. 385; Entre Ros, art. 365; Jujuy,
art. 263; San Juan, art. 1049; San Luis, art. 674; Salta, art. 386; Santiago del
Estero, art. 135; Santa Fe, art. 283; Tucumn, art. 300.
29 Jujuy, art. 263; San Luis, art. 674; Tucumn, art. 300.
30 Entre Ros, art. 365; Santiago del Estero, art. 135.

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

99

to de la contraria...precepta el artculo 112, inc. 7?, del cdigo

de Mendoza31.
En el caso de reinvindicacin de cosa mueble, ha decidido la
Cmara Comercial 32 que "porque se trata de una medida precautoria,
es innecesario or previamente al que detenta la cosa para ordenar su
secuestro...". Y con mayor generalidad, la Cmara Civil
de la
Capital 33 , que "antes de la traba del embargo preventivo, la persona contra la cual se dicta la medida cautelar, no es parte".
25. El auto resolutorio.
No menor que en otros aspectos de la reglamentacin y prctica
de las medidas cautelares, es la anarqua reinante en cuanto a la
resolucin se refiere. El cdigo nacional habla de providencia, cuando se refiere a las medidas cautelares (art. 198), pero ya observ que
al respecto no existe precisin alguna en la ley (Tratado II, De los
actos procesales, pargr. 116), y en el juicio de alimentos se refiere
a sentencia. Si observamos lo que pasa en la realidad, diramos que
en la mayora de los casos se trata de simples decretos, pues carecen,
por regla general, de fundamentos jurdicos y de hechos. Pero, si
pensamos que se trata de una resolucin que decide o da fin a una
instancia y que es apelable, tenemos que descartar la posibilidad de
que sea un decreto. Pero le faltan los caracteres de una verdadera sentencia, salvo en el caso del proceso por alimentos provisorios, por las
particularidades que la legislacin le ha dado y que destaco en el
captulo XIX.
En general, pues, debe admitirse, como lo dispone el cdigo de
Mendoza, que las medidas cautelares deben ser "ordenadas por auto"
(art. 112), que debe ser sumariamente fundado: en los hechos pro31 "La adopcin de las medidas precautorias sin previo debate sobre su
procedencia, concuerda con su naturaleza y no importa lesin constitucional en
tanto quede a los efectados por ella la posibilidad de cuestionarlas despus de
dictadas" (C. S., L. L., T. 56, pg. 459). "En el trmite tendiente a lograr la
traba de medidas cautelares, no corresponde dar intervencin al eventual afectado, ni menos concederle recurso contra decisin alguna, toda vez que aqullas
se sustancian y se dictan in audita parte" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-11,
pg. 468).
32 f. A., T. 74, pg. 70.
33 J. A., T. 38, pg. 620.

100

A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

bados en caso de que hayan debido acreditarse los presupuestos de la

medida, y en derecho siempre. Debe individualizarse la medida que
se acuerda, su extensin, las cosas o personas sobre, las cuales recae,
la contracautela que ha de otorgarse y la forma de su cumplimiento,
incluso la designacin del auxiliar externo que ha de colaborar en
su ejecucin y las facultades generales o particulares que corresponda
fijarle. Si se hubiera pedido, podr habilitarse da, hora y lugar para
el cumplimiento o ejecucin de la medida.
Por lo comn, como no se conoce en ese momento el valor de los
bienes a cautelar, no es posible la regulacin de honorarios y ni
siquiera pronunciamiento sobre costas (pargr. 27).
Puede el juez disponer una medida distinta a la solicitada? El
problema se vincula a la adecuacin de la medida cautelar a la necesidad que la justifica (principio de flexibilidad) y a la medida cautelar genrica o innominada, que examin en el captulo II.
Teniendo en consideracin los intereses, privados y pblicos, que
justifican la institucin, el necesario equilibrio de la justicia, que
debe llevar al juez a no ocasionar daos innecesarios, entiendo que
el juez, por va de limitacin, puede decretar una medida precautoria
distinta a la solicitada, que sea suficiente y adecuada a la finalidad
prevista en la ley 34 . Es lo que dispone el cdigo de Mendoza: "El
tribunal podr disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta
proteger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado" (art. 112, 5?). Tambin se ajusta a este principio, el art.
264 del cdigo jujeo: "Solicitada la medida, el juez apreciar su
necesidad y la decretar segn su prudente arbitrio. Puede disponer,
una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquella
es suficiente35. Asimismo est facultado para hacer cesar alguna me34 "El rgano jurisdiccional es el nico a quien incumbe en definitiva
la potestad funcional de acordar, negar o graduar las medidas cautelares, de
acuerdo con los elementos objetivos de informacin y con sus poderes de estimar
lo que debe asegurarle por cautela y hasta dnde debe extenderse la seguridad,
todo ello sin negar la actividad privada en el proceso tendiente a obtener l
concesin, regulacin o extincin de una medida de tal ndole" (Cm. Fed. Crdoba, L. L., T. 61, pg. 33. Conf.: Cm. Civ. Cap., sala B, L. L 5 de noviembre
de 1954).
35 La Rioja, art. 269, inc. 2 o .

EL

PROCEDIMIENTO EN

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

101

dida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con relacin al resultado que se desea asegurar". Y el cdigo de La Rioja: "Si
la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal que
sea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas
partes" (art. 269, inc. 29).
Por su parte, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin,
en el .artculo 204, dispone: "El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que intentare proteger". Palacio
sostiene que esa facultad no puede ejercerse cuando la medida ya ha
sido cumplida y notificada, "en cuyo caso est a cargo del afectado
pedir la correspondiente sustitucin" 3 6 , posicin que comparten Serantes Pea y Clavell Borrs 37 .
Creo, como lo sostiene el precepto, que no vincula al juez la peticin de una determinada medida cautelar, tanto por sus fines como
por el propsito jurdico perseguido, que no puede ser otro que
asegurar un derecho. Y as como el juez califica por s la contracautela cautela para el demandado puede y debe calificar la cautela
en su extensin y naturaleza. Es frecuente por otra parte que, solicitada la administracin cautelar de una sociedad, se designe slo un
interventor o un veedor y sera perfectamente jurdico que pedido
un embargo preventivo, en un proceso referente a derechos reales,
si no se justificaran los presupuestos que lo condicionan, se decretara
slo la anotacin de la litis. Y pedida una inhibicin, si del expediente resulta la existencia de bienes, podra decretarse un embargo
preventivo en lugar de aquella medida 38 .

36 PALACIO,

37

LINO

SERANTES PEA

E.: Manual..., T. XI, pg. 274.

y

CLAVELL BORRAS:

Cdigo..., ed. 1968, nota al art. 204.

38 COLOMBO, C . J.: Cdigo..., T. II, pg. 231. "Las medidas precautorias

tienen por finalidad establecer una proteccin efectiva de los derechos del acreedor, pero sin afectar el patrimonio del deudor o el normal desenvolvimiento de
su giro comercial, ms all de donde sea necesaria la real y efectiva garanta
del acreedor" (Cm. Fed. Resistencia, /. A., 1963-IV, pg. 5, n? 33) .

A A D E

102

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

26. Recursos.
En contri de las medidas cautelares procede, indiscutiblemente,
recurso de apelacin tal como lo ha legislado el art. 198, ltima
parte, del cdigo procesal civil de la Nacin.
Observ ms arriba que una de las caractersticas genricas de
procedimiento en las medidas cautelares, es la de que deben decretarse
y ejecutarse sin dilacin y sin entorpecimientos, que podran hacerlas
ineficaces 39 y en el caso de las medidas para asegurar la ejecucin,
inaudita pars. A ese fin se encamina la reduccin del recurso de
apelacin, que, si se concede la medida, procede al solo efecto devolutivo, o, expresado con ms claridad, sin efecto suspensivo (arts. 198
y 647, cd. proc. civ. nac.) 40 . Sin embargo, si la medida cautelar se
hubiere cumplido 41 , lo que normalmente debe suceder, conforme
con lo dispuesto por el artculo 251 deber elevarse el expediente a
la Cmara. No obstante, no creo que ello baste para afirmar, como
lo hizo en cierta oportunidad la Cmara Civil
de la Capital
cuando an se hallaba vigente el hoy derogado cdigo de dicha
circunscripcin42, que en esa hiptesis debe concederse el recurso
en ambos efectos, pues ello importa privar al juez, intertanto, de
dictar providencias respecto a la medida decretada.

39 "...Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr

detener su cumplimiento" (art. 198, cd. proc. civ. nac.). "Ningn incidente
promovido por la parfe contra quien se solicita una medida cautelar, suspender
su ejecucin" (art. 269, inc. 6?, cd. La Rioja). Anlogo: Jujuy, art. 265, 29 ap.
40 "El recurso de apelacin contra las medidas precautorias decretadas,
debe concederse al solo efecto devolutivo" (Cm. 2* Civ. y Com. Mendoza, J. A.,
1950-IV, sec. doct., pg. 70). Conf.: Crdoba, art. 1074; Corrientes, art. 387;
Entre Ros, art. 372; Jujuy, art. 266; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676;
Santiago del Estero, art. 136; Salta, art. 388; Santa Fe, art. 284; Tucumdn, art. 308.

"La resolucin que decreta un embargo preventivo no es apelable mientras no se haga efectiva la medida" (Cm. Nac. Paran, J. A., 1950-1, pg. 175).
"El recurso de apelacin contra el auto que decreta el embargo preventivo
slo procede cuando la medida cautelar se haya practicado, por lo que si la
respectiva diligencia se limita a intimar el pago, pero no da cuenta de que
el embargo se haya trabado, corresponde declarar mal concedido el recurso"
(Cm. 1 Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pg. 20, sec. reseas prov. n? 164).
J. A., 1945-III, pg. 540.
41

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S .

103

Si se deniega la medida, el recurso procede en relacin y en ambos efectos (arts. 243 y 198, cd. proc. civ. nac.) 43 .
En ningn caso corresponder otorgar el recurso con efecto diferido, pues hacerlo sera desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares.
Sobre la limitacin del recurso por el monto, ha decidido la Cmara de Apelaciones del Trabajo, en pleno, que "los pronunciamientos sobre embargo preventivo son recurribles siempre que recaigan en juicios cuyos montos superen el fijado por el art. 96 de la
ley 12.948" 4 4 , pronunciamiento que perdi actualidad con la reforma
de dicho precepto por decreto-ley N? 6221/57 44 b l s .
El plazo para apelar es el de cinco das (art. 244) que deben
contarse desde que el afectado hubiese tomado conocimiento de las
medidas con motivo de su ejecucin o por la notificacin personal o
por cdula dentro de los tres das de haberse cumplido (art. 198,
segunda parte) 45 . El plazo es perentorio y no debe confundirse la
posibilidad de modificar la medida en cualquier momento o reducir
o levantar el embargo preventivo trabado, sin sujecin a plazos, con
la preclusin del plazo para apelar.
La misma incertidumbre existente respecto a la naturaleza o
clase de resolucin mediante la cual se acuerda o deniega una medida
cautelar, existe respecto a la procedencia del recurso de reposicin.
Entiendo que, en principio, el recurso de reposicin no procede, pues
43 Corrientes, art. 387; San Juan, art. 1052; San Luis, art. 677; Salta, art. 389;
Santa Fe, art. 284; Tucumn, art. 308.
44 /. A., 1953-1, pg. 101.
44 bis "Sern asimismo apelables, en todos los casos, las resoluciones que
decidan procedencia o improcedencia de las medidas precautorias..." (art. 96,
decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948 y modificado por decreto-ley
6221/57, art. 2?).
45 Antes de la vigencia del cdigo sancionado por ley 17.454 se haba declarado: "El hecho de la traba del embargo no es suficiente para considerar notificado al deudor de la resolucin que lo dispuso: es la notificacin de sta lo
que hace correr el trmino de tres das para interponer el recurso de apelacin,
porque recin con ella el embargado toma conocimiento de las razones de derecho
que el juez ha tenido para decretar el embargo y est en condiciones de apreciar
si la medida es justa o no" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1949-1, pg. 389). Por su
parte, el Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro ha declarado: "Es la notificacin del auto interlocutorio que decreta una medida cautelar lo que hace
correr el trmino de tres das fijado por el art. 452, cd. proc., para interponer
el recurso de apelacin" (Sup. Tr. Ro Negro, /. A., 1967-III, pg. 301, sec. prov.).

104

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

si bien se trata de una decisin interlocutoria, decide una instancia,

sea que acuerde la medida, sea que la deniegue 46 ; pero podra ser
revocada una providencia que denegara una medida por considerar
insuficiente la prueba de sus presupuestos. Pero, en la hiptesis
de que dicho recurso procediera, no suspende el cumplimiento de la
medida i l .
Consignamos que Palacio admite la posibilidad de la procedencia
del recurso de reposicin "pues la resolucin que admite o deniega
una medida cautelar reviste el carcter de una providencia simple" 4 8 .
La provisoriedad de las medidas cautelares, obsta a que proceda,
en contra del auto que las acuerda o las deniega, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. "Por regla general -ha dicho la
Corte no corresponde reconocer el carcter de sentencias definitivas,
a los efectos del recurso extraordinario, a las resoluciones que decretan
medidas precautorias {Fallos, 183, 300; 197, 606; 213, 254) " 4 9 . Sin
embargo, el mismo tribunal ha admitido excepciones a esa regla,
por las circunstancias especiales del caso (Fallos, 178, 337; 190; 124;
193, 115) 5 0 .
48 La jurisprudencia, durante la vigencia del cdigo de la Capital hoy
derogado estuvo dividida; la Cmara Civil 1 de la Capital haba resuelto en
el sentido indicado (/. A., 1946-IV, pg. 20), mientras que la Cmara comercial
{]. A., 1950 IV, pg. 315), la Cmara de Apelaciones de Mercedes (J. A., 1954-1,
pg. 84) y la Cmara Civil 2 de la Capital (G. P T. 88, pg. 72), han admitido
la procedencia del recurso de reposicin o revocatoria. El cdigo de Jujuy lo
admite en el art. 266.
47 Art. 198 cd. proc. nac.: "Ningn incidente...". Tambin, Cm. Ap.
Mercedes, / . /.., T. 72, pg. 328.
48 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pg. 277.
49 J. A, I950-III, pg. 453; L. L., T. 61, pg. 84; Fallos S. C., T. 220,
pg. 1945. "Por no constituir sentencias definitivas, no son en principio apelables
por va del recurso extraordinario las providencias que decretan medidas cautelares, criterio que slo admite excepcin en el caso que exista un agravio que
por su magnitud y circunstancias de hecho pueda ser irreparable" (S. C., L. /,.,
10 de agosto de 1967). Conf. Fallos, T. 256, pg. 370.
so "Es procedente el recurso extraordinario contra la resolucin confirmatoria del autor que decret embargo preventivo sobre las entradas brutas de la
Corporacin de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires en la proporcin del
1 % diario, hasta cubrir el capital reclamado. Ello, porque esa medida precautoria
importara una alteracin del procedimiento de liquidacin de aquella entidad
encargada de la prestacin de un importante servicio pblico, establecido por
ley 13.501, y la extensin de la garanta del Estado prevista en el art. 3, inc. b),
ley citada, a supuestos no permitidos" (C. S., J. A., 1950-III, pg. 453). "Debe

EL PROCEDIMIENTO EN

LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

105

Completa el sistema, la disposicin de la segunda parte del art.

198 del cdigo procesal civil de la Nacin: "Si el afectado no hubiese
tomado conocimiento de las medidas (cautelares) con motivo de su
ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de
los tres das. Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de
los perjuicios que irrogare la demora" 51 . Se notificarn "de oficio
(las medidas cautelares), inmediatamente despus de cumplidas"
(dispone el art. 112, inc. 4<?, del cdigo de Mendoza.
En el caso del cdigo nacional podemos observar que el afectado
por la medida cautelar puede tomar conocimiento de ella al hacerse
efectiva, pero ese conocimiento debe ser directo y real, no supuesto.
Si as no fuera, la notificacin debe hacerse en forma personal o
por cdula dentro de los tres das, teniendo aqul que la solicit
ta carga de ocuparse que as se haga.
27. Ejecucin de medidas cautelares.
Ya seal la celeridad y precauciones que deben rodear la ejecucin de las medidas cautelares52 para que no resulten intiles. Por
eso, dentro de la seccin "embargo preventivo", dispone el artculo 215 del cdigo procesal civil de la Nacin-, "Los funcionarios
encargados de la ejecucin del embargo slo podrn suspenderlo
cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento" 5 3 . Como no corresponde el requerimiento de pago, es claro
que esa nica causa de suspensin podr surgir cuando, estando
admitirse el recurso extraordinario interpuesto contra la medida precautoria que
importa enervar las decisiones del rgano de la Administracin encargado de la
funcin de polica y control de la produccin y comercializacin de la yerba
mate, dictada en ejercicio de facultades legales que invisten el carcter de normas
de emergencia. (Disidencia del doctor CHUTE) " (C. S., L. I,., 10 de agosto de 1967).
Vase nota anterior.
Bl Corrientes, art. 388; Entre Ros, art. 372; Jujuy, art. 266; La Rioja,
art. 269, inc. 3 ? , dentro de los cinco das; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676;
Santiago del Estero, art. 135; Salta, art. 388; Tucumn, art. 302.
52 Vase el Tratado VII, De las ejecuciones, captulo XV, "Ejecucin procesal forzada", y captulo XXIV
edicin, captulo XXIII), "Ejecucin de
sentencia", que son antecedentes de este prrafo, en cuanto al poder que ejercita
el magistrado y a su competencia.
53 Corrientes, art. 391; Jujuy, art. 265, ' ap.; La Rioja, art. 269. inc. 6?;
San Luis, art. 681; Salta, art. 392; Tucumn, art. 304.

106

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS
I

CAUTELARES
W

presente el presunto deudor en el momento de la traba, entrega al

oficial de justicia la suma fijada como monto a asegurar mediante
la medida, en carcter sustitutivo.
Los trmites de ejecucin de las medidas cautelares varan segn
su especie y la naturaleza de los bienes sobre los cuals han de recaer.
Pueden consistir en anotacin en registros, en notificacin a terceros o a los propios litigantes, en la incautacin de ciertos bienes
para ponerlos en manos de un depositario o secuestratario o simplemente en su vigilancia por un interventor, veedor o inspector.
Las funciones de estos diversos auxiliares de la justicia son examinadas en el captulo siguiente.
Se inscriben en registros pblicos: el embargo preventivo de
bienes inmuebles y de derechos reales sobre ellos y la inhibicin,
la anotacin de litis y la prohibicin de contratar (arts. 213 y 538,
cd. proc. civ. nac. y arts. 2 9 , inc. b), ley 17.417 y 2<?, inc. b), ley
17.801).
~- n i
Cuando se trata de embargar bienes en poder de terceros, si
no procediera su secuestro, se debe notificar por cdula (art. 553,
cd. proc. civ. nac.) en el domicilio real del tercero, que al efecto
se denuncie por el interesado, o mediante oficio, cuando se tratare
de retencin de sueldos o jornales. A fin de evitar demora o inconvenientes, voluntarios o involuntarios, el oficio destinado a empresas
o particulares, puede enviarse por carta certificada con aviso de
retorno o ser entregado bajo recibo. En cuanto a los oficios destinados
a la administracin pblica, la tarjeta del expediente que al efecto
se forma, es la constancia de su recepcin.
El embargo preventivo de bienes en poder del presunto deudor,
al igual que el secuestro, se cumplen en la forma sealada para el
embargo en juicio ejecutivo (art. 213, cd. proc. civ. nac.) 54 .
Las prohibiciones de innovar y contratar se ejecutan mediante la
notificacin a los litigantes. La administracin o intervencin judicial, mediante el acto de poner en posesin de sus funciones a las
personas designadas a tal fin, por intermedio del oficial de justicia.En general, las medidas cautelares deben cumplirse con sigilo
Vase el Tratado VII, De las ejecuciones,
edicin, pargr. 86, 2* edicin,
pargr. 98, "Forma de practicar el embargo", pgs. 144 y 207, respectivamente.

EL PROCEDIMIENTO EN

LAS MEDIDAS CAUTELARES

107

y celeridad, para evitar su frustracin "con auxilio de la fuerza

pblica, allanamiento de domicilio y habilitacin de da, hora y
lugar si fuera necesario", como dice el cdigo de Mendoza (art. 112,
inc. 11), Es por ello que el cdigo procesal civil de la Nacin manda incluir en el mandamiento " . . . l a autorizacin para que los
funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio 55 en caso de resistencia,
y se dejar constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar"
(art. 214, 1?- parte).
28. Gastos y costas.
Las medidas cautelares, como toda actuacin judicial, producen u ocasionan gastos causdicos o costas 56 , pero adems la ejecucin de algunas de ellas, trae consigo erogaciones a veces desproporcionadas con el valor de los bienes o de los derechos asegurados.
Aparte de este ltimo problema, que es de poltica legislativa, surgen dos cuestiones interesantes, que conviene esclarecer: todos esos
gastos deben incluirse en las costas?, a cargo de quin ha de estar
el pago de las costas y en su caso de los gastos no incluidos en
ellas?
Nadie duda que el sellado y los derechos de inscripcin de un
embargo preventivo o de una inhibicin en el Registro de la Propiedad Inmueble integran el concepto de costas; tampoco, cuando
se trata de honorario devengado por el custodio judicial (depositario, secuestratario, administrador, interventor). La duda surge frente a otros gastos: de conservacin de bienes sometidos a una medida
cautelar y especialmente en el caso de haciendas57. La importancia
de esos gastos y la doctrina civilista sobre depsito, contribuyen a
55 En realidad al funcionario no se lo autoriza para que solicite el "allanamiento de domicilio", sino que se lo autoriza a "allanar domicilio", es decir,
se incluye en el mandamiento la facultad de allanar domicilio; es una mala
redaccin del precepto.
86 Vase el Tratado 11, De los actos procesales, 1 edicin, EDIAR S. A.,
Bs. As., 1955, cap. IV, y especialmente el pargrafo 33, "Contenido de la condena
ea costas".
57 Vase el estudio de DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los gastos de conservacin de las cosas embargadas, J. A., T. 65, pg. 239.

108

A A D E

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

oscurecer el pensamiento jurdico sobre la materia. El art. 2185,

inc. 2"?, del cdigo civil, permite la aplicacin subsidiaria "al depsito judicial en virtud de embargo", de las disposiciones sobre el
contrato de depsito, y el art. 2284 pone a cargo del depositante
los gastos hechos "para la conservacin de la cosa depositada" y le
obliga a indemnizar al depositario "todos los perjuicios que se le
hayan ocasionado por el depsito". Pero resulta que el depsito
judicial no es un contrato, ni una figura de derecho privado, ni el
depositario es elegido por el dueo de los bienes, ni depende de
l. El depositante es el juez; el depositario es un auxiliar externo
de la justicia a quien aqul design y que de l depende y recibe
instrucciones, y el depsito judicial es una institucin de derecho
pblico destinada a hacer efectivos los mandatos de la justicia.
Es necesario, en cuanto sea posible, prescindir, pues, de toda influencia del derecho civil y no alarmarse por la importancia de los
gastos, ya que si el legislador no pone remedio 68 , pueden hacerlo
los litigantes, eligiendo medidas menos gravosas, apresurando la
solucin de los litigios, conciliando sus intereses en forma de hacer
ms econmico el aseguramiento de sus derechos.
En principio, no existe circunstancia alguna que permita excluir
los gastos ocasionados por la ejecucin de una medida cautelar, del
contenido de las costas. Son necesarios para el cumplimiento de una
resolucin judicial, como los gastos de inscripcin ya sealados, y
si no lo fueran, es decir, si se hubiese excedido el custodio, haciendo
gastos superfluos, no podra reclamarlos en ningn concepto. Digo
en principio, por cuanto, en lo que atae a los gastos de conservacin, conviene hacer un distingo referente a aquellos gastos que
hubiera debido hacer su dueo, sin ser compensado con el uso o goce
de los bienes, como la manutencin de animales de cra y tambin
si los gastos se producen o acrecientan en virtud de la medida. En el
grado en que esos gastos hubieran debido ser hechos por el dueo,
deben ser a su cargo, desprendidos de las costas; en el grado en que
se hubieran acrecentado en virtud de la medida, deben integrar las
costas. Si se trata de gastos de manutencin de animales de trabajo
58 El tribunal fijar "la remuneracin del depositario" al designarlo, dispone
el cdigo de Mendoza, art. 118, inc. II. "...fijar su remuneracin...", dice el
cdigo procesal de la Nacin, art. 221, 2 Parte.

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

109

o productivos de tiro, de tambo de cuyo uso y goce fue privdo

el dueo, dichos gastos deben tambin ingresar a las costas.
En cuanto a los gastos que pudieran hacer el interventor y administrador judiciales, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin,
instituye: "El interventor y administrador judiciales slo podrn
retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos
normales de la administracin, entendindose por tales lo que habitualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociacin administrados. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares sern
autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que sii
postergacin pudiera irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de
efectuados, se dar inmediata noticia al juzgado" (art. 225).
La segunda cuestin es ms ardua y ningn cdigo la resuelve
expresamente. Creo imprescindible distinguir varias situaciones para
ajustar la solucin a la doctrina sobre imposicin de costas.
Tratndose de medidas en las cuales no tenga intervencin el
demandado la mayora de las medidas cautelares tramitadas por
pieza separada, no puede hablarse de vencido y no es aplicable
el principio objetivo de la condena por la derrota (art. 68,
parte,
cd. proc. civ. nac.).
Luego, pues, las costas sern a cargo de quien las solicit 59 . Pero
desde el momento que el demandado se opone a la medida (incidenta, interpone recursos), existe controversia y la imposicin de
costas se determinar conforme con la suerte de la medida; se impondrn al vencido, salvo que se tratare de los casos de excepcin
que los artculos 68,
parte y 69, l ! l parte, y otras leyes autorizan
al juez a contemplar.
Se observar, respecto a la primera solucin propuesta, que la
medida cautelar se encuentra autorizada por la ley y como anticipo
de la garanta jurisdiccional es un derecho pedirla y obtenerla
"Los honorarios profesionales devengados en el trmite de una medida
precautoria que persigue el afianzamiento de un crdito no exigible a la fecha
en que la accin fue promovida, no son a cargo del deudor, que no cuestion
la medida" (Cm. Com. Cap., J. A., 1951-1, pg. 347) . No comparto el primer
distingo, puesto que el crdito condicional o a plazo puede ser asegurado cuando
se dan los presupuestos de las medidas cautelares, igual que un crdito vencido
o sin condicin y el peligro en la demora es mayor, proveniente de la actitud
del deudor.

110

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cuando se dan sus presupuestos y, por ende, no se cumplira el

objeto fundamental de la institucin de las costas, si quien la pidi
tuviera que cargar con ellas. Pero ha de pensarse que las medidas
cautelares se conceden a riesgo de quien las solicita y si no hay
oposicin, no puede afirmarse que el deudor las haya provocado,
haciendo necesaria la intervencin de la justicia, como sucede con
quien pretende la actuacin de un derecho incumplido o desconocido. Pero la regla no puede ser general y si mediante la medida
se logra la efectividad del derecho y resulta claro que el actor
se vio constreido a pedirla por la actitud del demandado, habra
que imponerle a ste las costas, como en el caso de allanamiento
tardo 60 .
Tampoco es general la segunda solucin, la condena al vencido
puede ser provisional e interina como la medida misma. Si quien
la solicit y result vencedor ante la oposicin del demandado,
desiste luego de ella o sta caduca por vencimiento del plazo para
promover el proceso definitivo, resulta claro que la medida cautelar fue pedida sin objeto y en definitiva debe cargar con las costas.
As lo dispone el artculo 207 del cdigo procesal civil de la Nacin.
Si ya hubieran sido abonadas por el demandado, ste podra repetir
su importe del actor.
Como veremos ms adelante (captulo VI), quien solicit una
medida cautelar, que resulta en definitiva sin objeto al desestimarse
su pretensin en el proceso principal, o simplemente que hubiese
caducado (art. 207 cit.), debe indemnizar al demandado los daos
y perjuicios que sean consecuencia directa de dicha medida. De
all otro supuesto en el cual las costas de la medida cautelar pue60 "Procede imponer al demandado las costas del embargo preventivo, si
ste fue necesario para asegurar la efectividad de un derecho expresamente reconocido" (Cm. Com. Cap., J. A., 1 9 5 3 - I V , pg. 7 4 ) . Una bien fundada sentencia
del juez SEEBER, pero me parece errnea su invocacin del art. 4 5 5 (hoy 2 1 3 del
cd. nac.) del cdigo de procedimiento civil, ya que las costas a asegurar, son,
a mi juicio, las del proceso principal o definitivo.
"En materia de medidas precautorias, es principio que la carga de las costas
correspondientes depende de la suerte del juicio principal, a menos que se justifique la causal invocada o que la medida sea cuestionada en s misma: "En la
especie, esa causal peligro por la disminucin patrimonial se halla justificada
por la transferencia del fondo de comercio, que fund la medida" (Cm. Com.
Cap., sala B, J. A., 1964-V, pg. 8, n? 92) .

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

111

den ser repetidas por quien result vencido en ella, puesto que su
pago constituira un perjuicio que debe ser resarcido por quien pidi
ese anticipo de la garanta jurisdiccional, sin derecho.
29. Mutabilidad de las medidas cautelares.
Mencion como una de las caractersticas de las medidas cautelares,
su mutabilidad (pargr. 7). El auto que ordena o deniega una medida
cautelar, cualquiera sea su naturaleza, no tiene fuerza material de
cosa juzgada y no obstante la preclusin de la facultad de impugnarlo,
puede ser modificado cuando cambian las circunstancias. Puede ser
revocado por el propio juez que lo dict, no solamente por caducidad
(pargr. 30), sino por haberse demostrado que no existen los presupuestos que lo condicionan: verosimilitud del derecho, peligro
en la demora, contracautela. As, resultando del proceso principal
O de las propias actuaciones cautelares que no existe el derecho tutelado, la medida deber ser cancelada 6 1 . Si de los elementos aportados
por el demandado resulta la inexistencia del peligro en la demora,
tambin deber ser cancelada la medida que carecera del presupuesto especfico o inters procesal que la justifica. Y si la contracautela, sea cualquiera su naturaleza, no se constituye o resulta
insuficiente y no se ampla, tambin deber procederse a la cancelacin de la medida 62 .
As surge del artculo 202 del cdigo procesal civil de la Nacin:
"Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias
que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren
se podr requerir su levantamiento" (Mendoza: art. 112, inc. 61?).
Tambin puede ser ampliada, disminuida o cambiada la medida
61 "Si subsiste prima facic la verosimilitud de los derechos del embargante,
la medida de seguridad debe mantenerse hasta que se decida la causa, en la
extensin necesaria para resguardar el derecho que se pretende" (Cm. Civ. Cap.,
sala B, L. L.t T. 72, pg. 59).
62 "Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la
contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la
ofrezca y constituya a satisfaccin del juez" (Cm. 1 Civ. y Com. y Minas,
Mendoza, L. L., Rep. XXV, 1964, pg. 1039, n<? 19; J. Ai., T. XXIX, pg. 296) .

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cautelar, si resultara insuficiente, o excesiva o no adecuada a sus

fines 63 . ,
Esa posibilidad, desde el punto de vista legal, surge del artculo
203 del cdigo procesal civil de la Nacin: "El acreedor podr pedir
la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de
garanta a que est destinada".
Por su parte "el deudor podr requerir la sustitucin de una
medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre
que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr
asimismo pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la
reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido
trabada, si correspondiere" (art. 203, 2?- parte).
Y termina la disposicin legal: "La resolucin se dictar previo
traslado a la otra parte por el plazo de cinco das, que el juez podr
abreviar segn las circunstancias".
No obstante el precepto, en los casos de ampliacin, donde las
circunstancias podrn hacer necesario proceder inaudita pars, el
juez puede, concurriendo los presupuestos comunes a las medidas
cautelares, resolver su procedencia sin traslado previo. En los dems
casos, el traslado es imperativo, pudiendo el magistrado actuante slo
abreviar el plazo fijado por la ley.
Serantes Pea y Clavell Borrs entienden que la justificacin de
que la medida no cumple adecuadamente la funcin de garanta a
que est destinada, debe hacerse por va de informacin sumaria y
sin audiencia de la contraria. Interpretan adems que el cdigo
admite implcitamente la traba de diferentes medidas cautelares, en
forma simultnea 64 .
Dije que el auto desestimatorio no de caducidad de una medida cautelar no tiene efectos de cosa juzgada material, porque el
actor puede solicitar nuevamente la misma medida u otra, siempre
63 Vase el Tratado I, De la competencia, 1 edicin, EDIAR, S. A., Bs. As.,
1954, pargr. 92, "Incidencias sobre el embargo", pg. 163.
64 SERANTES PEA y CAAVELL BORRS: Cdigo ... ed. 1968, nota al art. 203,
pg. 157.

E L P R O C E D I M I E N T O E N LAS MEDIDAS CAUTELARES

11S

que hayan cambiado las circunstancias por las cuales fue anteriormente denegada65.
i
30. Caducidad de las medidas cautelares.
La interinidad, caracterstica tambin de la mayora de las medidas cautelares, se hace visible, no slo en su mutabilidad, sino en los
efectos del proceso definitivo sobre este anticipo de garanta jurisdiccional. Las medidas cautelares caducan o se extinguen o pierden
sus efectos por voluntad de quien las pidi, por las causas sealadas
en el pargrafo precedente y por sentencia desestimatoria dictada en
el proceso principal. Esta caducidad puede producirse por pedido de
interesado o de oficio, cuando lo dispone expresamente la ley.
Como se obvio, los diversos modos extraordinarios de terminacin
de los procesos (Tratado II, De los actos procesales, cap. XV), son
tambin medios para dar fin a las medidas cautelares. El desistimiento de quien la pidi, el allanamiento del demandado a la obligacin principal, la transaccin y la conciliacin sobre sta, pueden
poner fin a cualquier medida de cautela en la cual no est interesado
el orden pblico, como la guarda del presunto insano considerado
peligroso.
Como dije en el pargrafo precedente, acreditada la inexistencia
de cualquiera de los presupuestos que condicionan la medida cautelar,
sta tiene que ser dejada sin efecto 86 .
65 "Si el actor reconoce que en virtud de lo dispuesto por el art. 460
(hoy 207) del cd. de proc. civ., fue levantado un embargo anterior obtenido
con igual titulo que el que fundamenta el nuevo embargo, ste no es procedente,
por cuanto el texto citado supone la insuficiencia del derecho con que se solicit
el embargo, cuando el etnbargante deja transcurrir el trmino legal sin iniciar
la accin pertinente" (Cm. Civ. 1 Cap., /. A., T. 56, pg. 179; L. L., T. 4,
pg. 556). "Las resoluciones dictadas en materia de embargo preventivo no causan
instancia, siempre que el nuevo embargo se base en un ttulo o en elementos
de juicio que no se hayan invocado como fundamento del pedido anterior"
(Cm. Civ. 1 Cap., L. L T. 39, pg. 630).
66 "Procede levantar el embargo preventivo trabado en base a un documento atribuido al deudor... por informacin sumaria... si en proceso por
falsificacin del documento y tentativa de defraudacin, se ha decretado la prisin
preventiva del embargante por pronunciamiento confirmado". Con nota de ALBERTO
G. SPOTA

( C m . C o m . C a p . , J. A., T. 6 2 , p g . 5 2 3 ) .

" . . .en un juicio por peticin de herencia... si de las actuaciones posteriores...

resulta prima facie acreditado que los actores carecen del derecho que invocan"
8

114

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Terminado el proceso principal, sin el reconocimiento del derecho

cautelado, la medida tambin debe cesar, salvo en el caso de incompetencia, puesto que, como hemos visto, la medida puede ser decretada por juez incompetente (pargr. 22). En esta hiptesis, volvera
a correr el plazo para deducir el proceso definitivo. En la de desistimiento en el proceso principal, la medida caduca.
Si se produce y declara la caducidad de la instancia en el proceso
principal, segn se ha dicho en el Tratado II, De los actos procesales 6 7 , cesan las medidas cautelares. As lo entiende tambin Palacio,
al comentar el art. 318 del cdigo procesal civil de la Nacin, sostenindose que una vez firme la resolucin que declara la caducidad
corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas 68
en el proceso perimido 89 .
Dictada sentencia desestimatoria definitiva, la medida cautelar
caduca 70 , pero la sentencia de primera instancia sujeta a recursos,
no produce ese efecto 71 .
Como resulta obvio, las defensas que se tuvieran en contra de la
(Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 63, pg. 830). "El levantamiento del embargo por
va incidental es, en principio, excepcional y slo procede cuando es de fcil
solucin y puede decidirse con los elementos obrantes en el expediente" (Cm.
Civ. Cap., sala A, G. P del 21 de agosto de 1967) .
87 1* edicin, EDIAR S. A., R's. As., 1955, captulo XIV, pg. 377.
8 "La perencin de la instancia en el juicio por reivindicacin no ocasiona
la caducidad de las actuaciones de embargo preventivo... slo da derecho... a
solicitar su levantamiento" (Cm. Ap. Azul, J. A., T. 38, pg. 1334).
69 PALACIO, LINO E.: Manual..., T . I I , pg. 61, citando: Cm. Civ. Cap.,
sala E, L. L., T. 112, pg. 803, y Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102, pg. 883.
TO "Procede levantar el embargo preventivo que se trab de acuerdo al
art. 448 (sentencia favorable de 1? instancia, hoy art. 212, inc. 3), si dicha sentencia fue dejada sin efecto por la Cmara" (Cm. Civ.
Cap., J. A., T. 62,
pg. 413). Conf. Cm. Ap. Rosario, L. L., Rep. X, pg. 728; Cm. Com. Cap.,
L. L., T. 40, pg. 441.
71 "Las medidas precautorias son para garantizar las resultas del juicio, no
de la instancia, razn por la cual corresponde mantener las medidas precautorias
que han sido decretadas, aunque la sentencia de primera instancia sea adversa
a la parte que las solicit, si ella ha sido apelada" (Cm. 2* Civ. y Com. Santiago
del Estero, /. A., 1953-1, pg. 337). "No procede el levantamiento del embargo
preventivo... por una sentencia contra el embargante, si esa sentencia ha sido
apelada" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 58, pg. 887). Conf.: Cm. Civ. 2 Cap.,
L. L., T. 43, pg. 882.

EL PROCEDIMIENTO EN

LAS MEDIDAS CAUTELARES

115

obligacin asegurada, as sean perentorias, deben hacerse valer en el

proceso definitivo 73 .
Suele afirmarse que la medida cautelar, como anticipo que es
de la garanta jurisdiccional que se acta en el proceso principal,
caduca siempre con la sentencia definitiva pronunciada en este ltimo. La afirmacin no es totalmente exacta, no solamente porque
algunas medidas cautelares tienen efectos definitivos, como lo seal
precedentemente, sino por cuanto, si la sentencia acoge las pretensiones del actor y la medida cautelar tena por objeto asegurar la ejecucin, no caduca, sino que se transforma, generalmente en una
medida ms enrgica: embargo ejecutorio; o dura hasta la satisfaccin
del derecho del acreedor: interventor para retener las rentas; administrador para hacer efectivo un embargo preventivo; inhibicin sustitutiva del embargo.
La forma ms drstica de caducidad de la medida cautelar es la
que se produce por vencimiento del plazo fijado para deducir el
proceso ordinario.
Dispone al respecto el artculo 207 del cdigo procesal civil y
comercial de la Nacin: "Se producir la caducidad de pleno derecho
de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas
antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba".
Esa caducidad de pleno derecho implica que no requiere pronunciamiento judicial y en consecuencia pedido de interesado para el levantamiento de la medida, que deber ser dispuesta de oficio por el Juez.
Por eso, concordantemente, dice el cdigo de Mendoza: "Las medidas
precautorias cumplidas antes de la demanda, caducarn automticamente, si dentro de los quince das de haberse cumplido no se deduce
la accin y el tribunal, de oficio, dispondr su levantamiento" (art.
112, inc. 89)
12 "La prescripcin no puede hacerse valer para obtener el levantamiento
del embargo preventivo trabado para asegurar el cobro de honorarios...., debe
fijarse plazo para que se ejercite la accin y all podra hacerse valer la defensa"
(Cm. 1 Civ. y Com., La Plata, J. A., 1950-IV, pg. 342).
"3 La Rioja, art. 2 6 9 , inc. 4 ? . Vase; COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo...,
ed. 1969, T. II, pgs. 234 a 236. Este autor da como fuente del art. 207 los pargrafos 926 y 942 de la 7,. P. O, alemana.

116

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

El cdigo de Santa Fe instituye que si no se deduce la accin, el

embargo "caducar automticamente" (art. 286), informndonos
Carlos y Rosas Lichtschein que ello se hizo "para evitar incidencias
suscitadas en ms de una ocasin... sobre si la caducidad del embargo o de la inhibicin corresponda solicitarla o se produca ipso
jure por el vencimiento del plazo..." 7 4 .
Los cdigos de Salta y Corrientes, ajenos an a la corriente publicstica que va remozando nuestro derecho procesal, disponen: "Si el
dueo de los bienes embargados lo exigiera, la demanda deber ser
deducida en el preciso trmino de ocho das, y no hacindolo, se
alzar el embargo..." (arts. 396 y 395, respectivamente)75.
Basta, en estos ordenamientos, la peticin del embargado para que
el juez decrete este emplazamiento, bajo el apercibimiento previsto,
debiendo ser notificado por cdula o personalmente el embargante
para que le corra el plazo. Vencido el plazo sin que la demanda sea
promovida, el embargado deber pedir que se deje sin efecto la
medida y se disponga su levantamiento.
Ms completa y precisa es la disposicin del cdigo de Crdoba:
"Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, se dejar
sin efecto, a instancia del demandado y sin darse audiencia al que
lo pidi por el solo hecho de no interponerse aqulla dentro de los
diez das siguientes al en que el embargo se trab, o desde que la
obligacin fuera exigible; siendo, en tal caso, a cargo del actor
las costas del desembargo o de la chancelacin de la fianza que se
hubiera dado en sustitucin..." (art. 1076) 7 6 .
Es obvio que, como todo plazo, ste puede ser interrumpido o
suspendido (pargr. 76 del Tratado II, De los actos procesales) y no
empieza a correr sino desde el momento en que el derecho cautelado
sea exigible, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin a la cual estuviera sujeto. Es decir, si la accin para actuar el
74 CARLOS, EDUARDO B . , y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL: Explicacin
de la reforma..., pg. 141.
75 Corrientes, art. 395; Jujuy, art. 270; Salta, art. 396; Tucumn, art. 307.
Vase sobre estas disposiciones el estudio de CORNEJO, A T I L I O : El embargo preventivo y la accin inmediata, en Rev. Dcr. Proc. (Arg.) , ed. EDIAR S. A., Ao IV,
1 Parte, pg. 123, cuyas conclusiones no comparto.
76 Entre Ros, art. 374; San Juan, art. 1055; San Luis, art. 612; Santiago
del Estero, art. 138.

EL PROCEDIMIENTO EN

LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S

117

derecho en sede definitiva, se encuentra expedita, el plazo empezar

a correr al da siguiente de cumplida la medida cautelar: anotacin
del embargo, notificacin al tenedor de bienes embargados, posesin
de los bienes por el depositario, etc. (art. 156, cd. proc. civ. nac.).
Si no estuviera expedita, desde el da siguiente al vencimiento del
plazo o cumplimiento de la condicin o de haber desaparecido el
obstculo jurdico o de hecho para deducir la demanda.
Naturalmente que, como la caducidad de la medida se produce
(para el cdigo de la Nacin y aquellos que tienen disposiciones anlogas) por el mero Vencimiento del plazo, debiendo el juez de oficio
o a peticin del afectado ordenar su cancelacin, quien la pidi deber advertir al juez y aportar las pruebas del caso, si existieran los
motivos sealados para que el plazo no corra o se suspenda o interrumpa.
Como la caducidad de la medida en el caso, denota prima facie,
falta de inters o de derecho en quien la obtuvo 77 , no solamente
deben serle impuestas todas las costas producidas, como lo seal,
siendo pasible de los daos y perjuicios que hubiere ocasionado al
presunto obligado como veremos ms adelante (captulo VI), sino
que "no podr pedirla nuevamente por la misma causa", como dice
el cdigo de Mendoza (art. 112, inc. 89) y tambin el de la Nacin
(art. 207). Admitir lo contrario, sera fomentar la chicana y la extorsin, mediante medidas cautelares que no estn destinadas a cumplir
su finalidad especfica, segn el ordenamiento jurdico, es decir, asegurar una voluntad de ley an no actuada.
31. Venta de bienes afectados por una medida cautelar.
La venta de los bienes sujetos a una medida cautelar, puede constituir una forma de cautela cuando se trata de bienes perecederos o
desvalorizables por el transcurso del tiempo, o bien una forma de
disminuir los gastos de conservacin o de evitar que stos insuman
su valor.
El custodio de bienes cautelares tiene el deber, como veremos en
el captulo siguiente, de denunciar el peligro de prdida o desvalo77 "El art. 460 (hoy 207) del cd. proc. civ., supone la insuficiencia del
derecho con que se ha solicitado el embargo, cuando el embargante deja transcurrir el trmino legal sin iniciar la pertinente accin" (Cm. Civ. Cap., L. /..,
T. 4, pg. 556) .

118

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

rizacin de los bienes y cualquier evento que haga necesaria o prudente su venta. Cualquiera de los litigantes puede tambin hacerlo
y pedir, en su caso, que se proceda a la venta, incidencia que deber
ser sustanciada con el otro litigante, Podr ser necesario el informe
del custodio, si no lo hubiere producido con anterioridad y aun una
pericia, si los litigantes no estuvieren conformes en la necesidad o
conveniencia de la venta. sta deber ser ordenada mediante auto 78 ,
que es susceptible del recurso de apelacin.
Al respecto, el cdigo procesal civil de la Nacin, dispone en el
art. 205: "Si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los
bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa o difcil, a pedido
de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn
la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms
conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas".
Por su parte, el cdigo de Crdoba, en el artculo 1075 i/2, establece: "Si lo embargado fueran bienes de costosa conservacin o fcil
prdida, cualquiera de las partes en juicio podr pedir su venta en
remate pblico, la que se efectuar en la forma prescripta en el juicio
ejecutivo. De la solicitud que al respecto se formule, se correr vista
por tres das improrrogables a los dems interesados, quienes podrn
oponerse a la venta dando fianza por el valor de los bienes y los
gastos de conservacin".
En anlogo sentido, el artculo 269, inc. 9*?, del cdigo de La Rioja:
"Existiendo peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes sujetos o afectados a una medida precautoria, el tribunal, a pedido de
interesados y con vista a la contraria, podr disponer su venta en
pblica subasta, depositndose el producido de la venta en el banco
destinado a tal fin".
"Se seguir el procedimiento establecido para la subasta en proceso ejecutivo" 79 .
78 "La venta de la hacienda objeto del embargo preventivo no puede efectuarse sino por orden del juzgado y siempre que medie acuerdo de partes, o se
demuestre la conveniencia de ello y no existiere causal de orden legal que lo
impida" (Cm. Civ. Cap., L. L T. 7, pg. 984) .
79 Sigue al art. 110 del Proyecto Nacional de 1949. En el Cdigo de Mendoza,
art. 113, se modific levemente la redaccin al agregarse que el producido de la
subasta "quedar embargado a los fines de aqulla" (es decir, de la medida
precautoria).

EL

PROCEDIMIENTO EN

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

119

La venta, como establecen las disposiciones transcriptas, se efectuar generalmente en la forma dispuesta para la subasta en proceso
ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, captulos XVII y XVIII)
y su producido, satisfechos los gastos de la subasta, quedar sometido
a la medida cautelar que afectaba los bienes vendidos. Ello no quita
que, en determinados casos, y ya sea por la celeridad necesaria o por
la misma naturaleza de la cosa, el juez, como lo dice el precepto del
cdigo nacional, opte por una forma de venta distinta a la subasta.
A ttulo ilustrativo cabe consignar que este precepto, en el orden
nacional, tiene como precedente el art. 548 del proyecto de Cdigo
de Procedimientos en materia penal del doctor Manuel Obarrio 80
y que, con algunas modificaciones, fue sancionado y promulgado
como ley 2372, el 17 de octubre de 1888. Dice dicha disposicin: "Los
bienes embargados se enajenarn aun contra la voluntad del procesado y la opinin del depositario-administrador, siempre que los gastos de administracin y conservacin excedan de los productos que
dieren, a menos que el pago de dichos gastos se asegure por el procesado u otra persona a su nombre". Dicho precepto, que en el
proyecto tena el nmero 548, lleva hoy el nmero 417.
Ayarragaray81 sostiene que "el juez no es quin para vender lo
que no puede ordenar, atento al artculo 1324 del cdigo civil. Una
cosa es embargar y vender cuando hay sentencia y otra es embargar
y vender lo embargado antes de dictarse sentencia" 82 . Sin embargo,
80 OEARRIO MANUEL: Proyecto de cdigo de procedimientos en materia penal,
ed. La Nacin, Bs. As., 1882, pg. 224. El artculo anterior, es decir, el 547 hoy
416, dispone: "Si los bienes embargados fueren semovientes, requerir al procesado para que manifieste si opta porque se enajenen, o porque se conserven
en depsito y administracin".
"Si optare por la enajenacin, se proceder a la venta en remate, hasta
cubrir la cantidad sealada, que se depositar en un establecimieto pblico
destinado al efecto.
"Si optare por el depsito y administracin, se nombrar por el Juez un
depositario administrador, que recibir los bienes bajo inventario, y se obligar
a rendir al Juzgado cuenta justificada de sus gastos y productos, cuando se le
mande".
SI AYARRAGARAY, CARLOS A . , y DE GREGORIO LAVI, J U L I O A . : Cdigo...,
pg. 260.
82 En el mismo lugar citado en la nota anterior, los autores nombrados
agregan: "Esta norma est en Fernndez y creemos que en Podetti. Fernndez
propicia en su proyecto muchas normas que estn al margen de la legalidad
y de la Constitucin" (sic.) .

120

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

necesario es recordar que, segn se sostuvo en el Tratado VII, De las

ejecuciones, en su segunda edicin 83 , el embargo afecta un bien o
bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crdito, individualizndolo y limitando las facultades de
disposicin y goce. Al limitarse las facultades de disposicin por
mandato de la misma ley no es posible que se admita la mxima
disposicin, cual puede ser la prdida de la cosa, por cuanto su
propietario no desea la venta. Pinsese en un embargo trabado sobre
manteca o grasa o carne. Habra disposicin del titular, si se admitiese la no posibilidad de la venta con su oposicin; l habra dispuesto la prdida de la cosa para volver ilusorio el derecho de su
acreedor, y un elemental sentido de equidad nos dira que eso no
es posible.
Si el embargo caducase por cualesquiera de las causas referidas
en el pargrafo 30, el dinero producto de la venta y depositado a la
orden del tribunal y como perteneciente a la medida cautelar dispuesta, debe ser entregado a la persona propietaria de los bienes
vendidos.

83 Podetti: Tratado 11, De las ejecuciones, 2* edicin, ed. EDIAR S. A.,

Bs. As., 1968, pargr. 97.

CAPTULO

EL CUSTODIO JUDICIAL
32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categoras y especies de custodios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35.
Obligaciones y facultades de los custodios. - 36. Responsabilidades y
sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de
los litigantes.

32. Concepto de custodio judicial.

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado,
la colaboracin de terceros o de los propios interesados, sean aqullos
funcionarios administrativos o auxiliares externos de los jueces especialmente designados a tal fin.
Desde el encargado del registro de la propiedad, de hipotecas,
de embargos e inhibiciones (art. 225, ley 1893, hoy reglamentado
por leyes 17.417 y 17.801) 1 , hasta el depositario judicial de un bien
inmueble embargado o el guardador de un incapaz o presunto incapaz, todos estos auxiliares custodian bienes o personas por mandato
judicial. Naturalmente que el registrador no tiene contacto material
con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre
la cosa en s, pero al anotar un embargo, una litis, una inhibicin
y al informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que
i La ley 17.801, por la que quedan sujetos a su rgimen los registros de la
propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y territorio
nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 1?), ha
sido dictada como complementaria del cdigo civil (art. 42 de la misma). La
ley 17.417, en cambio, es aplicable al Registro de la Propiedad Inmueble de la
Capital Federal, exclusivamente. Santa Fe ha establecido un nuevo rgimen
de la propiedad inmueble por ley 6435 (Bol. Oficial Prov. del 7 de agosto de 1968).

122

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

se intenta contratar sobre el bien afectado, est custodiando su

estado jurdico.
Entre todos estos funcionarios permanentes o ad hoc, que integran, con otros, la categora que he llamado auxiliares externos de
los jueces, existen similitudes, en cuanto a su designacin, a sus funciones, a sus obligaciones, facultades, derechos y responsabilidades,
que permiten estudiarlos conjuntamente. Haciendo la temtica, mediante generalizacin de rasgos y principios comunes, se facilitar
la conceptualizacin y unificacin de una materia asaz dispersa y
difcil por las escasas referencias legales y doctrinarias que sobre
ella existen.
Estos auxiliares que al ser designados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez
(brazo de la justicia se llamaba antes a ciertos ejecutores judiciales),
estn incluidos en una categora ms amplia: la de los auxiliares
externos de los jueces, a los cuales me he referido (con particular
referencia a los peritos), en el Tratado I, De la competencia2.
Entre el custodio judicial, cuando cumple una funcin material
de custodia de bienes, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe un intermediario, que, a nombre del juez y como representante interno de ste, pone a aqul en funciones. Esa intermediacin que, por regla general, cumple el oficial de justicia, puede
consistir en la entrega material o simblica de los bienes objeto de la
medida, o, simplemente, en el acto formal de poner en posesin
de sus funciones al custodio, como en la hiptesis de administracin
o intervencin. Ese acto seala el momento entre la libre disponibilidad anterior y las restricciones que la medida cautelar importa
2 1 edicin, pgs. 246 y 248. "El administrador judicial designado por el
Juez conforme a la ley, es un funcionario judicial en el concepto que tal expresin
es empleada en el cdigo penal" (Cm. Crim. Cap., L. L T. 10, pg. 276). "El
depositario judicial cumple transitoriamente una funcin pblica de que lo
inviste la autoridad a la cual en realidad representa" (Trib. Sup. Crdoba,
B. J. C T. VI, pg. 445; L. /.., Rep. XXIV, 1963, pg. 464, i> 1) .
"La intervencin judicial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del Juez. Podr, en cierto modo, reemplazar o sustituir
a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o representante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones,
vigilaacia y sanciones del Juez que lo design" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. / .,
T. 67, pg. 667, y /. A., 1952-IV, pg. 373).

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

123

o trae aparejada. Puede consistir, tambin, en la notificacin a los

sujetos del litigio (prohibicin de innovar, suspensin de obra nueva)
o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del crdito embargado.
En general, podemos decir que el custodio judicial es un auxiliar
externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar,
guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia
sobre la cual recae la medida.
El cdigo de procedimiento civil italiano, en el captulo III,
de la seccin VII, del ttulo I, se ocupa "Del consultor tcnico, del
custodio y los otros auxiliares del juez", y dentro de l, en el art. 65,
del custodio, instituyendo: "La conservacin y la administracin
de los bienes embargados o secuestrados se confan a un custodio,
cuando la ley no dispone otra cosa...".
Redenti, luego de sealar la figura y funciones del custodio como
de auxiliar de justicia, consigna que l no toma posesin de las cosas
de los bienes secuestrados ni asume su administracin como persona
privada, sino como longa manu de los rganos judiciales, pero actuando bajo responsabilidad personal y excluyendo la del Estado 3 .
Pueden ser terceros al proceso o uno o ambos litigantes, que en
ese caso asumen una especial posicin y responsabilidad (pargr. 35);
pueden ser funcionarios o instituciones administrativas o auxiliares
expresamente designados para el caso y aun funcionarios del propio
tribunal (secuestro en materia penal).
La designacin, en general, corresponde al juez 4 (art. 221, 2^
parte, cd. proc. nac.). Pero puede sta encontrarse predeterminada
por la ley, como en el caso de depsitos de dinero (art. 20, decretolev 13.129/57 Carta Orgnica del Banco de la Nacin, y 19, ley
16.869 Depsitos judiciales en el Banco Municipal) o por preceptos reglamentarios, como en el caso del Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal 5 o ser hecha a propuesta
3 REDENTI, ENRIGO: Derecho..., T . I I , pg, 2 6 1 .
* "El depositario es un funcionario auxiliar de la justicia y siempre que
no medie acuerdo de partes, corresponde su designacin al Juez de la causa"
(Sup. TI ib. Jujuy, L. /.., T. 48, pg. 812) .
5 Acordada del 12 de diciembre de 1967 de la Cmara Civil de la Capital:
Reglamento para dicho fuero: "Depsitos de bienes en juicio. Art. 196. Declaracin de Incapacidad: Los objetos y alhajas que se encuentren en la seccin
Depsito Policial, afectados a causas de presuntos dementes y a la orden de juz-

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTARES

de los litigantes o por el oficial de justicia en representacin del juez.

No existe profesin u oficio especialmente apto, genricamente,
para el cargo de custodio judicial, en sus diversas especies, por lo
cual no existen listas judiciales para la designacin, que queda as
librada al arbitrio judicial.
Es prudente que el juez no designe a sus parientes, ni a prximos
amigos, para evitar suspicacias, justificadas o no. Que no designe
a una misma persona para diversos casos, ni con excesiva frecuencia.
Que segn la funcin, elija personas idneas, y siempre, irreprochables por su honesto vivir y su sentido de la responsabilidad. El juez
debe pensar que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y
cuya actuacin incidir, en algn grado, en su propio prestigio o
desprestigio6.
Si bien no es prudente el cambio de estos auxiliares, sin un motivo
o razn objetiva que la justifique, su remocin o sustitucin puede
ser hecha por el juez, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a su custodia as lo exigieren7.
gados, se mantendrn en el mencionado depsito durante un ao a partir de la
fecha de la comunicacin policial al juzgado en turno. La polica har saber
al juzgado el vencimiento de ese lapso y remitir los bienes depositados al Banco
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden del juez de la causa y
como perteneciente a la misma".
"Art. 197. Las sumas de dinero, en moneda nacional o extranjera, que
se encuentren afectadas a causas de declaracin de incapacidad, debern depositarse en el Banco de la Nacin Argentina (sucursal Tribunales) o la institucin
bancaria que seale la ley, debiendo remitirse la boleta de depsito al juzgado
que intervenga en esos juicios".
"Art. 198. Herencias vacantes: Los efectos y alhajas correspondientes a herencias vacantes sern depositados por la Polica Federal en el Banco Municipal de
la Ciudad de Buenos Aires, con una nota detallada, y su duplicado, con firma
de recepcin y sello de ese establecimiento, se enviar al juzgado que entiende
en el proceso. Si se tratara de sumas de dinero, se depositarn en el Banco de
la Nacin Argentina (suc. Tribunales) o la institucin bancaria que seale la ley".
6 "Otros dezimos, que los ornes en cuya mano mandan los Judgadores
poner la cosa en fieldad, que deuen ser ornes buenos, e leales, e abonados en la
tierra; de manera que sean sin sospecha, que non transpornn la cosa, nin la
malmetarn, ni farn en ella engao" (Part. 3*, tt. IX, ley I?1).
7 "Procede confirmar la resolucin del juez mediante la cual es removido
el tercero a quien design depositario de los bienes embargados a causa de que
al trabarse la medida el deudor no se hallaba presente. Incumbe a los jueces
designar depositario y por lo mismo pueden removerlo; en el caso, al pedido
de remocin formulado por el deudor para que se le designe depositario a l
mismo no se ha opuesto objecin que signifique un peligro para el derecho que

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

125

Pero si su remocin fuera solicitada por alguno de los litigantes,

la cuestin deber sustanciarse por va incidental (art. 175 cd. proc.
nar.), pudiendo o no ser necesario or al custodio8. Sera necesaria
esa audiencia si la remocin se fundara en mal desempeo de sus
funciones o en la comisin de actos delictuosos y en todo caso cuando
hubiera posibilidad de la aplicacin de sanciones.
Es obvio que la remocin, renuncia 9 o cambio del custodio, no
lo exonera de ninguna de las responsabilidades en las cuales hubiere
incurrido, ni de la obligacin de devolver los bienes y rendir cuentas
de su producido, en su caso. Y como veremos en seguida (pargr. 35),
no puede sustraerse a la obligacin de devolverlos, ejerciendo derecho
de retencin (art. 219, cd. proc. nac.).
Es que en ciertas especies, la custodia judicial de bienes, es una
institucin jurdica que se basa y tiene por objeto un contacto real
con aqullos. No basta la designacin y aceptacin del cargo para
empezar a ser depositario, secuestratario o administrador, como no
basta la renuncia o remocin para dejar de serlo. Es preciso la entrega 10 material o simblica al depositario, etc. (custodio) y la
entrega por ste de dichos bienes. No obstante, la simple designacin
y aceptacin del cargo, pueden ser suficientes para que el custodio
contraiga ciertas obligaciones y responsabilidades por su negligencia
tiende a salvaguardar la medida precautoria" (Cm. Com. Cap., /. A., T. 59,
pg. 247) . Ver nota jurisprudencial en L. L., T. 71, pg. 359.
"El depositario judicial carece de personera para oponerse a su propia
sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le
sustituya" (Cm. Fed. Baha Blanca, J. A,, T. 37, pg. 941).
8 "La existencia de penalidades para el depositario infiel, no obsta a que
en el expediente en que se le confiri el cargo, se sustancie el pedido de remocin
fundamentado en denuncias graves" (Cm. Com. Cap., ]. A., T. 6, pg. 651).
"Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le fueron
confiados, no obstante habrsele aceptado varios aos antes la renuncia de su cargo
y dispuesto designar otra persona en reemplazo, si 110 hay constancia de que el
requerido hiciera entrega de los bienes" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 49,
pg. 464) .
10 "Si la traba del embargo fue irregular, sin tener a la vista el oficial
encargado de aquella medida los bienes a embargar, y la lleva a cabo a la sola
denuncia del embargante, no puede responsabilizarse a quien se design depositario judicial por la designacin de aqullos, si no hay pruebas de su existencia"
(Sup. Corte Tucumn, L. L T. 62, pg. 888) .

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

y la renuncia o remocin puede ser suficiente para que concluyan

ciertas facultades y derechos y para configurar, en la posicin del
custodio, una figura delictiva si no entrega los bienes.
33. Categoras y especies de custodios judiciales.
De lo dicho en el pargrafo precedente y sobre todo de la experiencia judicial, resulta que existen categoras en la figura jurdicoprocesal del custodio, y numerosas especies.
Podemos distinguir, en cuanto a la persona del custodio, tres categoras: 19) instituciones y funcionarios administrativos, como el
Banco de la Nacin y el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos
Aires cuando desempean funciones de depositarios judiciales y
cualquier banco encargado de ello y los jefes o encargados de registros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones y de automotores;
29) los propios litigantes cuando uno de ellos es designado depositario
de bienes embargados, o se le ordena suspender una obra o no innovar
(medida que pueda alcanzar a ambos litigantes); 39) cuando se
designa a un tercero, como funcionario ad-hoc auxiliar de la justicia,
para la custodia, como en el caso de nombramiento de depositario,
guardador, secuestratario, administrador o interventor judicial.
En cuanto al objeto de la custodia, podemos observar dos categoras, que a veces parcialmente se fusionan: custodios de bienes y
custodios de personas. En estos ltimos a veces observamos un desdoblamiento entre la custodia jurdica (curador provisorio de un
presunto insano) y la custodia material (guardador de la persona
del presunto incapaz generalmente institutos especializados). Y a
la vez, en ciertos casos, una reunin en una misma persona de la
custodia de la persona y de los bienes (curador provisorio del presunto insano y curador de sus bienes).
Por ltimo, en cuanto a la funcin, cabe distinguir tres categoras:
custodia jurdica, custodia material de bienes o personas, custodia
de actos de las personas con respecto a los bienes motivo de la medida.
Creo que puede considerarse custodia jurdica cuando consiste
en la realizacin de actos respecto a bienes o personas, que no implican su disposicin o manejo material o su guarda, como en los casos

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

127

sealados del registrador, del curador provisorio del presunto insano,

del tutor o del curador ad-litem.
La custodia material de bienes o personas, es la categora ms
comn de las medidas cautelares y ms fcilmente mostrable: depositario, secuestratario, administrador, guardador.
En la tercera categora, la funcin del custodio se refiere a bienes,
pero no debe cumplir actos respecto a ellos, sino vigilar los que
realiza quien los administra, posee o detenta. As el interventor,
controlador, veedor o inspector judicial.
No es fcil enumerar todas las especies de custodios judiciales
que se dan en la realidad jurdica, pero mencionar las ms comunes.
En la categora de instituciones o funcionarios administrativos,
que desempean funciones de custodia judicial tenemos: el Banco
de la Nacin Argentina y sus sucursales (en la Capital, la agencia
Tribunales), que es depositario legal de los dineros judiciales del
fuero civil (art. 20, decreto-ley 13.129/57 y 1?, ley 16.869) 11 y tambin
de ttulos y acciones. En provincias, para la Justicia Federal, el depositario es la sucursal del Banco de la Nacin; para la Justicia Provincial, el Banco de la respectiva provincia.
El Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires tambin es
depositario legal segn lo dispone al respecto el art. 9? del decretoley 4028/58 12 .
En diciembre de 1965 (Boletn Oficial del 3 de enero de 1966) se
sancion la ley 16.869, cuyo artculo 1? dispone: "Los depsitos judiciales de todos los tribunales nacionales con asiento en la Capital
Federal se efectuarn en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos
11 "Los depsitos de fondos hechos por los litigantes en el Banco de la
Nacin, no importan un acto voluntario sino impuesto por la ley, que constituye
a ese establecimiento como depositario forzoso de todos los fondos judiciales
(art. 15, ley 4507), pudiendo adems usufructuarlos gratuitamente" (S. C., J. A.,
T. 57, pg. 635). Conf. Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 52, pg. 637.
12 "Procede nombrar al Banco Municipal de Prstamos (hoy de la Ciudad
de Buenos Aires), depositario del automvil y de la mquina registradora embargados, si el embargante se opone que se designe al deudor en ese carcter"
(Cm. Com. Cap., sala A, /. A., 1953-IV, pg. 384). "Tratndose de un embargo
de bienes muebles pertenecientes a un fondo de comercio, corresponde nombrar
depositario al Banco Municipal de Prstamos" (Cm. Com. Cap., /. A,, 1946-III,
pg. 42) . Ver nota 5.

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Aires, a partir de los tres meses de promulgacin de la presente ley.

Exceptame los depsitos de la Justicia Civil" 13 .
Son custodios, la polica y los secretarios de los jueces de instruccin y correccionales, cuando se trata del secuestro de objetos relacionados con la comisin de un delito que se investiga (arts. 184,
inc. 9?, 211 y 215, cd. proc. crim.).
Tambin revisten carcter de custodios, los jefes o encargados de
registros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones (art. 39, ley 17.801,
complementaria del cdigo civil y disposiciones de la ley 17.417 que
establece el rgimen legal y reglamentario del Registro de la Propiedad Inmueble, para la Capital Federal); los funcionarios encargados
de llevar el Registro de Propiedad del Automotor (decreto-ley 6582/
58); los funcionarios municipales en cuanto a la transferencia de
automotores no comprendidos en el decreto-ley citado; los funcionarios policiales encargados de guas y certificados de transferencia
de animales; las entidades o asociaciones que llevan registros de
animales de raza.
En la categora de funcionarios ad hoc, custodios materiales de
bienes, podemos mencionar en primer trmino, el depositario y el
secuestratario, figuras que generalmente no se distinguen entre nosotros 1 4 . Creo que el secuestratario es una especie de depositario y
que podramos distinguirlos, segn el propsito perseguido con la
medida. Si se trata de asegurar bienes para ejecutarlos, el custodio
sera depositario, si se trata de asegurar bienes como elementos de
prueba (secuestro autorizado por la ley de propiedad literaria y
artstica, o por la ltima parte del art. 329 del cd. proc. de la
Nacin, v. g.), o porque se discute el dominio del bien, el custodio
sera secuestratario. En ambos, el custodio es un simple guardador
o conservador de la cosa.
El administrador judicial es otra especie en esta categora, que
custodia y administra bienes productores de frutos o de rentas (un
13 ai 31 de octubre de 1968, cierre del ejercicio 91, el total de los depsitos
judiciales en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, era de pesos m/n.
8.909.811.913,90. (Dato extrado de la Memoria y Balance General publicado
por dicha entidad bancaria, pg. 51.)
i* El art. 221 del cd. procesal de la Nacin igual que el de la provincia
de Buenos Aires al tratar del secuestro habla de depositario.

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

129

establecimiento comercial, industrial, ganadero).

El interventor judicial (arts. 222 y 223, cd. proc. civ. nac.),
cuando tiene por objeto hacer efectivo un embargo de rentas, tambin
entra en esta categora. As, en el caso del interventor de la boletera
de un establecimiento de diversin, ele la administracin de una casa
de departamentos, del consultorio de un profesional, de la caja de
una casa de comercio.
Al deudor o futuro deudor del embargado (crditos, sueldos, jornales, alquileres), a quien se le notifica que retenga y deposite todo
o parte de lo que debe abonar el embargado, puede considerrsele
dentro de esta categora, aun cuando si cumple sin mora con el
depsito, el mismo no se habra desempeado como depositario.
El depositario y el curador de bienes yacentes (arts. 715, cd.
proc. nac., y 486 del cd. civil), el administrador de una sucesin
(art. 736, cd. proc. nac.), el curador de la herencia reputada vacante (arts. 762, cd. cit., y 3540 y 3541 del cd. civil), el sndico en el
concurso civil (art. 687, cd. cit.) o el depositario nombrado por el
oficial de justicia (art. 484, inc. 2?), el sndico y el liquidador en la
quiebra (arts. 53, 59 y 60, ley 11.719), el curador a los bienes del
presunto insano o el interventor a su administracin (arts. 148 y 471,
cdigo civil, y 629, cd. proc. nac.), el curador de los bienes de los
alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y prdigos (art. 482 ley 17.711 del cdigo civil y art. 632 del cdigo
procesal civil de la provincia de Buenos Aires), pertenecen tambin
a esta categora de custodios.
En la categora de funcionarios ad-hoc, custodios de personas
(guardadores materiales y defensores), debemos incluir los curadores
provisorios del presunto incapaz, los institutos mdicos destinados a
la atencin y curacin de enfermedades mentales, los tutores y curadores ad-litem y, en un sentido muy particular, el dueo de la casa
donde se "deposita" a la mujer soltera menor de edad en caso de
disenso (art. 11, ley 2393). Tambin los establecimientos destinados
a la guarda de menores abandonados o en caso de suspensin de la
patria potestad (arts. 9? y 14, ley 10.903, modificada por decretoley 5286/57 y disposiciones concordantes de la ley 14.394, modificada
por decreto-ley citado) y los colegios internos, cuando se colocan
en ellos menores cuya tenencia se disputan sus padres.

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

En la categora de funcionarios ad-hoc, custodios de actos de los

litigantes o de uno de ellos, respecto a bienes, tenemos el interventor,
cuando su misin se concreta a vigilar la administracin del propietario, poseedor o administrador de los bienes (art. 223, cd. proc.
nac.) y las figuras del controlador, veedor o inspector judicial (art.
227, cd. proc. nac.).
34. Las reglas civiles en la custodia judicial.
He destacado muchas veces cmo perturba y dificulta la solucin
adecuada de cuestiones procesales, la aplicacin de reglas del cdigo
civil. Pero en el caso de la custodia judicial, esa aplicacin de reglas
civiles parece casi indispensable por el silencio de la ley procesal
no obstante ciertas previsiones incorporadas por la ley 17.454 en
muchos aspectos de estas instituciones y la indigencia de la doctrina
sobre la materia.
La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de
imperio dispuesta por un juez y el custodio, en cualquiera de sus
especies, es un auxiliar de los jueces 15 y no de los litigantes 16 . No
depende de stos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de
las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Sus derechos y
obligaciones respecto de los litigantes: propietario de los bienes cautelados, solicitante de la medida, se hacen efectivos mediante decisiones del juez.
Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de
los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la
cambia, da instrucciones, fija la remuneracin (art. 221, 2^ parte,
cd. proc. nac.) y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin
encomendada (art. 223, cd. cit.).
En el caso particular del depsito, es imposible asimilar el que
resulta del cumplimiento de una orden judicial (embargo preventivo,
ejecutivo, ejecutorio, de bienes yacentes, etc.) con el contrato de
15 Ver pargr. 32.
16 " . . . colaborando con la justicia, de la cual depende, el secuestratario
no realiza otro inters que el superior de aqulla", dice CONIGLIO (ob. cit., pg. 186).

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

131

depsito 17 que reglamenta el cdigo civil, aun cuando sea posible

la aplicacin supletoria de alguna de sus normas (art. 2185, cd.
civil).
Pero tanto en ePdepsito, como en la administracin y figuras
afines, las reglas del cdigo civil pueden ser utilizadas por analoga,
cuando mediante disposiciones de la ley procesal sea imposible solucionar o decidir una cuestin planteada. En esa aplicacin supletoria
y analgica, no debe olvidarse la naturaleza y fines de la especie
de custodia judicial en cuestin y la figura que con el mismo o
anlogo nombre regla el cdigo civil, especialmente si se trata de
contratos, como el depsito o el mandato.
En prrafos subsiguientes sealar normas expresas de algunos
cdigos procesales del pas, respecto a diversas especies de custodios
judiciales, algunas de las cuales pueden generalizarse a la mayora
de ellos.
17 "El depositario judicial es un funcionario auxiliar de la justicia, y como
tal sus derechos y deberes se encuentran regidos en primer trmino por el
derecho procesal, slo subsidiariamente por el Cdigo Civil" (Cm.
Civ. y
Com. La Plata, J. A., 1946-II, pg. 363).

"El depsito judicial no es un contrato: las disposiciones del ttulo del

depsito del Cdigo Civil son aplicables nicamente al depsito convencional y
no a los derivados de otra causa; ellas slo rigen al depsito judicial en forma
subsidiaria en cuanto a los efectos del depsito, pero no en lo que respecta a
su constitucin" (Cm. Crim. y Corr. Cap., J. A., T. 58, pg. 259).
"El depsito judicial no proviene de una convencin entre partes: emana
de una orden judicial. El depositario judicial es un funcionario que desempea
una misin para la que ha sido designado por la autoridad judicial" (Cm. Crim.
y Crr. Cap., J. AT. 58, pg. 259) .
"No siendo el depsito judicial un contrato, no se requiere para su validez
la capacidad de contratar. Si el procesado, menor adulto prximo a la mayor
edad, acept la designacin judicial para guardar los efectos embargados, est
sujeto a las obligaciones y responsabilidades del cargo" (Cm. Crim, y Corr. Cap.,
J., A., T . 58, pg. 259).
"El depositario judicial de los bienes subastados, pertenecientes a una sucesin vacante, debe ser considerado como un funcionario pblico accidental, encargado de la custodia y conservacin de bienes de pertenencia del Estado" (Cm.
Fed. La Plata, /. A., T. 42, pg. 476).
"Los depositarios judiciales son funcionarios pblicos y no puede procesrseles por malversacin de caudales pblicos cuando no existe constancia de que
se Ies haya intimado por autoridad competente la entrega de los bienes depositados y de que se hayan negado a ello" (Cm. Fed. La Plata, /. A., T. 26, pg, 43).

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

35. Obligaciones y facultades de los custodios.

Todo custodio designado por el juez sea un tercero o uno de
los litigantes como auxiliar externo o funcionario ad hoc, debe
aceptar el cargo en el expediente, jurando desempearlo con arreglo
a derecho 18 y constituir domicilio procesal, a los fines consiguientes19.
La resolucin del juez designando un determinado custodio o del
oficial de justicia en el acto de trabar un embargo, es el ttulo para
aceptar el cargo; pero la investidura, lo que da al designado el carcter de auxiliar externo de la justicia, es la aceptacin de aqul y el
juramento pertinente. Dicha formalidad es previa a la toma de posesin y esta diligencia sera nula sin el cumplimiento de aquella formalidad. Naturalmente que la nulidad sera improcedente si la omisin puede subsanarse mediante la aceptacin y juramento que, en
esa hiptesis, tendran efectos retroactivos a la fecha de haber entrado
en funciones.
Algunos cdigos, y para cierta especie de custodios, exigen tambin, con carcter previo, la constitucin de una fianza, para asegurar
su buen desempeo. "El curador (de la herencia reputada vacante)
reza el art. 610 del cdigo de Crdoba, previo juramento y fianza
que deber prestar por su administracin, har el inventario y avalo. . . " . La fianza es de rigor en la administracin de los bienes
sucesorios, cuando se designa para tal cargo a un extrao (art. 592,
cd. cit.).
Con mayor amplitud dispone el cdigo de Mendoza que "todo
administrador de bienes sucesorios deber rendir fianza a satisfaccin
del juez y prestar juramento, antes de entrar en el desempeo del
18 "El juramento de desempear legalmente el cargo de administrador judicial de la sucesin, que impone el art. 621, cd. proced. de San Juan, constituye
una formalidad esencial, necesaria para que aqul pueda entrar en el ejercicio
del cargo y que debe acreditarse con la designacin misma" (Cm. Fed. Mendoza,
J. A., 1947-1, pg. 462).
l9."Es vlida la intimacin a que se refiere el art. 459 (hoy 217) del cdigo
de procedimiento civil..., en el domicilio constituido en autos por el depositario
an cuando se trate de su domicilio r e a l . . . " (Cm. Civ. 2^ Cap., J. A., T. 48,
pg. 526) .

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

133

cargo. Podra ser eximido de la fianza si todos los herederos declarados son capaces y as lo resuelven" (art. 337, 1er- apart.).
Las funciones de los custodios judiciales varan segn la materia
y especie de la medida, pero es general y primordial la obligacin
de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad20. Es la
obligacin que justifica el cargo, la ms importante y de la que surgen
mayores responsabilidades. Esa seguridad, como funcin y obligacin
del custodio judicial, debe entenderse en un doble sentido. Que no
salgan del patrimonio del deudor o no se realice el acto que facilitara
esa salida si se trata de bienes; que no muden de residencia, sin
permiso judicial, si se trata de personas, en primer lugar. Que no
sufran menoscabos o daos materiales o jurdicos si se trata de bienes
"vigilar la conservacin del activo y cuidar de que los bienes objeto
de la medida no sufran deterioro o menoscabo", dice el art. 223
del cdigo procesal civil de la Nacin-, que sean celosamente atendidas en su bienestar fsico y salud y sean defendidas en sus intereses,
si se trata de personas.
Tratndose de personas o de cosas que se encuentran en custodia
judicial, ellas no pueden ser sacadas, sin autorizacin del juez, de la
circunscripcin territorial donde ste ejerce su ministerio 21 . Naturalmente que si la medida hubiera sido dictada por juez incompetente,
asumida la causa por el que corresponda, es la competencia territorial
de este ltimo la que debe considerarse. Si el juez hubiera sealado
20 "El depositario judicial debe conservar la cosa litigiosa en el mismo estado
en que la recibi; no puede enajenarla sin autorizacin judicial" (Cm. Civil 2?
Cap., J. A., T. 3, pg. 163). "...tiene la obligacin de prestar una cuidadosa
atencin sobre las cosas que le han sido confiadas, so pena de ser condenado a
pagar los daos y perjuicios..." (Cm. Civ. 1? Cap., J. A., T. 41, pg. 92) .
"La conformidad dada privadamente al deudor por el primer embargante,
para que disponga de los bienes embargados, no lo libera de sus obligaciones
como depositario judicial hasta que el desembargo no sea decretado por el juez"
(Cm. n Civ.Com. Baha Blanca, !.. /., T. 111, pg. 175; J. A., 1963-III, pg.
467) . "Dentro de las facultades que le son propias al depositario judicial del
bien secuestrado, figura, implcita, la de confiarlo a manos de terceros cuando
su naturaleza y su mejor conservacin as lo exijan" (Cam. Com. Cap., sala A,
L. L., T. 100, pg. 752) , sin que ello signifique liberarlo de las responsabilidades
del cargo.
21 "El depositario de cosas embargadas no puede, sin autorizacin expresa,
trasladar la cosa confiada a su custodia fuera de la circunscripcin territorial del
juez que le confiri el cargo" (Cm. Civ. 2 Cap., /. A., 1945-III, pg. 744).

134

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

una determinada sede para las. cosas o las personas cauteladas, tampoco podra aqulla cambiarse, aun dentro de la misma circunscripcin. Y en general, el custodio no tiene facultad para cambiar
de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorizacin judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios
a las cosas o molestias a las personas, sino porque puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Y si en casos
de urgencia tiene necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio,
debe ponerlo en conocimiento del juez, con la mayor prontitud,
pues ste debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las
cosas o las personas cuya guarda ha encomendado, por razones obvias.
Dentro del deber de vigilancia que genricamente incumbe a todo
custodio judicial, se encuentra el de informar al juez de cualquier
evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios
litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado.
Lo mismo en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto
a su estado de salud, al cumplimiento de las instrucciones impartidas
o a su residencia. Ante esos informes, el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida, y tratndose de cosas perecederas, disponer
su venta (pargr. 30).
Concretando las obligaciones sealadas, dispone el art. 112, 9?,
del cdigo de Mendoza: "Los depositarios, interventores y administradores judiciales, aceptarn el cargo y jurarn desempearlo fielmente, por acta redactada en el expediente, siendo responsables
de los daos y perjuicios que ocasionaran por negligencia o incumplimiento de los deberes a su cargo. Estn obligados a informar al
tribunal de sus actos y a rendir cuentas de lo percibido y gastado".
Por su parte, el art. 223 del cdigo procesal civil de la Nacin,
impone al interventor judicial el "dar cuenta al juez de toda irregularidad que advirtiere en su administracin" (inc. 3?) e "informar
peridicamente al juzgado sobre el resultado de su gestin" (inc. 49).
Para ello, la misma disposicin legal lo faculta a "vigilar la conservacin del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no
sufran deterioro o menoscabo", como ya lo dijramos, y a "comprobar las entradas y gastos" (incs. 19 y 29).
Igualmente, el mismo precepto impone al juez el limitar las fun-

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

135

cion.es del interventor a lo indispensable, y, segn las circunstancias,

ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte
embargada que deber oscilar entre el 10 y el 50 % de las entradas
brutas sin ingerencia alguna en la administracin. Se trata de
evitar as mayores daos que los necesarios.
Cuando el interventor sea designado con el carcter de administrador judicial "el juez precisar sus deberes y facultades tendientes
a regularizar la marcha de la administracin y a asumir la representacin, si correspondiere". En estos casos, el juez "ejercer vigilancia
directa sobre su actuacin y proceder a removerlo en caso de negligencia o abuso de sus funciones, luego de haber odo a las partes y
al administrador" (art. 224,
parte, cd. proc. nac.).
En cierta especie de custodios, v. gr. curadores provisorios, es
funcin primordial la defensa jurdica de la persona cautelada; en
algunos casos puede existir esa obligacin a la par del custodio material, v. gr. administradores22; en cambio en otros, la defensa jurdica
no corresponde a ellos, sino a los litigantes, v. gr. depositarios.
El secuestro, depsito, administracin o intervencin judiciales,
pueden exigir o requerir que el custodio tenga colaboradores, fuera
de los empleados del establecimiento motivo de la medida, en su
casQ. Estos ayudantes de los auxiliares de los jueces, no pueden ser
designados sino por stos, a peticin y propuesta del custodio, siempre que lo estime necesario y previo traslado a las partes 23 (art. 225,
22 En ciertas hiptesis el administrador judicial "est facultado para gestionar la autorizacin del juez con el objeto de demandar a los responsables (de
irregularidades que motivaron la medida) y para promover las acciones indemnizatorias pertinentes". Con nota de ROSEMBUSCH (Cm. Civ. 2 * Cap., J. A.,
1944-11, pg. 453).
23 "El administrador judicial no puede considerarse facultado para nombrar
sin autorizacin especial ms empleados que los que la empresa tena cuando se
le otorg el mandato" (Cm. Crim. Cap., L. L., Rep. IV, pg. 84).
"La designacin de un empleado para el negocio intervenido judicialmente,
no puede ser efectuada slo con audiencia de la actora, sino que debe serlo con
conocimiento de ambas partes y en particular del deudor ejecutado que eventualmente debe cargar con ese gasto, y el nombramiento en contravencin a estas
reglas, viola el principio de defensa y carece de validez" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. L., Rep. XX-1959, pg. 742, N<? ) .
"El interventor judicial de un comercio carece de facultades para designar
empleados que lo auxilien en su labor, sin previa autorizacin del juez y audiencia de las partes" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pg. 2).

136

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cd. proc. nac.). Podra admitirse, en ciertas hiptesis, que la designacin provenga directamente del custodio, siempre que para ello
tenga expresa autorizacin del juez o, el no hacerlo pudiera irrogar
perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuadas, se dar inmediata
noticia al juzgado (art. 225, cit.). Una designacin hecha por un
depositario, sndico, curador provisorio, administrador o interventor
sin autorizacin judicial, contraviniendo lo preceptuado, carecera
de eficacia para el juez y los sujetos del inters en litigio, y los as
nombrados, carentes de todo vnculo legal en el proceso, no podran
reclamar honorarios o emolumentos sino a quien los design 24 y
ste no podra repetir.
Cuando la designacin del auxiliar del custodio se hubiere hecho
por ste alegando razones de urgencia y posibilidades de perjuicio,
deber hacerse saber cules son ellas al comunicarse l juez, el
que a su vez dar traslado a las partes, aprobando o desaprobando
posteriormente el respectivo nombramiento. Si lo desaprobara, la
situacin ser igual a la que se ha mencionado para los nombramientos sin autorizacin.
Idntico es el procedimiento a seguirse en el caso de gastos extraordinarios. Tanto el interventor como el administrador judiciales
slo podrn retener fondos o disponer de ellos con el objeto de atender los gastos normales de la intervencin o administracin, "entendindose por tales los que habitualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociacin administrados" (art. 225, 1?- parte, cd. proc. nac.).
En lo que hace a los gastos extraordinarios, nos remitimos a lo dicho
en cuanto al procedimiento sobre la designacin de auxiliares
del custodio.
En ciertas clases o especies de medidas cautelares, el custodio,
como ya he sealado, tiene una simple misin de guarda; en otros
debe atender tambin a la administracin de los bienes, sea que se
24 "No tiene derecho a que se le regulen honorarios a cargo de la entidad
intervenida el contador que el interventor judicial nombr sin autorizacin judicial habindosele, adems, denegado que lo designara" (Cm. Civ. Cap., sala B,
J. A., 1952-IV, pg. 373). "Los contadores no designados judicialmente, sino
por el interventor judicial de una sociedad, por estimar necesario el asesoramiento de ellos, no tienen derecho a que se les regulen honorarios, sin perjuicio de
reclamarlos al interventor en juicio aparte" (Cm. Com. Cap., J. A., 1952-HI,
pg. 420) .

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

137

trate de la prestacin de un servicio, de un establecimiento industrial

o de una casa de comercio. La mayor o menor amplitud de las facultades depende, pues, de la naturaleza y objeto de la medida: un
depositario o secuestratario, se atendr al cuidado material de las cosas
confiadas a su custodia; un administrador, cumplir todos los actos
de administracin necesarios para que no se resienta el establecimiento a su cargo; un interventor vigilar los actos del intervenido,
y en su caso, har las retenciones que el juez haya dispuesto, que
deben oscilar entre el 10 y el 5 0 % de las entradas brutas (art. 223,
cd. proc. nac.). En caso de duda y sobre todo cuando se trate de
realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la medida,
v. g., actos de administracin por un depositario, actos de disposicin
por un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el
custodio debe requerir autorizacin judicial.
El desacuerdo entre el custodio, sea cualquiera su naturaleza, y
el propietario o administrador de los bienes cautelares, debe ser
puesto en conocimiento del juez, para que decida lo que corresponda 2 5 .
"El depositario de los bienes (en las medidas preventivas en el
juicio sucesorio), dice el art. 525 del cdigo de Crdoba, slo estar
autorizado para los actos indispensables para la conservacin de los
mismos, hasta que la herencia sea aceptada o hasta que se nombre
curador" 2 8 .
El cdigo procesal nacional establece, segn ya lo hemos sealado,
que "el juez limitar las funciones del interventor a lo indispensable
y, segn las circunstancias, podr ordenar que acte exclusivamente
en la recaudacin de la parte embargada, sin ingerencia alguna en
la administracin" (art. 223) y en el caso del administrador, le
precisar sus deberes y facultades "tendientes a regularizar la marcha
de la administracin" (art. 224), pero siempre limitndola a lo
indispensable.
Ante denuncias de los litigantes, respecto a actos de los custodios,
contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sus25 As lo dispone expresamente el cdigo de San Luis, con respecto al caso
de intervencin (art. 690) .
26 San Juan, art. 556.

138

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

tanciacin de la queja a fin de proceder a la remocin y sanciones

pertinentes, si procedieran, puede el juez inspeccionar personalmente
los bienes, encomendar al secretario esta tarea o designar un funcionario ad-hoc, especie de perito, a tal fin (art. 227). De esa manera
ejercer tambin la vigilancia directa impuesta por el art. 224 del
cdigo procesal de la Nacin.
"En caso de temerse degradaciones en los inmuebles embargados
y depositados en poder del deudor dispone el art. 370 del cdigo
de Entre Ros, el demandante podr solicitar el nombramiento de
un interventor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o se efecten
en ellos".
nw^
"Los informes del interventor pueden autorizar la entrega de los
bienes embargados a otro depositario" 27 .
El cdigo de Jujuy dispone a su vez: "A peticin de parte o de
oficio en caso necesario, puede el juez designar un inspector para
que examine los bienes litigiosos o para que vigile las operaciones
o actividades sobre los mismos e informe sobre los puntos que se le
indiquen" (art. 277).
Siguiendo a ste, el cdigo nacional ha establecido: "De oficio
o a peticin de parte, el juez podr designar un veedor para que
practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio
o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos,
e informe al Juzgado sobre los puntos que en la providencia se establezcan" (art. 227) 27 b l s .
Para Serantes Pea y Clavell Borrs el veedor es un interventor
con facultades ms restringidas que las del administrador y con funciones de vigilancia, constatacin e informacin, que debe pedir
autorizacin para la realizacin de cualquier gasto por no estar
27 San Juan, arts. 1060 y 1061; San Luis, arts. 685 y 686.
27 bis "Trabado embargo sobre las cantidades que el deudor tena a percibir en una sociedad, procede, a pedido del embargante, designar un perito contador para que verifique en los libros sociales si, con posterioridad a la fecha
de comunicacin de la traba, se hicieron pagos al deudor (Cm. Com. Cap.,
sala B, J. A., 1958-1, pg. 176, cit. por SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: Cdigo...,
ed. 1963, pg. 304).

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

139

comprendido dentro de las prescripciones de los arts. 225 y 226 2 8 .

Por su parte, Palacio sostiene que "a diferencia del interventorfiscalizador, a quien lo une alguna proximidad desde el punto de
vista jurdico, el veedor ejerce una funcin preponderantemente
informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la
administracin de bienes, sino a los aspectos externos de sta" 29 .
Para Ayarragaray y de Gregorio Lavi la designacin del veedor
sustituye en gran parte a las inspecciones judiciales, y sirve para fijar
la situacin del estado de los bienes en el transcurso del juicio 3 0 .
Terminada la funcin, sea en virtud de haber cesado la medida
cautelar o por cambio o remocin del custodio, ste debe entregar
los bienes 31 o las personas a su cargo a la persona y en el momento
que se le indique por el juez. "El depositario de objetos embargados
a la orden judicial deber presentarlos dentro de 24 horas de haber
sido intimado judicialmente. No podr eludir la entrega invocando
el derecho de retencin".
"Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal
penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar"
(art. 217, cd. proc. nac.).
Como antecedentes de esta disposicin legal pueden ser citados
los arts. 459 del derogado cdigo de la Capital 32 , 469 del tambin
derogado cdigo bonaerense33 y 468 del vigente en la provincia de
Santa Fe. Este ltimo, en su parte final, dispone con mayor acierto:
"Si no lo hiciere el juez podr ordenar, sin recurso alguno, su arresto
y remisin, con los antecedentes, a la justicia criminal".
Volviendo al art. 217, diremos que, en efecto, hecho el necesario
distingo entre la custodia judicial y las figuras afines del cdigo civil
28 SERANTES
pg. 167.
29 PALACIO,
30

PEA

CLAVELL BORRAS:

LINO E . :

AYARRAGARAY

Manual...,

T.

Cdigo..., ed.
II, pg.

D E GREGORIO L A V I :

1967,

nota al articulo 227,

296.

Cdigo..., pg. 279.

31-"Los depsitos judiciales importan... la obligacin de devolver la cosa

depositada" (C. S /. A., T. 57, pg. 635).
32 Corrientes, art. 394; Salta, art. 395.
33 San Luis, art. 684; Tucumn, art. 344.

140

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

(pargr. 34) y admitido que la funcin de los custodios es la de

auxiliares externos de los jueces, verdaderos representantes de stos
(pargr. 32), no puede concebirse que el encargado de la guarda y
cuidado de una cosa sometida al imperio de la justicia, pueda alzarse
con ella, so pretexto de gastos hechos en la misma e invocando una
institucin civil 34 . El derecho de retencin se da en los contratos
o en las relaciones privadas de los sujetos de una relacin sustancial
(art. 3940, cd. civil), pero no puede darse en una relacin indirecta,
en virtud de una institucin de orden pblico, como es el proceso.
En la nota al art. 3940 del cd. civil, aclara Vlez Srsfield el mbito
del instituto admitiendo su aplicacin analgica y termina diciendo:
"Pero fuera de las condiciones indicadas en los textos de las leyes,
y faltando toda relacin convencional o de un cuasi-contrato entre
las partes, la analoga desaparece, y la induccin que se querra sacar
de las disposiciones legales que reconocen el derecho de retencin,
no tendra base legtima".
El derogado cdigo bonaerense dispona en el art. 946, en forma
que podra interpretarse a favor del derecho de retencin por los
gastos del depsito, pero que no deba serlo por las razones apuntadas,
que slo podr reclamar se le fije la remuneracin "una vez terminado el depsito o cesado en su cargo, pero no podrn negarse los
depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razn de adeudrseles sus honorarios".
Siempre que el ejecutor de medidas cautelares administre bienes,
o, en carcter de interventor o depositario, perciba frutos o rentas,
o el precio de bienes vendidos o crditos embargados de cualquier
especie, est obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades
que el juez le fije y, en todo caso, una cuenta final al concluir su
cometido.
36. Responsabilidades y sanciones.
Todos los custodios judiciales, sean funcionarios o empleados
34 "El depositario judicial no tiene derecho de retencin sobre la cosa que
se le haya confiado" (Cm. Com. Can., J. A., T. 1. pg. 76; S. C. Bs. As.; J. A.,
T. 2, pg. 672; Cm. Crim. Corree. Cap., J. A., 1945-II, pg. 205). Conf.: Cm.
Com. Cap., L. ., T. 72, pg. 207.

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

141

administrativos, sean funcionarios ad-hoc designados por los jueces

o los propios litigantes, contraen, en mayor o menor grado, responsabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desempeo. Como sancin procesal, aparte de los apercibimientos y correcciones disciplinarias que autorizan los arts. 35 del cd. profc. nac.;
16, 17 y 18 del decreto-ley 1285/58, y 21, 22 y 23 del Reglamento
para la Justicia Nacional, algunas leyes disponen la prdida del
derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, amn de la
remocin del cargo. Naturalmente que tal sancin es grave, puesto
que priva al custodio de la remuneracin de su trabajo y aun puede
hacerle perder lo que ha gastado en el desempeo de su labor, pero,
si en realidad no ha guardado los bienes con una siquiera relativa
diligencia, si los gastos hechos no lo han beneficiado de ninguna
manera, no podra hablarse de un derecho adquirido, ni al cobro
de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin de un gasto
intil 3 5 .
La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del dao que
su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes, haya
ocasionado a los litigantes, sea el dueo de los bienes, sea el embargante. En principio, la responsabilidad surge frente al dueo de los
bienes, pero aparte de que el acreedor puede pedir se haga efectiva
mediante la accin oblicua (art. 1196, cd. civil), no hay duda de
que en ciertas hiptesis, quien solicit la medida precautoria podra
reclamar a su propio nombre los daos que la prdida o desvalorizacin de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara,
como en la hiptesis de que por su descuido el embargado hubiere
dispuesto de los bienes.
Esta responsabilidad se rige por las normas del cdigo civil
(arts. 1109 y sus concordantes).
Algunos cdigos procesales reconocen expresamente esta accin
y lo hacen en virtud de que el dao se produce por mal desempeo
de las funciones de un auxiliar de la justicia. As, el art. 19-1 del
35 "El depositario de cosas embargadas que no las ha cuidado con la diligencia del que cuida sus propios bienes, con lo cual se han producido deterioros en las mismas, ha perdido el derecho a ser remunerado y el de ser reembolsado de los gastos que le ha exigido el depsito" (Cm. Com. Cap., J. A., 1944-1,
pg. 321, con nota del doctor Jos ARIAS) .

142

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cdigo de Mendoza dispone: "Toda persona designada para cumplir

o realizar un acto dentro del proceso, est sujeta a las responsabilidades a las cuales se refiere el art. 29". Y ese artculo norma la responsabilidad personal por los daos causados por mal desempeo de
sus funciones, concordante con lo dispuesto en el art. 1112 del cdigo
civil.
El agregado, limitativo de la responsabilidad, que requiere la
demostracin de "falta de probidad en el uso de sus facultades",
debe circunscribirse a jueces y otros magistrados judiciales, nicos
que pueden daar ejerciendo "facultades", pues los dems funcionarios y empleados, permanentes o accidentales (auxiliares internos
y externos), ocasionan daos por falta de cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida
cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho art. 208,
cd. proc. nac. (cap. VI), pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser
el mal custodio36, sin perjuicio de que en subsidio pueda ser reclamada al embargante.
El tercero, propietario de los bienes, como cualquier tercero a
quien el dolo, culpa o negligencia del custodio ocasionara daos,
deben reclamarlos directamente a ste. No debe olvidarse, como lo
he sealado, que la custodia judicial no es un contrato, que el custodio
representa al juez y que no tiene dependencia ni relacin directa
con el embargante o el embargado, de modo que no juegan los artculos 1113 y 1122 del cdigo civil.
36 "El depositario y no el que solicit el embargo, responde por el deterioro
y prdida de piezas del automvil y carro embargados, ocurridos mientras estuvieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo" (Cm.
2'* Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pg. 414). "El depositario judicial no puede
invocar, en descargo de su responsabilidad, la negativa del embargante a suministrarle recursos para el cuidado de los animales embargados; la funcin que
desempea le facultaba para pedir al juez la autorizacin correspondiente a efectos
de obtener los medios para conservarlos" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 54,
pg. 65). "El responsable en primer trmino de los daos sufridos por los bienes
embargados, es el depositario designado por el oficial de justicia, aunque se acredite que aqul obraba bajo las rdenes del acreedor embargante" (Cm. Civ. 1
Cap., J. A., T. 18, pg. 170) .

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

143

En cuanto a la responsabilidad penal, el art. 263 del cdigo de

la materia dispone: "Quedan sujetos a las disposiciones anteriores
los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, as como los
administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados
o depositados, aunque pertenezcan a particulares". La figura delictiva
es la malversacin de caudales pblicos, que comprende diversas
especies segn se trate de aplicacin distinta de su destino (art. 260),
de sustraccin por terceros por imprudencia o negligencia o por
inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo del custodio
(art. 262) y de sustraccin por el propio custodio (art. 261) 3 7 . Tambin podra ser aplicable el art. 173, incs. 2?, 59 79 (casos particulares de defraudacin), en las nuevas figuras previstas por la ley
17.567, o los arts. 254 (violacin de sellos) y 255 (sustraccin, ocultacin, destruccin o inutilizacin de elementos de prueba), o el
art. 240 (desobediencia) y aun el art. 240 bis (ley 17.567).
Es evidente que no existe una especfica figura delictiva para el
custodio infiel o negligente, que comprenda las diversas especies de
custodia y los diversos grados de la responsabilidad, como sera conveniente, pero es indudable que la distinta conducta del custodio
puede tener distintas motivaciones y distintas consecuencias jurdicas.
"No habiendo cumplido el depositario con la obligacin de entregar el depsito, corresponde la remisin de los antecedentes al juez
de instruccin" 3S .
"El depositario de objetos embargados a la orden judicial, estar
37 "El delito de malversacin... previsto en el artculo 261 del cdigo penal,
imputable al depositario por el art. 263 del mismo, ataca a la administracin
pblica, por hacerse irrealizable, por culpa del depositario, el fin a que se afectaron los bienes embargados" (Cm. Crim. Cap,, J. A., T. 50, pg. 637). "El
abandono de la funcin de depositario judicial, indica, de por s, una omisin
dolosa, si las disculpas no excusan ni explican una actitud semejante" (S. C.
Tucumn, L. L Rep. IX, 1948, pg. 412).
"La actitud del depositario judicial que entrega el bien embargado a un
tercero, a quin reconoce el derecho de propiedad, sin la intervencin del juez
embargante, lo constituye en depositario infiel con la calificacin de malversacin de caudales pblicos" (S. C. Tucumn, L. L., T . 62, pg. 890). Ver ARGAARAS, MANUEL J . y CASAS PERALTA, E L I A S : Jurisprudencia de la Suprema Corte
de Buenos Aires, T. V, pg. 549.
38 Cm. Eed. La Plata, J. A., T. 26, pg. 43.

144

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

obligado a presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado

judicialmente... Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes
al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar", dispone el art. 217 del cdigo procesal de la Nacin,
reproduciendo, en lneas generales, el art. 459 del anterior cdigo
de la Capital. Aplicando este precepto se haba decidido que es de
competencia del juez que decret la medida cautelar y dispuso el
apercibimiento, ordenar "el arresto del depositario judicial que no
obstante el apercibimiento no entrega los objetos embargados al
nuevo depositario" 39 .
Respecto a la competencia, ha dicho la Corte Suprema: "El delito
de malversacin previsto por el art. 263 del cdigo penal, en los casos
de depsito judicial de los bienes embargados, se comete al disponer
o apoderarse de ellos el depositario, violando, de tal modo, las obligaciones que dicho depsito impone y el embargo trabado para garantizar los derechos del acreedor, con prescindencia del perjuicio patrimonial que con ello pueda o no sufrir el embargante". "La competencia para entender en tal delito corresponde, no al tribunal del
lugar en que tramita la causa en que se decret el embargo, sino al
tribunal donde se trab el embargo, cuya autoridad resulta lesionada
por dicho delito" 4 0 .
"La transaccin en el juicio civil, donde el deudor fue nombrado
depositario de los bienes embargados de que dispuso, no borra el
delito consumado, porque si bien el acreedor ha sido desinteresado,
permanece viva la lesin inferida a la administracin pblica", ha
dicho la Cmara Federal de Baha Blanca 41 .
En materia de desobediencia, la Cmara del Crimen de la Capital
ha sostenido que "frente a la orden legtima de un juez en el ejercicio
de sus funciones y siempre que no aparezca como manifiestamente
irrazonable, no cabe otra posicin que la obediencia" 42 , y la Corte
Suprema que "si el delito presuntamente cometido consiste en no
39 Cm. Com. Cap., J. A., T. 38, pg. 827.
J. A., 1952-1, pg. 242; L. L., T. 65, pg. 319.
41 J. A., T. 49, pg. 201.
42 J. A., 1968-VI, "pg. 86.

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

145

haber dado cumplimiento a la orden del jue? nacional de paz de

poner a su disposicin los bienes embargados que lo fueron mediante exhorto, en ia. provincia de Buenos Aires, o la infraccin
a los arts. 35 y 45 inc. g) del decreto-ley 15.348/46, por no haber
manifestado si aqullos estaban o no gravados con prenda, el conocimiento de la causa corresponde a la justicia en lo correccional de
ia Capital Federal, donde debi cumplirse el acto omitido" 43 .
37. Derechos del custodio.
El custodio judicial, como todo auxiliar externo de los jueces,
tiene, a la par de obligaciones y facultades, ciertos derechos que
son o debieran ser correlativos (ver nota 35). Descartado el derecho de retencin, que solamente por un error pudo alguna vez
reconocrsele (pargr. 35 y nota 34), esos derechos son el de repetir los gastos que hubiere efectuado y percibir una remuneracin
adecuada a su labor y responsabilidades. Los gastos que puede repetir,
por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen
desempeo de su misin, autorizados expresamente por el juez o
implcitamente autorizados (art. 225 cd. proc. nac.). Por regla
general, el custodio debe pedir autorizacin para realizar gastos,
sobre todo los de cierta importancia y puede solicitar le sean entregados los importes respectivos, todo ello al juez de la causa. ste,
con o sin vista a los litigantes, segn la importancia y urgencia de
la autorizacin, la conceder o no y dispondr, en su caso, cu;'d
de los litigantes debe proveer los fondos si no existieran depositados
en el expediente.
Ya seal (pargr. 35), que si el custodio designara empleados
sin autorizacin judicial, salvo casos excepcionales de urgencia, sus
remuneraciones sern a su cargo y no podr repetirlas. Lo mismo ha de decidirse respecto a gastos: si se trata de afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia, el custodio podr hacer el
gasto, dando cuenta y pidiendo la autorizacin a posteriori.
En cuanto a cul de los litigantes ha de afrontar en definitiva
su pago, me remito al pargr. 28.
C. S. N., Fallos, T. 259, pg. 152.
10

146

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Toda custodia judicial, puesta en manos de terceros, debe ser

remunerada44. Se observar que cuando el custodio es una institucin o un funcionario de la administracin, puede no cobrar honorarios, como los Bancos de la Nacin y el Municipal de la ciudad
de Buenos Aires y los jefes de registros. Pero el Banco o los Bancos
donde se hacen los depsitos judiciales, usan, sin pagar inters, de
dichos depsitos (ver nota 11), producindose as una compensacin como en los depsitos comunes en cuenta corriente 45 . En
cuanto a los jefes o encargados de registros, es la administracin
la que cobra el servicio, mediante la tasa pertinente.
"Tiene derecho a honorarios ha decidido la Cmara Civil 1?
de la Capital el depositario de los efectos embargados, aunque
fuere administrador de la demandada, ya que las funciones y responsabilidades asumidas como depositario, difieren de las que le
incumban en su gestin ordinaria" 46 .
En todo caso la remuneracin debe ser fijada por el juez (art.
221, 2?- parte, cd. proc. nac.), sin estimacin por el interesado y
an cuando se tratara de una institucin oficial como el Banco
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires 4 7 , ya que existe un precepto
legal que as lo establece e interpretaciones jurisprudenciales para
hacerlo.
Respecto a los depositarios, tal como lo estableca el art. 945 del
cdigo de la provincia de Buenos Aires, hoy derogado, la comisin se
les fijar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, los peligros
o riesgos y el tiempo que hubiere durado el depsito, como as tambin el valor de aqullos y, como es obvio, el trabajo que haya
demandado la custodia.
44 "El cargo de depositario judicial no se presume gratuito" (Cm. Com. Cap.,
}. A., 1945-III, pg. 442).
45 El monto de los depsitos judiciales ver nota 13 hace que el beneficio
que obtienen los Bancos sea muy superior a los gastos que les demanda la prestacin del servicio.
46 J. A., T. 58, pg. 107.
41 "La retribucin por el depsito judicial a cargo del Banco Municipal de
prstamos (hoy de la ciudad de Buenos Aires), no la debe establecer dicha
entidad, sino el juez que hzole cargo del depsito" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 24,
pg. 266).

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

147

No era raro el caso de que la remuneracin del depositario insumiera el valor total de los bienes depositados, constituyendo as
la medida un verdadero abuso del derecho, sin beneficio para quien
lo solicit y grave perjuicio para el propietario. Procurando evitar
que ello pueda producirse por inadvertencia de los litigantes, el
cdigo de Mendoza haba dispuesto que, en el caso de secuestro,
el juez, al disponer la medida y designar el depositario, fijar "la
remuneracin... y los actos que debe cumplir respecto a los bienes
secuestrados" (art. 118-11), precepto que hoy ha seguido el cdigo
Nacional, en el ya mencionado artculo 221. Adems, no puede
olvidarse que el artculo 205 dispone que cuando la conservacin
de los bienes afectados fuere gravosa o difcil "a pedido de parte y
previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas".
En la hiptesis de que, al margen de la justicia, se hubiera convenido entre el custodio y los litigantes su remuneracin, el juez, a
pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla, puesto
que se trata de una funcin pblica y de actos que interesan de
manera preponderante a dicha funcin (pargr. 2 ) 4 8 .
El art. 12 de la ley arancelaria (decreto-ley 30.439/44, ratificado
por ley 12.997 y modificada por ley 14.170), dispone que: "Para la
regulacin de honorarios del administrador judicial designado en
juicios voluntarios, contenciosos y universales, se aplicar la escala
del artculo 6 sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la
administracin, con prescindencia del valor de los bienes".
Acertadamente la ley no habla de ingresos brutos o netos (beneficios), permitiendo cierta elasticidad en su aplicacin. Es obvio
que, adems, deben considerarse las otras circunstancias del caso,
previstas en el artculo 4 4 9 .
El artculo 12 ha dicho la Cmara Civil

de la Capital con-

48 "Debe reducirse a justos lmites el monto de la retribucin del administrador de una sucesin, pactada entre ste y los herederos, si la cuanta es violatoria de los principios jurdicos que resguardan la moral y las buenas costumbres" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-1, pg. 337).

Vase el Tratado II, De los actos procesales, pargr. 42.

148

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

templa la regulacin de honorarios del administrador judicial... en

los supuestos comunes en que el administrador se limita a conservar el patrimonio percibiendo las rentas, pero no comprende la
remuneracin de otras gestiones hechas con anuencia de los interesados y que son ajenas a las funciones inherentes al cargo" 50 .
El mismo tribunal, decidi en otro caso, que "para la fijacin de
los honorarios correspondientes al administrador judicial (art. 12,
ley arancl), slo procede tomar en cuenta los ingresos en concepto
de renta y no el capital sucesorio; sin perjuicio de que se le remunere equitativamente por las cantidades percibidas en el ltimo
concepto, en atencin a los trabajos que haya realizado en cuanto
a la percepcin del capital" 51 .
En fallo plenario del 21 de septiembre de 1954, decidi la Cmara
Civil de la Capital que "la disposicin del artculo 12 del arancel
vigente no contiene una norma rgida al consignar que la escala
del artculo 6 se aplicar 'sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracin', por lo que la ausencia de una
determinacin precisa acerca de cmo han de calcularse aqullos,
permite efectuar las discriminaciones necesarias de los distintos rubros que componen dichos ingresos, a fin de fijar los honorarios
de los administradores judiciales" 52 .
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha declarado: "En el caso de la administracin precautoria de una sociedad debe tenerse en cuenta que se trata de bienes afectados a producir rentas, por el propio objeto de la institucin, por lo que la
ley, para que la medida precaucional no pueda ocasionar perjuicios
innecesarios en relacin con dicho objeto, ha limitado los honorarios del administrador judicial, correlacionndolos con las rentas
que se produzcan durante su desempeo, con lo que, por otra parte,
y con el mismo motivo procura asegurar el ms eficiente cometido
de dicho auxiliar de la justicia" 53 .
Reglas anlogas deben aplicarse para fijar la retribucin del
50 ].
51 J.
52 J.
53 /.

A.,
A.,
A.,
A.,

1949-1, pg. 30.

1945-TV, pg. 866.
1954-IV, pg. 124; L. L., T. 76, pg. 532.
1968-11, sec. prov., pg. 664.

EL

CUSTODIO

JUDICIAL

149

interventor, teniendo en cuenta la naturaleza y extensin de sus

funciones. Cuando se trata de interventor designado para el cumplimiento de un embargo preventivo, no resulta dudoso el monto que
ha de servir de base a la regulacin: las sumas retenidas o percibidas 5 4 .
Pero cuando las funciones son de vigilancia del administrador,
es decir, sin manejo de bienes o percepcin de fondos, no existe
un valor econmico fcilmente determinable. El honorario debe
fijarse teniendo en consideracin el tiempo que dur la intervencin; el trabajo y responsabilidad del interventor y, aunque no
como elemento decisivo, la naturaleza e importancia econmica de
los bienes administrados, incluso las rentas producidas, mientras
dur la vigilancia de quien los administr 5 5 .
En el pargrafo 93 volvemos sobre el tema, en cuanto a los
honorarios del interventor.
Cuando existe condena en costas, no es dudoso contra quien debe
dirigir su demanda para cobrar el honorario cualquier custodio
(pargr. 28). Pero puede darse el caso de que no exista an condenacin en costas o que se haya decidido que las costas corran
por su orden; en tal hiptesis, el honorario del custodio debe ser
pagado por quien solicit la medida, causante por ello del gasto.
Pero cuando con criterio civilista, que he criticado (pargrafo
34), se admite la asimilacin del custodio a un mandatario, puede
54 "Para fijar el honorario del interventor.. . la base es el monto de las
sumas que logre hacer efectivas..." (Cm. Com. Cap., J. A., T. 76, pg. 342).
"La determinacin de los honorarios del administrador-interventor hecha
sobre la base del mnimo arancel aplicado a los ingresos de la empresa no constituye en las circunstancias del caso una regulacin justa y vlida en tanto sta
de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal debe hacerse teniendo en cuenta
el valor intrnseco de la labor, la responsabilidad comprometida en ella y las
modalidades todas del juicio; las utilidades de la empresa deben ser consideradas en la regulacin de honorarios an siendo potenciales, pues en tal caso es
posible la determinacin judicial de las inherentes a una correcta explotacin"
(C. S., J. A., 1965-IV, pg. 411).
55 Ver nota anterior. "Si se trata de fijar los honorarios del veedor, son elementos de juicio que deben tenerse en cuenta, para ello, la extensin, importancia, monto y complejidad de la administracin cuya fiscalizacin se le ha
encomendado" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., 18 de julio de 1954).

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

llegarse a admitir la responsabilidad del cautelado, a quien no se

impusieron las costas, cometiendo una notoria injusticia 56 .
38. La custodia en manos de los litigantes.
La ejecucin de ciertas medidas de cautela no puede ser encomendada a terceros, como la prohibicin de innovar, la prohibicin
de contratar, la prohibicin de obra nueva, etc. Son los propios
litigantes los ejecutores de la medida, vigilndose mutuamente, o
uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida
ms enrgica, como las conminatorias previstas en el artculo 37 del
cdigo procesal de la Nacin o disponga sanciones, como las que
hemos estudiado en el pargrafo 36, igual que a cualquier custodio.
En otras especies de medidas cautelares, el litigante, propietario
o presunto propietario de los bienes motivo de la medida, puede
ser designado custodio de los mismos (embargo preventivo, art. 216,
cd. proc. nac.; embargo ejecutoro, art. 537, cd. proc. nac.) 57 . En
tal hiptesis, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales 58 que cuando el custodio es un tercero y que he examinado en el pargrafo 36. Como depositario, debe prestar juramento de desempear bien y lealmente la funcin, constituir domicilio
legal en tal carcter y est obligado a presentar los bienes cuando
le sean requeridos (art. 217, cd. proc. nac.) 59 .
56 "El interventor judicial de una sociedad, nombrada a peticin de un socio
como medida cautelar a raz de promoverse juicio sobre constitucin de tribunal
arbitral, tiene derecho a ejecutar a la sociedad por los honorarios que le han
sido regulados. No importa que la medida precautoria haya sido revocada, imponindose las costas al socio que la requiri". Con nota concordante, fundada en
la asimilacin del administrador o interventor judicial con el mandatario, de
ROMN GARRIGA

(Cm. Com. Cap., /. A., 1949 IV, pg. 4 3 1 ) .

51 Vase Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pg. 208.

58 "La circunstancia de que el depositario sea a la vez dueo de los bienes
embargados, no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga
ilusorio el embargo" (Cm. Crim. Cap., /. A., 1947-III, pg. 190). Anlogo: S. C.
Tucumn, ]. A., T. 50, pg. 711. "La entrega de la cosa en depsito a uno de
los litigantes, no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza el uso de la
misma" (Cm. Paz Cap., sala IV, L. L T. 71, pg. 359).
59 Tratado V I I . . . , T. A., pg. 209.

CAPTULO

D A O S

VI

Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR

LAS MEDIDAS CAUTELARES

39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen

de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina
objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45.
Fijacin de los daos. - 46. Sanciones procesales.

39. Principios generales.

No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquiera sea su especie y su duracin, ocasionan perjuicios al litigante
a quien afectan. Como el embargo1, todas las medidas cautelares
limitan, en algn grado, "las facultades de disposicin y de goce" de
los bienes sobre los cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la
tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad
de disponer de l y de usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no
impide en ningn grado el uso, ni tampoco la disposicin del
bien, pero puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio,
todas las que recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limitaciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado. No hay discrepancia sobre ese aspecto del tema que examino
en este captulo, ni en cuanto al sujeto pasivo de esa responsabilidad,
que, sin duda, es el litigante que pidi la medida. Pero cuando se
trata de fijar el origen o causa de esa responsabilidad, no hay ya
solucin pacfica y se perfilan dos tendencias, que examinar en
seguida.
L PODEITI:

Tratado

VII,

De las ejecuciones,

2*

edicin,

T . A,

pg.

204.

TRATADO

152

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Tambin una medida cautelar puede ocasionar perjuicios a terceros, sea porque resulten propietarios o con algn derecho real sobre los bienes afectados por la medida, sea por otras circunstancias,
v. gr., cuando se interviene o nombra administrador de bienes de
una sociedad en la cual el presunto deudor es socio. La responsabilidad de quien solicit la medida parece ms clara en este caso,
porque se trata de un tercero, pero es que el cautelado, si resulta no
ser deudor, tambin es un tercero. A mi juicio, tanto frente al otro
litigante, como frente a los terceros, existe una paralela responsabilidad del litigante que solicit la medida. Pero el origen de la
responsabilidad puede ser diverso: en el primer caso, la medida
misma, si ha sido pedida sin derecho o con abuso de l; en el segundo, la negligencia, la culpa o el dolo al afectar bienes de tercero.
40. Competencia y procedimiento.
Tratndose de una cuestin conexa y nacida de una medida
decretada por un juez, la competencia para establecer y en su caso
hacer extensiva la responsabilidad que me ocupa, corresponde al
mismo juez que la dict 2 , doctrina del artculo 6, inc. 1?, segn
Palacio 3 .
En cuanto al procedimiento, es necesario poner de resalto que,
de acuerdo a la primera parte del artculo 208 del cdigo procesal
civil y comercial de la Nacin4, "salvo en el caso de los arts. 209,
inc. 19 y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar
por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se
excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin
lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiese
solicitado". Esto presupone que la declaracin de responsabilidad
del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daos
debe haber sido solicitada en el mismo proceso en el cual se dispuso la medida cautelar y su levantamiento, y en forma simultnea
2
3

Tratado I , De la competencia, 1 edicin, pg. 479.

E.: Manual..., T . II, pg. 279.
4 Reiteramos una vez ms que, en esta materia cautelar, los cdigos Nacional
y el de la provincia de Buenos Aires coinciden tanto en el texto de los preceptos
como en el nmero que los identifica.
PODETTI:

PALACIO, LINO

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

153

con ste, como bien lo han hecho notar Serantes Pea y Clavell
Borras5, no as Palacio ni Ayarragaray6.
e
Si tuviramos que citar alguna fuente del precepto que estudiamos ya que la Comisin Redactora no lo ha sealado lo haramos con la segunda parte del artculo 96 del cdigo de procedimiento civil de Italia que dice as: "El juez que declara la inexistencia del derecho por el cual se ha ejecutado una providencia cautelar, o se ha transcripto demanda judicial o inscripto hipoteca judicial, o bien se ha iniciado o llevado a cabo la ejecucin forzada, a
instancia de la parte perjudicada, condena al resarcimiento de los
daos al actor o al acreedor ejecutante, que haya obrado sin la
normal prudencia...". Pero, mientras esta disposicin la encontramos en el cdigo italiano en la parte general, al tratar de las partes,
y en particular al ocuparse de la responsabilidad de stas por las
costas y por los daos procesales, en el ordenamiento nacional fue
ubicada dentro del ttulo materia de este Tratado.
Al comentar el precepto peninsular mencionado, Redenti pone
singular nfasis en anotar que el problema de los gastos del proceso
no debe confundirse con los daos del mismo, pues no se trata de
disciplinar una consecuencia inherente a la participacin interna
en l, sino de tomar en consideracin las consecuencias externas o
extrnsecas que el hecho de haberlo promovido o prolongado pueda
determinarse fuera de su mbito en la economa de una de las
partes 7 . Esto tiene como consecuencia la necesidad de ejercicio,
en el mismo proceso, de una pretensin distinta, de resarcimiento,
que toma su causa petendi, como lo dice el maestro italiano nombrado, del hecho mismo de ese proceso. No habr una pretensin antittica, caracterstica de la reconvencin, pero s una pretensin de la naturaleza ya sealada.
"No se trata ya de una responsabilidad-carga inherente de iure
5 "Esta calificacin y la condena a pagar daos y perjuicios son simultneas
con el levantamiento. Lo nico que se difiere es la determinacin del monto...",
SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Cdigo..., ed. 1 9 6 8 , nota al articulo 208.
6 PALACIO, L I N O E.: Manual. ., T. I I , pg. 279 y AYARRAGARAY, CARLOS A. y
D E GREGORIO LAVI, J U L I O A . : Cdigo..., pg. 263.
7
REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal..., T. I , pgs. 1 8 2 / 1 8 3 .

TRATADO

154

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

al desarrollo interno del proceso, sino de consecuencias externas que

puede tener el hecho de haber promovido el proceso, considerado
bajo el aspecto de hecho doloso o culposo (en nuestro caso, de haber
abusado o excedido en el derecho, concepto que ya analizaremos
ms adelante), responsabilidad quasi ex delicio. Es necesaria, pues,
la demanda de parte, hay carga de prueba respecto de la existencia,
no slo respecto de la cuanta de los daos (el subrayado es nuestro); en definitiva, pues, se aplican todas las reglas relativas a las
funciones de las partes y del juez para las cuestiones de fondo,
con esta nica singularidad; que la causa petendi no tiene su raz
en hechos anteriores y extrnsecos, sino en un hecho que en su
materialidad est ya ante la vista del juez, y que, desde este punto
de vista pero no desde el de sus consecuencias o de otros elementos
subjetivos de responsabilidad, le es ya oficialmente conocido" 8 .
sa es la doctrina aplicable a nuestro caso, ms an cuando la
actual ley instrumental nacional ha adherido a la doctrina subjetiva
de la responsabilidad9 segn lo veremos ms adelante.
Obtenida la declaracin y condena al pago de los daos, la
determinacin del monto puede hacerse por dos vas: 1?) por el
trmite de los incidentes, es decir, en el mismo proceso, o, 29) por
juicio sumario 10 , "segn que las circunstancias hicieren preferible
uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre
este punto ser irrecurrible" (art. 208, 2?- parte, cd. proc. nac.).
No obstante la amplitud del precepto, en este punto, es evidente
que si se ha optado por el juicio sumario 10 b i s , el juez no podra
indicar al demandante que lo haga por la va del incidente en el
8 REDENTI, ENRICO:
9 PALACIO:

Manual...,

ob. cit., T.
T.

II,

I, pg. 277.

pg.

279.

refirindose al art. 2 0 8 , sostiene que la responsabilidad por los

daos y perjuicios emergentes de una medida cautelar, puede hacerse... mediante el ejercicio de una pretensin resarcitoria autnoma (Manual. . ., T. II,
pg. 279) , cuando en realidad lo que el precepto instituye es la posibilidad del
juicio sumario para la determinacin del monto de los daos.
10 bis Ello, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de la doctrina sentada
en el siguiente fallo: "Comete un abuso del derecho quin, pudiendo optar por
otra accin, promueve la ms perjudicial para el demandado sin beneficio para
l . . . " ( S . C. Bs. As., J. A., T . 4 8 , pg. 6 2 3 , cit. por SALAS, ACDEEL E.: Cdigo
Civil anotado, Bs. As., 1956, T. I, pg. 604, comentario art. 1071, sum. 6).
10 PALACIO,

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

155

proceso en el que se dictara la medida cautelar que entiende le ha

causado perjuicio y donde se ha declarado la responsabilidad y
condena del actor a resarcirla. En cambio s puede rechazar el procedimiento incidental cuando a su criterio, debidamente fundado,
y por la naturaleza de la cuestin, sera insuficiente al fin perseguido; resolucin que por expresa disposicin legal, no admite
recursos.
Volvemos a insistir en este punto: las' dos vas que marca la ley
es al solo efecto de la determinacin del monto, ya que la condena
debi haberse dictado, a pedido del demandado, en el momento
de disponerse el levantamiento de la medida cautelar.
Lo que no ha resuelto el codificador es la situacin que se plantea en el caso que, en el proceso donde se dispusieran las medidas,
el demandado no hubiere peticionado la condena a resarcir los daos y perjuicios que sufriera por tal circunstancia. En dicho caso,
an cuando sea discutible, puede invocarse una preclusin o, lo que
es an ms grave, interpretarse como una renuncia implcita al
resarcimiento, salvo que los daos y perjuicios aparecieran ms tarde
como consecuencia de aquella u.
La situacin se tratar en el pargrafo 44.
El precepto que acabamos de estudiar, para el orden nacional,
no se halla repetido en la mayora de los ordenamientos provinciales
procesales, los que mantienen una disposicin similar a la contenida en el derogado cdigo de la Capital; es decir, se limitan a establecer la responsabilidad de aqul que pidiera la medida cautelar
sin derecho.
Para ellos, en cuanto a la competencia es aplicable todo lo
dicho para el orden nacional: es competente el juez que dispuso la
medida 12 , en cambio el procedimiento a seguir ser el del juicio
ordinario, al no estar fijado otro. No podra usarse la va de la
reconvencin en el proceso donde se pretende actuar el derecho

1 1 REDENTI:

ob.

12 Ver nota 2.

cit., T . I , p g .

183;

T. II, pg. 270.

156

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cautelado, por cuanto es previa la declaracin de la inexistencia de

dicho derecho 13 .
La demanda debe comprender los dos aspectos de toda indemnizacin de daos y perjuicios: la declaracin de la responsabilidad
del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daos
(quantum debeatur), que deben sealarse en forma precisa y probarse en su existencia y monto siquiera aproximado.
41. Origen de la responsabilidad.
Dos son las vertientes de las cuales emanan la doctrina y la
jurisprudencia sobre el origen de la responsabilidad por los daos
causados por las medidas cautelares: la civilista o subjetiva a la
que ha adherido el cdigo procesal nacional y la procesalista u
objetiva. Aqu tambin ha interferido la doctrina y la legislacin
civil en las soluciones, que, en una crecida proporcin, se basan en
ella. Lstima y grande que los procesalistas, tan celosos de la autonoma de la materia de sus desvelos, que para afirmarla llegan a
despojarla de toda realidad (doctrinas abstractas de la accin), no
hayan advertido que esa autonoma slo existe en tanto y en cuanto
las instituciones procesales se rijan por sus propias reglas 14 . De qu
autonoma puede hablarse, an cuando se divorciara definitivamente la accin de la pretensin, s los domicilios, los plazos, las
nulidades, la representacin, las costas, la responsabilidades de custodios y litigantes por actos procesales y tantas otras instituciones
fundamentales del proceso, se siguen viendo, concibiendo y aplicando
como las anlogas aunque no sea ms que en el nombre que reglamenta el cdigo civil!
13 "La accin por daos emergentes de un embargo, requiere la previa declaracin judicial de su ilegalidad y no puede intentarse como reconvencin en
el juicio mismo en que se solicit y obtuvo la medida precautoria" (Cm. 2*
Civ. y Com. Crdoba, L, L., T. 46, pg. 70) . "Es improcedente la accin resarcitoria por el embargo mal trabado, si la parte no agot los remedios legales para
obtener su levantamiento" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 59, pg. 411; Digesto
Jurdico La Ley, T. III, pg. 1041, N':' 2101). Otros casos, en Digesto Jurdico
La Ley, T. III, pgs. 1046 y 1047.
14 PODETTI;

1963, pg. 90.

Teora y Tcnica del proceso civil,

1*

reimp,, ed. EDIAR, Bs. As.,

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

157

En el caso de la responsabilidad por los daos ocasionados por

medidas cautelares, no se justificaba en la Capital, como no se justifica hoy en algimas provincias, la orientacin decididamente civilista, ya que la ley procesal la estableca (o la establece en rdenes
provinciales) claramente.
Los artculos 379 y 384 (texto ordenado por ley 2790, ao 1966),
de Corrientes, son bien explcitos, sobre todo el primero: "Esas medidas cautelares... slo podrn decretarse bajo la responsabilidad
de la parte que lo solicitare, quien deber dar caucin por todas las
costas, daos y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberlo
pedido sin derecho" 15El cdigo de Crdoba, con no menor claridad, dispone que la
fianza debe ser "bastante para cubrir los daos y perjuicios si resultara que la deuda no existe" (art. 1061) 16 .
Quiere decir, pues, que en estos casos, no se requiere invocar y
probar la existencia, de parte de quien solicit la medida, de dolo,
culpa o negligencia (art. 1109, cd. civil). Basta que la medida haya
sido "pedida sin derecho", sea por no existir el derecho cautelado
o por no darse los presupuestos especficos de la misma, para que
surja la responsabilidad y la consiguiente obligacin de resarcir el
dao causado.
42. La doctrina subjetiva.
En la jurisprudencia ha predominado el concepto civil de la
responsabilidad por medidas cautelares indebidas y tambin en la
doctrina nacional. Y no es por cierto por no haber advertido lo que
expresamente dispona la ley procesal entonces vigente, sino por la
dificultad subjetiva de los juristas de comprender la autonoma de
la institucin. Mientras se siga pensando el derecho procesal como
procedimiento, como derecho formal o adjetivo, exclusivamente, va
a ser difcil superar estas dificultades. En una ilustrada sentencia
de un tribunal santiagueo se dice: "Descarto as la aplicacin literal
15 Entre Ros, art. 366; La Rioja, art. 269, inc. 1'; Mendoza, art. 112, inc. 3;
San Juan, art. 1042; San Luis, art. 665; Santa Fe, art. 277; Salta, art. 380; Tucumn, art. 291; Nacional, Bs. Aires, y Misiones, art. 199.
18 El art. 205 del proyecto de 1968 es idntico al cdigo procesal de la Nacin. Vase Santiago del Estero, art. 128.

158

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

del artculo 127 del cdigo de procedimiento civil (que hace surgir
la responsabilidad del mero hecho de que la deuda no exista),
pues debe interpretarse y aplicarse en correlacin con la ley de fondo,
que, como acabamos de verlo, exige el requisito de la culpa" 17 . Correlativamente con ella, dijo un tribunal bonaerense "que de los
trminos en que se encuentra concebido el artculo 453 del cdigo
de procedimiento (hoy derogado) similar al 444 del de la Capital
(tambin derogado) , parecera resultar una forma de responsabilidad objetiva para todos los casos en que el embargo se hubiera
pedido sin derecho, pero no es menos cierto que aun cuando fuera
se el alcance de la disposicin citada, ella no podra tener prioridad
en cuestiones de fondo (sic) sobre la misma ley sustantiva..." 1 8 .
Dentro de esa corriente, tambin los tribunales de la Capital,
haban credo necesaria la prueba de las exigencias del cdigo civil.
Fundando su voto, deca el juez de Cmara, doctor Garca que "la
responsabilidad del embargante a que se refiere el art. 444 del
cdigo de proc. civil (hoy derogado), por los daos y perjuicios que
ocasiona la medida precautoria decretada sin derecho, no juega
automticamente (quiere decir por s sola). Teniendo como base
el art. 1109 del cdigo civil, requiere, adems de la falta de derecho para obtener la medida, la justificacin de los dems extremos
exigidos por los arts. 1067, 1068 y 1069 del cd. civil" 1 9 .
Y siempre fueron invocadas disposiciones del cdigo civil, posponiendo u omitiendo el entonces vigente art. 444 del cd. de procedimientos que claramente decida la cuestin: "Responde de los daos
y perjuicios (arts. 902, 1068, 1109 y 1113, cd. civil) quien... hizo
secuestrar sin derecho, ni razn... una partida de cereales pertene17 "Quien acredita, aunque sea prima facie, ser titular de un derecho que
busca hacerse efectivo, puede obtener un embargo preventivo, debiendo probarse,
en su caso, en forma concluyente, la afirmacin de que esa facultad fue dolosa,
culposa o negligentemente ejercitada, no bastando al respecto el hecho de que la
sentencia definitiva haya sido adversa al embargante" (Cm. 2'' Civ. y Com. Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pg. 415).
18 Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, /. A., 1942-1, pg. 521. Vase en anlogo
sentido dos fallos de la Suprema Corte de la Provincia citados en J. A., 1945-11,
sec. doc., pg. 18, y en /. A., 1950-1, pg. 605.
19 Cm. Com. Cap., /. A., 1944-III, pg. 734.

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

159

eientes al actor, haciendo clausurar durante diez das, en forma

abusiva, los galpones en que se hallaba depositada"20.
Tratndose de embargo en bienes de terceros, como no se trata
de una medida precautoria pedida sin derecho (en la hiptesis de
que hubiera derecho a la medida en contra del demandado), sino
de negligencia21 en la individualizacin de los bienes, culpa o dolo,
la responsabilidad se origina en actos o circunstancias no previstas
por la ley procesal y en consecuencia pueden ser aplicados por analoga los principios que surgen del cdigo civil.
Analizando esta cuestin, dije en el Tratado de la tercera que
"la responsabilidad del tercerista por haber deducido la accin o la
del demandado-ejecutante por haber trabado el embargo, no pueden resolverse con el criterio objetivo, sino que necesariamente debe
correlacionarse el hecho con el sujeto, es decir que la solucin ha de
venir de una confrontacin de los elementos objetivos y subjetivos" 2 2 .
Comprendiendo el problema, dijo la Suprema Corte de Catamarca
que "si un embargo no ha sido pedido sin derecho, la responsabilidad por los daos y perjuicios que causa a un tercero, no debe resolverse segn los principios de la culpa objetiva de la ley procesal,
sino por los subjetivos de la culpa aquiliana" 23 .
Tambin la Cmara Federal de la Capital haba distinguido el
embargo pedido sin derecho, "es decir sin ttulo hbil y sin llenarse
las condiciones formales imprescindibles... en cuyo caso se presume
la culpa o negligencia del embargante...", del "embargo improceCm. Civ. 2? Cap., J. A., T. 72, p^g. 312.
21 "Debe responsabilizarse al embargante por ios daos y perjuicios ocasionados cuando el bien objeto del embargo es de un tercero y la negligencia
del acreedor ha ocasionado verdaderos y positivos perjuicios" (Cm. Civ.
Cap.,
J. A., T. 3, pg. 214). Anlogos: Cm. Civ. Cap., J. A., 1944-1, pg. 231. " . . . e s
procedente la accin de indemnizacin de daos y perjuicios contra una institucin bancaria que inhibi al actor, cometiendo un error por falta de suficiente
diligencia en la comprobacin de la identidad de la persona, sin que sea menester demostrar que el Banco procedi dolosamente" (Cm. Fed. Cap,, J. A., T. 63,
pg. 381). "El embargante de bienes de terceros extraos a la obligacin, debe
los daos y perjuicios causados con la medida judicial obtenida si obr con
culpa o negligencia" (Cm. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, L. L., T. 99, pg.
796; ]. A., 1960-IV, pg. 510; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1043, n? 2132).
22 PODETTI: Tratado III, De la Tercera, 1? edicin, pargr. 84: Sanciones
civiles, pgs. 156 y sigts.
23 J. A., 1945-III, pg. 622.
20

TRATADO

160

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

dente, o indebido en razn de haberse trabado sobre un bien ajeno.. ." donde es necesaria la prueba de culpa o negligencia24.
Se ha dicho supra que luego de la ley 17.454, la ley instrumental ha adherido a la doctrina subjetiva de la responsabilidad, ya
que el artculo 208 dispone que "cuando se dispusiere levantar una
medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para
obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios . . . " . Ya se necesita la prueba del abuso, del exceso, en el derecho. As tambin opina Palacio, miembro de la Comisin Reformadora 25 .
No obstante, sealamos que el artculo 199 del cdigo procesal
nacional puede causar equvocos, cuando al exigir la prestacin de
la contracautela dice textualmente: " . . .deber dar caucin por
todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso
de haberla pedido sin derecho". Una cosa es pedir sin derecho y otra
abusar o exceder el derecho a pedirla.
43. La doctrina objetiva.
Tanto en mis comentarios al cdigo de Mendoza26, como en el
Tratado de la Tercera (ver nota 22), he sostenido la responsabilidad objetiva de quien traba un embargo sin derecho, frente al presunto deudor, doctrina an aplicable a los regmenes procesales que
no han incorporado un precepto igual al mencionado artculo 20S
del cdigo nacional. Es decir que, y generalizando, afirmo, en esos
regmenes, la existencia de responsabilidad del actor frente al demandado, por el mero hecho de haber trabado la medida, si sta
resulta pedida sin derecho, sea en su aspecto sustancial, como en su
aspecto instrumental. En lo que hace al orden nacional, y aquellos
que le siguen, nos remitimos al pargrafo 42.
Se pensar tal vez que siendo un derecho concedido por la ley
el de pedir una medida precautoria, como la de deducir cualquier
24 "No
(en bienes
dao, para
T . 56, pg.

es necesario la existencia de dolo o mala fe en la traba de un embargo

de un tercero) , bastando la ms leve negligencia y la efectividad del
responsabilizar al que lo trab injustamente" (Cm. Fed. Cap., ]. A.,
388) .

2 5 PALACIO: o b . cit., T . I I , p % . 2 7 9 .

26 T. III, pg. 241.

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

161

accin en justicia, las soluciones deben ser parejas y que no cabe

responsabilizar al actor, en uno y otro caso, si no existi negligencia,
culpa o dolo. As resulta, claramente, de lo dispuesto por los arts.
1071 y 1109 del cdigo civil. Pero, ya dije, con la salvedad sealada,
que la solucin civil no puede ser la solucin procesal y sealar
en seguida algunos motivos que justifican la que propugno.
En cuanto al diferente trato que debe tener el vencido en proceso ejecutivo, ordinario o especial y el vencido en las medidas cautelares, resulta de dos circunstancias que hacen diversas las situaciones, imposibilitando que reciban iguales soluciones. En primer lugar,
en el proceso llammosle definitivo, donde se pide se declare
y acte el derecho, la decisin judicial viene despus de la secuela
de actos procesales que aseguran la audiencia y la prueba de ambos
litigantes, mientras que en las medidas cautelares, la decisin se
produce inaudita parte y mediante una summaria cognitio o sin
ella, aceptando la afirmacin de quien la pide. En segundo lugar,
el proceso definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos
antes de la sentencia ejecutoriada y las erogaciones que exige deben
ser resarcidas por el vencido, conforme al principio objetivo en la
imposicin de costas 27 ; en cambio, las medidas cautelares, en algn
grado, inmovilizan bienes, ocasionando o pudiendo ocasionar daos,
fuera de los gastos causdicos. Es que la medida cautelar y en consecuencia la facultad de pedirla, es un instrumento peligroso, para
el contrario y tambin para quien la usa. Es como un arma muy
rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso
se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura,
mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y
descarta as su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia
del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarsima
o sin ella.
Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe
o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia,
para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien
us en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del
mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en
27

PODETTI:

Tratado

II,

De los actos procesales,

edicin, pargr. 30.

162

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece

dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias.
Si se quiere vincular la responsabilidad impuesta por algunas
leyes instrumentales provinciales con las reglas del cdigo civil, habra que decir que en el caso, existe una presuncin iure et de iure
de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circunstancias
es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser til
para demostrar la gravedad de aqulla, en cuanto pueda incidir no
sobre el an debeatur, sino sobre el quantum debeatur.
44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho.
Rectificando una opinin anterior, sostengo que la responsabilidad de quien solicita una medida de cautela puede resultar de su
actitud o de lo que se decida dentro de las actuaciones donde se
decret la medida, como de su actitud o de lo que se decida en el
proceso definitivo. Igualmente se ocasionan los daos, en mira a un
beneficio exclusivo del actor, y en igual grado le cabe la responsabilidad si desiste la medida cautelar despus de trabada, que si
desiste el proceso definitivo destinado a actuar el derecho asegurado.
Si la medida cautelar es desestimada en segunda instancia, por
falta de alguno de sus presupuestos, quiere decir que fue pedida sin
derecho, como si en el proceso definitivo fueran desestimadas las
pretensiones del actor 28 .
28 Deca el doctor HELGUERA: "En materia de embargo rigen los preceptos
especiales del cdigo de procedimientos consignados en el ttulo XIII, y es elemental, y as lo consignan los arts. 444 y 449 (cdigo de la Capital, ya derogado)
del mismo, que los embargos se decretan bajo la responsabilidad de quien los
pide y con cargo de responder por los daos y perjuicios que causare si los
pidiere sin derecho" (Crn. Civ. 2 Cap., ]. A., T. 6, pg. 325). Pero son pocas
las sentencias posteriores que aceptan este claro y sencillo razonamiento. En un
voto del doctor ALBARRACN GUERRIOO se destacan ambas corrientes, decidindose
este magistrado por la responsabilidad objetiva. La Sala decidi, conforme a
ello, que "para que sea procedente la accin resarcitoria de los daos causados
por un embargo preventivo, basta con que ste haya sido pedido sin derecho,
lo que queda demostrado con la sentencia definitiva que rechaza la accin en
la que se decret la medida..." (Cm. Paz Cap., Sala 2, J. A., 1953-IV, pg. 226,
y L. L., T. 72, pg. 53).
Tambin la Cmara Civil 2, aunque en un caso muy particular, admiti
la responsabilidad objetiva: "Acreditado que el actor careca de derecho a ampararse en la ley 11.723, ni en la 111, ni en la 3972... corresponde, por aplicacin

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

163

Pero caben algunos distingos. Si la medida cautelar se desiste,

en virtud de transaccin o conciliacin sobre el derecho cautelado,
resulta que no se haba pedido sin derecho. Si se produce la caducidad de la instancia en el proceso definitivo o se desestima la
demanda por prescripcin, tampoco quedara acreditado que no
existi el derecho 29 .
En cambio, si no se inicia la demanda en el plazo legal o judicial pertinente, la presuncin de la inexistencia del derecho debe
aceptarse y en todo caso el actor debe responder de los daos y
perjuicios ocasionados30.
Pero antes de seguir adelante, aclaremos algo: hemos usado hasta
ahora la expresin "haber pedido sin derecho", que era la contenida en el art. 444 del derogado cdigo de la Capital y que se
mantiene en los cdigos de provincia que seguan a aqul y an
en otros.
> i^?1
Hoy el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin exige
que se demuestre "que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga..." para obtener la medida cautelar. Quien
pide algo sin derecho abusa, en principio pero no siempre, del
derecho que la ley le otorga al posibilitarle el amparo jurisdiccional,
al posibilitarle el acceso al tribunal que puede disponer la medida.
Adems de lo dicho debemos recalcar que el concepto contenido hoy en la ley instrumental es ms amplio que el anterior, por
analgica del art. 444 (hoy derogado) del Cd. de Prov. Civil, declararlo responsable por los daos y perjuicios sufridos por el demandado a consecuencia del
secuestro de estuches, solicitado en base al art. 79, ley 11.723" (/. A., T. 69, pg.
297; L. L., T. 16, pg. 31).
29 " . . . n o responsabiliza al embargante... si se declara prescripta la accin"
(Cm. Civ. 1 Cap., L. L., T. 16, pg. 794). "El demandado que obtuvo el rechazo de la accin por haberse operado la prescripcin de la misma sin que mediara pronunciamiento acerca de la pretensin del demandante, no puede exigir
vlidamente el resarcimiento de los daos y perjuicios que pretende haber sufrido
como consecuencia del embargo decretado en el juicio a pedido de la parte
actora, fundado en que a sta no le asista el derecho en resguardo del cual
logr esa medida precautoria y no en una irregularidad formal de la obtencin
del mismo" (C. S., Fallos, T. 210, pg. 446).
3 "El litigante que pide y obtiene un embargo preventivo y que emplazado para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el trmino fijado, responde por los daos y perjuicios que origina aquella medida, siendo indiferente que haya o no tenido derecho para solicitarlo" (Cm. Com. Cap., /. A.,
T. 63, pg. 678) .

164

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cuafnto puede abusar o excederse en su derecho quien efectivamente

lo tiene. Es decir, ya no causa perjuicios slo aqul que ha pedido
sin derecho; lo causa tambin aqul que teniendo el derecho lo ejerce
de .manera abusiva 31 . Es dable sealar que la ley 17.711, de reformas al cdigo civil, ha sustituido el artculo 1071 de dicho cuerpo
legal instituyendo: "El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto".
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres".
Se ha recepcionado as en la legislacin positiva lo que ya la doctrina y los tribunales haban consagrado en numerosos pronunciamientos de los que dan cuenta tratados y colecciones de jurisprudencia 3 2 .
En los regmenes procesales provinciales que no instituyen la
simultaneidad del levantamiento con la declaracin de responsabilidad y condena al pago de los daos y perjuicios, como lo hace
el cdigo nacional, no resulta dudoso que debe existir la decisin
judicial del levantamiento de la medida cautelar, sea cualquiera
la causa y el cumplimiento de aqulla, para que quede expedita
31 Comete abuso del derecho quien " . . . p a r a garantizar un pequeo crdito
diligencia un embargo en siete bancos y setenta y tres sucursales" (Cm. Com.
Cap., J. A., T , 7 5 , pg. 6 9 6 ; cit. por SALAS: Cdigo..., F . I , pg. 6 0 4 ) . "El ejercicio de facultades conferidas por la ley, en forma anormal e irregular, configura
un caso de abuso de derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B , /. A., 1 9 5 7 - I I I , pg. 1 8 4 ;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 3, I 23) . "Existe abuso del derecho cuando
el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena fe o desvindolos del
fin para el cual el derecho ha sido reconocido; los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables para la consecucin de los fines
humanos; por tanto, estn adscriptos al servicio de estos fines y pierden su
carcter cuando el titular los ejerce desvindolos de la finalidad que justifica su
existencia" (Cm. Civ. Cap., sala D , J. A., 1 9 6 7 - I V , pg. 3 1 3 ) .
32 El tema "Abuso del Derecho" puede ser visto en cualquiera de los tratados generales de Derecho Civil. Vase: NATOLI, UGO; Notas preliminares a una
teora del abuso del derecho en el ordenamiento jurdico italiano, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XII, n? 1, pg. 18. En cuanto a las
colecciones jurisprudenciales, todas, sin excepcin, recogen gran cantidad de fallos
en los que han ido precisndose las bases normativas y las condiciones para su
procedencia.

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

la accin de resarcimiento33, como tampoco se podra iniciarla en

el orden nacional en forma autnoma y anterior al respectivo pronunciamiento. De lo contrario podra presumirse que la medida no
ocasiona perjuicios y tampoco sera posible deslindar cules se deben
a la actitud del actor y cules a la propia negligencia del demandado, si pudiendo lograrlo, no hace levantar la medida.
En este orden de ideas, cabe preguntarse circunstancia a la
que ya nos referimos en el pargrafo 40 si el cautelado que no hubiere peticionado la condena a resarcir los daos y perjuicios que
sufriera por la medida decretada o no hubiese apelado la decisin
que la otorgara, puede luego, resultando esta medida sin derecho
o abusando o excediendo el derecho que la ley le concede al acreedor, reclamar daos y perjuicios 34 . Me parece que la actitud del
demandado no empece a la responsabilidad del actor, pero sta
no obsta a la que resulta de la falta de diligencia de aqul y sera
del caso declarar la existencia de culpa concurrente, graduando la
responsabilidad de uno y de otro, salvo ya se ha sealado que
los daos y perjuicios aparecieran ms tarde.
Resumiendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y
conforme con lo expresado precedentemente, el hecho constitutivo
33 Ver nota 13. "No procede la accin que persigue el resarcimiento de
perjuicios derivados de un embargo indebido, si previamente no se obtuvo el
levantamiento de dicha medida cautelar, por el mismo juez que la decret" (S.
T. San Luis, L. L., T. 33, pg. 235; ]. A., 1944-1, pg. 306) . Anlogo, durante la
vigencia del cdigo anterior: S. C. Bs. Aires, J. A., 1950-1, pg. 605; Cm. Fed. Paran, L. /.., T. 71, pg. 569; /. A., I953-IV, pg. 100; Cm. 1? Civ. y Com. La
Plata, sala III, ]. A., 1955-IV, pg. 167; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg.
1046, n1' 2169, entre otros,
34 Por la negativa se decidi la Cmara Civil 29 de la Capital, afirmando
que no procede la indemnizacin "si el reclamante consinti su traba, no interponiendo recurso alguno contra el auto que lo decret" (/. A., T. 26, pg. 1164) .
"Quien no interpone recurso alguno contra la medida decretada, denota conformidad con lo resuelto en ella, lo cual a veces se ha tenido en cuenta para
declarar improcedente la reparacin del dao sufrido" (Cm. Civ. Cap., sala D,
L. L., T. 100, pg. 465; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1047, n'-' 2177). Por
su parte la Suprema Corte de Mendoza ha sentenciado: "La exigencia de que el
demandado apelara la medida de no innovar so pena de no poder reclamar daos
y perjuicios, resulta carente de base lgica y jurdica, desde que aquella medida
aparece como consustancial del objeto primordial de la accin que era impedir
que el demandado (locador) avanzara en la construccin proyectada en el inmueble locado" (S. C. Mendoza, L. L., T. 105, pg. 650) .

166

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

de la responsabilidad haber pedido la medida cautelar sin derecho,

abusando o excediendo el que la ley otorga para obtenerla puede
derivar del instrumento usado (el proceso) o de la pretensin deducida en justicia (el derecho subjetivo invocado).
Puede derivar del proceso mismo, es decir, formalmente considerado: a) si se desiste de la medida; b) si queda sin efecto por no
iniciarse el proceso definitivo (art, 207, cd. proc. nac.); c) si la
medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos
especficos (cap. I I I ) ; d) si se deja sin efecto por resultar luego
ineficaz la prueba de dichos presupuestos.
Puede derivar de la pretensin: a) si se desiste de la demanda
principal (desistimiento de la accin o de la instancia, en este caso
si no se inicia la nueva demanda); b) si la demanda principal es
desestimada, por inexistencia del derecho pretendido o de legitimacin sustancial activa o pasiva; c) si producida la caducidad de
la instancia no se inicia la nueva demanda (como en el caso de
desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume
la inexistencia del derecho que se cautel; d) si se rechaza la demanda por prosperar la excepcin de cosa juzgada; e) si se acoge una
excepcin dilatoria y no se modifica o inicia nuevamente la demanda.
45. Fijacin de los daos.
Si bien la fijacin de los distintos rubros de la indemnizacin de
los perjuicios causados por una medida cautelar y sus montos, no
encuentran en la teora procesal reglas especficas, es claro que las
caractersticas de la medida inciden sobre los rubros y la actitud
procesal de ambos litigantes puede ser de importancia en la fijacin de los montos.
La efectiva privacin del uso de una cosa productora de frutos
o rentas o cuya utilizacin por el cautelado ha dado lugar a gastos
extraordinarios, no hay duda que ocasiona un perjuicio cierto, sea
por la falta de la renta 35 , sea por la erogacin necesaria para suplir
su uso.
35 "La indemnizacin del dao causado por un embargo indebido, debe
limitarse al perjuicio efectivamente sufrido, a la privacin de la ganancia que el

RESPONSABILIDAD

POR

MEDIDAS

CAUTELARES

167

Pero, si se invoca la existencia de perjuicios ocasionados por

una anotacin de litis, por ejemplo, ser necesario acreditar, en
primer trmino, el nexo entre el dao que se dice sufrido y la
medida cautelar. No basta invocar la medida genricamente, como
posible origen de perjuicios al disminuir las posibilidades de venta
o el valor venal del inmueble. Habr que acreditar que, especficamente, la medida impidi la venta a tal persona y en tal circunstancia, y que ella produjo un perjuicio apreciable en dinero; que la
venta se efectu a menor precio por razn de la medida, etc.
En general y como es obvio, habr que acreditar los perjuicios
efectivamente sufridos 36 ; que dichos perjuicios sean susceptibles
de apreciacin pecuniaria 37 y su monto.
46. Sanciones procesales.
La circunstancia de que se haya hecho lugar a la declaracin
de responsabilidad y condena a resarcir los daos y perjuicios por
parte del requirente "que abus o se excedi en el derecho que la
ley otorga para obtener una medida cautelar, no obsta a la aplicadamnificado hubiera percibido con los bienes embargados mientras dur esa medida, de acuerdo a lo que obtena en forma regular antes de la misma, sin
comprender las utilidades simplemente posibles" (Cm.
Civ. y Com. Santiago
del Estero, J. A., 1953-1, pg. 414).
36 " . . . e s menester que el demandado pruebe los perjuicios que efectivamente ha sufrido" (Cm. Com. Cap., J. A., 1943-III, pg. 492).
"Para que prospere el monto solicitado por la privacin del vehculo es
necesario que se aporte al proceso prueba que acredite la necesidad del mismo
para las actividades profesionales de quien lo utiliza, ya que la sola privacin
del automotor daado no basta para la procedencia de la indemnizacin, toda
vez que se requiere prueba cierta del perjuicio, porque el dao debe ser real
y efectivo y no supuesto e hipottico" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A,, 1968-VI,
secc. sntesis, pg. 750, n<? 82). "Faltando la prueba de la existencia del perjuicio,
no es dable la condena al pago de un monto indeterminado" (Cm. Fed. Cap.,
sala Civ. y Com., /. A., 1967-IV, pg. 120).
37 Es necesario probar el dao "real y efectivo, susceptible de apreciacin
pecuniaria y consecuencia inmediata del hecho sobre que reposa" (Cm. Civ.
2 Cap., J. A., T . 1, pg. 214).

168

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cin de la sancin procesal prevista en el artculo 45 del cdigo

procesal de la Nacin si la conducta asumida fuere declarada maliciosa o temearia. Una tiene funcin resarcitoria, con aplicacin
de preceptos de la ley sustancial; la otra tiene funcin sancionatoria
y eminentemente procesal.

CAPTULO

V I I

SUSTITUCIN Y MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES Y DE LA CONTRACAUTELA
47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitucin o modificacin puede
ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitucin a
solicitud del cautelado. - 50. Sustitucin solicitada por un tercero. 51. Sustitucin de oficio. - 52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela
sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin. 54.
Procedimiento en la sustitucin. - 55. Sustitucin o mejoramiento de
la contracautela.

47. Principios generales.

Sustituir, para la institucin que me ocupa, es poner una cosa
en lugar de otra o bien un fiador en lugar de una cosa o en lugar
de otro fiador o viceversa. Modificar, es cambiar una medida cautelar o de contracautela, sea en cuanto a su naturaleza una fianza
real por una personal, sea en cuanto a su calidad un embargo
preventivo por una fianza, bien en cuanto a su extensin una
administracin judicial por una intervencin judicial-^, que puede
referirse al monto una mayor o menor garanta. Es decir que,
la sustitucin es una especie de la modificacin, pero aqulla es la
que generalmente prevn, en forma expresa, los cdigos procesales
y la de mayor utilizacin. En el procedimiento italiano se habla de
conversin del embargo (art. 495) y de revocacin del secuestro
(art. 684) K
Del objeto de las medidas cautelares (pargr. 2) surge, en ciertas
hiptesis, la posibilidad de que sean sustituidas. En efecto, si ellas
i Ver

FRANCESCO: Instituciones..., Bs. As., 1960, T. III. pg.

Derecho..., Bs. As., 1957, T. II, pg. 270.

CARNELOTTI,

2 6 ; REDENTI, ENRICO:

170

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

tienden a prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio

o de un posible litigio, pueden, en general, ser sustituidas por otras
garantas que cumplan el mismo fin. Uno de sus caracteres especficos dentro de las medidas judiciales, es su posible mutabilidad y la
conveniencia de que sean flexibles, para adaptarse a todas las necesidades (pargr. 7). Por otra parte, la medida cautelar debe asegurar a ambos litigantes sus posibles derechos (de all la contracautela y su adecuacin de la medida) y evitar daos que no respondan
a una necesidad propia de aquella, como ya lo haban declarado
la jurisprudencia2 y ha sido recepcionada en la legislacin positiva3.
De esos principios surge la necesidad de prever la modificacin,
en cuanto a su naturaleza o extensin, de las medidas cautelares y,
especficamente, su sustitucin por otras menos gravosas y de igual
eficacia. Y tambin la contracautela, que es un presupuesto de la
medida cautelar, su contrapartida.
Naturalmente que tanto la modificacin, como la sustitucin, se
aplican, en principio, slo a las medidas sobre los bienes. Digo en
principio, porque algunas medidas cautelares sobre las personas, si
bien no podran ser sustituidas, pueden sufrir modificaciones. Vayan
por va de ejemplo, la tenencia de los hijos menores en el curso de
un proceso por divorcio y los alimentos provisorios.
Por otra parte, como lo veremos ms adelante, no todas las
medidas cautelares sobre los bienes son susceptibles de sustitucin
y casi todas las leyes excluyen algunas.
2 "Las medidas precautorias deben ser ejercitadas con mxima prudencia para
no incurrir en excesos perjudiciales a los intereses de todos, incluso los que se
intenta tutelar" (C. S. Salta, J. A., 1950-IV, pg. 680). "La sustitucin e s . . . la
norma general y la excepcin estara representada por los supuestos a que se
refiere el art. 446, Cd. Proc. Civil" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 66, pg.
549), con resea de jurisprudencia. "Si bien el artculo 592, Cd. de Proc. Civil
de S. Fe, se refiere a la sustitucin del embargo "por fianza equivalente", el presunto deudor puede sustituir un bien por otro, si con ello se mantiene la garanta suficiente, contemplndose as los intereses del afectado, sin desmedro para
el embargante" (Cm. Ap. Rosario, Rep. L. L T. XIII, 1952, pg. 344).
"Los tribunales al decidir acerca de las medidas precautorias deben evaluar
todas las circunstancias del caso y disponer lo que mejor se ajuste a los valores
en juego y a la necesidad de evitar a las partes y al inters pblico un dao
evitable o de difcil reparacin" (Cm. Fed. Cap., sala contencioso-administr., J. A.,
1967-III, pg. 246).
3 Por ejemplo, el caso de los artculos 203, 2'* parte, y 204, tanto del cdigo
procesal civil de la Nacin como de la provincia de Buenos Aires.

M U T A C I N D E MEDIDAS C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A

171

Cuando la medida cautelar pertenece a la primera especie, es

decir, es de las destinadas a asegurar la ejecucin forzosa (pargr.
53), parece que no hubiera motivo alguno que obste a su sustitucin, ya que el fin perseguido se podr lograr lo mismo con el embargo de un inmueble que de ttulos o acciones o con una fianza
personal, siempre, claro est, que sean suficientes. Por otra parte,
como la medida cautelar, no presupone la inmediata ejecucin, como
el embargo ejecutivo o ejecutorio, el orden en la traba que estableca el derogado art. 476 del cdigo de la Capital y que se repite
an en varios cdigos de provincia tiene menor importancia. En el
orden nacional, recordemos que "en los casos en que deba efectuarse
el embargo, se trabar en la forma prescripta para el juicio ejecutivo" 4 (art. 213 cd. proc. nac.).
Ahora bien, puede disminuir la eficacia de la medida su sustitucin por un bien de anlogo valor venal, si el acreedor goza de
un privilegio especial sobre el bien que se pretende sustituir; de
all la expresa restriccin legal que contena el derogado cdigo
de la Capital en el artculo 453 y que se mantiene en cdigos provinciales, principio que resulta aplicable tambin en el orden nacional 5.
Cuando la medida pertenece a la segunda especie: medidas meramente asegurativas, destinadas a mantener los bienes en statu quo,
sin otro propsito inmediato que conservarlos en su estado presente,
puede o no ser sustituble. En efecto, si el derecho cautelado se
encamina a la entrega en especie de la cosa asegurada, v. gr. la
anotacin de la litis, el secuestro de la cosa que se intenta reivindicar; es claro que en principio, la sustitucin no procede. Pero, si
indirectamente asegura la posible ejecucin forzosa o el cumplimien
to de una sentencia que divida o adjudique bienes, por su valor,
podra ser sustituida; como, por ejemplo, las medidas cautelares
que autoriza el art. 1295 del cdigo civil para impedir la enajenacin de los bienes del otro cnyuge o de la sociedad conyugal.
La modificacin o sustitucin de una medida cautelar puede
ser decretada, en algunos casos, de oficio, a solicitud del litigante
4 Vase Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edicin, T. A, pg. 210 y si
guientes.
5 Vase pargrafo 53.

172

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

que pidi la medida, del litigante cautelado, o de un tercero a quien

afecte aqulla, como veremos en seguida.
La contracautela puede ser modificada y sustituida tambin de
oficio, o a solicitud de uno o ambos litigantes y del tercero que la
hubiere otorgado.
Un caso especfico de sustitucin es el previsto en el art. 228 del
cd. proc. civil nacional 6 referente a la inhibicin "que se deber
dejar sin efecto siempre que (el deudor o presunto deudor) presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante".
Como veremos ms adelante (cap. X I ) , no obstante la generalidad
de la regla, la inhibicin no siempre es sustituble7.
48. Cuando la sustitucin o modificacin puede ser pedida por
el litigante que obtuvo la cautela.
En ciertas hiptesis, la medida cautelar puede ser sustituida, para
mejorarla, a solicitud del litigante cuyo derecho procura asegurar.
El caso se encuentra expresamente previsto por el artculo 203 del
cdigo procesal nacional, en cuanto faculta al acreedor a pedir la
ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada,
para lo cual le exige la justificacin de que la misma no cumple
adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. Es sta
una de las caractersticas de las medidas cautelares in genere: la mutabilidad (pargr. 6).
En los rdenes provinciales que siguen al derogado cdigo de
la Capital, por aplicacin de esa caracterstica mutable de las medidas cautelares, no ha habido inconvenientes en la aplicacin de la
misma doctrina, no obstante no estar previsto el caso expresamente."
Aparte del mencionado artculo 203, la posibilidad de que el
embargo pueda ser ampliado, surge a contrario sensu, del art. 213
del mismo cuerpo legal, en cuanto instituye que " . . . s e limitar a
los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las
costas". Esta referencia aparentemente innecesaria para el orden nacional o el de la provincia de Buenos Aires que sigue a aqul, resulta
6 Santa Fe, art. 290; Mendoza, art. 124, Corrientes, art. 396; Salta, art. 397, etc.
7 "No es susceptible de sustituirse por fianza la inhibicin del fallido" (S.
T. Santa Fe, L. /.., Rep. XIII, 1952, pg. 725) .

M U T A C I N DE MEDIDAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA

173

ltil para las provincias que no poseen un precepto igual o similar 8 .

La modificacin que pida el actor puede consistir en el cambio
de la medida o sea su sustitucin, si las circunstancias demostraran la
ineficacia de la decretada. As, por ejemplo, la sustitucin de una
intervencin de vigilancia por la administracin judicial. Es el caso
tambin, de la sustitucin de la inhibicin por el embargo preventivo, cuando se descubran bienes suficientes a tal fin 9 .
Puede consistir en una ampliacin de la garanta, como en el
caso previsto para las terceras por el artculo 102 del cdigo nacional
de procedimiento: "Deducida la tercera, el embargante podr pedir
que se ample o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas
precautorias necesarias". As tambin lo dispone el artculo 236,
apartado I, del cdigo de Mendoza, aun cuando con un carcter
ms general: "Si por la deduccin de tercera sobre los bienes embargados, limitacin o levantamiento de embargo o por cualquier
otra circunstancia, resultara insuficiente lo embargado, a juicio del
juez podr decretarse, a pedido del ejecutante y sin sustanciacin,
que se ample el embargo" 10 .
No olvidemos que, en el proceso ejecutivo, los artculos 540 y
541 del cdigo procesal nacional, asimismo prevn casos de ampliacin de embargo u .
No hay duda que el litigante que obtuvo la cautela tambin
podra pedir limitacin de la medida o su sustitucin por una menos
gravosa para el deudor, aunque sea poco probable que se d el caso.
Pero, si se piensa en la posibilidad de que la medida sea declarada
obtenida con abuso o por exceso en el derecho que la ley otorga
para obtenerla declarada sin derecho, en algunos ordenamientos
locales o revocada o dejada sin efecto por defecto de sus presu-

Corrientes, art. 388. Puede verse tambin: REYES MONTEEl llamado juicio ejecutivo en la L. E. C., espaola, ed. Bosch.
Barcelona 1960, pg. 287.
9 Cd. proc. nacional, art. 228; Buenos Aires, art. 228, Mendoza, art. 124:
Santa Fe, art. 290. Ver nota 6.
10 Corrientes, art. 461; Salta, art. 494; Entre Ros, art. 392; Jtijuy, art. 88;
Tucumdn, art. 394.
u iVer Tratado VII, De las Ejecuciones, 2 edicin, T. A., pg. 233. En cuanto a preferencias en el pago, ver T. B, pg. 42.
8

Salta, art.

391;

RREAL, JOS MARA:

174

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

puestos y en la consiguiente responsabilidad (Cap. VI), se ve cmo

el acreedor puede tener inters jurdico en esa modificacin.
49. Sustitucin a solicitud del cautelado.
El caso ms comn y por ello especialmente previsto en las leyes
procesales, es la sustitucin o modificacin de una medida cautelar
a solicitud de quien la sufre.
Esa modificacin puede consistir en la sustitucin de una medida
cautelar, v. gr. un embargo preventivo, por una fianza o en la
disminucin de la medida, si resultara excesiva para asegurar el derecho cautelado.
La justificacin es obvia: evitar o disminuir los perjuicios que
la medida cautelar ocasiona 12 .
Por otra parte, al adecuar la medida cautelar a sus fines y a
la importancia econmica del derecho que se intenta asegurar, se
defiende, indirectamente, el inters del actor pasible de una accin
por daos (Cap. VI).
An cuando sea poco comn, el deudor puede anticiparse al
acreedor para ofrecer una garanta a su derecho 13 , que resultara una
sustitucin anticipada, es decir, la sustitucin de una medida cautelar posible. Ello sin perjuicio de que a su vez el acreedor pida la
ampliacin o sustitucin de esa medida.
Como se dijo en el fallo citado en la nota 13, "si bien el artculo
453 del cdigo de procedimiento civil (de la Capital, hoy derogado)
12 "Procede conciliar el inters del embargante y del embargado, autorizando
a ste ltimo para procurarse, por medio de la sustitucin del bien embargado,
el mnimo de perjuicios posibles" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 46, pg. 1000)
"Las medidas cautelares, por su naturaleza, no causan instancia, ni nada obsta a
que se las sustituya una o ms veces si no existe menoscabo para la seguridad del
embargante, debiendo nicamente atenderse, para apreciar su procedencia, al
grado de garanta que ofreza el bien o la caucin propuesta (Cm. Civ. Cap,,
sala F, J. A., 1964-III, pg. 8; L. L., T. 116, pg. 777).
13 "Corresponde aceptar la fianza... ofrecida por el ejecutado a consecuencia de un laudo, adelantndose al embargo que tiene derecho a trabarle el ejecutante y con el objeto de evitar esa medida..." (Cm. Com. Cap., /. A., T. 61,
pg. 739). "No procede el ofrecimiento voluntario del deudor de bienes a embargo... siendo que no se encuentra establecido el valor lquido de los propuestos, por lo que aqul no obsta para que se decrete sobre los que indica el acreedor" (Cmara Ap. Junn, /. A., 7-IV-1969) .

M U T A C I N DE MEDIDAS CAUTELARES

CONTRACAUTELA

175

contempla el caso del embargo trabado y no a trabarse ello se debe

a la nica razn de que la ley no supone que el deudor pueda tomar
conocimiento de-la medida precautoria hasta despus de realizada;
pero no constituye un requisito esencial previo que impida en el
caso contrario, considerar la sustitucin ofrecida, desde que en ningn momento se desconoce el derecho del actor a la traba del embargo, siendo precisamente en virtud de dicho reconocimiento que
se ofrece la caucin".
En la excepcional hiptesis prevista, es dudoso que sea exigible
la contracautela y la consecuente responsabilidad del beneficiado
con la medida, a menos que se declare admitir el derecho a ella
slo en su aspecto formal, desconociendo la existencia del sustancial.
De acuerdo a la segunda parte del artculo 203 del cdigo procesal de la Nacin (igual el de la provincia de Buenos Aires)14; "El
deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por
otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice
suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la
sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del
monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere".
Dispone el artculo 388 (T. O. 1967), del cdigo de procedimiento civil de Corrientes: "En todos los casos en que el embargo
, preventivo no recaiga sobre cosas afectadas a un privilegio reconocido por las leyes generales, podr el demandado pedir que se
deje ste sin efecto, depositando a la orden del juez una cantidad
suficiente o dando caucin para responder de las sumas que se
reclaman y de las costas" ls .
Con mayor precisin dispone el primer prrafo del artculo 1075
del cdigo de Crdoba (modificado por ley 3481): "Siempre que
el embargo no recaiga sobre bienes, objeto del juicio, o en que las
leyes acuerden privilegios, podr ser sustituido a solicitud del deudor, con fianza equivalente". Similar es la disposicin del Cdigo
En el anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial para
la Provincia de Crdoba, redactado p<yr los doctores N . ENRIQUE AMAYA, J U L I O B .
DE VRTIZ y JORGE FRAGUEIRO, para adaptar a la provincia el cdigo nacional, el
precepto anotado lleva el n? 200.
15 San Luis, art. 678; Salta, art. 389.

176

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

de Santa Fe, pero ms completa, aun cuando no slo se refiere a la

facultad del deudor sino tambin a la del tercerista, agregando que
la sustitucin podr ser " . . . por fianza equivalente al capital demandado, intereses y costas provisoriamente estimados...". De este
ltimo agregado la comisin reformadora de 1962 ha dicho: " . . .para
evitar discusiones que ms de una vez se han suscitado en torno a la
extensin de la fianza otorgada para levantar la medida cautelar,
se ha dejado expresamente consignado en el texto que esa fianza
responder por el importe del capital reclamado, sus intereses y las
costas provisoriamente estimados y no por el importe o valor del
bien objeto del embargo" 16 .
Tambin el artculo 453 del cdigo de Crdoba, prev la sustitucin del embargo decretado en bienes del rebelde por "fianza equivalente" 1 7 ; "otra garanta equivalente que sea igualmente/ eficaz", dispone para el mismo supuesto, el segundo apartado del artculo 366
del cdigo de Corrientes. El cdigo procesal nacional, instituye en
esta materia que "sern aplicables las normas sobre ampliacin,
sustitucin o reduccin de las medidas precautorias" (art. 65, 2?
parte).
El artculo 373 del cdigo de Entre Ros, precepta que cuando
"el embargo no recaiga sobre bienes en que las leyes acuerden privilegios, podr ser sustituido, a solicitud del deudor, con fianza real
equivalente y sin recurso" 1S , limitando as la caucin a bienes dados
en prenda o hipoteca, o dinero, es decir, excluyendo la caucin o
fianza personal.
Con mayor generalidad y precisin tcnica, dispone el art. 267
del cdigo de Jujuy.: "En cualquier momento podr obtenerse el
levantamiento de las medidas, otorgndose caucin suficiente a criterio del juez. Este precepto no regir cuando la medida haya recado
sobre la cosa objeto del pleito o sobre bienes sujetos a privilegio,
salvo la conformidad del adversario".
Me parece evidente que en todos los regmenes procesales, la
16 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin de
la Reforma Procesal, ed. Belgrano, Santa Fe 1962, pg. 141.
11 Vase PODETTI: Tratado II, fe los actos procesales, 1 edicin, pargr. 90.
18 San Juan, art. 1053, que se refiere a "fianza equivalente"; dem: Santiago
del Estero, art. 137; Santa Fe 285; Tucumn, art. 298.

M U T A C I N D E MEDIDAS C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A

177

limitacin iriipuesta para el caso de privilegio desaparece, si el litigante a quien beneficia renuncia a l y lo mismo la insustituibilidad
del bien motivo del litigio, si el demandante presta expresa conformidad.
En el embargo ejecutivo, dispone el cdigo de Jujuy que "cuando lo embargado no fuere sumas de dinero, el deudor podr pedir
su sustitucin por otros bienes del mismo valor" (art. 483, 1er. prr.).
Tambin incluyendo a las medidas precautorias en general, admite su remplazo el cdigo de La Rioja "por dinero, valores u otra
garanta de igual seguridad" (art. 269, 8?). Lo mismo el cdigo
de Mendoza: "El afectado por la medida, sea el deudor o demandado,
o un tercero, podr pedir, en cualquier momento, sea sustituida,
ofreciendo dinero u otras garantas equivalentes a juicio del tribun a l . . . " (art. 113). Respecto al embargo ejecutivo, precepta el
art. 236-III del mismo cdigo: "Si los bienes embargados no fueren
los reclamados en la demanda y no se encontraren afectados con
garanta real al crdito en ejecucin, el ejecutado podr solicitar
sustitucin de embargo...".
Ms adelante examino la naturaleza, extensin y forma de apreciar la cautela sustitutiva, pero cabe sealar que, aunque poco probable, puede darse el caso de sustituir un embargo preventivo sobre
dinero, dando otros bienes en caucin, siempre que se justifique la
necesidad premiosa del dinero embargado y los bienes dados en
caucin aseguren suficientemente el derecho cautelado 19 .
Sin perjuicio de referirnos a ellos en el pargrafo 52, anotamos
que en el cdigo procesal de Italia, encontramos casos de sustitucin,
por actividad del cautelado, en los arts. 494 (modif. por ley de
19 "Si el embargo preventivo trabado sobre fondos depositados en autos, no
tiene origen en el ejercicio de un privilegio, procede la sustitucin pedida, ofre
tiendo ttulos prima facie suficientes para la garanta" (Cm. Com. Cap., J. AT. 48, pg. 575). "En sustitucin de un embargo preventivo sobre los fondos que
tiene a percibir la demandada en varias casas de comercio, es admisible el ofrecimiento... de bienes muebles de valor suficiente (Cm. Trab. Cap., sala 4,
L. L., T. 71, pg. 422). "Procede la sustitucin del embargo trabado sobre dinero
en efectivo por ttulos, an cuando las posibles oscilaciones de los mismos puedan afectar hipotticamente la garanta, si al momento de la sustitucin, dicha
garanta es efectiva, dado que la eventual baja del precio de tales ttulos halla
remedio en la obligatoriedad de la demandada de suplementarle en ese supuesto"
(Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1965-III, pg. 5) .
12

TRATADO

178

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

1950) y 495, y de reduccin de embargo en el caso del artculo 496.

Tambin contempla un caso de sustitucin el art. 684 del ordenamiento legal citado, bajo el epgrafe "revocacin del secuestro" (conservativo) o "des-secuestro" como dice Redenti 20 que lo califica
como de "conversin del secuestro".
Carnelutti critica el uso que el cdigo italiano hace del vocablo
revocacin en el mencionado artculo 684, pues sostiene que se trata
de una conversin como se seala en el caso del artculo 495 2 1 .
50. Sustitucin solicitada por un tercero.
En dos hiptesis puede darse el caso de pedido de sustitucin de
una medida cautelar por un tercero: cuando se haya trabado en
bienes de dicho tercero y cuando un tercero haya otorgado una
fianza o una garanta real para sustituir aqulla.
La primera hiptesis es especialmente prevista por algunos cdigos procesales del pas. El cdigo procesal nacional, dispone al respecto: "El tercero perjudicado por un embargo podr pedir su
levantamiento sin promover tercera, acompaando el ttulo de dominio u ofreciendo sumaria informacin sobre su posesin, segn la
naturaleza de los bienes..." (art. 104).
Por su parte, el segundo prrafo del artculo 1075 del cdigo de
Crdoba (modif. por ley 3481), instituye: "El tercerista de dominio,
con la conformidad del deudor, podr solicitar la sustitucin de los
bienes embargados por fianza calificada, con audiencia del embargante . . . " .
El artculo 113 del cdigo de Mendoza autoriza a pedir la sustitucin al "afectado por la medida, sea el deudor o demandado o un
tercero".
La sustitucin puede ser ordenada, segn el cdigo de Santa Fe,
"a solicitud del deudor o del tercerista" (art. 285).
El precepto del cdigo nacional no es sino la consagracin de
reiterados fallos que haban admitido obtener el levantamiento del
embargo, sin recurrir al proceso de tercera, por va incidental siempre que se acredite en forma efectiva y fehaciente el dominio de los
2 0 REDENTI,

ENRIOO:

oh.

cit.,

2 1 CARNELUITI, FRANCESCO:

T.

II,

pg.

270.

o b . cit., T. I I I , p g . 2 4 1 .

M U T A C I N DE MEDIDAS

CAUTELARES

CONTRACAUTELA

179

bienes gravados. As, por ejemplo, la Cmara en lo Comercial de la

Capital haba declarado: "El levantamiento del embargo por va
incidental, solicitado por un tercero, slo procede cuando el dominio
que alega aparece suficientemente acreditado como prueba instrumental" 2 2 . Ms adelante nos ocupamos del procedimiento (pargrafo 54).
Cabe hacer notar que el proyecto de cdigo procesal civil, redactado por Raymundo Fernndez en 1962, contena una regla de similar
redaccin al artculo 104 del cdigo nacional 23 .
He sostenido que el tercerista de dominio en juicio ejecutivo,
puede intervenir en el principal 24 y no hay duda, a mi juicio, que
puede pedir la sustitucin del embargo sobre los bienes que motivan
la tercera. Los fundamentos de esta facultad, son anlogos a los de la
institucin en s (pargr. 47): evitar o disminuir perjuicios, en este
caso, a quin pretende ser el dueo de los bienes embargados. Y si
se admite ese derecho en el presunto obligado, no se advierte por
qu motivo no habra de admitrsele tambin al presunto dueo.
Es as que el cdigo procesal nacional establece en la segunda
parte del art. 99 que "el tercerista podr en cualquier momento,
obtener el levantamiento del embargo dando garanta suficiente de
responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas
en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen" 25 .
Tambin se disminuye la responsabilidad del embargante, en el
supuesto de que hubiera procedido con dolo, culpa o negligencia, y
como la sustitucin ha de cumplirse con los mismos recaudos y limi22 Sala B, L. L., T. 105, pg. 968. Ver otros casos en L. L., Rep. XXIII, 1962,
pg. 547. Conf. PALACIO, LINO E . : Manual..., T . II, pg. 174, con citas jurisprudenciales.
23 El apartado IX del articulo 78 dice as: "Sin perjuicio de lo dispuesto
en los incisos precedentes, el tercero perjudicado por un embargo puede pedir
su levantamiento inmediato acompaando ttulos fehacientes de dominio y sumaria informacin de su posesin conforme al ttulo. El tribunal resolver previa
informacin oral; la resolucin que mantiene el embargo es irrecurrible, pero el
tercero puede promover juicio de tercera; la que ordena su levantamiento, si
emana del tribunal de primera instancia, es apelable en relacin y efecto suspensivo".
24 Ver PODETTI: Tratado III, De la Tercera, 1 edicin, pg. 152.
28 Conf. PALACIO, LINO E.: Manual..., T. I , pg. 310.

180

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

taciones previstas por el art. 203, no puede ocasionar perjuicios a

quien solicit la medida.
Al ser sustituida una medida cautelar, puede haberse otorgado la
fianza personal de un tercero o una caucin real sobre bienes de un
tercero. En ambas hiptesis, no resulta dudoso que quien dio la
caucin sin ser el presunto obligado, puede pedir su sustitucin, sea
en bienes de ste, sea en otros bienes del propio caucionante o de un
tercero. Naturalmente que la nueva caucin, sea personal o real, debe
ser suficiente para responder al derecho asegurado y a las costas
(art. 203, ccl. proc. civ. nac.).
51. Sustitucin de oficio.
Ms difcil que todos los casos examinados, es la posibilidad de la
sustitucin oficiosa de una medida cautelar. Difcil en el sentido de
que pueda ser admitida por quienes ven en el proceso un instrumento
para la satisfaccin exclusiva de intereses privados2S. Pero concebido
el proceso como instrumento de gobierno y colocado el juez en el
lugar que le corresponde, no cabe duda de que puede adecuar la
medida cautelar a la necesidad que se invoca, sea al dictarla, sea
posteriormente, en ciertos casos.
Los cdigos de La Rioja y de Mendoza prevn el primer supuesto
de manera expresa. En efecto, el art. 269, inciso 2?, del cdigo riojano
dice que "si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del
juez o tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal
que sea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas
partes". Y el art. 112, inciso 5?, del cdigo mendocino que "el tribunal podr disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado".
El cdigo procesal civil nacional sigue esta corriente, instituyendo:
"El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular
de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la
26 Vase mi conferencia sobre "El Proceso", especialmente el pargr. IV, en
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Bs. As.), ao VIII, n' 35,
pg. 1266.

M U T A C I N DE MEDIDAS CAUTELARES

CONTRACAUTELA

181

solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho

que se intentare proteger" (art. 204).
Si el juez, despus de decretada una medida cautelar de gravedad,
v. gr. la designacin de un administrador judicial y antes de ser cumplida, advierte que sera suficiente la designacin de un interventor
para que vigile los actos del administrador, no se ve por qu no ha
de poder hacer la sustitucin, evitando perjuicios intiles.
El art. 204 ya mencionado (antes surga esa posibilidad del art. 21
de la ley 14.237), consecuente con el principio admitido por el art. 34,
inc. 5?, apartados c) y d), autoriza a los jueces a proceder de esa
manera, pues con ello mantienen la igualdad de los litigantes (va que
el demandado no ser odo hasta despus de cumplida la gravosa
medida art. 198) y previenen un acto de abuso del derecho y por
ello contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
No quiero que se tomen mis palabras como afirmando una facultad
judicial de proceder oficiosamente a sustituir o modificar cualquier
medida cautelar. No es se mi pensamiento. Afirmo que, en principio,
los jueces pueden proceder de oficio en esta materia, pero excepcionalmente y en resguardo de intereses superiores al particular de cada
litigante. Pueden hacerlo, como seal, antes de que la medida decretada se cumpla, para evitar graves daos y en defensa de un litigante
aun ajeno al proceso. O bien como revocatoria de una providencia,
cuando sea admisible dejarla sin efecto o modificarla de oficio 27 .
Pero no podran proceder de oficio, si la medida ha sido ya cumplida
y notificada al afectado por ella, en cuyas manos queda la posibilidad
de pedir su sustitucin en cualquier momento 28 .
Esto, en cuanto a medidas cautelares sobre bienes, pues en cuanto
a medidas cautelares sobre las personas, v. gr. guarda de la persona
del incapaz, la medida podr ser dispuesta de oficio, en defensa y
salvaguardia de la persona del incapaz, en cualquier supuesto que
lo requiera.
Vase PODETTI: Tratado I I , De los Actos Procesales, L edicin, parg. 1 1 2 .
"El juez ejerce esta facultad al tiempo de disponer la medida, en razn
de que se dicta sin or al deudor. De ah que inclusive podra ejercerla despus
de ordenada y hasta la notificacin al deudor. A partir de ese momento rige el
art. 2 0 3 , ap. 2 " (SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Cdigo...,
ed. 1968, nota al art. 204, pg. 157) .
27
28

182

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela sustitutiva.

Completando la regla en cuanto autoriza la sustitucin de la
medida cautelar, dispone, en la segunda parte, el art. 203 del cdigo
procesal nacional que ella se har "por otros bienes del mismo
valor...". Por su parte, el art. 99 admite el levantamiento del embargo "dando garanta suficiente a responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que
los bienes embargados le pertenecen". Es decir, mientras en un caso
se exige el ofrecimiento de bienes del mismo valor, en el otro se
admite la posibilidad de una garanta, que el juez podr calificar
y admitirla. Pero ntese que son dos situaciones distintas las contempladas: en la primera es el cautelado, es decir, el deudor quien
ha solicitado la sustitucin; en la segunda, es un tercero que se dice
titular del bien sobre el cual recay la cautela. De all su diferente
trato.
Serantes Pea y Clavell Borrs estiman 29 que, en el caso del
art. 99, la fianza puede ser real o personal 29 b l s .
En ambos casos es el juez el encargado de hacer la calificacin,
no requirindosele, en principio, asesoramiento tcnico, ni est ligado
por la opinin de los litigantes para apreciar la suficiencia de la
caucin, sea sta personal fianza (en los casos que se admite),
sea real 3 0 . Pero ello no implica que esa calificacin pueda ser arbitraria, pues compromete su propia responsabilidad. Se trata de estimar
la responsabilidad econmica de una persona donde juegan factores
objetivos y subjetivos o la estimacin venal de una cosa donde
juegan solamente valores objetivos, para apreciar si prima facie
es equivalente al derecho asegurado y a las costas.
29 SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., nota al art. 99.
29 bis "Fuera de los supuestos de excepcin que prev el art. 200 del cdigo
procesal, la cautela debe ser real o personal y no simplemente juratoria, a fin de
que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargado"
(Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VII-68, T. 131).
30 Vase DAZ DE G U I J A R R O , ENRIQUE: La facultad privativa judicial en If.
determinacin de la caucin sustitutiva del embargo preventivo, en J. A., 1952-III,
pg. 385.

M U T A C I N DE MEDIDAS C A U T E L A R E S

Y CONTRACAUTELA

183

Si bien como dije, el juez no requiere asesoramiento tcnico 31 ,

puede, si lo considera necesario, disponer se aporten los elementos
aptos para su apreciacin. Si se trata de una persona, un informe
de bienes o bancario; si se trata de un bien inmueble, el ttulo de
dominio y un certificado de que se encuentra libre de gravmenes.
Excepcionalmente y por propia decisin, podr disponer una pericia.
Tambin debe apreciar el juez el valor econmico del derecho
cautelado y apreciar a cunto podrn ascender las costas, teniendo
en cuenta la prueba de la verosimilitud del derecho (pargr. 18)
que se haya aportado 32 .
Cuando se trata de medidas de la primera especie, es decir, destinadas a asegurar una futura ejecucin forzosa, la cuestin no tiene
mayores dificultades, puesto que para obtener la medida, se habr
justificado prima facie el monto de crdito y a ese monto se atendr
el juez. Pero tratndose de otra medida sobre bienes, en las que es
posible la sustitucin, el problema es ms serio y podr admitirse
que en la sustanciacin del pedido del cautelado, se acredite sumariamente ese valor.
No olvidemos que, en el caso del art. 99, la garanta que se d
debe responder al crdito del embargante por capital, intereses y
costas, segn lo exige expresamente la ley, lo que tambin es aplicable al caso del art. 203, pues tambin all est destinada a garantizar suficientemente el derecho del acreedor.
31 "Es procedente la sustitucin de los inmuebles afectados a un embargo
preventivo por otros inmuebles cuando, a juicio del juez, el valor de stos excede,
prima facie al de los derechos pretendidos por el embargante; sin que sea necesario proceder a su tasacin, dado que la calificacin y valorizacin de la caucin sustitutiva, es facultad judicial privativa" (Cm. Civ. Cap., sala C, ]. A.,
1952-III, pg. 385).
32 La medida cautelar debe ser levantada "si el demandado consigna una
suma que cubre la parte lquida del crdito... y lo presupuestado para intereses y costas. No importa que el actor se oponga aduciendo que el crdito comprende una porcin ilquida, pero sin aportar elementos que permitan determinarla aproximadamente" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 74, pg. 59) . "La sustitucin de embargo ofrecida en mrito al artculo 535 del cdigo procesal, exige
la presentacin de bienes suficientes lo que no se satisface con la indicacin genrica indiscriminada y sin valores especificados satisfactoriamente" (Cm. Com.
Cap., sala B, J. A., 31-111-1969) .

TRATADO

184

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

En el derecho procesal italiano, ya hemos sealado que el art. 495

del cdigo peninsular admite la sustitucin de las cosas embargadas
por "una suma de dinero igual al importe de las costas y de los
crditos del acreedor embargante y de los acreedores que han intervenido". Esa suma tambin se determina por el juez, odas las partes
y sobre ella se traba el nuevo embargo sustitutivo. Dice Redenti al
respecto, que aqu se supone un embargo en acto y que despliega
ya sus efectos respecto de los acreedores intervinientes33, pues en
realidad tambin puede haber sustitucin en el caso contemplado
en el agregado que, por ley de 1950, se hiciera al art. 494 del mismo
ordenamiento legal: "Puede adems (el deudor) evitar el embargo
de cosas, depositando en poder del oficial judicial, en vez de ellas,
como objeto del embargo, una suma de dinero igual al importe del
crdito o de los crditos por los que se procede y de las costas, aumentado en dos dcimos". Si en el primer caso se supona un embargo
ya realizado, en el segundo se evita el embargo de la cosa dando en
su reemplazo dinero; en el primero la suma a sustituir la determina
el juez; en el segundo, esa suma est determinada por la ley.
Por su parte Carnelutti, coincidiendo con Redenti, nos seala
que, en la conversin del embargo, determinada la suma por el juez
e ingresada, "los efectos del embargo se extinguen respecto de las
cosas, que haban sido pignoradas, y se producen respecto de la suma
misma" 3 4 .
Dejamos constancia que tambin en el caso del art. 684 del cdigo
procesal italiano (revocacin de secuestro conservativo o des-secuestro,
para Redenti), se exige caucin idnea por el monto del crdito que
ha dado causa a aqul y por las costas, "en razn del valor de las
cosas secuestradas"35.
En algunos rdenes provinciales.
El cdigo de Salta, siguiendo al derogado cdigo de la Capital,
autoriza la sustitucin del embargo preventivo por una caucin
*33 R E D E N T I , ENRICO:

ob.

cit., T.

3 4 CARNELXJITI, FRANCESCO:

ob.

II, pg. 365.

cit.,

T.

III,

3 5 REDENTI, ENRICO: o b . c i t . , T . I I , p g . 2 7 0 ;

T . III, pg.

241.

pg.

26.

CARNELUTTI, FRANCESCO: o b . c i t . ,

M U T A C I N D E MEDIDAS C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A

185

(art. 389). Es as que el art. 390 dispone: "La caucin podr ser
de cualquiera de las clases conocidas en derecho. El juez la calificar
por s solo, y encontrndola bastante, mandar que se extienda la
escritura correspondiente, quedando terminado el incidente" 36 .
El cdigo de San Luis, flexibiliza considerablemente la norma al
disponer que el juez mandar que se extienda el acta o diligencia
corresp9ndiente, quedando terminado el incidente (art. 679) 3 7 .
He examinado en el pargrafo 20 el significado del vocablo
caucin y las diversas especies de ella.
La primera y ms segura garanta sustitutiva, es el dinero depositado a la orden judicial y suficiente para responder al derecho cautelado y a las costas posibles, y esto vale tanto para los ordenamientos
locales como para el orden nacional.
A falta de dinero, vienen las cauciones personales y reales. Dada
la amplitud de la expresin usada por el cdigo salteo, que se ha
tomado de ejemplo, "la caucin puede ser de cualquiera de las
conocidas en derecho", parece, en principio, que es admisible la
caucin personal del propio litigante, la llamada caucin juratoria
(pargr. 20). Pero como el juez tiene la facultad, que es deber del
oficio, de "calificarla", me parece difcil que juez alguno salvo
casos excepcionales pueda admitir, en reemplazo o sustitucin de
una medida precautoria, la simple promesa del presunto deudor
de cumplir la obligacin una vez declarada. Si, como seal (pargrafo 20), el juez debe proceder con prudencia al discernir la suficiencia de la contracautela y salvo el caso de personas pblicamente
abonadas, no debe admitir su caucin juratoria en el caso del art. 199
del cd. proc. nacional38, no es dudoso que en la hiptesis de cautela
sustitutiva, esa prudencia debe ser mucho mayor. Si se trata de una
medida cautelar fundada en el peligro en la demora de que el presunto obligado quede, con o sin su voluntad, sin bienes suficientes
para responder al derecho asegurado (pargr. 19), es obvio que
nunca podr admitirse su propia promesa de pagar, que no otra
cosa es la referida caucin juratoria.
36 Corrientes, art. 389.
37 Tucumn, art. 299.
38 Vase fallo citado en nota 29 bis.

186

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

En cuanto a la suficiencia de la caucin, nos remitimos a lo que

se ha dicho supra en la primera parte de este pargrafo, referido al
orden nacional, pero aplicable a todos los regmenes procesales.
53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin.
El principio general es que todas las medidas cautelares sobre
bienes, son sustituibles (ver nota 2), ya que se trata de una forma
de tutela del cautelado, que en cierto grado tambin protege al
cautelante, pues disminuye su responsabilidad frente a la otra institucin tutelar del primero: el resarcimiento de los daos y perjuicios.
En la especie de medidas destinadas a asegurar la ejecucin,
parece que todas son sustituibles, pero es necesario hacer un distingo.
En la ejecucin individual, se trate de embargo preventivo u otra
medida cautelar o de embargo ejecutivo, la sustitucin es procedente.
Pero en la ejecucin colectiva, es difcil admitirla, pues las medidas
cautelares recaen sobre todo un patrimonio que ha de ser liquidado
o adjudicado para solventar los crditos y no se ve el objeto de la
sustitucin (ver nota 7). Pero procedera la sustitucin pedida por
el tercerista (pargr. 50).
Las leyes procesales provinciales hacen una excepcin en la hiptesis que sobre el bien cautelado tenga privilegio el crdito del cautelante; no lo hace en cambio el cdigo procesal nacional ni el de la
provincia de Buenos Aires, pero no es dudoso que se debe ser el
criterio aplicable, por cuanto son las leyes llamadas de fondo las
que reconocen esos privilegios sobre determinados muebles o inmuebles 3 9 .
Algunos ordenamientos instrumentales tambin exceptan el caso
del bien cuyo dominio se reclama, y as surge, para el cdigo procesal
nacional tanto del art. 211, como del art. 323, inc. 2*? o del 221.
El art. 388 del cdigo de Corrientes (texto ordenado 1967) admite
la sustitucin del embargo preventivo, siempre que no recaiga "sobre
39 Por ejemplo el art. 1296 y los arts. 3883 y siguientes del cdigo civil;
1373 y siguientes del cdigo de comercio; leyes orgnicas de bancos oficiales, etc.

M U T A C I N D E MEDIDAS C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A

187

cosas afectadas a un privilegio reconocido por las leyes generales" 4 e .

El cdigo de Crdoba, con mayor latitud y, a mi juicio, mayor
acierto, admite la sustitucin del embargo cuando "no recaiga sobre
bienes objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegios"
(art. 1075, modif. ley 3481) 41 . Es decir que en la accin reivindicatora, las medidas cautelares seran insustituibles.
Ahora bien, para la mayora de los cdigos que no exceptan
de la sustitucin la cosa motivo del pleito y para aquellos que guardan
silencio sobre los supuestos de improcedencia de la sustitucin, es
admisible'que se sustituya una medida precautoria que afecta el bien
objeto del pleito? En principio me parece que no. Si los privilegios
impiden la sustitucin, cmo no ha de impedirla el dominiol Si
tengo derecho a que no se cambie una medida cautelar sobre un
inmueble o un mueble de mi deudor, porque pretendo tener un
privilegio de que se pague mi presunto crdito con su precio (art.
3875, cd. civ.), no veo por qu no he de tener derecho a oponerme
a que se reemplace una medida cautelar sobre un inmueble o un
mueble que pretendo es de mi propiedad y es el objeto del pleito 42 .
Cmo, sin mi voluntad, puede sustituirse lo que ha de ser materia
del pronunciamiento definitivo que impetro?
Aqu, como en tantas otras circunstancias, es cuestin de prudencia, pues se enfrentan dos intereses igualmente respetables y dignos
de ser protegidos: el del demandado a quien puede perjudicarse
gravemente con la medida cautelar sobre el bien motivo de la litis,
y el del actor, a quien se puede perjudicar tambin gravemente,
permitiendo que el bien motivo de la litis sea enajenado o gravado.
Con respecto al embargo preventivo que autoriza el art. 210,
inc. 4? del cdigo procesal civil de la Nacin o de la medida cautelar
a la que se refiere el art. 323, inc. 2?, me parece que slo excepcio40 Entre Ros, art. 373; San Juan, art. 1053; San Luis, art. 678; Salta, art.
389; Santiago del Estero, art. 137; Santa Fe, art. 285; Tucumn, art. 298.
41 Jujuy, art. 267.
42 "No procede la sustitucin del embargo preventivo trabado sobre el inmueble cuya escrituracin se pretende, desde que con esa medida cautelar se inmoviliza su dominio hasta tanto se dilucide el derecho de las partes" (Cm. Civ.
Cap . sala A, L. L., 23-VIII-1968, T. 131) .

188

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

nalmente podr autorizarse la sustitucin. Se trata de una medida

para asegurar la ejecucin 43 , como tambin en el contemplado en
el art. 221 (secuestro, toda vez que sea indispensable proveer a la
guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva), pero en el caso la ejecucin consiste en dar una
cosa cierta, donde slo subsidiariamente procede la conversin en
dinero (art. 515, cd. proc. civ. nac., y arts. 574 y 579, cd. civil) 4 4 .
Como las medidas cautelares se otorgan en el proceso por peticin
de herencia, de acuerdo al art. 210, inc. 49, podra suscitarse la duda
respecto a la posibilidad de sustituirlas. Sin embargo, me parece que
en el caso la regla debe ser la inversa, es decir, que slo excepcionalmente no procedera la sustitucin45. Por ejemplo, en razn de los
elementos de juicio aportados por el presunto heredero, frente a
demandados cuya vocacin hereditaria resulta desplazada por aqul,
en caso de algn bien de valor afectivo. Y en general, cuando sea
mayor el perjuicio que habra de ocasionarse con la sustitucin si la
demanda prospera, que negndola en el supuesto contrario. Es decir,
es cuestin que ha de ser resuelta casusticamente.
En cuanto a los privilegios como circunstancia impeditiva de la
sustitucin, tanto lo son los legales, como los convencionales, es
decir, derivados de derechos reales, y como constituyen un derecho
del embargante, no habra motivo para no permitirla, si aqul la
consiente o acepta en forma expresa.
43 Vase mi nota: Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los
frutos de la cosa litigiosa, pargr. 41?, "Las medidas cautelares en la reivindicacin", en Rev. Der. Proc., ed. EDIAR, 1943-1, 1 parte, pg. 146.
PoDETn: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pg. 275.
"En la accin de peticin de herencia (como en la reivindicatora a la
que se le equipara), es procedente la sustitucin del embargo preventivo, autorizado, en general, por el art. 453 del cd. proc., con la sola excepcin de los
casos contemplados por el artculo 446. Ello, porque en la especie, el actor no
goza de privilegio alguno sobre los muebles e inmuebles que componen la herencia que pretende, y su derecho si bien referido a una universalidad de bienes,
es, en todo caso, susceptible de apreciacin pecuniaria" (Cm. Civ. Cap., sala C,
44
45

J.

A., 1 9 5 2 - 1 1 , p g .

294;

L.

L., T.

66,

pg. 5 4 9 ) .

DAZ DE

GUIJARRO, ENRIQUE:

La

sustitucin de embargo en la accin de peticin de herencia, nota concordante

al fallo citado. Me parece demasiado general la doctrina sentada, aunque la
solucin fuera justa en el caso; las observaciones del anotador se justifican frente
a un pretendiente a una cuota parte de la herencia, que no intenta desplazar
a los demandados, sino compartir con ellos los bienes.

M U T A C I N DE MEDIDAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA

189

No hay duda que el art. 210, incs. 2? y 3?, se refiere al embargo

preventivo de bienes afectados con privilegios y en consecuencia se
encuentran expresamente incluidos en la excepcin a que hemos
hecho referencia al principio de este pargrafo.
54. Procedimiento en la sustitucin.
Pocos cdigos procesales del pas prevn expresamente el procedimiento a seguir para la sustitucin de una medida cautelar, aun
cuando otros se refieran a la necesaria audiencia del actor y a la
procedencia o improcedencia de recursos.
"La incidencia se sustanciar por el trmite del juicio sumarsimo"
reza el ltimo prrafo del art. 285 del cdigo de Santa Fe.
El tribunal resolver, dice el cdigo de Mendoza, "sin ms sustanciacin que una vista al solicitante de la medida precautoria"
(art. 113). En el caso de embargo ejecutivo, tambin se sustancia
el pedido de sustitucin con "vista al ejecutante", a menos que se
ofreciere, en sustitucin del embargo, dinero en efectivo, en cuyo
caso se "dispondr la sustitucin sin vista a la contraria" (art. 236).
No cabe duda de que la sustitucin de una medida cautelar debe
ser pedida y resuelta por el mismo juez que la decret, salvo el caso
de aquellas otorgadas por jueces incompetentes, en los casos excepcionales en que procede (pargrafo 22).
La medida cautelar, como seal, es esencialmente mudable, no
produce cosa juzgada (pargr. 29) y en consecuencia puede ser
pedida la sustitucin en cualquier momento, sin que exista plazo
alguno que la limite. La negativa a la sustitucin, cuando se basa
en la insustituibilidad del bien cautelado, impide nueva peticin,
salvo con la conformidad expresa del actor; pero cuando se basa
en la insuficiencia de la cautela que se ofrece en su reemplazo no
obsta a que se reitere el pedido, mejorando el ofrecimiento.
En cuanto a la modificacin, la Cmara Civil de la Capital, sala A,
ha declarado: "Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden
ser modificadas en cualquier estado del proceso, a tal efecto debe
justificarse que ha variado la situacin de hecho existente al momento
en que fueron dispuestas (art. 202, cd. proc. nac.)" 46 .
L.

L., 23-VIII-1968,

T.

131.

190

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

El incidente, que tal es el pedido de sustitucin de una medida

cautelar, debe sustanciarse, aunque sumariamente: "La resolucin
se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das,
que el juez podr abreviar segn las circunstancias", reza la ltima
parte del art. 203 del cdigo nacional. No existe, en el caso, la razn
que justifica que la medida cautelar se decrete inaudita parte y quien
pidi la medida debe siempre ser odo 47 .
Para los cdigos que no establecen expresamente el trmite a
seguir, creo que corresponde el de los incidentes, aun cuando, por
regla general, sea innecesaria la apertura a prueba. Para los rdenes
provinciales que han acogido la reforma que estableciera la ley 14.237,
el procedimiento debe ser el sealado por el art. 48 de la misma 48 .
Y salvo disposicin expresa en contrario, el auto que acoge o
deniega una sustitucin, es apelable en relacin y en ambos efectos
(art. 243, cd. proc. nac.).
Como es obvio, debe ser solicitada y sustanciada en primera instancia, no siendo admisible que al recurrirse una medida cautelar
se impetre en la alzada su sustitucin49.
Las costas del incidente deben seguir las reglas comunes, segn
haya o no oposicin a la sustitucin (arts. 68 y 69, cd. proc. nac.),
pues si no hubiera oposicin, no habra motivo para aplicarlas al
que pidi la medida.
La sustitucin puede ocasionar gastos para constituir la caucin,
los cuales deben ser siempre a cargo de quien solicit el cambio de la
medida cautelar, sin perjuicio de que puedan ser incluidos, como
las costas mismas, en los daos y perjuicios, si la medida que se
sustituye se hubiera pedido con abuso o exceso en el derecho (captulo VI).
47 "Corresponde dejar sin efecto la sustitucin de un embargo preventivo por
una fianza real, cuando ha sido admitida mediante una providencia dictada
antes de estar cumplidas algunas diligencias tendientes a acreditar el valor de
la finca ofrecida a embargo y que fueron ordenadas por resolucin consentida"
(Cm. C o m . Cap., J.
48

Vase

PODETTI:

A., 1 9 4 7 - I I I , p g . 5 3 9 ) .

Tratado

II,

De los actos procesales, I '> edicin, cap.

XVIII.

49 "La sustitucin... debe peticionarse y sustanciarse en forma" (Cm. Civ.

Cap., sala D, J. A., 1953-11, pg. 294).

M U T A C I N D E MEDIDAS C A U T E L A R E S Y C O N T R A C A U T E L A

191

55. Sustitucin o mejoramiento de la contracautela.

Si se admite la sustitucin de una medida cautelar, como una
forma de tutela de los intereses del demandado, no hay duda que
el actor puede pedir la sustitucin de la contracautela, cuando fuere
gravosa a sus intereses, como tambin puede pedirla el cautelado,
si resulta insuficiente para responder, en su caso, a los daos y perjuicios que pudiera ocasionar la medida si hubiera sido pedida sin
derecho, con abuso o exceso en l.
El primer supuesto es poco probable, pero si se pidiera la sustitucin de la contracautela, v. gr. una garanta real por una fianza
personal, el juez deber proceder como en el caso de sustitucin de
una medida, tanto en cuanto al procedimiento, como en la apreciacin de la que se ofrece.
El segundo supuesto es frecuente, ya que la contracautela, como
un presupuesto de la medida cautelar, se fija y constituye antes de
que el cautelado tenga intervencin en el procedimiento. As, pues,
cuando se le notifica la medida, al apelar la providencia, puede
agraviarse por falta o insuficiencia de cualquiera de sus presupuestos,
incluso la contracautela. Y el tribunal ad quem puede revocar la
medida o disponer otra especie de contracautela.
Pero si no hubiera apelado o con posterioridad resultara o advirtiera la insuficiencia de la contracautela, puede pedir su sustitucin
o ampliacin, siguindose en el caso el procedimiento sealado para
la sustitucin de la medida cautelar.
Es lo que dispone expresamente el cdigo de La Rioja: "En cualquier estado del juicio, la parte contra quien se hubiera hecho efectiva
una medida precautoria, podr pedir que la contraria mejore la caucin prestada, si probare sumariamente y con intervencin de sta,
que aqulla es insuficiente para garantir sus intereses" (art. 269, 5?).
El cdigo procesal civil de la Nacin, ha instituido idntico precepto (art. 201) 5 0 .
50 "La modificacin de la contracautela puede ser sustanciada por va incidental" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VIIM968, T. 131).

CAPTULO

VIII

LA CAUTELA PRECONSTITUIDA
56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58.
Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60.
Cautela convencional analgica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento
de pruebas, como cautela.

56. Principios generales.

Frente a las diversas especies de medidas cautelares que pueden
ser dispuestas por los jueces y cuyos principios y disposiciones generales a ellas aplicables he examinado en los captulos precedentes,
existen otras cuya constitucin se hace fuera del proceso, pero que
cumplen anlogos fines. Son las que estudiar, sumariamente, en
este captulo bajo el rubro genrico de cautela preconstituida. Podra
llamrselas tambin medidas cautelares pre-procesales, porque si bien
se constituyen fuera del proceso, llegan por regla general a conocimiento de los jueces, sea para su perfeccionamiento, sea para su
ejecucin o para hacer efectivo el derecho cautelado. Pero como
pueden constituirse, ejecutarse y lograr sus fines sin intervencin de
los jueces, por la propia actividad de los interesados, podra designrselas tambin medidas cautelares extraprocesales. Sin embargo,
como su caracterstica general es slo que se constituyen fuera del
proceso, me ha parecido ms propio hablar de cautela pre-constituida,
es decir, constituida antes de que exista el inters procesal que permitira solicitar una medida cautelar ante los jueces.
Podr observarse, entonces, que no se tratara de materia procesal
y que las instituciones con las cuales se compone esta figura genrica,
13

194

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

pertenecen a otras ramas del derecho. Pero es que, aparte de la duda

que surge respecto a la naturaleza de ciertos derechos de garanta,
como la hipoteca1, la prenda, la fianza, que ms se asemejan a medidas cautelares, que a los derechos reales o personales entre los cuales
se incluyen, existen medidas cautelares convencionales, tomadas del
derecho procesal, como la inhibicin y el embargo voluntarios, lo
cual justifica el estudio somero que voy a hacer, para destacar sus
semejanzas y puntos de contacto con la cautela que se constituye
en el proceso.
No se crea, sin embargo, que voy a intentar procesalizar la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retencin, la seal o arras,
etc.; no, mi propsito es ms modesto: sealar su parentesco con las
medidas cautelares, sus efectos dentro del proceso y la extensin a la
esfera de los contratos y con anlogos fines, de las ms caractersticas
medidas precautorias.
Puede ser que estas ideas sirvan para que otros juristas intenten
una obra de ms envergadura, como, por ejemplo, la construccin
de una teora general de las medidas de garanta de los derechos.
Siempre que, sin intervencin previa de los jueces, se estatuya
una especfica garanta para el cumplimiento de una obligacin de
manera que una persona o un determinado bien hayan de responder
de ella y proceda su ejecucin en caso de incumplimiento, nos encontramos frente a lo que genricamente designo como cautela pre-constituida. En algunas hiptesis, es la ley la que establece esa garanta,
mediante una preferencia en el pago de determinados crditos, frente
a la prenda comn que los bienes del deudor implican para los acreedores (arts. 3875 y sgts., cd. civil). En otras, la garanta se constituye
por la voluntad unilateral del acreedor, conforme a una regla legal,
tal el caso del derecho de retencin (arts. 1558, 3939 y sgts., cd. cit.)
o de la oposicin de los acreedores a la transferencia .de un negocio
(art. 49, ley 11.867). En otros, y son los ms comunes, la garanta
se constituye mediante una convencin accesoria a otro contrato:
1 Vase el estudio de CARNELUTTI, FRANCESCO: Naturaleza jurdica de la hipoteca, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939-XVI-I, pgs. 3 y siguientes.
La traduccin de dicho trabajo puede consultarse en CARNELUTTI, FRANCESCO: Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1952, pgs. 627 y sigtes.

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

195

la hipoteca, la prenda y la fianza, para garantir un mutuo o una

obligacin de dar (arts. 3108, 3204 y 1986 y correlativos del cd. cit.).
Tambin para asegurar cualquier otro contrato y su cumplimiento,
como la seal o arras, tan comn en los boletos o contratos preliminares de compraventa de inmuebles (art. 1202, cd. cit.). Por ltimo
y fuera de toda norma legal, es frecuente que se convenga, como
accesorio a una convencin y para asegurar su cumplimiento, una
inhibicin general para disponer de sus bienes, el embargo de determinados derechos o bienes, la administracin por un tercero de bienes productores de rentas, el inventario de ciertos bienes, etc.
Indirectamente, tambin se asegura el eventual derecho de un
tercero, mediante los seguros de responsabilidad.
Todas estas medidas tienen iguales fines que las medidas cautelares
sobre los bienes, especialmente que las de la primera especie de mi
clasificacin o sea las que tienden a asegurar la ejecucin forzosa,
aunque en algunos supuestos podra encontrarse analoga de fines
con las meramente asegurativas.
Pero tambin encontraremos, fcilmente, medidas de pre-constitucin de pruebas, con anlogos fines que la especie correspondiente
de las medidas cautelares (cap. XVII). Es lo que se llama, precisamente, prueba pre-constituida2 y reglamenta el cdigo civil en los
ttulos dedicados a los instrumentos pblicos y privados.
En las dos ltimas especies de medidas cautelares, o sea las referentes a las personas, es ms difcil encontrar casos de cautela preconstituida, precisamente por el objeto en el cual recaen. La prestacin voluntaria de alimentos y la designacin de tutor por testamento, podran considerarse como tales (arts. 371 y 383, cd. civil).
2 SENTS MELENDO critica el
"enfrentamiento de las pruebas preconstituidas
a las que se constituyen en el proceso", pues se confunde a su juicio la prueba con su exteriorizacin; "y por eso se considera que el documento existe con
anterioridad, y no el testimonio, sin observar que el documento contiene una
noticia anterior al proceso; y que el testigo tambin posee su conocimiento, su
noticia, con anterioridad; la preconstitucin tambin existe, considerada ampliamente en el testimonio". (SENTS MELENDO, , SANTIAGO; Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., >1967, T. I, pg. 481, nota 15). Ms extensamente sobre
el punto, del mismo autor: Fuentes y medios de prueba, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, ed. La Ley, Bs. As., 1968, n? 2, pg. 54, especialmente el captulo VIII: "Las pruebas preconstituidas y las pruebas simples".

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

196

Como resulta de la ley o de la libre determinacin de los interesados, la cautela que ahora me ocupa no exige la justificacin o
cumplimiento de los tres presupuestos genricos de las medidas cautelares (cap. III). La existencia del derecho se presume en algn
caso (derecho de retencin) o se comprueba con el contrato mismo
del cual es accesorio la garanta o por el reconocimiento del deudor,
documentos o libros comerciales (art. 4?, ley 11.867). El peligro en
la demora, es lo que explica la actitud del presunto acreedor que
autotutela su derecho o del contratante que exige la garanta, es
decir, constituye el motivo de este tipo de cautela. La contracautela
no se exige porque el derecho que se cautela aparece expresamente
reconocido, salvo el caso del derecho de retencin.
Algunas de estas especies de cautela pueden ser sustituidas, como
veremos en seguida.
57. Autotutela cautelar de un derecho.
"El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor
de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago
de lo que le es debido por razn de esa misma cosa", dispone el
art. 3939 del cdigo civil 3 . He ah un caso de autotutela cautelar
que se constituye fuera del proceso, por el mero hecho, fundado en
la voluntad de asegurar su propio derecho, de no entregar un bien
ajeno, y que la ley protege4.
Su semejanza con las medidas cautelares me indujo a incorporarla
al estudio de aqullas en mis comentarios al cdigo mendocino5.
All dije que cuando se discute en un proceso el bien retenido y el
retentor invoca su derecho, "su peticin de no ser desposedo o su
negativa a serlo, deben ser resueltas sin forma de juicio y con los
alcances y procedimientos de una medida precautoria".
Entre las obras que se ocupan de la materia, es digna de mencin especial
ACUA ANZORENA, ARTURO: El derecho de retencin, y ms recientemente
VZQUEZ, ALEJANDRO A . : Derecho de retencin, ed. Depalma, Bs. As., 1 9 6 2 . Otros
autores, puede consultarse en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1453.
3

la de

* Vase la nota de Vlez Srsfield al artculo 3939 del cdigo civil.

5 PODETTI:

o b . cit.,

T.

III, pg.

246.

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

197

Adems del anlogo objeto y del procedimiento aplicable para

hacerlo efectivo ante la justicia, el derecho de retencin se da cuando
no existe an una declaracin judicial sobre el derecho que mediante
l se cautela 6. Se admite provisoriamente que existe y si en el proceso
respectivo resultara que no existi nunca o se extingui o por su
naturaleza no daba la facultad de retener o la cosa retenida no tiene
la necesaria relacin con el crdito, el derecho de cautela caduca,
como sucede en anlogos supuestos en las medidas cautelares (pargrafo 30).
La autotutela cautelar autorizada por la ley, es, en cierto sentido,
una supervivencia de pocas pretritas, cuando el Estado no tena
el monopolio de la garanta y actuacin del derecho. Por eso el
derecho de retencin debe ser interpretado restrictivamente 7.
Lo que persigue el derecho de retencin, es, como seal, lo mismo
que las medidas cautelares: asegurar un derecho an no reconocido
por los jueces. Esa circunstancia y la de que no prevalece frente a
los privilegios8, permiten admitir que, como las medidas cautelares
sobre los bienes, puede ser sustituida. Pero la cautela sustitutiva
debe tener anlogos efectos a la que se sustituye, tanto en lo que
se refiere al cubrimiento del crdito pretendido, como a la seguridad
misma. No puede haber dudas entonces, de que puede ser sustituido
por dinero 9 .
6 "Para que el acreedor goce del derecho de retencin no es necesario que
se pruebe plenamente el crdito que invoca, bastando que prima facie su existencia resulte cierta" (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 192).
"El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa
ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que es debido por
razn de la misma cosa" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pg. 318).
7 "El derecho de retencin es de excepcin, porque en principio corresponde
al poder jurisdiccional la realizacin del derecho. Y no es de excepcin procesal,
sino como modificacin transitoria del derecho sustancial relativo a la disposicin de las cosas por sus dueos y al slo efecto de asegurar el cobro de un crdito" (Cm. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pg. 17).
8 "El derecho de retencin no constituye un privilegio" (S. C. Buenos Aires,
L. /.., T . 1 0 1 , pg. 9 9 5 ) . Ver tambin CATALA-FRANJOU N . : De la naturaleza jurdica del derecho de retencin, en J. A., 1967-V, sec. doc., pg. 916.
9 Cm. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pg. 17. "El depsito, en calidad de embargo, del monto del crdito reclamado hace cesar el derecho de retencin" (Cm.
Com. Cap., L. L., T. 72, pg. 554). "El derecho de retencin que autoriza el
artculo 3939 del cd. civil es de carcter excepcional y, en consecuencia, su man-

198

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

La constitucin del derecho real de hipoteca, en primer grado y

sobre un bien que prima facie cubra el crdito cautelado, es tambin
admisible en sustitucin del derecho de retencin 19 .
Con precisin genrica ha dicho la Cmara Comercial de la Capital (sala A) "que teniendo en cuenta la naturaleza, finalidad y seguridad del jus retentionis (arts. 3939 y 3946, cd. civil), como asimismo
fundamentales principios de "equidad" y de "equilibrio" recproco,
entre los derechos de ambas partes, nuestros tribunales han admitido
como solucin de fondo (independientemente de la garanta particular, segn el caso), la sustitucin del derecho de retencin, por el
otorgamiento de "garanta suficiente" que resguarde no slo el quantum de lo que se reclama, sino tambin prudencialmente sus intereses
y costas" n .
Caso especial de retencin es el que otorga a favor del locador el
artculo 1558 del cdigo civil, extendido al sublocador por el art. 1590
y recprocamente al locatario por los arts. 1580 y 1618. En este ltimo
caso se faculta expresamente la sustitucin, o mejor dicho, el derecho

tenimiento no se justifica cuando en su reemplazo se ofrece otra garanta que

respalda suficientemente los derechos del presunto acreedor, pues de otro modo
la retencin dejara de ser una medida de seguridad para convertirse en un privilegio o preferencia que la ley no concede" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L.,
T. 103, pg. 781; J. A., 1961-III, pg. 276) . Pronunciamiento similares de Cm.
Civ. Cap.; Cm. Com. Cap.; Cm. Civ. Cap., sala B; S. C. Tucumn; Cm. 1?
Civ. y Com. Mercedes; Cm. Fed. La Plata; Cm. Com. Cap., salas B y C, en
Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1450, n 190.
"En contra de la voluntad de un tercero el Juez no puede establecer a su
favor un embargo en sustitucin del derecho de retencin que invoca (sobre un
vehculo automotor, en el caso) " (Cm. Com. Cap., sala C, J. A., 1966-IV, pg. 3,
n<? 16).
10 Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-II, pg. 394. "Es admisible la
sustitucin del derecho de retencin por una garanta (depsito, embargo o hipoteca) suficiente para resguardar los derechos del acreedor" (varios tribunales
del pas, en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1450).
u J. A., 1954-1, pg. 405. Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 70,
pg. 626. "Si bien ha sido comnmente admitida la posibilidad de sustituir el
derecho de retencin por otra garanta o seguridad suficientemente slida, como
el depsito en dinero efectivo del crdito reclamado, no es menos cierto que el
depsito debe cubrir ntegramente el crdito del retentor, que se integra no slo
con el capital, sino tambin con los accesorios" (Cm. Civ. Cap., sala D, /.. L.,
T. 113, pg. 784). Ver notas anteriores.

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

199

de retencin es un sustitutivo de la garanta que por las mejoras

debe dar el locador 12 .
El derecho de retencin aparece entre las figuras concretas de la
autodefensa que cita Alcal Zamora y Castillo en su libro Proceso,
aatocomposicin y autodefensa, donde plantea, polmicamente, el
carcter procesal de las ltimas, como "formas de solucin de los
litigios" 1 3 .
"Cabe designar perito para fijar el monto del crdito por el que
puede ejercerse la retencin a fin de sustituirla por adecuada garanta" ha decidido la Cmara Comercial de la Capital (.L. L., T. 47,
pg. 296, y J. A., 1947-11, pg. 589).
Otra forma de autotutela cautelar, aunque inversa a la anterior,
es la negativa o de omisin, que autoriza el art. 1201 del cdigo
civil en los contratos bilaterales, conocida en doctrina como excepcin
de non adimpleti contractus. Vlez Srsfield vincula el derecho de
retencin a la aludida regla, es decir, admite, en cierto sentido, que
aqul es una aplicacin del "principio de que el que reclama la
ejecucin de una convencin, no puede hacerlo sino a condicin
de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que
han nacido por ocasin de esa convencin" 14 .
58. Anticipo de la cautela jurisdiccional.
La ley 11.867, que reglamenta la transmisin de establecimientos
12 Cm. Ap. Ro IV, /. A., 1953-11, pg. 137, con nota de ETKIN, ALBERTO M.
"El derecho de retencin que hace valer el demandado en el juicio de desalojo,
en el que media condena en su contra, despus de sentencia firme, fundndolo
en crditos por mejoras, debe ser considerado y tramitado como una medida
cautelar para cuya procedencia se hacen necesarios los requisitos comunes para
las mismas" (C. J. Catamarca, L. L 115, pg. 646; J. A., 1964-V, pg. 79; L. L
Rep. XXV, 1964, pg. 492, n 3) .
En cambio: "El ocupante de un inmueble, si la ocupacin se hizo con anuencia del propietario y gratuitamente, no puede ejercer el derecho de retencin
sobre el mismo invocando su condicin de acreedor, ni aun por razones de expensas del inmueble prestado" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pg. 318).
13 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribucin al estudio de los fines del proceso), Mxico, Imprenta Universitaria, 1947.
14 VLEZ SRSFIELD, DALMACIO: nota al artculo 3 9 4 0 del cdigo civil.

200

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

comerciales e industriales15, estableciendo la publicidad previa para

evitar el fraude del trasmitente, ha creado una figura de cautela
extraprocesal y especfica, que tiene por fin permitir a los acreedores
que soliciten y obtengan las medidas judiciales correspondientes. Es
la oposicin de los acreedores a fin de obtener, provisoriamente, la
retencin del importe de sus crditos, es decir, su embargo extrajudicial en manos de un tercero.
A tal fin, dentro del plazo de diez das de la ltima publicacin
prescripta por el artculo 2, "los acreedores afectados por la transferencia, podrn notificar su oposicin al comprador en el domicilio
denunciado en la publicacin o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retencin del importe de sus crditos
y el depsito, en cuenta especial, en el banco correspondiente, de
las sumas necesarias para el pago" (art. 4,
parte).
A los acreedores reconocidos por el vendedor (en la nota que
debi entregar al comprador segn el art. 2), les basta notificar
su oposicin a la transferencia y pedir el depsito, lo cual pueden
hacer por una va que pre-constituya prueba, v. gr. un telegrama
colacionado (art. 3, ley cit.).
Los acreedores no reconocidos por el deudor o que fueron reconocidos por cantidad menor, debern presentar, con la oposicin,
los documentos donde consten sus crditos o certificaciones expedidas
por contador pblico, de que se encuentran asentados en sus libros
de comercio fehacientes (art. 4, 2? ap.). (Vase el pargr. 70).
"El comprador, rematador o escribano, dice el art. 5, deber
efectuar esa retencin y el depsito por el trmino de 20 das, a fin
de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial".
Es decir, que ese embargo extrajudicial, que estn obligados a practicar el comprador, rematador, escribano o intermediario en la transferencia, caduca ipso jure a los veinte das de practicado, si es que
el acreedor no ha obtenido orden judicial de embargo sobre la suma
15 Consltese PEZ, J U A N L.: Transmisin de establecimientos comerciales
e industriales, ed. Kraft, Bs. As., 1944; J. L. P.: Transmisin de fondos de comercio
(Interpretacin jurisprudencial de la ley 11.867), L. L., T. 107, pg. 766. Bibliografa nacional y extranjera puede encontrarse en Digesto Jurdico La Ley, T. II,
pgs. 262 y sigts.

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

201

retenida, sea por la va de las medidas cautelares (cap. IX), sea por la
va del proceso ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edicin,
T. A, cap. VIII).
Si el transmitente no reconociera el crdito que se le reclama,
total o parcialmente, notificado del embargo judicial y sin perjuicio
de las defensas y recursos que pueda ejercitar, "podr pedir al juez
que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo
caucin bastante para responder a ese o esos crditos" (art. 6). Se
trata de un caso de sustitucin de una medida cautelar, por lo que
me remito al captulo VII.
59. Cautela convencional.
Frente a la autocautela cautelar, escasamente autorizada y poco
compatible con el orden jurdico contemporneo, tenemos el gnero
de la cautela convencional, comprensiva de numerosas especies. Ella
surge de una convencin, siempre accesoria, aunque no siempre
contempornea de otra que crea la obligacin garantizada. Un subgnero incluye las especies de cautela convencional que se afianzan
en expresas disposiciones legales; el otro, las especies que utilizan
o adaptan figuras de cautela procesal.
Del primer sub-gnero mencionaremos la hipoteca, la prenda, la
anticresis (que constituye una garanta y una forma de pago a la
vez), la fianza, los seguros de responsabilidad, la garanta de eviccin,
la obligacin de no establecerse16.
Del segundo sub gnero: la inhibicin voluntaria, el embargo
voluntario, la administracin o la intervencin de bienes propios o
comunes fuera de juicio y el inventario extrajudicial.
Bajo otro punto de vista, podemos clasificar estas especies de
cautela pre-constituida, segn la otorgue el propio obligado, en forma
de caucin personal (anloga a la caucin juratoria admitida como
16 "Entre las obligaciones de garanta a cargo del vendedor,
quizs, en materia de transmisin de casas comerciales o empresas
es la de no turbar con sus actos la explotacin del fondo de comercio
esto es, la abstencin de todo acto personal susceptible de conducir
tado" (PEZ, JUAN L.: ob. cit., pg. 88).

la principal
industriales,
transmitido,
a ese resul-

202

TRATADO DE LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

contracautela); la otorgue el propio obligado en forma de caucin

real; la otorgue un tercero en forma de caucin personal o real, o la
otorgue un tercero directamente a favor del obligado o indirectamente a favor del eventual acreedor.
Cautela convencional legal personal del propio obligado, es la
garanta de eviccin 17 aneja a ciertos contratos de transmisin de
bienes (arts. 2089 y sgts. cd. civil) 1S .
Cautela convencional real, otorgada por el propio obligado o por
un tercero son la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Cautela convencional personal otorgada por un tercero, es la
fianza (art. 1986 del cd. civil) 19 .
Cautela convencional indirecta es el seguro de garanta, v. gr.,
el que cubre la responsabilidad del patrn por los accidentes del
trabajo acaecidos a sus obreros, el que cubre la responsabilidad del
conductor de un vehculo automotriz por los perjuicios que ocasione
a terceros, etc. 20 .
En todas estas especies de cautela convencional, puede ser necesaria la intervencin de la justicia, sea, como dije, para perfeccionarla, o hacerla efectiva al ejecutarse la obligacin cautelada.
Hasta podra ser que no obstante el convenio, la cautela no llegue
a constituirse por la resistencia del obligado a darla, debiendo demandarse su constitucin ante el Poder Judicial. Por ejemplo, si al documentarse un mutuo, se compromete el deudor a otorgar una garanta
real que luego no da. Pero, como dice Coniglio 21 , cuando el juez
La citacin de eviccin se halla contemplada en el cdigo procesal nacional
en los artculos 105 a 110; dem, provincia de Buenos Aires.
18 Sobre citacin de eviccin, derechos que protege, procedencia, quienes
pueden pedirla, procedimiento y efectos, vase P O D E T T I : Tratado III, De la tercera,
edicin, pgs. 376 a 412.
19 Sobre la figura procesal del fiador, su intervencin en el proceso donde
se reclama la obligacin principal, sus facultades y cargas, procedimiento y efectos
de la sentencia, vase P O D E T T I : Tratado III, De la tercera, 1 edicin, pgs.
413 a 424.
20 Sobre la figura procesal del asegurador en el proceso donde se pretende
hacer efectiva la responsabilidad asegurada, formas de intervencin, facultades,
procedimientos, efectos de la sentencia, vase P O D E T T I : Tratado III, De la tercera,
edicin, pgs. 425 a 439.
21 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro conservativo..., ob. cit., pg. 65.

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

203

debe decidir sobre esta cautela no cumplida, no decide provisoriamente, no anticipa la garanta jurisdiccional como en las medidas
cautelares; conoce definitivamente, pronuncindose sobre la voluntad
expresada en el contrato.
En algn caso, la cautela convencional se ofrece como solucin
sustitutiva de una medida cautelar ms gravosa, v. gr., la que autoriza el artculo 58 de la ley 111. "El demandante podr exigir caucin
al demandado para no interrumpirlo en la explotacin del invento,
caso que ste quisiera seguir con ella, y en defecto de la caucin
podr pedir la suspensin de la explotacin y el embargo de los
efectos objeto de e l l a . " .
60. Cautela convencional analgica.
Ya observ que un sub-gnero de la cautela convencional utilizaba,
a falta de norma legal expresa, algunas especies de medidas cautelares, utilizacin o adaptacin, por analoga, a las relaciones privadas,
de figuras del derecho procesal. Creo que puede designrsele como
cautela convencional analgica o por analoga a la cautela jurisdiccional.
La apetencia de seguridad en las relaciones jurdicas de ndole
patrimonial, lleva a los contratantes a utilizar, de comn acuerdo,
las medidas cautelares sobre los bienes, fuera del proceso. Ello sucede
cuando no es posible o resulta inconveniente, el uso de la cautela
convencional legal.
La inhibicin voluntaria es tal vez la especie de mayor uso dentro
de este sub gnero. Suele darse como garanta del precio de una cosa
comprada a plazos 22 , para otorgar mayor eficacia a la hipoteca, en
22 "La inhibicin voluntaria en garanta... del precio de la cosa comprada,
se entiende como el compromiso del deudor de no hacer respecto de la cosa ningn
acto de disposicin que pueda impedir u obstaculizar la accin del acreedor,
en el supuesto de tener ste que ejercer su derecho sobre dicha cosa" (Cm. Com.
Cap., J. A., 1945-IV, pg. 824).
"...impide al deudor constituir vlidamente una prenda agraria sobre la
misma cosa (la cosa comprada) a favor de un tercero" (Cm. Com. Cap., /. A.,
1945-IV, pg. 824).

204

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

cuyo caso y por su especialidad, tiene ms fuerza que el embargo

mismo del inmueble 23 .
Como lo he sostenido respecto a la inhibicin, en su carcter de
medida cautelar jurisdiccional, la voluntaria no origina prelacin
en el pago, sobre los embargantes posteriores2i. Tampoco autoriza
el embargo de las rentas de los inmuebles respecto a los cuales se
anot la inhibicin2?.
La inhibicin aunque se la llame general, est limitada por la
existencia de Registros de cuyos informes no puede prescindirse para
disponer del derecho sobre el cual recae la cautela. De all que no
resulte procedente la inhibicin voluntaria para disponer de un crdito hipotecario 26 .
La inhibicin voluntaria no obsta a que el acreedor, si cree encontrarse insuficientemente garantido por ella, pida una medida cautelar, acreditando su procedencia27.

"Aunque la ley 2378, orgnica del Registro de la Propiedad (prov.), no

contiene disposiciones relativas a la inhibicin voluntaria, debe admitirse que la
inscripcin de esos actos tiene respaldo legal, pues est gravada por la ley de
sellos y autorizada por el decreto 178/49" (S. C. Buenos Aires, A. S., 1959-111,
pg. 201; ]. A., I960-III, pg. 299; L. L., Rep. XXI, 1960, pg. 613, n? 5).
23 "La inhibicin voluntaria inscripta con respecto al inmueble hipotecado,
equivale en sus efectos al embargo" (Cm. Civ.
Cap., J. A., T. 38, pg. 148).
24 Vase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin, T. A , pg. 221.
"La inhibicin voluntaria no origina prelacin a favor de quin logr esa
medida de seguridad" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 71, pg. 383, con nota de
DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE) . " . . . no puede crear preferencia alguna contra el
acreedor a cuyo favor obra un embargo definitivo; no importa que la fecha
de la anotacin voluntaria sea anterior a la del embargo" (Cm. Civ.
Cap.,
/. A., T . 49, pg. 243).
25 "La inhibicin general voluntaria para disponer de las fincas que se
mencionan en el contrato respectivo, no autoriza a embargar los alquileres o rentas
de dichos inmuebles por aplicacin del artculo 3110, parte 5* del cdigo civil,
desde que existe convencin de hipoteca" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 39,
pg. 823)..
26 "Es improcedente la inscripcin en el Registro de la Propiedad, de la
inhibicin voluntaria para disponer de un crdito hipotecario" (Cmaras Civiles
en pleno, J. A., T. 21, pg. 272).
27 "El embargo preventivo no es incompatible con la inhibicin voluntaria
del demandado para vender el establecimiento que ha comprado" (Cm. Com.
Cap., /. A., T . 13, pg. 217).

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

205

En cuanto al embargo convencional o voluntario, si bien nada

se opone a su uso, su eficacia ha de ser muy relativa, pues frente a
berceros, podra invocarse colusin entre embargante y embargado.
Puede usarse como forma de inmovilizar un crdito, dndolo en
garanta, forma comn en la materia de ttulos y documentos comerciales.
La administracin o la intervencin, con fines de asegurar un
derecho sobre los bienes motivos de esas medidas o el pago de un
crdito, son posibles convencionalmente, sin perjuicio de ceder ante
una medida judicial de igual naturaleza. Pueden resultar de una
convencin que autorice al acreedor a designar un custodio de esas
especies, en cuyo caso debe admitirse la facultad de reemplazarlo si
no cumple su cometido a satisfaccin del acreedor 28 ; si se designa
en acuerdo de ambos contratantes, su remocin no podra ser hecha
unilateralmente.
En numerosos negocios o situaciones jurdicas se usa el inventario,
como una medida de cautela, al tomar o entregar la posesin de
bienes.
61. Las fianzas.
"Habr contrato de fianza reza el art. 1986 del cdigo civil
cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por
un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptare su obligacin accesoria".
En diversas partes .de este Tratado me he referido a las fianzas:
sealando algunas que se usan en el proceso en calidad de medidas
28 "Si en la escritura hipotecaria se convino en nombrar a determinada
persona para administrar la finca, encargndosela de pagar los intereses y rendir
cuentas mensualmente de su gestin, en falta de cuyo cumplimiento se facultaba
a los acreedores hipotecarios a designar un nuevo administrador, stos pueden
revocar directamente la designacin del primero" (Cm. Civ.
Cap., f. A.,
T. 48, pg. 560).
"La designacin de interventor judicial para la administracin de la finca
hipotecada, prevista en el contrato garantido, procede ante el pedido del ejecutante, sin necesidad de or previamente al deudor, dado su carcter de medida
precautoria, complementaria del embargo" (Cm. Civ. Cap., L. L T. 38, pg. 393).

206

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cautelares (pargr. 11) y al estudiar la contracautela (pargr. 20) y la

cautela sustitutiva (pargr. 52).
Ahora, al considera? la fianza como cautela convencional, aadir
algunas explicaciones, de carcter ms general, por cuanto la fianza
es, siempre, una institucin convencional, es decir, un contrato. Tanto
lo es cuando asegura obligaciones previstas o futuras fuera de un
proceso, como cuando asegura obligaciones cuya verosimilitud se
acepta o que han sido reconocidas en un proceso, u obligaciones
nacidas del proceso mismo, como la de indemnizar daos y perjuicios
emergentes de una medida cautelar pedida sin derecho.
La diferencia estriba en la funcin que cumple fuera del proceso,
como accesorio de una obligacin no litigiosa y la que cumple dentro
del proceso, para asegurar una obligacin litigiosa o que se presume
va a ocasionar un litigio o responsabilidades emanadas del proceso
mismo. En el primer caso, solamente est en juego el inters de los
contratantes; en el segundo, adems, el inters general de asegurar
el cumplimiento de las resoluciones judiciales ( pargr. 2). En el
primer caso la fianza llegar a conocimiento judicial solamente cuando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del fiador y es el
aspecto que de ella he examinado en el Tratado III, De la tercera,
(1? edicin), como un caso de sustitucin procesal obligada, es decir,
como carga (pg. 413). En el segundo caso, aun cuando el contrato
se concierte fuera del proceso, la fianza se constituye en l, siguiendo
reglas procesales; el fiador entra a ser sujeto subsidiario del litigio
y sus obligaciones se hacen efectivas ante el mismo juez.
En general, la fianza puede constituirse por suma determinada
o indeterminada (art. 1988, cd. civil), pues las fianzas dadas en el
proceso pueden servir para responder hasta una suma fija, v. gr.,
cuando sustituye a un embargo preventivo o indeterminadamente,
cuando se da como contracautela. Pero las fianzas dadas en el proceso
no pueden ser por menor cantidad que la obligacin que aseguran,
est sta ya determinada cuando se constituy o no, como puede suceder con las fianzas comunes (art. 1995, cdigo civil).
El cdigo civil establece algunas reglas respecto a las fianzas judiciales, que deben ser aplicadas a falta de disposicin expresa en la
ley procesal. As, el artculo 1998, cuando exige ciertos requisitos

LA

PRECONSTITUIDA

207

para poder otorgar lianzas legales (impuestas por la ley) o judiciales

(impuestas por los jueces): "el fiador dice debe estar domiciliado
en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado,
o por tener bienes races conocidos, o por gozar en el lugar de un
crdito indisputable de fortuna". stos, a falta de disposicin expresa
en contrario, deben ser los requisitos mnimos para que se acepte la
fianza de una persona dentro del proceso, en cualquiera de las especies sealadas. Sin embargo, es general y comn que se ofrezca, acepte
y constituya la fianza de los profesionales (abogados y procuradores),
verdadera corruptela ilegal y peligrosa.
El mero hecho de ejercer una profesin forense no hace abonada
a una persona, en el sentido que la norma transcripta exige. El juez
acepta esas fianzas, a veces sin conocer siquiera a quien la ofrece.
Por otra parte, permitir que los profesionales sean fiadores de la
responsabilidad de sus clientes, es hacerlos partcipes del litigio, desvindolos de sus propias funciones que van algo ms all de la defensa de los intereses particulares29.
Por eso dispone el art. 112, inc. 3<?, del cdigo de Mendoza que
"no se admitir como contracautela fianza de profesionales", prohibicin que no fue recepcionada por el cdigo nacional.
Coincidente con la regla de la sustituibilidad de las medidas de
cautela (cap. VII), el cdigo civil dispone lo mismo respecto a las
fianzas legales y judiciales. "Los jueces podrn admitir en lugar de
ellas prendas o hipotecas suficientes", dice la segunda parte del
art. 2000. Al respecto, es necesario distinguir si existen o no existen
reglas procesales sobre la sustitucin de las fianzas segn la funcin
que desempeen en el proceso. Si se trata de fianza dada como contracautela, podr ser sustituida, siempre y cuando la seguridad que
se d, se ajuste a la correspondiente segn la ndole de la medida
cautelar (pargr. 20 y 61). Si se trata de fianza dada como cautela
sustitutiva (pargr. 52), su sustitucin deber ajustarse, en cuanto
a la seguridad, a lo dispuesto por el art. 203. Por ltimo, si se trata
de otras fianzas judiciales (pargr. 11), habr que contemplar cada
caso en particular, y si no existen reglas especficas sobre la garanta
29

Vase

PODETTI:

Tratado II, De os actos procesales,

1*

edicin, cap.

IV.

208

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

exigida, dada una fianza, su sustitucin deber ajustarse a la ngfe

citada del cdigo civil.
Como la fianza judicial no obstante ser, como toda fianza, accesoria, no es subsidiaria, el fiador no goza del beneficio de excusin
(art. 2013, inc. 9<?, cd. civil) y el acreedor puede ejecutarlo directamente. "
La forma de contratarse la fianza no es materia procesal, pero s
la forma de ser constituida. El artculo 389 del cdigo de procedimiento de Corrientes30, refirindose a cauciones, en general, dice
que el juez mandar "que se extienda la escritura correspondiente";
pero dicha disposicin debe entenderse respecto a las garantas reales
que exijan esa forma de constitucin. El cdigo civil admite $w
constitucin en cualquiera forma (art. 2006) y el cdigo de procedimiento nacional no exige forma determinada. En la prctica, las
fianzas personales se constituyen en el expediente, mediante acta,
en la cual el fiador se declara responsable del derecho que se cautela
y constituye domicilio legal a los efectos consiguientes.
Declarada judicialmente la responsabilidad del que pidi una
medida cautelar sin derecho, haciendo abuso de l o excedindose
en la facultad que la ley le otorga para obtenerla (art. 208, cdigo
nacional) y fijado el monto de los daos y perjuicios ocasionados,
el acreedor de los mismos puede ejecutar la sentencia en bienes del
fiador, sin excutir previamente, como diie, los del deudor. Pero el
fiador debe ser odo en el proceso respectivo31.
Reconocido el derecho, cautelado mediante una fianza en carcter
de cautela sustitutiva, si el deudor no cumple su obligacin, debe
hacerlo el fiador, siendo por ello ejecutable en sus propios bienes.
Cualquier otra fianza judicial, como la de arraigo o para ejecutar,
trae anlogas consecuencias.
En cuanto a las relaciones entre el fiador y el deudor, son ajenas
a esta obra y se reglan segn disposiciones del cdigo civil (arts. 2025
y sgts.).
30 Salta, art. 390.
31 Vase Pooi/rn: Tratado III, De la tercera, 1 edicin, pg. 416.

LA

CAUTELA

PRECONSTITUIDA

209

62. Aseguramiento de pruebas, como cautela.

Fuera de los casos de pre-constitucin de pruebas, expresamente
previstos en el cdigo civil al referirse a instrumentos pblicos y
privados, es frecuente el uso de la constatacin de hechos por intermedio de un escribano pblico de registro. No creo que tal constatacin sea fncin notarial y que, por lo tanto, las frecuentes escrituras de constatacin de hechos tengan eficacia como tales. En realidad el escribano acta, en ese caso, sustituyendo al juez, en una
medida de prueba que puede anticiparse: la inspeccin ocular reconocimiento judicial, dice el cdigo nacional o efecta una pericia
in futurum (cap. VII) y lo que dice haber visto, es decir los hechos
que han cado bajo sus sentidos, puede declararlos como testigo en
el estadio procesal correspondiente.
El artculo 12 de la ley 12.990, modificada por ley 14.054, autorizaba ciertos actos notariales que pueden constituir un anticipo o preconstitucin de prueba, como la certificacin de firmas o impresiones
digitales o la confeccin de inventarios fuera de un proceso, pero no
autorizaba a los notarios a sustituir a los jueces, ni a los peritos en
las aludidas constataciones. El decreto-ley 12.454/57 modific a su
vez el mencionado artculo 12, e incluy la autorizacin a los escribanos de registros y a los dems escribanos "de ttulo inscriptos en
la matrcula profesional del Colegio de Escribanos" a " . . . inc. g)
Labrar actas de notoriedad o protesta para comprobar hechos y
reservar derechos".
En cuanto a las declaraciones de testigos, prestadas ante escribano, sin ninguna garanta procesal, no tienen ningn valor. Se
utiliza como medio para presionar el nimo de los testigos cuando
vayan a declarar ante los jueces, amenazndolos con la sancin de
falso testimonio32. El escribano no debe, pues, prestarse a esta maniobra y los jueces deben manejar cuidadosamente a los testigos a quienes se ha hecho declarar anticipadamente ante un notario.

32 A veces se utiliza tambin para burlar la disposicin que limita el nmero

de testigos en el proceso, lo que tampoco puede ser aceptado.
14

SEGUNDA PARTE
LAS

MEDIDAS CAUTELARES

Ttulo

EN

PARTICULAR

I: Medidas para asegurar la ejecucin.

II: Medidas conservativas o asegurativas,
genricamente.

III: Aseguramiento de pruebas.

IV: Medidas cautelares sobre las personas.

V: Medidas cautelares para satisfacer

necesidades urgentes.

TTULO

MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIN

Captulo

IX: El embargo preventivo.

X: El secuestro.
X I : La inhibicin.
X I I : La intervencin judicial.

CAPTULO

IX

EL EMBARGO PREVENTIVO

63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo preventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del
presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Segn la naturaleza y origen del presunto crdito o derecho. - 67. Otros casos previstos
en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. Formas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de justificar el crdito. B") Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. Formas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo
preventivo en los procesos en trmite. A) En los casos examinados. - 73.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Rebelda. - 74. El
embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Confesin. - 75.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. I>) Allanamiento. 76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sentencia
favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento.

63. Concepto de embargo preventivo.

El embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un
bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar
la eventual ejecucin futura, individualiza aqullos y limita las facultades de disposicin y de goce de ste, inter se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la demanda principal. En el
Tratado VII, De las ejecuciones1, se ha desarrollado el concepto de
embargo, hacindose incluso referencia a la sai si e francesa, al pignoramento italiano y a la beschlagnahme germana, an cuando con
respecto a esta ltima debemos decir que se trata de embargo defii 29 edicin actualizada, T. A, pargr. 97, "El embargo. Concepto y efectos",
pg. 204.

216

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

nitivo de los bienes del deudor en el proceso de ejecucin, usndose

tambin dicha expresin en los procesos concrsales (pargr. 810 y
865 ZPO) 2 . El vocablo usado comnmente para el embargo preventivo en Alemania es arrest. "sase as en la expresin mit Arrest
belegen, que equivale a embargar preventivamente..." 3 .
En cuanto a la ley de enjuiciamiento civil espaola, segn Herce
Quemada, "el embargo preventivo aparece regulado... exactamente
lo mismo que lo estaba en los estatutos medievales (siglos xm y xrv),
de donde est tomado el sistema..." y aboga por el remozamiento
y modificacin de los preceptos que de l se ocupan; por su "fulminante concesin" contra una caucin del acreedor y por el cese de
la actual dispersin y reiteracin de normas4.
En el "Anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal Civil", de
Espaa 5 , nos encontramos con la que lleva el nmero 82 y dice as:
"De los procesos cautelares:... 3. El embargo preventivo, para cautelar la efectividad del proceso principal en que pueda pronunciarse
una condena o la entrega de una cantidad en dinero, se ordenar en
lo fundamental conforme al rgimen vigente, sealando que la oposicin no slo se referir a los casos de inexistencia del motivo por
el que el embargo procede, sino a cualquier otra causa relacionada
en forma directa o inmediata con el embargo". Al referirse a este
punto Fairn Guilln le encuentra el defecto de "un conformismo
2 Ver QUINTANO R I P O L L S , A . : Diccionario de derecho comparado -alemnespaol, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, voz: beschlagnahme,
pg. 62.
3 "Arrest literalmente arresto, pero no empleado en alemn para el penal
personal (salvo en lo disciplinario militar), sino para designar los embargos civiles
o mercantiles (los preventivos especialmente) . . . Se trata del arrest en el ttulo V
del Libro VIII de la ZPO, distinguindose entre el arrestvollzug, de carcter
preventivo y asegurativo, y la arrestvollstreckung que es ejecutivo definitivamente
sancionador como consecuencia de un acuerdo judicial firme. La accin para el
embargo se denomina arrestanspruch (klage)..." (QUINTANO R I P O L L S , A.: ob. cit.,
P%. 33) .
4
H E R C E QUEMADA, V I C E N T E : El proceso cautelar, en Rev. de Derecho Procesal del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV
pg. 14.
5 Ver Cuadernos Informativos, n? 1, del Gabinete de Estudios de Organizacin y Procedimiento de la Administracin de Justicia, publicados por la Secretaria General Tcnica del Ministerio de Justicia (Espaa), marzo, 1966.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

217

inadmisible", compartiendo la calificacin que Prieto Castro hiciera

en cuanto a la regulacin del embargo preventivo como "anacrnica
e insuficiente" 6. Postula el maestro sevillano la reforma a fondo del
"sistema del actual embargo preventivo, "con adaptacin a todas las
modernas necesidades del trfico ya reconocidas por otras leyes muy
posteriores a la de Enjuiciamiento civil; pensndose, entre otras cuestiones, en la mejor conexin de los embargos con las actuales y muy
extendidas anotaciones preventivas (por ejemplo, la Ley de Hipoteca Mobiliaria), en la pluralidad de embargos, concurrente o sucesiva" 7 .
Ahora bien, tres clases de embargo encontramos en las leyes, que,
en una gradacin en cuanto a sus recaudos, tienden a hacer efectiva
la ejecucin: el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo ejecutorio. El primero se da ante una simple verosimilitud
del derecho, que puede emanar de la contracautela exigida; el segundo ante una presuncin dada por un ttulo que rena ciertos requisitos que la ley especifica; el tercero ante una sentencia ejecutoriada8.
Es posible y frecuente que el embargo preventivo se convierta en
ejecutorio, y que, en ciertos supuestos, pueda convertirse en ejecutivo.
En efecto, decretado el embargo preventivo antes de iniciar el
proceso o en el curso de l, es natural que si la sentencia definitiva
es favorable al embargante, y el vencido no cumple la obligacin, el
embargo preventivo se convierta en definitivo en los trmites de la
ejecucin de la sentencia9.
En cambio, como en el proceso ejecutivo el embargo precede al
perodo contencioso y se ordena cuando el ttulo rene los requisitos
que la ley seala (art. 531, cd. proc. civ. nac.), en principio parece
innecesario hacer anteceder otra medida de cautela. As, por ejemplo,
si el ttulo es completo y no requiere preparacin10. En tal hipte6 FAIRN GUILLEN, VCTOR:

La reforma..., pg. 63 y nota n? 73.

7 FAIRN GUILLEN: o b . c i t . , p g .

Ver
tulo VII.
8

PODETTI:

81.

Tratado Vil, De las ejecuciones,

edicin actualizada, cap-

Tratado Vil, De las ejecuciones, T . B , pg. 254.

10 "Incurre en abuso del derecho el ejecutante que obtiene mandamiento
de intimacin de pago y embargo, y a pesar de ello, tambin pide y obtiene se
9 PODETTI:

218

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

sis, los jueces no deben decretar embargo preventivo, porque no se

justifica esa forma de anticipo de la garanta jurisdiccional, ya que
otra norma expresa autoriza para el caso el embargo ejecutivo. Pero
si el ttulo ejecutivo hubiera de perfeccionarse o de formarse en los
trmites preparatorios pertinentes y procediera el embargo preventivo, ste debe decretarse, cesando, con las consecuencias consiguientes, si no llega a librarse mandamiento por denegarse la ejecucin
en definitiva (art. 532, cd. cit.) o convirtindose en ejecutivo si el
mandamiento se libra.
Como el embargo preventivo afecta los derechos de una persona,
antes de que la pretensin de quien lo pide sea reconocida por los
jueces, la ley, cuando fija casos y recaudos para su procedencia, debe
ser interpretada restrictivamente11.
t

Salvo casos excepcionales, el embargo preventivo slo procede a

pedido del interesado y para resguardar su personal inters. El objeto pblico de la medida se asegura en funcin del inters particular,
como acaece por lo regular en el proceso civil. El artculo 113 de la
ley 12.948, constituye una excepcin a esa regla cuando autoriza al
Ministerio Pblico del Trabajo a pedir embargo preventivo en bienes
del empleador para evitar que se comprometa "la efectividad de los
derechos concedidos por las leyes del trabajo" 1 1 b i s .
El embargo preventivo, en general, procede en cualquier tipo de
proceso, cuando se dan los supuestos que la ley prev; antes de iniciado o en el curso de su desarrollo, mientras la sentencia definitiva
no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

decrete un embargo preventivo... aunque... se haya decretado el da antes...

que el embargo definitivo" (Sup. Corte Salta, J. A., 1 9 5 4 - 1 , pg. 3 0 4 , con nota
de SPOTA, A L B E R T O G . : La comprensin judicial de las normas legales y el principio del abuso del derecho). (Anlogo: Cm. Com. Cap., J. A., 1 9 4 9 - 1 , pg. 7 2 0 ) .
Ver REDENTT, ENRIOO: Derecho..., T . I I , pg. 2 4 9 .
U Las normas sobre embargo preventivo son "de interpretacin restrictiva
por constituir una excepcin al principio general de la libre disponibilidad del
patrimonio" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1953-11, pg. 17). dem: Sup. Corte
Catamarca, L. /.., T. 62, pg. 296; Sup. Trib. Chaco, Bol. Jud. Chaco, 1962-1,
pg. 2; L. L Rep. XXIV, 1964, pg. 613 n<> 613, n<?2.
Ubis vase el Tratado XI, Del proceso laboral, 1 edicin, T. I, pg. 393.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

219

La calificacin de preventivo, que sirve para diferenciarlo de las

otras especies de embargo, lo ubica dentro de las medidas cautelares,
ya que su objeto es prevenir un posible dao, anticipndose al reconocimiento del derecho que asegura.
Es, entre nosotros, la medida cautelar de mayor uso y aquella a
la cual ms atencin han prestado nuestras leyes procesales. Pero no
resulta fcil su adecuada sistematizacin, por dos razones: 1"?) la
confusin entre embargo preventivo y secuestro, hoy ya legislados en
forma separada en el cdigo procesal nacional, y 2?) la forma asaz
desordenada como lo reglamentan en general los cdigos procesales.
Sin perjuicio de intentar en el captulo siguiente la necesaria delimitacin 12 entre embargo preventivo y secuestro, conviene observar,
desde ahora, que en nuestro lxico procesal se confunden, con harta
frecuencia, ambas instituciones. As, mientras el cdigo de Corrientes 13 autoriza el "secuestro" de cosa mueble que haya de ser reivindicada (art. 78, inc. 29), otros en igual supuesto, autorizan su "embargo preventivo" (Entre Ros, art. 116, inc. 29). A mi juicio se
ha sealado en la
edicin el primero usa la denominacin correcta, como el cdigo civil en el artculo 2786.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, si bien en el
artculo 323, inc. 29, autoriza el dictado de la medida precautoria
que corresponda, en el caso de cosa mueble que haya de pedirse por
accin real, en el artculo 210, inc. 39, instituye que podr pedir
embargo preventivo la persona que haya de demandar por accin
reivindicatora, y en el artculo 221 admite el secuestro de los bienes
muebles o semovientes, objetoz-del juicio, "cuando el embargo no
asegure por s slo el derecho invocado por el solicitante...".
En el segundo aspecto, la dificultad es mayor, pues el cdigo nacional, al igual que el anterior para la Capital, se limita a una enumeracin de casos, que no tienen entre s ms nexo que el de la medida que autorizan. Tan pronto considera el domicilio del deudor,
12 Adelantamos desde ya que el secuestro recae sobre bienes motivo del
litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes del deudor o presunto
deudor, que puedan ser ejecutados; as lo sostenemos en el pargrafo 79.
13 Antes, el cdigo de la Capital, en el art. 67, inc. 2?; Salta, art. 77, inc. 2?.

220

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

como la prueba de la verosimilitud del crdito, o su origen, o nm

privilegios, o el peligro en la demora, o el estado del proceso... Difcilmente ha de encontrarse en las leyes procesales una enumerante
ms heterognea, inconexa y asistemtica. El doctor Mximo Castro
advirti, sin duda, ese grave defecto, cuando procur agrupar los
casos previstos en el art. 443 del derogado cdigo capitalino, segn
tres aspectos que se refieren "al crdito mismo", "a su manera de
comprobacin" y a "actos del deudor".
A mi juicio, esa dificultosa tarea debe comprender todos los casos
contemplados por la ley procesal, para lo cual es necesario considerar
diversas bases de clasificacin. En primer lugar, el embargo preventivo previo al proceso definitivo y el embargo en el curso de dicho
proceso" En segundo lugar considerando la situacin del deudor: el
embargo preventivo contra el presunto deudor no domiciliado, o
arraigado en el lugar de cumplimiento de la obligacin, o cuya solvencia se torna dudosa. En tercer lugar, segn la naturaleza personal
o real del presunto crdito: en el mutuo sin garanta real o con ella;
en las acciones derivadas de contratos bilaterales; en las acciones por
resarcimiento de daos y perjuicios; en las acciones reales.
En los supuestos en los cuales no se presume la verosimilitud del
presunto crdito, la ley seala cules elementos probatorios son suficientes para ello.
Tenemos as casos en los cuales la ley se refiere al primero de
los presupuestos de toda medida cautelar: verosimilitud del crdito;
otros al segundo: peligro en la demora, y otros a la naturaleza del
crdito que se invoca.

64. Presupuestos del embargo preventivo.

Algunos cdigos procesales del pas difieren del nacional en
cuanto a la manera de normar el embargo preventivo, hacindolo
en forma genrica, por remisin a los presupuestos generales de toda
medida cautelar, o especificando cules son esos presupuestos.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

221

Siendo el embargo preventivo una medida cautelar especfica, es

obvio que exige la concurrencia de los tres presupuestos de stas: la
existencia de un derecho, acreditado prima facie o presumido por ley
en ciertas hiptesis; el peligro de dao si la actuacin del derecho
no puede producirse de inmediato (tambin justificado prima facie
o presumido) y el otorgamiento de contracautela (de la cual la ley
prescinde en algunos casos) 14 . Veremos en seguida que existe un
cuarto presupuesto que sirve para delimitar su campo de accin.
La acreditacin prima facie de un derecho, es requisito bsico
para la procedencia del embargo preventivo y aunque a veces parezca
que la ley prescinde de l, slo existe, en la realidad, una excepcin,
que no admite el cdigo nacional: el otorgamiento de una eficaz contracautela.
En ninguno de los casos previstos en los artculos 209 a 212 del
cdigo nacional15, se prescinde de este presupuesto, como veremos
en seguida16.
En cambio, el artculo 1061 del cdigo de Crdoba dispone: "En
cualquier estado de la causa y an antes de entablar la demanda,
podr el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor,
sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fianza en persona conocidamente abonada, o dar otra caucin
equivalente por cantidad que, a juicio del juez, sea bastante para
cubrir los daos y perjuicios si resultara que la deuda no existe" 17 .
14 Vase captulo III.
15 Antes, artculos 443 , 445, 446, 447 y 448 del cdigo de la Capital.
16 No procede el embargo preventivo en la "accin de peticin de herencia...
subordinada a la de reconocimiento de filiacin..." si no se aportan "elementos
de juicio que hagan verosmil, prima facie, su procedencia" (Cm. Civ. 2* Cap.,
J. A., 1951-1, pg. 785). "Para la procedencia... hasta que se demuestre la verosimilitud del crdito... La circunstancia de que ese crdito pudiera estar prescripto no constituye obstculo para la medida, sin perjuicio de que el embargado
haga valer la causa de extincin de la accin en el momento de ser requerido
de pago" (Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 67, pg. 156, con resea jurisprudencial) . " . . . pero en tales supuestos es condicin ineludible la verosimilitud de)
derecho invocado y la de que la accin sea prima facie procedente" (Cm. Civ.
Cap., sala F, L. L., 16/1/1967, T. 125).
17 Anlogos: Jujuy, art. 260, inc. 1?; Santa Fe, art. 277; Santiago del Estero,
art. 127.

222

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La norma ha sido tomada por ordenamientos procesales posteriores, hasta los ms recientes, pero exigiendo una caucin ms segura.
As el art. 367 del cdigo de Entre Ros que dispone: "Podr prescindirse de la prueba de autenticidad de la firma y dems extremos
cuando el solicitante diese caucin real para responder por los daos
y perjuicios" 18 .
En la comisin reformadora del cdigo de Santa Fe que plasm
su obra en la ley 5531, segn nos informan Carlos y Rosas Lichtschein, se discuti si deba mantenerse la amplitud del cdigo derogado (art. 584) similar al cordobs o exigir que se justifique
prima facie la existencia del derecho que se invoca, prevaleciendo
el primer criterio, con un agregado final al precepto originario sobre la solvencia del fiador propuesto. El texto definitivo de dicho
artculo (hoy 277), dice as: "En cualquier estado de la causa y an
antes de la demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo
de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la
sola condicin de prestar fianza o caucin real bastante para cubrir
los daos y perjuicios si resultase que fue solicitado sin^lerecho. En
todos los casos, deber justificarse la solvencia del fiador propuesto" 19 .
El segundo presupuesto genrico de las medidas cautelares expresado con la frase latina periculum in mora resulta muy dudoso
en cuanto a su exigencia en el embargo preventivo, ya que el inciso 5<?
del artculo 209 y el 1? del 210 lo circunscriben a las hiptesis de
crditos sujetos a condicin o plazo 20 o a pedidos de coherederos,
condminos o "socios, sobre bienes de la herencia, condominio o sociedad respectivamente.
En algunos casos, la-ley presume la existencia del peligro, v. gr.:
casos de presuntos deudores no domiciliados o arraigados, de eris Con referencia a las medidas cautelares en general: Mendoza, art. 112,
inciso l1?, antes de su reforma por ley 2637.
19 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, M I G U E L NGEL: Explicacin- .,
pg. 140.
20 " . . . si el crdito es exigible basta con la justificacin sumaria de su
existencia, y si est pendiente de plazo corresponde justificar el peligro inminente
de un perjuicio" (Cm. Com. Cap., J. A., 1946-IV, pg. 586).

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

223

ditos privilegiados, de acciones reales, de separacin de bienes en el

divorcio, etc. Pero, en otros, el cdigo nacional y algunos cdigos
provinciales prescinden, a mi juicio injustificadamente, de este presupuesto, ya que no agregan ni siquiera el contrapeso de una mayor
exigencia en la contracautela.
He afirmado que el peligro en la demora constituye la razn de
ser de las medidas cautelares (pargr. 19), lo que las justifica como
institucin jurdica. Por lo tanto, en ningn supuesto debera prescindirse de este requisito en el embargo preventivo, lo que no implica, por cierto, que siempre ha de exigirse que el actor lo acredite. L
ley puede, en ciertas situaciones, presumirlo, por la situacin de las
personas, la naturaleza de la accin o el estado del proceso en el cual
se pide. La situacin de una persona que traslada su domicilio o no
lo tiene en el lugar donde debe cumplir la obligacin y carece de
arraigo en l, hace presumir peligro de falta de bienes suficientes
para responder a un crdito; los bienes de la sociedad conyugal administrados por el marido, y no contemplados en el artculo 1277 del
-cdigo civil, segn la reforma introducida por la ley 17.111, pueden
fcilmente ser traspasados o gravados, lo cual constituye de por s
un peligro; los bienes muebles o inmuebles reclamados por accin
reivindicatora o de peticin de herencia, pueden correr la misma
suerte; un proceso en el cual el demandado es rebelde o resiste la
demanda y es condenado, permite suponer la voluntad de no cumplir, de la cual deriva el peligro; cuando el crdito goza de privilegio
sobre determinados bienes, la posibilidad de que esos bienes desaparezcan, se desvaloricen o sean afectados a otros privilegios, constituye
tambin un peligro.
, Pero en los casos previstos en los incisos 2?, 3? y 49 del art. 209,
no puede presumirse peligro y no se justifica que se prescinda del
presupuesto que me ocupa.
No creo tampoco que deba prescindirse de este presupuesto mediante una mayor seguridad en la contracautela. Pero as resulta
de la redaccin del artculo 1061 del cdigo de Crdoba y dems
preceptos provinciales que he citado ms arriba, con excepcin del
cdigo de Mendoza. Para este cuerpo legal la "garanta real suficiente" ya no exime de acreditar la verosimilitud del derecho (art. 112,

224

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

incs. 19, modif., ley 2637), sin perjuicio, naturalmente, de los casos en
los cuales se presume el peligro (art. 117, 29 ap.).
La contracautela, tercer presupuesto de las medidas cautelares,
lo es tambin del embargo preventivo, como resulta del art. 199 del
cdigo nacional21.
Algunos cdigos prescinden, expresamente, de la contracautela en
ciertas hiptesis. As el cdigo de Crdoba no la exige cuando el embargo preventivo se funda en "una sentencia favorable" (art. 1064)
y cuando lo pide "la mujer casada, el coheredero, el comunero y el
socio, en los casos de divorcio o separacin de bienes, en los juicios
divisorios y en los de liquidacin de sociedades" (art. 1065) 2 3 . El de
Mendoza "cuando exista rebelda, allanamiento, confesin o sentencia favorable al solicitante" (art. 117, apart. 29). Por su parte el
cdigo de Santa Fe exime de fianza, al embargo contra bienes del
demandado en el caso de rebelda (art. 79), en los de sentencia favorable, "y asimismo, acreditando su carcter, el cnyuge, el coheredero,
el comunero y el socio, sobre los bienes gananciales, de la sociedad,
de la herencia o del condominio" (art. 279); tampoco se requiere a
aquellos "a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios" e igualmente proceder "el embargo preventivo sin necesidad de fianza en
favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo que debe durar" (art. 280).
Dije ms arriba que el embargo preventivo exiga un cuarto presupuesto, que lo circunscribe. Me refiero a la naturaleza del derecho.
Como lo seal en el pargr. 63, el embargo preventivo tiende a asegurar la futura ejecucin forzosa; luego, pues, el derecho cautelado
21 "Por no haberse decretado bajo la responsabilidad y caucin juratoria
del embargante, es nulo el embargo preventivo sobre los papeles, libros y documentos cuya reivindicacin intenta el actor fundado en el art. 447 (hoy art. 210,
inc. 4 ) . . . " (Cm. Civ. 1 Cap., /. A., 1948-11, pg. 330). "La omisin del
otorgamiento de contracautela no acarrea sancin de nulidad de la medida cautelar, decretada y trabada, por no estar prevista en el ordenamiento procesal,
y por ser, adems, una formalidad que puede ser cumplida en autos posteriormente
sin afectar por ello a la disposicin tomada" (Cm. 1 Mar del Plata, J. A.,
1966-VI, se<j, reseas prov., pg. 21 n"? 169).
22 San Luis, art. 673; Entre Ros, art. 368, tambin en el juicio reivindicatorio y en los crditos con privilegio especiales); San Juan, art. 1048.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

225

debe ser ejecutable coactivamente, sea por va directa, sea por la va

sustitutiva de los daos y perjuicios. Es decir, que el cuarto presupuesto al cual me refiero es que el derecho a cautelar sea de carcter
patrimonial o pueda resolverse en una obligacin de carcter patrimonial
No importa que se trate de obligaciones de dar que no
sean sumas de dinero, de hacer o de no hacer, ya que todas esas obligaciones pueden resolverse en el pago de una suma de dinero (arts.
505, inc. 3<?, 576, 605, 608, 610, 628 y 634 del cdigo civil).
El cdigo de San Luis contempla, aunque parcialmente, el objeto
de la obligacin asegurable, cuando dispone en su artculo 672: "Procede el embargo preventivo, tanto por deudas en dinero como en
especie".
"En el segundo caso fijar el actor bajo su responsabilidad y sin
perjuicio de que el juez modere la suma para los efectos del embargo,
la cantidad de dinero que reclame, calculada por el precio medio
que tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de
acreditar despus ese extremo en el juicio correspondiente".
No es necesario que exista una suma lquida, siempre que ella sea
prima facie determinada por quien solicita el embargo o resulte del
proceso principal 24 .
El cdigo procesal nacional, tambin ha incorporado la frase
"tanto por deudas en dinero o en especie" al artculo 209, frase que
no la hallamos en el artculo 443 del derogado cdigo de la Capital.
23 "Porque las medidas de embargo preventivo tienen un carcter restrictivo
que imposibilita su extensin a otros casos y circunstancias... no procede autorizarlo cuando no se acredita verosmilmente la existencia de un crdito susceptible
de originar la ejecucin forzada de una sentencia condenatoria, sino una mera
expectativa de obtener... el reconocimiento de un derecho, por ms fundada
que aparezca" (Cm. 1 Civ. y Com, Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pg. 219) .
24 " . . . n o se requiere que haya suma lquida, bastando que de los autos
surjan antecedentes que permitan apreciar el monto respectivo" (Cm. Com.
Cap., J. A., 1953-1, pg. 71). "La existencia de cantidad lquida no es necesaria...
cuando se lo puede decretar por una suma prudencial de acuerdo a las circunstancias del caso" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1944-IV, pg. 29). "Concurriendo
los requisitos tpicos para la procedencia del embargo preventivo, no es bice
que no exista cantidad lquida y exigible si en autos hay elementos de juicio
que permitan formar idea, siquiera aproximada, de la cantidad del crdito reclamado" (Cm. Civ. Cap., sala
J. A., 24/111/1969).

226

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

Es obvio que, en alguna medida, debe acreditars la circunstancia

que hace posible el resarcimiento pecuniario, cuando la obligacin
no sea directamente apreciable en dinero 25 .
No debe olvidarse, en esta materia, que toda sentencia, sea cualquiera la naturaleza del derecho que acta, puede contener una condena subsidiaria o sea la de pagar las costas. Para asegurar esa obligacin procede un embargo preventivo, en el curso de un proceso,
an cuando la materia del mismo no sea de carcter patrimonial.
65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del
presunto deudor.
Antes de promoverse la demanda procede el embargo preventivo
atendiendo a la situacin del presunto deudor y a la naturaleza, origen o garanta del presunto crdito. Tambin segn la prueba que
se aporte de la verosimilitud del crdito. Examinar sucesivamente
esos supuestos, con particular referencia a las disposiciones legales
vigentes.
Contra el deudor no domiciliado o arraigado en el lugar de cumplimiento de la obligacin que se intenta cautelar, procede el embargo preventivo, en las circunstancias que veremos a continuacin.
a) Deudor no domiciliado. Dispona el art. 443, inc. 1?, del derogado cdigo de la Capital, que proceda el embargo preventivo
cuando "el deudor no tenga domicilio en la Provincia" 26 . Era tan
25 "No procede... por el comprador de un horno para templar ampollas
contra quien se lo vendi, aunque haya acreditado prima facie el contrato y los
pagos... si la demanda se refiere nicamente a la responsabilidad en que habra
incurrido la vendedora por pretendidas deficiencias en el funcionamiento... y
falta de asesoramiento tcnico a que se habra obligado, si sobre esas circunstancias
no aport elemento alguno de conviccin valedero" (Cm, Com. Cap., /. A.,
1950-III, pg. 441) . "No es procedente decretar un embargo estimndolo sobre
eventuales irregularidades, sino que debe realizrselo sobre lo acreditado hasta
ese momento" (Cm, Crim. Cap., sala 1% J. A., 1969-1, sec. sntesis, pg. 1102,
n? 135). "No procede el embargo preventivo, solicitado por el actor, en base a
una escritura de constatacin de pretensos daos y perjuicios, punto contencioso
todava, ya que no existe sentencia definitiva y los accionados negaron categricamente toda responsabilidad cuando contestaron la demanda" (Cm. Ap, Junn
(Bs. As.), J. A., 7/IV/1969).

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

227

arbitraria la presuncin de peligro, que la ley 11.924, al adoptar las

disposiciones del mencionado cdigo de la Capital sobre embargo
preventivo, agreg: "La circunstancia de no tener domicilio en el
lugar, no es suficiente por s sola para pedir el embargo" (art. 46).
Viejos cdigos como el de Crdoba, otros ms modernos como los de
San Luis, Santa Fe, Buenos Aires, Tucumn y Santiago del Estero
y los ms recientes de Jujuy, La Rioja y Mendoza, no hacen de esa
situacin personal del deudor un caso de embargo preventivo, de tal
modo que esa sola circunstancia no es bastante para justificar el peligro que lo cohoneste.
Adaptndolo a la Capital, pero sin norma alguna al respecto, se
haba interpretado que la circunstancia de no domiciliarse el deudor
en la ciudad de Buenos Aires, era motivo para que procediese el
embargo preventivo, aun cuando viviera frente a la Av. General Paz.
En los Territorios Nacionales haba que aceptar la regla, refirindola
a los domiciliados fuera del respectivo territorio y lo mismo en las
provincias, ya que los jueces federales aplicaban, en esta materia, el
cdigo de la Capital (art. 1"?, ley 3375).
Fue inexplicable que en la reforma establecida posteriormente
por la ley 14.237 se olvidase ese precepto, habindose reformado la
correlativa respecto al arraigo (artculo 15), sin que despus el
decreto-ley 23.398/56 haya enmendado el olvido. Si al actor no se le
poda exigir arraigo por no tener su domicilio en la Capital, siempre
que lo tuviese en la repblica, no se vea por qu al deudor no se le
daba el mismo trato 27 . En algunas sugerencias que redact para la
reforma parcial del cdigo, a solicitud del doctor Coronas, un artculo dispona: "Modifcase el inciso 1? del artculo 443, en la siguiente
forma: 1) Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica".
As lo instituye hoy el inciso 1<? del artculo 209 del cdigo procesal civil y comercial nacional, es decir, exigiendo que el deudor no
tenga domicilio en la repblica, desapareciendo, en consecuencia, los
motivos de observacin expuestos supra.
26 Corrientes, art. 378, inc. 1?; Entre Ros, art. 374, inc. 1?; San Juan,
art. 1041, inc. 1?; Salta, art. 379, inc. 19.
27 Vase el fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital, en L. L., T. 66,
pg. 778.

228

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

Desde luego, la regla en estudio implica hacer innecesario acreditar el peligro en la demora, pero de ninguna manera la verosimilitud del crdito 28 , que puede resultar de las situaciones previstas en
los incisos 2, 39 y 49 del mismo artculo.
Palacio sostiene que el acreedor debe probar sumariamente, tanto
la existencia del crdito como su exigibilidad2fl.
b) Deudor no arraigado. En la hiptesis de deudor que cambia su domicilio, despus de nacida la obligacin, radicndose fuera
de la circunscripcin territorial del juez competente y no tiene, dentro de ella, bienes suficientes para responder a aqulla es adn.isible
la presuncin de peligro para el acredor. No existe arraigo, en sentido amplio, y hay la posibilidad de que sea difcil o azarosa la ejecucin.
Pero si cuando naci la obligacin (contractual), el deudor tena
ya su domicilio fuera de la circunscripcin territorial y careca en
ella de bienes suficientes, el acreedor no podra invocar el peligro
que de esas circunstancias resulta, puesto que lo conoci o debi
conocerlo cuando contrat (vase el pargr. 77, sobre embargo de la
persona).
c) Deudor de solvencia decreciente. Tambin autoriza el embargo
preventivo el artculo 209, en su inciso 59, si "estando la deuda sujeta
a condicin o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor
trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que
justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido
notablemente la responsabilidad de su deudor despus de contrada
la obligacin" 30 .
28 Bajo la vigencia del cdigo de la Capital se haba declarado que "la
circunstancia de que el demandado se domicilie fuera de la Capital (hoy puede
decirse Repblica, o Provincia en los rdenes locales) no basta para decretar
el embargo preventivo... debe demostrarse prima facie la existencia del crdito"
(Cm. Com. Cap., /. A., 1942-III, pg. 377, y L. L., T. 27, pg. 434). Conf. Sup.
Corte Catamarca, L. L., T. 62, pg. 296, con nota de jurisprudencia); Cm. Com.
Cap., sala A, J. A., 1967-IV, pg. 400, n? 16).
29 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . II, pg. 2 8 2 . Tambin ALSINA, H U G O :
Tratado..., T. V, pg. 467; C O L O M B O : Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 266.
30 Buenos Aires, art. 209, inc. 5?; Crdoba, art. 1063; Corrientes, art. 378,
inc. 5?: Entre Rios, art. 364, inc. 5 ? ; La Rioja, art. 264, inc. 4?; San Juan, art. 1041,

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

229

Como el embargo preventivo y, en general las medidas de cautelas judiciales, constituyen un anticipo de la respectiva garanta jurisdiccional y proceden acreditados sumariamente la verosimilitud del
crdito y la inminencia del peligro en la demora, con la correspondiente contracautela, no parece necesario referirse expresamente a
los crditos an no exigibles. Tanto en los crditos de plazo an no
vencido o condicin no cumplida, como en los ya exigibles, existe la
apetencia de seguridad del acreedor y el peligro que permite darle
satisfaccin. Y parece claro que el peligro es mayor cuando el crdito
no es an exigible. El cdigo civil autoriza expresamente al acreedor
bajo condicin suspensiva "a proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus derechos" (art. 546).
La norma resulta justificada en el cdigo nacional y en aquellos
que instituyen preceptos similares, porque, en la generalidad de los
casos de embargos preventivos que enumera, prescinde del presupuesto del peligro en la demora. Especialmente en los mencionados
en los incisos 2^ a 49 del art. 209, donde no puede presumirse ese
peligro. Entonces, es razonable que se creyera necesario no autorizar
igual franquicia, cuando el supuesto crdito no es an exigible.
Es obvio que, en el caso que examino, debe acreditarse la verosimilitud del derecho, no bastando solamente la posibilidad de insolvencia 3 1 .
inc. 5?; San Luis, art. 664, inc. 4?; Salta, art. 379, inc. r>; Santiago del Estero,
art. 129; Santa Fe, art. 278; Tucumn, art. 290, inc. 4?; Jujuy, art. 260, inc. 4?.
31 "Para que proceda... en base a una deuda sujeta a condicin suspensiva
o plazo, es indispensable que la deuda se justifique en la forma prevista en los
incisos 29 y 4? del art. 443 (hoy 209) " (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., T. 36, pg. 1002).
"Procede el embargo preventivo que se solicita en base al reconocimiento de firma
del documento que instrumenta una obligacin condicional, si la condicin se
ha cumplido" (Cm. Civ.
Cap., G. F., T. 153, pg. 166). "Es improcedente
el embargo preventivo. . . en razn de que el demandado hubiera puesto en
venta la finca adquirida al actor, pues tal hecho no constituye por s solo una
demostracin de su insolvencia ni del propsito de disminuir su responsabilidad"
(Cm. Com. Cap., sala A, L. L T. 100, pg. 769) .
"El art. 111, inc. a) de la ley de procedimiento laboral fija como condiciones
para que proceda el embargo preventivo, que disminuya la disponibilidad del
demandado y adems que el derecho del peticionante surja verosmilmente de los
extremos probados. No corresponde, pues, si en el caso ninguna prueba se ha
ofrecido tendiente a la verosimilitud de los crditos reclamados en la demanda

230

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La presuncin de insolvencia, segn la norma que examino, puede

resultar de actos voluntarios del deudor o de circunstancias ajenas a
su propia voluntad. En el primer caso, la presuncin, en principio,
surge de los hechos que la ley enumera, sin necesidad, al parecer, de
examinr sus resultados sobre el patrimonio del deudor. En el segundo, la presuncin no surge de los hechos sino de su resultado: la
disminucin notable de la responsabilidad del deudor.
En el primer caso basta que se acredite, mediante summaria cognitio, que el deudor ha enajenado, ocultado o transportado a otro
lugar, todos los bienes de su propiedad o lo est haciendo o est por
hacerlo. No es necesario probar la intencin dolosa, ni el resultado
daoso para la seguridad del acreedor. No creo que sea indispensable
que los actos se refieran a la totalidad de "sus bienes" como resulta
del texto legal pero, si as no fuera, el juez tendr que estimar prudencialmente si los actos aludidos en cuanto afectan a los bienes y
en relacin al resto del patrimonio del deudor, pueden ocasionar el
peligroso desequilibrio origen del peligro.
La enajenacin puede ser mediante ventas, donaciones, en pago
o cualquier otro acto anlogo, como sera, v. gr., una cesin por
bienes de inferior valor econmico, fciles de ocultar o disimular.
La ocultacin consistir en cualquier acto que, sin hacer salir los
bienes del patrimonio del deudor, los disimule, mediante la apariencia de una enajenacin o consumisin o extincin o que, de cualquier manera, los ponga fuera del alcance de la justicia en caso de
ejecucin o dificulte o entorpezca su embargo.
El transporte de bienes debe ser hacia otro lugar, de manera qu?.
en cierto sentido, su efecto sea anlogo al de ocultarlos. Correctamente el transporte de bienes dentro del mismo lugar, v. gr., el traslado de mercaderas de un ocal a otro, no constituye motivo de peligro, pero si el transporte se realiza a distintos locales, de manera que
en adelante sea difcil individualizarlos como de propiedad del deudor, el caso autoriza el embargo preventivo. En general, el transporte
o traslado de bienes a que se refiere la norma, es el que haga difcil
o imposible su ubicacin o individualizacin para el embargo.
y aquellos de los demandados que han contestado la accin formularon una negativa general a los reclamos invocados" (Cm. Trab. Cap., sala II, J. A., 1960-III,
pg. 525; r . L., Rep. X X I , 1960, pg. 464, n<? 28).

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

231

En cuanto a las causas que den por resultado la disminucin notable de la responsabilidad del deudor, pueden ser cualesquiera, voluntarias o involuntarias, dolosas o no, incluso las ya examinadas. Pueden ser el resultado de fenmenos naturales: sequa, inundaciones, heladas, granizo; de fenmenos econmicos: baja de precios, aumentos
de stos y otros anlogos; de actos de otros acreedores: embargos,
ejecuciones. En el caso, la ley pone el acento en la disminucin notable del patrimonio, en cuanto haga presumir imposible o difcil el
pago del crdito que invoca el actor.
El final de la disposicin limita, con acertado criterio de equidad,
los efectos de los actos que menciona, a la hiptesis de que ellos se
produzcan "despus de contrada la obligacin". Como se trata de
obligaciones exclusivamente convencionales, es correcto pensar que
quien contrat con una persona que haba cumplido o estaba cumpliendo en forma ostensible los actos reseados o sufriendo otros que
podran o iban a producir una notable disminucin de su responsabilidad, saba de antemano a qu atenerse, y si algn peligro corre
su crdito, se debe a su propia voluntad.
66. El embargo preventivo previo. B) Segn la naturaleza y
origen del presunto crdito o derecho.
a) Crditos privilegiados. El cdigo procesal civil y comercial
de la Nacin, menciona algunos casos de embargo preventivo en razn de la naturaleza privilegiada del crdito (incs. 2 y 3? del art.
210) o del carcter real del derecho (inc. 4"?, art. 210) o de su origen
(arts. 209, inc. 3?, y 211). Sin embargo, no excluye de la proteccin
que esta medida cautelar implica ninguna especie de crditos apreciables en dinero, como ya lo seal y as resulta de los incisos 29 y
49 del artculo 209 o el inciso 19 del artculo 210, cuando sin hacer
distingos se refiere a la prueba de su verosimilitud.
Examinar ahora los supuestos que en razn de la naturaleza y
origen del crdito menciona la ley procesal y algunos previstos en las
leyes de fondo.
19 El privilegio del locador. Dispone el inciso segundo del artculo 210 del cdigo nacional: "El propietario o locatario principal de
predios urbanos o rsticos, haya o no contrato de arrendamiento, res-

232

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

pecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley.

Deber acompaar a su peticin el ttulo de propiedad o el contrato
de locacin, o intimar al locatario para que formule previamente
las manifestaciones necesarias" 3 2 . Los privilegios a los cuales se refiere la norma, son los consagrados por los artculos 3883, modificado
por ley 12.296, 3884 y 3885 del cdigo civil, y que tambin resguarda
el derecho de retencin acordado por el artculo 1558.
Una primera observacin es la de que el caso contemplado por el
inciso en examen se encuentra comprendido en el inciso siguiente,
lo cual quita razn de ser a la norma. El cdigo de Crdoba y otros
que le siguen, engloban el embargo preventivo de los bienes afectados al privilegio especial en el caso de cobro de alquileres, en el embargo preventivo para garantizar el cobro de crditos con privilegios
especiales.
Una segunda observacin es lo superfluo del precepto, cuando
la ley no hace excepciones en cuanto a los presupuestos del embargo
preventivo, pues acreditado el crdito y el peligro, procedera, y parece obvio que el acreedor ha de denunciar a la traba, en primer
Jugar, los bienes afectados con carcter de privilegio especial al pago
de su crdito.
La razn de ser de la norma, como la ms general del inciso 3"? del
mismo artculo, est en que frente a crditos con privilegios especiales, el legislador crey que deba prescindirse de la prueba del peligro
en la demora, hacindolo presumir de aquella circunstancia.
La prueba de la verosimilitud del crdito resultar del documento
que acredite que el solicitante es propietario presumindose entonces que es locador, o locatario sublocador o bien de la declaracin
del inquilino. Cuando el artculo dice "haya o no contrato de arrendamiento", debe entenderse "contrato de arrendamiento por escrito",
pues el privilegio que resguarda se da "por alquileres o arrendamientos" (art. 3883, cd. civil) y "todas las otras obligaciones del locatario, que derivan del contrato de arrendamiento" (art. 3884, cd. cit.).
Cuando el contrato de locacin consta en instrumento privado,
32 Buenos Aires, art. 210, inc. 2 9 ; Crdoba, art. 1067; Corrientes, art. 380;
Entre Rios, art. 368, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 5 9 ; San Juan, art. 1043; San
Luis, art. 666; Salta, art. 381; Santiago del Estero, art. 131, inc. 3?; Santa Fe,
art. 280; Tucumn, art. 292.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

233

puede seguirse el procedimiento sealado por el inciso 29 del artculo

209, y del artculo 197, para abonar la firma del locatario o sblocatario o citar a ste a manifestar si es suya la firma, como en el caso de
preparacin del proceso ejecutivo (art. 526).
A falta de prueba documental, la citacin del inquilino ha de
hacerse como en el caso de preparacin del ttulo ejecutivo para el
cobro de alquileres (art. 525, inc. 2?, cd. proc. nac.) 33 . Si el presunto
inquilino niega la existencia del contrato, y ste no puede probarse
sumariamente en forma indubitada (conf. art. 525, inc. 2?), el embargo preventivo no procede 34 .
Como el fiador puede subrogarse en los derechos del inquilino
afianzado, cuando paga por l (art. 2029, cd. civil), la disposicin
examinada tambin le favorece35.
29 Otros crditos con privilegios especiales: Dispone el inciso 39
del artculo 210 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin:
"La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes
muebles o inmuebles, siempre que el crdito se justificare en la forma
establecida en el artculo 209, inciso 2 9 " 3 6 .
33 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A.,
pg. 174.
34 "Cuando el demandado niega que sea inquilino y el actor no acompaa
el titulo de propiedad o el contrato de locacin, es inaplicable el art. 445 (hoy 210,
inc. 2 ' ) " (era la doctrina sostenida por la Cm. Civ. 2* Cap., J. A., T. 71,
pg. 809).
"A los efectos del embargo preventivo que el art. 445 (hoy 210, inc. 2 9 ) otorga
al locador, la verosimilitud del crdito alegado resulta del instrumento que acredite
que el peticionante es propietario, porque tal circunstancia hace presumir que es
arrendador; tal presuncin legal no se ve desvirtuada por haber alegado la demanda que es condmina del actor y que, por tanto, no est sujeta a ste por una
relacin locativa, dado que tal circunstancia ha de ventilarse durante la secuela
del juicio y no en la sustanciacin de una medida cautelar" (Cm. Paz Cap.,
sala 1, J. A., 1966-11, pg. 120).
"El embargo preventivo que se autoriza en el art. 210, inciso 29 de la ley
17.454 (cdigo proc. civ. y com. nac.) es similar al que contemplaba el art. 445
del cdigo derogado; por consiguiente, es de aplicacin la jurisprudencia existente en la materia" (Cm. Civ. Cap., sala A, Rev. Arg. Der. Proc., ed. La Ley,
ao 1968-1, pg. 119).
35 "El fiador que ha pagado la deuda por arrendamiento afianzada, puede
solicitar el embargo preventivo que autoriza el artculo 445 (hoy 210, inc. 2 ' ) "
(Cm. Civ. I Cap., J. A., T. 74, pg. 397).
36 Buenos Aires, art. 210, inc. 3"; Corrientes, art. 381; La Rio ja, art. 264,
inc. 7?; San Juan, art. 1044; San Luis, art. 667; Salta, art. 382; Tucuradn, art. 293;
Misiones, art. 210, inc. 3 9 .

234

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

El artculo 1067 del cdigo de Crdoba precepta: "El locador,

el acarreador, y en general todos aquellos a quienes el cdigo civil
o el de comercio acuerden privilegios sobre ciertos bienes, pueden
exonerarse de la fianza acreditando su calidad de tales respecto a la
persona contra quien se pida el embargo, y justificando adems que
los bienes de que se trata estn afectados al privilegio" 37 .
Como puede observarse, la norma cordobesa incluye el privilegio
del locador y exime de contracautela, siendo en lo dems de anlogos
alcances que la nacional.
Como en el caso de embargo preventivo de bienes afectados al
privilegio del locador o sublocador, la enunciacin particular del
inciso 3*? del artculo 210 se justifica solamente para eximir al acreedor de la prueba del peligro en la demora que la ley presume, o de
la contracautela, como lo dispone expresamente la ley cordobesa y
aquellas que le siguen. La acreditacin de la verosimilitud del crdito
es necesaria, y para el cdigo nacional y aquellos con preceptos similares, debe hacerse mediante instrumento pblico o privado y en
esta ltima hiptesis abonada la firma del deudor en la forma dispuesta en el inciso 29 del artculo 209 (vase pargr. 69).
Los artculos 868, 869 y siguientes del cdigo de comercio, se
refieren al embargo de buques, a su procedencia y procedimiento y
son aplicables a las tres especies de embargo que he mencionado
(pargr. 63). El artculo 868 autoriza el embargo de buques por crditos con privilegio sobre los mismos y en consecuencia el caso se
encuentra comprendido en el que estoy examinando38. El artculo 871
comprende crditos privilegiados y sin privilegio, siempre que sean
37 Entre Ros, art. 368, inc. 4; Jujuy, art. 260, inc. 6'; Santiago del Estero,
art. 131, inc. 3 9 ; Santa Fe, art. 280 (incluye al tenedor de la letra de cambio
extraviada).
38 "Procede el levantamiento de la interdiccin de salida del b u q u e . . . si
consta la solvencia de la compaa propietaria... y sobre sta se ha trabado
embargo" (Cm. Fed. Cap., J. A., T. 45, pg, 446). "En materia de buques, el
embargo y la interdiccin de salida no son medidas que no puedan superponerse;
al contrario, la segunda, la interdiccin de salida, es, por regla general, el lgico
y forzoso complemento de la primera" (Cm. Cons. Cap., sala B, L. L., T. 114,
Pg- 844)

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

235

pagaderos en la repblica 39 . En cuanto al 869, autoriza el embargo,

fuera de los casos citados en el artculo 868, "despus de haberse intentado las acciones competentes" y siempre, claro est, que las leyes
procesales lo autoricen 40 .
b) En la reivindicacin. Dispone el artculo 323, inciso 2", del
cdigo procesal civil y comercial de la nacin que podr prepararse
el proceso de conocimiento, pidiendo, el que pretenda demandar:
"que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real,
sin perjuicio de su depsito o de la medida precautoria que corresponda" 41 . Y el inciso 41? del artculo 210: "La persona que haya de
39 " . . . procede el embargo preventivo e interdiccin de salida del vapor"
extranjero que hundi en aguas nacionales un pontn del Gobierno Nacional
hecho probado en las actuaciones administrativas, "por tratarse de una medida
precautoria tendiente a garantizar el pago de una deuda a pagarse en la Repblica
daos y perjuicios reclamados, situacin que encuadra en el ltimo supuesto
del art. 871 del cdigo de comercio" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1948-III, pg. 68,
y L. L., T. 51, pg. 226). "Si bien es usual decretar el embargo en caso de abordaje, al solo pedido del damnificado, porque la medida se solicita al poco tiempo
de producido el mismo, de tal modo que es necesario ordenarlo de inmediato
para que ella constituya una verdadera seguridad, especialmente cuando se trata
de buques extranjeros que pueden abandonar el pas y no volver a l, es razonable,
en cambio, fijar a la medida de seguridad un monto mximo cuando se pide
tiempo despus de ocurrido el choque" (Cm. Fed. Cap., sala Civ. y Com.,
L. L., T. 95, pg. 164) .
40 "El art. 869 del cdigo de comercio, debe interpretarse en el sentido de
que autoriza el embargo del buque en los casos en que segn las leyes generales
puede solicitarse el embargo preventivo, luego de iniciada la accin de reivindicacin; o sea en las situaciones previstas en el cdigo de procedimiento" (Cm.
Fed. La Plata, J. A., 1953-III, pg. 442; L. L T. 72, pg. 579). "Procede la
condicin impuesta por el a-quo para el embargo del buque de que ste se halle
matriculado a nombre del ejecutado, pues esa medida precautoria no puede inscribirse por deudas que no sean del dueo o de los copartcipes del mismo" (Cm.
Com. Cap., sala B, L. L., T. 114, pg. 844). "Aun cuando se hubieren observado
los recaudos mnimos del art. 443 (hoy 209, en el cdigo nacional), ines. 3' y 5'
del cdigo de proced., el embargo decretado carece de apoyo legal, respecto de la
naturaleza del crdito y de las acciones competentes en cuanto a los requisitos
exigidos por el art. 869 del cd. de comercio, con referencia a los embargos sobre
buques" (Sup. Trib. Chaco, sala I, Bol. Jud. Chaco, 1962-11, pg. 175; L. L.,
Rep. XXIV, 1963, pg. 615, n? 35).
41 Buenos Aires, art. 323, inc. 2; Crdoba, art. 382, inc. 2, habla de depsito
"a la orden del juez"; Corrientes, art. 78, inc. 2^, habla de secuestro; Entre Ros,
art. 116, inc. 29, habla de "embargo preventivo"; La Rioja, art. 170, inc. 3?, habla
igual que el de Crdoba; San Juan, art. 421, inc. 2 9 , anlogo al de Crdoba;
San Luis, art. 134, inc. 2 9 ; Salta, art. 77, inc. 2?, igual que Corrientes; Santiago
del Estero, art. 404, inc. 2 9 , igual que el de Crdoba; Tucumn, art. 80, inc. 2

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

demandar por accin reivindicatora, peticin de herencia, nulidad

de testamento o simulacin, respecto de la cosa demandada, mientras
dure el juicio 4 2 y siempre que se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin deducida" 43 .
Como en los casos precedentes, la previsin particular respecto
a los bienes que se intenta reivindicar, solamente se justifica, en cuanto se exime al actor que pide el embargo preventivo, de justificar el
peligro en la demora. En el captulo XX confrontar esta disposicin
con la pertinente del cdigo civil.
Quien pida la medida ha de acreditar, mediante prueba instrumental, la verosimilitud del derecho pretendido. No puede bastar la
simple invocacin de tener derecho a reivindicar, a pedir la herencia,
etc., ni la promocin del respectivo proceso.

Ya antes de su incorporacin a la legislacin positiva, en el orden

nacional, por ley 17.454, la jurisprudencia haba admitido, por analoga de su objeto, la aplicacin del precepto contenido en el artculo
447 del derogado cdigo de la Capital ("Podr pedirse el embargo
preventivo d la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada
por accin reivindicatora, mientras dure el juicio respectivo") al
proceso por peticin de herencia, vaya acumulado al de filiacin o
no. Para ello, el actor debe haber acreditado prima facie su vocacin hereditaria para concurrir o excluir al demandado o la falta de
42 Corrientes, art. 382; jujuy, art. 260, inc. (>, con mucha generalidad; San
Juan, art. 1045; San Luis, art. 668; Salta, art. 383.
43 El art. 456 del derogado cdigo de la provincia de Buenos Aires, estableca: "Podr igualmente pedirse el embargo preventivo de la cosa mueble o inmueble
que haya de ser demandada por accin reivindicatora o por peticin de herencia,
siempre que se presenten documentos que hagan verosmil, en derecho, la accin
deducida. Este embargo comprender los frutos naturales y civiles del bien que
se reivindique". Con dicha disposicin concordaban los cdigos de Entre Ros,
art. 368, inc. 3; La Rioja, art. 264, inc. 6?, que agrega la accin por nulidad de
testamento; Santiago del Estero, art. 131, inc.4?, y Tucumn, art. 294, con mayor
amplitud.
"Para que el embargo preventivo sea procedente, en los casos de reivindicacin, se hace necesario justificar por quin lo solicita, prima facie, la existencia
del derecho invocado y slo en tal caso pueden aplicarse los artculos 2 7 8 8 de]
cdigo civil y 1056.del cdigo de procedimiento de Santiago del Estero" (Cm.
Ap. Santiago del Estero, L. /.., T. 2 6 , pg. 4 9 0 , con nota del Dr. ALBERTO G . SPOTA.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

237

vocacin hereditaria de ste y que los bienes que intenta embargar

forman parte de la herencia 44 .
Como advert, la accin de peticin de herencia puede ir acumulada a la de filiacin o desconocimiento de filiacin de quien detenta
como heredero los bienes hereditarios. Tambin a la de nulidad del
testamento, por los diversos motivos que la ley establece. En todos
estos supuestos y cumplido el recaudo de la justificacin prima facie
del derecho y otorgada la contracautela, procede el embargo preventivo, en el orden nacional, por as admitirlo el cdigo procesal; en
los rdenes provinciales que an siguen al derogado cdigo de la
Capital, por aplicacin extensiva del precepto ya mencionado.
c) En los contratos bilaterales. Dispone el artculo 209, inciso 3?,
del cdigo procesal civil nacional que procede el embargo preventivo,
cuando "fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique
su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este
caso probarse adems sumariamente el cumplimiento del contrato
por parte del actor, salvo que ste ofreciese cumplirlo, o que su obligacin fuese a plazo" 45 .
Con mayor correccin, dispone el artculo 1062 del cdigo de
Crdoba: "Si se pidiera el embargo para hacer efectivo el cumplimiento de un contrato bilateral, el solicitante deber adems, acre44
" . . . basta que resulte verosmil la base de la accin, es decir, que los
hechos y el derecho aducidos no se encuentren prima facie desprovistos de fundamentos", " . . . e s procedente... cuando se acciona por peticin de herencia contra
el heredero instituido, acreditndose la vocacin hereditaria..." (Cm. Civ. 1'
Cap., J. A., 1947-II, pg. 479). Puede verse tambin: Cm. Civ. 2 Cap., J. A.
1947-11, pg. 298.
"Para decretar un embargo preventivo en base a una demanda por reivindicacin o peticin de herencia, es menester que la accin sea prima facie procedente, requisito que se aprecia con especial estrictez tratndose de la peticin de
herencia (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 74, pg. 619). Este fallo tiene nota de
DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: El embargo preventivo en la accin de peticin de
herencia, donde afirma la extensin del embargo preventivo a los frutos, tanto
en la accin reivindicatora, como en la de peticin de herencia, conclusiones
que comparto.
45 El derogado cdigo de la Capital, al igual que el de las provincias que
le seguan, haca remisin al art. 65 del ttulo de los Contratos en general del
cdigo civil, que corresponde en la enumeracin corrida que hoy se usa, al
art. 1201, precepto del cual surge la defensa llamada excepcin de non adimple ti
contractas.

238

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ditar sumariamente que ya ha sido cumplido por su parte, o prestar

fianzas de que lo cumplir" 4 6 .
La prueba del contrato debe ser hecha mediante instrumento pblico o privado; en la segunda hiptesis, abonada la firma segn lo
dispuesto por el inciso segundo del artculo 209 (informacin sumaria de dos testigos) y con el procedimiento, si as se desea, establecido
en el artculo 197. En cuanto a la prueba de haber cumplido las obligaciones a su cargo, podr hacerse documentalmente o mediante
informacin de testigos.
La norma, cmo claramente resulta de su texto, se refiere a las
obligaciones convenidas47 y no a los daos y perjuicios emergentes
de su incumplimiento48, sometidos a la acreditacin de los presupuestos de toda medida cautelar 49 . En el caso de la disposicin comentada se prescinde de la justificacin del peligro en la demora.
d) La demanda por escrituracin. Instituye el artculo 211 del
cdigo procesal de la nacin: "Cuando se demandare el cumplimiento
46 Jujuy, art. 260, inc. 3?; Santiago del Estero, art. 128; Santa Fe, art. 278.
47 Reconocida "la existencia de los contratos y la recepcin de los objetos
censtruidos en su virtud, procede el embargo preventivo" (Cm. Com. Cap.,
J. A., 1946-IV, pg. 840). "Si el pedido de embargo se fundamenta en el incumplimiento por parte de la demandada de un contrato bilateral, el mismo es procedente, no siendo impedimento el que la obligacin no est vencida" (Cm.
Com. Cap., sala C, L. L 1/II/1969, 16.442-S). "No procede el embargo preventivo
fundado en un contrato bilateral, si la demanda en la cual se pide persigue la
rescisin del mismo y no su cumplimiento" (Cm. Civ. Cap., sala F, I.. L.,
T . 114, pg. 30).
48 "El art. 443 (hoy 209), inc. 3 ? . . - no es aplicable a los casos en que se
reclaman daos y perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales"
(Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-IV, pg. 8 ) . Conf. Cm. Civ. 2 Cap.,
J. A-, 1946-11, pg. 195, y 1946-IV, pg. 718. "En principio, el embargo preventivo
trabado por el tercero tiene por objeto asegurar el eventual cumplimiento de la
obligacin indivisible pendiente y no su solucin en daos y perjuicios, pues
produce la afectacin del bien al pago del crdito respectivo, el que tratndose
de una promesa de compraventa, en parte al parecer cumplida con la entrega
de la posesin, consistir en la escrituracin instrumentadora no fungible e integrativa de la transmisin de dominio prometida" (Cm. 1 Apel. Mar del Plata,
L . L T . 115, pg. 582) .
49 Vase la nota de D A Z DE G U I J A R R O , E N R I Q U E : El embargo preventivo
cuando se demandan los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento de un
contrato bilateral, donde despus de resear la jurisprudencia adversa, sostiene
la procedencia de la medida. Comparto el criterio, pero no en base al art. 443
(hoy 209), inc. 3?. Vase el fallo de la Cmara Comercial de la Capital que se
registra en G. F., T. 159, pg. 393.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

239

de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosmil el adquirente podr solicitar el embargo del bien objeto de aqul".
Se ha resuelto as definitivamente un problema muchas veces
planteado, al que los tribunales verdadera jurisprudencia haban
dado solucin justa. El precepto no es nuevo, pues se encontraba ya
en el cdigo de San Luis, que estableca: "Podr tambin embargarse
preventivamente el inmueble acerca del cual se presente una obligacin de escriturarlo, acreditado en la forma del artculo 664, inc. 29"
(art. 670), es decir, que se acredite el contrato (boleto o contrato
preliminar) con instrumento pblico o privado, abonada la firma en
ste ltimo caso, por informacin de dos testigos, se justifique el cumplimiento de la prestacin (pago del precio) o se ofrezca cumplirla
o fuere a plazo an no vencido.
En el caso que nos ocupa, se trata de una obligacin de hacer, de
carcter patrimonial, en la cual el peligro existe por la posibilidad
de que el obligado transfiera o grave el inmueble, lo cual suele acaecer con cierta frecuencia, como ardid para imposibilitar la ejecucin 5 0 .
Vigente el hoy derogado cdigo de la Capital, el precepto que se
invocaba para hacer lugar al embargo preventivo del bien a escriturar, era el inciso 39 del artculo 443.
Ninguna duda cabe, an cuando el precepto contenido en el artculo 211 no lo diga, de la plena vigencia de la exceptio non adimpleti
50 "No procede el embargo preventivo del inmueble cuya escrituracin se
demanda, si el actor no ha entregado cantidad alguna ni como sea ni a cuenta
de precio" (Cm, Civ. 1 Cap., ]. A., 1951-1, pg. 896). "Procede... cuando el
comprador ha hecho entrega de dinero como sea y a cuenta de precio" (Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., 1950-11, pg. 57). "El embargo preventivo del inmueble cuya
escrituracin se pretende, debe decretarse previa caucin real o personal suficiente
que deber prestar el accionante, por los eventuales perjuicios que pueda irrogar
la medida en caso de haber sido solicitada sin derecho, cuando no resulta de
autos la solvencia de aqul y, por tanto, no basta al fin sealado la caucin juratoria" (Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1955-11, pg. 618) .
"El embargo preventivo procede por aplicacin del art. 211, cd. proc. nac.,
aun cuando la accin de escrituracin en que se lo solicita haya sido deducida
subsidiariamente de la nulidad del compromiso arbitral, ya que, de no dar
cabida a la medida peticionada, el derecho verosmil del adquirente podra
resultar ilusorio" (Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-V, sec. reseas, pg. 612.
n<? 10) .

240

TRATADO DE LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

contractus51 recogida en el artculo 1201 del cdigo civil y, segn

ya lo hemos visto, en el inciso 3? del artculo 209 del cdigo procesal
nacionalM.
7. Otros casos previstos en las leyes procesales.
Dispone el artculo 1065 del cdigo de Crdoba: "Pueden pedir
embargo preventivo sin el requisito de la fianza, la mujer casada,
el coheredero, el comunero y el socio, en los casos de divorcio o separacin de bienes, en los juicios divisorios y en los de liquidacin de
sociedades"63.
El cdigo de Tucumn, como segundo prrafo del artculo 294,
precepta: "Tambin podr pedirse el embargo en los casos del
art. 74 de la ley de matrimonio y 1295 del cdigo civil y en los dems
casos que acuerdan las leyes".
Como en los casos hasta aqu examinados, la regla del cdigo
de Crdoba se justifica slo en cuanto exime de uno de los presupuestos de las medidas cautelares, en la especie, la contracautela.
En todo el pas proceden las medidas cautelares que las dos
disposiciones transcriptas autorizan, no slo por resultar, para la
mujer casada, de la legislacin de fondo, sino porque el embargo preventivo procede siempre y en todos los casos, previstos expresamente
por la ley o no, si concurren sus cuatro presupuestos: verosimilitud
del crdito, peligro en la demora, contracautela, derecho patrimonial.
51 Es esta una excepcin ya conocida en el Derecho Romano para oponerla
a quien reclamaba el cumplimiento de una prestacin que le era debida sin ofrecer
cumplir su propia prestacin (Conf. GiRARD: Droit Romain, 6 edicin, pg. 544).
52 Por ello es perfectamente aplicable la jurisprudencia anterior al precepto
citado. Ver nota 50.
A su vez, "reconocida la autenticidad del boleto de compra-venta con que
se demanda la escrituracin, procede el embargo preventivo circunscripto a la
unidad que motiva el pleito, y slo en el caso de que no pueda trabarse as, por
estar indivisa la propiedad, se embargara todo el edificio" (Cm. Civ. Cap.,
sala A, L. L., T. 114, pg. 846) . "Si no se realiz la divisin del inmueble a fin
de individualizar los departamentos objeto del juicio de escrituracin, el embargo
preventivo debe trabarse sobre la totalidad del inmueble" (Cm. Civ. Cap., sala C,
L. L T. 114, pg. 829).
53 Entre Ros, art. 368, inc. 2?; San Juan, art. 1048; San Luis, art. 673;
Santiago del Estero, art. 131, inc. 2 9 ; Santa Fe, art. 279.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

241

(Vase sobre medidas cautelares en procesos por divorcio, el captulo XXIII.)

Por su parte el inciso 1? del artculo 210 del cdigo procesal nacional instituye: "El coheredero, el condmino o el socio (pueden
pedir el embargo preventivo) sobre los bienes de la herencia, del
condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora". El hecho de que el cdigo nacional
no aluda a los cnyuges en los casos de divorcio o separacin de bienes no hace inaplicable lo que se ha sostenido supra con referencia
a esos supuestos.
Ahora bien, adelantndose a las leyes procesales del trabajo, dispone con acierto evidente el artculo 131, inciso 59, del cdigo de
Santiago del Estero, que podr solicitar embargo preventivo, sin el
requisito de la fianza: "en los casos de accidente del trabajo e indemnizacin por despido, el que hubiera obtenido resolucin favorable
a su reclamacin por el Departamento Provincial del Trabajo" 5 4 .
Recogiendo disposiciones de la ley 11.723, el artculo 132 del
mismo cdigo autoriza el embargo preventivo "para asegurar la propiedad literaria o artstica en los casos y bajo las condiciones previstas en la ley respectiva". Sobre esta materia me remito al captulo XXI.
El segundo apartado del artculo 280 del cdigo de Santa Fe,
dispone: "Proceder, igualmente, el embargo preventivo sin necesidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo que
debe durar" 55 .
Era esta la medida autorizada por el artculo 692 del cdigo de
comercio, disposicin que ha sido derogada por el decreto-ley 5965/
63. En aqul se daba la posibilidad del embargo del "valor de una
letra... en los casos de prdida o robo de la letra o de haber quebrado el tenedor" y deba correlacionarse con lo que dispona el artculo 707 y siguientes (tambin derogados) respecto a "letras de
cambio extraviadas o perdidas". En materia de letras de cambio exVase PODETTI: Tratado XI, Del proceso laboral, I A edicin, T. I, pg. 384.
55 Con mayores detalles, ci art. 144 del cdigo de Santiago del Estero.

54

TRATADO DE LAS

242

MEDIDAS

CAUTELARES

traviadas o perdidas debe hoy estarse a lo dispuesto en el captulo XI

del decreto ley 5965/63 (arts. 89 y siguientes)ss.

68. El embargo preventivo, en general.

La lectura de las disposiciones contenidas en la mayora de nuestras leyes procesales respecto al embargo preventivo, podra hacer
pensar que se trata de enumeracin taxativa de casos, es decir, que
no procede el embargo preventivo fuera de los supuestos sealados.
Y no es as, se trata, simplemente, de enumeracin de casos en los
cuales se prescinde de alguno de los presupuestos de las medidas cautelares y en ese sentido s es taxativa la enumeracin.
El embargo preventivo procede en todos los casos en los cuales
se dan y justifican sus presupuestos, sin prescindencia de ninguno
de ellos y sin admitirse presunciones sobre su existencia.
Aun cuando sin sealarlo expresamente, por la imperfeccin de
la ley y la indigencia de la doctrina, nuestros jueces han intuido
muchas veces el principio y de all algunos casos que no encajaban,
particularmente, en las normas del cdigo entonces vigente y parecan por ello anmalos, no obstante responder al principio general
que de ellas puede extraerse. Tal el embargo preventivo en las acciones que implicaban reclamar una universalidad jurdica o una parte
alcuota de ella, admitido por aplicacin analgica del artculo 447
del cdigo de la Capital (derogado); del embargo del inmueble
comprometido en venta por boleto preliminar; del embargo preventivo en el caso de accin por daos y perjuicios a que se refiere Daz
de Guijarro en el estudio citado en la nota 49 y tantos otros 57 . AlSobre el tema puede consultarse GARRONE, J O S A L B E R T O y B O N F A N T I ,
Cancelacin de documentos cambiarlos, en Revista Argentina de Derecho Procesal, ed. La Ley, 1968, n? 3, pg. 17.
57 "Procede... de los camiones... por el comprador... si abonada una sea,
dispone de plazo para pagar el saldo, no obstante la cual se ha acreditado que
el vendedor... ha realizado tratos para vender los camiones a terceras personas,
lo que demuestra la posibilidad de un d a o " . . . (Cm. Com. Cap., J. A., I948-IV,
pg. 681).
56

MARIO A . :

En juicio de daos y perjuicios, "si en la causa criminal motivada por el

mismo hecho se dict sentencia condenatoria firme contra el demandado" (Cm
Civ. Cap., ]. A., 1946-IV, pg, 284); " . . . n o obsta que la demanda no haya sido

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

243

gunos de esos casos han sido incorporados a la ley 17.454 y constituyen hoy derecho positivo en el orden nacional, como ya lo hemos
sealado, y lo constituyeron antes en diversos regmenes procesales
provinciales.
Es claro que con carcter previo a la demanda no resulta fcil
acreditar los extremos sealados, especialmente cuando no se trata
de obligaciones contractuales, pero una cosa es la posibilidad jurdica de pedir el embargo preventivo y otra la posibilidad de hecho
de acreditar los presupuestos de su procedencia.
Ajustndose a estos principios, dispone el artculo 117 del cdigo
de Mendoza en su primer apartado: "Procede el embargo preventivo
cuando se justifiquen los recaudos establecidos en el art. 112...".
Y esos recaudos son: acreditacin prima facie del derecho invocado,
acreditacin del peligro de prdida o frustracin de su derecho o de la
urgencia de la medida y otorgamiento de contracautela (art. 112,
incisos 1?, 29 y 39). Del primer presupuesto poda prescindirse dndose garanta real, antes de la ley 2637 de dicha provincia.
El segundo apartado del artculo 117 seala las excepciones, es
decir, los casos en los cuales procede el embargo preventivo "sin ms
recaudo" que la circunstancia que lo autoriza: rebelda, allanamiento, confesin o sentencia favorable al solicitante.
El cdigo de Jujuy, aunque con menos precisin, se orienta en el
mismo sentido, al exigir, para la procedencia de las medidas cautelares, que se acredite sumariamente la apariencia de un derecho y
contestada ni exista deuda lquida" (Cm. Civ. y Com. Mercedes, ]. A., 1944-IV,
pg. 281).
"Procede... en la accin por liquidacin de la sociedad de hecho entre
concubinos, si los hechos estn prima facie comprobados" (Cm. Civ. 2a Cap.,
L. L., T. 58, pg. 522).
"Procede... a pedido del accionista que ejerce la accin de receso; corresponde hacer lugar al embargo preventivo de los dividendos de las acciones de
que es poseedor" (Cm. Com. Cap., L. L,, T. 56, pg. 385).
"En las demandas por simulacin, no procede el embargo preventivo en base
a las afirmaciones de la demanda" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L., T. 40, pg. 285) .
"Cabe hacer lugar al embargo preventivo en los juicios por indemnizacin
de daos y perjuicios cuando resulta justificada prima facie la verosimilitud del
derecho invocado por el actor" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-IV, pg. 670).
"Es procedente el embargo preventivo solicitado por la Municipalidad actora
con fundamento en las constancias de un expediente administrativo labrado por
la misma accionante" (Cm. Paz Cap., sala I a . J. A., 1968-III, pg. 666) .

244

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

el peligro en el retardo. Y en el artculo 2 f i 0 en una enumeracin

asistemtica, que segua parcialmente al cdigo de la Capital, seala
los casos de excepcin en los cuales no es necesario acreditar esos
requisitos. El artculo 272, que se refiere al embargo preventivo, reglamenta solamente su ejecucin, de modo que en cuanto a sus presupuestos es necesario remitirse a los ya citados.
En el orden nacional, si bien se han incorporado como ya se
puntualizara nuevos casos de viabilidad de embargo preventivo, la
enumeracin tampoco es taxativa. Acude a dar una solucin correcta
la genrica norma contenida en el artculo 232: "Fuera de los casos
previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Sobre esta norma volveremos ms adelante
para hacer su anlisis total y determinar su alcance.
69, Formas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental.
Como otros tantos casos que autorizan el embargo preventivo,
menciona el cdigo procesal tres supuestos de su procedencia en base
a la prueba de la verosimilitud del crdito, es decir, poniendo de
resalto la exigencia de justificar el primer presupuesto de las medidas
cautelares.
Dispone el artculo 209, en su inciso 29, que se podr solicitar el
embargo preventivo cuando "la existencia del crdito est demostrada con instrumento pblico o privado atribuido al deudor, abonada la firma por informacin sumaria de dos testigos" 5S .
Como el artculo 199, de las normas generales para las medidas
cautelares, exige contracautela con las salvedades del artculo 200
en todos los casos, resulta que el nico presupuesto ausente en la
ley es el peligro en la demora. A semejanza de la hiptesis de los no
58 Buenos Aires, art. 209, inc. 2 9 ; Corrientes, art. 378, inc. 2 9 ; Entre Ros,
art. 364, inc. 2 9 ; La Rioja, art. 264, inc. 1?; Jujuy, art. 260, inc. 2 9 ; San Juan,
art. 1041, inc. 2 9 ; San Luis, art. 664, inc.
Salta, art, 371, inc. 2' ! ; Tucumn, art.
290. inc. 1?; Misiones/ art. 209, inc. 2'.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

245

domiciliados, la medida resulta poco equitativa y desarraigada de la

idea de medida cautelar, que presupone, como he sealado, la existencia de un peligro que justifique ese desequilibrio en la balanza
de la justicia.
Ya se ha visto en el captulo IV lo relativo a la disposicin del artculo 197, tambin de las normas generales, en cuanto a la forma de
realizar las informaciones para obtener medidas precautorias, pues
ella puede ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren y ratificarse en el acto de su presentacin, o en primera audiencia que, por delegacin del magistrado competente, puede ser realizada ante el Secretario.
No puede haber duda de que si el solicitante de la medida, en
lugar de informacin de abono, prefiere hacer citar al deudor para
que manifieste si es suya la firma, como en el caso de preparacin
de la va ejecutiva 59 , debe ser admitida tal pretensin, ya que el
procedimiento in audita parte ha sido estatuido en su beneficio 60 .
Cuando el documento aparece suscripto por ms de una persona,
sea que se obliguen en forma simplemente mancomunada o solidariamente, el abono hecho respecto a la firma de una de ellas, autoriza slo a disponer el embargo preventivo en su contra sea por la
porcin alcuota que resulta adeudar, sea por el todo, segn la naturaleza de la obligacin (arts. 691 y 699, cd. civil) .
Si el deudor es una persona jurdica, adems del abono en cuanto
a la presuncin de legitimidad de la firma, habr que acreditar prima
facie que el o los firmantes pueden obligar a la sociedad61.
59 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin actualizada,
T. A, pargr, 68 y sgts.
60 "La intimacin directa al demandado para que proceda al reconocimiento
de firma, bajo apercibimiento de drsela por reconocida, encuadra dentro de los
medios informativos legalmente permitidos para abonar la firma del deudor a
los efectos de un embargo preventivo pedido de acuerdo al art. 443 (hoy 209),
incs. 2 y 3?" (Cm. Civ.
Cap., J. A., T. 48, pg. 811). "El art. 443 (hoy 209),
inc. 2, cd. proc. civ., ha querido indicar un medio rpido y seguro, pero no
ha prohibido otros recursos legales tendientes al misma objeto" (Cm. Civ.
Cap., L. L T. 16, pg. 697) .
61 "No procede... contra la sociedad codemandada, solicitada en base a un
documento que habra firmado solamente uno de sus dos gestores, si el contrato
social encomend a ambos la gestin de negocios de la sociedad" (Cm. Com.
Cap., J. A., 1950-III, pg. 441). "La falta de acreditacin legal de la representacin
de una presunta sociedad que se dice disuelta, sin investigarse si alguno de los

246

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

Producida la informacin, el juez deber apreciar su eficacia respecto a la presuncin de legitimidad de la firma y la del documento
como prueba prima facie del crdito y de su exigibilidad. Y mediante auto disponer el embargo preventivo o desestimar la pretensin
Si el crdito constare en instrumento pblico, no se requiere informacin testimonial respecto a su legitimidad, pero puede ser necesaria a otros fines, v. gr. para acreditar el cumplimiento de una condicin.
En el caso de documento con impresin digital en lugar de firma,
no procede el embargo preventivo (Cm. P Civ. y Com. La Plata,
L. L., T. 28, pg. 514), a menos que el deudor hubiera reconocido
la obligacin 62 .
70. Formas de justificar el crdito. R) Libros de comercio y
boletos de corredor.
Tambin autoriza al acreedor a pedir embargo preventivo, el
cdigo procesal de la Nacin, cuando "la deuda est justificada por
libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte
de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que
stos puedan servir de prueba o surja de la certificacin realizada
por contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada"
(art. 209, inc. 4<?)63.
Como el cdigo de comercio admite como medio de prueba, entre
comerciantes, los asientos de los libros de comercio, llevados conforme
a las formalidades prescriptas por la ley (arts. 63 y 55) y como
"principio de prueba" cuando se trata de actos no comerciales
socios se ha hecho cargo del activo y pasivo determina la nulidad de la medida
cautelar (embargo preventivo) que prev el art. 411 del cd. proc. crim., si tal
medida tiene como fundamento las manifestaciones hechas por quien invoca
aquella representacin no acreditada" (Cm. Penal Econ., sala I, L. L., T. 107,
pg. 781; J. A., 1962-VI, pg. 319; L. L., Rep. XXIII, 1962, pg. 555, n<? 50).
62 Sobre documentos con impresin digital, vase PODETTI, Tratado
VII,
De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A, pg. 154.
63 Buenos Aires, art. 209, inc. 4'. Con excepcin a la factura conformada;
Corrientes, art. 378, inc. 4?; Entre Ros, art. 364, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 3,
aclara la ltima parte con referencia slo a los boletos del corredor; San Juan,
art, 1041, inc. 4?; San Luis, art. 664, inc. 3'; Salta, art. 379, inc. 4?; Santiago del
Estero, art. 130, slo la primera parte; Tucumdn, art. 290, inc. 3 o . agregando "sea
o no comerciante el deudor".

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

247

(art. 64), es claro que sus asientos han de constituir prueba de la

verosimilitud del crdito y el embargo preventivo procede 64 , aun
cuando la ley procesal no establezca reglas al respecto, acreditados
los otros presupuestos. Su mencin expresa en el cdigo nacional
se justifica porque exime de la prueba del peligro en la demora,
exencin que, como en los casos precedentes, no encuentro justificada.
Es natural que el embargo preventivo se ha de decretar en base
a una compulsa de los libros efectuada por un. contador (que, por
la redaccin del inciso que comentamos, parecera limitada a la factura conformada), ya que no es admisible la presentacin de los
libros al tribunal como prueba prima facie del crdito. Por eso, es
ms correcta la disposicin del cdigo de Santiago del Estero-. "Podr
pedirse embargo preventivo, previa fianza y justificacin del crdito
mediante compulsa de los libros comerciales, llevados con arreglo
al cdigo de comercio, autorizada por un contador pblico inscripto
en la lista respectiva" (art. 130).
La frase final de la primera parte "en los casos en que stos
puedan servir de prueba" complementa los dos casos previstos en
la ley o solamente el ltimo? No hay duda, a mi juicio, de que
tratndose de formas de justificar prima facie un crdito, la frase
explicativa se refiere tanto a los libros de los comerciantes como a
los boletos extrados de los libros de los corredores. Es decir que, si
por cualquier circunstancia aqullos o stos, conforme a las disposiciones del cdigo, no pueden servir de prueba, sus constancias no
permiten o autorizan el embargo preventivo.
Cuando el cdigo de La Rio ja dice "en los casos que estos ltimos
pueden servir de prueba", entiendo que no ha querido excluir del
6 4 Vase la nota de DE ROSENBUSCH, A : Embargo preventivo fundado en la
pericia de contabilidad realizada en los libros de comercio, en J. A., T. 64, sec.
doc., pg. 23.
"La presuncin de veracidad del crdito que suministran los libros de comercio llevados en debida forma, autoriza la procedencia del embargo preventivo,
sin que sea necesario acreditar la calidad de comerciante del embargado" (Cm.
2* Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 37, pg. 74). "Como los asientos de los libros
de comercio llevados conforme con la ley son admitidos como medio de pruebas
entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comerciales, ellos pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crdito que funda
el derecho invocado y hacen procedente el embargo preventivo" (Cm. Civ. Cap.,
sala B, L. L., T. 114, pg. 833) .

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Wtqp6t0 los libros de comercio, pues si stos carecen de valor probatono no se ve cmo han de acreditar la verosimilitud de un crdito.
L palabra "ltimos", me parece que se refiere a libros en general.
Otra cuestin es si al hablar de "servir de prueba", se refiere a
plena prueba, como en las situaciones previstas en el artculo 63
del cdigo de comercio o basta el "principio de prueba" a que se
refiere el artculo 64. Para el caso, basta el principio de prueba por
escrito, que equivale a una prueba prima facie o que demuestra la
verosimilitud del crdito. Y en consecuencia, la justificacin que
resulta de los libros de comercio es vlida "sea o no comerciante el
deudor", como lo aclara el cdigo de Tucumn (art. 290, inc. 3"?).
Se ha discutido tambin si la compulsa o certificacin de la existencia de la deud segn los libros ha de ser hecha necesariamente
dentro del expediente, es decir, mediante la designacin de oficio
de un contador o puede ser presentada por el actor al solicitar la
medida. Dada la celeridad con que se procura asegurar las deudas
por la va de las medidas cautelares, me parece que el segundo procedimiento es admisible, siempre que se le rodee de suficientes garantas de seriedad, como lo hace la disposicin del cdigo de Santiago
del Estero, transcripta ms arriba, y como lo acepta el mismo cdigo
para el caso de la factura conformada, segn lo analizaremos ms
abajo.
Es decir, que si el solicitante de la medida tiene urgencia en que
ella se decrete, podr presentar la compulsa efectuada y suscripta por un perito contador inscripto en la respectiva matrcula profesional y previa ratificacin por ste ante el actuario, el juez podr decretarla. Pero si as no procede el solicitante, el juez deber
designar de oficio un perito contador de la lista respectiva, quien
previa aceptacin del cargo bajo juramento, deber practicar y presentar al juzgado la compulsa.
Palacio sostiene, invocando fallos de tribunales anteriores a la
reforma, que en el primer caso del inciso 4? "es necesario que la
compulsa de los libros la realice un contador designado por el juzgado" 6 5 . La Cmara Nacional en lo Comercial, sala B, de la Capital,
65 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. I I , pg. 2 8 3 . "La compulsa... debe ser
realizada en los libros de la actora por un contador designado judicialmente a
efectos de garantizar, de ese modo, los derechos del presunto deudor. Ese requisito

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

249

sostuvo, a igual que otros tribunales, que "el supuesto del inciso 4?
del art. 443 (hoy 209) del cdigo de procedimiento, requiere pericia
por experto designado de oficio; recaudo que no se suple con la
certificacin efectuada" 66 . Volveremos a tocar este punto al tratar
el embargo preventivo solicitado con una factura conformada.
Si bien el crdito que resulte de la compulsa ha de ser lquido,
exigible y de plazo vencido 87 para que autorice el embargo preventivo
sin la acreditacin del peligro, podr tambin por ese medio justificarse la existencia de un crdito sujeto "a condicin, suspensin o
pendiente de plazo" (art. 209, inc. 5?), siempre que se acredite la
existencia de peligro en la demora.
La compulsa no slo ha de referirse a la existencia del crdito,
su monto y exigibilidad segn los asientos respectivos, sino que el
perito ha de informar al juez si los libros en los cuales se verific
aqulla renen los requisitos externos e internos a que se refiere
el cdigo de comercio y de cuya concurrencia depende la eficacia
de la prueba (arts. 53 y sgts.) 68 .
no puede, por consiguiente, ser reemplazado por una simple certificacin contable
expedida por un perito cuyo nombramiento no se ajusta a esas exigencias" (Cm.
Com. Cap., sala A, J. A., 1968-11, pg. 420).
"El inc. 4" del art. 443 (hoy 209) del cd. proc. exige, para obtener embargo
preventivo, que la deuda 'est justificada por los libros de comercio llevados en
debida forma por el acreedor' y para que se tenga por cumplida esa exigencia
es preciso que la deuda resulte de una compulsa realizada por un perito contable
designado al efecto por el Juez a quien se ha solicitado la medida" (Cm. Com.
Cap., sala A, L. L T. 113, pg. 799).
6 L. L., T . 112, pg. 779.
7 "Las constancias de los libros a que se refiere el art. 443 (hoy 209),
inc.
...son los que justifican la existencia de un crdito lquido, exigible
y de plazo vencido... (Cm. Com. Cap., J. A., 1943-111, pg. 298).
68 "No procede... reglado por el art. 443 (hoy 209), inc. 4', si la prueba
del crdito de quien solicita la medida resulta de constancias de libros comerciales
llevados en el extranjero, sin haberse acreditado la ley que rige la forma de llevar
esos libros, ni probado que los asientos de los mismos se hicieron de acuerdo a
las prescripciones de esa ley" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 72, pg. 68). "...debe
entenderse que tal facultad le corresponde solamente cuando lleva su contabilidad
organizada de acuerdo a las disposiciones del cdigo de comercio, porque los libros
llevados en esa forma crean a favor de sus dueos un principio de prueba que
apoya la procedencia de la medida" (Cm. 1 Civ. Com. Tucumn, L. L., T. 107,
pg. 788). "Es procedente el embargo preventivo solicitado de conformidad a los
libros de comercio, cuando se individualiza el deudor y los mismos son llevados
en | forma legal, con asientos correctos, siendo suficiente que la certificacin de

250

TRATADO DE

S MEDIDAS CAUTELARES

" En cuanto a los corredores, stos deben llevar un registro, con

las mismas formalidades prescriptas para los libros de comercio por
el artculo 53 (art. 93, cd. com.) y los certificados que otorguen a
sus clientes, deben ser tomados fielmente del registro (arts. 94 y 102,
cd. cit.). La ley sanciona severamente la violacin de estas disposiciones (arts. 93, 95 y 109, cd. cit.); de all, pues, que los certificados,
minutas o boletos que entregan a sus clientes, conforme a su registro,
tengan una eficacia probatoria anloga a la atribuida a los libros
de comercio y pueda fundarse en ellos un embargo preventivo. Los
asientos en los libros de los corredores son instrumentos pblicos,
segn el cdigo civil (art. 979, inc. 39).
Solicitado un embargo preventivo en base a un boleto de corredor
matriculado que acredite la existencia de una deuda lquida y exigible, segn constancias del registro respectivo y reconocida la firma
que lo suscribe, procede el embargo preventivo.
Tambin por este medio podra acreditarse la existencia de una
obligacin condicional, en cuyo caso, si se justifica el peligro en la
demora conforme al artculo 209, inc. 5"?, proceder el embargo
preventivo.
71. Formas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas.
El decreto-ley 6601/63 que estableci el rgimen de las facturas
conformadas, dispone en el artculo 14 que servir de suficiente ttulo
para la accin ejecutiva, a opcin del tenedor: a) el acta notarial
de protesto; b) el protesto por notificacin postal, y c) la certificacin
contable realizada por contador pblico nacional, que debe cumplir
ciertos requisitos. Por su parte, el artculo 209, inciso 49, in fine,
del cdigo procesal nacional admite la posibilidad de embargo preventivo cuando la deuda " . . . surja de la certificacin realizada por
contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada"
(contador matriculado, dice Palacio) 69 .
Ignoramos la razn por la cual, de los tres casos que a opcin
los libros de comercio al fin cautelar sea hecha por profesional habilitado para
hacer tales certificaciones" (Cm. 1* Ap. Mar del Plata, J. A., 1964-11, pg. 411;
L. L., Rep. XXV-1964, pg. 634, n<? 19).
PALACIO, L I N O , E . : Manual..., T. XI, pg. 283.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

251

del tenedor, repetimos puede la factura conformada servir de suficiente ttulo ejecutivo, el codificador procesal slo ha incluido al
ltimo de ellos al tratar la posibilidad de embargo preventivo. Ya
se dijo en el pargrafo 63 que cuando el ttulo rene los requisitos
que la ley seala para el proceso ejecutivo, parece innecesario hacer
anteceder otra medida de cautela, porque no se justifica esa forma
de anticipo de la garanta jurisdiccional, pues lo que corresponde,
en ese cas<, es el embargo ejecutivo con la simultnea citacin de
remate. Si, ante un ttulo ejecutivo, otorgamos un embargo preventivo
podra constituir el caso, un abuso del derecho 69 b i s .
Por otra parte, el ejemplar de la factura conformada que queda
en poder del vendedor, por expresa imposicin del artculo 3? del
decreto-ley 6601/63, debe necesariamente contener, entre otros requisitos, "la firma del comprador, que implica el reconocimiento de
todo el contenido de las facturas originaria y conformada".
En consecuencia, si la factura no fuere protestada o no existiese
la certificacin contable a que se refiere el inciso c) del artculo 14
del decreto-ley mencionado, casos en que servira como titulo ejecutivo, bastara con abonar la firma del comprador con el procedimiento
que ya se ha estudiado al referirnos al inciso 29 del artcido 209
del cdigo procesal nacional.
De la ejecucin de las facturas conformadas, nos hemos ocupado
en el Tratado VII, De as ejecuciones, 2^ edicin actualizada, pargrafo 236.
72. El embargo preventivo en procesos en trmite. A) En los
casos examinados.
Las disposiciones hasta aqu examinadas del cdigo procesal civil
y comercial de la nacin, autorizan el embargo preventivo previo,
es decir, antes de ser iniciada la demanda principal o definitiva
(arts. 209, 210 y 211 del cd. nac.). A esos embargos se refiere el
artculo 207, de las normas generales, del cdigo nacional. El artculo 212, por su parte, completado por el artculo 63, se refiere al
embargo preventivo durante la tramitacin de un proceso. No parece
69 bis Vase sobre abuso del derecho lo dicho en PODETTI: Tratado VII,
De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, pg. 179 y sgts.

252

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

dudoso que estos ltimos no pueden aplicarse al embargo previo,

pues, como veremos en seguida, la confesin no solamente ha de
ser judicial, sino prestada o resultante de actuaciones del proceso
donde se. discute el derecho a cautelar y la sentencia debe referirse
a ese derecho y ser judicial.
Pero no resulta tan clara la situacin inversa, es decir, si el
embargo preventivo previsto en los artculos 209, 210 y 211, puede
ser pedido una vez en trmite el proceso principal. La ley no lo
prohibe, aun cuando es evidente que las previsiones legales se encaminan a cautelar un derecho cuya actuacin an no ha sido pedida
ante la justicia.
Algunos cdigos de provincias no suscitan esta cuestin. As el
de Crdoba, que comienza autorizando el embargo preventivo "en
cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda",
"sin necesidad de acreditar la deuda" dando fianza (art. 1061) y al
referirse a los casos que prev, no hace, ni resulta del texto, distingo
alguno (arts. 1062, 1063, 1065 y 1067) 70 . El cdigo de La Rio ja
autoriza el embargo preventivo y dems medidas cautelares "antes
de iniciarse el proceso o durante su desarrollo, segn el caso" (art.
261). Y en la enumeracin asistemtica de casos del artculo 264,
en algunos se refiere a demanda ya iniciada: "cuando el locador
accione por cobro de arrendamientos", "cuando se haya iniciado
accin reivindicatora". El cdigo de Mendoza no hace distincin
(arts. 112, inc. 8<? y 117).
Creo que, en general, el embargo preventivo procede en los cdigos de provincia que an siguen al derogado cdigo de la Capital,
en los supuestos hasta aqu examinados, despus de iniciada la
demanda y aun una vez contestada o en sustanciacin. Pero es necesario examinar cada caso y proceder con extrema prudencia y
que, como he destacado reiteradamente, en la mayor parte de las
situaciones previstas por la ley se prescinde del presupuesto especfico de las medidas cautelares o sea de la justificacin del peligro
en la demora. As, por ejemplo, el embargo por no encontrarse
domiciliado el presunto deudor en la Provincia respectiva, que consto Anlogamente: Santiago del Estero, arts. 127 a 132; Santa Fe, arts. 277,
278 y 280.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

253

tituye una caucin o garanta de arraigo, no debe admitirse despus

de contestada la demanda, salvo que se den los supuestos de rebelda,
confesin o sentencia favorable.
En el caso del contrato bilateral estamos siempre tratando de
regmenes provinciales, que siguen al viejo cdigo de la Capital,
una vez trabada la litis y discutidas las obligaciones recprocas y su
cumplimiento, no sera tampoco procedente la presuncin en la cual
se funda la medida 71 .
El caso de la deuda sujeta a condicin o plazo no suscita dudas,
puesto que prev una hiptesis en la cual el crdito no es an exigible. Los supuestos contemplados para responder a privilegios pueden perfectamente invocarse despus de iniciados los respectivos
procesos, con la salvedad respecto del proceso ejecutivo, que se ha
sealado en el pargrafo 63.
En el cdigo procesal civil y comercial de la nacin y en el de la
provincia de Buenos Aires, que le sigue a la letra, el epgrafe usado
en el artculo 212 puede llamar a engaos, pues parecera que slo
en los casos enunciados en dicho precepto puede trabarse embargo
preventivo en proceso en trmite. Pero, segn el artculo 195, primero
de las normas generales para todas las medidas cautelares, "las
providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de
deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe
entablarse previamente". De cualquier manera, ser el juez del proceso quien, obrando con la prudencia con que debe ejercer su magistratura, resuelva en definitiva acerca de la procedencia del embargo
pedido y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pretensin del que pretende su dictado.

71 "Si bien se ha declarado que las medidas precautorias de la naturaleza

de la que se considera son susceptibles de disponerse en cualquier estado del
juicio (/. A., T. 36, pg. 1073), es obvio que esta solucin debe entenderse supeditada a las normas procesales que gobiernan dicho instituto, enunciado que
conduce a determinar la improcedencia de su admisin en el sub judice, en
razn de que el crdito que se propugna resguardar derivara de la observancia
de los deberes que asumi el actor con relacin a los demandados y la medida
precautoria aparece solicitada cuando los deudores no slo han desconocido el
trdito reclamado, sino que invocan a su vez la calidad de acreedores por motivos
anlogos..." (Crn. Com. Cap., ]. A., 1953-1, pg. 9)

254

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

73. El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Rebelda.

Como primer supuesto de embargo preventivo de proceso en
trmite, el artculo 212, inciso 19, se refiere al caso del artculo 63
y esta disposicin reza as: "Desde el momento en que un litigante
haya sido declarado en rebelda podrn decretarse, si la otra parte
lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto
del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuere el actor". A su
vez, el artculo 65 instituye: "Las medidas precautorias decretadas
de conformidad con el artculo 63, continuarn hasta la terminacin
del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en
rebelda por causas que no hayan estado a su alcance vencer".
"Sern aplicables las normas sobre ampliacin, sustitucin o
reduccin de las medidas precautorias".
"Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarn por incidente, sin detener el curso del proceso
principal".
Aun cuando tratamos extensamente este punto en el Tratado II,
De los actos procesales, al que nos remitimos72, sealaremos aqu que
el embargo preventivo, en el caso del rebelde, se funda en la presuncin de verosimilitud del derecho pretendido por la contraria,
en virtud del silencio de aqul. Es claro as lo sostenemos en el
punto al que nos remitimos que el embargo preventivo proceder
si de lo expuesto o documentacin acompaada por la contraria
resulta prima facie procedente su reclamacin.
As tambin lo ha entendido Colombo en cuanto sostiene que
el precepto faculta al juez a decretar el embargo preventivo, "no lo
impone automticamente porque la verosimilitud del derecho slo
presunta o, por lo menos la circunstancia de que la pretensin no
es totalmente infundada, no es la nica condicin de admisibilidad
de la medida cautelar: la naturaleza del juicio, el contenido mismo
de la pretensin y el cumplimiento perfecto de las exigencias del
artculo 71 (hoy 330) y otras modalidades que la realidad puede
i edicin, pg. 317 y sgts.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

255

ofrecer, son elementos de juicio a tener en cuenta. Debe haber

pedimento de parte" 73 .
Si no se ha declarado la rebelda, y el tribunal slo se ha limitado
a dar por decado el derecho a contestar la demanda, el embargo
preventivo no procede 74 .
74. El embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Confesin.
El segundo de los supuestos de embargo preventivo de proceso
en trmite es el contemplado por el inciso 2"? del artculo 212:
"Siempre que por confesin expresa o ficta, o en el caso del art. 356,
inc. 19 75 (silencio, respuestas evasivas o la negativa meramente general, al contestar la demanda), resultare verosmil el derecho alegado".
Este precepto ha hecho desaparecer la inexplicable restriccin
que contena el artculo 448 del derogado cdigo de la Capital, que
limitaba la posibilidad de procedencia que comentamos al "juicio
ordinario". Tanto puede resultar verosmil un crdito que requiera
tutela, mediante confesin o reconocimiento expreso o ficto o mediante una sentencia favorable (como en el caso hoy contemplado por el
73 COLOMBO: Cdigo..., ed. 1965, pg. 700; ed. 1969, T . I, pg. 371.
74 "Si el auto dictado se limit a dar por decado el derecho a la accionada
para contestar la demanda, sin declararla rebelde, no corresponde hacer lugar
al embargo preventivo solicitado en base a esa incontestacin nicamente" (Cm.
Com. Cap., sala A, L. L., T. 109, pg. 973). Idem: Cm. Com. Cap., sala B, L. L.,
T. 107, pg. 994). "Si el demandado se presenta a estar a derecho antes de quedar firme el auto que lo declara rebelde, no procede el embargo preventivo fundado exclusivamente en la rebelda" (Cm. Com. Cap., sala B, L. /.., 108, pg. 948;
J. A., 1962-VI, pg. 77; L. L., Rep. XXIII-I962, pg. 554).
75 Dice el artculo 356, inciso l1?; "En la contestacin (a la demanda) . . .
Deber adems: 1"? Reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos
expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompaados que
se le atribuyeran y la recepcin de las cartas o telegramas a l dirigidos cuyas
copias se acompaen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente
general podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendr por
reconocidos o recibidos, segn el caso".
"No estarn sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el prrafo
precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso
como sucesor a ttulo universal de quien particip en los hechos o suscribi los
documentos o recibi las cartas o telegramas, quienes podrn reservar su respuesta definitiva para despus de producida la prueba".

256

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

art. 212, inc. 3?) en un proceso ordinario, que en uno sumario,

sumarsimo, especial o universal. Y si en atencin a la fuerza de la
presuncin de verosimilitud resultante se admite el embargo preventivo prescindiendo de que se acredite el peligro de la demora, que
se presume, no se ve por qu causa el tipo de procedimiento ha
de excluir esa eficacia.
La confesin expresa, cuando no contiene reservas que la inutilicen como prueba 76 , constituye una base suficientemente slida para
fundamentar una medida cautelar. Pero la confesin, sea espontnea
o provocada, debe ser judicial y prestada, precisamente, dentro del
proceso donde se pide la medida 77 . La confesin extrajudicial podr
constituir una prueba del crdito, y si es escrita, autorizar el embargo
preventivo conforme al artculo 209, inciso 2?, pero no se vincula
al proceso donde se reclama el crdito y no encaja en la norma que
examino.
La confesin ficta, o sea la que permite presumir la verdad de
un hecho ante el silencio del demandado78, debe ser manejada con
prudencia para no cometer injusticias. Si bien la rebelda o contumacia autoriza a pensar que el litigante que se coloc en esa situacin
no tiene defensas que oponer y en consecuencia aqulla constituye
una fuerte presuncin de verdad de los hechos aducidos por el
76 "La admisin condicional, restrictiva y reservada del derecho alegado por
el accionante, hecha en el escrito de responde, no constituye la confesin expresa
o ficta, a que se refiere el art. 448 (cd. proc. civ. Capital), que autoriza a pedir
embargo preventivo" (Cm. Com. Cap., J. A., 1954-1, pg. 383).
La exposicin de motivos de la ley 17.454 actual cdigo procesal civil y
comercial de la Nacin, al referirse al artculo 356, dice: "...dispone que el
demandado, adems de reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, deber hacer otro tanto respecto de la autenticidad de los documentos acompaados que se le atribuyesen. En caso de silencio o
evasivas, dichos documentos se le tendrn por reconocidos, con lo cual esas
actitudes dejan de ser, segn ocurre en el actual rgimen procesal (ao 1967), una
mera fuente.de presuncin judicial, para adquirir el carcter de un reconocimiento ficto".
11 "La confesin prestada en otro juicio similar, no autoriza el embargo preventivo, mxime si se halla en discusin la validez de la confesin por causa de
una retractacin posterior" (Cm. Civ. Cap., L. L., T. 32, pg. 163).
18 Vase el Tratado XI, Del proceso laboral,
ed T. I, pg. 301. El tema
ser examinado in extenso en el Tratado VI, Del proceso ordinario y de las
pruebas.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

257

actor 79 , no puede admitirse, en general, que el simple decaimiento

de la facultad de responder no siempre voluntaria lo constituya
y, en co'nsecuencia, no procede, en tal hiptesis y por esa sola circunstancia, el embargo preventivo80.
Tampoco cuando no se ha comparecido a absolver posiciones, si
existe negativa expresa en el expediente respecto a los hechos motivo
de aqullas, pues la presuncin emanada de la incomparecencia no
puede destruir la negativa clara y concreta formulada al responder11.
Pero si no se contest la demanda o la respuesta no se ajust a lo
dispuesto por el artculo 356, inciso 1"? del cdigo procesal nacional
(a cuyo caso nos referiremos ms abajo), y adems no se compareci
a absolver posiciones, existir una fuerte presuncin de ser ciertos
los hechos constitutivos de la obligacin y procedera el embargo.
Palacio, refirindose al caso de la confesin ficta, sostiene que
"dados los trminos en que est redactada la norma, que tambin
se refiere expresamente al caso previsto en el artculo 356, inc. 1?,
del cd. proc. nac., ya no tienen aplicacin los fallos que haban
resuelto que la incomparecencia a la audiencia de posiciones o la
falta de contestacin de la demanda no autorizaba a decretar el
embargo preventivo" 82 . Sin embargo, entendemos que mantiene total
Vase el Tratado II, De los actos procesales, 1a ed., pargr. 90.
80 No procede el embargo "si no se trata del caso de declaracin de rebelda... sino que se tuvo por evacuada la demanda en rebelda" (Cm. Civ. 1*
Cap., J. A., 1946-III, pg. 783). Conf.: Cm. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pg. 930.
Ver nota 74.
81 " . . .es improcedente..., fundado en la confesin ficta... porque la forma
negativa en que ha sido contestada la demanda y la altura del procedimiento,
no permiten apreciar provisoriamente el mrito de dicha confesin..." (Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., 1947-11, pg. 798).
COLOMBO al tratar de la confesin ficta y de las medidas cautelares sostiene
que si bien a los efectos probatorios la ley difiere la valoracin de la primera al
momento de dictar sentencia "autoriza una apreciacin anticipada del alcance
en cuanto haga presumir la verosimilitud de la accin o pretensin instaurada".
Y dice luego: "a) es claro que la confesin ficta no puede ser fuente de medida
cautelar considerada slo en abstracto, por ejemplo, por la mera incomparecencia o evasiva, sino que debe ser analizada en su vinculacin con la posicin
adoptada por el absolvente en las anteriores etapas del proceso: admisin tcita
o, en cambio, negativa categrica de los hechos . . . b) la contracautela debe ser
severa (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., 31/V/1959); c) por supuesto, las posiciones
respecto de las cuales se produce la confesin ficta deben referirse a lo substancial de la controversia... y no a aspectos secundarios" (COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1965, pg. 390.
82 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . II, pg. 2 8 6 .
79

17

258

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

actualidad lo que hemos dicho ms arriba, pues el nuevo precepto

no se opone de manera alguna a la interpretacin realizada, ya que
el viejo artculo 448 del cdigo de la Capital, con la sola excepcin
del caso contemplado en el art. 356, inc. 1? que es otro caso, es
similar, al actual artculo 212, inciso 2?, en cuanto a la confesin
ficta, repetimos. Del silencio, de las respuestas evasivas o de la negativa
meramente general, ya nos ocuparemos infra.
La circunstancia de que el mrito de la confesin ficta haya de
ser apreciada por el juez en el acto de dictar sentencia (art. 417, cd.
proc. civ. nac.), no es bice a que pueda ser considerada como presuncin de verdad para decretar un embargo preventivo, ya que all
se busca la conviccin mediante la concordancia de toda la prueba
en un sentido determinado y aqu solamente la verosimilitud de un
derecho, mediante una actitud del presunto obligado.
Ms fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la
negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas, pues
se est en presencia de una actitud voluntaria, que induce a presumir
la verdad del hecho motivo de la presuncin.
Naturalmente que la admisin en el responde de los hechos constitutivos, cuando no resulta limitada por la oposicin de hechos
extintivos, constituye una confesin que autoriza el embargo preventivo 8 3 .
Dijimos recin que ms fuerza que la simple incomparecencia
debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas e hicimos referencia a la admisin en l responde
de hechos constitutivos cuando no resultan contrapuestos hechos
extintivos. El artculo 356, inciso 19, del cdigo procesal nacional
constituye una carga para el demandado, cuyo incumplimiento trae
aparejado una presuncin, en su contra, en favor de la pretensin
del actor. Es por ello que, frente a la demanda, su silencio, sus
83 "Procede... si el demandado al reconvenir reconoci el derecho de aqul
a las mercaderas que ofrece consignar, mxime cuando ese ofrecimiento no importa un embargo tcito" (Cm. Com. Cap., /. A., 1954-1, pg. 442). "Si de la
documentacin obrante en los autos y por declaracin expresa del demandado,
resulta que ste es deudor de una suma de dinero, corresponde... decretar el
embargo preventivo pedido en el juicio ordinario, sin que exista infraccin al
art. 443 (hoy 209), inc. 3? del cd. proc." (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 108,
pg. 927). '

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

259

respuestas evasivas o la negativa meramente general pueden estimarse

como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos
a que se refieran y los documentos que se le presenten se los tendrn
por reconocidos o recibidos segn el caso, como instituye la disposicin legal citada, con las salvedades all mismo establecidas. All
encuentra su fundamento la posibilidad del embargo preventivo a
que alude el inciso 2"? del artculo 212. Y aqu s, sobre este punto,
compartimos lo dicho por Palacio, en la transcripcin que hiciramos
ms arriba.
75. El embargo preventivo en los procesos en trmite. D) Allanamiento.
Si allanarse es reconocer como justa la pretensin deducida en
su contra, y el aceptar que son a su cargo las obligaciones en ella
involucradas84, es claro que puede equipararse a la confesin en lo
que se refiere al embargo preventivo. Por eso el cdigo de Mendoza
autoriza el embargo preventivo, en esa hiptesis, "sin ms recaudo".
Pero el allanamiento puede ser algo ms que el reconocimiento
de una obligacin; puede ir acompaado del depsito de la cosa
debida en carcter de pago. En tal hiptesis no cabra la medida
cautelar, ni aun para asegurar el pago de las costas, pues el allanado
en esas condiciones, si no hubo mora, no tiene obligacin de pagarlas.
Al respecto, dispone el cdigo de Mendoza: "El vencedor ser condenado en costas cuando resulte evidente que el demandado no dio
motivo a la demanda, y se allan de inmediato haciendo entrega
o depositando lo debido" (art. 36, apart. V). Similar es la disposicin
contenida en el artculo 76 del cdigo procesal nacional: "Cuando
de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no ha
dado motivo a la interposicin de la demanda y se allanare dentro
del plazo para contestarla, el actor ser condenado con costas" (primera parte).
84

Ver

PODETTT:

Tratado

II,

De los actos procesales,

ed. pargr.

111.

260

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sentencia favorable.

1 mismo artculo 212, en su inciso 39, autoriza el embargo preventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable,
aunque estuviere recurrida" 85 . Es claro aun cuando no se hubiese
hecho esta salvedad que la sentencia favorable a la cual se refiere
la ley, es la que an no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es
decir, la que an no es ejecutable, pues de lo contrario procedera
el embargo ejecutorio (art. 502, cd. proc. nac.) 86 . Y cuando es
posible la actuacin inmediata del derecho, no funciona el anticipo
de la garanta jurisdiccional que significa toda medida cautelar y
que en el caso podra constituir un manifiesto abuso del derecho.
Salvo en la provincia de San Luis, que autoriza expresamente
al tribunal ad quern a decretar el embargo inter se sustancia y decide
el recurso, el embargo preventivo debe ser solicitado y decretado por
el juez que dict la sentencia, antes de remitir el expediente al
tribunal de alzada. Podra, si el estado del trmite lo permitiera,
pedirse que se devolviera el expediente a primera instancia al solo
objeto de la medida.
Debe tratarse de sentencia judicial 87 , de laudo arbitral 88 , o de
sentencia extranjera que rena, prima facie, los requisitos para ser
86 Crdoba, art. 1064, sin fianza; Corrientes, art. 383; Entre Ros, art. 368,
inc. 1?, sin fianza; Jujuy, art. 260, inc. 7?; Mendoza, art. 117, 2o ap., "sin ms recaudo"; San Juan, art. 1046; Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1?,
sin fianza; Santa Fe, art. 279, sin fianza; ley 12.948, art. 111, inc. b.
88 PODETTI: Tratado V I I , De las ejecuciones, 2 edicin actualizada, T . 1,
pg. 262. " . . . n o se requiere fallo ejecutoriado" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 50,
pg. 262; Cm. Civ. 2* Cap., J. A., T. 46, pg. 309), haban ya reconocido los
pronunciamientos tribunalicios.
87 "La sentencia recada en actuaciones administrativas no importa 'la sentencia favorable' exigida para la traba de un embargo preventivo..." (Sup. Corte
Mendoza, J. A., 1949-III, pg. 301). "No debe hacerse lugar al embargo preventivo si la sentencia que le sirve de base ha sido dictada en juicio distinto de aqul
en que se solicita la medida" (Cm. Civ. Ia Cap., G. F., T. 159, pg. 159).
"La sentencia que autoriza el embargo preventivo... es aquella en la cual resulta un crdito o derecho ejecutable coactivamente" (Cm. Civ. Cap., sala A,
L. L., T. 108, pg. 935) .
88 PODETTI; Tratado VII, De las ejecuciones, 2 a edicin actualizada, T. B,

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

261

ejecutable en nuestro pas 8 9 . Digo que tratndose de sentencia extranjera es procedente el embargo preventivo si rene prima facie los
, recaudos para ser ejecutable en nuestro pas, porque, acrditados en
forma dichos recaudos, la sentencia extranjera debe ser homologada,
en cuyo caso procede el embargo ejecutorio (art. 518, 3 er - ap., cd.
proc. civ. nac.) 90 .
Para aquellos cdigos provinciales que an siguen al derogado
cdigo de la Capital, que en el artculo 448 comenzaba diciendo:
"Durante un juicio ordinario..." 9 1 , el embargo preventivo, no obstante esa expresin, en la hiptesis que contemplamos, procede en
toda clase de procesos92. Ello es as cuando se dan los presupuestos
, de las medidas cautelares y los especficos del embargo preventivo
o bien es posible presumir la existencia de alguno de ellos. La sentencia, dados sus presupuestos y la oportunidad en la cual se dicta 93 ,
cuando es favorable, constituye una presuncin de verosimilitud del
crdito que se intenta tutelar, mucho ms seria y asertiva que su
acreditacin mediante otros procedimientos admitidos por los cdigos.
Ello justifica el embargo preventivo cuando existe una sentencia,
aunque recurrida, favorable, no slo en proceso ordinario, sino en
cualquier tipo de proceso, siempre que de la ( sentencia resulte un
crdito o un derecho ejecutable coactivamente. Procede por la cantidad motivo de la condena y las costas o por estas ltimas (Sup.
Corte Tucumn, L. /.., T. 45, pg. 63).

pg. 284. "...procede... en base a un laudo arbitral favorable al peticionante"

(Cm. Com. Cap., J. A., T. 50, pg. 262). "La sentencia del laudo arbitral autoriza la traba de embargo preventivo, siendo suficiente, atento a la ndole del
ttulo y fundamento de la medida, la caucin juratoria del peticionante" (Cm.
Com. Cap., sala B, L. L., T. 111, pg. 892) .
8B "No es suficiente .. .una sentencia extranjera dictada en un pas firmante
del tratado de derecho procesal de Montevideo, si no se ha justificado que...
rene los requisitos establecidos por el artculo 5" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A.,
T. 25, pg. 1270).
90 Vase PODETTI: Tratado VII, fe las ejecuciones, 2 * edicin actualizada,
T. B, pg. 293.
91 Por ejemplo los de Corrientes, art. 383, y Salta, art. 384.
92 As lo haban aceptado los tribunales de la Capital: "El art. 4 4 8 . . . no
se refiere nicamente a las sentencias recadas en juicio ordinario" (Cm. Com.
Cap., J. A., T. 50, pg. 262).
9 3 Vase PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales,
ed. Cap. X V I I

262

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

77. El embargo de la persona.

Sabido es que en nuestro derecho no existe la prisin por deudas.
Los arts. 322 y siguientes de la ley 50 (hoy derogada) que la admitan
hasta por seis meses (art. 322), salvo casos especiales en los cuales
poda prolongarse (art. 324), fueron derogados por la ley 514, que
dej abierta la posibilidad de la prisin en caso de quiebra fraudulenta y en los de insolvencia en que por informacin sumaria se
acreditase que haba habido dolo o fraude por parte del deudor
(art. 2, ley cit.) .
La prisin por deudas es una medida cautelar, mediante la cual
se procura evitar que el deudor pueda disponer de sus bienes o alejarse
del lugar donde debe cumplir la obligacin. Como tal subsiste en
algunas legislaciones (arts. 899 y siguientes, 918 y 983 de la ordenanza
procesal, aun cuando, como pena, Quintano Ripolls la da como
abolida definitivamente por ley del 29 de mayo de 1868) 9 4 .
"El embargo personal de seguridad dice Goldschmidt, se ejecuta segn disponga el decreto del tribunal, por detencin o cualquier
otra forma de limitacin de la libertad personal (v. gr., arresto
domiciliario, deber de comparecencia, retirada del pasaporte)9S.
Por su parte, Vicente Herce Quemada sostiene: "El embargo personal o arresto del eventual deudor (detencin o restriccin de la
libertad personal), que regulaban las leyes medievales con relacin
al deudor sospechoso de huida, debe ser restablecido".
"Las palabras que Gmez de la Serna escribi hace ya un siglo
en la 'Revista general de Legislacin y Jurisprudencia' (bajo el ttulo:
Sera conveniente restablecer el apremio personal por deudas civiles?) sobre el restablecimiento de la prisin por deudas civiles, son
de la mayor actualidad: "No consideramos el apremio personal
como pena, sino slo como una coaccin empleada para que pague
84 "SCHULDVERHAFT: prisin por deudas; definitivamente abolida en Alemania
por ley 2 9 de mayo de 1 8 6 8 " . "SCHULDVERHAFT: prisin por deudas; prohibida
constitueionalmente por el art. 5 9 de la Const. Suiza". (QUINTANO RIPOLLS, A N TONIO: Diccionario.. ., pgs. 4 5 6 y 4 5 7 ) .
95 GOLDSCHMIDT, JAMES: Derecho Procesal Civil, trad. de Leonardo Prieto
Castro, ed. Labor S. A., Barcelona, 1936, pg. 760.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

263

la persona que se presenta como insolvente. Y aunque tuviera algn

carcter de correccional la prisin, lo que no concedemos, podra
calificarse de injusta, atendida la perturbacin que produce generalmente en el crdito la insolvencia frecuente de deudores a quienes
una presuncin de derecho califica de maliciosa?'".
"Pero si el derecho histrico espaol que Gmez de la Serna
invoca, se creyese anacrnico, baste citar el artculo 36 de la ley
de enjuiciamiento civil, que, a causa de crditos no satisfechos por
condena en costas (a quien fraudulentamente pretendi el beneficio
de justicia gratuita), llega hasta la prisin de seis meses en caso de
reincidencia" s f i .
Entre nosotros y salvo el caso de que la situacin que haga imposible o dificulte el pago de la deuda, provenga de actos voluntarios
y fraudulentos del deudor, no se admite la prisin por deudas, sea
como sancin, o como medida de seguridad.
Pero algunos cdigos de provincias han mantenido, en alguna
extensin, el embargo personal de seguridad, en la especie de deudor
no afincado ni domiciliado. Es el embargo del viaje, al cual se refiere
el cdigo de Crdoba, en sus arts. 1080 a 1083.
"Si el acreedor pidiere la detencin del deudor en el lugar del
juicio, el juez la decretar por seis das, previa la correspondiente
fianza por la cantidad, que, a su juicio, sea bastante para satisfacer
los daos y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado
sin razn" (art. 1080).
"El embargo del viaje no podr ser decretado contra personas
domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad" (art. 1081).
"El juez, segn su prudente arbitrio, resolver en el juicio correspondiente y en presencia de las circunstancias del caso, si el embargo
del viaje ha sido pedido sin suficiente causa" (art. 1082).
"La fianza para obtener el embargo o la detencin, podr otorgarse en acta levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la
providencia" (art. 1083).
Como es obvio, el embargo del viaje es una medida cautelar excepcional y subsidiaria del embargo preventivo sobre bienes y slo pro86

H F R C E QUEMADA, VICENTE:

El proceso cautelar, cit., pg.

13.

TRATADO

264

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cede a falta de aqullos y contra personas que no tengan domicilio

en la Provincia.
Ms restrictivamente, pero siempre dentro del concepto estructurado por el cdigo de Crdoba, dispone el art. 635 del cdigo de
San Luis: "Cualquiera de los litigantes puede solicitar de su adversario no se ausente de la Provincia, sin dejar apoderado que responda
por las costas, y el juez sin ms trmite, proveer ele acuerdo a lo
solicitado". Y agrega el art. 636: "Si el litigante se ausentare no
obstante la prohibicin del juez, podr decretarse contra l el embargo por las costas judiciales, sin necesidad de que el adversario preste
fianza".
Segn estas normas, la medida cautelar se da en un proceso en
trmite, contra cualquiera de los litigantes y limitado al aseguramiento de las costas. El afectado por la medida no sufre restriccin
material a su libertad, pero su desobediencia a la orden de no ausentarse, autoriza el embargo preventivo sobre sus bienes, sin prestar
fianza. La ausencia ha de ser definitiva o por un lapso prolongado
y el embargo no procede, respecto a las personas arraigadas o de
solvencia notoria.
Al solo efecto de evitar las dificultades para notificar la demanda
a un ausente, dispone el cdigo de La Rioja entre las medidas preparatorias: "que si hubiere motivo fundado para temer que la persona contra quien se va a promover proceso tuviere el propsito de
ausentarse en breve tiempo de la provincia, constituya apoderado
para que la represente en juicio, bajo apercibimiento de nombrarle
oportunamente como tal al Defensor de Ausentes" (art. 270, 2") 9 7 .
Por su parte, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin,
establece en el artculo 323, que el proceso de conocimiento podr
prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento, prevea que ser demandado: "que si el eventual demandado
tuviere que ausentarse del pas, constituya domicilio dentro de los
cinco das de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el
artculo 41" (inciso 8"?). El artculo 41 dispone que si no compareciere
quien ha sido debidamente citado, quedar automticamente consti97

Sigue al artculo 291, inciso 2, del cdigo de Jujuy.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

tuido el domicilio legal en los estrados del tribunal, salvo el caso

de declaracin de rebelda por abandono del proceso.
78. Procedimiento.
Sobre competencia, procedimiento, recursos y efectos de las medidas cautelares en general, me remito al captulo IV, donde he
examinado lo que disponen los cdigos procesales con particular
referencia al embargo preventivo. Me concretar aqu, pues, a examinar algunos aspectos parciales del procedimiento, segn las hiptesis previstas en la ley y las respectivas medidas de contracautela.
Diferente es el procedimiento a seguir en el embargo preventivo
previo, que en el embargo preventivo en procesos en trmite, cuando
la verosimilitud del crdito resulta de constancia del propio proceso.
En el primer caso (arts. 209, 210y211), el solicitante de la medida
debe presentarse cumpliendo los requisitos generales de todo acto
introductivo de instancia 98 y los particulares del caso, es decir,
indicando precisamente lo que pide. Tal como lo exige el art. 195
2^ parte del cdigo procesal nacional, sealar las caractersticas
del crdito que intenta tutelar, la disposicin que autoriza la medida
y la prueba de su verosimilitud y, en su caso, del peligro en la
demora. Si se han cumplido los requisitos generales y particulares,
el juez dispondr las medidas de prueba ofrecidas, a la mayor brevedad y sin audiencia de la contraria, ya se trate de efectuar una
compulsa de libros (art. 209, inc. 49), de abonar una firma (art. 209,
inc. 29), de obligaciones a cargo de quin pidi la medida (art.
209, inc. 39) o las circunstancias a que se refiere el inciso 59 del
artculo 209 o los otros casos contemplados en el artculo 210 en
el artculo 211, todos del cdigo procesal nacional.
"Las informaciones para obtener medidas precautorias podrn
ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes
debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en primera
audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas a los secretarios", dispone el artculo 197, en su primera
parte. A su vez el artculo 153 impone a los jueces y tribunales el
98 Vase

PODETTI:

Tratado II, De los actos procesales,

ed., pargr. 50.

TRATADO

266

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

habilitar das y horas cuando se tratase de diligencias urgentes coya

demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes
a las partes.
En el segundo caso (arts. 63 y 212, cd. proc. nac.), dados los
supuestos previstos, el litigante interesado en resguardar su derecho,
pedir el embargo preventivo al juez del proceso. Las actuaciones
tramitarn por expediente separado, al cual se agregarn, en su caso,
las copias de las pertinentes actuaciones del principal, tal como lo
instituye el artculo 197, en su segunda parte. Habr de sealarse
la existencia del requisito contemplado por la ley: rebelda, confesin
expresa o ficta, caso del art. 356, inc. 19, sentencia favorable, y en
qu medida la circunstancia invocada acredita la verosimilitud del
crdito reclamado, que es hasta donde procede el embargo. Porque,
si bien la rebelda hace presumir la existencia total del reclamo, la
confesin o la sentencia pueden referirse solamente a una parte
del mismo.
Decretada la medida, antes de hacerse efectiva, debe otorgarse la
contracautela, puesto que se trata de un presupuesto de ella, impuesta,
en el orden nacional, en forma general (art. 199).
Ya tuvimos oportunidad de sealar que el mencionado art. 199
no descarta la posibilidad de la caucin juratoria como contracautela,
pero ella ser admitida, como lo seala Palacio, en los supuestos de
mxima verosimilitud del derecho, "como lo son los casos contemplados en los artculos 210, incisos 29 y 39, y 212, incisos 29 y 39"".
El trmite de la ejecucin de la medida cautelar debe ser rpido,
para que sea eficaz, impidiendo todo incidente dilatorio. As, las
informaciones se admitirn "sin ms trmite" (art. 197); "se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente
planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento..." (art. 198); "en el mandamiento se incluir siempre la
autorizacin para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio
en caso de resistencia, y se dejar constancia de la habilitacin de
da y hora y del lugar" (art. 214).
9

PALACIO, LINO

E.: Manual

., T . I I ,

pg. 278.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

267

"Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo

podrn suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada
en el mandamiento", dispone el artculo 215 del cdigo procesal
nacional. Ello no quiere decir que haya de requerirse de pago, trmite
improcedente, sino que si el deudor estuviera presente y quisiera
oponerse al embargo, slo podr suspenderse, si da a embargo la
suma sealada en el mandamiento, pudindola tambin dar en
pago 10 .
En cuanto al acto mismo de la traba, el cdigo procesal se remite
"a la forma prescripta para el juicio ejecutivo", agregando que "se
limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama
y las costas" (art. 213).
Los bienes inembargables estn contemplados en el artculo 219
del cc'xligo nacional, disposicin legal cuyos alcances hemos analizado
en el Tratado VII, De las ejecuciones,
edicin actualizada, al que
nos remitimos 101 .
En cuanto al depsito de lo embargado, encontramos que "mientras no se dispusiere el secuestro o la administracin judicial de lo
embargado, el deudor podr continuar en el uso normal de la cosa"
(art. 213, 2^ parte). Esta disposicin se halla correlacionada con la
segunda parte del artculo 214, que impone al funcionario encargado
de ejecutar el mandamiento, el prevenir al embargado que deber
abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la
medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del crdito,
bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.
Esa prevencin puede hacerse cuando los bienes son dejados en poder
del mismo embargado.
Por su parte, el artculo 216 establece que "si los bienes embar100 El art. 494 del cdigo de procedimiento civil de Italia, dispone: "Pago
en manos del oficial judicial: El deudor puede evitar el embargo entregando en
manos del oficial judicial la suma por la cual se procede y el importe de las
costas, con encargo de entregarlos al acreedor".
"En el acto del pago se puede hacer reserva de repetir la suma entregada".
"Puede adems evitar el embargo de cosas, depositando en poder del oficial
judicial, en vez de ellas, como objeto de embargo, una suma de dinero igual al
importe del crdito o de los crditos por los que se procede y de las costas,
aumentado en dos dcimos".
Mi T. A. pg. 223.

268

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

gados fuesen muebles, sern depositados a la orden judicial; pero

si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen
susceptibles de embargo (no exceptuados por el artculo 219 u otra
ley .especial) 102 , aqul ser constituido en depositario de ellos, salvo
que, por circunstancias especiales, no fuese posible". Las primeras
frases del artculo parecera que limitan el depsito de los muebles
embargados, en manos del deudor, slo a los que pertenecen a la
casa en que vive. Sin embargo, el juego armnico de los preceptos
que hemos citado, demuestra que, mientras no exista una razn
lo. suficientemente fuerte, debe preferirse al mismo como depositario.
As se. evitar mayores perjuicios que los necesarios y no se incurrir
en gastos que graven an ms la situacin del cautelado.
Ahora bien, el embargado constituido en depositario, asume las
mismas responsabilidades de cualquier custodio judicial (pargrafos 36 y 38) y le es aplicable lo dispuesto por el artculo 217, cuando
se requiera la presentacin o entrega de los bienes embargados, sea
a otro depositario, sea para su venta en pblica subasta 103 .
"Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas
con motivo de su ejecucin, se le notificar personalmente o por
cdula dentro de los tres das", dispone el artculo 198 del cdigo
procesal nacional, agregando la responsabilidad de aquel que hubiere
obtenido la medida por los perjuicios que irrogare la demora. La
notificacin por cdula deber ser en el domicilio real del embargado.
El mismo artculo 198, en su tercer apartado establece la procedencia del recurso de apelacin contra la resolucin que admitiere
o no hiciere lugar al embargo. Si el embargo fue admitido, el recurso
ser concedido al solo efecto devolutivo, es decir, se cumplir no
obstante la apelacin. En cuanto a la forma de interposicin, plazo,
etc., debe estarse a lo dispuesto por los artculos 242 y siguientes
del cdigo nacional.
Sobre la sustitucin del embargo preventivo, me remito al captulo VII, y sobre su caducidad, por no iniciarse el proceso definitivo
en el plazo sealado por el artculo 207, al pargrafo 30.
102 Ver Tratado V I I . . . , T. A. pg. 223.
103 Buenos Aires, art. 217.

EL

EMBARGO

PREVENTIVO

269

En lo que hace al levantamiento del embargo indebidamente

trabado sobre bienes exceptuados por el artculo 219, podr hacerse
de oficio o a pedido del deudor o de su cnyuge e hijos, aunque la
resolucin que lo decret se hallare consentida (art. 220). Es esta
una consecuencia del carcter del principio que informa al art. 219, el
orden pblico, y es por ello que no slo el deudor puede solicitar
el levantamiento de la medida mal trabada, sino tambin su esposa
e Hijos.
En cuanto a la prioridad de primer embargante, a que se refiere
el artculo 218, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones,
2^ edicin actualizada 104 .

104 T. B, pgs. 40 y sigts.

CAPTULO

EL

SECUESTRO

79. Concepto. Su diferencia con el embargo.

80. Secuestro en sentido
propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El
secuestro en sentido impropio.

79. Concepto. Su diferencia con el embargo.

"Sys razones sealadas son, e non mas, porgue la cosa sobre que
nasce contienda entre el demandador, e el demandado, deue ser
puesta en fieldad, a que dizen en latn sequestrano", dice la ley 1?,
ttulo 9? de la Partida 3?-, al comenzar la enumeracin de los casos
de secuestro. De la expresin y de los casos sealados, resulta que
el secuestro es el depsito, voluntario o judicial, de una cosa, mueble
o inmueble, en manos de un tercero cuando existe contienda sobre
ella. Excluido el depsito voluntario, puede definirse el secuestro,
como lo hace Escriche, como "el depsito que se hace de una cosa
litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quien pertenece".
El cdigo de procedimiento civil de Italia distingue el secuestro
judicial del secuestro conservativo, aun cuando, a juicio de Redenti,
ambos son judiciales y ambos conservativos, distinguindose s por
su finalidad y modus procedendi1. Sostiene el profesor italiano que
1 "Art. 670. Secuestro judicial: El juez puede autorizar el secuestro judicial.
1) de 16s bienes muebles o inmuebles, haciendas u otras universalidades de bienes, cuando se controvierta sobre la propiedad o sobre la posesin de ellos y sea
oportuno proveer a su custodia o a su gestin temporal; 2) de libros, registros,
documentos, modelos, muestras y cualquier otra cosa de la que se pretende dedu

TRATADO

272

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

la finalidad resulta suficientemente clara: proveer a la custodia de

cosas ciertas y determinadas, a fin de que no se deterioren, pierdan,
alteren, etc.2. iPara proveer de conformidad al secuestro solicitado,
no basta, dice que el juez compruebe que hay una controversia,
sino que "ser necesario que examine si es atendible y hasta que
punto, en el estado de los autos, que la parte solicitante tenga efectivamente derechos o razones que hacer valer sobre la cosa de que se
discute, derechos o razones que pudieran resultar vanos, obstaculizados
o disminuidos de jacto en su ejercicio o en su valor, si dichas cosas
fuesen alteradas, ocultadas, perdidas, enajenadas a terceros o aun
solamente mal custodiadas"3.
Carnelutti, por su parte, sostiene que los casos referidos supra
se refieren a la custodia de una cosa relevante para el proceso definitivo y que dicha custodia preventiva toma tradicionalmente el nombre de secuestro, sin que la distincin entre secuestro conservativo
y judicial tenga razn de ser por cuanto es absolutamente convencional: el secuestro judicial se hace para conservar la cosa y el secuestro conservativo se pide y ordena en j u i c i o C o m o l hace la distincin entre secuestro final y secuestro instrumental, dice que la primera parte del artculo 670 del cdigo italiano, que se transcribe en
la nota 1, pertenece al tipo de secuestro final y cae bajo el objeto
de la litis, mientras que la segunda parte del precepto debe ser
incluida en el secuestro instrumental y cae bajo un objeto del pro-

cir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la

comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia temporal".
"Art. 671. Secuestro conservativo: El juez, a instancia del acreedor que
tenga fundado temor de perder la garanta del propio crdito, puede autorizar
el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las
sumas y cosas a l debidas, dentro de los lmites en que la ley permite su
embargo".
El cdigo de procedimiento civil italiano, traducido al castellano, se halla
incorporado al tercer tomo de la obra de Redenti, que citamos a lo largo de este
volumen, donde puede ser consultado.
2 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T . I I , pg. 246.
3
*

REDENTI,

ENRICO:

CARNELUTTI,

Derecho..., T . II, pg. 246.

FRANCESCO:

Instituciones..T.

III,

pg.

220.

EL

SECUESTRO

273

ceso. Recordemos que para l el objeto de la litis es un bien 5 , mientras que el objeto del proceso se distingue en prueba y bienes 6.
El cdigo de procedimiento civil de la Ciudad del Vaticano,
tambin hace el distingo entre secuestro judicial y secuestro conservativo (arts. 899 y 907, respectivamente), siendo por lo tanto aplicable la crtica que sobre dicha distincin se hace al italiano. El
secuestro conservativo se da sobre sumas o cosas muebles que estn
en poder del deudor o que se deban a ste por terceros, cuando
exista "sospecha de fuga del deudor o de sustraccin, o en general
peligro de perder las garantas de crdito, si la ley no prohibe su
embargo".
El secuestro judicial est previsto sobre una cosa mueble o inmueble al objeto de conservarla: "19 cuando la propiedad o posesin sean
controvertidas entre varias personas; 29 cuando una o varias personas
diversas del poseedor aleguen el derecho sobre una cosa que corra
peligro de alteracin, sustraccin o deterioro, aunque no haya surgido
controversia judicial; 39 cuando la cosa sea ofrecida por el deudor
para su liberacin".
Por su parte, el cdigo de procedimiento civil de Chile prev
en el artculo 290, inciso 19: "el secuestro de la cosa que es objeto
de la demanda". Y el artculo 2249 del cdigo civil del pas hermano
nos dice: "el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan
dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama secuestre"7.
Capitant se refiere al secuestro como "depsito de una cosa litigiosa en manos de un tercero a la espera de la conclusin de un
litigio; o de una cosa para afectarla en garanta de las obligaciones
del deudor (cd. civ. francs, arts. 1956 y 1961)" 8.
Entre nosotros y en nuestro derecho, se confunde, a veces, con
el embargo preventivo o ejecutivo y no resulta por ello tarea fcil
aislarle, aun cuando sea una necesidad doctrinaria intentar su siste5 CARNELUTTI, FRANCESCO:
6 CARNELUTTI,

FRANCESCO:

Instituciones..
Instituciones..-.,

T. I, pg. 30.
T.

I,

pg.

173.

7 R O J A S RODRGUEZ, M A R I O : Las medidas precautorias, ed. Librotec, Concepcin, Chile, 1965, pg. 96.
8 CAPITANT, H E N R I : Vocabulario Jurdico, ed. Depalma, 1961, trad. Aquiles
Horacio Guaglianone, pg. 503.
18

274

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

matizacin y diferenciacin9. Por otra parte, en otras legislaciones,

el secuestro es el acto material de cumplir el embargo (pargr. 930,
ZPO alemana) o bien lo mismo que el embargo preventivo (art. 828
y sgts., cd. proc. civil uruguayo).
Una diferencia fundamental es que el secuestro recae sobre bienes
motivo del litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes
del deudor o presunto deudor que puedan ser ejecutados. As podemos hablar con propiedad de secuestro de cosa mueble que haya de
ser reivindicada10, como lo prev el artculo 2786 del cdigo civil
y de embargo preventivo de bienes del presunto deudor en los casos
sealados en el artculo 209 del cdigo procesal civil de la Nacin.
Del artculo 221, nos ocuparemos ms adelante.
Cuando una cosa mueble o inmueble se encuentra afectada convencionalmente al pago de un crdito, tambin puede hablarse de
secuestro, llegado el momento de asegurarla o ejecutarla 11 . Es decir,
que en los casos de embargo preventivo previstos en los incisos 2?
y 39 del artculo 210 del cdigo procesal civil de la Nacin, puede
hablarse tambin de secuestro de los bienes afectados al privilegio,
y en el autorizado en el inciso 49 del mismo precepto debe hablarse
de secuestro del bien o bienes materia de la reivindicacin.
Otra diferencia que puede anotarse entre embargo preventivo
y secuestro, es la mayor energa de este ltimo. Mientras un bien
embargado preventivamente puede ser usado por el deudor, si ste
ha sido nombrado depositario, y salvo expresa prohibicin en contrario, el bien secuestrado no puede ser usado 12 y slo excepcionalmente puede quedar en manos del deudor n. El embargo preventivo
9 As tambin en doctrina. Sobre el particular puede consultarse R I L L O CUOSCAR I : Secuestro Judicial, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXV,
pg. 245.
10 As lo haca el derogado cdigo de la Capital en el artculo 67, inciso 2 y
lo hacen an hoy varios cdigos provinciales.
11 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B,
Pg- 72.
12 En este punto, nos ha seguido PALACIO, L I N O ENRIQUE: Manual, T. II,
pg. 288.
13 "En tanto el acreedor no pida el secuestro o la administracin judicial
de las cosas embargadas, el deudor podr continuar sirvindose de ella", dice el
segundo apartado del artculo 481 del cdigo de Jujuy.
NALE,

EL

SECUESTRO

275

110 impide la venta del bien afectado, en cuyo caso aqul recae sobre
el precio, o el gravamen sigue al bien, pues lo que normalmente se
procura, es el pago de un crdito. En cambio, el bien secuestrado
no puede ser vendido, salvo la conformidad expresa del embargante
o resolucin judicial, puesto que es el bien mismo lo que se discute
o una preferencia sobre el pago con su producido, que excluye la
disposicin voluntaria.
En nuestro derecho se emplea la expresin en un sentido restringido y propio y en un sentido amplio e impropio 14 . Existe secuestro,
en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma
sobre la cual recae la medida. En tales casos, mediante el secuestro
se sustrae del uso y disposicin del sujeto afectado por la medida,
una cosa, generalmente mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar,
ponindola en manos de un custodio judicial, mientras se decide la
controversia. Tambin y con propiedad, se emplea en materia punitiva, para asegurar la prueba del delito.
En sentido amplio e impropio, se llama secuestro al acto de
desapoderar a una persona de un bien, mueble o inmueble, sea aqul
su propietario o un tercero, para ponerlo en custodia judicial 15 .
As en el caso de bienes prendados, de bienes afectados al privilegio
del locador y que han salido del inmueble alquilado, etc.
Entre el embargo preventivo, encaminado a asegurar la ejecucin
forzosa mediante la venta en pblica subasta de los bienes sobre los
cuales se ha trabado la medida y el secuestro, encaminado a asegurar

"Ni la sola anotacin del embargo de una lancha en el registro respectivo, ni

el embargo preventivo mismo, importan un secuestro, que como tal impida el
uso de la embarcacin por su propietario o la aplicacin a fines lucrativos" (Cm,
Com. Cap., L. L., T. 9, pg. 265). "En principio, es inconveniente, como medida
precautoria, el secuestro, sellado y firma de los cuadros de que es autor el demandado; bastara con el embargo y con las responsabilidades que importa su
violacin, sin perjuicio de considerar la posibilidad de un nuevo secuestro si la
conducta del demandado lo hiciera aconsejable" (Cm. Civ. Cap., sala A. J. A.,
1967-1, sec, reseas, pg. 6, n? 33.
1 4 Tambin en este punto nos ha seguido PALACIO, L I N O E.: Manual...,
T . II, pg. 287.
15 "El secuestro consiste en el depsito de las cosas embargadas, en poder
de un tercero; es una consecuencia y cumplimiento del embargo" (Cm. Com.
Cap., G. F., T. 167, pg. 520). Ver pargrafo 82 y sus notas.

276

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

la ejecucin forzosa de cosa cierta y determinada por su entrega al

propietario o acreedor, existe la misma diferencia que entre el
secuestro conservativo y el secuestro judicial de la ley italiana 16 . El
primero se corresponde con nuestro embargo preventivo y el segundo
con el secuestro en sentido propio. El objeto, en el secuestro judicial,
dice Coniglio, "es la <isa misma sobre la cual se pretende un derecho
real o personal; en el conservativo, el objeto est constituido por
aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio del deudor, son
destinados a garantizar la satisfaccin de sus obligaciones" 1 7 .
El embargo preventivo-pertenece a la primera especie y el secuestro a la segunda especie del primer gnero de mi clasificacin de las
medidas cautelares (cap. II), pero en materia penal, leyes de marcas,
patentes y propiedad literaria y artstica, el secuestro es medida
cautelar de aseguramiento de pruebas.
80. Secuestro en sentido propio.
a) En las diligencias preliminares de los procesos de conocimiento.
Corrientes (ley de 1890) y Salta (ley del 2 de septiembre de 1905),
que seguan al derogado cdigo de la Capital, establecen en los incisos 29 de los artculos 78 y 77, respectivamente, del cdigo de procedimiento civil, entre las medidas que se pueden pedir como preparatorias del juicio ordinario: "La exhibicin de la cosa mueble
que haya de pedirse por accin real y su secuestro en los casos establecidos por la ley" 1 8 .
El cdigo de Crdoba no habla de secuestro sino de depsito a
la orden del juez (art. 382, inc. 2?) 1 9 , y el de Entre Ros, ya en plena
16 Vase artculos del cdigo italiano en la nota 1 de este captulo.
" Ob. cit., pg. 27.
18 San Luis, art. 134, inc. 2; Tucumn, art. 80, inc. 2. En vigencia el antiguo cdigo de la Capital, la Cmara Civil, haba sostenido: "La exhibicin, como
diligencia preparatoria, tiene por nico objeto facilitar el examen de la cosa
mueble a reclamarse, para formalizar con ms claridad la demanda y, tambin,
impedir que la misma pueda mudarse, transportarse a otro lugar, ocultarse, adulterarse, perderse o destruirse" (Cm. Civ. I?1 Cap., L. L., T. 15, pg. 720). Dicho
pronunciamiento es de plena actualidad.
19 La Rioja, art. 270, inc. 3; Santiago del Estero, art. 404, inc. 2 ? ; Santa Fe,
art. 390. inc. $>.

EL

SECUESTRO

277

confusin de conceptos, de "embargo preventivo" (art. 116, inc. 2);

el de San Juan, que "se dejar en poder del exhibente o de tercero"
(art. 421, inc. 2?).
Se trata de la accin ad exhibendum, que puede ser seguida,
cuando la ley lo autoriza, del secuestro de la cosa depositada, para
ser puesta en manos de un custodio judicial ( secuestratario o depositario), inter se sustancia y resuelve la accin petitoria correspondiente.
Como dichos cdigos no se refieren a secuestro en ninguna otra
disposicin, la referencia debe entenderse que es al artculo 2786 del
cdigo civil. Esta norma autoriza el secuestro de la cosa mueble que
se pretende reivindicar, cuando "hubiere motivos para temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor. Es decir, que las normas
procesales provinciales se remiten, en este punto, a una disposicin
del cdigo civil que autoriza, como medida cautelar, el secuestro de
la cosa mueble demandada por accin reivindicatora, siempre que
exista el presupuesto especfico de estas medidas o sea el peligro
en la demora 20 . Con ese alcance deber entenderse tambin el
artculo 323, inciso 2?, del cdigo nacional: "que se exhiba la cosa
mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su
depsito o de la medida precautoria que corresponda", dado que,
segn el artculo 329 in fine, "la orden de exhibicin o presentacin
de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se har efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario" 2 1 ,
20 "El temor de prdida o deterioro de la cosa mueble, contemplada por el
artculo 2786 del cdigo civil (aplicable a la reivindicacin de buques arts. 857,
875 y I, ttulo preliminar del cdigo de comercio), como presupuesto necesario para la procedencia de su secuestro, concurre en el caso de buques sujetos
a los riesgos especficos de la navegacin, a su posible afectacin por actos del
armador, a las obligaciones derivadas del trfico martimo; y an al eventual
ejercicio del derecho de abandono del navio por el armador cuando lo autoriza
el Cdigo de Comercio. En virtud de tales riesgos, el embargo del buque comprende tambin la interdiccin de su salida del puerto de matrcula" (Cm.
Nac. La Plata, J. A., 1953-III, pg. 442) . Conf. Cm. Com. Cap., sala B, L. L.,
T. 114, pg. 844. "Procede el secuestro que una de las partes pide respecto a
documentos que la contraria retiene (motivo del juicio de reivindicacin), si esta
ltima, en otro juicio, se ha manifestado conforme con devolverlos..." (Cm. Civ.
1 Cap., JE. A., T. 45, pg. 296).

21

Sobre el punto, ver

PALACIO, L I N O

E,: Manual.

. T . I,

pg.

365.

278

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

La verosimilitud del derecho debe surgir de la prueba que se

acompae al pedir la exhibicin y en su caso el secuestro, y como
en toda medida cautelar, a la cual no se exima expresamente de este
presupuesto, debe rendirse la contracautela que el juez seale.
^ b) Como medida cautelar genrica.
Con mayor amplitud y precisin legislan sobre secuestro los cdigos procesales de Jtijuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y el de la
Nacin, al reglar las medidas cautelares. Dispone el artculo 273 del
cdigo jujeo: "Proceder el secuestro de la cosa que se demande
o intente demandar siempre que se presenten documentos que hagan
verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar".
"Asimismo, proceder, toda vez que sea indispensable proveer a
la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la
sentencia definitiva".
"La medida se cumplir desapoderndose al supuesto deudor y
anotndose la medida, segn el caso, en los registros respectivos".
El cdigo de La Rioja contempla slo el primer supuesto: "Proceder el secuestro de la cosa litigiosa siempre que se presenten documentos que hagan verosmil el derecho que se pretende hacer valer
y sea necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (art. 265).
El artculo 118 del cdigo de Mendoza dispone:
'% Procede el secuestro de los bienes muebles o semovientes,
motivo del litigio, cuando el embargo preventivo no bastare para
asegurar el derecho invocado por el solicitante, siempre que se cumplieren los recaudos establecidos por el artculo 112 (los presupuestos
de toda medida cautelar) y siguiendo el procedimiento all sealado".
"II.El tribunal, al ordenar el secuestro, individualizar claramente los bienes objeto de la medida y designar depositario a un
establecimiento pblico o a una institucin o particular de suficiente
responsabilidad, fijando la remuneracin del depositario y los actos
que debe cumplir respecto a los bienes secuestrados".
"III En caso de conformidad de ambos litigantes podr ser
nombrado depositario uno de ellos, pero no percibir remuneracin,
ni podr servirse de los bienes secuestrados".
La diferencia fundamental entre estas tres normas, es la de que

EL

SECUESTRO

279

los cdigos de Jujuy y de La Rio ja admiten el secuestro de cosas,

sin imitacin segn su especie, de modo que incluyen los inmuebles
(arts. 2311 y 2313, cd. civil), mientras que el de Mendoza lo admite
solamente respecto a bienes muebles y semovientes, conforme con
los precedentes de nuestra legislacin procesal y civil. El secuestro
de inmuebles resulta innecesario, ya que su indisponibilidad se logra
mediante la anotacin del embargo, y su guarda y conservacin mediante el nombramiento de su interventor, que, en el caso, desempea
las funciones del secuestratario respecto a las cosas muebles.
Siguiendo al cdigo de Mendoza, han legislado Santa Fe y la
Nacin. El primero de ellos dispone: "Proceder el secuestro de los
^bienes muebles o semovientes motivos del litigio cuando el embargo
preventivo no bastare para asegurar el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten documentos que hagan verosmil
el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Asimismo proceder,
con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la
guarda a conservacin de cosas para asegurar el resultado de la
sentencia definitiva. La medida se cumplir desapoderndose al
supuesto deudor" (art. 288). Confiesa la comisin reformadora santafecina el haberse inspirado en los cdigos de Jujuy, La Rioja y Mendoza consignando explcitamente el carcter excepcional de la medida 2 2 .
Por su parte, el cdigo nacional instituye: "Proceder el secuestro
de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el
embargo no asegure por s solo el derecho invocado por el solicitante,
siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho
. cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual
condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o
conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia
definitiva".
22 "Debe consignarse explcitamente el carcter excepcional de esta medida
cautelar, puesto que slo cuando el embargo preventivo sobre bienes muebles
o semovientes objeto del juicio no bastare a asegurar el derecho del solicitante
y siempre que justifique documentalmente su titularidad, el juez podr acordarlo
y disponer el desapoderamiento de los bienes que se encontraren en poder del
supuesto deudor; medida que podr hacerse tambin efectiva y con iguales condiciones cuando fuere indispensable proveer a la guarda y conservacin de cosas
para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS
LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin..., pg. 142).

280

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

"El juez designar depositario a la institucin oficial o persona

qu mejor convenga; fijar su remuneracin y ordenar el inventario,
si fuese indispensable" (art. 221). En cuanto a esta ltima parte es
aplicable lo dicho en el captulo V al tratar del custodio judicial.
' Palacio, al comentar la disposicin legal nacional, sostiene que
el secuestro en ella previsto puede ser solicitado como medida subsidiaria del embargo o en forma autnoma 23 , y Colombo, siguiendo a
Costa (Marnale, pg. 642) dice que la exigencia de la contracautela
debe ser severJ 24 .
81. El secuestro en sentido propio en otras leyes.
El artculo 9 de la ley 7092 (propiedad cientfica, literaria y artstica) autorizaba "el secuestro de la edicin o de los elementos de la
reproduccin fraudulenta..."; id ser sustituida por la ley 11.723,
se estableci, entre las penalidades, el "secuestro de la edicin ilcita"
(art. 72). En cuanto a las medidas preventivas, es indudable que
cuando el art. 79 dispone que "los jueces podrn, previa fianza de
los interesados, decretar preventivamente la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico, filarmnico u otro anlogo; el embargo de las obras denunciadas, as como el embargo del producto que
haya percibido por todo lo anteriormente indicado..." est autorizando el secuestro de las obras fraudulentas y de su producido, a los
fines punitorios sealados por el art. 72 y como prueba del hecho
ilcito 2 5 .
Es claro que solamente esa confusin de conceptos entre embargo
y secuestro, ha inducido al legislador a eliminar, en el art. 79, el
empleo de esta ltima expresin, ya que no se concibe el simple
23 PALACIO, LINO E . : Manual..., T . I I , pg. 288.
24 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 348.
25 "El secuestro de la edicin de una obra literaria, cabe entre las medidas
aludidas por el artculo,79, de la ley 11.723. Acreditado por el actor el cumplimiento de las formalidades establecidas en el pas de origen para la proteccin
de la obra en cuestin, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14, ley 11.723,
y prestada la caucin pertinente, procede el secuestro de la edicin, puesto que
ello importa haber acreditado prima facie el derecho alegado; sin que sea menester entrar a juzgar respecto al fondo del asunto" (Cm. Civ. Cap., sala D, /. A.,
1952-1, pg. 117).

EL

SECUESTRO

281

embargo de una edicin que prima facie es clandestina y ya que, en

definitiva, se aplicar el secuestro como pena. Es decir que, a mi
juicio, el art. 79 autoriza el secuestro como medida precautoria, para
desapoderar al presunto responsable y a los expendedores de la edicin
que se presume fraudulenta y evitar su venta, y el art. 72 convierte
el secuestro precaucional en secuestro definitivo, en carcter de pena.
En materia penal, el secuestro sirve para individualizar el cuerpo
y los instrumentos del delito y como sancin complementaria de
ciertas infracciones 2 6 . As, los funcionarios de polica debern "secuestrar los instrumentos del delito, y cualesquiera otros que puedan
servir para el objeto de la indagacin" (art. 184, inc. 9?, cd. proc.
en lo criminal).
El decreto-ley 6618, ratificado por ley 14.467, de represin de
juegos de azar en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, instituye que
"en todos los casos sern secuestrados todos los efectos y fondos que
se encontraren expuestos al juego, y los muebles, instrumentos, utensilios y aparatos empleados o destinados al servicio de juegos de azar
o loteras no autorizadas. Los billetes y extractos de esas loteras, ya
jugadas o a jugarse, sern secuestrados, inutilizndolos con la leyenda
"Secuestro, Ley de juegos", aadindose la fecha y hora y la firma
del funcionario interviniente; inmediatamente despus del secuestro,
sern puestos a disposicin del juez correspondiente" (art. 8 ) 2 7 .
Oderigo seala con precisin las diferencias entre embargo y
secuestro en materia penal, que son anlogas, parcialmente, a las
26 "El secuestro durante el proceso es provisional; la sentencia lo convierte
en definitivo, a ttulo de restitucin de bienes del victimario a la vctima y no
de daos y perjuicios" (S. Corte de Mendoza, J. A., T. 48, pg. 672). "No corresponde la devolucin... de los efectos secuestrados... si ellos servan exclusivamente para la comisin del delito... cuyo decomiso est establecido por el art.
23 del cd. penal" (Cm. Crim. Cap., J. A., 1946-11, pg. 37). "Si en la sentencia definitiva el tribunal nada resolvi sobre el destino que corresponda dar a
los efectos secuestrados, su jurisdiccin no se ha agotado a esos fines y corresponde que posteriormente subsane su omisin a pesar de que las partes interesadas dejaran vencer el trmino para interponer el pertinente recurso de aclaratoria" (Cm. Crim. Cap., sala II, Rev. Arg. Der. Proc., 1968-N? 4, pg. 85).
27 "El sobreseimiento definitivo por pago voluntario de la multa, no es
bice para la procedencia del secuestro del dinero expuesto al juego, atento a la
amplitud de los trminos del artculo 6 de la ley 4097" (Cm. Crim. Cap., L. J...
T. 63, pg. 502).

282

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

que sucintamente he mencionado. "El embargo dice es medida

cautelar de tipo econmico, destinada a asegurar la ejecucin de las
penas pecuniarias y el cumplimiento, por parte del procesado, de las
obligaciones civiles emergentes del delito. Es claramente diferenciable
del secuestro, cuya finalidad es probatoria y que consiste en la adquisicin y conservacin de las cosas que representan pruebas materiales
de la perpetracin del delito (Conf. cd. proc. crim., arts. 208 y
sgts)" 2 8 .
Extensamente desarrolla el tema Clari Olmedo, referido al proceso penal. Empieza sosteniendo que es la medida coercitiva principal
de mayor trascendencia para la adquisicin de la prueba material
en el proceso. Para l consiste en la "aprehensin y retencin de
cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida
directamente por el juez penal o mediante orden impartida por l
a sus auxiliares". Es siempre a su juicio una limitacin al derecho
de uso y goce de los bienes para proveer a necesidades probatorias.
Insiste en que la finalidad probatoria es la nota distintiva entre
secuestro y embargo, aun cuando admite que el primero puede servir
de medio para proveer a la ejecucin de las condenas pecuniarias29
y al cumplimiento del comiso previsto en el artculo 23 del cdigo
penal.
El cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba,
dispone en el artculo 235: "El juez puede disponer que las cosas
relacionadas con el delito, o sujetas a confiscacin, o que puedan
servir como medio de prueba, sean conservadas o recogidas, para
lo cual cuando sea necesario, ordenar el secuestro de las mismas.
En casos urgentes, esta medida puede ser delegada a un funcionario
de polica judicial, en la forma prescripta para los registros" (art.
235). Ocpanse tambin del secuestro los cdigos procesales penales
de Mendoza (art. 235), San Juan (art. 232); La Pampa (art. 215),
cdigos stos que reconocen como antecedente, en el orden internacional, al artculo 337 del cdigo de procedimiento penal italiano,
de similar redaccin.
28 ODERICO,
pg. 251.

MARIO

A.: Derecho Procesal Penal, ed. Ideas, Bis. As., 1952, T. I,

29 CLAP.I OLMEDO,, JORGE A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. EDIAR,
S. A., Bs. As., 1966, T. V, pg. 375.

EL

SECUESTRO

283

En el orden nacional, el decreto-ley 2021/63 reform el art. 204

del cdigo de procedimiento criminal, estableciendo que no siendo
necesario mantener el secuestro de cosas a efectos probatorios, sern
devueltas a sus propietarios o a quienes las tuvieren lcitamente en
su poder al tiempo de la sustraccin, "aunque terceros alegasen sobre
la misma un mejor derecho, adquirido antes o despus de la comisin
del delito; sin perjuicio de que estos terceros formulen sus reclamos
ante los tribunales competentes".
En la Ley de Aduana (T. O. 1962), modificada a su vez por las
leyes 16.656, 17.138 y 17.586, que tipifica y sanciona el delito de
contrabando se distingue entre el secuestro que constituye una medida
cautelar y el comiso de las "mercaderas o efectos de contrabando"
y de "todo medio o vehculo de transporte, animal, y dems elementos
y utensilios de propiedad de los autores, instigadores, cmplices,
financiadores, beneficiarios y encubridores, que fuese empleado en
la comisin del delito".
82. El secuestro en sentido impropio.
La ley de prenda con registro (decreto-ley 15.348/46, ratificado
por ley 12.962) autoriza expresamente el secuestro de los bienes
prendados, si fueren transportados fuera del lugar donde se encontraban cuando se constituy la garanta, sin el conocimiento del
acreedor y de la oficina del registro y las respectivas constancias.
El acreedor, en tal hiptesis, podr "gestionar el secuestro de los
bienes y dems medidas conservatorias de sus derechos" (art. 13).
Se trata, pues, de una autntica medida cautelar, que puede decretarse antes del vencimiento del contrato y en atencin al peligro que
implica el cambio de lugar de los bienes prendados.
Es claro que se aparta del concepto estricto de secuestro, ya que
la litis futura versar sobre el mutuo, pero la especialsima naturaleza
de la garanta prendaria que esta ley autoriza, donde los peligros
de insatisfaccin del crdito por disminucin o desaparicin de la
garanta son mayores, justifican la aplicacin de una medida cautelar
ms enrgica que el simple embargo preventivo.
En la ejecucin administrativa, el juez "ante la presentacin del
certificado prendario" "ordenar el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor", para que ste proceda a venderlos como lo dispone

284

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

el artculo 585 del cdigo de comercio (art. 39). En el caso, la

medida tiene por objeto permitir la venta y, en ese sentido, tambin
resguarda o cautela los derechos del acreedor, Sun cuando se aleje
del concepto y de los caracteres genricos de las medidas cautelares.
trata, en realidad, de una medida de ejecucin de un crdito,
que no puede discutirse sino en juicio ordinario.
En la ejecucin judicial no se habla de secuestro30, pero es evidente que si el deudor no entrega voluntariamente los bienes al martiliero para la subasta (art. 31), ser necesario su secuestro y lo
mismo si los bienes se encontraran en poder de terceros. Por eso* dispone el artculo 207, inc. 3? del cdigo de Mendoza que el juez, en
el caso de ejecucin de crditos con garanta de prenda con registro,
l disponer se libre mandamiento ordenar "el secuestro de los bienes prendados, an cuando se encontraren en poder de terceros o
hubieren sido embargados en otra ejecucin" 31 .
Como el secuestro que autoriza la ley mendocina es contempornea con la citacin para defensa, es claro que nos encontramos
frente a una autntica medida cautelar, que se justifica por las razones ms arriba expresadas.
Este secuestro se practicaba ya con el rgimen de la ley de prenda
agraria 32 ; se trata de una forma de la accin persecutoria a la cual
se refiere el artculo 41 del decreto-ley 15.348/46, ratificado por
ley 12.962.
En otro mutuo con garanta real me refiero a la hipoteca,
se usa el secuestro como medida cautelar para asegurar la ejecucin
sobre los bienes afectados a la garanta (art. 3110, cd. civil) 33 , pero
la ley no lo menciona, an cuando no especifica cuales son "las meso "Son taxativos los casos que prev el decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962),
en sus arts. 13 y 39, para autorizar el secuestro de la cosa prendada" (Cm.
Paz Cap., G. P., T. 85, pg. 174) . Ver otros casos en Digesto Jurdico La Ley,
T. IV, pg. 1209.
3t La Rioja, art. 416, inc. I?.
32 "Inscripto el contrato de prenda, procede el secuestro de la cosa prendada
que se halla en poder de un tercero" (Cm. Com. Cap., I.. L., T. 48, pg. 763).
"El acreedor prendario... puede obtener el secuestro de la cosa prendada, an
contra los que posean de buena fe, por haberla adquirido en remate pblico"
(Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1942-II, pg. 794).
33 "Para que se ejerza el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o
rentas, es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecu-

EL.

SECUESTRO

285

didas correspondientes" que el acreedor puede pedir para "asegurar

su crdito" (art. 3158). Y el codificador, al ejemplificar en la nota
al artculo 3157, se refiere al secuestro de la casa o del bosque hipotecados, cuya demolicin o corte se emprende.
El cdigo procesal .civil y comercial de la Nacin, no contiene
una norma especfica en las ejecuciones hipotecarias y prendaras
que prev, pero con carcter general se refiere al secuestro, en el
proceso ejecutivo, en el artculo 560, inc, 3?, " . . .para ser entregadas
al martiliero a los efectos de su exhibicin y venta" 34 ,
La ley 18.019, publicada en Boletn Oficial del 7 de enero de 1969,
sobre calificacin de pelculas cinematogrficas y creacin del Ente
de Calificacin Cinematogrfica, prev el secuestro en el artculo 26
para el caso de infraccin a sus ordenaciones, como as tambin lo
prev como sancin (art. 39, inc. 2). "El material secuestrado definitivamente (en realidad debiera decirse comisado) . . . podr ser destituido despus de cinco aos" (art. 42). El mandato particular
que contiene esta ley establece que el secuestro, como medida cautelar, podr ser dispuesto por orden que "deber ser suscripta por el
director general (del Ente) o alguno de los directores adjuntos y el
secretario" (art. 26). El secuestro como sancin accesoria de la sancin principal (art. 39) tambin es dispuesta por el director general
o los directores adjuntos. Cerrada la instruccin sumarial, y previo
pago de la multa aplicada podr interponerse, dentro de los cinco
das, recursos de reposicin y apelacin en subsidio por ante las Cmaras Federales de Apelacin o apelacin en forma directa para
ante el mismo tribunal. "El recurso judicial dice el artculo 31
deber articularse con expresin concreta de los agravios en que se
funde. La sancin solo podr revocarse en caso de manifiesta arbitrariedad o injusticia notoria (sic) " 3 5 ,
tando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta sea un hecho
con la retencin o secuestro de los arrendamientos" (Cm. 1* Civ. y Com. La Plata.
L. 1., Rep. V-1944, pg. 567). Ver Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin
actualizada, T. B, pg. 175.
34 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B,
pg. 72.
35 De esta criticable disposicin, por la limitacin inexplicable que se pretende establecer al tribunal jurisdiccional, nos ocuparemos en la 2* edicin del
Tratado V, De los Recursos.

CAPTULO

L A

XI

I N H I B I C I N

83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibicin. - 85.

Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibicin anotada. - 86. Levantamiento de la inhibicin. - 87. Inhibicin voluntaria.

83. Concepto y especies.

Inhibicin, que significa prohibicin, e inhibir, que implica impedir, se aplican en derecho procesal a dos instituciones distintas:
a uno de los medios o vas para hacer apartar al juez incompetente
del conocimiento de una causa ' , y a una medida cautelar que impide
la disposicin de derechos sobre bienes inmuebles2 o que inmoviliza
un patrimonio.
En la primera acepcin y ms precisamente como inhibitoria,
se emplea en la legislacin y la doctrina procesal de la mayora
de los pases, mientras que en la segunda su empleo es restringido
y nuestro pas es de los pocos que la utilizan. La medida no se gene- i
raliza, porque se teme el abuso de los acreedores. Dice Rodrguez
Llerena, comentando el cdigo peruano de procedimientos civiles:
"El cdigo argentino prescribe que no conocindose bienes al deudor
podra solicitarse contra l inhibicin general de vender o gravar
sus bienes... Es innegable la utilidad de semejante disposicin, porque si el ejecutado carece absolutamente de bienes, la interdiccin
Vase PODETTI: Tratado I , De la competencia,
ed pg. 314.
Vase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed. actualizada, respecto a la inhibicin en el proceso ejecutivo, T. A, pg. 215.
1

288

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELASES

genrica no le perjudica; y si los tiene, se adelantar a deajgnv

los que fueren suficientes, para poder contratar sobre los tlrmir a
se ha consignado, a pesar de esto, por la facilidad que hay de afanar
de este arbitrio, convirtiendo la excepcin en regla, pues hartara
que el acreedor pretextase ignorar los bienes que su deudor poace;
aun cuando fuesen conocidos con notoriedad, para que obtuviera
esa grave medida, obligando al segundo a presentar bienes para
el embargo" 3 .
Entre nosotros no fue pacfica la incorporacin de esta particular
medida de cautela; se la tach de inconstitucional y se intent la
derogacin de la norma que la autoriza4. No hay duda que se
trata de una medida de suma utilidad y que complementa o hace
posible otras destinadas a asegurar la ejecucin forzosa, pero, la
tendencia a extenderla a otras situaciones, como seala Castro5, y
una excesiva tolerancia en cuanto al hecho que la justifica, por
parte de los jueces, la hacen en cierto sentido algo antiptica.
En primer lugar, en su acepcin propia, no es una medida contra
la persona, como generalmente se entiende, sino contra los bienes;
no es una prohibicin o interdiccin personal, sino la prohibicin o
interdiccin de transferir, modificar o gravar bienes races o derechos
reales sobre ellos 6 . As, pues, y como veremos en seguida, no comprende otra clase de bienes.
En segundo lugar, es un sustitutivo del embargo, pero no da
preferencia alguna en el pago, como se ha sealado en el Tratado VII,
De las ejecuciones1 y lo ha establecido la ley 17.454 cdigo procesal
civil y comercial de la Nacin en el artculo 228 in fine.
Y en tercer lugar, solamente procede cuando el deudor no tiene
bienes para embargar, o stos son insuficientes.
3 RODRGUEZ LLERENA, DARO: Cdigo de Procedimientos Civiles, concordado
y anotado, C.hiclayo (Per) , 1934, T. II, pg. 181.
4 Vase la defensa que de ella hace DE LA COLINA, SALVADOR: Derecho y Legislacin procesal, ed. Lajouane, Bs. As., 1916, T. II, pg. 234.
5 CASTRO, MXIMO: Curso de procedimientos civiles, compilado por Pedro
Frutos e Isauro P. Arguello (h.), Biblioteca Jur. Arg., Bs. As., 1931, T. III,
pg. 104.
6 Vase el tomo III de mis comentarios al cdigo de Mendoza, pg. 76.
t 2* edicin actualizada. T. A, pg. 221.

LA

INHIBICIN

289

De lo dicho resulta que la inhibicin es una medida precautoria

que afecta la disponibilidad de derechos reales, genricamente, sin
recaer, como el embargo, en uno o ms de ellos, y es de excepcin,
a falta de la posibilidad de trabar embargo o disponer de las otras
medidas encaminadas a asegurar la ejecucin forzosa.
A esta institucin se refiere el artculo 228 del cdigo procesal
civij_ v_come r ci a 1 de la Nacin: "En todos los casos en que habiendo
lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe de! crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender
o gravar sus bienes, la que se dejar sin efecto siempre que presentase a
embargo bienes suficientes o diere caucin bastante" 8 . Con mayor
o menor precisin, los cdigos provinciales reglamentan esta medida,
salvo el de Tucumn9.
Confrontando el derogado cdigo de la Capital con el nacional,
observamos que la ley 17.454 ha suprimido 1a palabra "preventivo"
luego de "embargo" y ha incluido la frase "o por no cubrir stos
el importe del crdito reclamado" y el vocablo "suficientes", precisando as la institucin para evitar equvocos.
El mismo alcance que el mencionado artculo 228 tiene el artculo
534, ambos del cdigo nacional, que he examinado en el Tratado VII,
De las ejecuciones10, ya que se trata de la inhibicin supletoria del
embargo ejecutivo 11 .
Pero la prctica y la ley reconocen jotra especie de inhibicin", \
que no se ajusta estrictamente a los caracteres sealados y ha sido
interpretada con mayor amplitud. Es la que se ordena al declararse
8 Buenos Aires, art. 228; Crdoba, art. 845; Corrientes, art. 396; Entre
art. 376; Jujuy, art. 274; La Rioja, art. 266; Mendoza, art. 124; San Juan,
art. 1056; San Luis, art. 693; Salta, art. 397; Santiago del Estero, art. 141;
Santa Fe, art. 290; Misiones, art. 228; Ley 12.948, arts. 112 y 113.
9 "La ley procesal de la provincia no admite la inhibicin general <if
bienes del deudor, y slo puede decretarse cuando la autorizan leyes especiales" (Sup. Corte Tucumn, L. /.., T. 54, pg. 187 y J. A., 1949-11, pg. *473).
10 2* edicin actualizada, T. A, pg. 215.
U Buenos Aires, art. 532; Corrientes, art. 409; Entre Ros, art. 463; Jujuy,
art. 483; La Rioja, art. 405, ine. 3?; Mendoza, art. 138; San Juan, art. 762;
San Luis, art. 709; Salta, art. 436; Santiago del Estero, art. 458; Sania Fe,
art. 464; Misiones, art. 534.
ROS,

19

290

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

el concurso civil, y que la ley 11.719 autoriza en la quiebra. Y an

podemos encontAr otra especie, similar a la anterior, pero con un
objeto distinto, en el proceso de insania 12 y en el de inhabilitacin
de alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y prdigos al que se refiere el artculo 632 del cdigo de la provincia
de Buenos Aires, con relacin al artculo 152 bis del cdigo civil
(ley 17.711). Veamos estos desdoblamientos de la inhibicin, incluidos entre las medidas cautelares.
El artculo 684 del cdigo procesal civil nacional13 dispone que
en la resolucin en que se decrete el concurso civil se dispondr:
"1?) La inhibicin general de bienes del deudor, que'se mandar
inscribir en los registros correspondientes"14. Tambin es expresa
la regla en la quiebra, donde el juez debe "decretar la inhibicin
general del fallido y la inscripcin en el registro que corresponda".
Es uno de los medios para desapoderar de los bienes al concursado
o fallido.
El artculo 694 del cdigo de la provincia de Buenos Aires es
idntico al 684 del cdigo nacional. Tambin otros cdigos procesales de provincias prevn en forma expresa la inhibicin del concursado 1 5 .
En el(proccso por insania o de declaracin de demencia,\ cuando
sta apareciere notoria e indudable, el juez de oficio decretar la
inhibicin general de bienes y las providencias que considere convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles
y valores (art. 629, cd. proc. nac.) 18 . En el proceso de inhabilitacin de los alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y prdigos, ya hemos sealado que el cdigo procesal civil y
12 Artculos 629, del nacional y 623 del de la provincia de Buenos Aires.
13 El derogado cdigo de la Capital no previa expresamente la inhibicin
en estos casos, pero era de prctica ordenarla.
14 Corrientes, art. 682, y Salta, art. 687, tampoco tienen prevista la inhibicin general en estos casos, pero nada obsta a su procedencia.
15 Misiones, art. 684; Santa Fe, art. 633, inc. 1; Crdoba, art. 672; Entre Ros, art. 812, inc. 1"?; Jujuy, art. 421, inc. 4'; La Rioja, art. 451, inc. 1?;
Mendoza, art. 362, inc. 5; San Juan, art. 897; San Luis, art. 990; Santiago del
Estero, art. 777, inc. 1?; Tucumn, art. 741, inc. 1'.
16 Buenos Aires, art. 623; Entre Ros, art. 610; San Luis, art. 1129; Santiago del Estero, art. 839; Santa Fe, art. 683; Misiones, art. 629.

LA

INHIBICIN

291

cornejal de la provincia de Buenos Aires (art. 632), establece la

aplicabilidad de los preceptos del proceso de declaracin de demencia, lo que tambin dispone el cdigo de Misiones en el art. 637
bis, incorporado por ley 444 del ao 1969. No encontramos un precepto igual en el cdigo nacional 17 .
Sin perjuicio de examinar estas especies de inhibicin en los
captulos XII y XIII, me parece conveniente intentar la diferenciacin entre las sealadas.
Entre la^iriibkin sustitutiva del _embargn de bienes inmuebles
y "derechos realgs,'la que se decreta en el concurso (civil o comercial) , y suele decretarse en kjs procesos por divorcio v disolucin
o separacin de losjbienes de la sociedad conyugal y la que puede
orilenarse en los procesos de declaracin de incapacidad (insania e
inhabilitacin en el caso del art. 1 5 2 bis del cdigo civil ley 1 7 . 7 1 1 ) ,
existe una diferencia de especie: las primeras se encaminan a asegurar la ejecucin (de obligaciones de dar, hacer o no hacer); la
ltima a asegurar los bienes de presuntos incapaces, es decir, resguardar la integridad de su patrimonio.
En la primera especie, la inhibicin es una medida cautelar
preordenada o destinada a asegurar otra medida cautelar, puesto
que no afecta, como seal, a ningn bien en particular, pero permite
o facilita el embargo. De all que, salvo insuficiencia de los bienes
embargados, no puede coexistir con aqul.
En las otras especies, se trata de asegurar todo un patrimonio,
" Ver PALACIO, LINO E.: Manual..,, T . XI, pgs. 328 y 335. En esta
ltima sostiene: "Consideramos, por ltimo, que Ja ndole de las cuestiones que
pueden ventilarse en el proceso de declaracin de inhabilitacin por prodigalidad, las cuales revisten exclusivamente carcter patrimonial, aconsejan imprimir a aqul un trmite que acuerde al denunciado mayores posibilidades
de contradiccin y de prueba. Adems, dado que en este tipo de proceso no
se halla en tela de juicio la apreciacin de la aptitud mental de presunto
prdigo, debe considerarse excluida la pericia mdica. En consecuencia, pensamos que, sin perjuicio de aplicarse subsidiariamente las normas relativas a la
declaracin de incapacidad, el trmite ms adecuado es el correspondiente al
proceso sumario". (El subrayado es nuestro.) Cabe recordar, sin embargo, lo dispuesto por el artculo 319 del cd, proc. nacional, aun cuando la ltima parte del
art. 321 de equvoca ubicacin pareciera facultar al juez sobre la opcin del
proceso respectivo.

292

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

sea para hacer efectiva la ejecucin concursal 18 o los derechos del

cnyuge, o !>ien impedir que el presunto incapaz los dilapide. Puede
por ello coexistir con el embargo de bienes determinados.
En la primera especie no hay duda, como seal, que no implica
una interdiccin de carcter personal; en cambio, en las otras implica una incapacidad personal para disponer de sus bienes que,
en el caso de los procesos de declaracin de incapacidad (arts. 624
y sgts.), es un anticipo de la declaracin posterior; en los de concurso, un anticipo de la desposesin de hecho que deber cumplir
el sndico para liquidar el patrimonio.
84. Bienes que afecta la inhibicin.
En el caso de la medida cautelar prevista en los artculos 228
y 534 del cdigo procesal civil nacional, la inhibicin slo "afecta
la libre disposicin del individuo en cuanto a la transformacin,
modificacin o transferencia de derechos reales sobre bienes races",
como enseaba Castro 19 . Por eso dice el cdigo de Mendoza: "Cuando
se hubiere decretado embargo preventivo y no se encontrasen bienes
suficientes para trabarlo, podr ordenarse la inhibicin del deudor
para transformar, modificar o transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles..." (art. 124).
Concorde con esa concepcin restringida de la inhibicin, se ha
resuelto que no impide la libre disposicin de los bienes muebles 20 ,
pues "concierne nicamente a los bienes inmuebles de que no puede
disponer el inhibido y no es posible extenderla a otras 21 cosas",
como a los "derechos hereditarios" 2 2 , o a los semovientes23.
Creado el Registro de Propiedad del Automotor, por decretoley 6582/58, con alcance y efectos nacionales, nada obstara extender
18 "La inhibicin en el concurso produce el efecto de inhabilitar al concursado civilmente para disponer de sus bienes y efectuar pagos" (Cm. Civ.
Cap., sala 2, J. A., T. 23, pg. 928).
19 Ob. cit., T. I I I , pg. 105. Vase tambin AI.SINA, HUGO: Tratado...,
T. V, pg. 502.
20 Cm. Com. Cap., L. L., T. 11, pg. 152; J. A., 62, pg. 827.
21 Cm. Civ. Cap., sala 2*, L. L T. 12, pg. 364; /. A., T. 64, pg. 827.
22 Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 62, pg. 431, y L. L., T. 17, pg. 557.
23 cm. Com. Cap., L. L., T. 29, pg. 514.

LA

INHIBICIN

293

los^efectos de la inhibicin a los automotores o a cualquier otro

bien respecto del cual se estableciera un rgimen de registracin
y publicidad24.
En cambio, si esta medida cautelar de excepcin se pretendiera
extender a toda clase de bienes, se creara una incapacidad de
derecho de una amplitud extraordinaria y como tal contraria a
garantas constitucionales y legales. Equivaldra a la muerte civil,
durante el lapso de su duracin, sin remedio para el deudor sin
bienes.
En los concursos la incapacidad es transitoria, quedan excluidos
ciertos derechos y se justifica por la universalidad del proceso que,
necesariamente, debe englobar todo un patrimonio.
Por ltimo, insistimos en que inhibicin o prohibicin es de
vender o gravar, pero no de adquirir bienes que puedan acrecentar
el patrimonio 25 .
85. Procedimiento.
En la inhibicin prevista por el artculo 228 del cdigo procesal
civil de la Nacin, dos son los requisitos o presupuestos: 19) que se
haya declarado procedente el embargo preventivo sobre bienes del
deudor o presunto deudor, y 29) que ste no pueda cumplirse por
inexistencia o desconocimiento de bienes embargables o no cubran
stos el monto sealado presuntivamente al crdito que se quiere
cautelar, por ser insuficientes.
24 Ver PODETTI: Tratado VII, De as ejecuciones, 2 edicin actualizada, T . A ,
pg. 216; PALACIO, LINO E . : Manual.. ., T. I I , pgs. 2 8 9 / 290.
25 Ver PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2 * edicin actualizada,
T. A. pg. 216 y fallo citado en la nota 57 bis. "La inhibicin general es una
medida cautelar genrica que veda a quien la sufre, e! que pueda vender,
gravar, o modificar las cosas inmuebles que integran su patrimonio, pero no
a que incorpore otras a l" (Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. XX-1959, pg.
708, 11 11). "No permitir que el adquirente de un inmueble lo escriture a
su nombre porque existe una inhibicin anotada contra l, llevara al absurdo de atentar contra los propios intereses de los posibles acreedores del mismo,
que se veran privados de un bien sobre el cual podran hacer efectivos sus
crditos" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 97, pg. 198; J. A., 1960-1V, pg.
207; G. /.., T. 229, pg. 281; L. L Rep. XXI, 1960, pg. 613, nv 8) .

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Si no procede el embargo preventivo, no procede la inhibicin26.

* No procede tampoco, si resulta del expediente la existencia de
bienes que no han sido embargados27.
Cuando la inhibicin es sustitutiva del embargo preventivo donde
no existe requerimiento previo (art. 198, cd. proc. nac.) y el deudor
no puede denunciar bienes a embargo, se plantea el problema de
si debe o no justificarse la inexistencia de bienes embargables o,
en otros trminos, si basta para ordenar o decretar la inhibicin
la manifestacin del actor de no conocerlos28. A mi juicio, circunscripta la inhibicin a los derechos reales sobre bienes inmuebles
cuya publicidad se cumple mediante el registro creado al efecto,
nadie puede afirmar su ignorancia de buena fe de la existencia o
inexistencia de bienes de esa naturaleza en el patrimonio del deudor,
sin previa certificacin del registro. Es decir, que no obstante la
prctica y la jurisprudencia que la tolera, la medida excepcional
y subsidiaria de la inhibicin no puede decretarse mientras no se
acredite, mediante el respectivo informe, la inexistencia de derechos
reales sobre bienes inmuebles, libres de gravmenes29, dentro de la
Capital o de la Provincia donde se pide (Conf. arts. 21, ley 17.801, y
43, ley 17.417). .
Ese carcter subsidiario de la inhibicin impide que, garantido
26 "No procede la inhibicin general de bienes por deuda sujeta a un
juicio de rendicin de cuentas" (Sup. Trib. La Rioja, ]. A., 1946-11, pg. 1 1 3 } .
27 "Slo procede la inhibicin en el caso de no conocerse bienes al deudor,
no cuando se reconoce por la propia actora, que los demandados son propietarios de un inmueble" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 189, pg. 448). "La
inhibicin es una medida precautoria de excepcin, sustitutiva del embargo
y que solamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del
deudor para embargar, puede seu decretada" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. L.,
Rep. XXI, 1960, pg. 613, n1? 1) . "La inhibicin general procede cuando no se
conocen .bienes al deudor" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 112, pg. 795) .
sostiene que basta la sola manifestacin de no conocer bienes
Cdigo..., ed. 1 9 6 9 , T. II, pg. 3 8 5 ) . "De acuerdo con el artculo 461
(hoy 228) del cd. proc., la inhibicin general es procedente con la sola manifestacin ah prevista. Si el apelante lo considera prudente, compete a l
recabar en primera instancia la sustitucin de la medida, ofreciendo bienes
suficientes a embargo" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 113, pg. 788) .
28 COLOMBO

(COLOMBO:

29 Contra: Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. V, 1944, pg. 657. Ver nota
anterior.

LA

INHIBICIN

295

un crdito con prenda o hipoteca, pueda solicitarse la inhibicin

mientras no se demuestre la insuficiencia de la garanta 30 . Pero no
obsta a la coexistencia del embargo y de la inhibicin, si aqul
resultara insuficiente y se justificara con el respectivo informe la
falta de otros derechos reales inscriptos31.
La contracautela es la correspondiente a la medida cautelar a
la cual sustituye, es decir, al embargo preventivo, y se grada conforme a las reglas examinadas (pargr. 20) .
Se cumple o se hace efectiva, mediante la inscripcin en el registro
correspondiente. La ley 17.801, sobre registros inmobiliarios, complementaria del cdigo civil que, como tal, somete a su rgimen
los registros de propiedad inmueble existentes en cada provincia,
en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 1"?), establece en el art. 2"?:
"De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135 modificados stos por ley 17.711 y concordantes del cdigo civil, para
su publicidad, oponibilidad a terceros y dems previsiones de esta
' ley, en los mencionados registros se inscribirn o anotarn, segn
corresponda, los siguientes documentos: a) . . . b) Los que dispongan
embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares...". A su
vez el art. 30 determina que el Registro tendr una seccin donde
se anotar la declaracin de inhibicin de las personas para disponer
libremente de sus bienes, la que, segn el artculo 31, cuando fuere
procedente, deber estar relacionada con el folio del inmueble que
corresponda. El artculo 32 exige la individualizacin de la persona
afectada por la medida (nos ocupamos de ello ms abajo), y el 37,
la caducidad, de pleno derecho, de la anotacin a los cinco aos,
La inhibicin es una "medida cautelar de naturaleza extraordinaria" y
"no procede", "solicitada por el acreedor prendario, si ste no ha realizado
los bienes que garantizan el cumplimiento de la obligacin o demostrado que
los mismos han desaparecido" (Cm. Fed. Paran, J. A., 1952-1, pg. 177).
si Conf. Cm. Com. Cap., J. A., T. 57, pg. 292; Cm. Civ. 1 Cap., L. L.,
T. 24, pg. 582. "El hecho de haberse dispuesto el embargo de las entradas
de caja de la sociedad deudora, con la designacin de un interventor para
hacerlo efectivo, no obsta al mantenimiento de la inhibicin general decretada
tambin contra la misma, porque el bien objeto de aquella medida es futuro"
(Cm. Com. Cap., sala E', J. A., 1965-11, pg. 172).

296

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

"salvo disposicin en contrario de las leyes", plazo que se cuenta a

partir de la toma de razn 32 .
El rgimen legal y reglamentario, actualizado, del Registro de
la Propiedad inmueble, de la Capital Federal y Territorio Nacional
de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, se estableci
por la ley 17r4l7 3 3 , donde tambin en el artculo 2, inc. b) se
contempla la anotacin de embargos, providencias cautelares, en
general, "y de los que declaren la inhibicin de las personas para
la libre disposicin de sus bienes". El artculo 58 prev la existencia
de la seccin respectiva; el 60, la individualizacin de las personas
y el 71 la caducidad, de pleno derecho, a los cinco aos.
Por su parte, el decreto-ley 8204/63, sobre organizacin del Registro del Estado Civil y capacidad de las personas, creado a fin de
que "todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen
el estado civil y la capacidad de las personas..." deban inscribirse
en los correspondientes registros de la Nacin y de las provincias,
establece en el artculo 76 el hacerlo con... las inhibiciones generales, las que debern ser comunicadas por el registro de la propiedad.
Este deber legal motiv la disposicin n? 32 de la Direccin General
del Registro de la Propiedad Inmueble, que establece que los instrumentos mediante los cuales se persiga la inscripcin de inhibiciones generales, debern presentarse en tres ejemplares un original
y dos copias, todos debidamente suscriptos por autoridad competente, los que sern identificados con un mismo nmero. De dichos
ejemplares, uno se remitir el mismo da de su recepcin a la Direccin General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Sin perjuicio de esta remisin, inscripta la inhibicin en el
Registro de la Propiedad, la copia que contenga la plancha que
acredite la toma de razn de la medida se remitir tambin al Regis32 Sobre esta ley puede verse LEZAMA, JULIO X.: La Ley nacional 17.801
sobre registros inmobiliarios, en Revista de legislacin Argentina, N"? 22, pg.
71, y La ley 17-801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del cdigo
civil, /. A., 1968-VI, sec. doc., pg. 922.
33 El gobierno central ha sugerido a las provincias la adecuacin de sus
leyes orgnicas de registros de la propiedad inmueble a los principios de la
ley nacional 17.417. Sobre el particular ver el Mensaje que acompaara a la
ley 17.801 (Boletn Oficial del 10/VII/68).

LA

INHIBICIN

297

tro del Estado Civil, para que a su vez haga lo propio en el mismo
ejemplar y lo devuelva al interesado.

"El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda
individualizar al inhibido, sin perjuicio de los dems requisitos que
impongan las leyes", reza la segunda parte del artculo 228 del cdigo
nacional procesal. Esta disposicin, si bien se incorpora a la ley instrumental por la 17.454, tiene su antecedente en el decreto del 19 de
enero de 1932 sobre derechos a pagar en el registro inmobiliario
(art. 21), ratificado por la ley 11.582 (art. 1<?)34.
La ley 17.801, complementaria del cdigo civil, ya mencionada,
establece en el artculo 32 que "el registro de las inhibiciones o
interdicciones de las personas fsicas se practicar siempre que en
el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo cdigo
de procedimientos seale, el nmero de documento nacional de identidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de
homnimos".
"Cuando no se consigne el nmero de documento de identidad
a que se ha hecho referencia, sern anotadas provisionalmente segn
el sistema establecido en el artculo 9?, salvo que por resolucin
judicial se declare que se han realizado los trmites de informacin
ante los organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el
nmero del documento identificatorio". A su vez el artculo 99 dispone que la inscripcin provisional tiene una vigencia de ciento
ochenta das, transcurridos los cuales caduca de pleno derecho, salvo
que se hayan subsanado las deficiencias, en cuyo caso la anotacin
pasar a ser definitiva.
Tambin se ocupa de las inscripciones el artculo 142 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal,
aprobado por Acordada del 12 de diciembre de 1967 35 .
34 Pueden considtarse antecedentes sobre el punto en el Tratado VII, De
las ejecuciones,
ed. actualizada, T. A, pgs. 217 y sgts.
35 Art. 142: " . . . E n los casos de trabas de embargos, inhibiciones u otras
medidas y sus levantamientos, se seguir el procedimiento que marcan los
formularios antes aludidos (del Registro de la Propiedad), librndose el correspondiente oficio por duplicado (debe ser triplicado) . . . "

2 9 8 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

En lo que hace a la Capital Federal y* al Territorio Nacional,

la ley 7.417, de Registro de la Propiedad Inmueble, legisla sobre
el punto en el artculo 60, similar en su redaccin al artculo 32 de la
ley 17.801, pero agregando: "Tratndose de extranjeros se consignar
el nmero de pasaporte o documento de identidad oficial... A
partir del 1? de enero de 1970 no se admitir la anotacin provisional
de las inhibiciones cuando no se consigne ninguno de los datos
referidos".
La ley 6435 de la provincia de Santa Fe, que regla la organizacin
y funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble local, contiene idnticas previsiones en los artculos 51, inc. 19, 53, inc. 1?, y 54.
A su vez, la rectificacin de asientos est prevista: en la ley 17.801,
artculos 34 y 35; ley 17.417, artculos 65 a 68; Reglamento de la
Justicia Nacional en lo Civil, artculo 143, y en la ley 6435 de
Santa Fe, en los artculos 59 a 62.
Como es obvio, la inhibicin inscripta en un registro, solamente
tiene efectos dentro del territorio que abarca el respectivo Registro,
ya que a los inmuebles, y derechos reales sobre ellos, all inscriptos
se refiere 36 y sus efectos son exclusivamente territoriales37.
85 bis. Efectos de la inhibicin anotada.
Respecto a los afectos que en la prctica tiene la anotacin de la
inhibicin y a la inexistencia de prioridad frente al embargo, me
remito al Tratado VII, De las ejecuciones, pargr. 102 3 8 .
La inhibicin surte sus efectos desde la fecha en la cual se inscribe
(art. 228, tercera parte) y, en consecuencia, el deudor inhibido no
puede realizar ningn acto que afecte derechos reales sobre inmuebles
inscriptos a su nombre con posterioridad39. Pero si el acto ante el
36 "La inhibicin inscripta en la Capital, no incapacita para disponer de
bienes sitos en una provincia" (Cm. Civ. Cap., sala 1, J. A., T. 4, pg. 165).
37 Conf. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, J. A.. T. 6, pg. 8.
38 2 edicin actualizada, pgs. 215 y sgts.; en particular, pgs. 221 y 222.
39 "La hipoteca realizada con anterioridad a la inhibicin general anotada
el mismo da que aqulla, pero con horas de antelacin, tiene prioridad sobre
sta si el registro del gravamen real se efectu dentro del plazo establecido por
el cdigo civil" (Cm. Ap. Civ. Com., Santa Fe, L. L Rep. XXV, 1964,
pg. 838, n? 7).

LA

INHIBICIN

299

ofieial pblico se ha cumplido antes de que se anotara la inhibicin,

o dentro del plazo previsto en la ley 17.801, que aludimos ms abajo,
es ineficaz respecto a dicho acto, aun cuando su inscripcin en el
registro respectivo se hiciera con posterioridad a aqulla.
El artculo 23 de la ley 17.801 establece que ningn escribano
o funcionario pblico podr autorizar documentos de transmisin,
constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sin tener a la
vista... la certificacin del respectivo registro en la que se consigne
el estado jurdico de los bienes y de las personas segn constancias
registradas. El plazo de validez de la certificacin, segn el art. 24,
que comenzar a contarse desde la 0 hora del da de su expedicin,
ser de quince, veinticinco o treinta das segn se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios
pblicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en
el interior de la Provincia o Territorio o Capital Federal. Cuando
circunstancias locales lo aconsejen, podr establecerse plazos ms
amplios de validez para las certificaciones que soliciten funcionarios
pblicos o escribanos del interior de la Provincia o Territorio. La
certificacin "producir los efectos de anotacin preventiva a favor
de quien requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento
para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado" (art. 25).
* "La plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos
y la libertad de disposicin slo podr acreditarse con relacin a
terceros por las certificaciones..." a las que nos hemos referido,
segn expresa regla contenida en el artculo 22 de la ley.
Similares disposiciones encontramos en las leyes 17.417, para la
Capital Federal, y 6435, para la provincia de Santa Fe.

86. Levantamiento de la inhibicin.

Tambin me remito al Tratado VII, De las ejecuciones, respecto
al levantamiento de la inhibicin anotada, pero repetir algunos
conceptos y agregar algunas observaciones y fallos referentes al tema.
Instituye la parte final del artculo 207 4 0 que las inhibiciones,
40 Tanto del cdigo procesal nacional, como el de la provincia de Buenos
Aires.

300

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

al igual que los embargos y las anotaciones de litis se extinguen a

los cinco aos de la fecha de su anotacin en el registro de la propiedad, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes del
vencimiento del plazo, por orden clel juez que entendi en el proceso.
Si bien la ley instrumental no establece la caducidad automtica,
el artculo 37 de la ley 17.801 que no hay que olvidar es complementaria del cdigo civil, s lo hace: "Caducan de pleno derecho
y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo
que expresa este artculo o por el que, en su caso, establezcan leyes
especiales. .. b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artculo 2 a los cinco aos, salvo disposicin en contrario de las
leyes. . . " . Y en el inciso b) del artculo 29, ya hemos visto, estn
comprendidas las inhibiciones.
Igual es el principio consagrado en el artculo 71 de la ley 17.417
para la Capital Federal, y el artculo 65 de la ley 6435 para la provincia de Santa Fe.
En cuanto a la reinscripcin, segn lo sealramos, debe ser
ordenada por el juez que dispuso dicha medida cautelar y a peticin
de parte y sin intervencin del deudor 41 ; pero, como medida previa
y cuyo resultado servir para justificar la subsistencia o no de la
medida, debe solicitarse informe sobre la existencia de bienes inmuebles inscriptos a nombre del deudor.
"Toda aclaracin de inhibiciones contra homnimos debe hacerse
judicialmente, porque la apreciacin exacta de las diversas circunstancias a considerar requiere el contralor de todos los interesados,
lo cual slo puede obtenerse mediante las citaciones y notificaciones
a practicarse en el proceso respectivo" 42 .
Por ltimo, como es obvio, la facultad de los jueces de ordenar
que se levante una inhibicin, al solo efecto de que se escriture una
venta judicial, implica que la medida se^ transforme en embargo
sobre los fondos, siempre, claro est, que el ejecutante no tenga
"Ninguna disposicin de la ley procesal prescribe, como requisito previo
a la reinscripcin de la inhibicin general de bienes dictada contra el deudor,
la citacin de ste. Slo procede hacrsele conocer la reinscripcin una \C7
cumplida" (Cm. C.om. Cap., J. A., 1950-11, pg. 47).
Cm. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pg. 378.

LA

INHIBICIN

prioridad en razn de embargo o privilegio43. Por lo mismo, no

procede dicho levantamiento si el precio de la operacin que se
intenta escriturar ha sido pagado con anterioridad 44 .
87. Inhibicin voluntaria.
Si bien el tratamiento de la opinable inhibicin voluntaria 43
puede no ser netamente procesal, no ignoramos la trascendencia que
dentro del proceso puede tener.
As, la Cmara Comercial de la Capital ha declarado: "La inhibicin voluntaria no tiene prioridad sobre el embargo, aun cuando
ste sea de fecha posterior, pues la ley slo concede privilegio al
acreedor embargante, no ocurriendo lo propio con el inhibiente
voluntario que carece de amparo legal" 46 .
As tambin se sostuvo que "si del negocio principal, al que
accede la 'inhibicin voluntaria', resulta un crdito contra el inhi
bido, esa inhibicin no puede por s sola crear a favor del acreedor
una preferencia o prioridad que slo la ley puede reconocer" 47 .
Vase lo que sobre este tema se dice en el pargrafo 60, "Cautela
convencional analgica".

43 "Si la inhibicin pedida por la esposa, fue levantada con su conformidad

al solo efecto de escriturar, la disponibilidad de los fondos se encuentra obstaculizada ya que el gravamen se traslada de la cosa al precio" (Cm. 2* Civ.
v Com. La Plata, L. L., T. 62, pg. 695, y /. A., I951-III, pg. 29; dem, Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., T. 36, pg. 1449; Cm. Com. Cap., J. A., T. 11, pg. 612).
"Procede el levantamiento de la inhibicin o del embargo, al solo efecto de
escriturar, si la venta ha sido judicial, debiendo subsistir el embargo sobre el
precio; ello, en razn de que el objeto de tales medidas garanta del cumplimiento de la obligacin que se demanda queda a salvo toda vez que el gravamen se mantiene sobre el precio" (Cm. Com. Cap., sala A, /,. /,., T. 99,
pg. 773). .
44 Cm. Civ. 1* Cap., J. A., T. 32, pg. 651.
4 5 Sobre el tema, puede verse PAZ, J O S M X I M O : La inhibicin voluntaria,
ed., Es. As., 1956.
46 Sala A, J. A-, 1969-1, pg. 334.
47 Sala A, J. A., 1969-1. pg. 334.

CAPTULO

X I I

LA INTERVENCIN JUDICIAL
88. Concepto, especies. - 89. La intervencin judicial para hacer efectivo
el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por
las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor.

88. Concepto, especies.

La intervencin judicial 1 es una medida precautoria que interfiere en la administracin que el propietario realiza de sus propios
bienes o negocios, limitndola en algn grado para asegurar posibles
derechos de terceros o de un socio.
En el antiguo cdigo de la Capital no exista, en absoluto, precepto legal que la autorizara, pero en uno de sus aspectos o especies
se consideraba como una forma, menos enrgica, de la administracin provisoria, la referida por el artculo 1684 del cdigo civil.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454)
autoriza y reglamenta en forma expresa la intervencin judicial 2
arts. 222 a 227, como medida precautoria o cautelar. Esta institucin la encontrbamos ya antes en otros cdigos instrumentales
1 Vase: COLOMBO, CARLOS J,: Intervencin judicial Nombramiento de inter.
ventor como medida precautoria, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR
S. A., ao III, 1945, 2* parte, pg. 143. Se trata de un extenso y excelente estudio
que abarca la administracin y la intervencin judiciales, en sus especies de
medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecucin y meramente conservativas.
Del mismo autor: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 353.
Vase: Resea Jurisprudencial 1959-1966, J. A., 1967-IV, sec. reseas, pg. 471,
2 En forma idntica: cdigo procesal civil y comercial de la provincia de
Buenos Aires, arts. 222 a 227, Idem: Misiones.

304

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

provinciales. As Crdoba, artculos 846, 1070 a 1072; Entre Ros,

artculos 370 y 371; Jujuy, artculo 276; Mendoza, artculo 119; San
Juan, artculos 1058 a 1061; San Luis, artculos 685 a 690; Santiago
del Estero, artculo 459; Santa Fe, artculos 464 y 467, y Tucumn,
artculo 343.
En general los casos de intervencin judicial previstos en los
cdigos procesales del pas y admitidos por la jurisprudencia, corresponden al primer gnero de las medidas cautelares segn la clasificacin propuesta en el captulo II, es decir, a las medidas destinadas a asegurar bienes. Pero a poco que se examinen los repertorios
de jurisprudencia, se observan dos especies dentro del gnero, segn
la finalidad perseguida por quien solicit la intervencin: aquellos
casos en los cuales la medida tiende o procura asegurar la ejecucin
forzosa y aquellos en los cuales se persigue mantener un estado de
cosas, es decir, cuyo fin es meramente asegurativo, aun cuando en
definitiva haya de servir para posibilitar el cumplimiento o ejecucin
de una sentencia que divida o adjudique bienes, o reconozca un
derecho real sobre ellos (pargr. 15).
La primera especie, o sea la intervencin judicial para hacer
efectivo un embargo preventivo, ejecutivo o ejecutorio, sobre sueldos,
rentas u otra especie de entradas de tracto sucesivo, es la que examinar en este captulo.
La segunda especie o intervencin judicial destinada a asegurar
bienes sin la finalidad inmediata de la ejecucin o para mantener
un estado de hecho, comprende dos sub-especies. Primero, cuando
el interventor judicial ha de vigilar la administracin o posesin de
un patrimonio o de un bien litigioso, ejercida por otro; segundo,
cuando el interventor ha de asumir la direccin de asociaciones,
en reemplazo provisorio de sus autoridades (art. 222, inc. 2?).
Esta segunda especie la examinar en el captulo XIII, dedicado
a la administracin judicial, con la cual slo tiene diferencias de
grado, apareciendo a veces confundidas ambas en las normas que
i as prevn y en las disposiciones que las aplican.
89. La intervencin judicial para hacer efectivo el embargo.
Acaece a menudo que los bienes embargados, por su naturaleza,

LA

INTERVENCIN

JUDICIAL

305

no son susceptibles de ser afectados en forma efectiva por la disposicin judicial de embargo y ste no puede cumplir su objeto de
limitar las facultades de disposicin y de goce que sobre aqullos
tiene el presunto deudor (pargr. 63). Esto sucede cuando se trata
de ingresos o rentas de tracto sucesivo3, regular o irregular, provenientes de una sola fuente o de varias, y el deudor, notificado de la
medida cautelar e intimado para depositar la porcin embargada,
no la acata, o los terceros deudores del demandado cuando sea
posible individualizarlos, notificados y emplazados a los mismos
fines, tampoco dan cumplimiento a la orden judicial.
Es el caso al cual se refiere, en forma expresa, el artculo 467
del cdigo de Santa Fe: "Cuando se trabe embargo sobre los ingresos
de cualquier institucin o establecimiento, el juez podr designar
un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma
y oportunidad que determine".
En forma ms general, comprendiendo ambas especis de intervencin judicial, dispone el artculo 119 del cdigo de Mendoza:
"Podr ordenarse la intervencin judicial cuando se trate de bienes
productivos, ele rentas, frutos o productos, en los casos y formas establecidos en el artculo 112 (presupuestos y procedimientos de las
medidas cautelares en general) y a falta de otra medida eficaz".
En cuanto al cdigo nacional y al de la provincia de Buenos Aires,
el artculo 222 de ambos dispone: "Podr ordenarse la intervencin judicial, a falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta: 1?) A pedido del acreedor, si hubiese de
recaer sobre bienes productores de rentas o frutos".
Procede hacer efectivo el embargo sobre entradas de establecimiento o explotacin comercial o industrial, sea cualquiera su im3 "Para asegurar el cobro de crditos de tracto sucesivo, es procedente designar un interventor judicial" (Cm. Cora. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pig. 28).
"Si dictada la sentencia ejecutiva no se verific el pago de la deuda, en tal situacin la designacin de un recaudador para hacer efectivo determinado porciento
de los ingresos producidos por el estudio profesional de uno de los ejecutados...
*e ajusta a derecho... debindose ponderar que, por su naturaleza, el embargo
os cuestin requiere la presencia de un ejecutor constituido en el lugar donde
ejerce su actividad el deudor" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1967-11, sec.
reseas, pg. 410, n? 29).
20

306

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

portana y naturaleza4; sobre participaciones o regalas correspondientes al presunto deudor en otras empresas6; de rentas provenientes de locacin de inmuebles; de emolumentos percibidos en el ejercicio de un oficio, arte o profesin, etc.6
En cuanto a la ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el artculo 1450 prev la constitucin de una "administracin judicial" cuando
se embargaren frutos y rentas, la que segn Herce Quemada es una
medida complementaria del embargo de los mismos, al igual que
en el de bienes inmuebles lo es la anotacin preventiva en el Registro
de la Propiedad7.
Fairn Guilln, en el ya referido artculo sobre la reforma del
proceso cautelar espaol8, con motivo del anteproyecto de Bases para
el Cdigo Procesal Civil, pone de resalto la impropiedad en que
se ha incurrido al tratar "la intervencin judicial de la administracin de bienes", cuando, como correctamente se alude en la ejecucin
forzada, se trata de medidas de diferente entidad. Por ello, al proponer el contenido del Libro IV de un futuro Cdigo procesal civil,
alude a la intervencin judicial y a la administracin judicial, en
tres oportunidades9.
90. Presupuestos.
As como la inhibicin es una medida subsidiaria del embargo,
que se decreta cuando ste no puede hacerse efectivo por inexistencia
4 "Procede. .. solicitada por la sociedad vendedora de un equipo de refrigeracin, a fin de que retenga y deposite un porcentaje de su producido diario. ..
si el comprador... reconoce adeudar una sustancial parte del precio..." (Cm
Com. Cap., J. A., 1949-IV, pg. 650) . "Si no obstante las dos notificaciones efectuadas al representante legal la segunda de ellas con la constancia de que es
una nueva notificacin y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239
del cdigo penal el embargo no aparece cumplido, procede la designacin de
interventor a fin de que no resulte ilusoria la medida precautoria" (Cm. Com.
Cap., sala C, L. L., T. 100, pg. 757).
5 Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T . 62, pg. 129.
8 Vase el segundo de los casos citados en la nota 3. Sobre ejecucin por
administracin: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pargr. 191, pgs. 35 a 37.
1 HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pg. 1 6 .
8 FAIRN GUILLEN, VCTOR: La reforma..., pgs. 79 y 80.
9 Sobre el boceto propuesto por el profesor espaol, vase el pargrafo 13
del captulo II.

LA

INTERVENCIN

JUDICIAL

307

o insuficiencia de bienes embargables, la intervencin judicial, en

la especie que examino, es una medida complementaria del embargo,
que se decreta no por falta o insuficiencia de bienes para la traba,
sino para hacerlo efectivo. Esta particularidad de la intervencin
judicial como medida encaminada a asegurar la ejecucin forzosa,
muestra sus necesarios presupuestos: embargo decretado sobre bienes
no susceptibles de inmovilizacin por depsito o inscripcin, e incumplimiento de la medida.
El embargo, como presupuesto de la intervencin, puede ser preventivo, ejecutivo o ejecutorio, pero debe haber sido dispuesto por
el juez, sobre bienes del presunto deudor o del ejecutado o del
condenado, y haberse cumplido, en su caso, la medida de contracautela que se hubiera dispuesto. Los bienes sobre los cuales recaiga
la medida no han de ser inmuebles o derechos reales sobre stos,
en cuyo caso el embargo se cumple mediante la anotacin en el
registro respectivo, ni semovientes o muebles o ttulos o dinero, susceptibles de ser depositados y en su caso secuestrados.
En segundo lugar, es necesario que el embargo se haya notificado,
sea al propio deudor embargado, sea al tercero que deba pagar la
renta o beneficio de tracto sucesivo al deudor, e intimado a uno
o a otro, segn el caso, el depsito de lo embargado y la orden no
haya sido cumplida 10 . Este recaudo no procede en cuanto se refiere
a notificacin al deudor cuando la intervencin judicial no es una
medida complementaria del embargo, tiene autonoma y por ende
debe decretarse y cumplirse "inaudita parte".
Resulta as que la intervencin judicial para asegurar la ejecucin, sea en explotaciones o establecimientos del propio deudor,
de empresas en las cuales es socio o que le deben abonar regalas,
beneficios o retribuciones, es una medida cautelar de excepcin11 y,
10 "El ejecutante puede solicitar que se nombre un administrador judicial
de las fincas del ejecutado, slo cuando habiendo trabado embargo sobie los
alquileres no se haya cumplido la medida por quienes correspondiera" (Cm.
Civ. 2* Cap., J. A., T. 68, pg. 38). Vase nota 4.
U As lo comparte tambin COI.OMBO, tanto en el trabajo citado en nota I
como en su Cdigo ., ed. 1969, T. II, pgs. 370 y 371.
"La intervencin a la caja de un negocio como medida precautoria... nicamente puede decretarse por va de excepcin y cuando no existan otros bienes
sobre los cuales quepa hacerla efectiva" (Cm. Com. Cap., sala A, L. /.., Rep. XX,

308

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

adems, sin autonoma procesal. No debe decretarse sino cuando la

ejecucin forzosa no pueda ser asegurada por otra va y sin que
previamente se haya decretado el embargo y gestionado infructuosamente, por las vas correspondientes, su cumplimiento.

91. Procedimiento.
De acuerdo a lo que he expresado en el pargrafo precedente, la
intervencin judicial, en el caso que examino, carece de autonoma,
de manera que no puede hablarse propiamente de un procedimiento
cautelar de intervencin, pero, dados los presupuestos que la autorizan, es claro que ese procedimiento existe para designar el interventor, para ponerlo en posesin, para el desempeo de sus funciones, para su remocin y cesacin, y para que rinda cuentas y haga
efectivos los derechos emergentes del cumplimiento de su cometido.
El interventor judicial es un custodio (ver captulo V) y, como
tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe
una profesin u oficio que pueda cdnsiderarse particularmente apto
para esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien
proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicara
como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por
sus caractersticas, puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su
propia responsabilidad, desempear el cargo de interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos.
Como todo auxiliar externo de los jueces, el interventor judicial, antes de entrar en funciones, debe prestar juramento ante el
actuario, de desempear fiel y lealmente la misin encomendada
y constituir domicilio procesal en el expediente.

1959, pg. 742, n' 5) . "La circunstancia de que en determinado caso proceda
decretar embargo preventivo no conduce necesariamente a la designacin de un
interventor judicial. Por lo general, cuando esta medida es peticionada por un
tercero, procede en los supuestos en que el embargo no resulta garanta suficiente" (Cm. Trab. Cap., sala I, L. L Rep. X X , 1959, pg. 742, n 4).

LA

INTERVENCIN

JUDICIAL

309

Luego ha de ser puesto eu funciones por el oficial de justicia 12 ,

quin labrar acta de la diligencia, y si hubiera oposicin, podr
solicitar el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio.
El juez puede remover al interventor por mal desempeo de sus
funciones, de oficio o a peticin de interesado.
Sus funciones consisten en hacer efectivo el embargo, como ya
seal, comprobando el monto de las entradas y retenindolas en
la proporcin que hubiere fijado el juez, para depositarlas a la
orden de ste y como pertenecientes al proceso donde se decret
aqul, a medida que las perciba 13 .
Las facultades del interventor, en la particular especie que
examino, estn regladas en el artculo 223 del cdigo procesal nacional. Dicho funcionario nada tiene que hacer con la administracin
del negocio; su misin se concreta y concluye con la fiscalizacin
de la caja. Dado que el monto de la retencin deber oscilar entre
el 10 y el 50 % de las entradas brutas (art. 223, in fine), segn lo
fije el juez, fiscalizar las mismas y exigir, diaria o peridicamente,
la entrega de la parte proporcional correspondiente; para ello, podr
fiscalizar libros y papeles a fin de determinarlas. Pero de todas
maneras ha de procurar no entorpecer, ms all de lo indispensable,
la administracin o parte de la administracin intervenida, y dar
cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera
presentrsele en el cumplimiento de su funcin (art. 223, inc. 3?).
No olvidemos que tambin el juez as lo manda el preceptolimitar las funciones del interventor a lo indispensable, pudindole
ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte embargada, sin ingerencia alguna en la administracin.
92. Causas por las cuales puede terminar.
Siendo la intervencin, en la especie que examino, un corolario
12 Sobre Oficial de Justicia y Oficina de Mandamientos y notificaciones,
vase: Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pgs. 197 y sgts.
13 Antes de la sancin del actual cdigo procesal se haba dicho: "Si la
retencin de todas las entradas del comercio intervenido... ocasionara perjuicios
que pueden evitarse... procede disponer que el interventor slo retenga un
tanto por ciento diario" (Cm. Civ. 2 Cap., ]. A., T. 53, pg. 723).

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TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

o complemento del embargo, es obvio que levantado ste por cualquier causa vase pargrs. 29 y 30, la intervencin debe cesar.
As cuando el embargante desiste, la medida cautelar es revocada,
no se deduce el proceso definitivo (art. 207, cd. proc. civ. nac.);
cuando la medida cautelar es sustituida (captulo VII) y, cuando ha
cumplido sus fines.
La intervencin judicial, en la especie contemplada en este captulo, tiene por objeto retener dinero embargado, producido de rentas u otros ingresos peridicos. El embargo preventivo debe ser
decretado por una cantidad determinada (art. 215, cd. proc. civil),
y si por omisin no se hubiera fijado al decretarlo, el juez tendr
que sealar hasta qu suma ascender lo que debe retener el interventor. Retenida la cantidad sealada que puede comprender el
monto a que, prima facie, ascienda el crdito cautelado y una suma
fijada 'para costas, la intervencin cesa, sin cesar el embargo, que
contina sobre las sumas que el custodio habr depositado en la institucin bancaria donde se hagan IS depsitos judiciales.
El interventor, el actor o el demandado, pueden advertir al juez
que la medida ha cumplido sus fines, a fin de que ste resuelva su
cesacin inmediata. Si el custodio fue puesto en posesin por el oficial de Justicia, parece conveniente que la cesacin en sus funciones
se haga en anloga forma, y en todo caso, mediante acta que seale
el momento preciso en que concluye y que deben firmar el interventor y el embargado o intervenido, al menos. Esa acta es una constancia que puede ser til para deslindar responsabilidades, especialmente si ms tarde se reclaman daos y perjuicios por la medida
(cap. VI) y tambin en la fijacin de los honorarios del interventor.
Alguna vez, con carcter excepcional, en atencin a las funciones
del demandado, se ha admitido la suspensin de las actuaciones del
interventor u .
14 "La suspensin de la actuacin del interventor judicial designado... y
que se solicita con el compromiso bajo juramento de depositar semanalmente
el porcentaje embargado, es procedente, mxime cuando en caso de incumplimiento puede disponerse nuevamente dicha medida precautoria" (Cm. Fed. Cap.,
L. /.., T. 51, pg. 616).

LA

INTERVENCIN

JUDICIAL

311

93. Honorarios y gastos del interventor.

Salvo el caso de expresa renuncia a percibirlos, el interventor
judicial, como todo auxiliar externo de los jueces, tiene derecho a
que se remunere su trabajo, mediante la fijacin y pago de honorarios l 8 .
Pero, a mi juicio, ese derecho slo puede ser ejercido una vez
concluida su misin salvo casos especiales y rendida cuenta satisfactoria de los dineros retenidos. As se desprende tambin del artculo 226 del cdigo procesal nacional, en su primera parte: "Los
interventores... no podrn percibir honorarios con carcter definitivo hasta que la gestin total haya sido judicialmente aprobada.. .".
1

Cuando la intervencin sea por un tiempo muy extenso, puede

prescindirse de la regla general mencionada supra en cuanto a que
slo ser remunerado concluida su funcin, pero no a su deber de
rendir cuentas, pues as se contempla en la segunda parte del mencionado artculo 226: " . . . S i su actuacin excediere de seis meses,
previo traslado a las partes, podrn ser autorizados a percibir peridicamente sumas con carcter de anticipos provisionales, en adecuada
proporcin con el honorario total y los ingresos de la sociedad o
asociacin". Esta ltima parte " y los ingresos, etc.", slo es aplicable el caso de los interventores y administradores que se trata en
el captulo siguiente, pues lo que interesa en el caso que aqu estudiamos es el monto retenido.
No puede prescindirse, en ningn caso, de la rendicin satisfactoria de cuentas que deber hacerse peridicamente, si la interven
cin es por un plazo prolongado pues si el interventor retiene dineros ajenos, quiere decir que no cumple con fidelidad su misin y no
puede pretender pago alguno mientras no regularice su situacin.
Como se ha sealado pargrafo 37, el custodio judicial, cualquiera
sea su especie, carece de derecho de retencin.
No existe arancel para el interventor judicial s para el administrador, y la regla establecida en el artculo 12 del decreto-ley
15 Tratado I, De la competencia, 1* ed., pargr. 106.

312

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

30.439/44, ratificado por ley 1 2 . 9 9 7 , modificada por ley 1 4 . 1 7 0 , no

siempre resultar equitativa. En el caso de interventor de un establecimiento comercial qu_e debe comprobar diariamente las entradas de
caja para retenerlas en la proporcin sealada por el juez, el trabajo
es considerable en cuanto a tiempo, pero no tiene las complicaciones
ni responsabilidades de la administracin. Y si esa fiscalizacin consiste slo en verificar por los asientos de los libros de comercio las
entradas diarias, semanales o mensuales y retirar el porcentaje embargado, el trabajo-resulta mucho menor, an en cuanto al tiempo
empleado.
As, pues, la regulacin deber practicarse con criterio de equidad,
atendiendo al monto retenido, al tiempo empleado y la extensin
de la fiscalizacin cumplida. No es necesaria la estimacin, y el
auto regulatorio es apelable para el ex interventor, el actor y el
demandado.
En cuanto a los gastos del interventor, nos remitimos a lo dicho
en el pargrafo 28 del captulo IV y pargrafo 35 del captulo V.

TTULO

II

MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGU R A T I VAS,

GENRICAMENTE
/

Captulo X I I I : La administracin y la intervencin judiciales.

X I V : Anotaciones preventivas.
X V : Prohibicin de innovar y contratar.
X V I : Depsito de cosas.

I
CAPTULO

. XIII

LA ADMINISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

94. Concepto de administracin judicial. - 95. La administracin e

intervencin, como forma de depsito de bienes embargados. - 96. La
administracin o la intervencin en el caso de embargo de inmuebles. 97. La administracin y la intervencin en las sociedades. - 98. La
administracin y la intervencin en las sociedades colectivas. 99. La administracin y la intervencin en las sociedades annimas. - 100. La
administracin y la intervencin en las sociedades de responsabilidad
limitada. - 101. La administracin y la intervencin en otra clase de
sociedades comerciales. - 102. La administracin y la intervencin en
las asociaciones. - 103. Otros casos de intervencin o administracin provisorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador
judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El procedimiento en estas medidas.

94. Concepto de administracin judicial.

Administrar, en la acepcin que interesa a la institucin que
voy a examinar, implica regir o gobernar bienes ajenos o propios.
Pero el vocablo se emplea en derecho especialmente en cuanto a
bienes total o parcialmente ajenos, por lo cual se equipara al mandato (art. 1870, cdigo civil).
El cdigo civil se refiere a la administracin de los padres y de
los tutores y curadores, es decir, de los bienes de los hijos menores,
pupilos o curados; a la administracin de los bienes de la sociedad
conyugal, de los bienes sociales o en condominio, de los bienes
de una herencia, etc. El cdigo de comercio se refiere a la administracin de las sociedades.

316

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Pero, es claro que toda persona de existencia visible, cuya capacidad no se encuentra limitada, puede disponer y administrar personalmente sus propios bienes, (art. 52, cd. civil) u otorgar mandato a tal fin (art. 1880, cd. civil).
En derecho procesal, la administracin es siempre de bienes
ajenos o de bienes sucesorios de los cuales puede ser heredero el
administrador Nuestro cdigo de procedimiento se refiere adems de la administracin como medida cautelar, que trataremos
infra a la administracin de las sucesiones y del concurso civil.
Ambas son administraciones judiciales y participan del carcter cautelar, an cuando con peculiaridades que impiden su consideracin conjunta. Esas administraciones judiciales deben ser estudiadas
en otro Tratado de esta misma obra.
La administracin judicial 1 , como medida cautelar, se produce
mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario
o usufructuario de los bienes o del administrador legal o contractual de los mismos con el fin de asegurarlos o conservarlos, inter se
esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administracin misma.
Cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legtimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una co-administr acin; si
el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al funcionario judicial, tenemos propiamente administracin judicial, y si
las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio, tenemos una intervencin judicial 2 . Tambin se asigna este nombre al custodio judicial designado para
reemplazar a las autoridades de asociaciones con o sin personera
jurdica, donde se trata, mas que de administrar bienes, de dirigir
las actividades de la entidad intervenida.
1 Vase el trabajo de COLOMBO, CARLOS J . , citado en nota 1 del captulo
anterior. Asimismo, vase Resea Jurisprudencial 1959-1966, en J. A., 1967-IV,
sec. reseas, pg. 417.
2 COLOMBO, atendiendo a la funcin y mbito de ejercicio, distingue entre
interventor-recaudador, interventor-veedor e interventor-administrador (COLOMBO,
Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 355). Por su parte PALACIO habla de interventor-co~
lector, interuentor-fiscalizador, y administrador (PALACIO, LINO E . : Manual...,
T . II, pg. 292).

"

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

317

Por falta de disposiciones legales en el derogado cdigo de la

Capital e insuficiencia de la doctrina, no siempre se haba discernido con claridad las diversas especies de la medida cautelar
que me ocupa y, lo que es menos justificado an, se confundieron
situaciones claramente diversas. Sin embargo, algunos fallos haban
procurado sealar las diferencias, sobre la base de las funciones.
As, se haba dicho, con precisin y claridad, que los interventores
tienen "facultades menos amplias que las de los administradores,
desde que aquellos ejercen slo una funcin de vigilancia y fiscalizacin y contralor, aunque de carcter integral, mientras que stos
acumen el mandato de administrar la sociedad como poder directo
de los negocios sociales, con todo lo que es propio a las procuraciones judiciales, bajo limitacin de su accin por las disposiciones
legales-, las normas de la sociedad y la potestad judicial en su caso" 3 .
Pero es necesario no incurrir en el error de confundir la administracin legal que resulta de disposiciones del cdigo civil, donde
el administrador representa al dueo de los bienes administrados,
con la administracin judicial como medida precautoria, donde el
administrador, interventor, inspector o veedor es un auxiliar externo
del juez que lo design y a quin representa. En la administracin
civil o comercial puede existir un contrato o una situacin a l
asimilable; en la administracin judicial de cautela existe una relacin de derecho pblico, en la cual el juez, mediante un custodio
que l designa, interfiere en la administracin de bienes bajo tutela
judicial.
Hasta 1967, tres eran los cdigos procesales del pas Jujay, La
Rio ja y Mendoza que reglamentaban la administracin judicial
como medida precautoria, pero eran varios los que normaban, en
mayor o menor extensin, la intervencin judicial, en la especie que
constituye una forma de la administracin o es sinnimo de ella.
As los cdigos de Crdoba, Entre Ros, J tijuy, La Rioja, Mendoza,
San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Santa Fe y Tucumn
En el orden nacional, la jurisprudencia haba trabajado apoyndose en el artculo 1684 del cdigo civil, referente a las cuestiones
3 Cm. Com. Cap., }. A., 1946-IV, pg. 856.

318

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

entre socios, extendiendo la norma y adaptndola a situaciones que

guardan alguna analoga. Dicha norma se refiere, como se ha dicho,
a cuestiones entre socios sobre la administracin de la sociedad y
autoriza a cualquiera de aquellos, "sin dependencia de la deliberacin de la mayora" (art. 1685), a solicitar la remocin del administrador (art. 1683), en cuyo caso, "habiendo peligro en la demora,
el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito,
nombrando un* administrador provisorio, socio o no" (art. 1684).
Esta norma, que tambin examinaremos ms adelante, slo es aplicable con todos sus presupuestos o requisitos, al caso de desplazamiento
total de las funciones del administrador. Cuando se trata de limitar
solamente esas facultades, es necesario atenerse al objeto de la medida
y a los presupuestos o requisitos de las medidas cautelares en general.
Cuando no resulte claramente la extensin que debe darse a la
medida cautelar y esto con carcter general es de prudente arbitrio limitarla, sin perjuicio de que si las circunstancias lo aconsejan,
pueda extenderse luego en sus efectos4.
Colombo nos dice que, en los primeros tiempos de aplicacin
del artculo 21 de la ley 14.237 (ver hoy art. 36, inc. 2<?, cd. proc.
nac.), en algunas ocasiones se decretaron intervenciones judiciales
"un tanto alejadas de los cnones clsicos de las providencias cautelares. Esclarecer la verdad de los hechos as interpretada, sera
una forma muy elstica y atribuira el poder de anular o desdibujar
categoras procesales perfiladas sobre la base "de disposiciones de
leyes sustanciales"5.
En 1967, la ley 17.454, al sancionar las nuevas reglas procesales
para ante los tribunales nacionales, incorpora dentro del captulo III,
del ttulo IV, del libro I, la seccin 4^, Intervencin y administracin
4 "Debe designarse un interventor judicial y no administrador provisorio,
cuando as se limite la peticin o cuando no exista causal bastante, acreditada,
para reemplazar de inmediato al titular, o existe riesgo de incurrir en un exceso
de precaucin con los trastornos consiguientes" (Cm. Com. Cap., L. L-, T. 53,
pg. 193) . "Las minas en litigio no pueden ser embargadas para suspender o
dificultar su explotacin, pero es factible instituir un interventor que salvaguarde
los derechos de los reclamantes" (Cm. Civ. Mendoza, L. /.., Rep. VIII, 1947,
pg. 749).
5 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 357.

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN J U D I C I A L E S 3 1 9

judiciales, enrolndose as entre las leyes instrumentales que contemplan expresamente esta institucin cautelar. Poco tiempo despus, segn ya se ha sealado, lo hace la provincia de Buenos Aires,
por ley 7425 6 . Ya entonces, en el orden nacional, no ser necesario
recurrir a interpretaciones de disposiciones del cdigo civil para
proveer a esta especie particular del gnero cautelar.

95. La administracin e intervencin, como forma de deposite

de bienes embargados.
Cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de
empresas de fbrica, de transportes y, en general, de establecimientos
comerciales o industriales en funcionamiento o que prestan servicios
pblicos, pueden presentarse dos situaciones. Una es la contemplada
por el artculo 206 del cdigo procesal nacional, pues los bienes embargados pueden ser necesarios para el funcionamiento de las empresas mencionadas y stas cumplir, como custodios, el resguardo de
los mismos. Es obvio que en este caso no ser necesario el dictado
de una -medida cautelar complementaria y el juez puede autorizar
"la realizacin de los actos necesarios para no comprometer el proceso

6 El decreto 6531/67 de la provincia de Crdoba, eii su parte inicial dice

textualmente: "Visto: Que es propsito del Gobierno nacional unificar la legislacin procesal en todo el pas, conforme lo comunica el seor Secretario de
Estado de Gobierno en su nota de fecha 21 de noviembre ppdo.; y Considerando:
.. .Que el Superior Gobierno de la Nacin procura la consecusin de ese objetivo
sobre la base del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial sancionado
para la jurisdiccin federal...". Posteriormente, en abril de 1969, en una reunin
de Gobernadores realizada en la misma provincia mediterrnea por iniciativa del
gobierno central, se recomend a aqullos el pronto dictado de los cdigos procesales siguiendo a su jnodelo, el cdigo nacional.

I.a nota a que hace referencia el decreto del gobierno cordobs, motiv numerosos pronunciamientos de distintas entidades provinciales principalmente
profesionales, que rechazaban esa forma de unificar el procedimiento. Algunas
de esas declaraciones fueron publicadas en los diarios metropolitanos de los primeros meses de 1968. Sin embargo, la idea se lleva adelante y corresponde a
Buenos Aires el dictado del primer cdigo provincial que ajusta su texto a la
ley instrumental nacional, siguiendo Misiones, por ley 444 y Chubut, por ley
751, ambas de 1969. No es difcil que, al salir a la venta de este Tratado, ya
existan otros ordenamientos locales idnticos.

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

de fabricacin o comercializacin" (art. 206) o cualquier otro que

haga al desarrollo normal de sus actividades.
El segundo caso puede darse cuando no se considere conveniente
que el propio deudor persona de existencia visible o no sea el
custodio de lo embargado. En este caso, el depsito de los bienes
traera como consecuencia la paralizacin de la empresa latus
sensu, con grave dao para el cautelado y para la colectividad.
En la primera hiptesis caso del artculo 206 si el embargo
fuere sobre materias primas, el juez puede autorizar su industrializacin y por el carcter mutable de la medida cautelar, transferir
el embargo al bien que resulte. Si ste, como es lgico que as sea,
es de mayor valor, al deudor le corresponder pedir la limitacin
de lo embargado a las sumas por las cuales se ha dispuesto ab-initio.
En la segunda hiptesis, que es la que particularmente nos interesa en este pargrafo, sealada supra, el embargo preventivo debe
cumplirse mediante la designacin de un veedor, que vigile el mantenimiento de los bienes, de un interventor con mayores facultades,
o de un administrador, que sustituya la realizada por el presunto
deudor o con su mandato. Al primer caso se refiere el artculo 227
del cdigo procesal 'nacional: "De oficio o a peticin de parte, el
juez podr designar un veedor para que practique un reconocimiento
del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones
o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado
sobre los puntos que en la providencia se establezcan"7.
El cdigo de Santa Fe es ms explcito sobre el punto, pero lo
hace al reglamentar el embargo en el proceso ejecutivo: "Cuando
el embargo haya de trabarse en bienes muebles pertenecientes a
establecimientos industriales, fbricas o cualquier otra instalacin
que los necesite para su funcionamiento, no podrn sacarse del lugar
donde se hallen ni distraerse del destino que tengan. El acreedor
tendr, sin embargo, el derecho de proponer un interventor que
vigile la conservacin de los bienes embargados y aun pedir el dep1 Sobre veedor, vase el pargrafo 104.

LA ADMINISTRACIN Y LA INTERVENCIN

JUDICIALES

321

sito y traslacin de stos si la intervencin no bastare para su seguridad" (art. 465) 8 .

. . El cdigo de Jujuy se refiere a esta especie de intervencin entre
las medidas cautelares: "Podr decretarse la intervencin judicial
cuando las medidas cautelares hubieran de recaer sobre un establecimiento o una explotacin cualquiera y en general sobre bienes
que requieran una atencin continuada sobre actos sucesivos del
supuesto deudor".
"Al disponer la intervencin se fijarn las facultades del interventor, las que se limitarn a lo indispensable para asegurar el
resultado a que pueda arribar la sentencia definitiva. En todo lo
posible deber permitirse la continuacin de la explotacin o actividades del que sufre la medida" (art. 276).
Como se ve, se refiere solamente a la intervencin, sin sustitucin
del administrador, cuyas funciones slo podrn ser limitadas, en
casos excepcionales. Pero dentro del juicio ejecutivo, se admite la
administracin judicial, aunque sin reglamentarla: "En tanto el acreedor no pida el secuestro o la administracin judicial de las cosas
embargadas, el deudor podr continuar sirvindose de ellas (art. 281,
2<?>ap.) 8.
Dentro de esta especie de intervencin, sustitutiva del depsito,
dispone el artculo 261, inciso 6?, del cdigo de La Rio ja, que podr
decretarse "el nombramiento de uno o ms interventores para vigilar
los bienes en litigio u operaciones relativas a ellos e informar al
tribunal".
El cdigo de San Luis, con mayor amplitud, autoriza "que se
intervenga la administracin" cuando "se demandase en juicio la
divisin de sociedad, la propiedad de las minas, plantaciones o establecimientos fabriles, industriales o rurales", siempre que se presenten "los documentos justificativos de su derecho" (art. 687). Ms
adelante me referir al procedimiento que este cdigo fija (pargrafo 92).
8 Crdoba, art. 846; similar Tucumn, art. 343.
9 Sobre ejecucin por administracin, en el orden nacional, ver, PODETTI:
Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, pargr. 191.
2

3 2 2 T R A T A D O DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Este tipo de administracin o intervencin puede perseguir solamente la conservacin de lo.s bienes, sin paralizar o impedir que
cumplan sus funciones, y si de mercaderas se trata, que se vendan
y sustituyan10, y, en general, debe reducirse a la fiscalizacin de las
actividades del administrador, es decir, debe designarse un interventor, Pero, si la actitud del administrador lo hiciere necesario que
haga peligrar los fines de la medida de cautela y de acuerdo a los
informes que el interventor proporcione al juez, la medida podr
ampliarse, convirtindose en administracin, conjunta o sustitutiva
(art. 120, cd. Mendoza, y art. 224 del cd. proc. nacional).
Tambin podr servir como resulta de lo dispuesto por el cdigo
de Santa Fe como sustitutiva del depsito, en el embargo destinado
a asegurar la ejecucin, inter se decide la causa y si han de liquidarse
los bienes.
Por ltimo, esta medida precautoria, en la forma de administracin de bienes embargados, -puede servir para obtener la satisfaccin del crdito, una vez reconocido, por la va de la ejecucin
por administracin, que he examinado en el pargrafo 191 del Tratado VII, De las ejecuciones.
Dentro de la seccin destinada a los embargos preventivos, el
art. 1071 del cdigo de Crdoba contempla tambin el supuesto que
estoy examinando al preceptuar que "cuando se reclamara la propiedad de una cosa que no pueda ser objeto de embargo con arreglo
a las reglas precedentes, podr pedirse que se intervenga judicialmente su administracin". Es claro que la imposibilidad de embargo
que postula la ley puede derivar de la naturaleza del bien, v. gr.,
una casa de negocio, o bien de los servicios que el mismo presta,
v. gr., una empresa de transportes.
Por eso dice el art. 119 del cdigo de Mendoza con suficiente
amplitud para comprender estas hiptesis y las examinadas en los
pargrafos siguientes: "Podr ordenarse la intervencin judicial,
10 "La nica medida para asegurar los efectos de un embargo trabado sobre
una farmacia perteneciente al acervo hereditario (en juicio por peticin de herencia) , es el nombramiento de un interventor judicial" (Cm. Civ. Cap., sala D,
/. A., 1953-1, pg. 176).

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

323

cuando se- trate de bienes productivos de rentas, frutos o productos,

en los casos y formas establecidos en el art. 112 (que fija los presupuestos y el procedimiento en las medidas cautelares) y a falta de
otra medida eficaz".
"El interventor, que ser designado por el tribunal, no pudiendo
ser ninguno de los interesados, vigilar que los bienes motivo de la
medida no sufran deterioros ni menoscabos y dar cuenta al tribunal
de todo delito o abuso que notare en la administracin, debiendo
verificar los gastos y entradas".
"La remuneracin ser fijada por el tribunal, teniendo en cuenta
la eficacia, duracin e importancia de su labor y el producido de
los bienes durante su desempeo". Y agrega el art. 120: "Cuando,
en los casos previstos en el artculo precedente, sea indispensable
sustituir la administracin del intervenido (en el caso del 29 apartado del art. 119) 11 y en las diligencias entre socios, que hagan necesaria la medida, el tribunal designar administrador judicial a una
persona idnea, de suficiente responsabilidad, sealando sus facultades y deberes".
"Su remuneracin no podr exceder del diez por ciento del producido neto de los bienes administrados y se fijar teniendo en
cuenta lo dispuesto por el ltimo apartado del artculo precedente".
Es evidente que ha sido el cdigo mendocino uno de los antecedentes nacionales de los artculos 222 y siguientes del cdigo procesal
civil y comercial de la Nacin, ya que en ellos se contempla la procedencia de la medida cautelar que nos ocupa cuando hubiere de
recaer sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 222), ya
sea a falta de otra medida eficaz o como complemento de la dispuesta
(ver captulo anterior). Asimismo se determinan las facultades y deberes del interventor (art. 223) y se contempla la posibilidad de designar al interventor con el carcter de administrador judicial, sustituyendo a la administracin de la sociedad o asociacin intervenida
U Lo puesto entre parntesis es una redundancia, que no figura en el artculo 116 del proyecto de cdigo procesal nacional, de 1949, fuente inmediata
de la norma.

I
324

TRABADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

(art. 224). En los pargrafos 97 y siguientes de este mismo captulo

volveremos sobre estos preceptos.

96. La administracin o la intervencin en el caso de embargo

de inmuebles.
No es usual el secuestro de bienes inmuebles, pero puede ser
necesario vigilar o sustituir la administracin del deudor, sea en
el caso de embargo para augurar la ejecucin, sea en el caso de
embargo para mantener inmovilizado y en buen estado de conservacin el bien motivo de la litis. Ya se ha sealado que el cdigo
procesal nacional, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace slo
con respecto a los muebles y semovientes, pero en el mismo artculo dice que "proceder, asimismo, con igual condicin, toda
vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de
cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (art.
221). Y as se ha dicho, en el pargrafo 79, que cuando una cosa
mueble o inmueble se encuentra convencionalmente afectada al pago
de un crdito, tambin puede hablarse de secuestro, llegado el
momento de asegurarla o ejecutarla. En el artculo 560, inciso 3?,
del cdigo nacional, tambin se habla del secuestro de las cosas para
ser entregadas al martiliero a los efectos de su exhibicin y venta.
Nada impide asimismo que, tratndose de inmuebles, se haga aplicacin de la facultad conferida por el artculo 227 del cdigo procesal nacional.
El artculo 1070 del cdigo de Crdoba dispone: "En el caso de
temerse degradaciones en los inmuebles embargados y depositados
en poder del deudor, el demandante puede solicitar el nombramiento, a su costa, de un interventor que inspeccione y d cuenta al juez
del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubieran
efectuado o que se efectuaren en ellos". Y agrega el art. 1072: "Los
informes del interventor pueden autorizar la entrega de los bienes
embargados a otro depositario" 12 , que, tratndose de bienes que den
-2 San Luis, arts. 685 y 686.

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

325

lentas, frutos o productos, tendr que desempear funciones de

administrador.
El articulo 370 del cdigo de Entre Ros rene ambas normas
y agrega, ampliando la aplicacin de esta particular forma de cautela: "Proceder tambin el nombramiento de interventor en caso
de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor
haga deterioros en la cosa reclamada".
"El acreedor hipotecario tiene el mismo derecho respecto a la
cosa^hipotecada" (art. 371). En el captulo XX examino los casos
de medidas cautelares.
Mayor amplitud, respecto a este mismo supuesto, observamos en
el cdigo de San Juan, cuando dispone que "cuando se trate de
reivindicacin de bienes inmuebles, o de ejercitar sobre ellos derechos
reales, el actor podr pedir el nombramiento de uno o ms interventores, a su costa, para impedir que cometan degradaciones que
perjudiquen sus derechos" (art. 1058). Despus de sealar el procedimiento a seguir (art. 1059) y de imponer al interventor el deber
de dar cuenta al juez de los eventos que se trata de evitar (art.
1060), dispone que "los informes del interventor pueden autorizar
el embargo preventivo de los inmuebles con arreglo a la ley"
(art. 1061).
Segn se ha sealado en la segunda edicin actualizada del
Tratado VII, De las ejecuciones, el Banco Hipotecario Nacional se
halla autorizado a embargar, sin forma alguna de juicio, la renta
de la propiedad hipotecada, o su produccin, para aplicarla al pago
de servicios y conservacin de la propiedad, cuando pasaren noventa
das desde la fecha en que debi pagarse el servicio respectivo
(art. 28, decreto-ley 13.128/57) 1 3 . Nada obsta a que la efectivizacin
de ese embargo pueda realizarse por los medios a los que nos referimos en este mismo captulo, pero cuidando dado que est autorizado a obrar sin forma alguna de juicio que el procedimiento
adoptado no constituya un abuso del derecho, que, bajo el pretexto
13 Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edicin actualizada, T. B, pg. 175.

I
326

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

de mayores garantas al embargado, cause otros perjuicios y erogaciones que los absolutamente necesarios14.
Mientras los cdigos de Crdoba, San Luis y Entre Ros se refieren
a una intervencin sustitutiva o complementaria del embargo, que
constituye as un presupuesto de ella, el cdigo de San Juan la considera como medida autnoma y para el caso de reivindicacin o el
ejercicio de otros derechos reales y el embargo aparece como sustitutivo o ampliatorio de la intervencin. El cdigo de Entre Rios
contempla los dos supuesto^, al igual que el nacional y el de Buenos Aires.
En realidad se trata de .dos hiptesis distintas: la ampliacin
del embargo mediante una intervencin, que a su vez puede transformarse en administracin, y la intervencin en cierta especie de
acciones reales, que puede transformarse en embargo. Sin perjuicio
de la mencin que de esta medida hago en el captulo XX, creo
oportuno sealar que la intensidad de ella cohonesta la gradacin
establecida por los cdigos primeramente citados y no la que establece
el cdigo sanjuanino. Ello no obsta, como es obvio, a que sean procedente la intervencin o la administracin judiciales, sin que previamente se haya decretado el embargo, cuando se trata de medidas
de la segunda especie, es decir, meramente asegurativas.

97. La administracin y la intervencin en las sociedades.

Es en las sociedades, civiles y comerciales, y en las asociaciones,
donde ms se utilizan las medidas cautelares motivo de este captulo.
La base, de donde ha partido la estructuracin jurisprudencial, anterior a los actuales preceptos procesales, de estas medidas y a su zaga
la doctrina y la legislacin, es el artculo 1684 del cdigo civil,
como ya seal.
El mandato para administrar una sociedad, cuando se ha otorgado
por una clusula del contrato, no puede ser revocado si no existe
conformidad del socio administrador, y dicho administrador "conl* Tratado VII, De las ejecuciones, 2? edicin actualizada, T. B, pargr. 249.

LA ADMINISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

327

servar su cargo hasta ser removido por sentencia judicial" (art. 1683,
cd. civil). Pero, como pueden darse supuestos en que exista peligro
en la demora, el artculo 1684 citado dispone que cuando lo haya,
"el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito,
nombrando un administrador provisorio, socio o no socio".
Se trata de una tpica medida cautelar prevista en la ley sustancial,
donde se presupone la existencia del derecho que resultar del
contrato social, y que se funda en el peligro en la demora, que se
deber acreditar 15 . La norma mencionada se refiere a sociedades
civiles,rpero se haba extendido, por analoga, a las simples asociaciones y a las sociedades comerciales, incluso a las annimas, en
virtud -de lo dispuesto por el artculo I del ttulo preliminar del
cdigo de comercio. Tambin se hizo extensiva, en algn caso, al
, condominio o copropiedad.
Las necesidades del comercio jurdico han hecho extender la
aplicacin de esta disposicin legal, no slo en cuanto a la naturaleza
de las sociedades, sino tambin a la causa d la medida en s. Como
veremos luego, se ha aplicado no solamente en el supuesto de pedido
o remocin del socio administrador, sino de su renuncia o fallecimiento, cuando el acuerdo de los dems socios o las reglas del contrato no pueden solucionar la dificultad.
Esa amplitud interpretativa encontr su apoyo en el concepto
de medida cautelar que la designacin de administrador provisorio
tiene y que ha sido reconocida por los cdigos procesales modernos.
Pero, de todas maneras, la designacin de un administrador provisorio por decisin judicial, es, como toda intervencin de la justicia,
sustitutiva de la a^ividad de los interesados, de modo que se ha
recurrir a ella solamente cuando la situacin no pueda resolverse
mediante el propio estatuto o por otra va menos gravosa16. Y las
15 "La medida autorizada por el artculo 1684 del cdigo civil es procedente
s... surgen en abundante documentacin deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un, peligro en la demora, de consecuencias
fatales para la vida de la sociedad" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., 23/VIII/67
T. 127).
16 "Los herederos del socio fallecido, que demandan por liquidacin de la
sociedad y por nulidad de la clusula estatutaria que autoriza al socio suprstite

328

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

causas de intervencin o administracin de las sociedades, deben ser

interpretadas restrictivamente n .
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin contempla la
intervencin y administracin de sociedades, en el inciso 29 del
artculo 222 y en el artculo 224. En la primera disposicin legal
mencionada corresponde proveer "a pedido de un socio, respecto
de una sociedad o asociacin, cuando los actos u omisiones de quienes
la representen le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en
peligro el normal desarrollo de las actividades de aqullas".
Bien seala Palacio que el artculo 222, inciso 29, contempla
tanto el caso del simple administrador-fiscalizador como el de aqul
que, desplazando al administrador social, asume facultades de direccin y gobierno en su sustitucin provisional, oportunidad en que
pasa a ser administrador judicial 18 .
El artculo 224 del cdigo nacional prev expresamente el que
el interventor sea designado con el carcter de administrador judicial, "por divergencias entre socios derivadas de una administracin
irregular o de otras circunstancias que, a criterio del juez, hicieren
procedente la medida". Este supuesto puede darse tanto a pedido
de parte como excepcionalmente en proceso en trmite, de oficio,
a hacerse cargo del activo y pasivo social, no pueden pedn: la intervencin de
la sociedad. Su derecho se protege con la exhibicin de %s libros" (Cm. 2*
Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 68, pg. 28). "La administracin conferida en
el contrato social es un mandato irrevocable, parte integrante de las estipulaciones acordadas por los socios, no cabiendo la intervencin en ella si no se ha
demandado la remocin del administrador, y no se encuentra justificada la existencia de un peligro inminente y grave por la demora" (Cm. Civ. Cap., sala E,
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1161).
17 "El fallecimiento de uno de los socios que figuran en la razn social, no
autoriza por si solo el nombramiento de administrador judicial" (Cm. Com.
Cap., sala A, L. L., T. 66, pg. 615). "Las desaveniencias o discordias personale?
entre los socios, que no ponen en peligro la buena marcha de los negocios sociales
no son causa que justifiquen la remocin provisoria de los socios administrad"* e s . . . " (S. C. Salta, /. A., 1950-IV, pg. 681). "La administracin judicial de
una sociedad debe disponerse con criterio restrictivo, teniendo en consideracin
tue no cause mayor perjuicio a la sociedad que el que se busca evitar, contemplando al respecto el inters del peticionante en el haber social" (Cm. Com.
Cap., sala Bf, Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1161).
18 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. II, pg. 293.

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

329

debindose, en la providencia respectiva, precisar deberes y facultades

del designado tendientes a regularizar la marcha de la entidad. Puede no ser necesario que el administrador judicial asuma tambin la
representacin de la sociedad, pero tal vez sea conveniente, para
evitar cuestiones que puedan surgir en el desempeo de la funcin.
Es as, que dicha posibilidad no ha sido establecida en forma imperativa en el precepto que nos ocupa.
S deber del juez ejercer vigilancia directa sobre la actuacin del
administrador "y proceder a removerlo en caso de negligencia o
abuso de sus funciones", luego de haberlo odo a l y a las partes.
Serantes Pea y Clavell Borrs hacen notar que la designacin
de administrador judicial supone la previa intervencin de una sociedad o asociacin dispuesta en un juicio en que se pida la remocin
de socios administradores19.
Como resulta del texto expreso del artculo 1684 del cdigo
civil, la medida cautelar que autoriza slo procede "luego de comenzado el pleito" 2 0 . En concordancia con ese precepto, la ltima parte
del artculo 224 dice que "no se decretar esta medida si no se
hubiere promovido la demanda por remocin del o de los socios
administradores".
Pero, este rgimen restrictivo que impide pedir la medida cautelar antes de promover el pleito, no rige cuando las leyes procesales
disponen lo contrario, ya que ellas han de privar en la materia.
El cdigo de San Luis, que autoriza a quien "presentando los
documentos justificativos de su derecho, demandase en juicio la
19 SERANTES P E A , OSCAR y CLAVELL BORRAS, J A V I E R :
Cdigo..., nota al
artculo 224.
2 "Para remover al socio administrador y nombrar un administrador judicial por las causas previstas en el artculo 1684 del cdigo civil, es indispensable
que haya comenzado el pleito por revocacin del mandato para administrar"
(Cm. Com. Cap., J. A., 1946-III, pg. 24). "Es improcedente la designacin de
administrador judicial de la sociedad cuya disolucin se demanda pero en la que
no se reclama la remocin de los administradores, y menos si el accionante es
uno de los gerentes a quien no se le desconoci ese carcter ni se le perturb
el ejercicio de sus derechos sociales" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 74.
pg. 464).

aso

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

divisin de sociedad, ia propiedad de minas, plantaciones o establecimientos fabriles, industriales o rurales" a "pedir que se intervenga judicialmente en la administracin de las cosas litigiosas
(art. 687), presupone tambin la iniciacin de la demanda principal.
Y, apartndose del principio de que las medidas cautelares han de
ser decretada^ inaudita pars, dispone que la designacin se har
en audiencia, de comn acuerdo, por los interesados, y por el juez
a falta de dicho acuerdo, quien "declarar previamente si hay o
no lugar a la intervencin" (art. 688).
El cdigo de La Rioja autoriza "antes de iniciarse el proceso
o durante su desarrollo, segn el caso...", "el nombramiento de
uno o ms interventores para vigilar los bienes en litigio u otras
operaciones relativas a ellos e informar al tribunal" (art. 261, inc. 6?),
y "la designacin de un administrador provisional" (inc. T>).
El cdigo de Mendoza tampoco limita estas medidas a pleitos
ya iniciados (art. 116), pero las restringe, conforme con el criterio
antes sealado, delimitando el mbito de aplicacin de cada una de
ellas. "Podr ordenarse la intervencin judicial dice el primer
apartado del artculo 119 cuando se trate de bienes productivos
de rentas, frutos o productos... y a falta de otra medida eficaz".
Es dedique la intervencin slo procede si no existe otra medida
cautelar suficiente para asegurar los derechos que se intenta cautelar,
y, como veremos luego, las funciones del interventor no se confunden
con las del administrador.
El artculo 120 siempre del cdigo mendocino dispone, a su
vez, que "cuando en los casos previstos en el artculo precedente sea
indispensable sustituir la administracin del intervenido... y en
las divergencias entre socios, que hagan necesaria tal medida, el
tribunal designar administrador judicial a una persona idnea..."
A estos lincamientos ha obedecido el cdigo procesal civil y
comercial de la Nacin. As, la primera parte del artculo 222 faculta
a ordenar la intervencin judicial " . . .a falta de otra medida precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta...", es decir,
como ya se sostuviera, en forma autnoma o complementaria. El
artculo 224, por su parte, instituye: "Cuando fuere indispensable

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

331

sustituir la administracin de la sociedad o asociacin intervenida...",

para terminar exigiendo que se haya promovido la demanda por
remocin del o de los socios administradores.
Como la mayor parte de las medidas cautelares, la intervencin
o administracin judicial de las sociedades debe otorgarse previa
constitucin de contracautela.
98. La administracin y la intervencin en las sociedades colectivas.
En las sociedades colectivas, sean civiles o comerciales, procede
la designacin de interventor o administrador provisorio, segn la
gravedad del peligro que justifica la medida, probados que sean
los requisitos que en forma expresa o implcita surgen de las disposiciones de la ley sustancial como de la ley procesal que condicionan
toda medida cautelar.
La verosimilitud del derecho surge de la justificacin, as sea
prima facie, del carcter de socio, ya que la medida se otorga en
las divergencias entre socios y a solicitud de alguno de ellos (arts.
1685, cd. civil, y 223, inc. 2?, cd. proc. nac.) 21 . En las hiptesis en
las cuales sea procedente la designacin de administrador provisorio
o interventor judicial en una sociedad a pedido de persona que no
alegue el carcter de socio, ste deber acreditar, prima facie, el
derecho que invoque. As, por ejemplo, su carcter de propietario
o copropietario o adquirente, etc.
En segundo lugar y como presupuesto fundamental, quien solicite
la medida debe acreditar, prima facie, el peligro en la demora, es
decir, la seria posibilidad de que su presunto derecho como socio,
propietario, adquirente o acreedor, corre riesgo de perderse, si no
21 "No procede nombrar interventor judicial de una pretendida sociedad,
cuya existencia no ha sido probada por el peticionante de esa medida cautelar,
quien se atribuye el carcter de socio" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-11,
pg. 108). "El acreedor particular de un socio no puede recabar la intervencin
judicial de la sociedad, tercera, en proteccin de su crdito" (Cm. Com. Cap.,
sala A, L. L., T. 79, pg. 64. Similar: Cm. 1 Civ. y Com., La Plata, sala III,
L. L., T. 79, pg. 517; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166).

332

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

se interviene la administracin de la sociedad o se remueve y reem- ,

plaza al administrador.
Como lo seal en el pargrafo 19, la solvencia o el bun estado
econmico de la demandada en el caso la sociedad, hacen desaparecer la posibilidad del peligro 22 , a menos, claro est, que el
peligro resulte de la posibilidad de traspaso o venta.
Es obvio que ya se trate de intervenir la administracin contractual o convencional p reemplazarla, el cambio puede traer aparejado
perjuicios graves a la sociedad, por lo cual los jueces deben disponer
estas medidas en forma excepcional23 y previa una confrontacin
rigurosa del pro y del contra que en la especie pueda conjeturarse;
deben limitarlas a la intervencin, por regla general, sin perjuicio
de ampliarlas si el caso lo requiere, y conforme a los informes del
interventor, y dar instrucciones al custodio que designen, a fin de
que su actuacin no constituya un entorpecimiento innecesario a la
marcha normal de la sociedad (art. 224, cd. proc. nac.).
Segn el arUtulo 1684 del cdigo civil, el administrador provisorio
puede ser socio o no socio; nada dice al respecto el cdigo procesal
22 "La intervencin de las sociedades florecientes debe decretarse in extremis" (Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L T. 68, pg. 28). "Es improcedente
la accin que persigue la intervencin judicial de la sociedad si no estn acreditados hechos que justifiquen la medida prevista en el artculo 1684 del cdigo
civil, ni peligro en la demora, si las deficiencias contables y en la administracin
no revisten ninguna gravedad por su naturaleza, nmero o monto, mxime si se
las considera en relacin al volumen del capital y giro social que surge del contrato" (Cm. Com. Cap., sala C, L. L., T. 108 pg. 49; ]. A., 1962-11, pg. 473;
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1168) .
23 "La intervencin judicial de una sociedad comercial, es una medida tic
seguridad de carcter excepcional, que debe usarse en casos extremos, con prudencia y limitaciones propias del caso particular" (Cm. Crim. Cap., J. A., 1951IV, pg. 110; L. L., T. 62, pg. 323). "La intervencin judicial de la sociedad
debe resolverse con criterio severamente restrictivo" (Cm. Com. Cap., sala 15,
L. L., T. 66, pg. 322; J. A., 1952-III, pg. 122; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata,
L, L., T. 68, pg. 28; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166. dem: Cm.
Trab. Cap., sala II, L. L T. 98, pg. 711; J. A., 1960-III, pg. 417; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1160). "Slo motivos de extrema urgencia y superlativa
gravedad justifican la intervencin judicial a la sociedad, que ha de aparecer
como recurso nico y extremo para asegurar la efectividad de derechos posibles
que podra verse comprometida si eventualmente la medida de seguridad no
fuera dispuesta o llegase tarde" (Cm. I? Civ. y Com. La Plata, sala III, D. /.,
B. A., T. 55, pg. 238; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166).

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

333

civil nacional. Segn el cdigo de San Luis, los interesados lo designarn de comn acuerdo (art. 688), y conforme al cdigo de Mendoza, el interventor no puede ser ninguno de los interesados y
el administrador debe ser una persona idnea, de suficiente responsabilidad y en ambos casos designado por el tribunal.
No creo que pueda dar seguridad a quien pide la medida que
se designe a uno de los socios, si existen, como es de suponer, divergencias entre ellos, y convocar a los interesados a una audiencia para
la designacin, es desdear el peligro en la demora; de all que,
a mi juicio, la designacin debe recaer en un tercero y debe ser
hecha por el juez, en persona idnea, de reconocida solvencia moral
y material.
El cdigo civil no menciona el otorgamiento de contracautela,
pero, tanto por constituir un presupuesto de las medidas cautelares
(art. 199; ver pargr. 20), como por el principio de igualdad que
seorea el debido proceso y que el juez est obligado a resguardar,
no puede prescindir de aqulla; y, por la naturaleza excepcional de la
medida, no ha de ser la simple caucin juratoria. La contracautela
debe graduarse conforme a la gravedad de la medida y a la verosimilitud del derecho del solicitante.
Justificado el derecho y el peligro que cohonesta la medida, el
juez, al propio tiempo que la decreta, designar el funcionario que
ha de cumplirla y sealar la caucin que ha de otorgarse.
La mala administracin del socio gerente justifica la designacin
de un interventor24 y aun en trance de liquidacin puede disponerse
I?. intervencin para vigilar las operaciones del liquidador25.
99. La administracin y la intervencin en las sociedades annimas.
Respecto de las sociedades annimas26, existe una especfica disposicin en el cdigo de comercio que autoriza una medida cautelar:
24 Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pg. 162.
25 Cm. Com. Cap., sala A, L. L T. 69 pg. 128. dem: Cm. Com. Cap.,
sala de feria, L. L T. III, pg. 898.
26 Vase el amplio y excelente estudio de D A N A MONTANO, SALVADOR: La

334

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

la del artculo 353, que he estudiado en el ensayo citado en la

nota 26. Esta norma tacuita a los jueces a suspender la ejecucin
de "deliberaciones tomadas en oposicin a las disposiciones de la
ley y de los estatutos" (vase en el ensayo citado algunas hiptesis
que daran pie al pedido de nulidad y a la consiguiente medida
cautelar). Si el juez resuelve acceder a la suspensin, parece indispensable, en ciertas situaciones, como lo seal el Dr. Ibez Frocham en un voto, sustituir a las autoridades de la sociedad27. En
tal caso, proceder la designacin de un administrador provisorio
y no un mero interventor.
Pero existen otras hiptesis en las cuales, sin que se haya ejercitado la accin de nulidad contra decisiones de la asamblea, puede
ser necesaria una medida precautoria para evitar daos irreparables
o la prolongacin indefinida de una situacin contraria a derecho 28 .
Sea que se aplique por analoga el artculo 1684 del cdigo civil o
simplemente las medidas precautorias, admitiendo la facultad judicial de dictarlas, cuyos preceptos hemos estudiado, es lo cierto que
en las sociedades annimas puede designarse un interventor que
vigile las funciones del directorio o sustituir a ste mediante un
administrador provisorio.
Pero, teniendo la sociedad annima en su propia estructura
un sistema de contralor (sindicatura, asambleas extraordinarias), las
medidas cautelares deben ser dispuestas solamente en situaciones
intervencin judicial en las sociedades annimas, en L. /.., T. 64, pg. 801, mi
ensayo: Las acciones emergentes del artculo 353 del cdigo de comercio y la tercera, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. EDIAR S . A.,
Bs. As., 1 9 4 6 , pg. 3 5 5 . Tambin: PEIRANO FACI, J U A N C . y ECHEVERRA LEUNDA,
JORGE: La intervencin judicial en las sociedades annimas, en Revista de Derecho
Comercial, Montevideo (R. O. U.), ao VI, Nos. 58 y 59.
27 J. A., 1948-III, pg. 440.
28 "La sociedad annima a la cual el poder ejecutivo... ha revocado la autorizacin para funcionar como tal, debe entrar de inmediato en liquidacin. Si a
pesar del largo tiempo transcurrido sigue sus actividades sociales, un accionista
tiene la facultad de pedir... por va de medida cautelar, el nombramiento de
un administrador-liquidador" (Cm. Com. Cap., /. A., 1950-III, pg. 18). "Procede la intervencin judicial de la sociedad annima en liquidacin, requerida
por un accionista, en razn de la pasividad de los liquidadores" (Cm. Com.
Cap., L. L., T. 60, pg. 700).

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

335

extremas, es decir, cuando las particularidades del caso hagan imposible que el dao que se teme pueda evitarse o remediarse por sus
propios rganos29.
Ha declarado la Corte Suprema que "si bien la doctrina de la
intervencin o administracin judicial de las sociedades elaborada
con fundamento en el artculo 1684 del cdigo civil, solamente es
aplicable a las sociedades annimas en los casos de acefala de su
directorio y de la sindicatura porque en tal clase de sociedades existe
un rgano propio o superior, como es la asamblea, para juzgar los
actos de los administradores, tal razn, que indudablemente es decisiva en los casos comunes, pierde su eficacia ante una situacin como
la de autos, en que lo cuestionado en el pleito involucra la constitucin y funcionamiento de la propia asamblea, al impugnarse la
validez de los ttulos que invocan parte de sus componentes, impugnacin que prima facie han encontrado justificada los tribunales
ordinarios" 3 0 .
En otro pronunciamiento judicial se ha admitido la posibilidad
de designar interventor judicial en una sociedad annima en formacin, demorada en la constitucin definitiva, a fin de convocar a
29
"El remedio de la intervencin judicial es excepcional y slo viable en
las sociedades annimas cuando no cabe la posibilidad de que los rganos del
directorio y fiscalizacin puedan constituirse" (Corte Suprema, L. L., T. 64,
pg. 85). "La intervencin de una sociedad annima solo tiene justificacin en
los supuestos en que el funcionamiento de los rganos especficos es irregular y
no aparece dentro de los resortes estatutarios el remedio que subsane tal deficiencia" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 64, pg. 90). "En las sociedades annimas,
al revs de las de personas, hay un rgano superior que es la asamblea para
juzgar los actos de los administradores y tomar medidas, razn por la cual su
intervencin slo es posible cuando las circunstancias de hecho impiden la convocatoria de la asamblea y su sustitucin en juicio contradictorio pueda, por su
demora, ocasionar perjuicios que amenacen la existencia de la entidad o conculquen derechos irreparablemente, porque de otro modo se alterara su rgimen
normal, sea en su gobierno, sea en sus actos formales" (Cm. 2* Civ. y Com.
Tucumn, L. /.., T. 100, pg. 639; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1238).
Sobre similares principios, pueden verse tambin los fallos de Cm. Civ. Cap.,
sala C, J. A., 1953-11, pg. 291; Tribunal de Feria, J. A., 1951-11, pg. 256; Cm.
Com. Cap., J. A., 1948-II, pg. 214; Cm.
Civ. y Com. Baha Blanca, L. L.,
T. 97, pg. 555; D, J. B. A., T. 57, pg. 201; J. A., 1959-V, pg. 388; Digesto
Jurdico La Ley, T. II, pg. 1238) .
30 Corte Suprema Fallos, T. 240, pg. 356; L. L., T. 90, pg. 392; /. A.,
1958-11, pg. 342; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1237.

336

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

los accionistas para que deliberen y resuelvan acerca del estado financiero de la sociedad, su administracin y destino 31 .
Para la procedencia de la designacin del interventor judicial,
se ha requerido, como lo hemos sealado ms arriba, la prestacin
de contracautela32.
100. La administracin y la intervencin en las sociedades de
responsabilidad limitada.
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada ley
11.645, no es dudosa la aplicacin del artculo 1684 del cdigo
civil, respecto a la remocin del gerente y la designacin de un
administrador provisorio, ya que el artculo 24 de la ley dispone
que "sern aplicables a esta clase de sociedades las disposiciones del
cdigo de comercio y del cdigo civil que se conformen con su naturaleza jurdica y no hayan sido modificadas por las disposiciones
precedentes".
En consecuencia, y conforme con lo dispuesto por el artculo 1684
del cdigo civil y la disposicin final concordante del artculo 224
del cdigo procesal nacional, la remocin y sustitucin provisorias
requieren que se haya iniciado el proceso principal sobre remocin
del gerente y que se acrediten prima facie los hechos de los cuales
dimana el peligro de la demora 33 .
31 Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pg. 51; J. A., 1952-1, pg. 229, y
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1239.
32 "Revistiendo la suspensin del directorio de una sociedad annima y la
consiguiente designacin de interventor judicial, el carcter de una medida precautoria, debe prestarse la caucin correspondiente por quienes la solicitaron"
(Cm. 2* Apel. La Plata, sala II, L. L T. 53, pg. 331).
33 "La intervencin judicial de la sociedad de responsabilidad limitada, exige
medie demanda por remocin del gerente y haberse agotado los recursos legales
para remediar las irregularidades determinantes de la medida" (Cm. Com. Cap.,
sala B', L. L., T. 68, pg. 341). "Procede... en la que el gerente ha impedido
que su conducta se someta a la asamblea de socios y no permite el examen de
los libros y la documentacin de la sociedad. En tal supuesto la intervencin
se limitar a asegurar el ejercicio de esos derechos" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. L T. 68, pg. 341; J. A., 1952-IV, pg. 430). "En las sociedades de responsabilidad limitada, slo cabe disponer la designacin de administrador judicial
en circunstancias especialsimas, por razones positivamente graves y perjudiciales

LA ADMINISTRACIN Y

LA INTERVENCIN

JUDICIALES

337

Segn el artculo 13 de la ley 11.645, la remocin del administrador, sea o no socio, deber hacerse "por mayora absoluta de
votos computados segn el capital dentro de la pauta establecida
por el artculo 412 del cdigo de comercio", por lo cual se ha dudado
si la remocin judicial ha de ser solicitada por esa mayora o puede
ser pedida individualmente por los socios. Entiendo que esta ltima
solucin es la justa, ya que la remocin judicial se rige por las normas
del cdigo civil, por la remisin sealada34.
Cuando existe ms de un gerente, uno de ellos puede pedir la
intervencin judicial 35 , siempre que existan motivos suficientemente
serios, que induzcan a temer que se produzcan perjuicios graves
para la sociedad.
Tambin podra pedirla el gerente nico, si la actitud de los
socios implicara un entorpecimiento a sus funciones que pudiera
provocar perjuicios graves a la sociedad y no fuera posible obtener
la cesacin de tal estado de cosas mediante los rganos de la entidad 38 .
Cuando las funciones atribuidas por el contrato a uno de los
socios dejen de ser cumplidas, sin que sea posible atribuirlas a otro,
se ha estimado procedente la designacin de "interventor sin facultades de direccin y de gobierno", para reemplazar provisoriamente37
para la sociedad, que no admitan dilaciones..." (Cm. Com. Cap., L. L., T. 59,
pg. 115). "Es requisito, para la designacin de interventor de una sociedad,
que se accione por remocin del socio administrador" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. /.., T. 99, pg. 398; J. A., 1967-IV, pg. 472).
34 PEZ, JUAN L . : Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. KRAFT, B S .
As., 1 9 4 3 , pgs. 9 6 , B E SOL CAIZARES, F E L I P E y AZTIRIA, ENRIQUE: Tratado de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. TEA, BS. AS., 1954, T. II, pg. 133.
35 "Procede la intervencin judicial de la sociedad, solicitada por uno de
los gerentes, si stos deban actuar en forma conjunta y el gerente demandado
reconoci que ejerca exclusivamente la gerencia..." (Cm. Com. Cap., J. A.,
1950-III, pg. 84) .

36 "No procede. .. si quin solicit esa medida socio gerente de la sociedad

de responsabilidad limitada en el uso de la firma social, y con amplias facultades
para todo lo relativo a los negocios sociales no prob que se le hubiera impedido el ejercicio de esos derechos y de los socios" (Cm. Com. Cap., /. A.,
1953-1, pg. 58) .
37 Cm. Com. Cap., J. A., 1950-1, pg. 367. "Procede la intervencin judicial
en una sociedad de responsabilidad limitada formada por familiares, si faltan
los balances de dos aos; existe atraso en la contabilidad en el mismo lapso y
22

338

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

a aqul; solucin casustica, difcil de generalizar, ya que, como lo

he sealado, no solamente deben tomarse excepcionalmente estas
medidas38, sino que es un presupuesto de ellas la demanda de remocin del socio que las motiva. Naturalmente que para los cdigos
procesales que, como el nacional, autorizan la intervencin o el nombramiento de un administrador provisorio, slo luego de iniciada
la demanda principal, no existe el problema.
101. La administracin y la intervencin en otra clase de sociedades comerciales.
En las sociedades en comandita, cuando existe "ms de un socio
solidariamente responsable" (art. 372, cd. de comercio), las divergencias entre socios autorizan, a cualquiera de ellos, a demandar la
remocin del socio gerente o administrador y la medida cautelar
consiguiente (art. 1684, cd. civil), es decir, rigen las reglas examinadas en el pargrafo 97.
La dificultad surge respecto al o a los socios comanditarios, cuyas
facultades han sido severamente restringidas, pero no cabe duda de
que si la actuacin del o de los socios solidarios gerentes o administradores puede traer como consecuencia un perjuicio evidente
a los intereses de los comanditarios, stos pueden llevar la cuestin
a los estrados tribunalicios. Y en tal hiptesis, podra ser necesaria
la remocin provisoria autorizada tanto en el artculo 1684 del cdigo
civil como en el cdigo procesal civil nacional39.
una situacin de hecho con otra sociedad con la que coexiste" (Cm. Com. Cap.,
sala C, L. L T. 102, pg. 174; J. A., 1967-IV, pg. 475).
38 "No procede... si la mayora de los socios ha ratificado su confianza al
gerente cuya remocin se solicita y los hechos en que se basa el pedido no son
inmediatos, lo que demuestra que no existe peligro en la demora (art. 1684,
cd. civil) " (Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 222). "Si existe
riesgo de incurrir en exceso de celo o no existe causal bastante que acredite el
inmediato reemplazo del titular, debe designarse interventor judicial y no administrador provisorio de una sociedad" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1960-11,
pg. 515, nota 1).
39 Vase la nota de ROSENBUSCH, E. O.: La situacin jurdica del socio comanditario, en J. A., 1943-11, sec. doc., pg. 85 y la jurisprudencia all citada. "Ningn precepto niega a los socios comanditarios el derecho de pedir la intervencin

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

339

Si bien hoy el problema puede considerarse superado con las

expresas normas contenidas en el cdigo procesal civil nacional,
es de destacar que la jurisprudencia, antes de su sancin, no fue
firme al respecto. En alguna oportunidad se dijo que, "en principio",
el socio comanditario no podra pedir la intervencin judicial de la
sociedad40, pero, con posterioridad siempre antes de la ley instrumental nacional se decidi que proceda la designacin "de un
interventor encargado del control que fuese necesario en la extensin
de los derechos que al socio comanditario reconoce el contrato de
sociedad y el artculo 378 del cdigo de comercio" 41 .
Tambin se haba aplicado el artculo 1684 del cdigo civil a
,las sociedades de capitalizacin, en la hiptesis de que deban ser
liquidadas42.
Las sociedades cooperativas se "rigen subsidiariamente por las
prescripciones del cdigo de comercio sobre las sociedades annimas
en cuanto no sean contrarias" (art. 11, ley 11.388), de tal manera
que son admisibles las mismas medidas cautelares43, por lo cual me
remito al pargrafo 99.

judicial en los trminos del art. 1684 del cdigo civil, ni ello implica la ingerencia en la administracin que veda a aqullos el cdigo de comercio, art. 377"
(Cm. 2 La Plata, sala 2, D. J. B. A., T. 58, pg. 227; J. A., I967-IV, pg. 475).
40 Cm. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pg. 355.
41 Cm. Com. Cap., J. A., 1944-1, pg. 391.
42 "Procede la liquidacin judicial de una sociedad de ahorro y capitalizacin, no obstante lo dispuesto por el articulo 371 del cdigo de comercio, cuando
no es posible o prudente proceder en otra forma por encontrarse comprobada
la complicidad de los directores en las irregularidades administrativas de la
sociedad, siendo aplicable en tal supuesto el artculo 1684 del cdigo civil" (Sup.
Corte Bs. As., J. A., 1950-1, pg. 39) .
43 "El artculo 353 del cdigo de comercio, es aplicable a las sociedades
cooperativas y a las asociaciones civiles" (Cm. de Paz de Santiago del Estero,
]. A., 1948-11, pg. 340). "Por imperio de lo que disponen los artculos 10 y 11
de la ley 11.388, a las cooperativas deben aplicrseles, en subsidio, las disposiciones que regulan las sociedades annimas, por lo que si la intervencin dispuesta a una sociedad cooperativa ha sido realizada como medida cautelar, la
cautela debi dictarse previa fianza y ser acompaada de un juicio sobre remocin de los administradores, o haberse deducido pleito por la remocin, una
vez trabada aquella medida" (Cm. Civ. y Com. Rosario, J. A., 1966-1, pg. 34) .

3 4 0 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

En las sociedades irregulares, tambin puede ser necesaria la intervencin, precisamente por falta de los rganos o autoridades que
corresponden44.
102. La administracin y la intervencin en las asociaciones.
El control judicial de las asociaciones, tengan o no personera
jurdica, no puede discutirse. Si su caracterstica fundamental es la
de tener "por principal objeto el bien comn" (art. 33, cdigo civil,
y ley 17.711), es obvio que esa finalidad puede y debe ser verificada
por los jueces, a pedido de los propios asociados, con el fin de que
se ajusten a sus fines. Es tan extenso y variado el elenco de fines
particulares de estas entidades dentro del general ya sealado,
que pueden darse infinidad de hiptesis de incumplimiento, que
44 "Aun cuando el nombramiento de interventor slo se justifica cuando se
ha alterado fundamentalmente el funcionamiento de los rganos directivos y .deliberativos y no exista otra posibilidad de evitar un mal que ponga en peligro
el patrimonio social, s i . . . es una sociedad de hecho, cuya organizacin e inscripcin ha quedado imposibilitada por la muerte del presidente de su directorio
y la renuncia de su director gerente, procede... al solo efecto de que de acuerdo
a los estatutos, convoque a asamblea, a fin de que se resuelva lo que corresponda" (Cm. Com. Cap., J. A., 1952-1, pg. 229). "El artculo 1684, cdigo
civil, tambin es aplicable a las sociedades irregulares, cuando concurren los requisitos fijados para los dems tipos de sociedades" (Cm. Com. Cap., sala A,
L. /,., T. 64, pg. 318, con resea de jurisprudencia) . "Para la designacin de
administrador provisorio o interventor judicial de una sociedad irregular, rigen
los mismos recaudos que para las sociedades regulares" (Cm. Com. Cap., L. L.,
T. 53, pg. 194). "La circunstancia de que uno de los socios de una sociedad
de hecho, haya privado o tratado de privar al otro de sus facultades de disponer
en lo atinente el giro social, no autoriza al afectado a trabar un embargo, sino
que debe recurrir a otras soluciones que da la ley en concordancia con el tipo
de derecho que se tiende a proteger, como es el nombramiento de administrador
provisorio de la sociedad o un interventor, segn los casos arts. 1682 y 1684
del cdigo civil y 791 del cd. de p r o c . - " (Cm. 2? Civ. y Com. Mendoza, J. A.,
1950-1, pg. 225) . "Los mismos requisitos que para las sociedades regulares rigen
para la designacin de administrador provisorio o interventor judicial de una
sociedad irregular" (Cm. Com. Cap., sala A, /. A.. 1960-11, pg. 515, nota I) .
"Corresponde el nombramiento de un interventor judicial si concurren las circunstancias del artculo 1684 del cdigo civil, aunque se trate de una sociedad
irregular o de hecho por no haberse constituido an en legal forma, pues la
doctrina del precepto citado es aplicable por extensin a toda clase de entidades
civiles y Comerciales" (Cm. 2 La Plata, sala 2^, D J. B. A., T. 58, pg. 53;
]. A., 1967-IV, pg. 476).

t
LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

341

justifiquen la remocin, sustitucin o vigilancia de sus autoridades,

mediante la designacin de un interventor o de un administrador
provisorio. Pero, dada la naturaleza de estas agrupaciones, donde
no se persigue un lucro y en consecuencia no existen, por regla general, bienes para administrar, es ms frecuente la primera forma de
medida cautelar, aun cuando el interventor sustituya a las autoridades y ejerza funciones directivas y de administracin45, como veremos al examinar las facultades de los interventores.
Hasta la colectividad puede estar interesada en la intervencin
de las asociaciones, para verificar si no son contrarias al orden pblico, a las buenas costumbres y a las leyes del pas. Numerosas
sociedades de extranjeros se han constituido en la Repblica al amparo de nuestras leyes, y si bien la gran mayora de ellas cumplen
fines lcitos y participan en el esfuerzo colectivo de formar un pueblo
unido por comunes sentimientos, las hay o las ha habido que, por
el contrario, intentan o intentaron formar o mantener grupos de
tendencias extranjerizantes o contrarias a nuestras instituciones,
haciendo necesaria la intervencin de la justicia para impedir el
dao o rectificar sus propsitos.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin contempla
expresamente en las disposiciones que estamos estudiando (arts. 222
y siguientes) la posibilidad de designar interventor y administrador
judicial en las asociaciones.

103. Otros casos de intervencin o administracin provisorias.

En la administracin del condominio, cuando los socios no logran
mayora para decidir, corresponde al juez la decisin (art. 2706, cd.
civil). Tanto en este caso como en el de dificultades en la administracin de la cosa comn, puede ser necesaria la designacin de
un administrador provisorio o de un interventor en la administracin. En el orden nacional, nada obsta a la aplicacin de los preceptos que a dichas medidas cautelares se refieren, y en los dems
45 "La administracin judicial procede en las asociaciones con personera
jurdica" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 68, pg. 296) .

*
*

3 4 2 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ordenamientos pueden aplicarse por analoga las disposiciones del

artculo 1684 del cdigo civil, o bien el artculo 2706 del mismo
cdigo, que autoriza al juez a decidir las divergencias entre los
condminos46.
En las sucesiones tambin puede designarse un administrador
provisorio, antes del definitivo, y los sndicos, en los concursos, ejercen
funciones de custodios judiciales, pero su estudio corresponde al
Tratado IX, De los procesos universales, sin perjuicio de la mencin
de las medidas cautelares que proceden en dichos procesos, que hago
en el captulo X X I I de esta obra.
>
El artculo 471 del cdigo civil autoriza la designacin de "un
interventor en la administracin del demandado por incapaz", situacin que tambin puede darse en la tutela. Esos supuestos de intervencin o administracin son examinados en el captulo XXIII.

104. El veedor.
Dispone el artculo 227 del cdigo procesal civil y comercial de
la Nacin que "de oficio o a peticin de parte, el juez podr designar
un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los
bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que
se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos
que en la providencia se establezcan".
Sostienen Serantes Pea y Clavell Borrs 47 que el veedor es un
interventor con facultades ms restringidas que las del administrador
"No tratndose de la administracin corriente en un condominio, por
mediar en el caso demanda por divisin, a la que se ha opuesto el copropietario
demandado, procede nombrar un administrador judicial del inmueble comn,
pues en tal situacin no son estrictamente aplicables las disposiciones legales
sobre condominio". Con nota de SPOTA, A L B E R T O G . (/. A., 1946-Ill, pg. 5 9 9 ) .
"Son medidas urgentes que hacen posible la intervencin judicial dentro del
rgimen de propiedad horizontal ley 1 3 . 5 1 2 la consideracin de la renuncia
del administrador y la fijacin de un plazo para que rinda cuentas de su gestin, como as tambin el nombramiento del nuevo administrador" (Cm. 2*
Civ. y Com. Crdoba, Com. y Just., T . XIV, pg. 3 5 8 ) - .
S E R A N T E S P E A , OSCAR y CLAVELL BORRAS, J A V I E R :
Cdigo..., nota al
artculo 227.

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

343

y con funciones de vigilancia, constatacin e informacin. Resulta

ms exacta la apreciacin que hace Palacio 48 al decir que a diferencia del interventor-fiscalizador, "a quien lo une alguna proximidad desde el punto de vista jurdico, el 'veedor' ejerce una funcin
preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen,
estrictamente, a la administracin de los bienes, sino a los aspectos
externos de sta".
En realidad es un auxiliar externo del tribunal con precisas y
especficas funciones, no de participacin, sino de informacin sobre
puntos concretos que fijar el magistrado en la misma providencia
que lo designa. Cuando se le encarga un reconocimiento del estado
de los bienes objeto del litigio, su labor se acerca a la de un perito
y en consecuencia el nombramiento debe recaer en persona idnea
para el cumplimiento del fin perseguido. Si en cambio lo que se le
encomienda es la vigilancia de operaciones o actividades, su labor
ser ms afn a la del interventor.
Si la designacin fuese de oficio, ninguna duda cabe sobre la
inaplicabilidad de las exigencias contenidas en la parte general
de las medidas cautelares, dado que entra dentro de los poderes del
magistrado de la causa. Si en cambio lo fuese a peticin de parte,
debe recibir el tratamiento comn a todas las medidas cautelares.
En cualquiera de los casos, la persona designada debe recibir el
cargo con las formalidades exigidas a todos los auxiliares externos
del juez.
105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos.
Entre las funciones del inspector o veedor, del interventor y del
administrador, existe una sensible graduacin, como lo he sealado
en el pargrafo 94, que resulta de la ley, de la naturaleza de la
medida decretada y de las consiguientes facultades que los jueces
les otorgan.
48 PALACIO, L I N O E.: Manual..., T. II, pg. 296. Sobre el veedor, vase tambin lo que se dice en el pargrafo 35 de este Tratado.

344

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

Como lo he sealado, a veces se han confundido las designaciones,

nombrndose interventores para sustituir a los administradores sociales 4 9 . Pero, tanto el interventor, como el administrador provisorio,
nombrados por el juez, en el carcter de funcionarios ad hoc auxiliares externos de aqul, no representan, ni son mandatarios de la
entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que les design.
La caracterstica de la funcin jurisdiccional de ser una actividad
sustitutiva, explica que realicen o cumplan actos anlogos, en formas,
fines y efectos, a los de las autoridades sociales60 o contractuales, sin
ser como stas, mandatarios o representantes de la entidad 61 .
Sealando correctamente las funciones del interventor judicial,
se ha dicho que es el designado en una sociedad "para interferir
en su administracin asistiendo a las partes en el negocio intervenido
y sin cuya presencia y asenso nada puede hacerse, con arreglo a la
mayor o menor extensin de su cometido, pero sin facultades de
direccin y de gobierno; es decir, realiza tareas de fiscalizacin y
contralor, tendientes a la coordinacin de los intereses en pugna" 52 .
Que "la intervencin judicial de una mina responde a fines de
inspeccin y conduce a llevar cuenta y razn de gastos y productos.
4S " . . . n o procede limitar las facultades del interventor, manteniendo a las
autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la
subsistencia de una doble administracin..." (Cm. Civ. 1 Gap., J. A., 1942-III,
pg. 282). En el mismo sentido, a mi juicio errneo, por confundir dos medidas
distintas: Cm. 2' Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 53, pg. 331 y Cm. Com.
Cap., J. A., 1952-M, pg. 431. "Debe distinguirse entre administrador e interventor de las sociedades; este ltimo slo ejerce una funcin de vigilancia y fiscalizacin y contralor; aunque de carcter integral, mientras que los primeros
asumen el mandato de administrar la sociedad como poder director de los negocios sociales, ton todo lo que es propio de las procuraciones judiciales" (Cm.
Trab. Cap., sala 2, J. A., 1960-III, pg. 417).
50 "El interventor de una asociacin de socorros mutuos, designado para que
asumiera funciones directivas, con amplias facultades, est capacitado para admitir y separar socios" (Cm. Civ. 1? Cap., L. L., T. 56, pg. 557).
51 "La intervencin judicial es una medida precautoria y quien ha de cumplirla es un auxiliar externo del juez. Podra, en cierto modo, reemplazar o
sustituir a las autoridades de la autoridad intervenida, pero nunca como mandatario o representante de stos, sino como funcionario judicial sujeto a las
directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso" (Cm.
Civ. Cap., sala B, L. L T. 67, pg. 667 y J. A., 1952-1V, pg. 373).
52 Cm. Com. Cap., L. L T . 53, pg. 193.

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

345

Es un contralor mnimo que de otro modo no podra efectuarse

en forma autntica" 53 .
Que "la funcin del interventor debe concretarse a un adecuado
control, es decir, a la comprobacin mensual del giro del negocio,
siendo a su cargo la denuncia de las omisiones o irregularidades que
pudiera advertir, pero no debe extenderse a una injustificada intervencin en los negocios de la entidad"
El administrador judicial
o provisorio, en cambio, debe "hacerse cargo de los bienes y negocios
sociales en sustitucin de la administracin existente, con facultades
de direccin y de gobierno..." 5 5 .
Pero, tratndose de asociaciones, el interventor designado para
asumir las funciones directivas de la misma reemplaza a sus propios
rganos y puede admitir nuevos socios y "hasta tanto las autoridades
a elegir puedan tomar una decisin al respecto, separar a los asociados" 56 . Es que la intervencin de las asociaciones no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la entidad, sino regularizar sus
funciones, adecundolas a sus estatutos y a las leyes. En el caso se
remueve a las autoridades y se pone en su reemplazo a un interventor
que prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar
a las nuevas. Tiene semejanza con la intervencin federal en provincias.
Se trate de interventor o de administrador, controle o sustituya
a las autoridades de la entidad, sus deberes y facultades debern
ajustarse ya se ha sealado, en primer lugar, a las prescripciones
del artculo 223 del cdigo nacional, sin perjuicio de las limitaciones
' que pueda establecer el juez de la causa, segn las circunstancias,
ya que a l le corresponde precisar el alcance de la funcin, deberes
y facultades del nombrado, en la misma providencia que dispone
la medida.
En cuanto a los gastos, es suficientemente clara la disposicin
del artculo 225 del cdigo procesal civil nacional: "El interventor
53 Cm. Civ. Mendoza, L. L Rep. VIII, 1947, pg. 749.
54 Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1951-1, pg. 806.
Cm. Com. Cap., L. L., T . 53, pg. 193.
56 Cm. Civ. la Cap., J. A., 1950-1, pg. 153.

3 4 6 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

y el administrador judiciales slo podrn retener fondos o disponer

de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin, entendindose por tales los que habitualmente se invierten
en el bien, sociedad o asociacin administrados. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares sern autorizados por el
juez previo traslado a las partes, salvo que su postergacin pudiere
irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuado se dar inmediata noticia al juzgado". Se ha recogido as lo que ya la jurisprudencia 57 y la doctrina haban reiterado desde largo tiempo, estableciendo adems un procedimiento para la autorizacin de toda erogacin que demande el cumplimiento de las tareas del administrador
o del interventor que no fueren los gastos normales. El incumplimiento puede ser considerado como negligencia o abuso de sus
funciones que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del
artculo 224, ser causa suficiente de remocin del interventor o
administrador.

106. Presupuestos de estas medidas.

Como todas las medidas cautelares, la intervencin y la administracin slo proceden si se acreditan, prima facie, la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora y se constituye la contracautela
que el juez seale 58 .
En materia de sociedades y asociaciones, el primer presupuesto
57 Cm. Com. Cap., J. A., 1952-III, pg. 431; Cm. Com. Cap., L. L., T.
53, pg. 193. "El interventor judicial en un comercio, carece de facultades para
designar empleados, sin autorizacin del juzgado y sin audiencia de las partes"
(Cm. Com. Cap., sala B, L. /.., T. 99, pg. 2; J. A., 1967-IV, pg. 473) .
58 "La designacin de administrador judicial de una sociedad, constituye
una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la efectividad de un derecho
ante un posible dao o perjuicio, requirindose para su procedencia: a) la demostracin prima facie de que existe el derecho invocado; b) la posibilidad del
dao" (Sup. Corte Salta, /. A., 1949-III, pg. 648). "Si de la informacin sumaria
producida por el actor en su condicin de coadministrador de una sociedad, no
resulta acreditado el peligro en la demora para los intereses sociales, no procede
la designacin de interventor judicial, mxime si no resulta de autos que
haya adoptado medidas para ejercer su cargo y hacerse respetar en el ejercicio
de esa atribucin contractual" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1963-IV, pg. 10).

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

347

resulta de la calidad de socio, la que puede probarse, en el primer

caso, mediante el contrato social, acciones, y en todo supuesto, mediante recibos, constancias de libros y cualquier otro medio idneo
para tal fin, segn la naturaleza de la entidad.
El segundo presupuesto que, como se ha sealado, es realmente
especfico y fundamental en todas las medidas cautelares, es el peligro
en la demora en la designacin del interventor o administrador,
sea previa remocin provisoria de las autoridades, sea para inspeccionar o controlar el ejercicio de sus funciones. Ese peligro puede
provenir de la mala administracin59, de divergencias graves entre
los socios60, de inexistencia de los rganos de direccin y administracin por dificultades entre los socios que hagan imposible su
designacin conforme al contrato o estatuto, de demora en la constitucin definitiva por los mismos motivos61, etc. El peligro debe
ser grave 62 . Naturalmente que segn la naturaleza y gravedad del

59 "El peligro en la demora en la designacin de administrador judicial, requiere que la conducta del inculpado o mejor dicho su inconducta, sea de tal
naturaleza, que la integridad del patrimonio social est expuesta a serio peligro"
(Cm. Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 194).
60 "Las divergencias entre los socios no justifican la remocin del administrador de la sociedad y su reemplazo por un funcionario provisorio designado
judicialmente, si no se justifica peligro en la demora y una conducta que afecte
la integridad del patrimonio social" (Cm. 2 Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1,
pg. 225). "Corresponde designar interventor judicial en una sociedad irregular,
si sta es reconocida por las partes en litigio, y existen entre ellas divergencias y
acusaciones recprocas, con funciones limitadas al control respecto del liquidador,
y a la conservacin de libros y papeles" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102,
pg. 852; J. A., 1967 IV, pg. 476). "La situacin de hecho entre los socios y
las discrepancias entre ellos acerca del contrato social a mrito de un contradocumento cuyo alcance y valor jurdico no es el momento de juzgar hacen
conveniente adoptar medidas en proteccin de los intereses del socio minoritar i o . . . es suficiente la designacin de un interventor, cuya actuacin conjunta
con los liquidadores ser indispensable para que sea legtima la actividad de stos
y en representacin de la sociedad" (Cm. Com. Cap., sala C, J. A., 1961-111,
pg. 438) .
61 "Procede designar administrador provisorio de la sociedad cuya disolucin
se ha demandado, por mediar las siguientes circunstancias: constituida dos aos
antes de la demanda, al promoverse sta no est inscripta; est mal administrada; los socios tienen serias divergencias y uno de ellos quiere separarse;
existe peligro en la demora" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pg. 314) .
62 Cm. Com. Cap., /. A., 1950-IV, pg. 630.

348

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

peligro que se invoque y acredite, ser la extensin de las facultades

del custodio y su especie 63 .
En cuanto a la medida de contracautela esencial en las medidas
cautelares que afectan bienes y pueden ocasionar perjuicios si fueren
pedidas sin derecho, deber ser condicionada por el juez a la gravedad de la misma, a su importancia econmica y al monto presumible de los perjuicios 64 .
En general, sobre presupuestos de estas medidas me remito al
capitulo III.

107. El procedimiento en estas medidas.

No obstante el examen que del procedimiento en las medidas
cautelares, en general, he hecho en el captulo IV, y al cual me
remito, resear algunas caractersticas del que debe adoptarse en
la intervencin y administracin judiciales, siguiendo resoluciones
de los jueces.
Sujeto a la urgencia de la medida, es procedente la habilitacin
del feriado para conocer de ellas o del recurso concedido en su
contra 65 .
63 La designacin de administrador que reemplace al de la sociedad, "debe
estar determinada por dificultades de solucin apremiante, y de trascendencia
comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios
respecto a la direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de
un interventor encargado de vigilar las gestiones del administrador titular" (Cm.
2* Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pg. 225).
64 "Revistiendo la suspensin del directorio de una sociedad annima y la
consiguiente designacin de interventor judicial, el carcter de una medida precautoria, debe prestarse la caucin correspondiente por quienes la solicitaron"
(Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L T. 53, pg. 331) . En el orden nacional, y ;
en la provincia d eBuenos Aires, es aplicable el artculo 199 del cdigo procesal
Slo estarn exentos aquellos contemplados expresamente en el artculo 200 de
ambos regmenes procesales. dem: Misiones y Chubut.
65 "Es procedente la habilitacin del feriado para estudiar si el nombramiento de administrador provisional de la sociedad dispuesto por el a-quo ha
sido bien o mal decretado" (Cm.
Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 41, pg.
895) . No olvidemos que el cdigo procesal nacional, en el artculo 153 (dem,
provincia de Buenos Aires), admite la habilitacin de das y horas cuando se

LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES

349

Tanto una como otra medida cautelar deben decretarse inaudita

parte, para evitar que resulte tarda e intil 86 .
Como he sealado ms arriba, en los lugares donde sus leyes
procesales no reglamentan estas medidas de cautela, al regirse ellas
por el cdigo civil (art. 1684) requieren, para su procedencia, adems
de los presupuestos comunes mencionados en el pargrafo anterior,
la promocin del proceso principal sobre remocin del administrador e 7 .
En cuanto a los recursos, nada cabe agregar a lo expresado en el
captulo I V 5 8 .
"La remocin del administrador y el nombramiento del sustituto
provisional, previstos en el artculo 1684 del cdigo civil, llevan
implcito que, cuando as corresponda, se ponga al segundo en posesin de los bienes que deba administrar", ha dicho la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires 89 .
trate de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes (y originar perjuicios, para el cdigo provincial bonaerense).
68 " . . . d e b e decretarse sin audiencia contraria, dado el carcter cautelar de
la medida, cuyo conocimiento facilitara la realizacin de maniobras tendientes
a. frustrar su eficacia; pero con ello tampoco se excluye el principio de bilateralidad, desde que una vez cumplida, la parte afectada puede discutir su procedencia o extensin" (Sup. Corte Salta, J. A., 1949-III, pg. 648). Conf.: Cm.
Com. Cap., /. /,., T. 52, pg. 322. "Los pedidos de intervencin judicial, por
su carcter cautelar, se tramitan sin audiencia de parte, quedando a los afectados la posibilidad de cuestionarla despus de decretada" (Cm. Com. Cap., sala
C, L. L T. 106, pg. 566; /. A., 1967-IV, pg. 472).
67 "Para designar administrador provisorio o interventor judicial, es menester recabar la revocacin del mandato del administrador por va de accin
y acreditar el riesgo de perjuicio inminente, con prueba que preferentemente
debe ser documental, siendo insuficiente la mera informacin testimonial" (Cm.
Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 193) . "Es requisito para la designacin de interventor en una sociedad, que se accione por remocin del socio administrador"
(Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pg. 398; J. A., 1967-V, pg. 472).
8 "La designacin... debe recurrirse en los trminos de los artculos 222
y 452 (hoy 36, inc.
166 y 198, cd. nac.) del cdigo de procedimiento, la que
debe considerarse consentida, si ha transcurrido el plazo para apelar, desde la
fecha en que fue puesto en posesin del cargo... en presencia del agraviado..."
(Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 373). Vase tambin el fallo de la
misma Cmara que se registra en L. /.., T. 6, pg. 682.
69 L. L Rep. XII, 1951, pg. 902.

350

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Conforme con el principio de mutabilidad de las medidas cautelares (pargrafo 29), se ha decidido que "el nombramiento de
interventor en la sociedad mercantil" no causa instancia y puede
ser revocada la medida cuando, en cualquier momento, hechos nuevos
demuestren que no es necesaria..." 7 0 .

Cm. Crim. Cap., J. A., 1950-III, pg. 84.

CAPTULO

X I V

ANOTACIONES PREVENTIVAS
108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. 110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. 112. Cesacin de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. 114. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin.

108. Concepto. Especies. Objeto.

Hasta el mes de setiembre del ao 1967, el rgimen para la
procedencia de las anotaciones preventivas, estaba dado en el orden
nacional por las disposiciones contenidas en la ley 1893 de organizacin de los tribunales de la Capital, que, bajo el rubro comn
"De las anotaciones preventivas", el captulo III, del ttulo XIV
Registro de la Propiedad, de Hipotecas, Embargos e Inhibiciones,
mencionaba quines podan pedir "anotaciones preventivas de sus
respectivos derechos". El captulo IV reglamentaba la extincin de
dichas inscripciones.
Se trataba en todos los casos de medidas de cautela de derechos;
pero, mientras en unos an no haban sido reconocidos por el poder
jurisdiccional, en otros ya lo estaban en alguna medida, o la anotacin
se basaba en ttulos con defectos subsanables. De esas anotaciones
preventivas, mencionadas en el artculo 247 de la ley 1893, la de
mayor uso fue la anotacin de la litis.
En los ordenamientos provinciales, eran, tambin en forma general, las leyes de organizacin del Registro de la Propiedad local las
que reglaban las anotaciones preventivas, aun cuando en algunas

352

"

% - TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

leyes procesales segn se sealar ms adelante tambin existan

disposiciones referidas a ellas.
Con fecha 30 de agosto de 1967 Boletn Oficial del 5 de setiembre del mismo ao se sanciona y promulga la ley 17.4171 que, derogando los artculos 225 a 295 de la ley 1893 y sus modificaciones,
establece un nuevo rgimen legal y reglamentario del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal y Territorio Nacional
de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, reglando
su organizacin y funcionamiento. En dicho ordenamiento, al que
nos referiremos en seguida, encontramos disposiciones que significan
anotaciones provisionales y preventivas.
El 20 de setiembre de 1967, se sanciona y promulga la ley 17.454
publicada en el Boletn Oficial del 7 de noviembre del mismo ao
que instituye un nuevo ordenamiento procesal, en lo civil y comercial, para ante los tribunales nacionales, ya sean ellos ordinarios o
federales. En l, hallaremos el artculo 229 que admite la anotacin
de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiera tener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la
propiedad y el derecho fuere verosmil.
Siguiendo en este desarrollo cronolgico, debemos consignar que
-el 22 de abril de 1968 se sanciona y promulga la ley 17.711 Boletn
Oficial del da 26 del mismo mes y ao que sustituye el artculo 2505
del cdigo civil, por otro que dice as: "La adquisicin o transmisin
de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros
inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones
o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". Esta modificacin, introducida en la ley sustancial, haca
necesario tambin preceptos sustanciales sobre registros de la propiedad inmueble. Es por ello que, siguiendo los principios rectores de la
ley 17.417, ya citada, se dicta la ley 17.8012, complementaria del
1 Ver L ZANA, J U L I O I . : La nueva ley orgnica del Registro de la Propiedad,
en J. A., 1967-V, sec. doc., pg. 826.
2 Ver LEZANA, J U L I O I.: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios.
en Revista de Legislacin Argentina, N 22, Julio de 1968, pg. 71. Del mismo
autor: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del
cdigo civil, en /. A., 1968-VI, sec. doc., pg. 922.

ANOTACIONES

PREVENTIVAS

353

cdigo civil (art. 42 de la misma), que establece un rgimen legal

y hasta reglamentario para los Registros de la Propiedad Inmueble
existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 19).
Esa ley lleva fecha 28 de junio de 1968, con vigencia a partir del
1? de julio del mismo ao, pero recin publicada diez das despus,
es decir, el 10 de julio. En consecuencia, las provincias debern
ajustar sus disposiciones locales al mencionado ordenamiento registral.
Tanto la ley 17.801, como la ley 17.4173 reglan los distintos casos
en que son admitidas anotaciones provisionales y anotaciones preventivas, para su publicidad y oponibilidad a terceros, en consonancia
con los artculos 2505, 3135 y concordantes del cdigo civil. En ambas
leyes es el inciso b) del artculo 2? el que se refiere a las anotaciones
de medidas cautelares, y el inciso c) a la posibilidad de anotacin
e inscripcin dispuesta por otras leyes nacionales, como la admitida
por el decreto-ley 15.347/46 y de la que nos ocuparemos en el pargrafo 113.
Leyes y cdigos provinciales admiten tambin algunos con mayor
o menor precisin que otros anotaciones del tipo que nos interesan
y designan la medida como anotacin de litis, anotacin de la existencia de litis o anotacin de litis pendencia.
La Cmara Civil
de la Capital, haba dicho: "Las anotaciones
preventivas constituyen una especie de inscripciones provisionales,
de carcter transitorio, que slo subsisten mientras duran las circunstancias que las hacen precisas medidas de precaucin para el que
las emplea, al mismo tiempo que aviso, advertencia, prevencin para
los dems" 4 , sealando as, y siguiendo a un tratadista espaol, la
3 En el texto se cita primero la ley 17.801, no obstante que numrica y
cronolgicamente es posterior a la ley 17.417, por el carcter sustancial de sus
disposiciones (art. 42) .
4 J. A., 1 9 4 8 - 1 , pg. 1 4 7 , con nota de LEZANA, JULIO I . , y L. L., T . 4 9 , pg. 3 0 9 .
Vase ROSENBUSCH, E.: Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas, en J. A.,
T. 70, pg. 220. "La anotacin de la litis se diferencia del embargo en que mientras
este ltimo asegura la indisponibilidad del bien, la primera slo tiene por objeto
ia publicidad de la litis a los efectos de que nadie pueda alegar ignorancia sobre
23

354

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

naturaleza cautelar de estas medidas (pargrafo 29) y su objeto a

quienes las piden y a los terceros.
La anotacin de la litis es una medida de seguridad a favor de
quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. No
impide la transferencia del bien afectado por ella, pero el adquirente
ser informado por el escribano de la existencia de la anotacin y
podr enterarse de la naturaleza y estado del pleito, no pudiendo,
en consecuencia, ampararse en la presuncin de buena f e 5 si quien
pidi la medida triunfa en el proceso.
Es sabido que en el rgimen establecido por el cdigo civil, la
naturaleza de la posesin es de gran importancia; la buena fe se
presume (art, 2362, cd. civil), admitindose que ella existe "cuando
el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad" (art. 2356). Y de esa situacin, de buena o mala fe,
derivan los derechos y obligaciones del poseedor (arts. 2422 y sgts.)
y del reivindicante frente al reivindicado (arts. 2777 y sgts.).
Iniciado un proceso referente a un derecho real, si de las particularidades de la causa no surge la posibilidad de anotar un embargo
preventivo, no es dudoso que el demandado pueda vender, transferir
o gravar ese derecho, y el adquirente tendr a su favor la presuncin
de buena fe. Hecha en el registro respectivo la anotacin preventiva
del caso existencia de un litigio respecto a ese inmueble o a ese
derecho real, al solicitarse el certificado sobre el dominio y gravmenes, el director del Registro informar de la existencia del pleito,
y la presuncin de buena fe del que adquiere un derecho sobre el
bien litigioso, s convertir en presuncin de mala fe (art. 2362, cit.).
Ya se ha sealado que el artculo 2 de la ley 17.801, para su
publicidad y oponibilidad a terceros, establece la obligatoriedad de
la existencia del pleito ni ampararse en la presuncin de buena fe" (Cm. "Civ.
Cap., sala F, J. A., 1967-III, sec. reseas, pg. 433).
5 "La anotacin de la litis no autoriza el embargo preventivo a que se refiere
el art. 448 (hoy 212, inc. 2 ' ) del cd. de procedimiento civil, desde que sus efectos
son simplemente los de dar a publicidad a un litigio, a fin de que los terceros
adquirent.es no puedan ampararse en la presuncin de buena fe" (Cm. Civ. 2*
Cap., L. L T. 43, pg. 31). En forma similar, Cm. Civ. Cap., sala F, /. A.,
1967-III, sec. reseas, pg. 433.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

355

la inscripcin o anotacin, segn corresponda, de las medidas cautelares. Cabe ahora sealar que el artculo 21 declara la publicidad del
Registro "para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado
jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" y que el artculo 22, a su vez, determina que la plenitud,
limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de
disposicin slo podr acreditarse, con relacin a terceros, por las
certificaciones que la misma ley autoriza a otorgar. La ley 17.417
contiene idnticas disposiciones en los artculos 2, 5, 43 y 46. Ambas
leyes decretan que ningn escribano o funcionario pblico podr
autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o
cesin de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el
ttulo inscripto en el Registro, as como certificacin expedida a tal
efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los
bienes y de las personas segn las constancias registradas (arts. 23,
ley 17.801 y 47, ley 17.417).
Tambin el artculo 30 de la ley 17.801 obliga al Registro a
llevar una seccin de anotaciones personales, en la que se anotar
toda "registracin de carcter personal que dispongan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurdica de los inmuebles" (arts. 58, inc. d, ley 17.417).
En cuanto al cdigo procesal nacional, y los de Buenos Aires y
Misiones que le siguen, instituyen: "Proceder la anotacin de litis
cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la propiedad y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere
sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del
juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que
la sentencia haya sido cumplida". Idem Chubut.
La inexistencia en algunas provincias de reglas que autorizaran
la anotacin de la litis, no ha sido bice para que se decretara6, solu6 Antes de la vigencia del actual cdigo procesal (ley 7425) tribunales
provinciales bonaerenses haban declarado: "Aun cuando el cdigo de procedimiento, ni la ley del registro de la propiedad de la provincia de Buenos Aires
prevean la anotacin de la litis como medida cautelar, corresponde ordenarla
en un juicio por simulacin en que se han aportado elementos que hacen verosmil

356

TRATADO DE

LAS MEDIDAS CAUTELARES

cin entonces discutible, puesto que exiga la existencia de un registro o libro especial. Hoy rige la ley 17.801, que prev esas inscripciones.

109. Presupuestos de la medida.

Segn el artculo 229 del cdigo procesal civil y comercial de la
Nacin, es necesario que exista una demanda cuya pretensin pudiere "tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin
en el registro de la propiedad". Excluye as el artculo la anotacin
de la litis antes' de iniciar el correspondiente proceso y no procede
si no existe posibilidad de controversia7.
Corresponde exigir se cumplan los presupuestos genricos de las
medidas cautelares, examinadas en el captulo III, es decir, la verosimilidad del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento
de contracautela?
La verosimilitud del derecho, primer presupuesto, es indispensable en el cdigo nacional, pues concretamente lo exige la disposicin legal mencionada: " . . .y el derecho fuere verosmil". No sera
jurdico se haba dicho ya en la primera edicin de este Tratado,
ni moral, disponer se anote la existencia de un proceso por reivindicacin, v. gr. si prima-facie de la demanda y de la prueba instrumental acompaada no surge el derecho del actor. Antes que el cdigo nacional, el de Mendoza haba establecido la exigencia en el
artculo 123 8 . En la nota a ese artculo digo que la "verosimilitud
el derecho invocado" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1951-11. pg. 529).
En contra: Cm. 1 Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pg. 20.
i "La anotacin de la litis puede decretarse slo en juicio que importe una
cuestin litigiosa" (no procede en una sucesin) (Cm. Civ. Cap., sala O, J. A-,
1953-1, pg. 259).
8 El artculo 123 del cdigo de Mendoza, originalmente slo exiga coma
recaudo el acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho que se invocaba,
"a menos que (el solicitante) ofrezca garanta real suficiente para responder de
las consecuencias de las medidas''. La 'ley 2637, ampli las exigencias a todos lat
recaudos exigidos por el art. 112, con excepcin del peligro de prdida o fna>
tracin del derecho. La misma ley, suprimi la posibilidad de sustituir la prueba
uel derecho invocado por el ofrecimiento de garanta real.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

357

del derecho surgir, en la mayora de los casos, de los ttulos y documentos que se acompaen al demandar... Si prima-facie no result acreditado el derecho que se invoca, la medida no deber ser
concedida, cualquiera sea la ndole de aqul, evitando que se utilice
como medio extorsivo para obtener transacciones al margen del derecho, como a veces suele acaecer".
Cabe consignar que antes de la entrada en vigencia del actual
cdigo procesal nacional existieron fallos contradictorios, pues mientras unos admitan la aludida exigencia9, otros prescindan de ella 1 0 .
En realidad esta segunda postura derivaba de minimizar los efectos
de la medida, puesto que ella no impide vender, ceder o gravar el
bien litigioso. Pero si se pensaba que difcilmente un tercero de
buena fe querr contratar sobre un bien respecto del cual existe un
pleito pendiente, se comprende que la medida puede ocasionar graves daos al demandado, y, en consecuencia, no deba concederse si
no exista la verosimilitud de un derecho amparable por la justicia.
Tambin antes de la vigencia del actual cdigo de Mendoza, se
haba decidido por los tribunales de dicha provincia que la anotacin de la litis "puede ordenarse con la simple interposicin de la
demanda en los juicios sobre separacin de bienes, peticin de herencia, accin pauliana y accin de simulacin, pero en los dems
casos slo procede..." cuando " . . . se hayan probado hechos que
hagan presumir verosmilmente el derecho alegado, o siempre que
quien lo solicite haya obtenido una sentencia favorable" n.
Si la documentacin fuera insuficiente para acreditar la verosimilitud del derecho o no existiere, como en algunos procesos por
simulacin, podr el actor producir una informacin para abonar la
firma de los instrumentos privados, o de testigos si por la naturaleza
de la accin puede prescindirse de la prueba instrumental. Cuando
Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 29, pg. 180; T. 28, pg. 77. Con disidencias
del doctor PADILLA, MARCELO, como juez de Cmara, ver L. L., T . 1 1 4 , pg. 3 0 6 .
y T . 116, pg. 592.
10 Cm. Civ. 2? Cap., G. F., T. 157, pg. 503; L. L., T. 26, pg. 867.
11 Cm. 2 : i Civ. y Com. Mendoza, /. A., 1950-1, sec. doct., pg. 215. "No puede
lomarse como recaudo para ordenar la anotacin de la litis, un instrumento
privado cuyas firmas no han sido reconocidas" (id) .

358

TRATADO

DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

en el curso del proceso surgiera esa verosimilitud o se hubiera j e tado sentencia favorable, puede pedirse la anotacin de la litis.
El peligro en la demora surge del propsito que la medida persigue: que la modificacin o extincin del derecho real litigioso, no
pueda hacerse sin que quien contrata sobre l con el demandado,
conozca la existencia del pleito, ya que se trata de oponer la sentencia que se dicte si fuera favorable el actor, a los terceros.
La ley 1893 no exiga contracautela, tampoco la exigen las leyes
de Registro de la Propiedad Inmueble vigentes en la actalidad, por
cuanto es este un tema netamente procesal. En cambio, es aplicable,
en el orden nacional, la norma general contenida en el artculo 199,
dado que, como se ha dicho, la medida puede ocasionar perjuicios
As tambin lo dispone el artculo 276 del cdigo de Santa Fe: "Todo
aqul que inicie un juicio relativo a bienes inmuebles, podr pedir
que se inscriban como litigiosos en el Registro General, dando fianza
bastante por los daos que pudiere causar" 1 3 . Le sigue el cdigo de
Santiago del Estero (art. 142).

110. Procesos en los cuales procede.

"Proceder la anotacin de la litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una
inscripcin en el registro de la propiedad...", instituye el artculo
229 del cdigo procesal nacional. Y de acuerdo al inciso a) del artculo 2? de la ley 17.801 en el registro de la propiedad se anotarn
e inscribirn los documentos que constituyan, transmitan, declaren
modifiquen o extingan derecho reales sobre inmuebles; los que dis12 Si bien primero se sostuvo que "no est autorizada la exigencia de cauc i n . . . " (Cm. Civ. 1, J. A., T. 9, pg. 240), luego se admiti: "La anotacin
de la litis, como la prohibicin de innovar, han sido asimiladas, en cuanto a la
contracautela exigible, a la sentencia de remate y al embargo preventivo, por lo
que es insuficiente la caucin juratoria, siendo necesario que se preste caucin
real" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L T. 112, pg. 804).

13 Tambin se autoriza la anotacin en el caso de sentencia dictada en rebelda (art. 82).

ANOTACIONES PREVENTIVAS

359

pongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares (inc.

b) y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales14.
La accin podr ser real o personal, pero la consecuencia de su
ejercicio debe ser la modificacin de una inscripcin en el registro
de la propiedad inmueble.
El artculo 275 del cdigo de Jujuy dispone que "la anotacin
de la litis procede en los juicios que versan sobre inmuebles, cuando
la sentencia que deba recaer en el principal tenga que oponerse a
terceros que no sean parte en el proceso" 18 , dando amplitud a la
aplicacin de la medida, ya que no hace distincin alguna, ni enumeraciones como las dems leyes del pas. No importa, pues, que se
trate de una accin personal, ni de que proceda otra medida cautelar, si el proceso versa sobre un inmueble, pero excluye las acciones
que versen sobre otros derechos reales.
El artculo 123 del cdigo de Mendoza, que tiene como antecedente el artculo 292 de la ley orgnica de esa provincia, modificada
por la ley 1187, establece: "Cuando se promoviere demanda sobre
el dominio de bienes inmuebles o sobre constitucin, declaracin,
modificacin o extincin de cualquier derecho real o se ejercieren
acciones vinculadas a bienes inmuebles y la sentencia haya de ser
opuesta a terceros, podr solicitarse y ordenarse la anotacin de la
litis...". Es, pues, de mayor extensin que la norma jujea.
El cdigo de Santa Fe, como el de Santiago del Estero, se refiere
a bienes inmuebles, y este ltimo autoriza la anotacin cuando no
procediere el embargo preventivo. La ley de San Juan es ms limitativa: "Proceder la inscripcin de litispendencias cuando se trate
de acciones reales sobre bienes inmuebles" (art. 203, segundo apartado, ley orgnica de los tribunales).
El artculo 378 del cdigo de procedimientos de Corrientes (T.
O. 1967), luego de referirse a los casos de procedencia de embargo
preventivo dice: "Cuando se promueva demanda sobre el dominio
de bienes inmuebles, o sobre constitucin, declaracin, modificacin
14 Similar, el artculo 2 de la ley 17.417.
15 Le sigue el art. 267 del cdigo de La Rioja.

3 6 0 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

o extincin de cualquier derecho real o se ejercitan acciones vinculadas a los inmuebles y la sentencia ha de ser opuesta a terceros,
puede ordenarse la anotacin de la litis, acreditando en forma sumaria el derecho que se invoca".
Las derogadas disposiciones de la ley 1893, de la Capital, haban
sido interpretadas extensivamente, pero limitando la medida, cuando
se aplicaba por analoga, a las hiptesis en las cuales no caba otra
medida cautelar, como el embargo preventivo, por ejemplo 16 .
As, es como se haba declarado improcedente en los procesos por
incumplimiento de contrato o por escrituracin de boletos de compraventa 17 . Si ajustbamos la interpretacin estrictainente al texto
del artculo 247, inc. 1?, ley 1893, la solucin era correcta; pero, es
que la interpretacin analgica se haba aplicado a otros supuestos
de procesos referentes a inmuebles, como lo admitan ya entonces los
cdigos ms modernos, y pareca entonces indiscutible que cuando
se demandaba por escrituracin proceda la anotacin de la litis. Pero,
si como he sostenido en el pargrafo 67, es procedente el embargo
preventivo, ser poco comn que se pida aquella medida que es menos enrgica, aunque bien adecuada a la obligacin de hacer escritura pblica, que implica el traspaso de un bien inmueble. No olvidemos tambin que el artculo 5 de la ley 17.417 declara obligatoria
la inscripcin de los documentos por los que se dispongan embargos
preventivos.
1 La reproduccin de prrafos de la 13 edicin, en relacin a la derogada
ley 1893, se hace exprofeso para poder as contemplar la evolucin habida en la
materia que estudiamos.
17 "Por lo que se ejercita es una accin personal por cumplimiento de contrato, que se traducir, en principio, en una obligacin de hacer otorgar la
escritura de venta de un inmueble, es improcedente la anotacin de la litis"
(Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1949-IV, pg. 290; Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-1V,
pg. 596). En igual sentido: Cm. Civ. 1* Cap., J. A., I947-I, pg. 160; 1947-11,
pg. 62; G. F T. 188, pg. 509. "Tratndose de una accin personal, no corresponde acceder al pedido de anotacin de la litis en juicio por escrituracin, desde
que existen otras medidas precautorias ms adecuadas para garantizar los derechos
reclamados" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1965-11, pg. 616). Ver nota 18.
En otros casos se admiti la anotacin: Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1947-11,
pg. 293. "La anotacin previa de la litis es procedente en los juicios por escrituracin" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1965-11, pg. 616). dem: Cm. Civ. Cap.,
salas A, B y F, J. A., 1967-V, sec. reseas, Nos. 2, 3 y 4, pg. 387.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

361

En cambio, se habia admitido la anotacin de la litis en los procesos por simulacin de la transferencia de bienes inmuebles, "si el
derecho alegado aparece como verosmil" I 8 , o cuando se "persigue la
modificacin o extincin de un derecho real aparentemente constituido". "No se requiere para ello la exhibicin de contradocumento
demostrativo de la simulacin, ni la prueba terminante de la misma:
basta que sea verosmil el derecho invocado" 1 9 .
Tambin se haba admitido en los procesos por peticin de herencia, asimilados a la accin real de reivindicacin para el embargo
preventivo (pargr. 66) 2 0 .
No se acept, en cambio, su procedencia, en la accin por rendicin de cuentas que, en principio, no se vincula a bienes inmuebles 21 .
En los procesos contra el Estado, la Cmara Federal de La Plata,
sostuvo que "en principio no procede una medida cautelar contra
el Estado, que se presume solvente, pero si se requiere una anotacin
de litis en una demanda de retrocesin en resguardo de las acciones
que se pudieran tener contra terceros adquirentes del sobrante del
bien no ocupado en la obra pblica, remanente que fue rematado
por el Estado, debe examinarse si la pretensin es ajustada a
derecho" 2 2 .
1 Gm. Civ. 2 Cap., L. L T. 52, pg. 537. Conf.: Cra. 2 Civ. y Com.
La Plata, L. L., T. 63, pg. 117. "Se comprende que en acciones como las de
reivindicacin, peticin de herencia, simulacin, revocatoria, tercera de dominio,
nulidad de cuenta particionaria, etc., que en definitiva versan sobre la existencia
del derecho de propiedad, o sobre su plenitud, y que por lo general se ejercitan
en litigios largos y complejos, baste la anotacin preventiva cuando hay verosimilitud del derecho invocado, que servir de advertencia a terceros interesados
de la existencia de un litigio que puede originar una accin reivindicatora o de
nulidad del acto; pero no se plantea un problema similar en juicio por escrituracin, donde no se cuestiona el dominio registrado a nombre del verdadero
titular y en los que el derecho a una medida conservatoria por el accionante
debe necesariamente fundarse en el contrato mismo o en la confesin de parte"
(Cm. Civ. Cap., sala D, /.. L., T. 107, pg. 252; J. A., 1962-II, pg. 68; L. L.,
Rep. XXIII, 1962, pg. 70).
19 Cm.
20 Cm.
21 Cm.
22 L. L.,
pg. 68.

Civ. 2 Cap., J. A., 1945-1, pg. 202.

Civ. 1 Cap., J. A., T. 76, pg. 188. Ver nota 18.
Civ. Cap., J. A., 1951-III, pg. 224.
T. 109, pg. 601; /. A., 1962-II, pg. 544; L. L., Rep. XXIV, 1963,

362

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El mismo tribunal en esa oportunidad declar que el planteamiento previo de la reclamacin administrativa, en las demandas
contra el fisco, "no excluye la posibilidad de medidas cautelares en
el caso, anotacin de la litis, toda vez que se dice iniciada tal reclamacin legalmente prevista, que tiene condicin directa e inmediata con la accin, cuyo acto preliminar se ha realizado" 23 .

111. Procedimientos y efectos.

Ya dije que la anotacin preventiva de la litis no puede solicitarse antes de la promocin del proceso y que puede pedirse al iniciarse, en el curso del mismo o cuando ya existe sentencia favorable.
Que debe resultar de la documentacin acompaada, de la prueba
rendida o acreditarse prima-facie, la verosimilitud del derecho invocado. En cuanto a la contracautela, seal que, salvo algunas leyes
provinciales, aparece como requisito legal general; debe ser exigida
por los jueces aun cuando ms no sea la caucin juratoria, porque
no existe motivo razonable para prescindir de un presupuesto genrico de las medidas cautelares (art. 199, cd. proc. nac.).
La medida debe ser ordenada por el juez (art. 3?, inc. a, leyes
17.801 y 17.417 y art. 229, cd. proc. civ. nac.) y ejecutada mediante
oficio al Director del Registro de la Propiedad Inmueble. Debe sealarse, expresamente, el proceso en el cual se orden la medida, individualizarse el inmueble o el dercho real discutido, y dnde se
encuentra inscripto; los nombres de los litigantes, la del juez que la
ordena y del secretario actuante (con los nmeros correspondientes
al juzgado y secretara) y dems requisitos exigidos en las leyes citadas.
Hecha la inscripcin, el oficio debe ser devuelto al Juzgado con
la nota correspondiente, que sirve para fijar la fecha del cumplimiento de la medida y desde la cual se materializan los propsitos
de seguridad perseguidos por las leyes reiteradamente mencionadas.
An cuando los Registros inmobiliarios son locales, estando dispuesta la anotacin de medidas cautelares en general por una ley
sustancial, cual es la 17.801, complementaria del cdigo civil, nin23 Ver fallo citado en nota anterior.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

363

guna duda cabe en la actualidad que un juez de extraa competencir territorial pueda disponer la anotacin de la litis sobre un bien
inmueble u otro derecho real inscripto tanto en la Capital como en
una provincia 23 b i s .
Cuando la demandada es una sucesin, es admisible que la medida se anote en el expediente sucesorio, y en el caso de venta judicial o dentro de un proceso del bien afectado, que se haga constar
en los edictos de remate ya que persigue hacer saber a terceros, contra
los cuales eventualmente podra hacerse valer la sentencia que se
dicte, la existencia del litigio 24 . Si as no se procediera, los posibles
compradores no tendran ms antecedentes que los del ttulo que se
hubiera acompaado al expediente y podran al informarse, por el
certificado pedido por el escribano a los efectos de la escrituracin,
de la existencia de la anotacin de la litis, pretender que aqul no
es perfecto 25 . No olvidemos que el artculo 570 del cdigo procesal
civil de la Nacin impone al juez que antes de ordenar la subasta,
requiera informes "sobre las condiciones de dominio, embargos e
inhibiciones".
As se ha resuelto que la anotacin de la litis "slo tiene por
objeto hacer saber a los terceros interesados, en todo acto que importe gravar o disponer de los bienes inmuebles, las condiciones litigiosas en que stos se encuentran. Tratndose de subastar judicialmente bienes afectados por una anotacin de litis, corresponde al
juez ordenar que en los edictos se mencione la anotacin de que se
trata" 2 6 .
23 bis Vase P R E Z CORTS, OSVALDO J . y SAGGESE, E N R I Q U E L U I S : Anotacin
de la litis en extraa jurisdiccin. mbito de aplicacin del articulo 229 del
cdigo procesal, en J. A., 1968-V, pg. 657 (trabajo anterior a la ley 17.801).
2i "Procede acceder a que la anotacin preventiva de la litis, decretada en
un juicio sobre filiacin natural y peticin de herencia, sea tambin anotada en la
sucesin demandada y se haga mencin de ella en los avisos de remate de un inmueble de la sucesin. La sola inscripcin en el Registro de la Propiedad, no satisface
plenamente el propsito de que los interesados en la compra conozcan la existencia
del pleito donde se ha decretado la anotacin" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A., T. 76,
pg. 188).
25 Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B. pargr. 210,
pg. 9 7 .
26 Cm. Civ. 1 Cap., /. A., 1944-1, pg. 767. Vase Tratado V I I , . . , T. B,
Captulo XVIII.

364

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Los efectos,' segn lo he sealado precedentemente, trascienden

del proceso donde se trab la medida y de las relaciones entre las
partes, ya que su existencia puede ser invocada contra terceros que
hubieran contratado con el demandado, respecto al bien motivo de
la litis anotada, en otro proceso donde se discutan los derechos de
esos terceros sobre el aludido bien. Pero no trascienden del bien
mismo, no pudindose hacer recaer, en ninguna forma, sobre el producido de venta 27 o gravamen.
La anotacin preventiva de la litis no escapa a los principios que
he expuesto en el captulo VII, sobre sustitucin y modificacin de
las medidas cautelares. As, si el afectado por la anotacin ofrece en
sustitucin de ella que se trabe embargo preventivo sobre el mismo
bien, no cabe duda de su procedencia. Pero, en cambio, no considero
procedente la sustitucin por otro bien, sin la conformidad del actor,
si la accin que se ejercita es real o busca la entrega en especie del
bien motivo de la litis, como resulta de lo dispuesto expresamente
por algunas leyes procesales y del propsito perseguido por la especie
de medidas a la cual pertenece la que examino, segn lo expresado
en el supradicho, captulo VII, al cual me remito.

112. Cesacin de la medida.

Como toda medida'cautelar, la resolucin que dispone la anotacin de la litis no causa estado y puede ser dejada sin efecto, si
desaparece la verosimilitud del derecho cautelado 28 , y puede ser
nuevamente decretada, si la verosimilitud se acredita en el curso del
proceso, se dicta sentencia favorable o se producen o acreditan nuevos hechos o circunstancias que la justifiquen (pargr. 29).
27 "La anotacin preventiva de la litis. .. respecto a un inmueble no puede
invocarse para obtener la interdiccin de los fondos provenientes de la venta
de dicho bien" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1944-11, pg. 584).
28 "La anotacin preventiva de la litis referente al inmueble que se trata
te reivindicar, decretada en base a un certificado, respecto del cual las ulteriores
diligencias producidas en autos han venido a poner en evidencia que el valor
probatorio que ofreca prima facie era slo aparente, no puede ser mantenida. . . "
(Cm. Civ. 2 Cap., I.. L., T. 23, pg. 899). Conf.: Cm. Civ. Mercedes, L. L.,
Rep. VI, 1945, pg. 108.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

365

Salvo los casos a los que me referir ms abajo, la anotacin de

la litis subsiste durante todo el trmite del proceso 29 y la parte afectada puede pedir su levantamiento cuando ha triunfado en el juicio
en el cual se decret 30 . El cdigo procesal civil nacional instituye:
"Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio" (art. 229).
Asimismo, "si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr
(la anotacin) hasta que la sentencia haya sido cumplida" (art, 229
cit.). As lo haba reconocido la jurisprudencia 3 1 .
La extincin de las inscripciones y anotaciones preventivas tambin se encuentra prevista en las leyes 17.801 y 17.417, las que en
los artculos 36 y siguientes y 69 y siguientes, respectivamente, preceptan sobre el particular. En ambas se necesita salvo caso de
caducidad, que en seguida veremos la presentacin de solicitud,
que en el supuesto que estudiamos ser el oficio del juez competente, acompaada del documento formulario o testimonio en el
que conste la extincin dispuesta.
Cuando el levantamiento resulte de escritura pblica, "sta deber contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus
sucesores o representantes legtimos. Tratndose de usufructo vitalicio ser instrumento suficiente el certificado de defuncin del usufructuario" (arts. 36, ley 17.801 y 69, ley 17.417).
Ambas leyes contemplan tambin la cancelacin total o parcial
29 En un proceso de larga duracin se corre el riesgo de la caducidad de la
anotacin, pero puede pedirse su renovacin antes de vencido el plazo fijado
por la ley. De este punto nos ocupamos, en el texto, algo ms adelante. "La anotacin de la litis es una medida que debe subsistir mientras el juicio no sea solucionado, salvo aquellos casos en que circunstancias especiales vengan a cambiar
la situacin y que, apreciadas por el juez que la orden, conduzcan a la solucin
de que no debe continuar" (Cm. Civ. Mercedes, L. L., Rep. VI, 1945, pg. 108).
"1.a anotacin de la litis, dado su objetivo de publicidad del pleito, corresponde
mantenerla hasta tanto ste finalice, salvo que la parte que la pidi desista de
ella" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. /,., T. 100, pg. 771).
30 Cm. Civ.
Cap., J. A., T. 40, pg. 218, antes de la vigencia del actual
cdigo.
31 La anotacin " . . . d e b e mantenerse hasta que se cumpla la sentencia, por
ser la garana de los derechos reconocidos en el fallo" (Cm. Civ. 2^ Cap.,
]. A., T. 40, pg. 218).

366

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

de la anotacin "segn resulte de los respectivos documentos y se

practicar en la forma determinada por la reglamentacin local"
(arts. 36, ley 17.801 y 70, ley 17.417).
La caducidad de la anotacin, por el transcurso del tiempo, se
opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna a los efectos regstrales de su cancelacin, a los cinco aos contados desde su
toma de razn (arts. 37, ley 17.801 y 71, ley 17.417), salvo que una
ley especial disponga un plazo distinto. Antes del vencimiento de
dicho plazo, y si subsistiesen las causas que determinaron su dictado,
o el proceso contina an en trmite, puede pedirse la renovacin
de la medida dispuesta, siendo innecesario oir al afectado, el que siempre tendr el derecho de interponer los recursos que correspondan.

113. Las pre-anotaciones hipotecarias.

Con alguna extensin se ha considerado el tema de las pre-anotaciones hipotecarias32 en la segunda edicin actualizada del Tratado
VII, De las ejecuciones33, analizando dicha institucin con citas de
trabajos recientes y de lo tratado en las Terceras Jornadas de Derecho
Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Tucumn, en el mes de septiembre de 1967. All nos remitimos, sin perjuicio de transcribir a
continuacin lo que se dijo en este volumen en su
edicin, con
la actualizacin que corresponda por sanciones legislativas posteriores.
Dispone el artculo 1? del decreto-ley 15.347/46, ratificado posteriormente por ley 12.962: "Los bancos oficiales de la Nacin, al efectuar operaciones con garanta hipotecaria, podrn disponer directamente su pre-anotacin por oficio a los registros inmobiliarios, a fin
de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el prstamo y
comprobado el dominio y libertad de disposicin de la finca ofrecida". Esta facultad se ha considerado extendida a los bancos provinciales oficiales o mixtos por ley 15.283.
32 Vase tambin mi nota, Las preanotaciones hipotecarias y las instituciones
provinciales, en /. A., 1947-III, pg. 556.
33 Ob. cit., T. B, pargr. 250, pg. 183.

ANOTACIONES PREVENTIVAS

367

Se trata evidentemente de una anotacin preventiva, de la preanotacin de la hipoteca, comprendida dentro de las previsiones de
las leyes 17,801 y 17.417.
Pero sus efectos son diferentes de la anotacin preventiva de la
litis, pues tiene, por el lapso que la ley seala, los mismos efectos de
la anotacin hipotecaria.
"La pre-anotacin de
originar una carga real
sobre ste por el importe
durar cuarenta y cinco
prorrogable a pedido del
la misma forma, cuantas

la hipoteca dice el art. 2? del decretosobre el inmueble, con privilegio especial

del anticipo, sus intereses y gastos, el que
das corridos desde la inscripcin, y ser
banco acreedor, por el mismo lapso y en
veces sea necesario".

Su propsito, como se dice en los considerandos del decreto, es

permitir, sin riesgo para el banco, la concesin de anticipos del prstamo, inter se escritura la operacin.
No hay duda que se trata de una medida cautelar que anticipa
la garanta que la hipoteca otorga al acreedor (art. 3108, cd. civil),
cuando an no se han cumplido los recaudos que para tales efectos
impone el cdigo civil (arts. 3128, 3134 y concordantes). Pero es
una medida cautelar extrajudicial, es decir, que se cumple sin intervencin judicial y por solicitud de las entidades a las cuales la
ley otorga el beneficio (bancos oficiales de la Nacin u oficiales y
mixtos de las provincias).
Tiene, en caso de "incumplimiento del contrato, por fallecimiento
o por cualquier otra causa" que impidiera la constitucin y anotacin de la hipoteca, los mismos efectos de sta, respecto al importe
del anticipo, intereses y gastos, pudiendo procederse a la ejecucin
"como si se tratara de una deuda de plazo vencido", conforme a las
reglas establecidas en la carta orgnica del banco (art. 4).
"La pre-anotacin caducar (y en consecuencia deber ser cancelada) en cualquiera de los siguientes casos":
34 Sobre la-naturaleza jurdica, ver lo dicho en el Tratado V I I . . . , T. B,
pg. 184.

368

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

"a) Por el mero vencimiento del trmino fijado en el artculo

anterior", siempre, claro est, que el banco no hubiere pedido su
prrroga conforme al artculo 2 En este caso, la cancelacin deber
hacerse de oficio por el director del Registro de la Propiedad Inmueble.
"b) Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos que comunicar el acreedor por oficio directo", y
*
"c) Por la inscripcin de la escritura pblica de la hipoteca que
garantice el crdito total".

114. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin.

Dispone el artculo 18 de la ley 13.264: "Cuando no haya avenimiento y si se tratara de bienes races, el expropiante consignar ante
el juez federal del lugar donde se encuentra el bien expropiado, el
importe de la valuacin para el pago de la contribucin territorial,
que podr acrecerse hasta un treinta por ciento, acompaando la
ltima boleta emitida por contribucin territorial y obtendr la inmediata posesin del bien objeto de la expropiacin. La litis se
anotar en el Registro de la Propiedad, quedando desde ese momento indisponible el bien".
V

Se trata de una medida cautelar, en seguridad del expropiante,

que se otorga como anticipo a la transferencia del inmueble (art.
19), y precisamente, una anotacin preventiva. Se anota la existencia del litigio, pero tiene un efecto anlogo al de la anotacin de la
transferencia, puesto que se priva al propietario del ms fundamental
de sus derechos: el de disponer del bien, y si se observa que, adems,
se ha debido dar la posesin al expropiante, se comprende que slo
le quedan las "apariencias" del dominio (art. 2513 del cd. civil).
Se anticipan, pues, en beneficio del expropiante y en razn de las
circunstancias del caso y de la naturaleza de la accin, los efectos de
la transferencia, que an no puede cumplirse.
En cuanto a la forma de la anotacin, nos remitimos a lo expresado precedentemente; su cancelacin slo podr hacerse por conver-

ANOTACIONES

PREVENTIVAS

369

tipse en definitiva, es decir, al hacerse la anotacin de la transferencia

del dominio a favor del expropiante, y en caso de desistimiento del
expropiante.
En demandas de retrocesin, en algn caso y por las particularidades del caso, se ha admitido la anotacin de la litis 35 segn ya
se ha sealado.
La Cmara Civil de la Capital sala A ha declarado que "el
examen del artculo 5? de la ley 5708 de la provincia de Buenos
Aires muestra que la anotacin del dominio simplemente preventiva, y que se ordena administrativamente en el curso de los estudios anteriores a actos expropiatorios contingentes, no impide la
transmisin del dominio y no pasa de ser una advertencia a los terceros sobre la existencia de la intencin inicial de expropiar por
parte del estado provincial" 36 .

35 "En principio no procede una medida cautelar contra el Estado, que se

presume solvente, pero si se requiere la anotacin de litis en una demanda de
retrocesin en resguardo de las acciones que se pudieran tener contra terceros
adquirentes del sobrante del bien no ocupado en la obra pblica, remanente
que fue rematado por el Estado, debe examinarse si la pretensin es ajustada
a derecho" (Cm. Fed. La Plata, sala I, L. L T. 109, pg. 601; ]. A., 1962-11,
pg. 544; L. L Rep. XXIV, 1963, pg. 68) .
36 L. L., T. 124, pg. 1167.
2

CAPTULO

P R O H I B I C I N

DE

I N N O V A R

XV

DE

C O N T R A T A R

115. Prohibicin de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida

cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibicin. - 118. Efectos de la
prohibicin de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. 121. Procesos en los cuales procede esta medida. - 122. La prohibicin
de innovar frente a la administracin pblica. - 123. Cesacin de la
medida. - 124. Prohibicin de contratar.

115. Prohibicin de innovar. Concepto.

Innovacin, del verbo innovar: introducir novedades en alguna
cosa, significa en derecho un cambio en la situacin de hecho o de
derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relacin
jurdica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que
los litigantes tenan sobre dichos bienes.
Su origen remoto lo encontramos en el derecho romano, aunque
con un efecto ms general y enrgico: pendente lite nihil innovatur,
y como consecuencia de la litis trabada, origen que se revela an
en algunas resoluciones judiciales.
En las Partidas (leyes 13 y 14, ttulo VII, Partida 3^) se concreta
el principio como prohibicin de enajenar para ambos litigantesla cosa litigiosa, "fasta que sea librada la contienda". Sobre estas
normas, y algunas disposiciones del cdigo civil (arts. 2483, 2500 y
2788), elabor la jurisprudencia de nuestros tribunales la doctrina
de una valiosa medida cautelar, conocida como prohibicin de in-

372

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

novar 1 o medida de no innovar. Recogiendo esa doctrina, los cdigos

procesales sancionados en las ltimas dcadas, han incorporado la
prohibicin de innovar entre las medidas cautelares: Jujuy, artculo
278; La Rioja, 261, inc. 5<? y 268; Mendoza, 116, inc. 3? y 122; Santa
Fe, 289; Nacional y provincia de Buenos Aires, 230. Por su parte,
Corrientes, en el artculo 3, inciso f, de la ley 1502, de organizacin
del Registro de la Propiedad dicha ley es anterior a las nacionales 17.417 y 17.801, admita la inscripcin, en los protocolos respectivos, de los "autos de no innovar".
Al incorporarla el cdigo santafecino, Carlos y Rosas Lichtschein,
hacen notar que su no existencia en la ley instrumental anterior no
fue bice para que los tribunales la aceptaran. Acordada la "potestad
expresa para disponerla, a solicitud de parte y siempre que la considerasen necesaria", constitua su finalidad "mantener el estado de
la contienda en su modo originario mientras dure la sustanciacin
del proceso, sin introducirle modificaciones en lo que sea materia
del pleito". "El estado de la cosa o del derecho sobre los que se
litiga no puede ser alterado en perjuicio de una o de ambas partes
en tanto se tramita la causa" 2 .
Linares define la prohibicin de innovar como "la medida precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de
las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado
de cosas sobre que versa o versar la litis, existente en el momento
de notificarse dicha medida" 3 .
1 Vase, sobre la prohibicin de innovar, los magnficos estudios de LINARES,
FRANCISCO:
La prohibicin de innovar - Bases para su sistemtica, en
Revista del Colegio de Abogados, Bs. As., noviembre-diciembre de 1942, pg. 821,
y R E I M U N D I N , RICARDO: La prohibicin de innovar en el estado de la cosa o
derecho litigioso, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR S. A., ao I, 2^ Parte,
pg. 240. Tambin, SPOTA, ALBERTO G.: La orden de no innovar y el abuso de
los derechos (nota), en /. A., 1954-III, pg. 47; Fundamento jurdico de la medida
de no innovar (nota) , J. A., 1956-11, pg. 232; R E I M U N D I N , RICARDO: La reposicin
de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar, J. A., 1961-VI,
pg. 64; del mismo autor: Innovacin, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XV,
pg. 977, etc.
JUAN

2 CARLOS, EDUARDO B . y
pg. 142.
3 Ob. y lug. cit., pg. 823.

ROSAS

LICHTSCHEIN,

MIGUEL

ANGEL:

Explicacin...,

P R O H I B I C I N DE

INNOVAR

DE

CONTRATAR

373

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu

quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide. Persigue, por
un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no
se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de
inters comn.
"La prohibicin de innovar ha dicho la Suprema Corte de Tucumn es una medida conservatoria que anticipa, durante el normal trmite de una controversia, la tutela jurdica de un estado de
derecho o de hecho planteado y destinada a garantir su goce eventual
y futuro, una vez reconocido judicialmente" *.
Por su parte Colombo, al ocuparse del concepto de lo que hoy
constituye esta medida, recuerda que en otros tiempos y legislaciones
ella constituy una "exteriorizacin genrica ya de la plenitud de la
jurisdiccin, ya del estado de litis pendencia"5.

116. Objeto de esta medida cautelar.

Ya dije que la prohibicin de innovar tiene como objeto la proteccin del inters individual y tambin el inters pblico.
Justificando "la existencia de esta medida judicial con un objeto
y efectos diferentes de las otras providencias", dice Reimundn 6 que
"puede ocurrir que lo que el litigante se proponga asegurar no sea
la indisponibilidad de un bien litigioso o la incolumidad del estado
de una cosa, sino obtener la proteccin jurisdiccional de un estado de
4 J. A., 1942-11, pg. 994. "La prohibicin de innovar constituye una medida
cautelar o precaucional fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad
de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir
que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho
o de derecho existente al tiempo de la promocin del litigio" (Cm. Com. Cap.,
sala A, J. A., 1967-1, pg. 22, sec. reseas).
5 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 400.
s Ob. y lug. cit., pg. 242.

374

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

hecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia del

derecho litigioso".
Por lo general se alude exclusivamente a la proteccin del inters
individual, pero, en cierta medida, se comprende tambin el inters pblico. As, al resolverse que tiende a "evitar que la sentencia
pueda resultar ilusoria" 7 , "para evitar perjuicios irreparables" 8, "a
conservar durante el trmite normal del litigio, un estado de derecho
o de hecho, con el fin de garantizar su goce eventual y futuro" 9,
"para evitar que la cosa se altere o modifique durante el curso del
juicio" 1 0 , "para mantener el statu quo inicial" n .
Para denegarla, o dejarla sin efecto, puede ser decisivo el inters
pblico 12 :
7 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 380; Cm. Nac. Baha Blanca,
J. A., 1953-1, pg. 132. "La finalidad de la prohibicin de innovar es impedir
que la sentencia que eventualmente pueda dictarse resulte de cumplimiento
imposible en la hiptesis de prosperar la reclamacin del a c t o r . . . " (Cm. Civ.
Cap., sala A. L. L., 12/VIII/68, T. 131) .
8 Sup. Trib. Crdoba, L. L., T. 18, pg. 26.
9 Cm. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pg. 272. "Si bien la prohibicin de innovar
no estaba prevista en el derogado cdigo de procedimientos, fue admitida por
la jurisprudencia a fin de evitar la alteracin del estado de cosas existente en el
momento de la notificacin de la demanda, para que no se daasen o perjudicasen
los bienes litigiosos y en miras al estricto cumplimiento de la sentencia, siempre
que hubiere un inters legtimo que proteger, el derecho invocado fuere verosmil
y se advirtiera peligro en la demora. . . " (Cm. Civ. Cap., sala A, L. /,., 23/VIII/68).
10 Sup. Trib. San Luis, J. A., 1946-IV, pg. 501. "La procedencia de la prohibicin de innovar est vinculada con las cosas o bienes que sean materia u objeto
de la litis y cuya no modificacin se busca resguardar mediante la adopcin de
una medida de esa naturaleza; de ello se sigue que tal prohibicin no puede
hacerse extensiva a otros bienes o cosas ajenas al pleito, respecto de las cuales
las leyes autorizan la adopcin de otras medidas de seguridad en salvaguarda
del derecho de las partes" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-1. pg. 22) .
U Cm. Fed. Rosario, J. A., T. 48, pg. 435. "Procede la orden de no innovar
a condicin de que la situacin de hecho existente al tiempo de la promocin
de la demanda no se altere pendiente el litigio" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. /,., 21/VIII/68) . Ver caso citado en nota 4.
12 "La prohibicin de innovar cede ante la constatacin del peligro que
ofrece un inmueble, cuya demolicin dispuso la Municipalidad" (Sup. Corte
Tucumn, J. A., 1944-1, pg. 424). Anlogo; Sup. Corte Mendoza, J. A., 1945-1,
pg. 605. "Son presupuestos de la prohibicin de innovar (art. 230, cd. procesal)
la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificacin o alteracin
y la imposibilidad de lograr la cautela a travs de otra medida precautoria,
requisitos stos que, tratndose de actos administrativos que gozan de la pre-

PROHIBICIN

DE

INNOVAR

DE

CONTRATAR

375

Entre las medidas precautorias o cautelares, incluye el cdigo de

La Rioja "las providencias necesarias para impedir que se innove en
el estado de la cosa o derecho litigioso" (art. 261, inc. 5?); "la prohibicin de innovar, en lo que sea materia del pleito a todos los
litigantes", autoriza el artculo 122 del cdigo de Mendoza; "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la
situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en
la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible", dicen
el cdigo procesal nacional y el de la provincia de Buenos Aires.
La prohibicin de innovar protege el inters de los litigantes de
uno y otro o de ambos o cualquiera de ellos, impidiendo se modifique la situacin de hecho, existente en el momento en la cual
se decreta; v. gr., que se avance en determinada explotacin o construccin o destruccin o venta de un fruto o producto o mercadera;
que se transfiera, grave o de cualquier modo se modifique el status
jurdico de un bien.
Protege o salvaguarda el inters pblico, asegurando su eficacia
plena a las decisiones judiciales; evitando que se destruyan o perjudiquen bienes de consumo o se impidan o dificulten servicios pblicos.
Anlogos son los fines de las medidas cautelares genricamente
consideradas13, por lo cual depende del caso particular determinar
cul es la ms idnea al fin perseguido, con el menor perjuicio para
los litigantes y el inters general 14 . Es por ello que, el cdigo nacional, consecuente con el precepto general contenido en el artculo
204, limita la procedencia de la prohibicin de innovar a que "la
cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria
(art. 230, inc. 3?).
suncin de legitimidad y de por s entraan ejecutoriedad al ser consecuencia
del ejercicio del poder de polica, son de cumplimiento riguroso" (Cm. Civ.
Cap., sala E, L. L., 7/VIII/69).
13 Vase SPOTA, ALBERTO G.: Medidas cautelares, en Estudios de Derecho
Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. E D I A R S. A . , Ks. As., 1946, pg. 655, y
La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en J. A., 1954-III, pg. 47.
Cdigo de Mendoza, art. 112, inc. 5?; Nacional, art. 204; dem: Buenos Aires
y Misiones. Vase el captulo I de este Tratado. "La prohibicin de innovar carece
de objeto si el resultado que se busca puede obtenerse por otros medios menos
onerosos para las partes" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-III, pg. 47).
Vase caso citado en nota 12 in fine.

376

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

117. Fundamentos de la prohibicin.

Como todas las instituciones procesales, la prohibicin de innovar
.tiene su fundamento bsico en el art. 18 de la Constitucin, cuando
asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y en el
16, que preconiza la igualdad ante la ley. Por eso dice Reimundn
que "este instituto responde al principi de igualdad en el proceso",
y para ello "es preciso que ninguna de ellas (las partes) altere o
modifique en alguna forma la situacin de hecho preexistente o que
se haya creado al comienzo de la litispendencia" 15 .
Pero tambin halla fundamento en el principio de moralidad
o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes 16 . Sera
contrario a un mnimo de buena fe procesal, que mientras por un
lado se busca que los jueces resuelvan l litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status
jurdico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una
ventaja de esta actitud.
Por eso, an sin norma expresa que lo autorice el cdigo nacional
y varios provinciales la tienen los jueces tienen la facultad-deber de
disponer esta medida cuando de no proceder as se hara ilusoria la
sentencia 17 que deben dictar, o se afectara la igualdad de los litigantes, o se violara el deber de lealtad, probidad y buena fe (arts.
34, inc. 5?, aparts. c y d, cd. proc. nac.).
15 Ob. y lug. cit., pg. 243. Vase mi Tratado I, De la competencia,
pargr. 21.

edicin,

16 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. y lug. cit., pg. 827. Vase mi Tratado I ,
De la competencia, pargr. 26.
17 "Si la prohibicin de innovar no se halla legislada expresamente, ella es
una consecuencia lgica del principio que da a la sentencia efecto retroactivo
al momento de trabarse la litis, teniendo por objeto impedir que sea ilusorio o de
imposible cumplimiento el derecho que emane de ella" (Cm. Nac. Baha Blanca,
J. A1953-1, pg. 132). Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 380.
"La prohibicin de innovar es una medida que puede dictarse en cualquiera clase
de juicios, como consecuencia de la potestad jurisdiccional de los jueces, para
lo cual se requiere no* slo la verosimilitud del derecho invocado, sino tambin
un inters legtimo por parte de quien la solicita" (Cm. Civ. Cap., sala A,
j. A., 1968-1, pg. 470).

P R O H I B I C I N DE INNOVAR Y DE C O N T R A T A R

377

El artculo 22 del cdigo contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires, autoriza a la Suprema Corte a disponer "la suspensin de la ejecucin de las resoluciones administrativas reclamadas".
Con carcter general autorizan la prohibicin de innovar el artculo 278 del cdigo procesal civil de Jujuy, el artculo 268 del cdigo de La Rioja; el 122 del cdigo de Mendoza; el 289 del cdigo de
Santa Fe y el 230 de los cdigos nacional y de la provincia de Buenos
Aires. Como "autos de no innovar", autoriza la anotacin el artculo 3
de la ley 1502 de Corrientes.

118. Efectos de la prohibicin de innovar.

Al estudiar el concepto (pargr. 115) y el objeto (pargr. 116)
me he referido, en general, a los efectos de la prohibicin de innovar.
En particular esos efectos dependen del objeto del proceso y tambin si deben circunscribirse a los litigantes o extenderse a los terceros, cuando stos la pueden conocer por su inscripcin en los registros inmobiliarios o por su notificacin judicial.
Si se trataba de cuestiones en las cuales deban conocer las Cmaras Paritarias de Arrendamientos Agrcolas18, disueltas luego por
ley 17.181, se haba decidido que "es inadmisible la alteracin de la
situacin jurdica de las partes respecto del predio, despus de iniciado el procedimiento" 1 9 .
El juez puede "prohibir que una o las dos partes, modifiquen
la* situacin de hecho planteada, para evitar que la sentencia pueda
resultar ilusoria" 2 0 . "Procede... dispuesta en el juicio sobre calidad
de la cosa, respecto a la orden de venta (de la misma cosa), en el
juicio que sigue el demandado contra el actor (ejecucin prendaria) " 2 1 . "Pendiente de apelacin en juicio de posesin y propiedad,
no debe hacerse innovacin alguna en la cosa, que constituye su
Vase el Tratado I, De la competencia, 1? edicin, pargr. 116,
Cm. Central Paritaria, sala B, L. L T. 72, pg. 504.
20 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L T. 71, pg. 380.
21 Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 71, pg. 584.
18

TRATADO DE

378

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

objeto". "Durante el pleito ambas partes deben abstenerse de producir actos materiales que puedan modificar el estado de cosas, al momento de quedar trabada la litis" 2 2 . Tiene por fin "garantizar el goce
eventual y futuro de un estado de derecho o de hecho" 23 . "La explotacin forestal ruinosa que se realiza en un campo litigioso puede
ser impedida mediante auto de no innovar" 24 .
Sus efectos no alcanzan a la paralizacin de las actuaciones de
un proceso 25 y en las cuestiones contencioso-administrativas debe aplicarse restrictivamente (pargr. 122).

Se vincula estrechamente a ta materia que examino, el concepto

de innovar, que si bien es genrico (pargr. 115), debe ser contemplado casusticamente 2 S . "No innovar deca el Dr. Figueroa Alcorta
en un voto en disidencia constituye una expresin intergiversable
que en el lenguaje, como en el concepto jurdico, significa dejar las
cosas como estaban en un momento determinado. . . " 2 7 .
Los efectos, respecto de terceros, son anlogos a los que dete
producir respecto a los litigantes, en cuanto a los hechos, y similares
a los de la anotacin de la litis (cap. XIV), cuando de actos jurdicos que importen modificaciones en los derechos litigiosos se trata.
El momento en el cual empieza a funcionar la prohibicin, surge
del conocimiento de la respectiva resolucin judicial, es decir, que
comienza desde la fecha en la cual el litigante queda notificado de
22 Cm. 2 Civ. y Com. Santiago del Estero, /. A,, 1953-1, pg. 337.
23 Cm. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pg. 272.
2 Sup. Corte Salta, J. A., 1946-IV, pg. 500.
25 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pg. 380. "Es inadmisible la medida
de no innovar propuesta al propio juez o tribunal que orden la ejecucin de la
medida que se intenta detener, porque la prohibicin de innovar slo puede
ser dirigida por un juez a otro, a la autoridad administrativa o a un particular,
pero no como recurso para suspender los efectos de las propias providencias del
juez requerido" (Cm. 1? Civ. y Com. Baha Blanca, J. A., I968-VI, pg. 757).
"...tampoco es procedente... porque producira el efecto de impedir el cumplimiento de una sentencia firme pronunciada por otro juez" (Cm. Civ. Cap.,
sala D, Rev. Arg. Derecho Procesal, ed. La Ley, ao 196S-III, pg. 123) .
28 Vase

REIMUNDIN,

RICARDO:

27 /. A., T. 33, pg. 388.

La prohibicin..., lug. cit., pgs, 245 y 246.

PROHIBICIN

DE

INNOVAR

DE

CONTRATAR

379

aqulla. Para ios terceros, en cuanto a los hechos, desde el momento

de ser notificados, y respecto a los actos jurdicos modificatorios de
los derechos litigiosos, desde la anotacin en el registro inmobiliario.

119. Procedimiento.
La medida cautelar de no innovar, puede pedirse y decretarse,
cumplidos los recaudos pertinentes (pargr. 120), al iniciarse el
proceso (in lirnine litis) o durante su curso (pendiente litis)23.
Dispone al respecto el art. 122 del cdigo de Mendoza: "En cualquier estado de un proceso, anterior a la sentencia definitiva, y cuan/ d o a juicio del tribunal la medida sea necesaria, podr ordenarse la
prohibicin de innovar, en lo que sea materia del pleito", restringiendo a procesos ya iniciados esta medida que, al ser incluida en el
artculo 116, entre las destinadas a asegurar la ejecucin y conservativas, podra entenderse que puede ser pedida an antes de iniciar
el proceso.
Concordantemente dispone el 2'-> apartado del artculo 268 del
t cdigo de La Rio ja: "Podr ser decretada en cualquier estado del
proceso contra una de las partes o contra ambas al mismo tiempo".
El cdigo nacional instituye que la medida que estudiamos podr
decretarse en "toda clase de juicio" (art. 230), pero el precepto general contenido en el artculo 195 disipa toda duda: "Las medidas cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda
a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente. . ."
El cdigo de Jujuy, en forma clara, admite que pueda ser pedida
antes de la iniciacin del proceso: "Solicitada antes de la demanda,
se har efectiva manteniendo la situacin de hecho existente en el
momento de ser decretada la medida. Dispuesta despus de iniciado
28 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. lug. cit., pg. 825. "La prohibicin de innovar
es una consecuencia de la litis pendencia: para que proceda es indispensable que
exista una causa pendiente" (Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pg. 131) , Anlogo: Cm. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pg. 314.

380

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

el proceso principal, obligar a conservar el estado que las cosas tenan

al interponerse la demanda" (art. 273, 2:-L apart.).
El cdigo de Shnta Fe se refiere a que ella es procedente "en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva..." siendo aplicable lo que se ha dicho ab initio con respecto al cdigo de
Mendoza que, junto con los de Jujuy y La Rioja, ha sido la fuente.
Como ya seal, es facultad-deber de los jueces disponerla, dados
sus presupuestos especficos o los generales de las medidas de cautela
falta de norma expresa que la autorice 29 .
Pero esta facultad debe ser usada restrictivamente30, para evitar
perjuicios irreparables y siempre que no exista otra medida que preserve o ampare el derecho an no reconocido (art. 230, inc. 3?, cd.
proc. nac.), especialmente en proceso en contra de la administracin
pblica (pargr. 122)!
La medida debe ser ordenada inaudita parte una vez acreditados
los recaudos que la condicionan, surjan ellos de la documentacin
agregada a la demanda, de la naturaleza de la accin ejercitada, de
las constancias del proceso o de informaciones o pruebas producidas
a tal efecto. Pero su cumplimiento, encomendado a los propios litigantes, no puede producirse sino mediante la notificacin del auto
respectivo o de la anotacin en el registro inmobiliario. La notificacin a los litigantes debe ser hecha personalmente o por cdula y lo
mismo a los terceros.
El artculo 5? de la ley 17.417 hace obligatoria la inscripcin o
anotacin de todas las providencias cautelares (art. 2"?, inc. b), entre
29 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pg. 380; J. A., 1952-11, pg. 477;
1953 IV, pg. 218; Cm. Nac. Baha Blanca, J. A., 1953-1, pg. 132; Cm. Fed.
Cap., J. A., 1946-1, pg. 303. Vase nota 17.
30 "La orden de no innovar constituye un procedimiento judicial de amparo
que, aunque no legislado, puede justificarse en determinadas situaciones de derecho
privado. Debe ejercitarse con suma cautela y slo de manera excepcional en
materia regida por el derecho pblico y ms an en cuando se vincula con el
derecho internacional..." (Cm. Fed. Cap., J. A., 1946-1, pg. 303). Idem: Cm.
Civ. 2^ Cap., J. A., 1946-III, pg. 191. " . . .que el derecho invocado en la demanda
sea, prima facie, verosmil y que merezca la prudencial proteccin que pueda
otorgarle la medida" (Cm. Civ. Cap., sala E, J. A., 1965-11, pg. 622).

P R O H I B I C I N DE INNOVAR Y DE C O N T R A T A R

.381

las que se encuentra lgicamente la prohibicin de innovar, por tratarse de afectaciones de orden jurdico de derecho reales. La ley 17.801,
e/i su artculo 2*?, impone, para su publicidad y oponibilidad a ter' ceros, la inscripcin o anotacin de los documentos que " . . . dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares" (art. 2?,
inc. b).

120. Presupuestos.
Hemos visto en el captulo III que tres son los presupuestos genricos de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en
la demora y otorgamiento de contracautela, y que el segundo es un
presupuesto especfico del cual slo excepcionalmente puede prescindirse.
Se sostuvo en la primera edicin de este Tratado que, para decretar la prohibicin de innovar, deba acreditarse la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora y otorgarse contracautela. El
segundo presupuesto se expresa mediante una locucin propia: irreparabilidad de un perjuicio y se encomienda a la prudencia del juez
estimarla.
As, dice el artculo 230 del cdigo procesal nacional: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que:
1? El derecho fuere verosmil (primer presupuesto). 2 Existiere el
peligro (segundo presupuesto) de que si se mantuviera o alterara,
en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o
imposible. 3? La cautela no pudiera obtenerse por medio de otra
medida precautoria".
Con anterioridad al nacional, el cdigo de La Rioja, en su artculo
268, ya estableca: "Proceder la prohibicin de innovar en toda
clase de acciones, siempre que se presente un medio de prueba que
haga verosmil el derecho que se invoca (primer presupuesto) y sea
necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (segundo presupuesto) . Y agrega el inciso 1? del artculo 269: "Las medidas cautelares
se decretarn siempre bajo la responsabilidad del que las solicitare,

382

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

quin deber adems, dar caucin bastante a juicio del juez o tribunal, para responder a las costas y a los daos y perjuicios que ocasionare a la otra parte, si las hubiere pedido sin derecho" (tercer presupuesto) .
El cdigo de Jujuy incluye la prohibicin de innovar entre las
medidas destinadas al aseguramiento de bienes, cuyos presupuestos
son "la apariencia de un derecho patrimonial" y "el peligro de que
con el retardo ese derecho aparente no sea debidamente satisfecho"
(art. 259).
El cdigo de Mendoza establece, como presupuestos generales de
las medidas de cautela, salvo exclusin expresa: la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela
(art. 112, primer apartado e incisos 1?, 2"? y 3?). Y el artculo 122
que autoriza la prohibicin de innovar "cuando a juicio del tribunal sea necesaria", no excluye ninguno de sus presupuestos.
El cdigo de Santa Fe condiciona la procedencia de la medida
cautelar que estudiamos a que "a juicio del tribunal" ella fuere necesaria; es decir, ser el juez de la causa el que analizando la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, resuelva favorablemente
o no el pedido que la parte le hiciere sobre el particular (art. 289).
En los regmenes donde la medida no se encuentra legislada,
debe exigirse, con mayor razn, la concurrencia de los tres presupuestos, puesto que ella se funda en los principios generales de las medidas de cautela, el deber de los jueces de mantener la igualdad de los
litigantes y el principio de buena fe procesal. No se cumpliran estos
principios otorgando una medida que puede ocasionar graves perjuicios econmicos, sin la contrapartida o sea la garanta del resarcimiento del dao si hubiera sido pedida sin derecho, o si bastara la
interposicin de la demanda sin atender a la verosimilitud del derecho
de quien la pide o al peligro de ocasionar un perjuicio irreparable 31 .
31 "Para que proceda la prohibicin de innovar, no basta que quien solicita
la medida pueda ser pasible de un dao inminente. Es requisito indispensable
acreditar prima facie la verosimilitud del derecho invocado" (Cm. Civ. 2? Cap.,
J. A., 1944-IV, pg. 216) . "La prohibicin de innovar requiere ciertos elementos
que permitan apreciar no slo la verosimilitud del derecho invocado, sino tambin
que justifiquen, prima facie, la proteccin que esa medida puede otorgar".
(Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 123, pg. 985) .

P R O H I B I C I N DE INNOVAR Y

DE C O N T R A T A R

383

En las decisiones judiciales es ms frecuente que se invoque el peligro

de un dao irreparable32, lo cual no implica que no se haya considerado la verosimilitud del derecho. Sera incongruente con la funcin judicial que se decretara tal medida, en contra de uno de los
litigantes y a pedido del otro, si no resulta de lo actuado o se acredita
la verosimilitud del derecho de este ltimo 3 3 . En alguna oportunidad, por olvido de que el peligro en la demora es el requisito especfico, consustanciado con la idea de cautela, se ha dicho que podra
prescindirse de l 3 4 .
Linares 35 menciona cuatro requisitos para que proceda la prohibicin de innovar: 1"?) que los derechos que invoca el peticionante
en la demanda tengan, prima facie, existencia, es decir, razn jurdica (verosimilitud del derecho); 2) que haya peligro de lesin
grave en los derechos del peticionante (peligro en la demora); 39)
que el peligro sea inminente (peligro en la demora); 4?) que la
medida no perjudique el inters pblico (inters pblico o colectivo
que debe tenerse presente en la formulacin y aplicacin de las leyes
procesales, en general y en el caso, especialmente cuando se trata de
servicios pblicos).
32 "El juez est facultado para dictar las providencias de no innovar en
caso de peligro de alteracin de la cosa litigiosa" (Cm. Nac. Baha Blanca,
L. L., T. 63, pg. 390; /. A., 1953-1, pg. 132). "La naturaleza excepcional de la
medida de no innovar obliga a que se la emplee con prudente restriccin y slo
cuando sea indispensable para evitar perjuicios irreparables, a pesar de la indiscutible facultad que tiene el Superior Tribunal para dictarla en caso de demandas
contra resoluciones del Poder Ejecutivo" (Sup. Trib. Crdoba, L. L T. 18,
pg. 26). En igual sentido: Corte Suprema, Fallos, T. 210, pg. 48.
33 Procede " . . si el presunto derecho del peticionante no es tan desprovisto
de fundamento que no merezca la mnima y prudencial proteccin derivada de
tal medida..." (Cm. Civ. Cap., sala A, /. A., 1952-11, pg. 477). "Su procedencia
y extensin se hallan libradas a la prudencia del juzgador, pero condicionadas
a la existencia, prima facie, de un derecho en peligro de ser lesionado" (Cm.
Com. Cap., J. A., 1952-1, pg. 272) . "La prohibicin de innovar puede decretarse... siempre y cuando existan los presupuestos de verosimilitud del derecho
invocado y un inters legtimo" (Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-11, pg. 11).
M "La prohibicin de innovar slo rige en algunos casos previstos en el
cdigo civil. Como principio procesal queda librada al prudente arbitrio de los
jueces, siempre que resulte la verosimilitud del derecho invocado, sin exigirse
la justificacin de un dao inminente" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1944 IV, pg. 21).
35 Ob. y lug. cit., pg. 834.

384

TRATADO

DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

Spota dice que la "orden de no innovar requiere, sin embargo,

que se la dicte cuando exista, por una parte, el peligro en la espera
de una futura sentencia que reconozca el derecho invocado en el
pleito (periculum in mora); por la otra parte, que este derecho que
alega quien deduce la pretensin accionable, sea prima fae, verosmil. . , " 3 6 .

Colombo no trata especficamente los presupuestos, pero cita los

pronunciamientos tribunalicios que los han exigido 37 . Palacio, por su
parte, se refiere a las exigencias del cdigo nacional y agrega que,
aparte de ellas, "el solicitante debe prestar la correspondiente contracautela, siendo insuficiente la simple caucin juratoria (Cm. Civ.
Cap., sala E, L. L., T. 121, pg. 695) " 3 8 .
121. Procesos en los cuales procede esta medida.
En algn fallo se haba dicho que la prohibicin de innovar "no
procedera ni tendra sentido en toda clase de juicios" 39 . No se observaba, sin embargo, a cules procesos podra limitarse o cules deban
ser excluidos, no obstante darse los presupuestos que la condicionan.
Si bien algunos fallos haban hecho exclusiones, hoy el problema
debe considerarse superado en el orden nacional 40 , como ya antes lo
haba sido en algunos regmenes locales. Podr decretarse en "toda
clase de juicios", dice el artculo 230 del cdigo procesal nacional;
"en cualquier estado de un proceso...", instituye el artculo 122 del
cdigo de Mendoza, y el 116 que incluye la prohibicin de innovar,
reza "en cualquier clase de proceso". "Puede decretarse la prohibicin
de inncftar en toda clase de juicios", sostiene el primer apartado del
38 SPOTA, A L B E R T O G . : La orden de no innovar y el abuso de los derechos,
en J. A., 1954-III, pg. 47.
31 C O L O M B O , CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T . I I pg. 407.
38 PALACIO, L I N O E . : Manual..., T . I I , p g . 2 9 9 .
39 Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pg. 131. "En principio, la medida de
no innovar no procede en materia de obligaciones de hacer, porque lleva la
consecuencia de la ejecucin del contrato pendiente del litigio" (Cm. Com. Cap,
sala B, J. A., 1968-II [pero el fallo es de 1967], pg. 422).
Y en los cdigos de Buenos Aires y Misiones, que siguen a la letra a
aqul. En cuanto a las otras provincias, nos remitimos al texto.

PROHIBICIN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR

385

artculo 278 del cdigo de Jujuy. "Proceder la prohibicin de innovar

en toda clase de acciones...", dispone el primer apartado del artculo
268 del cdigo de La Rio ja, y "en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva...", regla el artculo 289 del cdigo de
Santa Fe.
En cuanto a pronunciamientos anteriores, debemos consignar que
se haba declarado que, la prohibicin de innovar, proceda "no slo
en las acciones reales, sino tambin en las personales, como la escrituracin, que se resuelve en el otorgamiento de la escritura por el juez
cuando existe negativa del vendedor" 41 ; "en el juicio sobre calidad
de la cosa vendida" 42 ; en "el juicio por nulidad de testamento...
con referencia al juicio testamentario donde se proyecta la distribucin
de la mayor parte del haber hereditario" 43 ; en el juicio de desalojo 4 4 ; en una demanda contencioso-administrativa (ver pargrafo
122) 45 .
Para aquellas provincias que no poseen en su legislacin instrumental un precepto como los ya mencionados, es tambin procedente
la medida que comentamos, en las acciones posesorias y petitorias
(Cap. XX) y en los procesos tendientes a asegurar la propiedad intelectual (Cap. XXI) y podra usarse, transitoriamente, en el aseguramiento de pruebas.

122. La prohibicin de innovar frente a la administracin pblica.

Ha sido en los procesos derivados de concesiones de servicios
pblicos 46 y de la explotacin de yacimientos petrolferos donde con
Cm. Nac. Baha Blanca, J. A., 1953-1, pg. 132.
Cm. Com. Cap., sala B, L. i.., T. 71, pg. 584.
43 Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-11, pg. 477.
44 "En razn de que el locatario slo tiene un derecho de goce sobre la cosa
locada, procede la prohibicin de innovar solicitada en el juicio de desalojo,
pero no la clausura del local, si no se demuestra que el demandado infringiera
aquella orden" (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-1, pg. 320).
4a Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pg. 243.
4 6 Vase SPOTA, ALBERTO G . : La prohibicin de innovar frente
a la administracin y La concesin de servicios pblicos y la orden de no innovar, en /. A-,
25

386

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

ms frecuencia se haba presentado el problema de la necesidad y

procedencia de disponer que no se innovara en la materia del litigio.
Fueron luego otros actos administrativos los que dieron lugar a peticiones de la misma naturaleza 4 7 . Tal vez, en las cuestiones contencioso-administrativas es donde puede apreciarse con mayor precisin
la utilidad de esta medida, y su mayor eficacia frente a otras medidas
cautelares, pero es tambin donde debe usarse con mayor prudencia.
Legislaciones locales distintas a los cdigos procesales, autorizan,
en forma expresa, la prohibicin de innovar.
El artculo 22 del cdigo contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires, dispone al respecto, con precisin y claridad:
"La Suprema Corte podr acordar la suspensin de la ejecucin de
las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento
pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien
solicite la suspensin deber dar fianza bastante por los perjuicios
en el caso de que fuese condenado". Anotando dicho artculo, dice
Varela: "Por regla general, toda resolucin administrativa es ejecutiva en las condiciones que lo resuelva el poder que la dicta. Sin
embargo, una vez impugnada por un particular interesado, si los
perjuicios que su ejecucin puede producir son importantes, la
Suprema Corte debe estar facultada para decretar la suspensin,
tomando todas las precauciones necesarias a fin de que esa suspensin no perjudique los intereses pblicos".
"Por otra parte, como se ver en el texto del artculo, la suspensin slo se autoriza cuando la ejecucin puede producir daos
irreparables, y estos mismos deben ser apreciados por la Suprema
Corte".
El cdigo contencioso-administrativo de Misiones ley 52 del
ao 1960 prev, en el artculo 27, la suspensin de la medida admi-'
nistrativa. Dice as: "El actor, en el escrito de demanda, podr pedir
que se decrete la suspensin de la medida administrativa, prestando
1 9 4 2 - I V , pgs. 3 4 7 y 7 8 6 . G R A U , ARMANDO E M I L I O : NO innovar contra la administracin pblica, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. X X , pg. 273.
En materia de amparo, particularmente, luego de la apertura que para
su procedencia hiciera la Corte Suprema en el ao 1957.

PROHIBICIN

DE

INNOVAR Y

DE

CONTRATAR

387

caucin bastante a juicio del Tribunal. El Tribunal resolver la .

peticin en el plazo de tres das, previa vista por 48 horas a la
administracin demandada. En tal caso la autoridad administrativa
solicitar la revocacin de la medida de suspensin dispuesta, siempre que exista grave dao para el inters pblico. El Superior Tribunal apreciar la gravedad del dao y en su caso revocar la medida
de suspensin". Prev 'tambin los casos de suspensin48 y aquellos
en que no procede decisiones en que se ordene la percepcin de
contribuciones fiscales, como as tambin que, cuando la ejecucin
del acto no pueda suspenderse, podr el Tribunal decretar las medidas necesarias para comprobar y documentar el estado de cosas
(art. 30).
Si se conviene como no podra dejar de serlo que la suspensin
no ha de decretarse si el derecho invocado por el particular carece
de verosimilitud, es claro que deben reunirse los tres presupuestos
de las medidas cautelares para que la medida proceda. Pero, adems,
frente a la administracin pblica, son requisitos o notas especficas,
su carcter excepcional49, de la cual resulta que el peligro en la
demora debe ser irreparable 50 , y la prevalencia del inters pblico,
48 "Son causales de suspensin: a) Cuando la resolucin impugnada sea
prima facie nula por incompetencia o violacin manifiesta de la ley; b) Cuando
la ejecucin de la misma pueda producir un dao irreparable, si a la vez la
resolucin es prima facie ilegal, aunque la ilegalidad lo sea por motivos diferentes
de lo expresado en el inciso anterior" (art. 28, cdigo citado).
49 "No procede, a ttulo de medida precautoria, decretar la prohibicin de
innovar, ordenando que el Poder Administrador se abstenga de aplicar las
tarifas rebajadas de servicio elctrico, autorizando a la compaa para continuar
aplicando las estipuladas en la ley anterior, so pretexto de que la nueva ley la
perjudica..." (Sup. Corte Tucumn, J. A., 1942-11, pg. 994). "Es improcedente
la prohibicin de innovar solicitada al promoverse la accin de amparo en proteccin de derechos constitucionales, si no se ha acreditado la verosimilitud acerca
del inters actual e inminente que podran ser afectados por los actos impugnados
de la autoridad pblica" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L., 7/VIII/1968). Vase
BIDART CAMPOS, GERMN J . : Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, ed.
EDIAR S. A., Bs. As., 1969, captulo XII, La suspensin del acto lesivo, pg. 327.

so Sup. Trib. Crdoba, L. L., T. 18, pg. 26. "Es procedente... en una
demanda contencioso administrativa por la que se cuestiona la habilitacin de
un camino rural, porque la suspensin de la medida no afecta la marcha de la
administracin y el cumplimiento de la resolucin administrativa podra causar
perjuicios irreparables al actor" (Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pg. 243) .

388

TRATADO DE LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

que debe ser cuidadosamente resguardado al decretarlas y que puede

obstar a su procedencia.
Respecto a la verosimilitud del derecho invocado frente a la
resolucin administrativa, su prueba debe ser rigurosamente confrontada frente al principio de presuncin de validez de los actos
de los poderes pblicos 51 .
La Cmara Federal de la Capital sala civil y comercial, ha
dicho que "la toma de posesin hecha en forma directa y sin recurrir
a la autoridad judicial, debilita la presuncin de legitimidad del acto
administrativo y la que surge de su ejecutoridad" 52 .

123. Cesacin de la medida.

Como las dems medidas cautelares (pargr. 7), una de las caractersticas de la prohibicin de innovar es que la decisin que la
acoge o la deniega no causa estado (pargr. 29) y en los casos y
regmenes en los cuales pueda ser obtenida antes de la iniciacin
del proceso, caducar (pargr. 30) si ste no es iniciado en el plazo
legal, con o sin pedido de la parte afectada, segn lo disponga la
ley (ver art. 207, cd. proc. nac.).
Expresamente lo r^suetve as el tercer apartado del artculo 268
del cdigo de La Rioja: "Podr dejarse sin efecto en cualquier
momento que el juez o tribunal lo estime conveniente en consideracin a las circunstancias del caso". En el cdigo de Mendoza, la
51 "La presuncin de validez de los actos de los poderes pblicos, impide
disponer por va de no innovar, la suspensin de la aplicacin de las leyes y
decretos provinciales impugnados de inconstitucionales, en instancia originaria
ante la Corte Suprema, a los efectos de impedir la imposicin de una multa, si
adems no se ha invocado la irreparabilidad del perjuicio que aqulla pudiera
ocasionar a la actora" (Corte Suprema, Fallos, T. 210, pg. 48) . "El principio que
no admite las medidas de no innovar respecto de actos administrativos, fundado
en la presuncin de validez de los mismos, es de estricta aplicacin cuando se
trata de medidas de polica basadas en razones de salubridad e higiene" (Corte
Suprema, Fallos, T. 207, pg. 216). "La medida de no innovar no puede tener
por objeto impedir la aplicacin de una ley, pues en el conflicto suscitado entre
una ley de la Nacin y un inters privado, tiene primaca la aplicacin inmediata
de aqulla" (Cm. Fed. Cap., sala Civ. y Com., J. A., 1966-VI, pg. 152).
62 L. L T. 95, pg. 76.

PROHIBICIN

DE

INNOVAR

DE

CONTRATAR

389

disposicin es genrica, al preceptuar que las medidas cautelares

"son siempre provisorias; subsisten mientras duran las circunstancias
que las determinaron" (art. 112, inc. 6?).
As, pues, es evidente que si desaparece la verosimilitud del derecho o el peligro de dao irreparable en el curso del procedimiento,
la prohibicin deber ser dejada sin efecto. Lo mismo, si el objeto
tenido en vista al dictarla, ha sido cumplido, v. gr., cuando se ha
dictado para asegurar una prueba 53 .
Lo dicho, y que se ha analizado en los pargrafos citados abinitio, ha sido recogido por el cdigo procesal nacional en el artculo 202: "las medidas cautelares subsistirn mientras duren las
circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que
tetas cesaren se podr requerir su levantamiento".
124. Prohibicin de contratar.
No obstante su frecuente uso en las convenciones, la prohibicin
de contratar 54 como medida de cautela jurisdiccional, es poco usada.
Como prohibicin de enajenar, apareca en la hoy derogada ley 1893,
en la"que se inclua la anotacin preventiva de la litis de tan difundido y mltiple empleo (Cap. XIV). En efecto, el artculo 247, en
su inciso 4"?, mencionaba, entre los que podan pedir anotaciones
preventivas: "El que en juicio ordinario obtuviere providencia que
ordene el embargo preventivo o prohiba las enajenaciones de bienes
races". Sobre dicha base o con ese apoyo legal, pudo la jurisprudencia
estructurar la medida precautoria que me ocupa, que, en muchas
hiptesis, habra podido reemplazar con ventaja a la anotacin de
la litis o al embargo preventivo.
53 "El levantamiento de la prohibicin de innovar respecto a las instalaciones
y atracciones a que se refiere la causa es procedente desde el momento en que,
producida la prueba pericial decretada, con el dictamen del perito tercero, todos
los expertos han podido apreciar las verdaderas caractersticas y estado de dichas
instalaciones; de ese modo no se vulnera ni la garanta de la defensa, ni inters
alguno legtimo" (juez civil de la Capital, Dr. ALBISETTI, en J. A., 1953-11,
pg. 4 8 9 ) .
i :
i
54 Vase sobre la materia de este prrafo, mi obra Cdigo de Procedimiento
Civil y Comercial de Mendoza..., T. III, pg. 229.

390

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

El cdigo de Mendoza,' siguiendo normas del anterior y derogado

cdigo de la misma provincia, dispone n su artculo 121: "Cuando
por ley o por contrato, o para asegurar la ejecucin forzosa, o los
bienes motivo de la litis, proceda la prohibicin de contratar sobre
determinados bienes, el tribunal, previa comprobacin de los recaudos correspondientes, segn el caso y ajustndose en lo dems al
artculo 112, ordenar la medida. Individualizar lo que sea motivo
de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que seale
el solicitante".
En la edicin oficial del cdigo mendocino dice "en los dems
al artculo 112", debiendo decir "en lo dems...", lo cual puede
inducir en error respecto a la procedencia de los recaudos generales
que este artculo seala para todas las medidas cautelares.
Siguiendo la mencionada disposicin provincial, el cdigo procesal
civil y comercial para ante los tribunales nacionales ha instituido
en el artculo 231: "Cuando por ley o contrato o para asegurar la
ejecucin forzad o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la
medida. Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a
los interesados y a los terceros que mencione el solicitante".
"La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la
demanda dentro del plazo de cinco das de haber sido dispuesta,
y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia"*.
En consecuencia, la prohibicin de contratar debe ser limitada
a los bienes objeto del juicio o ya embargados, cuando se quiere
asegurar sobre ellos la ejecucin, los que siempre sern individualizados en la misma providencia que disponga esta particular clase
de cautela.
Algunas disposiciones de las leyes materiales autorizan la prohibicin de enajenar ciertos bienes o de contratar sobre ellos. As el
artculo 1295 del cdigo civil autoriza a la mujer aun antes de pedir
la separacin de bienes a solicitar "la no enajenacin de los bienes
de ste (el marido) o de la sociedad". Generalmente se reemplaza

PROHIBICIN

DE

INNOVAR

DE

CONTRATAR

391

la prohibicin de enajenar con el embargo preventivo o la inhibicin.

En la cesin de crditos (arts. 1449 a 1452), en la compraventa
(arts 1358 a 1361), etc., existen prohibiciones de contratar, que pueden
autorizar la medida cautelar que me ocupa.
En ciertas convenciones es de uso comn la prohibicin de contratar sobre ciertos bienes: en el mutuo con garanta hipotecaria;
en la sociedad, es general la prohibicin a los socios de otorgar fianzas
o avalar; en la locacin suele prohibirse el subarriendo; en la compraventa de establecimientos comerciales e industriales, la de establecerse el vendedor por un lapso determinado, en una cierta zona
y en el comercio o industria a que se dedicaba el establecimiento
trasmitido, etc. 55 .
El art. 15 de la ley 13.264 dispone: "No se considerarn vlidos
respecto al expropiante, los contratos celebrados con el propietario
con posterioridad a la ley que declar afectado el bien a expropiacin,
y que impliquen la constitucin de algn derecho relativo al bien".
Esta nulidad de contratos implica la prohibicin de acordarlos y
si bien la ley de expropiacin como tal ley se presume conocida por
todos (arts. 1?, 29 y 20, cd. civil), sera prudente, en resguardo
de los terceros de buena fe, que se inscribiera en el registro inmobiliario (arts. 29, incs. b y c, ley 17.801, y 2<? y 59, ley 17.417).
Tambin contiene una prohibicin de contratar, de carcter precautorio, el artculo 45, ley 11.729, respecto al deudor concordatorio.
La parte final del artculo 231: "La medida quedar sin efecto
si quien-la obtuvo n o 5 6 dedujere la demanda dentro del plazo de
cinco das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que
se demuestre su improcedencia", constituye en s una excepcin a la
regla de caducidad que hemos estudiado oportunamente (pargrafo
30), pues mientras en el artculo 207 del cdigo nacional el trmino
de caducidad, si no se dedujere demanda, es de diez das; en el caso
que nos ocupa es slo de cinco. Aun cuando nada dice sobre el
particular, debe entenderse que se opera de pleno derecho (Conf.
art. 155, cd. proc. nacional).
55 vase PEZ, JUAN L . : Transmisin de establecimientos comerciales e industriales, ed. Kraft, Bs. As., 1944, pg. 88.
56 Tanto SERANTES PEA - CLAVELL BORRS y AYARRAGARAY - DE GREGORIO LAVI,
omiten en sus respectivos cdigos comentados el no que hemos subrayado, pero
l est en la publicacin oficial del art. 231 de la ley 17.454.

CAPTULO

X V I

DEPSITO DE COSAS
125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depsito. - 127. Procedimiento para el depsito. - 128. Venta de las cosas depositadas. 129. Reconocimiento de mercaderas.

125. Concepto y caracteres.

Similar al secuestro, el depsito de cosas muebles no persigue
asegurar la ejecucin como en el embargo, ni sustraerlas de la posesin
o tenencia del demandado o presunto demandado, como en aqul.
Inversamente a los casos de embargo preventivo y de secuestro, es
el tenedor de la cosa quien pide el depsito, sea para evitar una
responsabilidad (art. 236, cd. com.) o para cumplir un contrato
(arts. 194 y 197, cd. com., y 1430, cd. civil), o liberarse de una
obligacin (arts. 764 y 766, cd. civil).
La persona que solicita el depsito de cosas, en el caso, no intenta
asegurar bienes para pagarse con su producido, ni para reclamar
derechos sobre ellas. Pide la medida en salvaguardia de sus derechos,
pero a nombre del propietario o consignatario o comprador; en
ciertas hiptesis, el depsito puede significar, tambin, el resguardo
del derecho del demandado propietario o consignatario de los bienes.
Se trata de una medida cautelar que tiende a proteger el inters
del depositante, en los casos previstos por las leyes sustanciales y
cuyo resultado depender de la actitud de la contraria, que puede
aceptar el depsito o bien discutir el derecho del depositante en el
proceso definitivo que corresponda. Exige que se acredite la verosi-

394

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

militud del derecho que se invoca para hacer el depsito; el peligro

en la demora se presume y como no se trata de impedir el uso y goce
de la cosa por el presunto propietario, es innecesaria la contracautela.
126. Objeto y casos de depsito.
Dispone al respecto el artculo 1229 del cdigo de Crdoba: "En
los casos en que las leyes de fondo autorizan al vendedor, conductor,
consignatario o comisionista a hacer depsito judicial de mercaderas,
o siempre que una persona tenga inters en depositar judicialmente
na cosa por cuenta de un tercero..." 1 , previendo las diversas hiptesis en las cuales procede esta medida.
El cdigo de Mendoza ha incluido el depsito de cosas entre las
medidas precautorias, disponiendo en el primer apartado del artculo 128: "Fuera de los casos de embargo preventivo y de secuestro,
podr disponerse a pedido de quien los tiene en su poder, el depsito
de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo
disponga el Tribunal por las circunstancias especiales del caso".
El d Santa Fe dice: "Siempre que una persona tenga inters en
depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero, el juez
lo ordenar, bajo inventario y en persona de responsabilidad, con
citacin del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente
fiscal en su caso" (ar% 298).
El cdigo de Crdoba y aquellos que le siguen, mencionan el
caso del vendedor2, conductor, consignatario o comisionista y genricamente cuando exista inters legtimo en hacer el depsito.
El caso del vendedor est previsto en el artculo 1430 del cdigo
civil: "Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el
1 Iguales o anlogos: Entre Ros, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. I; San
Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Santa Fe, art. 298;
Tucumn, art. 600.
2 "Pactada la entrega de mercadera vendida una vez finiquitados los trmites
aduaneros, existe un plazo incierto que termina el da en que se realiza el evento
futuro previsto; y si bien el comprador est obligado a recibirla, el vendedor est
obligado a entregar la cosa y, si sta es rehusada, proceder a la consignacin
judicial" (Cm. Com. Cap., L. L T. 52, pg. 739).

D E P S I T O D E COSAS

395

vendedor, despus de constituido en mora, tiene derecho a cobrarle

los costos de conservacin y las prdidas e intereses; y puede hacerse
autorizar por el juez para depositar la cosa vendida en un lugar
determinado y demandar el pago del precio o bien la resolucin
de la venta".
En materia comercial procede el depsito por el vendedor en los
casos previstos en los artculos 456 y 470 del cdigo de la materia 3.
El caso del conductor lo contempla el cdigo de comercio en sus
artculos 194 y 197. Dispone el primero: "No hallndose el consignatario en el domicilio indicado en la carta de porte o rehusando
recibir los efectos, el conductor reclamar el depsito judicial, a
disposicin del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de
terceros". Y el 197, en su primer apartado: "Si no fuese posible
descubrir al consignatario, o si ste se encontrase ausente del lugar,
o estando presente rehusare recibir las mercaderas, el portador las
depositar en el lugar que determine el juzgado de Comercio o el
Juez de Paz, en defecto, por cuenta de quien corresponda recibirlas" 4.
v

Y al comisionista se refiere el artculo 236 del mismo cdigo: "El

comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, est
sin embargo obligado a asegurar la conservacin de los efectos de
que se trata, y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente
le haya transmitido sus rdenes".
"Si esas rdenes no le llegan en un espacio proporcionado a la
distancia del domicilio del comitente, puede solicitar el depsito
judicial de los efectos, y la venta de los que sean suficientes para
cubrir el importe de los gastos suplidos por el comisionista en el
recibo y conservacin de los mismos efectos".
Por ltimo, el deudor de cosa cierta o de cosa indeterminada,
cuyo acreedor se niega a recibirla, puede previa "intimacin judicial
al acreedor para que la reciba", depositarla con "autorizacin judi3 "La oposicin a recibir los efectos vendidos debe justificarse
ineludiblemente el procedimiento establecido por los artculos 456
cdigo de comercio, en su caso" (Cm. Com. Cap., L. L.. T. 49, pg.
* Vase lo que sobre este artculo se dice en el Tratado VII, De las
T . B, pg. 246.

siguindose
y 470 del
400).
ejecuciones,

396

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

cial" (arts. 764 y 766, cd. civil), es decir, consignarla, con los efectos
consiguientes.
Como vemos, en los casos tpicos y especialmente previstos en
las leyes de fondo, cuyas normas he transcripto o citado, el vendedor,
en la compraventa de cosas muebles; el porteador, en el contrato de
transporte; el comisionista que no acepta la comisin; el deudor,
en las obligaciones de dar cosa cierta o indeterminada, pueden, en
las situaciones que las leyes prevn, pedir el depsito judicial de las
cosas vendidas, transportadas, motivo de la comisin o encargo o
debidas. Se procura por esa va, resguardar su propia responsabilidad,
asegurar las cosas entre tanto se decide el diferendo o se subsana
el inconveniente, y proteger, en su caso, el derecho del dueo de ellas,
o del (comprador, consignatario o acreedor.
Tambin pueden servir, en trmites previos al depsito, como
medidas de prueba anticipada (Captulo XVII).
El cdigo de procedimiento civil italiano, dentro del captulo
dedicado a "los procedimientos precautorios" y como casos especiales
de secuestro, prev esta figura cautelar en el artculo 687: "El juez
puede ordenar el secuestro de las sumas o cosas que el deudor ha
ofrecido o puesto a disposicin del acreedor para su liberacin, cuando
es controvertida la obligacin, la forma de pago o la entrega, o la
idoneidad de la cosa ofrecida" 5.

127. Procedimiento para el depsito.

Como lo he sealado en el pargr. 22, la competencia para entender en una medida cautelar se fija teniendo en cuenta el proceso
principal o definitivo. El depsito de cosas no hace excepcin a esta
regla y la competencia del juez se determinar segn la materia del
contrato en cuya virtud se pide el depsito y el domicilio del demandado o posible demandado, salvo el caso del comisionista y del
porteador.
5 Ver

R E D E N T I , ENRICO:

Derecho..., T. II, pigs. 247 y sgts.

D E P S I T O D E COSAS

397

La presentacin deber reunir los requisitos necesarios para sealar lo que se desea depositar, por cuenta de quin y la causa de
tal medida. Es indispensable la presentacin del contrato o su justificacin prima facie-, as, el contrato o factura de venta, la carta de
porte, la carta de comisin o encargo, etc. A falta o por insuficiencia
de estos documentos para justificar el inters jurdico que justifica
esta medida cautelar y que coincide con la verosimilitud del derecho,
deber producirse una informacin de testigos que acrediten, v. gr.,
que el consignatario es de ignorado domicilio (art. 197, cd. comercio) o que el comprador devolvi las mercaderas (art. 470, cd. cit.).
Acreditadas estas circunstancias, si el depsito se intenta por la
negativa del comprador o del consignatario a recibir los efectos transportados o comprados, el juez dispondr se le intime para que los
reciba (art. 764, cd. civil), a menos que procediere y se hubiera
cumplido la intimacin en forma extrajudicial. Salvo que, como en
el caso previsto en el artculo 236 del cdigo de comercio, no fuera
necesaria dicha intimacin.
Cumplidos estos recaudos y si el depsito procediere, "el juez lo
ordenar bajo inventario y en persona de responsabilidad, con citacin del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente fiscal
en su defecto", precepta el artculo 298 del cdigo de Santa Fe6.
El segundo apartado del artculo 128 del cdigo de Mendoza,
prescribe: "El depsito se ajustar en lo pertinente, a lo dispuesto
por el segundo apartado del artculo 118 (individualizacin de bienes, designacin de depositario, fijacin de su remuneracin y actos
que debe cumplir), debiendo dejarse constancia de las cosas que se
depositan, de su calidad y estado y se har conocer a los interesados
que denunciare el solicitante".
"El inventario ser hecho por el actuario o por el perito nombrado
por el juez y expresar la calidad y el estado de los objetos depositados. Si el solicitante no estuviere conforme, el juez, previo un
reconocimiento o las diligencias que estimare oportunas, har la
8 Crdoba, art. 1229; Entre Ros, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. 1; San
Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Tucumn,
art. 600.

398

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

declaracin correspondiente, sin lugar a recurso alguno", dispone el

artculo 298 del cdigo de Santa F e 7 .
Es decir, que se prev la designacin de un perito inventariador
y luego, si el actor impugnare la diligencia, de un segundo perito
que se expedir sobre "la calidad y estado de los objetos depositados".
El cdigo de Crdoba, en cambio, dispone: "El inventario ser
hecho por el perito que nombre el juez, y por ante el actuario u
otro escribano que se designe" (art. 1230) 8 , y si hubiera disconformidad "el juez, previo un reconocimiento o las diligencias que estimara oportunas, har' la declaracin correspondiente..." (art. 1231) 8 .
El cdigo de Mendoza guarda silencio en cuanto a la forma de
individualizar las cosas depositadas, su calidad y estado, de manera
que el juez podr prescindir de peritos o designarlos, segn la cantidad, naturaleza e importancia de aqullas.
El depositario o secuestratario deber ser la entidad administrativa destinada a tal fin o persona de responsabilidad designada por
el juez (pargr. 33).
Verificado el depsito por intermedio del oficial de justicia, debe
serle notificado a la persona o personas interesadas en las cosas
motivo de aqul, es decir, al comprador que se neg a recibir o
devolvi las mercaderas, al comitente, al consignatario, al acreedor.
sa es la solucin correcta, a mi juicio, si se ha procedido como lo
he sealado, es decir, admitiendo el depsito previa acreditacin
prima facie de las circunstancias que lo justifican. Sin embargo, del
art. 298 del cdigo de Santa Fe y de las normas similares de los cdigos
que le siguen, resulta que la citacin debe hacerse para el acto del
depsito, al "tercero" que no es tal tercero, sino, como he sealado
y resulta de las leyes sustanciales, la persona vinculada al depositante
por un contrato referente a los bienes. Y si no "estuviese en el lugar
1 Entre Ros, art. 926; La Rioja, art. 526, incs. 2 y 3; San Luis, arts.
1263 y 1264.
8 San Juan, art. 1186; Santiago del Estero, art. 878.
San Juan, art. 1187; Santiago del Estero, art. 878; Santa Fe, art. 298; Tucumn, art. 601.

D E P S I T O D E COSAS

399

del juicio", la citacin se har al agente fiscal, sin duda, para que
verifique la regularidad del procedimiento.
Pero, en este ltimo supuesto, no se har saber en alguna forma
el depsito al interesado? Francamente no se concibe tal solucin,
y es claro que sea por cdula o exhorto, si se conoce el domicilio,
o por edictos, de lo contrario, deber hacerse saber al interesado el
depsito. No me cabe duda tampoco que ante tal notificacin y en
el plazo previsto para apelar las medidas cautelares, dicho interesado
podr recurrir del depsito si considera que no proceda, a menos
que prefiera iniciar el proceso definitivo, v. gr., por rescisin de la
compraventa que motiv la medida. Obsrvese que el art. 298 citado
autoriza el depsito "por cuenta de un tercero" (ya dije que no es
tal tercero), es decir, que las consecuencias y gastos del mismo han
de-ser a su cargo y entonces resulta a todas luces inconstitucional
una semejante medida (art. 18, Const. Nac.) si se interpretan estas
normas literalmente.
Por eso el art. 128 del cdigo de Mendoza, adems de disponer
que la medida ya cumplida "se har conocer a los interesados que
denunciare el solicitante", agrega, en su tercer apartado, que "se
tomar a costa y riesgo del solicitante, sin perjuicio de que repita
los gastos de quien procediere y en el proceso que corresponda".
El proceso posterior puede o no ser necesario, como ya dije,
segn que exista discrepancia10 o no entre el depositante y el otro
interesado, y dicho proceso podr ser iniciado por uno u otro, segn
el caso, y sin sujecin al plazo de caducidad de las medidas cautelares.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, no prev un
trmite especial para el depsito de cosas, pero el procedimiento
a seguir no puede ser otro que el que acabamos de analizar, reglado
en otros cdigos procesales. El de la provincia de Buenos Aires, que
contena disposiciones especiales en la materia (art. 871 y siguientes),
ha sido derogado por la ley 7425 que adapt la ley nacional para
10 "Sea cual fuere el alcance del depsito judicial de cosas... tal depsito
no puede, en manera alguna, constituir un medio de resolver cuestiones controvertidas entre partes" (Cm. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pg. 314) .

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

400

su aplicacin local, ejemplo que luego sigui Misiones por ley 444.
En ellos el problema consiste en la clase de "juicio" a seguir.
Pero nada obsta que aqul que tuviera que hacer el depsito de
cosas no embargadas invoque el artculo 232 del cdigo procesal nacional: ".. . quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas
urgentes que, segn las circunstancias fueren ms aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".
Ergo: Quien solicita el depsito deber fundar el motivo del mis-,
mo, la urgencia del caso, y el juez, haciendo uso de la facultad-deber
que le otorga la ley, fijar el procedimiento que garantice el fin al que
responde esta medida cautelar que surge de disposiciones de leyes
sustanciales H .

128. Venta de las cosas depositadas.

Me he referido ya a la venta de los bienes afectados por una

medida cautelar (pargr. 31) y con lo all expuesto deben complementarse las disposiciones, insuficientes, de por s, que voy a examinar.
Dispone el art. 299 del cdigo de Santa Fe: "Cuando haya de
venderse parte de- los bienes para atender a los gastos de depsito,
la venta se har en la forma prescripta para el juicio ejecutivo".
Otros cdigos prevn tambin la venta de la totalidad de los bienes
depositados, con el mismo objeto 12 .
Estas normas, interpretadas aisladamente y sin relacionarlas con
las disposiciones de las leyes de fondo que autorizan el depsito,
resultan azs injustas y violatorias de la defensa en juicio de los
derechos, puesto que sin audiencia ni conocimiento de la contraparte
en la relacin sustancial, si sta no "estuviese en el lugar del juicio"
Sobre alcance del poder atribuido al juez en el caso del artculo 232,
CARLOS J.: Cdigo,.., ed. 1969, T . II, pg. 422.
12 San Juan, art. 1188; Santiago del Estero, art. 879, entre los primeros, y
Entre Ros, art. 927; La Rioja, art. 526, inc. 40; San Luis, art. 1265; Tucumn,
art. 603, entre los segundos.
11

ver

COLOMBO,

D E P S I T O D E COSAS

401

pueden liquidarse los bienes para abonar honorarios del depositario

y gastos de la medida. Slo quedara al damnificado la accin por
daos y perjuicios (Cap. VI).
En realidad, y como dije ms arriba, el comprador, acreedor,
consignatario o comitente, debe ser notificado del depsito y slo
en la hiptesis de que lo deje consentir o sea confirmado por el
tribunal de alzada, sera procedente imponerle las costas y vender
parte de los bienes para pagarlas, sin perjuicio de lo que se decida
en el proceso definitivo.
El nico caso de aplicacin lisa y llana de la norma, sera de que
el interesado, a quien se cit en la forma correspondiente, no compareciera.
En cuanto al supuesto de venta total, por ser cosas perecederas
o ser muy oneroso el depsito a criterio del juez (arts. 205, cd.
proc. civil nacional, y 417, cd. proc. criminal nacional), el producido
deber quedar consignado a nombre del comprador, consignatario,
comitente o acreedor de los bienes depositados y sin perjuicio del
pago de costas y de lo que se decida en el proceso definitivo.
En el orden nacional el procedimiento para la venta de los bienes
depositados debe hacerse de acuerdo a las previsiones del artculo
811: "Cuando la ley autoriza al vendedor a efectuar la venta de
mercaderas por cuenta del comprador, el Tribunal decretar el
remate pblico con citacin de aqul, si se encontrare en el lugar,
o del defensor de ausentes, en su caso, sin determinar si la venta
es o no por cuenta del comprador". En cuanto a las normas sobre
el remate, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones, T. B,
captulos XVII y XVIII, pues las prescripciones contenidas en los
artculos 560 y concordantes seran las aplicables13.
Aclaramos que, en el caso del artculo 811 del cdigo nacional,
aun cuando ste nada dice, habr tambin un depsito de las
mercaderas a rematar, pues, desde el momento en que se solicita
al juez que decrete el remate pblico de las mercaderas que
13 Sobre martilieros, designacin y regmenes provinciales, vase el Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, captulo XVII.
26

402

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

debern ser debidamente individualizadas el vendedor se convierte

en depositario de las mismas, y hasta tanto haga entrega de ellas al
martiliero.
,
129. Reconocimiento de mercaderas.
Dispone el artculo 809 del cdigo procesal nacional14: "Cuando
el comprador se resistiese a recibir las mercaderas compradas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada, el juez decretar, sin
otra sustanciacin, a solicitud del vendedor o de aqul, su reconocimiento por uno o tres peritos, segn el caso, que designar de oficio.
Para el acto del reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y
formular las protestas escritas que considere pertinentes, citar a la
otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes,
en su caso, con habilitacin de da y hora".
*

"Igual procedimiento se seguir siempre que la persona que deba

entregar o recibir mercaderas, quisiera hacer constar su calidad o el
estado en que se encontraren".
Esta disposicin encierra dos cuestiones: la primera, y es en
realidad el fin de ella, un aseguramiento de prueba para un proceso
futuro o en trmite. De ese aspecto nos ocuparemos en el captulo
siguiente.
La segunda cuestin, que es la que nos interesa en este momento,
es la posibilidad del depsito de la mercadera reconocida. Es decir,
cumplido el reconocimiento de la mercadera, sta debe quedar depositada, asegurndose as que no ser alterada, latus sensu. Sobre el
procedimiento del caso, y por su estrecha relacin a su reconocimiento
como prueba, nos ocuparemos en el captulo siguiente.

14 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.

TTULO

III

ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

Captulo

XVII:

Instruccin preventiva

CAPTULO

I N S T R U C C I N

X V I I

P R E V E N T I V A

130. Concepto. Elementos. - 131. Las medidas cautelares sobre las pruebas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la
instruccin preventiva. - 133. Especies. . 134. La prueba de testigos. 135. Prueba de confesin. - 136. Examen, inspeccin o reconocimiento
judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin
judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Produccin de prueba denegada.

130. Concepto. Elementos.

He examinado en los captulos precedentes medidas cautelares
sobre bienes, es decir, sobre lo que ha de ser materia de un proceso
futuro o en trmite. Esas medidas tienden a asegurar la eficacia del
proceso, sea en cuanto a la ejecucin de la sentencia, sea en cuanto
al mantenimiento de los bienes y al estado de hecho o de derecho
motivos de la litis o contemporneos a ella.
En este captulo, que se titula Instruccin preventiva 1, en cambio, examino medidas cautelares respecto a pruebas, es decir, a elementos necesarios de un proceso futuro o en trmite. Tienden a
asegurar su ms completa instruccin.
1 Vase en todo lo que se refiere a antecedentes histricos, doctrina y jurisprudencia sobre esta materia, con particular referencia a la prueba pericial:
SENTS MELENDO, SANTIAGO: La pericia in futurum, en Rev. de Derecho Procesal,
ed. KDIAR S. A., T. I, 2 ' parte, pg. 256; del mismo autor, Teora y Prctica del
Proceso, ed. E J E A , B S . A S . , 1 9 5 9 , T . I I I , pg. 366.
Los italianos denominan tambin "instruccin preventiva" a este tipo de
actividad procesal. Ver REDENTI, ENRIOO: Derecho Procesal Civil, T . I I , pgs. 2 8 1
y sgts.: CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I , pg. 218 y como "inspeccin preventiva", pg. 243.

406

TRATADO

DE

LAS* MEDIDAS

CAUTELARES

Podra decirse que las medidas cautelares sobre los bienes y sobre
las personas, son instrumentos o medios de asegurar el derecho sustancial, mientras que las medidas cautelares sobre las pruebas, son
instrumentos o medios de asegurar una parte fundamental del proceso: la prueba.
Pero, en ambos gneros y en definitiva, la medida cautelar procura o tiende a asegurar un derecho, aun cuando en el caso de las
pruebas, en forma irviirecta o mediata2.
En el ejemplo citado en otra parte de este Tratado: el artculo
505 del cdigo civil, es claro que al dar accin al acreedor para obtener del deudor el cumplimiento de la obligacin, le faculta para
prevenir la imposibilidad de hacer efectiva una futura sentencia (medidas cautelares sobre los bienes), como la de prevenir la imposibilidad de producir la prueba de su crdito. Tan importante es el
anticipo de la garanta jurisdiccional sobre los bienes, como sobre las
pruebas. Pero, no siempre los cdigos de procedimiento han recogido
el principio. Como dice un autor francs, "la necesidad de seguridad
jurdica hace concebible, tericamente, la produccin inmediata en
justicia de todos los procedimientos de prueba susceptibles de establecer ulteriormente la existencia de un derecho" 3 . Pero, si se admitiera sin restricciones la produccin anticipada de la prueba, podra, en este procedimiento, sin las debidas garantas del proceso
legal, anticiparse la solucin de la cuestin de fondo, haciendo imposible o dificultoso su esclarecimiento posterior. Se desvirtuara as
la verdadera finalidad de las medidas cautelares, que slo constituyen
un anticipo de la garanta jurisdiccional; en el caso, de la produccin de prueba. De all que los jueces deben examinar, en cada ocasin, la procedencia de la medida que se impetra, segn la naturaleza
de la prueba que se intenta asegurar y los motivos que justifican la
2 Dice Redenti, refirindose en general a la prueba preconstituida, que estos
instrumentos son creados en vista de eventuales momentos de crisis, "ms que
como adminculos o en apoyo del derecho, como adminculos o en apoyo de la
accin o de la excepcin" (REDENTI, ENRICO: Diritto Processuale civile, ed. G I U R FK, Miln, T. I, pg. 77). En la edicin argentina, trad. de Santiago Sents
Melendo y Mariano Ayerra Redn, ed. E J E A , B S . AS., 1957, T . I , pg. 75.
3 GIGNOUX, C H . : Les actions preventives, Lib. Gn. de Droit et de jur., Pars,
1935, pg. 175.

INSTRUCCIN

PREVENTIVA

407

pretensin. El presupuesto especfico de esta especie de medidas cautelares, es el peligro en la demora, es decir, la posibilidad de que si
se espera la iniciacin del proceso pertinente y que llegue en l la
oportunidad de producir la prueba que se quiere anticipar, sta no
pueda ya producirse 4. De no resultar acreditada dicha circunstancia,
conforme con las enunciaciones generales o particulares de la ley, la
medida es improcedente y la prueba que la motiv debe producirse
en el momento procesal pertinente, con las garantas que resultan
de la bilateralidad del proceso y de las formas regulares que correspondan.
La bilateralidad del proceso es una garanta de la defensa, y si"
bien en las medidas cautelares se posterga su natural vigencia, no
es, ni puede ser, igual esa demora en las medidas sobre los bienes, i
que sobre las pruebas. En aqullas, el principio inaudita parte S \
aplica hasta que la medida se cumple, es decir, se trabe el embargo,
se ponga en posesin al administrador, etc. En stas, en cambio, se
violara la defensa en juicio si, salvo casos que deben estimarse extraordinarios, se produjera la prueba sin audiencia de la contraria o
presunta contraria. Es que existe una diferencia considerable entre 1
unas y otras. La medida precautoria sobre bienes no influye en cuanto/
al desarrollo y decisin del proceso definitivo; la medida cautelar)
sobre pruebas s, puesto que las producidas pueden definir la litis. >
Las pruebas rendidas anticipadamente se insertan en el proceso definitivo, para que el juez las marite, a la par de las que en ste se
produzcan, sirviendo con ellas para decidir la controversia 5. En consecuencia, toda medida cautelar sobre pruebas debe sustanciarse y
decidirse inaudita parte, pero luego debe hacerse saber a las personas
que puedan ser los opositores o contrarios en el proceso definitivo,

4 "Las diligencias preparatorias (aqu se confunde preparatorio con precautorio) , slo pueden admitirse estrictamente, en aquellos casos en que las partes
estn expuestas a perder su derecho por falta de justificacin a que tiende a
respectiva diligencia" (Cm. Civ. 1 Cap., J, A., T. 70, pg. 406).

5 " . . . u n cierto nmero de modos de prueba, no entraa necesariamente la

conviccin del juez, quien queda libre de apreciar el valor de los medios aportados; en ese caso, el tribunal, ms tarde, podr considerar que el hecho jurdico
mismo no ha sido suficientemente probado" (GIGNOUX, CH.; ob. cit., pg. 173) .
Vase el art. 274 del cdigo de Santa Fe.

408

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

quienes tienen el derecho de intervenir en la produccin de la prueba

respectiva, con las facultades consiguientes, segn la especie de stas.
En conclusin, dir que las medidas cautelares sobre pruebas, constituyen una forma judicial de preconstituirlas con las garantas que
la jurisdiccin Jebe otorgar respecto a hechos de relevancia jurdica, vinculados a una relacin material, que ha dado origen o puede
dar origen, en el futuro, a un litigio.

131. Las medidas cautelares sobre las pruebas en nuestro derecho.

Deficientes han sido la mayora de nuestras leyes procesales especialmente el derogado cdigo de la Capital, en cuanto a las medidas cautelares sobre los bienes; pero, lo fueron an ms respecto
a las pruebas. Varios de ellos, an hoy, exageran el criterio restrictivo, confunden medidas previas o preparatorias de un proceso con
medidas cautelares; reglan, como informaciones ad perpetuom o acrn?
de jurisdiccin voluntaria, verdaderos casos de anticipos de prueba.
-As resulta que, no obstante enftica prohibicin sobre la procedencia de prueba anticipada fuera de casos y presupuestos enumerados
entre las medidas preliminares o preparatorias, por va de informaciones, se admite, en algunos cdigos provinciales, toda especie de
instruccin preventiva.
El artculo 70 del derogado cdigo de la Capital dispona que
"fuera de los casos expresados en los artculos anteriores, no podr
pedir el demandante (o demandado o futuro demandante o demandado) , absolucin de posiciones; informacin de testigos, ni otras diligencias de prueba antes de entablar la demanda" (o de la oportunidad procesal de producir la prueba) 6.
La confusin entre medidas previas o preparatorias7 y cautelares,
que resultaba de la enunciacin que haca el artculo 67 del cdigo
6 Iguales o anlogos: Crdoba, art. 385; Corrientes, art. 81; Entre Ros, art.
119; San Juan, art. 428; San Luis, art. 137; Salta, art. 78; Santiago del Estero,
art. 407.
1 Estas medidas sern examinadas en el Tratado VI, Del proceso ordinario y
de las pruebas.

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de la Capital y resulta an hoy de similares disposiciones de cdigos

provinciales que le seguan, aparece tambin en las normas limitativas, pues en unos casos se habla de medidas previas, en otros de
medidas precautorias y en otros se hace enumeracin de especies de
pruebas. Algunas veces los fallos han hecho la debida distincin y
han aplicado la norma restrictiva slo a las medidas cautelares8,
sealando las diferencias entre una y otras.
Los cdigos modernos son muy amplios en cuanto a las especies
de pruebas, sin perjuicio de limitarlas por sus presupuestos.
El artculo 254 del cdigo de Jujuy, dispone: "Los que sean o
vayan a ser parte en un proceso y tengan motivos para temer que
la produccin de las pruebas que les sean necesarias, ha de hacerse
imposible o muy dificultosa con el transcurso del tiempo, pueden solicitar el aseguramiento de dichas pruebas". Similar es la disposicin
del cdigo de La Rioja (art. 263).
Obsrvese que el precepto no excluye ninguna especie de prue bas, pero exige la existencia del peligro en la demora y la primera
parte del art. 256 formula otra natural limitacin: "Despus de trabada la litis, la solicitud de aseguramiento de pruebas, slo puede
8 "'Entre las medidas que pueden solicitarse con anterioridad al proceso, deben distinguirse las medidas preparatorias, que tienen por objeto determinar y
establecer las caractersticas del litigio, de las medidas conservatorias, que no son
necesarias para el planteamiento o desarrollo del proceso, sino que tienen por
finalidad asegurar o conservar elementos probatorios expuestos a perderse; la
enumeracin legal de las primeras, no tiene carcter taxativo y proceden todas
las veces que con ellas no se cause agravio a la contraparte; la segunda tiene
carcter taxativo, desde que slo por excepcin se'deben admitir pruebas fuera
de la oportunidad correspondiente" (Cm. 2?- Civ. y Com. La Plata, /. A., 1953IV, pg. 78; L. L., T . 71, pg. 110) La declaracin jurada "tiene que circunscribirse a hechos relativos a la personalidad y de conocimiento necesario para entrar en juicio (edad, nacionalidad,
representacin, carcter de heredero, legatario, propietario, poseedor o tenedor,
etc.); no puede versar sobre otros puntos, aunque estn vinculados a la personalidad, relacionados con cuestiones que sean materia del juicio a entablarse"
(Cm. Com. Cap., J. A 1947-III, pg. 114).
"Las preguntas que pueden ser dirigidas a la persona que se va a demandar, deben tener por exclusivo objeto establecer la personalidad de sta, pero
de ninguna manera pueden referirse al fondo del asunto sobre el que versar
la demanda" (Cm. Fed. Cap., J. A., T. 39, pg. 344).

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

410

versar sobre la ofrecida en la demanda o reconvencin y las respectivas contestaciones.. .".

Menos amplio que los cdigos de Jujuy y La Rioja, el de Mendoza dispone en el art. 126: "I. Existiendo temor justificado de que
eventualmente pueda faltar o hacerse difcil la declaracin de uno
o ms testigos, podr solicitarse que, con citacin contraria, se les
interrogue". La seccin II se refiere a la absolucin de posiciones
que procede "slo en proceso ya iniciado", y la seccin III, a inspeccin ocular, informe y dictamen tcnico.
He afirmado que el presupuesto especfico de estas medidas es
el peligro en la demora y su relacin con el principio general en la
materia, de la postergacin de la audiencia bilateral. Y bien, del
grado de ese peligro y de las dificultades para notificar a la contraparte en la relacin sustancial, depende el lmite de esa postergacin.
Como surge de la primera seccin del art. 126 del cdigo mendocino, transcripto ms arriba, las medidas proceden "cuando exista
temor justificado", pero ellas deben cumplirse con "citacin contraria". Es, dir, el primer grado del peligro. Al segundo se refiere la
seccin V: "Cuando por la urgencia excepcional u otras circunstancias debidamente justificadas, no fuera posible la citacin contraria,
un defensor oficial deber intervenir en el acto en su representacin".
Santa Fe, por ley 5531, incorpora a su ley instrumental un artculo
que, con la amplitud de los cdigos jujeo y riojano, precepta:*"Sin
perjuicio de las medidas autorizadas por el artculo 390 medidas
preparatorias, los que sean o vayan a ser partes en un proceso y
tengan motivos para temer que la produccin de las pruebas que
les sean necesarias se haga difcil o imposible por el transcurso del
tiempo, pueden solicitar el aseguramiento de dichas pruebas"9.
El cdigo procesal nacional y los de Buenos Aires y Misiones (en
los tres, artculo 326), siguen las limitaciones impuestas por el cdigo
mendocino, disponiendo: "Los que sean o vayan a ser parte en un
proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer
9

CARLOS, EDUARDO

B. y

ROSAS LICHTSCHEIN, M I C U F L

A.: Explicacin. .., pg. 187.

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411

que la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy

dificultosa en el perodo de prueba, podrn solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes...", enumerando en tres incisos
cules son las permitidas, a la vez que en la parte final excluyen la
absolucin de posiciones anticipadas al proceso, pues exigen que ste
se haya ya iniciado. En el artculo 327, los cdigos mencionados, exigen la indicacin del nombre de la futura parte contraria y su domicilio si fuere reconocido, pues para practicarse la prueba se la debe
citar y cuando ello resultare imposible por razn de urgencia, se
deber dar intervencin al defensor oficial. De lo dicho, puede verse
la concordancia con el cdigo mendocino. El artculo 328 del cdigo
nacional, admite la produccin de prueba anticipada, despus de trabada la litis.
132. Las informaciones "ad perpetuam" y la instruccin preventiva.
Mencion la existencia de cdigos que norman informaciones ad
perpetuam. Algunas de esas informaciones son simples deformaciones de la prueba testifical anticipada, incompatibles en esa modalidad
con la funcin jurisdiccional 10 , pero otras han conservado los caracteres de autnticas medidas cautelares sobre pruebas, tal como las reglaba, con acierto y minuciosidad la ley 2^, ttulo 16, Partida 3?.
La ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855, incorpor un
ttulo dedicado a "las informaciones para perpetua memoria", que
define el art. 1359:
"Los jueces admitirn y harn se practiquen las informaciones
que ante ellos se promovieren, con tal que no se refieren a hechos
de que pueda resultar perjuicio a una persona conocida y determinada" (art. 2002 de la ley de 1881), apartndose as de la legislacin alfonsina y dando forma legal a una corruptela.
Dicen Gmez de la Serna y Montalbn que estas informaciones
"'tienen por objeto preservar del olvido de los tiempos, hechos im10 Ver Tratado I, De la Competencia.

edicin, pg. 15.

412

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

portantes que puedan afectar a los derechos de las personas y familias. De este modo se perpetan pruebas, que de otra suerte naturalmente se perderan" n .
Estas leyes son el antecedente de las disposiciones contenidas en
nuestros antiguos cdigos al respecto, pero mientras unos se atuvieron al objeto de estas informaciones, otros lo revertieron a su forma
original de instruccin preventiva. Entre los primeros figura el cdigo de Tucumn: "Los jueces admitirn y harn que se practiquen
las informaciones que ante ellos promovieren, con tal que no se refieran a hechos de que pueda resultar perjuicio a una persona conocida y determinada" (art. 578) 1 2 .
Entre los segundos, el cdigo de Crdoba, bajo el rubro "de las
informaciones para perpetua memoria", dispone: "Cuando por cualquier circunstancia alguna persona se hallara en peligro de perder
su derecho, si no se le admite desde luego prueba de testigos, podr
producir una informacin sumaria, con citacin de la parte a la que
haya de perjudicar, o del Ministerio Fiscal en caso de no poder
obtenerse el comparendo de aqulla con la urgencia requerida" (art.
1224) 1 3 . El art. 1228 se refiere a "cualesquiera otras informaciones"
para "asegurar algn derecho contra personas que no pueden determinarse". El cdigo de San Juan, bajo el rubro "Constatacin de
hechos fuera de juicio", reproduce la norma, pero la ampla a la
"prueba pericial o de otra clase" (art. 1180) 14 .
No resulta dudoso que estos ltimos cuerpos legales, bajo la forma
de informaciones ad perpetuam reglan verdaderas medidas cautelares
sobre pruebas, donde aparece el presupuesto esencial del peligro en
la demora y la necesaria citacin de la contraparte o del Agente Fiscal, cuando la urgencia del caso (segundo grado en el peligro) as
lo exigiera.
Entre los llamados actos de jurisdiccin voluntaria o sin ese arbiU G M E Z DE LA SERNA, PEDRO y MONTALBN, J U A N M A N U E L : Tratado Acadmico-Forense de los procedimientos judiciales, Madrid, 1861, T. II, pg. 573.
12 La Rioja, art. 534.
13 Santiago del Estero, art. 874.
14 Entre Ros, art. 921.

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413

trario rtulo, algunos cdigos admiten tambin ciertas pruebas anticipadas, cuando disposiciones de las leyes materiales lo exigen.
En el captulo anterior, al referirse al depsito de cosas o mercaderas, he sealado que la constatacin, pericial o judicial, de su
estado, constituye una medida cautelar sobre las pruebas.

133. Especies.
Ya dije que aquellos cdigos provinciales que siguen al derogado
cdigo de la Capital, restringen la produccin de la prueba anticipada a la de testigos. Pero, como algunas normas materiales la prevn, se admite la pericial ls . Esa observacin cabe respecto al artculo
81 del cdigo de Corrientes y al 80 del cdigo de Salta.
El cdigo de Crdoba tambin dice que limita la prueba anticipada a la de testigos, pero admite la pericial en los casos previstos
en las leyes de fondo (arts. 385, 1224, 1229 y 1233). Pero, si se acepta,
como creo, que el artculo 1228 norma tambin una prueba anticipada en cuestiones de derecho que puedan afectar a personas inciertas (posibles herederos de una persona, o posibles propietarios de un
inmueble), es necesario convenir que permite cualquier especie de
prueba informativa, al decir "cualesquiera otras informaciones" sin
limitacin alguna. Procedera as la de testigos, la pericial (informe
y no dictamen) y la de informes.
Tambin contienen la limitacin a la prueba testifical, los cdigos de San Juan (art. 428) y San Luis (art. 137). El primero, como
constatacin de hechos fuera de juicio admite que se puede producir
"sumaria informacin de testigos, prueba pericial o de otra clase"
(art. 1180), amn de la pericial que prevn los artculos 1187 y 1189
entre "otros actos de jurisdiccin voluntaria". El cdigo de San Luis,
en los artculos 1264 y 1266, contiene anlogas disposiciones sobre
prueba pericial.
15 "Si bien procede como medida preparatoria, la comprobacin pericial de
los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cd. Comercio), es improcedente la orden de entrega de la misma, la que debe pedirse en el juicio correspondiente" (Cm. Com. Cap., L. L T. 71, pg. 52). En anlogo sentido: (Cm.
1 Civ. y Com. La Plata, /. A., 1949-IV, pg. 234).

414

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El cdigo de Santiago del Estero, despus de la recordada prohibicin (art. 407), autoriza las informaciones de testigos contra
persona conocida (art. 874) y "cualesquiera otras informaciones"
contra personas inciertas (art. 876).
AI de Santa Fe ya nos referimos en el pargrafo 131.
El cdigo de Tucumn, entre las medidas preparatorias autoriza
la declaracin de testigos y el dictamen pericial (art. 80, incs. 6 y 7 ) 1 6 .
En el pargrafo anterior se ha hecho referencia concreta a los
cdigos ms modernos del pas.
En resumen, los cdigos procesales argentinos pueden agruparse
as: 1^) aquellos que slo admiten la prueba anticipada de testigos;
siendo admisible, en los supuestos previstos por las leyes de fondo o
en otras disposiciones de los propios cdigos, la pericial; 29) los que
admiten la de testigos, la pericial, de inspeccin judicial y confesoria,
y 3?) los que no establecen limitacin alguna, unos expresamente y
otros por concordancia entre diversos artculos.

134. La prueba de testigos.

La declaracin de testigos es la especie de prueba anticipada ms
antigua y ms generalizada. Sents Melendo seala los antecedentes
romanos y cannicos al respecto 1 7 . Es evidente que en las decretales
de Inocencio III y Gregorio IX, se perfila esta institucin con los
caracteres que la rodean en nuestros cdigos. Se admita esta prueba,
ante litem contestatio, cuando ciertos peligros amenazaban la posibilidad de producirla o producirla eficazmente en el momento oportuno: viaje prximo del testigo, debilitamiento de sus recuerdos, creacin de un lazo de amistad con la parte contraria, etc. l s .
Dispone el artculo 79 del cdigo de Corrientes: "Tambin podr
pedirse por los que sean o vayan a ser parte en un juicio, que se
16 Anlogo, an cuando mejor reglamentadas, el cdigo de Entre Ros, arts.
117 y 115, con prohibicin expresa de otras pruebas, art. 119, que luego admite
indiscriminadamente, arts. 921 y 924.
n Obs. y lugs. cit. en nota 1.
1 8 GIGNOUX, C H . :

o b . cit., pg.

192.

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415

tome declaracin a algn testigo de muy avanzada edad, o que se

halle gravemente enfermo o prximo a ausentarse de la provincia" 1 9 .
El cdigo procesal nacional, siguiendo en realidad al viejo cdigo
de la Capital, admite "declaracin de algn testigo de muy avanzada
edad, o que est gravemente enfermo o prximo a ausentarse del
pas" (art. 326, inc. 1<?)20, frmula igual a la ya transcripta del cdigo de Corrientes.
El cdigo de Mendoza, con mayor generalidad sobre las causas
del peligro en la demora, instituye que: "Existiendo temor justificado de que eventualmente pueda faltar o hacerse difcil la declaracin de uno o ms testigos, podr solicitarse que, con citacin contraria, se los interrogue" (art. 126, apart. I ) .
Ya dije que los cdigos de Jujuy (arts. 254 y 291, inc. 19) y La
Rioja (arts. 263 y 534), admiten la produccin anticipada de cualquier clase de pruebas.
El nmero de testigos que puede hacerse declarar no se encuentra
limitado por la ley o se ha admitido que, no obstante el texto ambiguo de ella, no existe lmite numrico. Pero si existiera lmite legal
o jurisprudencial para la prueba de testigos, ese lmite valdra para
la instruccin preventiva. As, son aplicables a lo dispuesto por el inciso 1? del artculo 326 del cdigo nacional las limitaciones contenidas en los artculos 430 y 491, segn se trate de procesos ordinarios
o sumarios. Y cuando llegue la oportunidad de producir la prueba,
en el proceso correspondiente, el juez deber computar los que declararon en la instruccin preventiva.
El cdigo nacional y la mayora de los cdigos provinciales, se
refieren a "los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento" (en un juicio, dicen otros), lo cual implica que tanto
quien piensa demandar, como el que tema ser demandado, pueden
pedir la declaracin de testigos y que pueden hacerlo antes de la
iniciacin del proceso o durante su curso. En este ltimo caso, siem19 Entre Ros, art. 117, inc. 1?; San Juan, art. 421, inc. 6? y art. 424; San
Luis, art. 135; Salta, art. 78. Anlogos: Crdoba, arts. 382, inc. 7, 383, 1224 a
1227; Entre Ros, arts. 921 a 925; Santiago del Estero, arts. 404, inc. 7, 405 y 874.
20 Buenos Aires, art. 326, inc. 1?; Misiones, art. 326, inc. 1'.

416

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

pre que no haya pasado la oportunidad legal de ofrecer esa especie

de prueba (ver arts. 326 y 328 del cd. proc. nac.).
Otros cdigos como el de Crdoba, se refieren, separadamente, a
quien vaya a ser actor (art. 382, inc. 79) y al que tema ser demandado (art. 383). Si bien en estas leyes la disposicin se refiere a la
instruccin ante litem contestatio, entiendo que nada obsta para que
se produzca despus de iniciada y an contestada la demanda, si no
ha llegado an el estadio procesal de instruccin definitiva y el peligro en la demora lo exige.
- Para los cdigos de las provincias de Corrientes, Entre Ros, San
Juan, San Luis y Tucumn, solamente tres circunstancias configuran
peligro en la demora: edad avanzada, enfermedad grave o ausencia
prxima del testigo.
Para el cdigo de Crdoba y aquellos que le siguen, pareciera
que slo existe una causa: la ausencia, pero creo que la norma puede
interpretarse en sentido amplio, es decir, cuando por cualquier evento
exista peligro de que no pueda recibirse la declaracin posteriormente, como resulta del art. 272 del cdigo de Santa Fe.
En cuanto a los cdigos nacional y los de Mendoza, Jujuy y La
Rioja, el peligro es, como en todas las medidas cautelares, genrico:
que la prueba se torne imposible o muy dificultosa (v. gr, por ausencia al extranjero). Idem, Buenos Aires'y Misiones.
La edad avanzada21 es una circunstancia relativa, que puede va21 La autorizacin que contiene el cdigo procesal "a los litigantes o quienes
vayan a serlo, a que se tome declaracin a algn testigo de avanzada edad, es
aplicable, tratndose de uno que tiene 85 aos" (Cm. Civ. Cap., /. A., T. 70,
pg. 406). "Discutieron los autores italianos cul es la edad que ha de tener el
testigo para que su declaracin sea admitida ad futurum. Mientras algunos (Mattirolo, Gienzana, Tadini) consideraban edad avanzada la de sesenta aos, otros
la fijaron en setenta (Cuzzeri, ob. cit.). Queda librado a la apreciacin judicial"
(COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1965, pg. 199).
El cdigo de procedimiento civil italiano, en el artculo 692, dispone: "Quien
tiene fundado motivo para temer que lleguen a faltar uno o varios testigos cuyas
deposiciones pueden ser necesarias en una causa a proponer, puede pedir que
se ordene oirlos a futura memoria". Es decir, comprende tanto el caso del testigo de avanzada edad, como al enfermo o al que se halla prximo a ausentarse.
Sobre el punto, puede consultarse R E D E N T I , ENRICO: Derecho Procesal Civil, T . II,
pgs. 281 y 282.

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417

riar segn el estado de salud; aunque la enfermedad no sea grave,

el juez apreciar, prudencialmente, si en realidad existe peligro en el
caso. Quien pida la declaracin, por motivo de edad o de salud, debe
justificar el peligro en la demora mediante la agregacin de la partida de nacimiento o un certificado mdico, en su caso. En la ltima
especie, si el juez no considera suficiente la certificacin, podr ordenar, antes de admitir la declaracin, que un mdico de tribunales
examine al testigo e informe si existe la gravedad invocada.
Si el domicilio de la contraria o presunta contraria fuera conocido, debe ser denunciado para que se le cite a la audiencia y en
caso contrario, o de ser dificultosa la citacin y muy urgente la medida, deber citarse al defensor oficial, como lo dispone el cdigo
nacional (art. 327), al igual que cuando la ley guarda silencio; o
al agente fiscal, en el caso que as lo disponga la ley. Si algn incapaz
fuera o pudiera ser litigante, deber citarse tambin al defensor de
menores e incapaces.
"El diligenciamiento se har en la forma establecida para cada
clase de prueba..." (art. 327, cd. nac.), es decir, el procedimiento
para la declaracin, es el sealado para la prueba de testigos, que
se examinar en Tratado VI.
Los dems aspectos del procedimiento, comunes a toda medida
de instruccin cautelar, son materia de examen en el pargrafo 139.
135. Prueba de confesin.
La prueba de confesin provocada mediante posiciones, no se encontraba autorizada ante litem en el derogado cdigo de la Capital
ni se encuentra en aquellos que an hoy le siguen, puesto que la
declaracin jurada a la que se refera el artculo 57, inc. 19, tena
caractersticas de medida preparatoria y no cautelar y objeto limitado. Pero era admisible despus de contestada la demanda y en
artculo previo a la contestacin (arts. 125 y 126).
Segn lo expresado en el pargrafo 133, los cdigos de Entre Ros
(art. 921), San Juan (art. 1180 y Santa Fe (art. 272), con locuciones
ms o menos precisas, admiten toda clase de pruebas anticipadas.
27

418

TRATADO DE LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Los cdigos de Jujuy (art. 254) y La Rio ja (art. 263) no excluyen ninguna especie de prueba y los de la Nacin, Buenos Aires,
Misiones y Mendoza, admiten expresamente la de posiciones nicamente en "proceso ya iniciado" (arts. 326, in fine, los tres primeros
y 126, apart. II, el ltimo).
Como en el caso de los testigos, deber invocarse y probarse primafacie, el peligro en la demora que permite anticipar esta prueba.
Ese peligro puede derivar de circunstancias anlogas a las ya analizadas: edad, estado de salud, viaje al extranjero, etc., del litigante o
presunto litigante contrario.
"En cuanto a la forma de producir la prueba es la sealada por
los respectivos cdigos para la absolucin de posiciones e iguales
apercibimientos para el caso de incomparecencia o negativa a declarar y los efectos los mismos de la confesin ficta, en esta ltima
hiptesis.

136. Examen, inspeccin o reconocimiento judicial.

Esta importante medida probatoria consiste, segn el inciso 19 del
artculo 479 del cdigo procesal nacional en "el reconocimiento judicial de lugares o de cosas", o, como dice el artculo 202 del cdigo
de Mendoza, en "el examen judicial de personas, de lugares, cosas
o circunstancias idneas y pertinentes". Puede cumplirse con o sin
la concurrencia y asesoramiento de peritos y debe labrarse acta de lo
que, objetivamente, resulte del examen, inspeccin u ojeo, pudiendo
levantarse planos, relevamientos, reproducciones fotogrficas, cinematogrficas, o de otra especie, tanto de objetos, documentos o lugares,
con empleo de medios o instrumentos mecnicos, etc. (arts. 479 y
473, cd. proc. nac.).
*

Su anticipacin, antes o despus de iniciado el proceso, puede ser

de particular y decisiva importancia en cierta especie de procesos;
v. gr.: en los daos y perjuicios resultantes de choques de vehculos,
cadas de edificios, etc.
Los cdigos nacional, y de las provincias de Buenos Aires y Misiones admiten expresamente entre las medidas de instruccin pre-

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PREVENTIVA

419

ventiva, el reconocimiento judicial "para hacer constar la existencia

de "documentos, o el estado, calidad o condicin de cosas o de lugares" (art. 326, inc. 2), como tambin lo admite Mendoza "cuando
existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de cosas o la
calidad de estas ltimas..." (art. 126, apart. I I I ) 2 l b i s .
Los cdigos de Jujuy y La Rioja, incluyen entre los medios de
prueba la inspeccin o examen judicial (arts. 357 y 297, respectivamente) y no limitan, como ya dije, las medidas de instruccin preventiva (arts. 254 y 263).
El artculo 1180 del cdigo de San Juan, como constatacin de
hechos fuera de juicio, permite "sumaria informacin de testigos,
prueba pericial o de otra clase" y como la inspeccin ocular es prueba
especialmente prevista (art. 322 y 324), es evidente que puede ser
motivo de instruccin preventiva. Lo mismo el artculo 921 del cdigo de Entre Rios.
El cdigo de Santa Fe permite "igualmente, cuando por cualquier
circunstancia alguna persona se halle en peligro de perder su derecho, si no se admite desde luego la verificacin de un hecho, podr
producir sumaria informacin de testigos, prueba pericial y, cuando
existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la
calidad de estas ltimas, tambin solicitar una inspeccin judicial.. ."
(art. 273).
Como, en general, el ojeo, inspeccin ocular, examen o reconocimiento judicial, es facultad del juez (art. 479 del cdigo nacional
y 202 de Mendoza, entre otros), es claro que ste podr denegar la
admisin anticipada de este medio probatorio, no obstante haberse
acreditado el periculum in mora, si de la exposicin de los hechos
resulta, a su juicio, innecesario.
Pero es prudente que, ante la falta de conocimiento sobre la
21 bis "Quien tiene urgencia en hacer verificar, antes del juicio, el estado de
lugares a la calidad o la condicin de cosas, puede pedir, a tenor de los artculos
692 (vase nota anterior) y siguientes, que se disponga una comprobacin tcnica
o una inspeccin judicial..." (Art. 696, cd. proc. civ. Italia).

t
TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

420

prueba que haya de rendirse respecto al hecho que se trata de acreditar, admita la inspeccin o examen judicial, salvo casos de evidente
inutilidad.
4
137. 1 reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin
judicial.
An cuando este tema debe ser considerado en el Tratado VI,
puede que se pida un reconocimiento judicial anticipado fuera de
la circunscripcin judicial que corresponda al tribunal. El artculo
326 del cdigo procesal nacional nada dice al respecto, pero el carcter general del inciso 2? del mismo, puede plantear el caso.
De acuerdo a la segunda parte del artculo 382 "si se tratare de
un reconocimiento judicial, los jueces podrn trasladarse a cualquier
lugar de la Repblica donde deba tener lugar la diligencia".
En la exposicin de motivos de la ley 17.454 se dijo que "entre
las normas de carcter general figura tambin la que autoriza al juez
a trasladarse fuera del asiento del juzgado, pero dentro de la circunscripcin judicial, para recibir las pruebas que all deban diligenciarse" pero nada se dijo de la parte del precepto que comentamos.
Ni Palacio 22 ni Ayarragaray23 nos dicen cul es el valor del precepto frente al artculo 980 del cdigo civil que manda: "Para la
validez del acto, como instrumento pblico pues el juez debe volcar el reconocimiento en un acta, es necesario que el oficial pblico
obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del
acto, y que ste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones". Tampoco nada nos dicen
sobre el problema constitucional de la competencia territorial del
juez.
Todo acto cumplido por el juez fuera de su competencia territorial, ser un acto invlido, y en consecuencia, an cuando la ley
22 PALACIO,
II, pg. 167.

LINO

23 AYARRAGARAY,

tario al artculo 382.

E.: Manual..., T. % pgs. 320, 443 y 541; Derecho.,.,

CARLOS

A. y

DE

GREGORIO

LAVI,

J.

A.:

T.

Cdigo..., comen-

INSTRUCCIN

PREVENTIVA

421

instrumental permita al juez a trasladarse "a cualquier lugar de la

Repblica" slo sirve como una declaracin de buenos propsitos
para tratar de resolver cuestiones prcticas 24 .
En el Tratado VI, volveremos sobre el tema.

138. Prueba pericial.

Dentro de las medidas de instruccin preventiva, la prueba pericial 2 5 pericia in futurum es una de las ms usadas. Si bien algunos de los cdigos, como los que siguen al derogado de la Capital,
no la autorizan expresa, ni implcitamente, su uso resulta de disposiciones del cdigo de comercio, en ciertas hiptesis, que pueden
extenderse por analoga (artculos 197 y 456). En el fuero civil, el
criterio haba sido negativo por no existir ley expresa que autorizara
la prueba pericial anticipada 26 .
En cambio, en el fuero comercial, y en mrito a las disposiciones
citadas, haba sido admitida 27 , pero no una vez trabada la litis,
posiblemente por el equvoco conceptual ya sealado entre medidas
preparatorias y medidas cautelares28. No se percibe cul es la razn
24 El texto corresponde a la opinin personal del actualizador, no del doctor
PODETTI.

25 Vase el trabajo de Sents Melendo, citado en la nota 1.

26 "No corresponde hacer lugar como medida preparatoria de un juicio ordinario sobre daos y perjuicios, a la designacin de peritos que constaten el
estado de un campo arrendado, en vspera de vencer el contrato respectivo" (Cm.
Civ. 2' Cap., J. A., T. 29, pg. 482). "No puede producirse con carcter de
medida preparatoria la prueba pericial que solicita el comprador en subasta judicial de un inmueble y que se pide para preparar una accin por devolucin
de precio fundada en la menor superficie del inmueble" (Sup. Trib. San Luis,
L. L T. 56, pg. 115).
27 "Si bien procede como medida preparatoria, la comprobacin pericial de
los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cd. de Comercio) . . . " (Cm,
Com. Cap., L. L., T. 65 pg. 148). Anlogo: Cm. Com. Cap., L. L., T. 65,
pg. 148) . "Si ante la negativa del destinatario en recibir la cosa a raz de las
averas sufridas, el portador no solicit el depsito judicial de aqulla, con designacin de peritos para que certificaran sobre su estado (art. 197, cd. de
Comercio) . . . " (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1949-IV, pg. 234).
23 "Es improcedente una medida pericial en carcter de preparatoria del

422

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS
.r

CAUTELARES

para que una medida cautelar de prueba, procedente ante litem, no

pueda serlo una vez deducida la demanda o contestada, siempre
que no implique una restitucin del plazo legal para ofrecerla o
producirla.
Hoy, el problema en el orden nacional se halla superado por el
mencionado inciso 2? del artculo 326, que admite la pericia como
medida cautelar, ya sea anticipadamente, ya despus de trabada la
litis cuando razones de urgencia la hagan necesaria (art. 328). Adems, el artculo 809, siempre del cdigo procesal nacional, contempla
el caso del reconocimiento de mercaderas, cuando el comprador se
negase a recibirlas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada.
Al tratar del procedimiento, en el pargrafo 139 nos referiremos a
dicho precepto, no sin antes dejar constancia que tambin procede
dicho reconocimiento cuando la persona que deba entregar o recibir
mercaderas quisiera hacer constar su calidad o el estado en que se
encontraren 2 9 , como as tambin en el caso de depsito, segn ya
se sealara en el captulo anterior 30 .
Precepta el artculo 118 del cdigo de Entre Ros: "Podr igualmente pedirse la designacin de perito que establezca el estado, calidad o cantidad de las cosas que hayan de ser motivo de un litigio,
o que se practique una mensura que se estime necesaria. La pericia
se practicar con citacin de las partes interesadas, que podrn a su
vez indicar otros puntos sobre los que ella versar. En caso de urgencia y. si los dems interesados no pudieran ser citados, el juez sin
juicio una vez trabada la litis, mxime que el juicio se halla en estado de recibirse a prueba" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pg. 746).
Cabe agregar que el artculo 699 del cdigo procesal italiano, precepta:
"La instancia de instruccin preventiva puede proponrsela tambin en curso de
causa y durante la interrupcin o la suspensin del juicio. El juez provee por
ordenanza". Sobre el particular, puede verse REDF.NTI, ENRICO: Derecho Procesal
Civil, cit., T . I I , pgs. 2 8 2 y 2 8 3 ; CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I ,
pgs. 244 y 248.
29 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809; Crdoba, art. 1233; Entre Ros,
art. 928; La Rioja, art. 526, inc. 5?; San Juan, art. 1189; San Luis, art. 1264;
Santiago del Estero, art. 880; Tucumn, art. 603.
30 Vase: Crdoba, art. 1231; Entre Ros, art. 929; La Rioja, art. 526, inc. 3;
San Juan, art. 1187; San Luis, art. 1266; Santiago del Estero, art. 878; Tucumn,
art. 601.

INSTRUCCIN

PREVENTIVA

423

ms trmite designar de oficio el perito. La mensura se practicar

sin admitirse discusin, pudiendo orse al Departamento de obras
pblicas y no afectar derecho alguno". La pericia que la norma
autoriza, es una medida cautelar o de instruccin preventiva; en
cambio, la simple mensura slo puede considerarse como una medida
preparatoria.
Agrega luego el artculo 921: "Cuando por cualquier circunstancia
alguna persona se halle en peligro de perder su derecho si no se le
admite inmediatamente la constatacin de un hecho, podr producir
sumaria informacin de testigos, prueba pericial o de otra clase, con
citacin de la persona a quien haya de perjudicar o del ministerio
fiscal, en caso de no poder obtener el comparendo con la urgencia
requerida".
Con mayor generalidad an, admiten la medida los cdigos de
La Rio ja (art. 263) y Jujuy (art. 254), al no especificar o mencionar
cules medidas de prueba pueden ser anticipadas.
El cdigo de Mendoza
"cuando existiere urgencia
cosas o la calidad de estas
con amplitud, conforme a

permite el informe o dictamen tcnico

en comprobar el estado de lugares o de
ltimas, normas que deben interpretarse
sus fines.

El cdigo de Santa Fe ley 5531 super la confusin en que

incurra el anterior al englobar a las medidas cautelares de prueba
dentro de las medidas preparatorias, autorizando cualquier diligencia
preparatoria.
Ya se ha sealado en un principio que el cdigo santafecino ha
incluido dentro del ttulo quinto "Medidas cautelares", a la seccin I,
sobre "Aseguramiento de pruebas", que corresponden "sin perjuicio
de las medidas autorizadas en el art. 390" (medidas preparatorias).
En ella, tambin ya se seal, no se limitan las admisibles: " . . .la
produccin de las pruebas que les sean necesarias...", reza el artculo 272. Y por si ello fuera poco, el artculo 273 se refiere concretamente a algunas de ellas, entre las que encontramos a la prueba
pericial.
El cdigo de Tucumn posibilita el "dictamen pericial sobre

424

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

hechos o cosas que por el transcurso del tiempo puedan desaparecer

o alterarse" (art. 80, inciso 7?).
La pericia, en caso de proceder a ttulo de instruccin preventiva,
deber decretarse inaudita parte, pero realizarse con conocimiento
e intervencin de la contraria, salvo cuando resultare imposible por
razn de urgencia, en cuyo caso intervendr el defensor oficial
(arts. 327 y 809 del cd. proc. nac.), y siguiendo el procedimiento
que las respectivas leyes procesales sealan.

139. Procedimiento.
Expres ya (pargrs. 131 y 134), que la instruccin preventiva
procede ante y pendente litem, con algunas limitaciones en este ltimo
supuesto y siempre que no implique una restitucin de plazos. Es
por ello que el cdigo nacional, que admite la prueba despus de
trabada la litis, usa la expresin "anticipadamente" en el artculo 328.
Tambin se ha hecho referencia a que la instruccin preventiva
puede ser promovida por el actor o el demandado o quienes piensen
demandar o teman ser demandados y transcrib las disposiciones legales pertinentes (pargr. 134).
La competencia, como en todas las medidas cautelares, se determina por el proceso principal iniciado o a iniciarse (pargr. 22). Slo
en la hiptesis de imposibilidad de determinar la competencia territorial tratndose de acciones personales, por desconocerse el domicilio del presunto demandado o actor, el lugar en que se encuentre
o el de su ltima residencia (art. 5?, inc. 3"?, cd. proc. nac.) o
tratarse de persona incierta, puede admitirse la intervencin del juez
del domicilio de quien pide la medida. Pero no debe olvidarse que
existen normas que admiten que las medidas cautelares puedan ser
decretadas por jueces incompetentes, de modo que si la prueba se
produce, conforme con las disposiciones legales vigentes, no perdera
su eficacia por la incompetencia del juez que la recibi, debiendo
ser remitidas las actuaciones al juez que correspondiere intervenir
en el proceso principal (art. 196, cd. proc. nac.).

INSTRUCCIN

PREVENTIVA

425

En cuanto al reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin,

nos remitimos al pargrafo 137.
Sea que la instruccin preventiva se pida antes de la demanda
o despus de ella, debe formarse pieza separada y cumplirse los requisitos generales necesarios, segn el caso, sobre domicilios y personera.
"En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares dice el
artculo 327 del cdigo procesal nacional se indicar el nombre
de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los
fundamentos de la peticin". Similares requisitos exige el cdigo de
Jujuy. "19) La designacin del adversario y su domicilio si fuere
conocido; 29) La indicacin de los hechos y medios de prueba propuestos; 39) Los fundamentos de la peticin". O en otras palabras:
deber, quien pida la medida, indicar el nombre y domicilio de su
contrario o presunto contrario, si fuera persona cierta y determinada
y denunciar su domicilio real si fuera conocido. En caso contrario,
deber pedir la citacin del defensor oficial o del agente fiscal, segn
lo disponga la ley. A continuacin sealar si an no existe proceso
iniciado cul es el litigio que piensa iniciar o cree que se iniciar
en contra de l, con la mayor determinacin posible y los hechos
que considera pertinentes, es decir que, de no ser reconocidos, tendra
que probar en el referido proceso. Luego enumerar los medios de
prueba que se propone producir, y si se tratara de testigos, indicar
/ los recaudos que la respectiva ley procesal exige y acompaar o no
el interrogatorio, el pliego de posiciones o el cuestionario para los
peritos, segn lo establezca el cdigo procesal aplicable. Por ltimo,
indicar las causas de urgencia que justifican la instruccin preventiva. El segundo y cuarto recaudo constituyen presupuestos de las
medidas cautelares in genere: verosimilitud del derecho y peligro
en la demora. El primero lo apreciar el juez prudencialmente, como
en el caso del beneficio de litigar sin gastos (pargr. 145 del Tratado II, 12 edicin); el segundo debe ser probado prima facie. A
este presupuesto me he referido ya en los pargrafos 130, 131, 134
y 135, a los cuales me remito.
El cdigo de Crdoba, aun cuando refirindose en general a las
medidas previas, dispone: "Las expresadas diligencias preparatorias,
se pedirn con expresin del motivo por el cual se solicitan y del

426

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

litigio o pleito que haya de seguirse o cuya iniciacin se tema

(art. 384)".
Cumplidos los recaudos sealados y producida la prueba del
periculum in mora, el juez sin audiencia de la contraria (pargr. 130),
admitir la prueba si fuera procedente, "el juez acceder a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan dice el
artculo 327 del cdigo nacional, repelindolas de oficio en caso
contrario". "El juez decretar sin otra sustanciacin.. ." dice el
artculo 809.
Si la medida es aceptada, como en toda medida cautelar, la
resolucin es inapelable mientras no haya sido cumplida; en el caso,
rendida la prueba. Si la resolucin judicial es denegatoria, el solicitante de la medida puede apelar, pues le causa un gravamen irreparable. As lo disponen expresamente la mayora de los cdigos procesales 3 2 . El nacional, precepta: "La resolucin ser apelable nicamente cuando denegare la diligencia" (art. 327).
Ordenada la instruccin preventiva y fijada audiencia para la
declaracin de' testigos, la absolucin de posiciones, la inspeccin
ocular o la designacin de peritos (si no procediera su designacin
de oficio, en cuyo caso la audiencia sera para or a la contraria
sobre los puntos del dictamen), se citar a domicilio al litigante contrario o que presuntivamente ser el contrario del solicitante y, 'en
su defecto, al defensor oficial o al agente fiscal, segn lo mande la
ley procesal aplicable.
Recalcamos que, en los pedidos de prueba pericial anticipada
formulada en virtud o por aplicacin del artculo 326 del cdigo
procesal nacional, deber designarse de oficio un perito nico (art.
327). En el caso del artculo 809, del mismo ordenamiento legal, los
peritos, tambin designados de oficio, sern uno o tres "segn el
caso".
Ya hemos sealado en forma reiterada que para la recepcin
31 San Juan, art. 425;
Santiago del Estero, art. 406.
32 Crdoba, art. 386; Entre Ros, art. 120; Jujuy, art. 257; Mendoza, art. 112,
inc. 71?; San Juan, arts. 426 y 1184; San Luis, art. 138; Santiago del Estero, art.
408; Buenos Aires, art. 327; Misiones, art. 327; Tucumn, art. 81.

INSTRUCCIN

PREVENTIVA

427

de la prueba dispuesta por aplicacin de los preceptos mencionados

supra, "se citar a la contraria, salvo cuando resultare imposible por
razn de urgencia, en cuyo caso intervendr el defensor oficial"
(art. 327, cd. proc. nac.).
El cdigo de Crdoba, aun cuando refirindose en general a las
medidas" previas, al normar las informaciones para perpetuar memoria (ver pargr. 132), dispone que la prueba se recibir "con citacin
de la parte a que haya de perjudicar, o del ministerio fiscal en caso
de no poder obtenerse el comparendo de aqulla con la urgencia
requerida" (art. 1224) 33 .
Refirindose al aseguramiento de prueba, dice el cdigo de Jujuy
que "siempre que sea posible, las medidas se practicarn con citacin
de la otra parte. Caso contrario o cuando mediare urgencia excepcional, se realizarn con intervencin del defensor de ausentes, sin
perjuicio de su inmediata notificacin" (art. 258). "Si el adversario
fuere persona incierta o de domicilio desconocido, se dar intervencin al defensor de ausentes", reza el ltimo apartado del art. 263
del cdigo de La Rioja. Y en las informaciones ad perpetuarti dispone
que "sera parte necesaria en el trmite el fiscal" (art. 534). El cdigo
de Mendoza, despus de disponer que "estas medidas se practicarn
con citacin contraria" (art. 126, apart. IV), previene que "cuando
por la urgencia excepcional u otras circunstancias debidamente justificadas, no fuera posible la citacin contraria, un defensor oficial
deber intervenir en el acto en su representacin" (art. 126, apart. V).
El aseguramiento de pruebas, dice el cdigo de Santa Fe, se har
"con citacin de la persona a quien haya de oponerse o del ministerio
fiscal en caso de no ser posible el comparendo de aqulla con la
urgencia del caso" (art. 273).
"Toda informacin (ad perpetuavi) ser admitida con audiencia
del fiscal", dice el art. 580 del cdigo de Tucumn.
La citacin de la contraria o del agente fiscal o del defensor de
pobres y ausentes, tiene por objeto: a) el ejercicio de la facultad
33 Entre Ros, arts. 921 y 924; San Juan, art. 1180; Santiago del Estero,
art. 874.

428

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

de asistir a la recepcin de la prueba y proceder como estara autorizado a hacerlo si se tratara del perodo probatorio del proceso
definitivo, v, gr., preguntar, repreguntar y tachar a los testigos;
b) mediante el mismo medio de prueba, desvirtuar la existencia del
hecho que se intenta probar o acreditar el hecho contrario; c) ofrecer
otras pruebas, referentes al mismo litigio, siempre que se acredite la
existencia del peligro en la demora, y d) apelar el autor que acept
la instruccin preventiva, una vez producida y siempre que a su vez
no hubiera ofrecido pruebas.
El cdigo procesal nacional, y los de Buenos Aires y Misiones,
preceptan que "el diligenciamiento se har en la forma establecida
para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estar
a cargo de un perito nico, nombrado de oficio" (art. 327). Al reglar
el reconocimiento de mercaderas, establece: "Para el acto del reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas
escritas que considere pertinentes, citar a la otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilitacin de da y hora" 3 4 .
Con particular referencia a la prueba pericial, aclara el artculo
118 del cdigo de Entre Ros que "las partes interesadas" a las cuales
debe citarse, "podrn a su vez indicar otros puntos de pericia".
El cdigo de Corrientes, refirindose a las diligencias preparatorias, dice que se "proceder al examen en la forma prescripta para
el de testigos" (art. 80) y, en general, los cdigos procesales se remiten, para cada medio de instruccin preventiva que autorizan, a las
reglas de recepcin en el proceso ordinario; " . . .siguiendo el procedimiento en las disposiciones pertinentes del perodo probatorio en
el proceso ordinario", explica el artculo 126, apartado IV, del cdigo
de Mendoza.
As, pues, por aplicacin de esas reglas, la contraria puede repreguntar y tachar u observar a los testigos, interrogar al ponente
de las posiciones, proponer cuestiones para la pericia, hacer observaciones en la inspeccin ocular.
34

Cdigos: nacional, art. 809; Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.

INSTRUCCIN

PREVENTIVA

429

En cuanto a la facultad que sealo sub c, se basa en el principio

de igualdad, que impide negar a uno lo que se concede al otro
y en la ventaja de que la instruccin preventiva guarde unidad.
En las informaciones ad perpetuara o constatacin de hechos
fuera de juicio, algunos cdigos sealan un procedimiento diverso,
aun cuando con anlogos fines. El cdigo de Crdoba dispone que
"concluida la informacin se pasar en vista a la parte contraria o al
agente fiscal, para que manifiesten si tienen algo que observar respecto
de los testigos" (art. 1225), pudiendo tacharlos y producir la prueba
de tachas (art. 1226) 35 .
En cuanto al cdigo de Santa Fe, dispone: "Producida la prueba,
en un trmino prudencial que sealar el juez, se dar traslado a la
parte que hubiere sido citada o al agente fiscal para que manifiesten
si tienen algo que observar. Evacuada la vista y producida la prueba
de tachas, en su caso, a cuyo efecto el juez fijar el trmino que crea
conveniente, se archivar el expediente sin dictarse auto alguno
sobre su mrito" (art. 274). Ello as, por cuanto cumplida la finalidad
cautelar de la medida, su valoracin corresponder al juez del proceso
definitivo 36 .
Ms dudosa es la facultad de apelar de la medida, una vez producida la prueba, pues la disposicin comn, que he examinado
precedentemente, declara inapelable la decisin que la admite.
Ese es el principio general en las medidas cautelares, que se decretan
sin audiencia de la contraria, sin embargo ello no puede ser bice a
que se apele una vez producida la prueba, puesto que, como es fcil
advertir, esa prueba preconstituida ha de influir en el proceso definitivo y si bien, en general, no son apelables las resoluciones que
admiten la prueba, en el caso el objeto del recurso ser el de verificar
35 Entre Ros, arts. 922 y 923; San Juan, arts. 1181 y 1182; Santiago del
Estero, art. 875.
36 La segunda parte del artculo 698 del cdigo procesal civil de Italia dispone: "La prctica preventiva de los medios de prueba no prejuzga las cuestiones
relativas a su admisibilidad y eficacia, ni impide su renovacin en el juicio de
fondo. Las actas de la prueba no pueden producirse, ni reclamarse, ni reproducirse por copia en el juicio de fondo, antes de que los medios de prueba
hayan sido declarados admisibles en dicho juicio".

430

TRATADO DE LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

si se han cumplido los presupuestos de la instruccin preventiva y

especialmente si exista peligro en la demora. Debe, pues, aplicarse
lo dicho en el pargrafo 26.
JE1 cdigo de Crdoba, en las informaciones ad perpetuara, declara apelable el auto que las aprueba (art. 1227); el de San Juan,
las medidas preparatorias "si fuesen dirigidas contra un tercero qu
no haya de ser parte en el pleito... despus de llevarse a efecto"
(art. 426).
Como expliqu en los pargrafos 134, 135 y 136, la recepcin
de la prueba debe ajustarse, en cada caso, a las reglas fijadas en el
proceso de conocimiento para la especie correspondiente. As lo expresan, para la prueba de testigos, ios artculos 382, inc. 7*?, del de
Crdoba ("en cuanto sea posible"); 80 de Corrientes-, 117 de Entre
Ros; 421, 69, de'San Juan; 136 de San Luis; 79 de Salta, y 404, 79
de Santiago del Estero.
Los cdigos ms recientes de Mendoza, La Rioja y Jujuy, se remiten al procedimiento del proceso ordinario segn la especie de prueba
(arts. 126, IV, 263 y 258, respectivamente). As lo hace tambin el
nacional (art. 327). "
Cuando no existe disposicin expresa para cierta especie de pruebas o para todas ellas, la aplicacin analgica de las reglas estatuidas
para el proceso ordinario es de rigor.
En el supuesto de que se trate de instruccin preventiva ante
litem, existe algn plazo para iniciar el proceso definitivo? Hay
cdigos del pas y con referencia a las medidas preparatorias (que
engloban medidas cautelares sobre pruebas), que as lo disponen. "Las
diligencias pedidas por el que pretende demandar, no tendrn valor
alguno si no se entabla demanda dentro del trmino de quince
das de practicadas", dispona el viejo cdigo santafecino, y en
forma anloga se expresa el artculo 293 del cdigo de Jujuy, pero
esta norma ha de aplicarse restrictivamente, es decir, a las diligencias
preparatorias del artculo 291 que incluye produccin de pruebas,
pero no el aseguramiento de ellas instrumentado en otra parte del
mismo cdigo.

INSTRUCCIN

PREVENTIVA

431

Afirmo que, con referencia a las medidas de instruccin preventiva, la norma es errnea e injustificada. Ni existe, en el caso, restriccin alguna del derecho de la contraria, ni posible dao. No
creo necesaria la existencia de norma expresa que as decida la
perdurabilidad de la instruccin preventiva, puesto que, como he
explicado ms arriba, se trata de preconstituir una prueba y las
pruebas no caducan o prescriben como los procesos o las acciones,
sino que se extinguen naturalmente como cualquier cosa perecedera
o dejan de ser tiles cuando prescribe la accin. Por eso, cuando
los cdigos contienen disposiciones generales sobre medidas de cautela, ellas sern aplicables a cada especie de medida segn su naturaleza, y en las de prueba no puede jugar la caducidad reglamentada
para las que afectan bienes. Sin embargo y para evitar equvocos,
el artculo 269, inc. 4? del cdigo de La Rio ja, dispone en forma
expresa que "se exceptan (de la caducidad) las medidas relativas
a la anticipacin y aseguramiento de prueba". As tambin lo ha
hecho el cdigo de Santa Fe, en el artculo 275, al instituir: "La caducidad de las medidas preparatorias no es aplicable a los casos previstos
n los artculos precedentes" (de aseguramiento de pruebas).
El carcter de permanencia y de prueba preconstituida de la
instruccin preventiva se afirma en ciertos cdigos, como el de Tucumn, que al reglamentar, con la caracterstica confusin en esta materia, las informaciones ad perpetuam (pargr. 132), dispone que la
informacin aprobada se mandar protocolizar "y que se d testimonio a la parte" (art. 586).
La prueba as preconstituida se inserta, como ya dije (pargr.
130), en el proceso definitivo ya iniciado o a iniciarse, en el momento
procesal correspondiente, para ser merituada con las dems que all
se rinda.
Las costas de la instruccin preventiva son a cargo de quien la
pidi, sin perjuicio de repetirla si hubiere condenacin en ellas. As
lo dispone en forma explcita el artculo 425 del cdigo de San Juan.
Pero, si el pedido de instruccin preventiva fuere desestimado in
limine litis o revocada la providencia que lo admiti, despus de
producida, el curso de las costas seguir la regla general establecida
en el artculo 68 del cdigo procesal nacional.

432

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

139 bis. Produccin de prueba denegada.

La inimpugnabilidad declarada por el artculo 379 del cdigo
procesal civil y comercial nacional, como asi tambin por los de
Buenos Aires y Misiones, a los que eventualmente pueden adherir
otras provincias, respecto de las resoluciones del juez sobre produccin, denegcin y sustanciacin de las pruebas, puede dar lugar
a un particular e interesante caso.
La disposicin procesal mencionada admite la posibilidad de
que, negada alguna medida de prueba, "la parte interesada podr
solicitar a la Cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere
remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva".
Pero, como desde la fecha en que la medida fuere rechazada
por el juez, hasta el momento en que la Cmara deba entrar a
entender puede pasar mucho tiempo, incluso aos, no es aventurado
pensar que durante ese lapso hubiere motivos fundados o justificados para temer que aqulla "pudiera resultar imposible o muy
dificultosa", como prev el artculo 326. En consecuencia, y como
se trata de "prueba anticipada" y no de "medida preparatoria",
segn ya se sealara, nada obsta, en este caso, admitirla dentro de
las previsiones del art. 328 <Jel mismo cdigo nacional, que no limita
sus previsiones a la primera instancia.
Es claro que, peticionada y admitida su produccin, se seguir el
procedimiento ya sealado en el pargrafo 139, con las siguientes
particularidades: 1?) La medida debe haber sido pedida y rechazada;
2?) Se deben dar los requisitos exigidos en el artculo 326; 3?) Producida, no se glosar el expediente, debiendo ser reservada en secretara; 4?) El juez, que la rechaz en el perodo respectivo, no podr
valorarla en la sentencia ni hacer a ella alusin; 59) El que solicit y
obtuvo la produccin anticipada, deber replantear la procedencia
de dicha medida de prueba ante la Cmara, en la oportunidad sealada por el artculo 260, inciso 29, en forma fundada y sta resolverla
sin sustanciacin; 69) Si la Cmara declarase la procedencia de la
medida, mandar se eleven las actuaciones respectivas para su agregacin a la causa, como si hubiese sido rendida ante ella; 79) Si por
el contrario, confirmase la resolucin del juez que no la admiti
en su oportunidad, las actuaciones sern archivadas sin ms trmite.

TTULO

MEDIDAS

IV

CAUTELARES

LAS

SOBRE

PERSONAS

Captulo XVIII: Guarda de personas

28

CAPTULO

XVIII

GUARDA DE PERSONAS
140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La
guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matrimonio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso
por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de
ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y prdigos. - 145. La guarda
o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. 146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento.

140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas.

El tercer gnero de las medidas cautelares, en atencin a su materia, es el que comprende las medidas cautelares destinadas al resguardo o proteccin de las personas. El gnero comprende dos especies (pargr. 15): la guarda provisoria dej^sonas y la satisfaccin
de sus necesidades urgentes.
La antigua legislacin (procesal y sustancial) se refiere a la primera especie como depsito de personas. La expresin no es incorrecta, puesto que su sentido no es el mismo que el depsito de
cosas y en general no tiene otro alcance y significado que el de sustraer a una persona de un lugar o ambiente pernicioso o donde corra
peligro fsico o nioral o donde carezca de la necesaria libertad fsica
o de determinacin. Pero como el verbo depositar trae la imagen de
cosas y en el lxico comn no siempre se discierne la diferencia entre
uno y otro depsito, la legislacin d las ltimas dcadas hajsustituido la expresin depsito, por guarda (cdigo de Mendoza) o proteccin (cdigo de Jujuy) o usando indistintamente una u otra expresin (cdigo nacional), cuando a personas se refiere. Se evita as

436

TRATADO

DE LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

el equvoco conceptual y el empleo multvoco de la palabra depsito.

Es cierto que guardar y guarda tambin pueden referirse~a~cosas y
especialmente a animales, pero en derecho su empleo en esa acepcin
es poco comn. Y en las Partidas, con particular referencia a la tutela,
se emplea el vocablo: "Tutela, tanto quier dezir, en latn, como
guarda en romance, que es dada e otorgada... para guardar la persona del mo^o, e sus bienes..." (Part. 6?, tt. XVI, ley 1^).
La guarda de personas, como medida cautelar, tiene caracteres
comunes con las dems medidas cautelares, en cuanto a sus dos
primeros requisitos, que a veces se presumen, y en cuanto a su
provisoriedad. Y, naturalmente, en cuanto a su objeto, correlacionado
con la materia, que es la proteccinjdejas personas de peHgroscxteriores e internos, sobre su salad e integridad corporal, sobre su formacin moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto par- ticular. Tambin constituye un anUcipo de la garanta jurisdiccional,
ya que ha de dilucidarse luego si existe el peligro, y en su caso ha
de proveerse a la seguridad definitiva o sobre la capacidad o situacin
futura de la persona objeto de la medida cautelar. Pero, dentro de
la especie, existen notables diferencias cuando la guarda provisoria
se refiere a una persona que se presume incapaz o no, menor o mayor
de edad. La diferencia es clara en cuanto a los requisitos para decidir
sobre la guarda provisoria y en cuanto a sus efectos. Pinsese, por
ejemplo, en la situacin del presunto insano, que se considera peligroso para s o sus semejantes (art. 629, cd. proc. nac.) y en la mujer
casada en trmites de divorcio, que legislaba el art. 68, ley 2393;
entre el menor abandonado (leyes 10.903 y 14.394) y la menor que
intenta contraer matrimonio contra la voluntad de sus padres, tutores
o curadores (disenso) o los hijos del matrimonio en trance de
divorcio.
El cdigo de la Capital no contena norma alguna repecto a la
guarda provisoria de personas, pero s las tuvo la ley 14.237, y las
tuvieron y las tienen el cdigo civil y algunas leyes especiales. En
cambio, hoy la casi totalidad de los cdigos procesales argentino
instrumentan el depsito, guarda o proteccin de personas, sealando
los casos y procedimientos y, salvo los ms recientes, con gran uniformidad.

GUARDA

DE

PERSONAS

437

El nico cdigo que contiene, antes de la reglamentacin, y en

sustitucin de casos, un concepto general sobre la materia, es el de
Mendoza. "Procede la guarda de personas dice en los casos en
que las leyes la autorizan. Puede ser ordenada de oficio, a solicitud
del Ministerio Pblico o de interesados, en proceso pendiente o
antes de ser iniciado" (art. 127, apart. 1?).
Los cdigos de Jujuy, Santa Fe, Nacin, Buenos Aires y Misiones,
reglan la guarda de personas entre las medidas cautelares, pero a
diferencia del mendocino, en distintos incisos, se refieren a casos
concretos de procedencia1.
La ubicacin sistemtica de la materia, en los dems cdigos, es
. azs deficiente.
Los de San Luis y Tucumn, la ubican despus de los procedimientos especiales, en un ttulo separado como el de Tucumn o
como un captulo de autorizaciones y nombramientos de tutores y
curadores. El cdigo de La Rioja como ttulo de los procedimientos
especiales, en un pot-pourri donde aparecen cosas bien diversas y
que parece no se encontr otro lugar donde ser colocada. Los cdigos
de Santiago del Estero, San Juan, Entre Ros y Crdoba, con el tan
socorrido como impropio rtulo de actos de jurisdiccin voluntaria.
Aun cuando el problema sustancial que la motiva es ajeno a esta
obra, me parece oportuno referirme, en este lugar, a la guarda provisoria de restos humanos. Con relativa frecuencia se plantean cuestiones entre parientes sobre el mejor derecho a guardar los restos
de sus deudos2, o bien, sobre el dominio, por posesin treintaal,
de mausoleos y la pretensin de retirar los restos humanos all depositados. En esos eventos, puede ser necesario disponer la guarda provisoria de esos restos, mientras se dilucidan esas cuestiones. No parece
razonable aplicar por analoga disposiciones sobre embargo preventivo, como alguna vez se ha hecho 3 , sino las normas respecto a guarda
de personas ya que de despojos de stas se trata. Si el juez puede
1 Nacional, art. 234; Santa Fe, art. 291; Buenos Aires, art. 234; Misiones,
art. 234.
2 Vase el fallo de la Cmara Civil que se registra en /. A., T. 48, pg. 155,
y la erudita e ilustrativa nota de ENRIQUE DAZ DE GUIJARRO.
3 "El art. 447
(hoy 210, inc. 4?) del cdigo de procedimiento civil es

438

TRATADO DE

LAS MEDIDAS CAUTELARES

disponer la guarda proteccin provisoria de personas mayores o

menores, en determinadas situaciones de peligro, es obvio que tambin podr ordenar a una institucin pblica, como la Municipalidad, la guarda o conservacin provisoria de restos humanos en
peligro de ser profanados por las disputas de sus parientes o llevados
al osario comn, mientras se decide cul ha de ser el lugar de su
reposo definitivo.

141. La guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad

de matrimonio.
Dispona el artculo 68 de la ley 2393 que "puesta la accin de
divorcio, o antes de ella en caso de urgencia, podr el juez a instancia
de la parte, decretar la separacin personal de los casados y el depsito
de la mujer en casa honesta, dentro de los lmites de su jurisdiccin . . . " .
Instrumentando este precepto, dice el inciso 1? del artculo 1152
del cdigo de San Luis que podr decretarse el depsito "de mujer
casada que haya intentado o contra quien se intente demanda de
divorcio, nulidad de matrimonio, o querella de adulterio" 4. La solicitud poda ser hecha por la mujer o por otra persona a su ruego
(art. 1154) 5 o por el marido aun antes de promovido el proceso. El
juez "informado de los hechos informacin que no poda ser otra
que la existencia del proceso principal o el anuncio del mismo justificando el vnculo o invocando las causales decretar el depsito,
aplicable por analoga en el juicio por restitucin de restos humanos." "La
orden de depsito de los restos humanos, cuya restitucin se demanda, en lugar
especial, a la disposicin del juzgado durante la tramitacin del juicio, no causa
agravio..." (Cm. Civ.
Cap., J. A., T. 48, pg. 452).
* Crdoba, art. 1182, inc. 19; Entre Ros, art. 869, inc. I?; Jtijuy, art. 280,
inc. 19; La Rioja, art. 537, inc. I'; San Juan, art. 1145, inc. 1'; Santiago del
Estero, art. 843, inc. 1"; Tucumn, art. 534, incs. 1' y 2"; Santa Fe, art. 291,
inc.
5 Crdoba, art. 1184; Entre Rios, art. 871; Jujuy, art. 281, 1 parte; La Rioja,
art. 538; San Juan, art. 1147; Santiago del Estero, art. 845, 1 parte; Santa Fe.
art. 292; Tucumn, art. 535.

G U A R D A D E PERSONAS

439

procurando el acuerdo de la mujer y del marido. .. respecto de la

casa en que deba aqul verificarse" (art. 1155) 6.
El cdigo de Crdoba, en carcter informativo, dispone la concurrencia del juez al hogar conyugal, para escuchar a la mujer, sin
la presencia del marido (art. 1185) 7. Y agrega el artculo 1189 que
si el depsito se pidiera ante litem, quedar ste sin efecto si el proceso no se iniciara en el plazo de treinta das 8 , plazo que debe
contarse desde la fecha en la cual se cumpli la medida cautelar.
Ni la ley de fondo, ni las normas procesales entonces vigentes,
mostraban el objeto de este depsito o guarda, ni sus caracteres. El
objeto o mejor dicho objetos o causa de esta medida son evidentes
y si bien algunos han desaparecido con la evolucin de las costumbres,
otros subsisten y siguen siendo actuales. Tenemos, en primer lugar,
los inconvenientes y el peligro derivados de la convivencia durante
la secuela del proceso por divorcio. Cualquier abogado de experiencia
y todos los jueces del fuero civil saben cmo se exacerban las pasiones
y enconos de los cnyuges, hasta trasuntar verdadera aversin u odio.
Responde, pues, a los fines de cualquier medida cautelar la separacin
provisoria de los cnyuges y la consiguiente separacin de viviendas.
En segundo lugar, y como una consecuencia de aquella situacin,
puede resultar difcil la libre determinacin de la mujer en algunos
casos al menos, necesaria para disponer el proceso y procurarse
la prueba. En tercer lugar, tenemos el problema del domicilio conyugal, ya que "la mujer est obligada a habitar con el marido dondequiera que ste fije su residencia" (art. 53, ley 2393). En la prctica,
la mujer, en trance de divorcio, sin recurrir a su depsito provisorio,
abandonaba el hogar con una simple constancia policial o sin ella,
con el inconveniente de que ms tarde deba probar que el abandono
6 Crdoba, art. 1186; Entre Ros, art. 872; Jujuy, art. 282; La Rioja, art. 540,
inc. 2 9 ; San Juan, art. 1149; Santiago del Estero, art. 845, 3 parte; Santa Fe,
art. 292, 3 parte; Tucumn, art. 536, 2* parte.
1 Entre Ros, art. 872; Jujuy, art. 281, 2* parte; San Juan, art. 1148; Santiago del Estero, art. 845, 2* parte; Santa Fe, part. 292, 2 parte; Tucumin, art.
536, 1 parte.
8 Entre Ros, art. 875; Jujuy, art. 283, reduce el plazo a 15 das; San Juan,
art. 1152; San Luis, art. 1160; Santiago del Estero, art. 848; Santa Fe, art. 295;
Tucumn, art. 539.

TRATADO DE LAS MEDIDAS

440

CAUTELARES

no fue malicioso y voluntario, si el marido invocaba el hecho como

causal de divorcio (art. 67, inc. 7?).
Podr objetarse que aceptado el principio de "igualdad jurdica
de los cnyuges", haba perdido vigencia el art. 53 de la ley 2393.
Pero tal razonamiento, que lleva a la conclusin prctica de que
pueden" existir dos domicilios conyugales, olvida que la igualdad
jurdica, que puede ser reconocida por las leyes, debe condicionarse
a la igualdad de situaciones y circunstancias naturales, contra las
que el legislador nada puede, y a la necesidad jurdica de que toda
sociedad o asociacin humana tenga un gobierno; a las costumbres
y, por lo general, a la diversa naturaleza de algunas de las actividades de los cnyuges, que hacen absurda su total y absoluta equiparacin. O se instituye un rgano del Estado que resuelva, diariamente y sin forma de proceso, las divergencias entre los cnyuges,
o debe subsistir, en algn grado, la autoridad marital y el domicilio
conyugal elegido por ste, claro est dentro de lo humanamente
posible, en acuerdo amistoso con la mujer.
El cambio operado en las costumbres y la mayor independencia
de la mujer hizo que esas circunstancias se fueran reflejando en los
fallos de tribunales y as lleg a declararse que la facultad judicial
no iba ms all de la determinacin del lugar de la residencia provisoria 9 , concepcin que, segn Rbora, estaba orientada hacia leyes
como la francesa de 1886 "o como el cdigo civil suizo, de 1907,
cuyo artculo 145 confiere al juez amplias facultades para considerar
la situacin y resolverla" 1 0 .
La ley 17.711, del 22 de abril de 1968, por el inciso 7? del
9 "El depsito de la esposa (art. 68, ley de matrimonio civil) slo tiene de
tal el nombre, pues en realidad consiste en la autorizacin concedida a la misma
para que resida en determinado lugar, siendo potestativo del tribunal la designacin de la casa" (Cm. 3* Civ. y Com. Rosario, Juris [Santa Fe], T. 1, pg.
526; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 370). "La facultad conferida a los
jueces por el artculo 68 de la ley de matrimonio, es la de fijar la residencia
provisional de la cnyuge mientras se tramita el juicio de divorcio..." (Cm.
Civ. Cap., sala' D, L. L T. 83, pg. 504; /. A., 1956-IV, pg. 186; G. F T. 217,
pg. 176; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 370).

10 R B O R A , J U A N CARLOS:

T. II, pg. 513.

Instituciones de a familia, ed. Kraft, lis. As.,

1946,

G U A R D A D E PERSONAS

441

artculo 2?, sustituye el artculo 68 de la ley 2393, por el siguiente:

"Deducida la accin de divorcio o antes de ella en caso de urgencia,
podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal...". Es decir, ha desaparecido de la ley "el depsito
de la mujer en casa honesta dentro de los lmites de su jurisdiccin. . . " . Hoy la medida cautelar consistir simplemente en la determinacin de cul de los cnyuges se retira del hogar conyugal.
Ya con la vigencia del texto anterior se haba aceptad que no
exista un depositario o guardador (pargrs. 32 y 33), y se haba
declarado que poda ser el marido quien abandone el hogar y el
depsito o guarda de la mujer se cumpla con ese solo hecho.
Como toda medida cautelar la decisin de si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal es mudable y provisoria,
-de modo que puede cambiarse, y termina con la sentencia definitiva.
Si la accin es rechazada, podr rehacerse el domicilio conyugal si
se produce la reconciliacin, o continuar la separacin de domicilios, como una consecuencia fctica de la separacin de hecho. Si
la demanda es acogida, desaparece definitivamente el domicilio conyugal a menos que se produzca la reconciliacin si el proceso era por
divorcio y cada cnyuge elige libremente su propio domicilio, sin
perjuicio de la restriccin que puede resultar de habrsele otorgado
la tenencia de hijos menores.

142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso por

disenso.
El proceso por disenso se hace necesario cuando existe oposicin
al matrimonio (arts. 20, 21, 23, 24, 31 y 32 de la ley 2393, modifio-bis "El artculo 68 de la ley 2393 al disponer que a instancia de parte
se podr decretar la separacin de los esposos y el depsito de la mujer en casa
honesta, no sienta un privilegio con respecto a un determinado cnyuge para
que contine en el uso y goce de la residencia comn y, por tanto, el derecho
que pueda tener cualquiera de ellos a ocupar la vivienda con exclusin del otro
es una cuestin de hecho que debe resolverse con arreglo a las modalidades de
cada caso" (Con abundante cita de fallos de diversos tribunales, Digesto Jurdico
La Ley, T. I, pg. 309, n? 1336).

442

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

cada por el artculo 2"? de la ley 17.711). Algunos cdigos procesales

reglan el procedimiento a seguir en caso de disenso o en caso de
"menores o incapaces sin padres, tutores o curadores" (art. 801, cd.
proc. nac.).
En tal situacin puede ser necesario el depsito o guarda de la
mujer, inter se sustancia y decide la oppsicin o pedido de autorizacin.
El artculo 234 del cdigo procesal nacional dispone que podr
decretarse la guarda "de mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio.. . contra la voluntad de sus padres o tutores"
(inc. 19) n ., El pedido, la informacin necesaria del juez y la cesacin del mismo, cuando no se promueve el proceso por disenso, se
encuentra reglamentado, en general, en los cdigos provinciales, en
forma anloga al que hemos visto sobre mujer casada. Instituye el
artculo 1190 del cdigo de Crdoba que "el depsito de la mujer que
pretende contraer matrimonio, cesar si se denegara la licencia o si
desistiese de sus pretensiones. En tales casos el juez la volver a casa
de sus padres, o tutores, dejando constancia en el expediente formado
al respecto" 12 .
En el caso de que se desestime la oposicin, autorizndose el
matrimonio, desde ese momento cesa tambin el depsito o guarda
de la menor, como es obvio, y resulta del art. 283, 29 ap., del cdigo
de Jujuy.
Desde luego que se trata de cuestiones claras, pues tratndose del
depsito o guarda provisoria por razones circunstanciales o determinadas, debe caducar cuando la causa que lo motiv haya cesado.
Tratndose en el caso de mujer menor de edad, debe estimarse
que en algn grado asume responsabilidad el dueo de la casa donde
se cumple la medida y que puede hablarse del guardador. En efecto,
11 Buenos Aires, art. 234, inc. 1?; Crdoba, art. 1182, inc. 2 9 ; Entre Ros,
art. 819, inc. 2 ' ; Jujuy, art. 280, inc. 2?; La Rioja, art. 537, inc. 2'; Misiones,
art. 234, inc. 1'; San Juan, art. 1145, inc. 2?; San Lilis, art. 1152, inc. 2'; Santiago
del Estero, art. 843, inc. 2'; Santa Fe, art. 291, inc. 2'; Tucumn, art. 554,
inc. 39.
12 Entre Ros, art. 876; Jujuy, art. 283, 2 parte; San Juan, art. 1153; San
Luis, art. 1161; Santiago del Estero, art. 849; Tucumn, art. 540.

G U A R D A D E PERSONAS

443

los padres, tutores o curadores quedan impedidos o dificultados en

el ejercicio de sus deberes durante el lapso que dure el depsito o
guarda presumiblemente breve y alguien ha de velar por la salud
fsica y moral de la menor.

143. La guarda del presunto insano.

Antes o durante el proceso por insania n, puede ser necesaria la
guarda de la persona del presunto insano, sin perjuicio de la asistencia jurdica del curador provisorio. Ella responde a salvaguardar
la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o pblico
en general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aqul.
"Cuando la demencia apareciere notoria e indudable dice el
artculo 629 del cdigo procesal nacional, el juez de oficio adoptar las medidas establecidas por el artculo 148 del cdigo civil,
decretar la inhibicin general de bienes y las providencias que crea
convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles
y valores".
"Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para
s o para terceros, el juez ordenar su internacin en un establecimiento pblico o privado".
A su vez el artculo 630 instituye que "cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez
deber tomar conocimiento directo de aqul y adoptar las medidas
que considere necesarias para resolver si debe o no mantenerse la internacin", es decir, si la medida de cautela en cuanto a su guarda
es o no procedente.
Al reglamentar el proceso por insania, los cdigos provinciales
tambin autorizan al juez, cuando la demencia fuese notoria y exis13 El examen del proceso por insania se hizo en la primera edicin del
Tratado III, De la tercera (Cap. XIII). Posteriormente, promulgada la ley
14.237, se actualiz lo dicho, desde el punto de vista legislativo, en el Apndice
del Tratado I, De la competencia. En la segunda edicin de aqul Tratado, se
volver a actualizar el tema de acuerdo a la ley instrumental vigente.

444

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

tiese peligro por la naturaleza de sta, a disponer la internacin provisoria del denunciado 14 .
Pero, aun cuando las ieyes procesales guardasen silencio al respecto,
la medida provisoria de custodia del presunto insano puede ser decretada por los jueces y es propia de la funcin jurisdiccional y de
la naturaleza del proceso. Por otra parte, resultara de la aplicacin
analgica del artculo 482 del cdigo civil, al que nos referimos ms
abajo.
El guardador, en el caso, es el director del establecimiento donde
se le interne, sin perjuicio de la vigilancia del curador provisorio y
del asesor de menores e incapaces.
La designacin del curador provisorio implica tambin una guarda
de la persona del presunto insano, especialmente en cuanto a sus
derechos y facultades en el proceso, que son ejercidos por aqul.
Tanto la internacin, como el nombramiento de curador provisorio, son medidas cautelares y como tales esencialmente interinas y
mudables y terminan con el proceso. Si de los informes mdicos resulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internacin;
puede cambiarse el lugar de sta y tambin ser reemplazado el curador provisorio.
Desestimada la demanda, ambas medidas cesan, y si se declara en
definitiva la incapacidad, el curador provisorio es reemplazado por
el representante legal definitivo, y la internacin si fuese necesaria pierde los caracteres de medida cautelar, aun cuando tenga un
objeto anlogo.
Cabe hacer notar que, durante el proceso el juez podr decretar
tambin el cese de la internacin cuando su innecesariedad surja del
informe que los mdicos deban presentar de acuerdo al artculo 631
del cdigo procesal nacional.
Asimismo, el juez del proceso podr decretar la fiscalizacin del
rgimen de internacin facultad que le confiere el artculo 636
n Buenos Aires, art. 623; Entre Ros, art. 611; Mendoza, art. 307, inc. 3?;
Misiones, art. 629; Jujuy, art. 421, inc. 4?; La Rioja, art. 518, inc. 2? d; San
Luis, art. 1131.

G U A R D A D E PERSONAS

445

disponiendo que el curador provisional y el asesor de menores e incapaces visiten peridicamente al internado e informen sobre la evolucin de su enfermedad y rgimen de atencin a que se encontrare
sometido. En este caso, como puede tratarse de un informe no tcnico-cientfico, y la apreciacin personal del curador puede ser equivocada, el juez de la causa dispondr nuevos informes mdicos tantas
veces cuantas fuere necesaria a su juicio; ms an cuando ciertas
enfermedades mentales no son tan notorias como otras.
"Asimismo, podr disponer que el director del establecimiento
informe peridicamente acerca de los mismos hechos", reza en su
parte final el artculo 636 del cdigo procesal nacional. Es evidente
que ste puede ser el informe ms acertado sobre la evolucin de
la enfermedad, por razones obvias, pero no excluye la posibilidad
-r-si el juez lo considera necesario del informe mdico de una junta
o de los mdicos forenses.
. Todas estas disposiciones estn en concordancia con reglas existentes en la ley sustancial, siendo de particular importancia al caso,
por establecer reglas procesales, el artculo 482 del cdigo civil (texto
segn la ley 17.711), que precepta: "Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las
personas que por padecer enfermedades mentales. .. pudieren daar
su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha
internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial" (primera parte).
En el caso, el juez deber avocarse de inmediato al conocimiento
de la internacin que, como medida cautelar, ha sido dispuesta por
la autoridad policial, dado que se trata de una peligrosa restriccin
a la libertad, y no olvidar que es a l a quien la sociedad ha investido del poder de ejercer la tutela jurdica, tan necesaria para una
efectiva garanta de los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Nacional. Para ello, requerir el inmediato informe de dos
mdicos forenses (conf. art. 625), resolviendo el mantenimiento o
cesacin de la internacin.
A su vez "a pedido de las personas enumeradas en el artculo 144
cdigo civil el juez podr, previa informacin sumaria, disponer
la internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades

446

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

mentales, aunque no justifiquen la declaracin de demencia... debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongar ms de lo indispensable y an evitarla, si
pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos" (art. 482, 2?- parte, cd. civil). Obsrvese que
en este caso la enfermedad no justifica la declaracin de demencia,
no obstante lo cual el juez puede dictar la medida cautelar de la
internacin "que no se prolongar ms de lo indispensable", dado
el carcter de la misma.
144. Guarda de ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y
prdigos.
La ley 17.711 incluy, como artculo 152 bis del cdigo civil, la
posibilidad de inhabilitar judicialmente los ebrios habituales, drogadictos, disminuidos mentales que no llegan al supuesto del artculo 141 y prdigos.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, promulgado
con anterioridad a la ley de reformas citada, no contiene entre sus
disposiciones un procedimiento especial para esos casos, pero los cdigos de la provincia de Buenos Aires (art. 632) y Misiones (art.
637 bis) 1 5 prevn la aplicacin de los preceptos del proceso de inhabilitacin por declaracin de demencia. Nos remitimos, pues, a lo
dicho en el pargrafo anterior.
145. La guarda o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio.
Conforme con los artculos 264 y 265 del cdigo civil, la guarda
de los hijos menores habidos en el matrimonio, es uno de los deberes-derechos inherentes a la patria potestad, que corresponde al
15 La ley 444, de la provincia de Misiones, por la que se adoptara el cdigo
procesal civil y comercial nacional, ha excluido del artculo 637 bis (art, 8 de
la ley) a los toxicmanos (Ver Boletn Oficial provincial del 29 de enero de
1969), apartndose as de su modelo, el artculo 632 del cdigo procesal de la
provincia de Buenos Aires.

G U A R D A D E PERSONAS

447

padre y en su defecto a la madre. Pero cuando se produce la situacin

prevista en el artculo 68 de la ley 2393 (modificada por ley 17.711),
existe separacin de hecho sin proceso por divorcio, se demanda la
prdida o la suspensin de la potestad del padre o su recuperacin
(arts. 307, 308 y 309 del cdigo civil; 12 de la ley 10.903 y 7 de la
ley 14.394), y en casos anlogos, la patria potestad queda limitada y
los jueces pueden disponer medidas cautelares sobre los menores,
concernientes a su tenencia provisoria por uno de los cnyuges o
su guarda por un pariente o en un establecimiento educacional
idneo. As lo dispone el artculo 4 de la ley 10.903, y en particular
el artculo 68 de la ley 2393 (mod. ley 17.711), cuando establece; "Deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia,
podr el juez... determinar a quien corresponde la guarda de los
hijos con arreglo a las disposiciones de este cdigo...".
Se trata de una medida cautelar: la guarda provisoria de los menores, en razn de la ruptura que puede ser transitoria de la
convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe
pasar el padre a los hijos menores, en la hiptesis de que no resulte
ser el guardador (ver art. 68, ley 2393, modif. ley 17.711).
La guarda (tenencia) debe ser atribuida al padre ms apto para
el cuidado moral y material del menor, para determinar lo cual debe
tenerse en cuenta lo dispuesto para la tenencia o guarda definitiva
por el artculo 76 de la ley (modificado por ley 17.711). Slo excepcionalmente puede recurrirse al arbitrio de designar guardador
a un tercero, de reconocidas prendas morales, o a un establecimiento
de educacin16. Es el inters supremo de los menores lo que debe
16 "La internacin en un colegio, de un menor bajo tenencia de sus padres,
resulta a veces la nica solucin posible, que debe reservarse para casos extremos" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 65, pg. 415; J. A., 1952-II, pg. 83).
"Pese a ser verdad de que no surge de autos ningn cargo que tenga suficiente
gravedad como para justificar el quebrantamiento que motu propio ha hecho
la menor respecto de lo decidido sobre su tenencia a cargo de la madrecorresponde colocar a la misma en un establecimiento del Consejo Nacional
del Menor, si existe actualmente entre ambas un distanciamiento espiritual que
hace insostenible la vida en comn. Tal medida es aconsejable hasta que se
torne viable, despus de cierto tiempo y con mayor serenidad de nimo, la final

448

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

tener en cuenta el juez al disponer la guarda provisoria17 "el juez

decidir el rgimen ms conveniente al inters de los hijos, segn
las circunstancias del caso", reza el artculo 76 citado, como el ejercicio delegado del patronato, que debe atender "a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor" (art. 4, ley 10.903).
Como toda medida cautelar la guarda provisoria es esencialmente
interina' y mudable y puede ser variada o dejada sin efecto, cuando
las circunstancias del caso as lo aconsejen 18 .
Antes de iniciado el proceso, al demandar y responder, o durante
el curso del mismo pero antes de la sentencia definitiva, puede ser
pedida la tenencia o su cambio o modificacin, por cualquiera de
los cnyuges o el asesor de menores o decretada de oficio por el juez.
En algn caso, y tratndose de menores capaces de expresar sus propios deseos y'necesidades, puede ser til que el juez o el asesor de
menores e incapaces les escuchen antes de resolver su guarda provisoria o su cambio. El procedimiento es meramente informativo 1 9 ,
reconciliacin de quienes se encuentran lamentablemente separados" (Cm. Civ.
Cap., sala F, L. L., T. 97, pg. 208; J. A., 1959-VI, pg. 418; Digesto Jurdico La
Ley, T. I, pg. 1510, donde tambin se citan otros casos) .
Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pg. 192. "Con la iniciacin del juicio de divorcio, queda restringida la patria potestad de los padres
sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez, quien,
en el curso del pleito puede decretar las medidas que mejor consulten los intereses de aquellos" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-III, pg. 687) . "Enderezadas las
decisiones judiciales, en materia de tenencia de hi jos, sobre todo al bien de stos,
es obvio que -pueden ser revistas, sin reatos de formalidad alguna, cada vez
que se entienda vulnerado o comprometido ese supremo inters." (Cm. Civ.
Cap., sala F , L . L T. 111, pg. 676).
18 "La tenencia de un hijo acordada a uno de sus padres, no importa una
decisin definitiva con el carcter de cosa juzgada, frente a un evento posterior,
puesto que las medidas judiciales en esta materia son susceptibles de modificacin
segn convenga al inters del menor" (Cm.
Civ. y Com. La lata, L. L.,
T. 65, pg. 689; J. A., 1953-1, pg. 192). Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala D, J. A.,
1952-11, pg. 83. Vase tambin el fallo citado en ltimo trmino en la nota
anterior, y Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-VI, pg. 282.
"En el incidente de tenencia provisional de hijos, no es necesario producir
una prueba completa, bastando al efecto los antecedentes que prima jacte
ofrezcan los autos" (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., T. 18, pg. 199). "Para otorgar la
tenencia provisoria de los hijos menores no siempre es necesaria la apertura a
prueba de la causa, pudindose fundar en las constancias existentes en la misma
(Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-V, sec. reseas, pg. 387). "Si el magistrado

G U A R D A DE

PERSONAS

449

pero la decisin es apelable, con o sin efecto suspensivo, segn la

urgencia de proteccin de los menores de los cuales se dispone.
Dada la naturaleza y el objeto de la medida y el inters que en
ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro
cnyuge y parece ms conveniente oir a ambos.
El artculo 67 bis del cdigo civil (texto segn la ley 17.711),
establece la posibilidad de divorcio por mutuo consentimiento. La
ltima parte del mismo, dispone: "La decisin judicial determinar,
a instancia de partes, cual de los cnyuges quedar al cuidado de
los hijos, para lo cual tendr en cuenta lo que aqullos acuerden,
si el inters superior de los menores no aconsejare otra solucin.
En cualquier caso, podr modificarse ulteriormente lo resuelto, segn
, lo aconsejen las circunstancias".
Esa debe ser la regla general, no slo para el caso que fuera
previsto, sino para todos aquellos en que deba disponerse la guarda
o tenencia. Lo que los padres "acuerden" (conciliacin), no obliga
al juez, ya que, como seal, el inters en juego es principalmente
el de aqullos; pero, como debe suponerse que stos habrn tenido
en vista dicho inters, la no aceptacin del arreglo debe producirse
en casos excepcionales y cuando sea evidente su inconveniencia. Va
de suyo que debe ser odo el asesor de menores e incapaces (arts. 59
y 493, cd. civil).
La medida caduca con la sentencia definitiva, sea que acoja o
desestime la demanda y con la reconciliacin. Si se acoge la demanda,
el juez proveer lo que corresponda respecto a los hijos menores,
conforme a las reglas establecidas en los arts. 76 y 77, ya citados, de
la ley y con la restriccin que establece el art. 72.
acta como juez tutelar de menores para lograr un mejor arbitrio en la tenencia
que se discute, su libertad, como director material del proceso, es amplia para
poner en claro los hechos controvertidos" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 97,
pg. 243) . "Cuando la tenencia provisional de los hijos se plantea antes de la
sentencia, sin antecedentes que permitan modificar una situacin de hecho que
no perjudica a los menores, el juez no est limitado a resolver el caso dentro
del artculo 76 de la ley de matrimonio, sino apreciando las circunstancias de
cada caso, sin perjuicio de lo que en definitiva corresponda" (Cm. Ap. Tucumn, L. L T. 84, pg. 581) . Otros casos: Digesto Jurdico La Ley. T. I, pg. 1499.
29

450

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

Si la demanda y reconvencin, en su caso, son desestimadas, y la

unidad conyugal no se reconstituye, la tenencia continuar de hecho,
sin peijuicio de la intervencin del juez, en caso necesario, como
veremos a continuacin.
La guarda provisoria debe cumplirse dentro de la circunscripcin
territorial donde el juez ejerza su competencia, siendo necesaria su
autorizacin para sacar de ella a los menores.
El guardador debe cumplir con las obligaciones consiguientes al
cuidado fsico, espiritual y moral del menor, bajo la vigilancia del
asesor y la superintendencia del juez. Cuando el guardador no sea
uno de los" padres, la vigilancia debe ser extremada y el juez puede
fijar las reglas o normas a las cuales ha de ajustarse.
En el caso de separacin de hecho posterior a la sentencia desestimatoria del divorcio o sin que se haya iniciado el proceso, los
jueces, ejerciendo las facultades que les concede el artculo 4, ley
10.903, y por aplicacin analgica del artculo 68, ley 2393, pueden,
tambin, disponer la medida cautelar que me ocupa 20 /
El proceso por nulidad de matrimonio puede tambin originar
la necesidad de resolver sobre la guarda provisoria de los hijos menores, como en el caso de divorcio.
Los1 procesos que se originan solicitando la prdida o suspensin
d? la patria potestad o la reintegracin en ella, como los frecuentes
por entrga o devolucin de hijos encomendados a terceros, pueden
tambin dar lugar a la necesidad de proveer a la guarda de menores
y con mayor urgencia. Aqu es probable que haya de recurrirse a la
guarda de terceros o de establecimientos educacionales.
20 "El juez puede acordar a la esposa la tenencia provisional de un hijo,
aunque no se haya iniciado el juicio de divorcio, ni ser un caso de urgencia,
si entre los cnyuges existe una separacin de hecho" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A.,
T. 74, pg. 1003). Es particularmente ilustrativa, por la exgesis de textos legales
y los antecedentes de jurisprudencia, la nota de ENRIQUE D A Z DE GUIJARRO, que
examina el fallo. "Es conveniente matener la tenencia de la menor confiada a los
abuelos de comn acuerdo por los padres, al convenir su separacin de hecho,
si ello dio resultados muy satisfactorios, tanto en lo que hace al cuidado fsico,
moral e intelectual de la nia, como por las comodidades de que disponen los
guardadores y la compaa de dos primas de una edad aproximada" (Cm.
Civ. Cap., sala
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 1496, n? 190).

G U A R D A DE

PERSONAS

451

En cuanto a los hijos extramatrimoniales, cuyo rgimen fuera

legislado por ley 14.367, el Superior Tribunal de Santa Fe, ha declarado: "La falta de vnculo matrimonial de los padres no es bice
para que se aplique la disposicin del artculo 68 de la ley de matrimonio, para decidir la tenencia provisional de hijos de ambos" 21 .

146. Otros casos de guarda de menores o incapaces.

Las leyes 10.903 y 14.394 contemplan la proteccin de menores e
incapaces sin representantes legales o cuando stos sean los padres,
tutores o curadores, los abandonan, exponen o maltratan o los menores delinquen. En esas hiptesis, el peligro del menor o incapaz
es inminente y de mayor urgencia la necesidad de protegerle, que
en los casos hasta ahora examinados. La facultad judicial de disponer
de ellos, en ejercicio del patronato es ms amplia y la guarda o tenencia habr de disponerse ab initio y ante la sola comprobacin
el abandono o maltrato o ante la comprobacin o denuncia del
hecho delictuoso. El cdigo procesal civil y comercial nacional, prev
en el inciso 2? del artculo 234, la guarda "de menores o incapaces
que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral",
supuesto que est contenido en el inciso 3"? del artculo 291 del cdigo de Santa Fe.
Entre las obligaciones que el cdigo civil impone al ministerio
pblico de menores, est la de "pedir nombramiento de tutores o
curadores de los menores o incapaces que nos los tengan, y an antes
de ser stos nombrados..., que... se pongan los menores o incapaces
en una casa decente" (art. 491). Y a los jueces les otorga la facultaddeber de "dar tutor al menor que no lo tenga nombrado por
sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la
tutela legtima o no sean capaces e idneos, o hayan hecho dimisin
de la tutela, o cuando hubiesen sido removidos de ella" (art. 392).
Por su parte, el artculo 803 del cdigo procesal civil y comercial de
la Nacin, prev el nombramiento de tutor o curador y la confir2i Juris (Santa Fe), T. 17, pg. 108; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 1494.

452

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

macin del que hubiesen efectuado los padres, el que "se har a
solicitud del interesado o del ministerio pblico, sin forma de juicio,
a menos qu alguien pretendiere derecho a ser nombrado. Si se promoviese cuestin, se sustanciar en juicio sumarsimo. La resolucin
ser apelable en los trminos del artculo 802", es decir, dentro del
quinto da, debindose pronunciar el tribunal de alzada, sin sustanciacin alguna, en el plazo de diez das.
Segn la ley 10.903, aparte de la privacin o suspensin de la
patria potestad, "los jueces pueden privar de la tenencia del menor . . . " que "podr ser entregado a una persona, pariente o no, o
al defensor de menores" (art. 11); " . . .podrn disponer preventivamente de ese menor (acusado de un delito o vctima de l) si se
encuentra mater^l o moralmente abandonado o en peligro moral,
entregndolo a persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento
de beneficencia, privado o pblico, o a un reformatorio pblico de
menores" (art. 14); tambin disponer de ellos en la resolucin definitiva del proceso (art. 15).
Los incisos 39 y 4? del artculo 234 del cdigo procesal nacional,
contemplan tambin los casos de los "menores o incapaces sin representantes legales" y de los incapaces que estn en pleito con sus
representantes legales en el que se controvierta la patria potestad,
tutela o cratela o sus efectos 22 .
Es la ley sustancial (art. 61 del cdigo civil), la que considera
la posibilidad de que los intereses de los incapaces, en cualquier acto
judicial o extrajudicial, entren en colisin con los de sus representantes, imponiendo el cese de la intervencin de stos en dichos actos,
y como no puede dejrselos sin representantes, manda que se designen curadores especiales para el caso de que se tratare. De esta
tutela. especial se ocupa el cdigo civil en los incisos lt y 49 del
22 Buenos Aires, art. 234, incs. 3' y 4?; Crdoba, art. 1182, incs. 3' y
4<?; Entre Ros, art. 869, incs. 3? y 41?; Jujuy, art. 280, incs. 3' y 4?; La Rioja,
art. 537, incs. 3? y 4% San Juan, art. 1145, incs. 3? y i9; San Luis, art. 1152,
incs. 3? y 4'-'; Salta, arts. 796 y 798; Misiones, art. 234, incs. 3? y 4'; Santiago
del Estero, art. 843, incs. 3?, 4? y 5?; Santa Fe, art. 291, incs. 4? y 5?; Tucumn,
art. 534, inc. i<>; Jujuy, art. 280, inc. 5'.

G U A R D A D E PERSONAS

453

artculo 397. La ley sustancial regla la procedencia; el cdigo procesal la guarda provisoria del menor.
La ley 14.394, autoriza a "la autoridad judicial competente a disponer la internacin provisoria" del menor que no ha cumplido 16
aos, incurso "en un hecho que la ley califica como delito" (art. 19),
a disponer de l si el menor se hallare abandonado, falto de asistencia, en grave peligro moral o material o presentare graves problemas de conducta (art. 2?). En el caso de menores que no han cumplido 18 aos, puede el juez declarar "segn las circunstancias: la
prdida de la patria potestad, la prdida o suspensin de su ejercicio,
la privacin de la tutela o guarda a quienes la ejercieren, y disponer
el rgimen que corresponda, que har cumplir por intermedio del
Consejo Nacional del Menor o por la autoridad que corresponda en
la jurisdiccin provincial" (art. 7 segn decreto-ley 5286/57).
Por ltimo, cabe consignar que el artculo 275 del cdigo civil
precepta: "Los hijos no pueden dejar la casa paterna, o aqullas
en que sus padres los han colocado, ni enrolarse en servicio militar,
ni entrar en comunidades religiosas, ni obligar sus personas de otra
manera, no ejercer oficio, profesin o industria separada sin licencia
o autorizacin de sus padres". De todos estos casos, el inciso 19 del
artculo 234 del cdigo procesal nacional, se ocupa de aqullos en
que el menor intentase "entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres", frmula bastante
amplia que permite disponer de la guarda an en aquellos supuestos
que aparentemente no estn contemplados en la ley instrumental,
pero s en las sustanciales.

147. Procedimiento.
He mencionado, fragmentariamente, algunos aspectos del procedimiento para decidir sobre la guarda de personas, en lo que puede
diferir del establecido para las medidas cautelares en general (captulo IV).
Se trata de una medida previa e incidental de otro proceso: divorcio o nulidad de matrimonio, insania, disenso, nombramiento o

454

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

remocin de tutores o curadores, prdida o suspensin de la patria

potestad. En consecuencia, y de acuerdo con el principio general en
la materia (Tratado I, pargr. 204, de la
edicin), la competencia
se determina siguiendo a la del proceso principal (pargr. 22 de este
Tratado). Como las acciones que pueden dar lugar a medida, se refieren a materia civil, excluyndose a la justicia de paz, es claro que
son los jueces de aquel fuero competentes territorialmente para conocer en el proceso principal, los qu pueden disponer la guarda.
Pero ello no obsta a que, como en las dems medidas cautelares y
en razn del peligro en la demora, pueda ser decretada por jueces
incompetentes (art. 196, cd. proc. nac.) 23 .
Y cuando se trata de menores de 18 aos incursos en hechos que
la'ley califica de delictuosos, son los jueces de menores, donde los
haya, o del crimen, a falta de ellos, los que deben disponer las
medidas de guarda que sean pertinentes y las circunstancias aconsejen (arts. 1? y 3"?, ley 14.394), dando intervencin al Consejo Nacional del Menor o a la autoridad que corresponda en el orden provincial, a los fines establecidos en la ley (ver decreto-ley 5286/57).
Pero, por un error de tcnica evidente, derivado de mostrarse la
guarda como lo ms urgente, la mayora de las leyes fijan la competencia en forma directa. As el artculo 235 del cdigo procesal
nacional, dice: "La guarda ser decretada por el juez del domicilio
de la persona que haya de ser amparada..." 2 4 . El error, por regla
general, no modificar las reglas de competencia, puesto que las acciones principales que pueden originar el depsito son personales y
en ellas rige el principio del artculo 5 del cdigo procesal (Tratado I,
pargr. 190, 1?- edicin).
En los casos tratados, debe necesariamente intervenir el asesor de
menores e incapaces (arts. 59 y 493 del cd. civil). As lo dispone
el ya citado artculo 235 y tambin el 236, y la facultad de que cuando
existiese urgencia o circunstancias graves pueda resolverse provisio23 Buenos Aires, art. 196; Crdoba, art. 1183; Entre Ros, art. 870; La Rioja,
art. 539; San Juan, art. 1146; San Luis, art. 1153; Santiago del Estero, art. 844;
Misiones, art. 196.
24 Ver disposiciones citadas en nota anterior.

G U A R D A D E PERSONAS

455

nalmente la guarda sin ms trmite, slo implica que su intervencin

ser a posteriori del depsito.
"En los casos previstos en el articulo 234, incisos 2, 3 y 4, la peticin podr ser deducida por cualquier persona. Previa intervencin
del asesor de menores e incapaces, el juez decretar la guarda si correspondiere", instituye el artculo 236 del cdigo procesal nacional.
Surge de esta disposicin legal, quienes se hallan legitimados para
solicitar la guarda, y la exclusin del inciso 1? es slo una consecuencia de la ndole del caso al cual se refiere.
El cdigo de Mendoza, establece un procedimiento informativo
urgente (art. 127, apart. II), contemplando la posibilidad de ser
ordenada de oficio, a solicitud del ministerio pblico o de interesados, en proceso pendiente o antes de ser iniciado (art. 127, apart. I).
El ministerio pblico, en el caso, es el que completa la personera
de los menores e incapaces, es decir, el asesor de stos.
"Al disponer la medida, el juez ordenar que se entreguen a la
persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, tiles y muebles de su uso y profesin. Ordenar, asimismo, que se le provea
de alimentos por el plazo de treinta das, a cuyo vencimiento quedarn sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma
ser fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba
pagarlos y sin otro trmite", dispone el artculo 237 del cdigo procesal nacional y de las litis expensas, en su caso, agrega el cdigo de
San Luis25. El procedimiento para la provisin de alimentos es materia del capitulo siguiente y en cuanto a la entrega de ropas y muebles, puede ser acordada en la audiencia que el juez fije en razn
del procedimiento para disponer la guarda.
Nada dispone la ley en cuanto al guardador si lo hubiere pero
entiendo que s debe asumir responsabilidades y por aplicacin analgica de lo dispuesto respecto al curador provisorio y a los tutores,
debe aceptar el cargo en el expediente, jurando su fiel desempeo y
constituir domicilio procesal (cap. II del Tratado II).
25 Entre Ros, art. 874; Jujuy, art. 285; La Rioja, art. 540, inc. 4; Mendoza,
art. 127, apart. IV; San Juan, art. 1151; Santiago del Estero, art. 847; Santa Fe,
art. 294; Tucumn, art. 538.

4 5 6 T R A T A D O DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

"Ser designado guardador, a ser posible, dispone el artculo 127,

apart. III del cdigo de Mendoza, un pariente prximo de la persona de que se trata, o un establecimiento adecuado, asegurando, en
todo caso, una atencin moral y material eficiente". El artculo 19,
en sus apartados I, II y III, establece las responsabilidades, la obligacin ele aceptar el cargo bajo juramento y de constituir domicilio
procesal, de "toda persona designada para cumplir o realizar un acto
dentro del proceso". Tambin es aplicable al caso, lo dispuesto por
el inciso 9 del artculo 112, respecto a depositarios, interventores y
administradores judiciales",
s.

En el orden procesal nacional es de aplicacin el artculo 40 y

sus concordantes.
No olvidemos que, con carcter general, la ltima parte del artculo 198 del cdigo procesal nacional, dice: "La providencia que
admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria ser apelable.
Si la concediese, lo ser en efecto devolutivo" 2 6 . La apelacin podr
interponerla el propio interesado o las personas legitimadas para
pedir la medida u oponerse a ella, incluso el asesor de menores e
incapaces.
El cdigo de La Rioja declara irrecurrible la resolucin que recaiga sobre el depsito, pero admite que "la peticin puede reiterarse (art. 540, inc. 1?).

26 Buenos Aires, art. 198; Crdoba, art. 1191; Entre Rios, art. 877; Jujuy,
art. 286; Misiones, art. 198; San Juan, art. 1154; San Luis, art. 1158; Santiago
del Estero, art. 850; Santa Fe, art. 296; Tucumdn, art. 541.

TTULO

MEDIDAS

CAUTELARES

NECESIDADES

PARA

SATISFACER

URGENTES

X I X : Alimentos provisorios y litis expensas.

CAPTULO

X I X

ALIMENTOS PROVISORIOS Y LITIS EXPENSAS

148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Contenido de la obligacin alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso
por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. 153. La ejecucin de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminucin
y cesacin de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litisexpensas.

148. Concepto y principios generales.

La obligacin alimentaria es materia civil; la establecen y delimitan el cdigo civil y sus leyes complementarias (arts. 367, 368
y 369, cd. civil, y 51 y 68, ley 2393; estos ltimos modificados por
ley 17.711) 1 .
Pero el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivos los
alimentos, es materia procesal, por ms que el cdigo civil estatuya
que ser "sumario" (art. 375), agregando que "desde el principio
de la causa o en el curso de ella, el juez, segn el mrito que arrojaren los hechos, podr decretar la prestacin de alimentos provisorios. . . " .
1 Vase DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Tratado de Derecho de Familia, ed.
Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As., 1953, T. I, quien ubica el derecho alimentario entre los derechos subjetivos familiares, en la especie de derechos subjetivos referentes a la asistencia familiar (pargr. 36). All puede verse a quienes
compete (pargrs. 38 a 41), tanto cuando el vnculo es de origen matrimonial,
como extramatrimonial, incluso el derivado de la adopcin. Vase tambin, Busso,
EDUARDO I?.: Cdigo Civil Anotado, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1945, T. XI, donde
se trata de la Ley de Matrimonio Civil y de los artculos del cdigo civil que
hacen al tema de este captulo.

460

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

En realidad, si las leyes procesales debieran ajustarse a la norma

citada slo habra un proceso sumario de alimentos, pudiendo, como
medida cautelar, decretarse antes de la sentencia una prestacin
provisoria, que seria confirmada, modificada o dejada sin efecto al
dictarse aqul Ifi-2.
El cdigo procesal civil y comercial nacional3 reglamenta el proceso de "alimentos y litis expensas" como ttulo III, del libro IV,
"Procesos especiales", de la "Parte especial". Ya no es el "juicio de
alimentos provisorios y litis expensas" del derogado cdigo de la
Capital que exiga, para la fijacin definitiva de aqullos, recurrir
al juicio ordinario.
Algunas leyes procesales provinciales se refieren a la fijacin provisoria de alimentos, como medida cautelar, reservando el proceso
sumario para la fijacin definitiva. As, Mendoza, en los artculos 129
y 210, inc. 6<?, 'respectivamente.
La fijacin definitiva de alimentos corresponde en realidad a
otro Tratado; aqu slo correspondera examinar su fijacin provisoria y el aumento, disminucin y cesacin de la misma. Pero, sin
perjuicio del desarrollo especial que pueda ser hecho en el Tratado X, De los procesos sumario y sumarisimo, se harn en este Captulo referencias concretas a los cdigos nacional, y a los de Buenos
Aires y Misiones, no obstante que ellos no lo consideran como medida
cautelar.
2 "El juicio sumario de alimentos admite la discusin contradictoria que
puede versar sobre todos los puntos legislados por el art. 367 y siguientes del
cdigo civil, sin que haya motivo para diferenciarla a un juicio ordinario; lo
que no puede discutirse es la fijacin de alimentos provisorios y las litisexpensas
mientras dure el mismo juicio sumario de alimentos. La legislacin de fondo
priva en este punto sobre la de forma; el art. 607 (derogado) del cdigo de
procedimiento civil, subvierte lo prescripto por el artculo 375 del cdigo civil,
al convertir en finalidad total y exclusiva del juicio de alimentos lo que no debe
ser sino una medida judicial dictada durante su curso. Lo contrario importara condenar al demandado sin darle audiencia" (Cm. Fed. Baha Blanca, J. A-,
1 9 4 6 - I I I , pg. 224) . Coincido con las agudas observaciones del fallo, salvo en
cuanto a la primaca del cdigo civil sobre el cdigo procesal. El artculo 375, en
cuanto garanta de un derecho sustancial, slo implica la exigencia de un procedimiento sencillo y la fijacin provisoria y definitiva de los alimentos.
3 Buenos Aires, arts. 635 y siguientes; Misiones, arts. 638 y siguientes.

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

461

La materia ha sido examinada por los procesalistas y son excesivos los fallos que al respecto registran los repertorios de jurisprudencia. No obstante, se nota demasiada diversidad en los criterios
interpretativos y no se ha logrado la relativa uniformidad que es
elemento fundamental para asegurar los derechos'. Me parece que
si se establece la necesaria separacin entre lo que es materia civil
(el derecho a los alimentos) y procesal (el procedimiento) y en sta
entre lo que constituye una medida cautelar y el proceso definitivo,
tal vez se consiga sentar bases que orienten la jurisprudencia y a
cierta doctrina que no ha percibido la diferencia.
Los caracteres especficos de las medidas cautelares: provisoriedad,
mutabilidad, sumariedad del procedimiento, y dos de sus presupuestos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora, son elementos
bsicos en el proceso o incidente para la fijacin provisoria de alimentos y ellos deben orientar la interpretacin de la ley, subsanando
sus deficiencias.
Entre la fijacin de alimentos entre los parientes que mencionan
los artculos 367, 368 y 369 del cdigo civil y entre cnyuges, existe
una diferencia considerable; y entre estos ltimos, es diversa la situacin cuando se trata de alimentos entre cnyuges no divorciados
'(art. 68, ley 2393) y divorciados (art. 80, ley cit.). En el caso de
parientes y de cnyuges divorciados, los alimentos han de proveerse
con bienes propios del alimentante, mientras que entre cnyuges no
divorciados la afectacin se har de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 1306 del cdigo civil, reformado por ley 17.711, que, en sus
dos primeras partes, dispone: "La sentencia de divorcio produce la
disolucin de la sociedad conyugal, con efecto al da de la notificacin
de la demanda. . . Los alimentos que pas uno de los cnyuges al
otro durante el trmite del juicio, se imputarn en la separacin
de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que
el juez, fundado en motivos de, equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante".
En cuanto a los matrimonios que fueron disueltos durante la
vigencia del artculo 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva
el derecho a alimentos y vocacin hereditaria, salvo que hubiere
pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incu-

\
S

462

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

rrido en actos de grave inconducta moral. As lo dispone, con carcter

** transitorio, el artculo 6? de la ley 17.711.
El derecho a los alimentos, que es recproco, surge de la necesaria
unidad y solidaridad familiar.
Por ello mismo, el derecho alimentario no debe confundirse con
el beneficio de competencia, que puede invocar el concursado (civil
o comerciante), aun cuando, como veremos en seguida, las dos instituciones tienen algunos presupuestos comunes. El beneficio de competencia se encuentra ms prximo a la inembargabilid'ad de ciertos
bienes, institucin con la cual tiene comn origen 4 .
149. Presupuestos.
Como medida cautelar, la obtencin de alimentos provisorios exige
la concurrencia de dos presupuestos: 1?) verosimilitud del derecho
a los alimentos, y 29) peligro en la demora. El primero abarca tres
aspectos: a) la existencia del vnculo entre el actor (presunto alimentario) y el demandado -(presunto alimentante), que conforme
a las leyes civiles, den origen al derecho a los alimentos; b) la necesidad de quien los solicita, que comprende la justificacin de la falta
de recursos suficientes y la imposibilidad de obtenerlos por otro
medio, y c) la posibilidad del demandado de proporcionarlos, que
conjuntamente con las necesidades del alimentario o alimentista, condicionan la cuanta de la pensin.
El primer aspecto del primer presupuesto es, como dije, la acreditacin del parentesco que, conforme a las leyes civiles, fijan el
derecho y la correlativa obligacin alimentaria 5 (arts. 367, 368 y 369
* Vase el Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed., T. A., pg. 223.
5 "El padrastro no est obligado a pasar alimentos al hijo o hijastra" (Sup.
Corte Mendoza, /. A., 1952-11, pg. 251). "La nieta puede solicitar alimentos al
abuelo natural sin que al respecto corresponda discriminar entre la rama materna y la paterna cuando sus padres carecen de los medios" (Cm. Civ. 2* Cap.,
J. A., 1949-III, pg. 428). "El carcter de adulterinos no libera a los hijos de
pasar alimentos a los padres" (Cm. Civ. 2^ Cap., J. A., 1949-III, pg. 533).
"La obligacin legal de alimentos est regida por principios propios, distintos
de los que regulan las obligaciones en general" (Sup. Trib. Santa Fe, Juris, T. 19,
pg. 24; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 48) .

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

463

del cd. civil; 51 y 68 bis de la ley 2393, incluido por ley 17.711, e
interpretacin de la ley 11.357 respecto al derecho del marido a
pedir alimentos a su mujer 6 ; 12 y 14, ley 13.252; 1 y 11, ley 14.367,
y ley 13.944, que penaliza el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar). Tambin el inciso 29 del artculo 11 del cdigo
penal establece que el producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se aplicar simultneamente... "a la prestacin de
alimentos segn el cdigo civil". La remuneracin del penado se
halla contemplada en los artculos 64 y siguientes de la ley penitenciaria federal, cuyo artculo 66 instituye que el 35 % del producto
del trabajo del interno ser destinado al fin mencionado; si el penado
no tuviese que indemnizar daosi y perjuicios causados por el delito,
el porcentaje previsto para dicho fin 10 % acrecentar el destinado a la prestacin alimentaria.
Como medida cautelar, slo se exige la acreditacin del vnculo
prima facie7, pero el juez debe apreciar con cierta severidad esa
prueba, por las consecuencias del fallo estimatorio de la demanda 8.
No hay que olvidar que el artculo 68 bis de la ley 2393, incluido
por la ley 17.711, precepta que "en el ejercicio de la accin de
alimentos provisionales entre esposos no es procedente la previa dis6 "Despus de dictada la ley 11.357... asiste al esposo el derecho de pedir
alimentos a la esposa" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1947-1, pg. 863). "La circunstancia de que por conducto de la ley 11.357 se extienda a ambos cnyuges el
deber de acordar alimentos carga que hasta su sancin pesaba con mayor intensidad sobre el marido, no significa de ninguna manera que para decretarlos
no sea distinto el criterio con que se acoge la peticin de la mujer o la del
hombre" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 101, pg. 101; J. A., 1961-1, pg. 98;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 57).
T "El deber jurdico de todo pariente... surge recin cuando se dan los extremos exigidos por el artculo 370 del cdigo civil y quien ejerce el correlativo
derecho subjetivo, debe aportar las pruebas pertinentes, sin que su omisin pueda
ser suplida por razones de equidad, porque ello equivaldra a prescindir del
riguroso principio de la carga de la prueba, cuando no a sustituir la certidumbre de la norma por la versatilidad del Magistrado" (Sup. Trib. Santa Fe, sala I,
L. L., T. 98, pg. 713; J. A., 1959-III, pg. 446; Juris, Santa Fe, T. 13, pg. 171;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 89) .
8 "La naturaleza sumaria del juicio de alimentos no es bice para que se
pueda juzgar el ttulo que invoca el actor" (Cm. Ap. Rosario, J, A., 1946-1,
pg. 323). Anlogo: Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1956-11, pg. 68;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 89.

464

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

cusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca, excepto

en los casos de matrimonios, celebrados en el extranjero, en que se
admitir la justificacin sumaria de que los contrayentes estaban
domiciliados en el pas al tiempo de celebrarlo y que mediaba impedimento de ligamen en la Repblica".
La obligacin alimentaria es sucesiva (art. 367, cd. civil), de
all que deba admitirse la prueba de la existencia de parientes ms
prximos 9 y, a su vez al actor en esa hiptesis la prueba de la
imposibilidad de aqullos de proporcionarle los alimentos.
El segundo aspecto del primer presupuesto es la necesidad de
quien pide alimentos, que implica la inexistencia de recursos suficientes y la imposibilidad de obtenerlos (art. 370, cd. civil) 10 .
Tambin la prueba de estas circunstancias no requiere que demuestre certeza, sino verosimilitud y puede hacerse por cualquiera
de los medios que las leyes admiten.
El tercer aspecto del primer presupuesto es la posibilidad del
demandado de proporcionar alimentos, que implica la justificacin
sumaria de sus rentas. Esa prueba, confrontada con las necesidades
del alimentario, determina, en cierto lmite, el monto de la cuota u.
9 "Si el demandado por alimentos alega que no est obligado por existir
parientes ms prximos, tal articulacin debe sustanciarse en el mismo juicio
sumario y resolverse al dictar sentencia... la obligacin de prestar alimentos es
sucesiva (arts. 367 a 369, cd. civil)" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A1946-11, pg.
218). "La obligacin entre afines es subsidiaria, debe probarse... la inexistencia
de consanguneos o la falta de capacidad de stos para proveerlos" (Cm. Civ.
1 Cap., J. A., 1944-1, pg. 185) .
10 "Guando el pariente que pide alimentos es un octogenario, no corresponde
aplicar rgidamente el artculo 370 del cdigo civil, que exige la prueba de la
imposibilidad de obtenerlos' ' (Cm. Civ. 2' Cap., J. A., T. 76, pg. 306) .
U "La capacidad econmica del alimentante determina el mximo de la cuota
a fijarse, teniendo en cuenta la condicin social del alimentado" (Cm. 2* Civ.
y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pg. 406). "En ausencia de mdulos exactos
sobre el monto del patrimonio del deudor de los alimentos, pueden tomarse en
consideracin los elementos indiciarios que trasuntan la holgura econmica en
que se desenvolva la vida del matrimonio hasta el momento de la separacin"
(Cm. Civ. Cap., sala E, J. A., 1968-1, sec. reseas, pg. 465). "La obligacin
alimentaria del marido debe adecuarse a la situacin patrimonial de ambos,
tratando de lograr un equilibrio de haberes considerando sus reales obligaciones
y dems circunstancias que los rodean" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-V,
pg. 611).

A L I M E N T O S PROVISIONES

Y LITIS

EXPENSAS

465

Pero no se trata, como pudiera suponerse, de una proporcionalidad

entre las rentas y la cuota, uniforme en todas las hiptesis, sino de
un lmite que puede ser mnimo o mximo, para la pensin alimentaria y de un elemento de juicio para el juez. Las rentas, y en
ciertos casos los dems bienes del demandado, tienen mayor influencia en el supuesto de cnyuges; entre los dems parientes van perdiendo influjo a medida que el parentesco es ms lejano, mientras
cobran mayor importancia las necesidades primarias del actor. La
naturaleza de las rentas tambin debe considerarse, pues si provinieren del trabajo personal, la cuota no debe insumir una cantidad
que reste estmulo al demandado para continuar produciendo aqulla.
Tambin debe considerarse la edad, estado de salud, necesidades
y otras obligaciones del demandado.
El segundo presupuesto es el peligro en la demora, que, como en
todas las medidas cautelares, justifica la va para la fijacin provisoria
de alimentos, segn contempla la ley civil y se mantiene en varios ordenamientos provinciales. En general, este presupuesto se presume o
resulta de la prueba del segund aspecto del primero, pero cuando
las constancias del expediente demuestran que no existe necesidad
urgente de los alimentos, porque el actor tiene recursos, no existira el
peligro en la demora y no procedera la fijacin provisoria, sin perjuicio del proceso que segn el respectivo ordenamiento procesal corresponda para la fijacin definitiva.
Aunque en forma poco precisa, el cdigo procesal civil nacional,
en el juicio especial respectivo (art. 638), se refiere al primer presupuesto en dos aspectos: "La parte que promoviere juicio de alimentos deber, en un mismo escrito":
"1? Acreditar el ttulo en cuya virtud los solicita" (primer aspecto) .
"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba
suministrarlos" (tercer aspecto).
El segundo la necesidad resulta del artculo 370 del cdigo
civil.
3

466

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora,

lo exige explcitamente el artculo 375 del cdigo civil, cuando autoriza la fijaciii de alimentos provisorios "segn el mrito que arrojaren los hechos" (probados)12.
El cdigo de Crdoba se refiere a los tres aspectos del primer presupuesto: "El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios,
presentar con la demanda los documentos que justifiquen el ttulo
en cuya virtud los pide, y ofrecer acreditar la necesidad que motiva
su solicitud, y la importancia aproximada de los bienes del obligado"
(art. 788) 1 3 .
El cdigo de Jujuy adopta, parcialmente, la tcnica del cdigo
civil, normando un procedimiento sumarsimo para la fijacin de
alimentos, pdiendo el juez "desde la iniciacin del proceso o en
el curso de l", "fijar provisionalmente una cuota alimenticia", que
"cesar si se desestima la demanda" (art. 401, inc. 2). Pero, la
sentencia no causa estado, "pudiendo los interesados solicitar por
los trmites del juicio sumario, la cesacin o modificacin de sus
efectos cuando vare la situacin de alguno de ellos" (inc. 4?) 1 4 .
Ya dije que el cdigo de Mendoza reglamenta, como medida cautelar, un procedimiento breve, pero contencioso, para la fijacin de
alimentos provisorios (art. 129). El principio, comn en las medidas
cautelares, de la restriccin de la audiencia del demandado, en primera instancia inaudita parte, es asaz peligroso en esta materia
y la legislacin y la jurisprudencia que lo admitan fueron paulatinamente abandonndolo. Lo que debe instrumentarse es un procedimiento sencillo y gil proceso sumarsimo como lo ha hecho
el cdigo nacional, pero nunca decidir, en materia tan delicada y
trascendente, sin or a quien va a soportar las consecuencias econmicas de la decisin.
No admitir, en el trmite para la fijacin provisoria de alimentos,
"discusin alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su enti12 Corrientes, art. 533; San Luis, art. 888; Salta, art. 563.
13 Anlogos: Entre Ros, art. 572; Jujuy, art. 401, inc. I?; La Rioja, art. 519,
inc. 1?; Mendoza, art. 129, apart. II; San Jitn, art. 877; Tucumn, art. 526.
14 Similares: La Rioja, art. 519; Santiago del Estero, art. 601.

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

467

dad", como rezaba el art. 607 del derogado cdigo de procedimiento

civil de la Capital, es, sencillamente, una monstruosidad jurdica,
violatoria de la garanta constitucional de la defensa en juicio de
los derechos. Mxime, si se admite que las sumas pagadas en concepto de alimentos provisorios, no pueden repetirse, admisin a mi
juicio errnea, como procurar demostrarlo ms adelante.
Lo que debe evitarse, es que se desvirte el procedimiento sumarsimo, mediante articulaciones dilatorias o peticiones que impliquen
cambiar esa estructura.
Aun cuando hoy, en el orden nacional y en algunos rdenes
locales, es problema superado, debemos consignar que ya antes del
artculo 64 de la ley 14.237, que dispuso la necesidad de una audiencia "a fin de or a las partes acerca de las cuestiones planteadas...",
la jurisprudencia la haba admitido como garanta para el demandado.
El cdigo de Crdoba y los mencionados en la nota 13, admiten
que el demandado debe ser odo y puede producir pruebas, como
lo veremos ms adelante, al examinar el procedimiento.

150. Contenido de la obligacin alimentaria.

Las necesidades que debe cubrir la pensin alimentaria o lo que
comprende la obligacin alimentaria, es materia civil, pero conviene
un ligero examen de ese aspecto de la institucin, en cuanto puede
servir para delimitar el mbito de aplicacin del procedimiento suraarsimo y el contenido de la sentencia.
"La prestacin de alimentos comprende dice el art. 372 del
cdigo civil lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario
correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades". La ley engloba, en el
concepto de alimentos, todo lo necesario para que una persona pueda
"Subsistir y singulariza los alimentos propiamente dichos con la locucin "lo necesario para subsistir", de significacin ms amplia. Es
decir, que existe un trastrueque de conceptos al llamar alimentos a

468

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

lo necesario para la subsistencia de una persona, y necesario para

la subsistencia, a los alimentos.
Pero, en resumen, la obligacin y el correlativo derecho alimentario comprende cuatro rubros: 1?) los alimentos propiamente dichos;
29) la habitacin; 39) el vestuario, y 49) la asistencia mdica y farmacutica, intervenciones de ciruga e internacin en sanatorio, o
sea lo que se llama rgimen asistencial.
Los tres primeros rubros se engloban en la peticin provisoria
de alimentos, debiendo ser materia de peticin especial el cuarto,
aun cuando mediante el mismo procedimiento sumarsimo15. Pero
si se tratara de asistencia permanente, en razn de enfermedades
crnicas, podra tambin peticionarse la suma necesaria para ello,
juntamente con los limentos.
Cabe consignar que Busso, al dar el concepto de las necesidades
que cubre la prestacin alimentaria, dice que ella comprende "no
solamente la satisfaccin de las necesidades vinculadas a la subsistencia, sino tambin las ms1 urgentes de ndole material, como asimismo cultural o moral, teniendo en cuenta la condicin social y la
aptitud individual del alimentario" i e .
El cambio de clima o veraneo en sierras o playas, puede ser comprendido, en ciertas situaciones, en el rgimen asistencial16 b , s .
15 "De acuerdo a los arts. 372 y 375, cd. civil, corresponde tramitar por el
procedimiento sumario la demanda para que se fije una cuota alimenticia extraordinaria para subvenir gastos de una enfermedad" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A.,
1946-IV, pg. 884). "El de asistencia mdica es un gasto extraordinario que debe
ser pagado independientemente de la pensin alimenticia" (Cm. Civ.
Cap.,
J. A., 1944-1, pg. 767). "Los gastos extraordinarios, como los de asistencia mdica o trabajos de dentista no se encuentran comprendidos en las mensualidades
fijadas para alimentos y pueden reclamarse independientemente" (Cm. Civ. 2*
Cap., J. A., 1943-II, pg. 688). Otros numerosos casos de gastos extraordinarios
pueden verse en Digesto Jurdico, L. L., T. , pg. 103.
16 Busso, EouARig) B.: Cdigo..., cit. T. II, pg. 871.
16 bis "Los fondos para atender gastos de veraneo, que el mdico prescribiera
para los hijos menores, constituyen uno de los tantos aspectos de la vida del
alimentado que tiene cabida en el concepto genrico de alimentos. De ah que
estando condenado el padre a pasar alimentos, debe hacerse el reclamo de ellos
por va de incidente en el juicio en que fueron acordados" (Cm. 1 Civ. y Com.
Tucumn, L. L T. 107, pg. 462; /. A., 1962-1, pg. 141; Digesto Jurdico La
Ley, T . I. pg. 104).

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

469

' Si bien el contenido de cada rubro, y en consecuencia la pensin

alimentaria, deben ser apreciados con elasticidad 17 dentro de las
posibilidades econmicas del alimentante, no debe olvidarse que,
tratndose de alimentos provisorios, la indispensabilidad es tambin
un tope, salvo el caso de cnyuges en trance de divorcio, como veremos en seguida. Recurdese que el artculo 372 del cdigo civil, al
mencionar "la condicin del que la recibe" (prestacin de alimentos),
se refiere, evidentemente, al proceso sumario que regla el artculo 375
y no a la medida cautelar. Y no puede pretenderse que una medida
cautelar, o anticipo de una decisin sobre el fondo, se ajuste, exactamente, a lo que ha de contener esta ltima.
151. Alimentos provisorios en proceso por divorcio.
Varias veces me he referido ya a la diferencia existente entre la
medida cautelar que me ocupa, cuando se pide entre esposos o entre
parientes. Y tambin a la diversa situacin al respecto de los cnyuges
antes o despus del divorcio y ms an en los casos en que el vnculo
haya sido disuelto conforme al suspendido artculo 3 1 de la ley 1 4 . 3 9 4 .
La prestacin de alimentos prevista por el artculo 68 de la
ley 2 3 9 3 (modificada por ley 1 7 . 7 1 1 ) : "deducida la accin de divorcio, o antes de ella en caso de urgencia", es medida cautelar. La
contribucin del cnyuge culpable a la subsistencia del otro (art. 79)
y aun del inocente frente al culpable (art. 80) l s , despus del divorcio,
17 Sobre gastos ordinarios, extraordinarios y gastos excluidos, puede verse
Busso, EDUARDO B.: Cdigo..., T. II, pgs. 871 y sgtes.
18 "En el supuesto alimentario del art. 80, ley 2393, el elemento culpa no
interviene como generador del deber de asistencia que sobrevive al divorcio,
porque ste no extingue el vnculo matrimonial pero s como determinante
de la intensidad de ese deber y del correlativo derecho a los alimentos" (Cm.
Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-III, pg. 236) . "El derecho alimentario de la esposa
divorciada por su culpa, se grada en su cuanta por lo que a ella le sea de
absoluta necesidad para la subsistencia, no por los bienes del alimentante. El
principio rige respecto al aumento de pensin alimentaria" (Sup. Corte Tucumn, J. A., 1953-III, pg. 112). "Si por sentencia firme se ha dictado el divorcio
por culpa de los cnyuges, fijndose la cuota de alimentos, la reclamacin de
la esposa se rige por el artculo 80, ley matrimonio civil, para cuyo progreso es
necesario acreditar carencia de medios de subsistencia y de posibilidad para adquirirlos, de modo que si, en el caso, el marido ha continuado abonando sin

470

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

slo en ciertos casos (peligro en la demora, urgente necesidad) puede

sft considerada' como medida cautelar y seguir el procedimiento
fijado para los alimentos provisorios en los ordenamientos procesales
provinciales que no tengan reglado el procedimiento sumario de
que habla el artculo 375 del cdigo civil.
Ya hemos sealado tambin que, de acuerdo al transitorio artculo 6 de la ley 17.711, "en los matrimonios que fueron disueltos
durante la vigencia del artculo 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva el. derecho a alimentos y vocacin hereditaria, salvo
que hubiere pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incurrido en graves actos de inconducta moral". Esto, aun
cuando no es materia procesal, parece oportuno sealarlo por la
incidencia que puede tener en el proceso.
El artculo 68, ley 2393, modificado por ley 17.711, autoriza la
fijacin provisoria de alimentos "deducida la accin de divorcio o
antes de ella en caso de urgencia", es decir, en las dos hiptesis previstas, en general, para las medidas cautelares.
Examinar ambas hiptesis.
Iniciado el proceso por divorcio, en el escrito inicial o con posterioridad, en la misma pieza o por separado, puede solicitarse la
fijacin provisori de alimentos, como medida cautelar. Los tres
aspectos del primer presupuesto, han de ser contemplados en la
especie, pero la justificacin del vnculo matrimonial y en su caso
la existencia de hijos menores, surgir de la documentacin con la
reservas los alimentos provisorios dispuestos en el juicio de divorcio y prestado
conformidad con la asignacin de los mismos en el presente, lo que importa
reconocimiento de que son necesarios, no cabe negarlos an cuando no se haya
producido la prueba de los hechos correspondientes" (Cm. 4;-' Civ. Com. Crdoba, J. A., 1968-VI, sec. sntesis prov., pg. 757) .
"La expresin de toda necesidad del artculo 80 de la ley de matrimonio
civil, no quiere decir solamente que el cnyuge no tenga recursos, sino que no
pueda obtenerlos con su trabajo, sea el habitual o cualquier otro, siempre que
sea honesto y compatible con su sexo, condicin y estado fsico" (Cm. Civ. 1
Cap., L. L T. 25, pg. 119; /. A., T. 73, pg. 724; G. F T. 152, pg. 164; dem:
L. I.., T. 31, pg. 847; J. A., 1943-IV, pg. 424; Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 186,
pg. 88; Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 63, pg. 450, con resea jurisprudencial;
/. A., 1951-III, pg. 282; Sup. Corte Buenos Aires, L. L T. 100, pg. 129.
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 59).

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

471

cual se instruya la demanda principal. La necesidad, en ambos sentidos insuficiencia de recursos e imposibilidad de obtenerlos, se
presume siempre cuando se produzca a la par o se haya producido
la separacin de domicilios, puesto que el marido, durante la unin,
debe proveer a las necesidades del hogar (art. 51, ley cit.). Pero
esto no implica que a pedido del otro cnyuge o por iniciativa oficiosa
del juez, no se puedan probar, prima facie, las posibilidades econmicas propias de quien pide los alimentos provisorios o su aptitud
para contribuir a su propio sostenimiento y al de los hijos a su cargo,
mediante su trabajo personal 19 .
Las posibilidades econmicas del alimentante deben ser acreditadas sumariamente y considerarse, como ya dije, si se trata de rentas
del trabajo personal o no.
En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora,
se presume al desaparecer la convivencia de los cnyuges.
En el caso examinado, el proceso definitivo es el de divorcio y
separacin de bienes, de tal manera que si la sentencia fuera desestijnatoria, la medida cautelar cesa automticamente (pargr. 30) a o .
Si el divorcio es decretado por culpa del demandado y sin culpa
de la actora que pidi la medida cautelar, sta subsiste, como veremos
ms adelante. Caso contrario, la sentencia resulta desestimatoria y
la medida cesa.
La jurisprudencia no es uniforme en cuanto a los presupuestos
del pedido de alimentos provisorios antes de la iniciacin de la
demanda, autorizado por el artculo 68 ya reiteradamente mencionado. Pero la ley es clara cuando dice que procede la medida "antes"
"en caso de urgencia", lo cual implica que no procedera cuando
existe una larga separacin de hecho, y quien la pidi debe iniciar
el proceso por divorcio. La tesis jurisprudencial clsica es que, en
casos de separacin de hecho, sin proceso por divorcio, la esposa o
19 "No procede fijar alimentos a la esposa durante la tramitacin del juicio
de divorcio, cuando ella cuenta con medios de subsistencia equivalentes a los
de su marido" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-III, pg. 229).
20 Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1946-1, pg. 422. Se admiti el cese, pero en
proceso por separado. Con nota de E N R I Q U E D A Z DE G U I J A R R O .

472

TRATADO

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

cnyuge que pidi los alimentos debe acreditar, prima facie, que el
otro cnyuge es el que abandon el hogar o existe una causa que
le de derecho a pedir el divorcio 21 .
Tambin se ha decidido tesitura con la cual no concuerdo
que basta la separacin de hecho para autorizar el pedido 2 2 .
Pero, sea cualquiera la tesis que se adopte, si se admite que nos
hallamos ante una medida cautelar, un anticipo de la garanta jurisdiccional que procede slo "en casos de urgencia" (art. 68, ley cit.),
es claro que quien solicit y obtuvo los alimentos provisorios, debe
iniciar el proceso definitivo. Si slo la urgencia (peligro en la demora) autoriza esa antelacin de los efectos del inicio del proceso de
divorcio, no resulta dudoso que satisfecha la necesidad, es preciso
que se regularice la situacin. Sera el caso del artculo 207 del
cdigo procesal nacional (vase pargr. 30). Pero cabe observar que
en la especie, aplicar el procedimiento oficioso, sera asaz aventurado
y peligroso, ya que los cnyuges pueden estar conformes en no
iniciar el proceso por divorcio y el alimentante puede iniciar tambin
dicho proceso.
<
Esto no es ms que un esbozo de una situacin sumamente compleja, ya que la pensin alimentaria, as sea provisoria, se vincula
a otros deberes emergentes del matrimonio, como la convivencia y
la fidelidad.
>Y no digamos* lo espinoso del problema sobre la imputacin de
las sumas fijadas por alimentos al dividirse los bienes propios y
de la sociedad conyugal. Pero se trata de cuestiones de derecho de
21 "Cuando los cnyuges estn separados de hecho, carece de derecho de reclamar al marido, la esposa que no acredita que l hizo abandono del hogar"
(Cm. Civ.
Cap., J. A., T. 75, pg. 640); a menos " . . . q u e acredite, ha sido
determinado por una causa que la faculta para demandarlo por divorcio" (Cm.
Civ. 2* Cap., J. A., T. 76, pg. 852). Conf.: J. A., 1944-11, pg. 392; 1942-11,
pg. 22. "Si de autos resulta que los cnyuges se encuentran separados voluntariamente. .. ha cesado la obligacin de cohabitar y . . . la del marido en cuanto
a alimentos..." (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., T. 73, pg. 678).
22 "Para que la mujer separada de hecho pueda exigir alimentos a su esposo
(art. 68, ley 2393), debe probar la necesidad de aqullos, el abandono del marido
y que ste, teniendo recursos, no subviene a las necesidades del hogar" (Cm.
Civ. 1? Cap., J. A., 1942-III, pg. 591).

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

473

familia y yo aqu slo he querido referirme al aspecto procesal

de los alimentos provisorios, en su carcter de medida cautelar.
Es oportuno insistir, para evitar equvocos, que el cdigo procesal
nacional no prev la posibilidad de fijar alimentos en el curso del
proceso especial respectivo, sino recin en la sentencia del mismo.
Es decir, no est prevista la posibilidad a que se refiere el artculo 375
del cdigo civil.
152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios.
Los cdigos procesales del pas, que en la primera edicin de
este Tratado fueron clasificados en tres sistemas segn el procedimiento para la fijacin de alimentos, hoy pueden ser reclasificados
en cuatro: a) los que reglamentan un juicio de alimentos provisorios
(Corrientes, Salta, San Luis, Crdoba, Entre Ros, San Juan, Tucumn y los ex territorios nacionales que ya son provincias con excepcin de dos de ellos que an mantienen la vigencia del derogado
cdigo de la Capital); b) otros, que siguiendo al cdigo civil, reglamentan el juicio de alimentos con posible fijacin provisoria (Santa
Fe, Santiago del Estero, Jujuy y La Rioja); c) otros, que reglamentan entre las medidas precautorias la fijacin provisoria de alimentos y entre los procesos sumarios la fijacin definitiva; d) los que,
con el cdigo nacional a la cabeza, y haciendo caso omiso de las disposiciones del cdigo civil, prevn el proceso especial de fijacin
definitiva, en lo definitivo que puede ser un proceso de esta naturaleza (Nacin, Buenos Aires, Chubut y Misiones)22 bls.
Entre los que siguen al primer sistema, algunos instrumentan un
procedimiento sin audiencia o con audiencia restringida del demandado (Corrientes, Salta y San Luis), y otros un procedimiento bilateral sumario (Crdoba, Entre Ros, San Juan y Tucumn).
Se examinar a continuacin el procedimiento del derogado cdigo
de la Capital, pues el mismo al tiempo de escribir estas lneas 23
22 bis Clasificacin al 30 de agosto de 1969, pudiendo variar la ubicacin de
determinadas provincias a medida que vayan adoptando el cdigo procesal nacional, como lo ha hecho Chubut por ley 751. Ver nota 6 del captulo XIII.
2 3 Ver nota anterior.

TRATADO DE LAS

474

MEDIDAS

CAUTELARES

tiene an vigencia en numerosas provincias (Chaco, Fortnosa, La

Pampa, Ro Negro, Neuqun y Santa Cruz), como primera especie del grupo mencionado en primer trmino ab-initio de este
pargrafo. Sucesivamente, en forma sucinta, se har lo propio con
el cdigo de Crdoba segunda especie del primer grupo; con el
cdigo de Santa Fe (segundo grupo); con el cdigo de Mendoza
(tercer grupo). En estos dos ltimos cdigos, el examen se har
exclusivamente en cuanto a los alimentos provisorios como procedimiento cautelar. Por ltimo, se har referencia al cuarto grupo cdigo nacional y los que le siguen.
En losi cuatro sistemas mencionados, la competencia para intervenir en el pedido de alimentos provisorios, corresponde al juez que
interviene o debe intervenir en el juicio de divorcio o nulidad de
matrimonio fconf. art. 6, inc. 3?, cd. proc. nac.) o al del domicilio
del demandado 2 4 .
Entrando ya al anlisis de los grupos diremos que el cdigo de la
Capital reglaba un procedimiento especial sumarsimo, sin audiencia
del demandado (art. 603), pero la jurisprudencia haba admitido
no slo que se le oyera, sino aun que se le admitieran pruebas!, sin
que se dilatara el trmite 25 . La ley 14.237 atemper el principio al
disponer el artculo 64 que "en los juicios de alimentos, litis expensas
y tenencia de hijos, se sealar una audiencia, a fin de or a las
partes acerca de las cuestiones planteadas y procurar que lleguen
a una solucin directa".
Quiere decir que, iniciado el proceso o incidente de peticin de
alimentos, si el juez se consideraba competente, sealaba audiencia
para or a actor y demandado "acerca de las cuestiones planteadas",
y si no llegaban a un acuerdo directo, al cual deba invitarlos, recin
24 Tratado

I, De la competencia,

edicin, pg. 437.

"El procedimiento... es ms de jurisdiccin voluntaria que contenciosa;

sin embargo, ello no obsta a que el demandado pueda intervenir aportando
elementos de juicio aun en primera instancia, pero sin tenerlo por parte, ni
admitirle ninguna actividad dilatoria" (Cm. 2^ Civ. y Com. La Plata, J. A.,
1952-III, pg. 406). Los errores de la decisin: "es ms de jurisdiccin voluntaria", "sin tenerlo por parte", se compensan con el acierto de permitir la defensa del demandado.
25

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

475

entraba a recibir ia prueba. Al demandado deba notificrsele con

copia de la demanda y documentos acompaados (art. 6, ley 14.237).
Va de suyo que, dada la naturaleza sumarsima del procedimiento,
no eran procedentes las excepciones de previo y especial pronunciamiento 26 . Pero nada impeda que el juez se declarase incompetente
(art. 3, cd. proc. civ), repeliera la presentacin por defectos de
forma (art. 75, cd. cit.) o por deficiencias en la personera.
El actor, al deducir la demanda, deba acompaar la prueba documental (art. 12, ley 14.237) con la cual acreditaba el vnculo (art.
602, inc. 1?, y 603, cd. de proc. civil), no siendo admisible al respecto
la* de testigos27, salvo que de la documentacin acompaada resultare
prima facie el parentesco, v. gr., partida de nacimiento de hijo leg-timo, sin la partida de casamiento de los padres. Deba ofrecer los
testigos y pedir las posiciones (arts. 602, 2?, y 603). La jurisprudencia
admiti tambin la prueba de informes, incorporada expresamente
por el art. 33 de la ley 14.237 y la pericial para establecer el caudal
del demandado. Conforme con lo dispuesto por los arts. 64 y 21 de
la ley 14.237, el juez poda disponer se rinda prueba "para establecer
la verdad de los hechos controvertidos", v. gr., los bienes, rentas o
' sueldos del actor y del demandado, sus respectivas necesidades y
obligaciones, la existencia del vnculo, etc. Y nada impeda admitir
el pedido de posiciones o de informes solicitados a tal fin por el
demandado.
El art. 603 dispona que "estas1 dos justificaciones pueden hacerse
por medio de documentos, por informacin sumaria de testigos sin
citacin ni otra solemnidad, o bien por posiciones que se pidan a
la persona a quien se pretenda obligar a suministrar alimentos".
Debe entenderse, conforme con lo decidido por la jurisprudencia,
que la norma se refera: primero, a la prueba del vnculo, mediante
documentos, salvo existencia de principio de prueba por escrito y
26 " . . . No corresponde sustanciar como de previo y especial pronunciamiento
la excepcin de incompetencia..." (Cm. Fed. Baha Blanca, J. A., 1950-11,
pg. 539).
27 " . . . No puede acreditarse mediante testigos la filiacin natural que invoca la actora como fundamento de su pretensin" (Cm. 1? Civ. y Com. La
Plata. /. A., 1951-III, pg. 195) . Contra: Cm. Nac. Paran, J. A., 1953-1, pg. 216) .

476

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

luego a los dems requisitos que he enumerado en el pargrafo 149,

es decir, al segund y tercer aspecto del segundo presupuesto: necesidad de quien pide los alimentos (falta de recursos suficientes e
imposibilidad de procurrselos) y caudal o rentas o sueldos del demandado.
La prueba de testigos, no obstante la simplificacin impuesta
por el artculo, deba sujetarse a las reglas pertinentes del cdigo,
pues no se comprende cmo poda fundar la conviccin del juez,
de la verosimilitud del derecho del peticionante, si as no fuera. Lo
que la ley haba querido decir, es que bastaba que se produzca una
presuncin de la verdad de lo que se declaraba, que en frase latina
se expresa como furrtus juridicus. Pero no creo que esa prueba valga,
si los testigos no dan su nombre y datos personales, juran decir
verdad, prestan su declaracin en el tribunal y la firman con el juez
o el secretario (art. 31, ley 14.237). Pero es evidente que no era
necesaria la citacin de los testigos, que conforme al artculo citado
podan, en todos los casos, ser llevados por los litigantes.
La prueba de posiciones se rega por las normas generales del
cdigo respecto a este medio de prueba.
Continuaba el art. 604: "Si en vista de dichas pruebas estimase
el juez que la solicitud es procedente, debe acceder a ella, sealando
la cantidad que crea justa y equitativa, atendiendo a las circunstancias del caso, y mandndola abonar siempre por meses anticipados".
Es decir, que recibida la prueba que ofreci el actor, dispuso el juez
de oficio o crey justo admitir al demandado, sin alegatos ni llamamiento previo de autos, se dictaba sentencia, estimando o desestimando la demanda.
La sentencia no requera formalidades especiales, pero deba decidir conforme al art. 216 del cdigo, condenando al demandado a
pagar alimentos o rechazando la pretensin, de acuerdo con la prueba
rendida y al derecho invocado, apreciando aqulla conforme a las
reglas de la sana crtica (art. 36, ley 14.237), pero teniendo en cuenta
que se trataba de una medida cautelar y que, en consecuencia, bastaba
que de ella resultasen verosmiles los distintos requisitos que he examinado en el pargr. 149. Deba fijar el monto de la pensin alimen-

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

477

taria, fijar la fecha desde la cual deba abonarse, decidir sobre el

curso de las costas y regular los honorarios de los profesionales. En
la hiptesis de que la retroactividad de la pensin pudiera ser gravosa
al condenado, deba tambin establecer una cuota suplementaria para
cubrir las atrasadas.
"Si la pretensin fuere denegada deca el artculo 605 del cdigo
de la Capital, proceder la apelacin (en relacin) en ambos efectos...", puesto que no exista decisin cuya ejecucin pudiese pretenderse. Segua la norma estableciendo que "se remitir el expediente al superior (quiere decir, al tribunal ad quem)28, con citacin
slo del que lo haya promovido...".
Prosegua la norma que examino: si " . . .se conceden los alimentos, no se admitir dicho recurso ms que en un solo efecto (el devolutivo), e interpuesto, se sacar testimonio de la sentencia, reservndose en el juzgado para su ejecucin, y remitindose en seguida los
autos al Tribunal con citacin de ambas partes".
El artculo 606 sentaba un principio general en nuestro ordenamiento jurdico procesal: en contra de las sentencias de segunda instancia, no existen ms recursos, salvo los extraordinarios cuando procedieren, pero agregaba, como razn "por quedar expedito el camino
para el juicio ordinario". Esta disposicin ha sido motivo de una
interpretacin axiolgica, en base a las circunstancias del caso y
atendiendo a la naturaleza cautelar de los alimentos provisorios.
El artculo 607, que prohiba en el proceso sumario por alimentos
"discusin alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su entidad" (cantidad, monto), era, interpretado literalmente, inconstitucional. Bastaba pensar que podra demandarse por alimentos a quien,
segn el cdigo civil, no tiene obligacin de proveerlos o que, a un
demandado cuya nica renta asciende a veinte mil pesos, se le condene
a pagar una pensin alimenticia por ese importe, para comprenderlo.
El propsito de la ley lo fue antes y lo sigue siendo no es permitir
28 Cuando en derecho procesal se usa el trmino superior no se refiere a
una mayor jerarqua, pues sta corresponde a la administracin pero no a la
jurisdiccin. El juez no tiene superiores jerrquicos en el cumplimiento de su
deber de juzgar.

478

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

semejantes atropellos, sino impedir que mediante argucias se demore

la satisfaccin de necesidades urgentes y as lo interpret la jurisprudencia.
Desde luego que el procedimiento sumarsimo sealado slo poda
aplicarse en el caso de obligacin alimentaria establecida por la
ley y no en el de convenio sobre rentas o pensiones, salvo que dicho
convenio haya sido hecho en el mismo expediente, en cuyo caso sus
efectos, por el auto homologatorio respectivo, son los mismos que
los de la sentencia.
Como ya observ, los cdigos de Corrientes (arts. 532 a 536),
Salta (arts. 563 a 568) y San Luis (arts. 888 a 893), siguen al cdigo
de la Capital.
El cdigo de Crdoba fija, para el proceso por alimentos provisorios, el juicio declarativo de menor cuanta (art. 787). Se trata
de un proceso bilateral, con traslado por seis das (arts. 417 y 418),
donde no proceden las excepciones dilatorias previas (art. 419), pero
s la reconvencin (art. 421) y con plazo de prueba para producir
las que hayan sido ofrecidas en la demanda y contestacin (art. 787).
"El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios reza
el art. 788, presentar, con la demanda, los documentos que justifiquen cumplidamente el ttulo en cuya virtud los pide, y ofrecer
acreditar la necesidad que motiva su solicitud, y la importancia aproximativa de los bienes del obligado". No hay duda de que el ttulo
o derecho a los alimentos (primer aspecto del primer presupuesto,
pargr. 149), debe acreditarse con la documentacin que la ley exige
para probar el parentesco, y si no se acompaara, el juez "no admitir la demanda" (art. 789). Son los otros aspectos del primer presupuesto (necesidad e imposibilidad de obtenerlos, capacidad econmica del demandado), los que pueden acreditarse sumariamente o
prima facie.
Con mayor propiedad que los arts. 606 y 607 del derogado cdigo
de la Capital, dispone el art. 790 del cdigo cordobs, que la sentencia firme (estimatoria o desestimatoria) "no producir excepcin
de cosa juzgada", de manera que cualquiera de los litigantes puede
iniciar el proceso ordinario o definitivo, donde se discutir, "sin

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

479

efecto retroactivo", el derecho a los alimentos y su cuanta "sin perjuicio de seguir abonndose, mientras tanto, la suma sealada provisoriamente".
Los cdigos de San Juan (arts. 877 y siguientes) y Entre Ros
(572 y siguientes), si bien no fijan un procedimiento tpico como
el de Crdoba, sino especfico, admiten, expresamente, la audiencia
del demandado y su facultad de ofrecer y producir pruebas. El de
Tucumn tambin, debiendo sustanciarse la causa en juicio verbal
(art. 529).
El cdigo de Santa Fe establece que el juicio de alimentos se tramitar por el procedimiento del juicio oral 2 9 , pudiendo, desde la
iniciacin de la causa, el juez de trmite, "segn su prudente arbitrio
y las circunstancias especiales del caso, fijar con carcter provisorio
las expensas del juicio y una cuota alimentaria que regir hasta la
sentencia.' Ninguna de las dos causan estado, y la provisoria ser
recurrible ante el Tribunal con efecto devolutivo" (art. 531) 3 0 . Es
claro que esta fijacin provisoria de alimentos es una medida cautelar, que slo procede cuando se acrediten ab-initio o en el curso
del proceso sumario de alimentos, los presupuestos que he examinado
en el pargrafo 149.
Dispone tambin el cdigo santafecino que la prestacin de alimentos se har por mensualidades anticipadas, pudiendo el juez de
trmite "exigir el depsito de varias..." (art. 532).
La naturaleza cautelar de la medida surge claramente del artculo 533: "Cuando se reclame la prestacin de alimentos como previa
a la iniciacin de un juicio de divorcio, de acuerdo al artculo 68
de la ley de matrimonio civil, la resolucin provisoria que lo establezca caducar si no se interpone la demanda dentro de los quince
das de notificada aqulla".
El cdigo de Mendoza, regla, como dije, entre las medidas precautorias la prestacin de alimentos provisorios. Dispone al respecto el
Sobre este procedimiento, vase CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN,
NGEL:
Explicacin..., pg. 221.
30 Anlogos: Santiago del Estero, art. 601; Jujuy, art. 401; La Rioja, art. 519.

29

MIGUEL

480

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

art. 129: "I. En el caso del art. 127 (guarda de personas) o cuando
las leyes lo autorizan (cdigo civil, ley de matrimonio), podr ordenarse la prestacin provisoria de alimentos.
"II. El peticionante, al solicitar los alimentos, ofrecer pruebas
del vnculo del cual surja la obligacin cuyo cumplimiento reclama,
de las posibilidades econmicas del demandado, y de su necesidad
en cuanto lo exijan las leyes sustanciales", excluyendo as, de este
ltimo recaudo, al pedido de alimentos antes o durante el proceso
por divorcio.
"III. De la demanda se dar traslado por tres das al demandado,
quien al evacuarlo, podr ofrecer pruebas.
"IV. La prueba ofrecida por ambos litigantes se sustanciar en
una audiencia que deber celebrarse dentro de los cinco das de
evacuado el traslado o de vencido el plazo para hacerlo. El auto
se dictar en el mismo acto de la audiencia y ser apelable, sin
efecto suspensivo si se acordaran los alimentos".
El proceso definitivo de alimentos se tramita por la va sumaria
(art. 210, inc. 89).
El cdigo procesal civil y comercial para el orden nacional, al
que siguen los cdigos de las provincias de Buenos Aires y Misiones,
prev nicamente un proceso especial para la fijacin definitiva,
en lo definitivo que pueden ser los alimentos. Si bien, como ya se
ha dicho, ese proceso corresponde que sea estudiado en otro Tratado
de esta obra, haremos aqu algunas observaciones sobre el particular.
"La parte que promoviere juicio de alimentos reza el artculo
638 deber, en un mismo escrito:
"19 Acreditar el ttulo en cuya virtud los solicita.
"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quin
deba suministrarlos.
"39 Acompaar toda la documentacin que tuviere en su poder
y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo
333 (agregacin prueba instrumental).
"49 Ofrecer la prueba de que intentare valerse.

A L I M E N T O S PROVISIONES

Y LITIS

EXPENSAS

481

"Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declararn en pri

mera audiencia." (En el cdigo de la provincia de Buenos Aires
este artculo lleva el nmero 635).
Radicada la demanda de alimentos, puede el juez disponer la
in'mediata recepcin de la prueba ofrecida y fijar audiencia para
dentro de un plazo que no podr exceder de diez das a fin de tratar
que demandado y demandante lleguen a un acuerdo directo, en cuyo
caso lo homologar en el mismo acto, poniendo fin al procedimiento
(art. 639).
En la misma audiencia, y si no se llegara a un acuerdo, "el demandado, para demostrar la falta de ttulo o derecho de quien pretende
los alimentos, as como la situacin patrimonial propia o de la parte
actora, slo podr: 1?) Acompaar prueba instrumental; 29) Solicitar
informes cuyo diligenciamiento no podr postergar, en ningn caso,
el plazo fijado en el artculo 644 para dictar sentencia. El juez
al sentenciar valorar esas pruebas para determinar el monto de
la pensin, o para denegarla, en su caso".
Segn el artculo 644, fracasado el acuerdo en la audiencia del 639,
el juez, "sin necesidad de peticin de parte, deber dictar sentencia
dentro de cinco das, contados desde que se hubiese producido la
prueba ofrecida por la parte actora...".
De este procedimiento, se dice en la exposicin de motivos de
la ley 17.454: "En materia de alimentos se ha buscado esencialmente
reducir al mnimo posible las dilaciones que de continuo se advierten
en la prctica, no obstante su actual trmite sumario... Se ha tenido
en cuenta, asimismo, la posibilidad de admitir una restringida intervencin del alimentante, quien podr acompaar a la audiencia la
prueba instrumental de la que pudiera surgir la falta de derecho
de la parte actora, e incluso, se lo autoriza a solicitar informes relacionados con su caudal econmico o con el del alimentado".
Las observaciones que podemos formular son, entre otras, las
siguientes: a) No se admite una fijacin provisoria de alimentos
durante el curso del proceso especial; b) Al actor se le admite tanto
la prueba instrumental como cualquier otra clase de prueba (art.
638, incs. 3? y 49); c) Al demandado slo se le admite la prueba
31

482

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

instrumental y de informes (art. 643); d) La prueba ofrecida por

el actor puede recepcionarse anticipadamente, sin conocimiento del
demandado; e) ELplazo dentro del cual el juez debe dictar sentencia
se cuenta "desde que se hubiera producido la prueba ofrecida por la
parte actora" (art. 644), pudiendo darse, en consecuencia, el caso
de que dicho plazo venza antes de la audiencia del artculo 639.
Pero como el deber de dictar sentencia nace en el momento
en "que no se hubiere llegado a un acuerdo" (art. 644), el juez
tendra que dictar sentencia al finalizar aqulla para no perder jurisdiccin. Evidentemente en estas disposiciones ha habido muy buenos
propsitos, pero equivocada redaccin, a la vez que se ha cado en
el error de involucrar lo que puede ser cautelar, con provisionalidad
y procedimiento sumario 31 .
,
Debemos recalcar que al hablar del proceso de alimentos no debe
pensarse nicamente en los alimentos que pueden ser peticionados
en un proceso de divorcio, sino tambin en aquellos que son la consecuencia de otra fuente de obligacin alimentaria.
En el Tratado X, De los procesos sumario y sumarisimo, volveremos a considerar en detalle el procedimiento del proceso de alimentos, en el orden nacional.

3 1 PALACIO sostiene que los procesos de alimentos son sumarios propiamente

dichos por cuanto " . . . e l conocimiento judicial no reviste, en este tipo de procesos, carcter pleno o total, sino fragmentario. En otras palabras, esos procesos
estn estructurados de manera tal que en ellos no procede el planteamiento y
resolucin del correspondiente conflicto en su totalidad, sino tan slo en uno de
sus aspectos. Por consiguiente, todas aquellas facetas del conflicto que queden
pendientes de decisin, deben ser objeto de un conocimiento judicial posterior,
tal como ocurre, segn lo hemos sealado antes de ahora, en los procesos de
ejecucin. De all, asimismo, que las sentencias en los procesos de ...alimentos
no produzcan efectos de cosa juzgada en sentido material, sino solamente formal"
(PALACIO, L I N O E.: Manual..., T . II, pg. 308). No compartimos la remisin que,
a ttulo de ejemplo, se hace a los procesos de ejecucin, por cuanto en stos
existe un juicio ordinario posterior que no existe en el actual juicio sumario
de alimentos en el proceso nacional, pues de acuerdo al artculo 650 su aumento,
disminucin, cesacin o coparticipacin debe sustanciarse por las normas de los
incidentes, "en el proceso en que fueron solicitados". Y, si pensamos en el juicio de alimentos entre parientes obligados, podramos ver mejor las cosas que
si slo lo hacemos con los debidos entre cnyuges.

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

483

153. La ejecucin de cuotas alimentarias.

r

Nada dispona el derogado cdigo de la Capital sobre la ejecucin

de la sentencia que ordena la prestacin provisoria de alimentos, de
manera que, con las adecuaciones necesarias a la naturaleza cautelar
de la medida, era aplicable el ttulo XV: "De la ejecucin de las
sentencias". Fue lo que sostuve en el fallo plenario de la Cmara
Civil referente a la caducidad de cuotas vencidas por inactividad del
que tena derecho a ellas. La mayora, en contra de mi voto, decidi
que "la inactividad procesal del alimentario crea la presuncin (sujeta
ft prueba en contrario) de su falta de necesidad y determina por tanto
la caducidad del derecho a cobrar las cuotas alimenticias atrasadas" 3 2 .
Me remito sobre el tema a lo que all expuse y al criterio de la sala B,
antecedente del aludido fallo plenario 33 .
De acuerdo al artculo 644 del cdigo nacional, en su parte final,
dispone que, en la sentencia, "admitida la pretensin, el juez fijar
la suma que considere equitativa y la mandar abonar por meses
anticipados desde la fecha de interposicin de la demanda", completando dicho precepto el artculo siguiente, al instituir: "Respecto de
los alimentos que se devengaren durante la tramitacin del juicio,
el juez fijar una cuota suplementaria de acuerdo con las disposiciones sobre la inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones 3 4 ,
la que se abonar en forma independiente". La primera cuota se
debe desde el momento en que la sentencia puede ser ejecutada, pues
de lo contrario se desvirta el fin propuesto por la ley.
En la ejecucin voluntaria de la condena, salvo acuerdo de partes,
32 J. A., 1954-III, pg. 382; L. L., T. 75, pg. 737; Digesto Jurdico La Ley,
T. I, pg. 120 y sgts.
33 "No existe renuncia del beneficiario a las cuotas alimenticias atrasadas
por la demora en que ha incurrido el obligado por sentencia a pagarlas, ya que
el derecho a los alimentos es irrenunciable, fuera de que la renuncia no se
presume" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-11, pg. 114, con nota contraria
de SPOTA, ALBERTO G.: La accin por cuotas alimenticias atrasadas. Tambin en
J. A., 1954-1, pg. 148. Anlogo: Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III,
pg. 380).
34 Vase Tratado
pg. 229.

VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A,

484

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

el obligado deber depositar la cuota alimentaria en el banco de

depsitos judiciales, entregndose su importe al beneficiario a su sola
presentacin. "El apoderado agrega el artculo 646 nicamente
podr percibirla cuando existiere resolucin fundada que as lo ordenare". Es difcil que esa resolucin pueda ir contra las disposiciones
del mandato reglado en el cdigo civil.
Para la ejecucin forzada de la sentencia, dispone el artculo 648
del cdigo procesal nacional: "Si dentro de quinto da de intimado
el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra
sustanciacin se proceder al embargo y se decretar la venta de los
bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda". Nos remitimos
sobre el procedimiento a seguir, al captulo XXIV del Tratado VII,
De las ejecuciones, en su segunda edicin actualizada.
El cdigo de Crdoba dispone en el artculo 790 que en el caso
"de que el demandado haya dado lugar a reiteradas ejecuciones
para su abono (de la cuota alimentaria), podr exigrsele, a la vez,
el importe de varias y depositarse en el Banco al objeto de la sentencia" 3 5 .
El cdigo de Entre Ros fija la va del juicio de apremio para el
cobro de la pensin alimenticia (art. 576).
"La prestacin de alimentos se har siempre por mensualidad anticipada y a contar desde la fecha de la peticin del depsito (guarda)
del alimentario", dispone el artculo 129, apartado VI, del cdigo
de Mendoza, y agrega la seccin VII del mismo artculo: "Cuando
el alimentante haya dado lugar a ejecucin judicial, se despachar
sta por no menos' de seis meses, depositndose el importe en el
banco de depsitos judiciales, para ser entregados en la forma prevenida en la seccin VI de este artculo". Es decir, que no se requiere
"reiteradas ejecuciones", como reza el cdigo de Crdoba, sino la
falta de cumplimiento de la sentencia por parte del obligado. Pero
es obvio que si la cuota se hiciera efectiva normalmente mediante
embargo en los sueldos del alimentante, no procede la ejecucin a
35 Entre Ros, art. 577; San Luis, art. 895; San Juan, art. 882; Santiago del
Estero, art. 602; Santa Fe, art. 532.

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

485

que se refiere la norma. Seis mensualidades es el mnimo, pudiendo

el juez elevarlas a su criterio, cuando considerase que existe peligro
de dificultades posteriores o de insolvencia del deudor.
*

154. Aumento, disminucin y cesacin de la cuota provisoria

de alimentos.
"Toda peticin de aumento, disminucin, cesacin 35 b l s o coparticipacin en los alimentos, se sustanciar por las normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trmite no interrumpir la percepcin de las cuotas ya fijadas", precepta el artculo 650 del cdigo procesal nacional, al igual que el 647 del cdigo
de la provincia de Buenos Aires. Si tenemos en cuenta que dichos
cdigos han establecido un procedimiento autnomo para el juicio
de alimentos, es obvio que en dicho proceso es donde deber tramitarse el incidente.
El cdigo de Crdoba dispone que: "Cualquiera que sea la sentencia firme que recaiga sobre alimentos provisorios, no producir
excepcin de cosa juzgada. Siempre quedar a salvo el derecho de
las partes para promover el juicio ordinario de alimentos definitivos,
en el cua podr ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho
ile percibirlos como la obligacin de darlos y su cuanta; sin perjuicio
de .seguir abonndose, mientras tanto, la suma sealada provisoriamente" (art. 792).
El cdigo de San Juan dice que "la sentencia sobre alimentos no
causa estado, y podr pedirse que cesen sus efectos o se modifiquen
cuando hayan variado la situacin del alimentario o del obligado a
dar los alimentos" (art. 884). La norma se ajusta al concepto que
he sealado de la fijacin provisoria de alimentos como medida cautelar, que la hace esencialmente interina y mudable. Dentro del mis35 bis Vase la extensa y documentada nota de GARRIGA, R O M N : Naturaleza
y procedimientos del juicio por cesacin de alimentos, en J. A., 1951-1, pg. 237.
Tambin las notas de la Redaccin: El pedido de cesacin de alimentos, en L. L.,
T. 71, pg. 671; Procedimiento sumario de los juicios por aumento, cesacin o
reduccin de alimentos, en L. L., T. 81, pg. 601.

486

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

- mo expediente puede pedirse el cese, el aumento o la disminucin,

siempre que la pretensin se funde en que haya variado la situacin
del alimentario o del alimentante, v. gr., modificacin del estado econmico de uno u otro; que se haya dictado sentencia en proceso
por divorcio; que el alimentario haya contrado nuevas nupcias o
haga una vida inmoral. Quedara, pues, sometido al trmite del
juicio declarativo de mayor cuanta (art. 140), o sea. nuestro juicio
ordinario, cuando la cesacin se funde en otras causales, como ser
la inexistencia del vnculo en que se fund la fijacin provisoria.
El cdigo de Jujuy (art. 401, inc. 2?) dispone que "la sentencia
(sobre alimentos definitivos) no causa estado, pudiendo los interesados solicitar por los trmites del juicio sumario, la cesacin o
modificacin de sus efectos, cuando vare la situacin de alguno de
ellos" (art. 401, inc. 4?) 3 6 .
El cdigo cte Mendoza, conforme con el carcter de medida cautelar que expresamente reconoce a la fijacin provisaria de alimentos,
y siguiendo parcialmente la jurisprudencia que examinar en seguida,
precepta: "Sin perjuicio de lo dispuesto sobre proceso sumario de
alimentos definitivos, en el mismo expediente en el cual se resolvi
la solicitud sobre alimentos provisorios, se podr pedir su cesacin,
su aumento o disminucin, cuando hubieran cambiado las circunstancias en las cuales se fund el auto que los acordaba. Podr, en
igual caso, insistirse en el pedido. El condenado a prestar alimentos
podr tambin solicitar que la prestacin se comparta con otros
obligados, de acuerdo a la ley. El trmite se sujetar al de los incidentes y el auto que resuelva la peticin ser apelable" (art. 129,
apart. V).
Es decir, que en todos los casos, cuando se intente hacer cesar,
aumentar o disminuir, la cuota de alimentos provisorios, se insista
en el pedido desestimado, invocando nuevas circunstancias, o el alimentante pida se condene a otros parientes a compartir con l la
obligacin alimentaria, la cuestin se sustanciar en la misma pieza,
38 Anlogo: La Rioja, art. 520, pero fijando para la cesacin o modificaciones, el mismo trmite especial que para los alimentos definitivos.

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

487

siguindose el trmite de los incidentes (art. 93), con la sola modificacin de que el auto resolutivo es apelable, sea cualquiera la
decisin. Este es el temperamento seguido por el cdigo nacional
(art. 650).
Si bien la norma transcripta no menciona el caso de cesacin
por inexistencia del vnculo caso poco probable atenta la exigencia
del art. 129, apart. I,. tambin lo comprende, ya que el proceso
sumario es para "cuando se demande por prestacin definitiva de
alimentos" (art. 210, inc. 5?), conforme al art. 375 del cdigo civil.
No olvidemos que cuando se demande la coparticipacin de otros
parientes en la prestacin de alimentos, el artculo 371 del cdigo
civil impone un lmite: "El pariente que prestase o hubiese prestado
alimentos voluntariamente o por decisin judicial, no tendr derecho
> a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado,
aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado o condicin
* de l". Pero si no puede pedir cuota alguna de las ya abonadas,
, puede en cambio solicitar la parte proporcional de las que efectivizase
desde la fecha de interposicin de la demanda.
Como sucede a veces cuando las necesidades de la vida desbordan
los moldes preexistentes del derecho y hacen inoperante o quitan
vigencia a una norma, los arts. 606 y 607 del derogado cdigo de
procedimiento civil de la Capital, haban perdido parte de su fuerza
y solamente se aplicaban en casos en los cuales resultaba de toda
evidencia la necesidad del procedimiento ordinario.

As, en el caso de fijacin provisoria de alimentos antes* de iniciar

o pendiente el proceso por divorcio, el cese de la pensin cuando se
decretaba el divorcio por culpa de la alimentaria o de ambos cnyuges, se haba declarado que no requera procedimiento alguno.
Es lo que hoy instituye el artculo 649 del cdigo procesal nacional:
"Cuando se tratase de alimentos fijados a favor de uno de los cnyuges durante (debiera decir "antes y durante") la sustanciacin del
juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretndolo por
culpa de aqul o de ambos, la obligacin del alimentante cesar de
pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 80 de la

488

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

ley de matrimonio civil 37 . Siendo el cese de pleno derecho, no se

requiere peticin alguna de parte; en realidad, el juez del divorcio
debiera aun cuando no es imprescindible declarar el cese de
alimentos en la misma sentencia que decreta el divorcio por culpa
de ambos cnyuges o del aliientario.
>

Ya antes de la ley 17.454 cdigo procesal de la nacin se

haba admitido la innecesariedad del juicio ordinario "para pedir la
cesacin de alimentos, cuando puede resolverse la cuestin por las
constancias agregadas al propio juicio de alimentos" 3 8 , y con acierto
indiscutible, que la demanda por cesacin de alimentos provisorios
"puede tramitarse en juicio sumario y como incidente del juicio de
divorcio..." 3 9 .
Tambin se haba decidido que "tratndose de un hecho de fcil
comprobacin mayor sueldo de^alimentante, puede sustanciarse
el pedido de aumento de la cuota de alimentos en el juicio en que
sta fue fijada" 4 0 .
Para la disminucin de la cuota, se sostuvo tambin en la primera
edicin de este Tratado, la posibilidad de admitir el trmite sumario,
en el mismo expediente donde se fij la pensin, cuando pudiera
justificarse fcilmente que las rentas o sueldos del alimentante hubieran disminuido.
La justificacin de ese procedimiento, que entonces pareca anmalo, no solamente surga de la apuntada necesidad de que el derecho
se adapte y contemple las necesidades de la vida, sino de la Constitucin Nacional, cuando establece la igualdad ante la ley (art. 16),
igualdad que no existe cuando, sin forma de juicio ni audiencia
37 "Cesa ipso iure la obligacin del marido de pagar alimentos provisorios
acordados, al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la
esposa, o de ambos cnyuges, caducando el derecho de cobrar las cuotas devengadas y no percibidas. Los doctores Calatayud, Padilla, Gonzlez Villar y Albisetti votaron en disidencia en cuanto a las cuotas devengadas y no percibidas,
y respecto a ese mismo punto los doctores Argas, Collazo y Demaria distinguen
si la no percepcin de las mismas se debi a negligencia del alimentario o a
mora del alimentante" (Cm. Civ. Cap., en pleno, en J. A., 1967-VI, pg. 365).
38 Cm. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pg. 50.
39 Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1951-1, pg. 237.
Cm. Civ. 2* Cap-, J. A., 1948-III, pg. 469.

'
*

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

489

previa o con audiencia muy restringida, se condena a una persona

y luego se exige a sta el uso del procedimiento lento, complicado
y oneroso del proceso ordinario para obtener u cesacin o modificacin.
, Y si se admite, con la ciencia procesal moderna, que la satisfaccin de necesidades urgentes es una medida cautelar, no cabe duda
que ella es interina y mudable en el mismo expediente y sin necesidad
de trmites solemnes, como lo deciden los ms modernos cdigos
del pas.
Respecto a los efectos de la resolucin que dispone el cese de la
pensin de alimentos, decretada a consecuencia del divorcio por culpa
de ambos cnyuges, se haba decidido que "tiene efecto retroactivo
respecto a las cuotas devengadas pero no percibidas', anteriores a la
fecha de la sentencia" 4 1 , "salvo que su cobro haya sido dificultado
por el alimentante" 4 2 , problema ya aclarado en el plenario citado
citado en la nota 37 de este captulo.
La sentencia que reduce el monto de la pensin por alimentos
no es retroactiva, surtiendo efectos desde la fecha en que qued firme, se ha resuelto alguna vez 43 ; a mi juicio debe tener efectos retroactivos a la fecha del pedido de disminucin, o mejor dicho, desde
la notificacin a la contraria de la pretensin 4 4 . Lo mismo la que
admite el aumento 4 5 .
41 Cm. Civ. Cap., sala C, /. A., 1953-III, pg. 120.
k 42 Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1950-11, pg. 403.
43 Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 178 y 1950-II, pg.
362; Sup. Corte Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 1956-V, pg. 376; J. A.,
1957-1, pg. 323; Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, DJBA, T. 62, pg. 14; Digesto
Jurdico La Ley, T. I, pg. 127, n9 1063.
44 " . . . S e aplica retroactivamente a las cuotas devengadas y no percibidas,
salvo que su cobro haya sido dificultado por el alimentante" (Cm. 2* Civ. y
Com. La Plata, /. A., 1950-II, pg. 403).
45 "La sentencia que acrece los alimentos provisionales tiene efectos retroactivos a la fecha de la notificacin de la demanda" (entre otros: Cm. Civ. Cap.,
sala A. L. L., T. 102, pg. 904; sala E, L. L., T. 99, pg. 807; T. 103, pg. 794;
T. 104, pg. 749; T. 107, pg. 973; sala D, L. L T. 109, pg. 978; Cm. 2
Civ. Com. Tucumn, L. L T. 101, pg. 897; Sup. Trib. La Pampa, L. L., T.
105, pg. 304; Cm. Civ. Cap., sala F, L. L T. 110, pg. 942). stos y varios
otros, estn citados en Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 128.

490

TRATADO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

La cesacin, en el c|tso de existir proceso por divorcio, puede

decretarse afttes de la sentencia definitiva de este ltimo 48 .
El artculo 373 del cdigo civil hace una enumeracin, a mi juicio
meramente enunciativa, de supuestos en los cuales cesa la obligacin
de prestar alimentos entre parientes.
Vinculado a estos aspectos procesales de la fijacin provisoria de
alimentos, aparece el principio de la no repeticin de las sumas
pagadas.
El apoyo legal de este ^principio est en el artculo 376 del cdigo
civil: "De la sentencia que decrete la prestacin de alimentos, no
se admitir recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe
los alimentos podr ser obligado a prestar fianza o caucin alguna
de volver lo recibido si la sentencia fuese revocada". Si referimos
el artculo 376 al 375, como es de rigor, pues habla de sentencia
(alimentos definitivos) y .no de decreto o resolucin de prestacin
provisoria, resulta evidente que el sustentculo legal de la no repeticin de las cuotas provisorias desaparece. Pero, y esto es fundamental, lo nico que surge de la norma es que no se puede exigir
fianza o contracautela al alimentario. Es decir, que el principio
carece de fundamentos en la ley.
En los alimentos entre esposos, aun cuando el cese se resuelva
por la sentencia de divorcio fundada en culpa de la alimentante,
la repeticin no procede, pues la obligacin deriva, como dije, del
deber de asistencia entre los esposos. Pero cuando el cese resulta
de la falta de necesidad del alimentario o de la inexistencia del
"Aunque se encuentre en trmite el juicio de divorcio, procede hacer
lugar a la demanda por cesacin de la pensin alimenticia fijada a favor de
la esposa a cuyo cargo qued un hijo de corta edad si de la prueba resulta
que lleva una vida inmoral y licenciosa" (Cm. Civ. 1 Cap., }. A., 1943-1, pg.
312). " . . . S i sta (la esposa), tiene medios suficientes para subvenir a sus necesidades" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1949-1, pg. 667). "Si bien la ausencia de
la esposa que viaja al extranjero, no basta por s sola para decretar la cesacin
de los alimentos, corresponde dejar en suspenso la prestacin de los mismos
cuando el alejamiento se produce con prescindencia del marido y sin conocimiento del juzgado. Ello, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en caso de
que la interesada demuestre que su actividad obedeci a una causa justificada"
(Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 90, pg. 250).

ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS

491

vnculo del cual surge la obligacin del alimentante, la repeticin

es procedente. Es, en cierta manera, una situacin anloga a la de la
.medida cautelar sobre bienes, pedida sin derecho, que da nacimiento
a la accin por daos y perjuicios (Cap. VI), los cuales, en el caso,
consisten en las sumas pagadas sin que se dieran los presupuestos
de la medida (inexistencia del derecho). En una sentencia, plena de
antecedentes legales y doctrinarios sobre la fijacin de alimentos,
se decidi, conforme con mi pensamiento, que "la sentencia que
admite la demanda por cesacin de alimentos, puede condenar a
restituir las sumas percibidas indebidamente en tal concepto" (punto
D del voto del Dr. Legn que llev la palabra en el acuerdo, con
la adhesin de su colega Dr. Zorraindo) 47 .
155. Litisexpensas.
"La demanda por litisexpensas se sustanciar de acuerdo con las
normas de este ttulo" 48 , disponen los artculos 651 de los cdigos
nacional y de Misiones, y el artculo 648 del cdigo de la provincia
de Buenos Aires. Y el artculo 68 de la ley 2393, modificado por la
ley 17.711, que "deducida la accin de divorcio o antes de ella en
casos de urgencia podr el juez. .. fijar los alimentos... como tambin las expensas necesarias para el juicio de divorcio".
El cdigo de Jujuy agrega que "solicitadas las mismas (las litisexpensas), el juez ordenar la suspensin de los trmites del proceso
principal, hasta que se pague la suma que ste fije por este concepto"
(art. 402). As se ha decidido, algunas veces, en la Capital, a pedido
de quien solicit las litisexpensas.
Las litisexpensas comprenden aquellos gastos necesarios en el proceso, que deban ser adelantados por el litigante que las: pide. As,
el papel sellado, impuesto de justicia si correspondiere, gastos de
notificaciones y otros anlogos. Los honorarios de los profesionales,
4? Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pg. 406.
48 Buenos Aires, art. 648; Crdoba, art. 791; Corrientes, art. 537; Entre Ros,
art. 580; La Rioja, art. 521; Mendoza, art. 130; San Juan, art. 833; San Luis,
art. 894; Salta, art. 569; Santa Fe, art. 531; Santiago del Estero, art. 600; Tucumn, art. 531.

4 9 2 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

como se fijan en la sentencia (art. 27, ley de aranceles), y si quien

pide las litisexpensas gana el pleito, sern a cargo del vencido, no
pueden incluirse entre ellos, salvo casos verdaderamente excepcionales.
Los gastos cuyo adelanto se pide, pueden ser para el proceso
por fijacin de alimentos (provisorios o definitivos) o para el proceso
por divorcio, es decir, para el proceso ordinario definitivo, en el caso
de alimentos como medida cautelar.
Los riiismos presupuestos que he examinado (pargr. 149) para
la fijacin provisoria de alimentos, deben concurrir para la procedencia de la condena a dar litis expensas. Pero su cuanta no depende
del caudal del demandado, sino de las necesidades del proceso (clculo
aproximado de lo que ha de gastarse en l). Si en el curso del proceso
resultara que la suma fijada es insuficiente, puede pedirse su ampliacin o complementacin.
Generalmente las litisexpensas se piden conjuntamente con los
alimentos y de la prueba de los presupuestos para la procedencia
de stos resultar la de aqullas. Pero si se solicitaran por separado
o como incidente del proceso principal, su trmite debe ajustarse
al de fijacin provisoria de alimentos (pargr. 152).

T E R C E R A PARTE

LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGN LA

NATURALEZA DE LOS DERECHOS

X X : La garanta cautelar en los derechos reales.

X X I : La garanta cautelar en los derechos intelectuales e industriales.
X X I I : Las medidas cautelares en los procesos universales.
X X I I I : Las medidas cautelares en los procesos sobre
cuestiones de familia y estado de las personas.

CAPTULO

XX

LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES

156. Propsitos de esta parte del Tratado. - 157. La garanta cautelar

en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones posesorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares
en la reivindicacin. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. 162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares
en la prenda.

156. Propsitos de esta parte del Tratado.

En los captulos precedentes (Parte Segunda de la obra: "Las
medidas cautelares en particular") he examinado las diversas medidas precautorias o cautelares que autorizan nuestras leyes o que, por
aplicacin analgica, han decretado los jueces, y en el captulo II
(pargr. 16), la medida cautelar genrica.
Los captulos que integran esta tercera parte, tienden a dar una
visin de conjunto de las medidas cautelares tambin previstas en
el ejercicio de determinados derechos o en ciertos procesos y a suplir
o complementar la exposicin sobre algunas medidas en particular,
cuando se piden en proteccin o garanta de un derecho real o
personal, ejercitado en procesos, particulares o universales, expresamente mencionadas por la ley.
En cada caso, es necesario completar el estudio con la lectura
del captulo correspondiente a la medida cautelar de que se trata.

4 9 6 T R A T A D O DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

157. La garanta cautelar en los derechos reales.

Con el fin de asegurar ciertos derechos, el cdigo civil y algunos
cdigos procesales autorizan, en forma expresa o por remisin a
otras normas, algunas medidas cautelares. As en ciertas acciones
posesorias, que algunos cdigos procesales llaman interdictos; en la
reivindicacin; en la accin confesoria; en el usufructo; en el uso
y la habitacin; en las servidumbres; en la hipoteca y en la prenda.
Como veremos a continuacin, se autorizan expresa o implcita-

mente; el embargo preventivo, el secuestro, la administracin o intervencin judicial, la prohibicin de innovar o suspensin de obras,
la anotacin de litis, restitucin del bien, el inventario y la fianza.
Es decir, las dos especies de medidas cautelares sobre bienes: las destinadas a asegurar la ejecucin y las conservativas o asegurativas,
genricas.
La accin ad exhibendum, que es una obligacin inherente a la
posesin de cosas muebles (art. 2417, cd. civil), no es medida cau-

telar, sino preparatoria, a menos que vaya seguida del depsito o

de la medida precautoria que corresponda segn lo autoriza el
art. 323, inc. 2<?, cd. proc. civil nacional (vase Cap. X ) .
158. M e d i d a s cautelares en las acciones posesorias.

Es en el Tratado X, De los procesos sumario y sumar {simo, del

plan de esta obra, dond| corresponder tratar el procedimiento en
los juicios sumarios o sumarsimos de acciones posesorias o interdictos. Ser esa la oportunidad para analizar las teoras unitarias o
dualistas con que la doctrina encarara su estudio1 y la incidencia
que sobre ellas pud haber tenido la modificacin de los artculos
2469, 2487, 2490 y sus concordantes del cdigo civil, por ley 17.711
1 El .tema es tratado tanto por los civilistas como por los procesalistas.
Entre stos puede verse: PODETTI, J . R A M I R O : Cdigo de Procedimientos en materia civil y comercial de la provincia de Mendoza-Comentado, T. IV, pgs. 27
v sigtes.; ALSINA, HUGO: Tratado..., 2 edicin actualizada por Jess Cuadrao,
T . \, pgs. 2 7 0 y sgtes.; PALACIO, L I N O E.: Manual..., T . I I , pgs. 309 y sgtes.

LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES

497

del ao 1968. Aqu, slo habrn de considerarse medidas cautelares

en esos procesos, sin perjuicio, si fuera preciso, de hacer las necesarias
referencias a aqullos.
El cdigo civil, en el artculo 2498, dice: "Si la turbacin en la
posesin consistiese en obra nueva 2 , que se comenzara a hacer en
terrenos e inmuebles del poseedor, o en destruccin de las obras
existentes, la accin posesoria ser juzgada como acqin de despojo",
y el 2499 estableca: "Habr turbacin de la posesin, cuando por
una obra nueva que se comenzar a hacer en inmuebles que no
fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste
sufriese un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva". Es decir, en el primero se contempla la realizacin
de una obra nueva en terrenos o inmuebles del poseedor y en el
segundo en inmuebles que no fueren del poseedor. En ste, la accin
era de obra nueva; en el primero, la de despojo.
En 1968 se dicta la ley 17.711 que modifica varios artculos del
cdigo civil y de otras leyes complementarias. El artculo 2499 sufre
un cambio importante al agregarse el siguiente prrafo: "Quien tema
que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas
medidas cautelares".
El artculo 2500 del cdigo civil, en cambio, qued redactado
tal cual estaba originariamente: "La accin posesoria en tal caso,
tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que
a su terminacin se mande deshacer lo hecho".
Vamos a referirnos ahora a la cuestin de la obra nueva, pero
algo ms adelante, en este mismo captulo, volveremos sobre la reforma del artculo 2499 del cdigo civil.
Reglamentando esta accin posesoria, dice el artculo 619 del
cdigo procesal civil nacional: "Cuando se hubiere comenzado una
obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podr promover el interdicto de obra nueva...". Y el 620: "La sentencia que
2 Vase: SPOTA, ALBERTO G . : La accin posesoria de obra nueva como medida cautelar, en J. A., 1946-IV, pg. 118.

32

4 9 8 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS

CAUTELARES

admitiere la demanda (tendra que decir la pretensin) dispondr

la suspensin definitiva de la obra o, en su caso, su destruccin y la
restitucin de las cosas al estado anterior, a costa del vencido".
El cdigo de Corrientes (art. 504) dispone: "Presentada una de-'
manda para la suspensin de cualquier obra nueva, el juez la decretar provisionalmente..." 3 . El cdigo de Crdoba, con mayor precisin, instituye: "Presentada la demanda, el juez ordenar sin audiencia de parte y sin recurso alguno, que se suspenda el trabajo, hacindose constar su estado en diligencia, circunstanciadamente..." (art.
8 1 5 ) E l cdigo de Mendoza precepta: "Puede promoverse la accin
posesoria de retener, cuando se turbare la posesin mediante obra
nueva. En este caso, el tribunal, si prima facie encuentra justificado
el derecho que invoca el actor, dispondr que se suspenda la obra"
(art. 216, apart. II).
Hemos visto as que el cdigo civil concretamente posibilita la
denuncia al juez (art. 2499, texto segn'ley 17.711), y a ste el dictar
"las oportunas medidas cautelares". Tambin ha podido apreciarse
que el artculo 620 del cdigo procesal nacional dice que la sentencia
dispondr la suspensin definitiva, razn por la cual es procedente
la suspensin preventiva ya que nada obsta a la aplicacin de la
genrica disposicin del artculo 195, cd. proc. nacional.
Como medida cautelar, slo procede la suspensin de la obra
nueva, si se acredita la verosimilitud del derecho, y parece prudente
que vaya precedida de una inspeccin ocular practicada por el juez.
Ordenada la suspensin, deber labrarse acta, por el oficial de
justicia, del estado de la obra, a fin de comprobar si la medida se
cumple y a los ulteriores efectos de la accin.
Como seala Spota en el trabajo citado en la nota 2, la medida
cautelar no procede si se trata de obra ya concluida y otra sera la
accin correspondiente, puesto que ya no se trata de "suspender"
una obra durante el juicio, como reza el art. 2500 del cdigo civil.
3 La Rioja, art. 384, inc. 49; Salta, art. 546; San Luis, art. 849.
* Entre Ros, arts. 558 y 559; San Juan, arts. 702 y 703.

LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES

499

Alguna vez se ha resuelto que "no procede la suspensin ni la

demolicin de la obra nueva, cuando la construccin se halla muy
adelantada" 5. Pero es necesario considerar en tal hiptesis la situacin
de la obra en el momento de ser pedida la suspensin, puesto que
de lo contrario podra el demandado, mediante maniobras dilatorias,
demorar la providencia cautelar e intertanto adelantar la obra.
Se trata de la medida cautelar examinada bajo el nombre de
prohibicin de innovar (Cap. XV) y exige contracautela. Puede
ser sustituida mediante una garanta suficiente (Cap. VII).
Si bien no ha existido criterio uniforme respecto a la procedencia
de medidas cautelares en las acciones posesorias de retener y de recuperar o recobrar, que incluye la accin de despojo6, por cuanto
pocas leyes procesales del pas las prevean especialmente, nada obsta
a su procedencia, en particular en el orden nacional, por el carcter
general de los preceptos respectivos. Puede proceder, especialmente,
la medida de no innovar, si se dan los presupuestos especficos de
ella, que se han estudiado en el captulo XV.
Pero innecesario resulta acudir a las reglas de orden general,
cuando concretamente se han contemplado medidas cautelares en los
artculos 609, 613 y 616 del cdigo procesal nacional (Pcia. Buenos
Aires: art. 603, 607 y 610, respectivamente), correspondiendo cada
uno de ellos a las previsiones procedimentales de los interdictos de
adquirir, retener y recobrar.
As, el artculo 609 admite la procedencia de la anotacin de
litis (ver cap. XIV), cuando el derecho fuere verosmil; el artculo
5 Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 63, pg. 390. "El interdicto de
obra nueva es improcedente cuando la obra est ya concluida o a punto de
terminarse; pero esto no ocurre si se trata de una demolicin que debe respetar
parte de, lo existente local ocupado por la parte actora, en virtud de un
contrato de locacin, y falta adoptar las medidas de seguridad indispensables
para asegurar la incolumidad de las dependencias alquiladas" (Cm. 2 l Civ.
y Com. La Plata, sala II, DJBA, T. 61, pg. 169; Digesto Jurdico La Ley,
T. III, pg. 101) .
6 "Las medidas provisorias sobre guarda y conservacin de la cosa lid
giosa sujeta a una accin reivindicatora (art. 2483, cd. civil), tambin son
aplicables a la accin posesoria de recuperar, especialmente tratndose de tierra
con bosques, cuyo valor principal consiste en la riqueza forestal, susceptible de
un rpido menoscabo" (Sup. Corte Catamarca, /. A., 1943-III, pg. 871) .

500

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

613, la medida de no innovar (ver cap. XV), si la turbacin fuere

inminente, y el artculo 616, "cuando el derecho invocado fuere verosmil y pudieren derivar perjuicios si no decretare la restitucin
inmediata del bien, el juez podr ordenarla previa fianza que prestar el reclamante para responder por los daos que pudiere irrogar
la medida". Cabe consignar qu en este ltimo caso, por existencia
de precepto especfico, la responsabilidad por los daos no es la
contemplada- en el artculo 208 (ver cap. VI), aun cuando puedan
ser anlogas las exigencias para su procedencia.

159. El interdicto de obra vieja.

El interdicto de obra vieja existi entre nosotros en la derogada
ley 50 (arts. 342 y siguientes), habindose sostenido en la primera
edicin de esta obra la procedencia de una medida cautelar. "Si el
interdicto deca el art. 345 tuviese por objeto medidas urgentes
de precaucin, el juez, previa inspeccin que har por s de la obra,
acompaado de perito que nombrar al efecto, dictar las medidas
oportunas para procurar provisional o interinamente la debida seguridad. A la ejecucin de estas medidas sern compelidos el dueo,
el administrador o apoderado, el inquilino por cuenta de alquileres;
en defecto de todos se ejecutar a costa del actor, reservndole su
derecho para reclamar del dueo de la obra los gastos que le ocasionen".
Antes de la derogacin de la ley 50 se haba dicho que el interdicto de obra vieja haba sido suprimido por el cdigo civil 7. No
lo entendimos as, pues el cdigo civil no puede suprimir o derogar
normas procesales como resulta claro para cualquier jurista. Pero
tambin se dijo que "otra cosa era su inutilidad actual ao 1956,
pues la vigilancia de los edificios ruinosos y la facultad de adoptar
disposiciones para su demolicin o refeccin corresponde a la autoridad administrativa municipal". Y as se dijo tambin entonces:
"As, pues, el artculo 1132 del cdigo civil no deroga las normas
de la ley 50 sobre interdicto de obra vieja, pero los cdigos procesales
7 Cm. Fed. Cap., /. A., T. 11, pg. 974.

LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES

501

han hecho bien en escuchar la sugerencia que resulta de la nota

ms clara que la norma, en cuanto a la va para evitar el peligro
y lograr la reparacin del dao" *.
Ese interdicto de obra vieja an lo encontramos en la Ley de
Enjuiciamiento civil espaola (art. 1676), en la que tiene dos objetos: "La adopcin de medidas urgentes de precaucin a fin de evitar
los riesgos que pueda ofrecer el mal estado de algn edificio, rbol,
columna o cualquier otro objeto anlogo, cuya cada pueda causar
dao a las personas o en las cosas" y "la demolicin total o parcial
de una obra ruinosa".
No est excluido, este interdicto, del artculo 806 del cdigo de
procedimiento civil francs que permite el empleo "des rfrs" en
'cualquier circunstancia urgente, por cuanto, como lo dice Glasson,
"en todas las legislaciones existen procedimientos especiales destinados a acordar justicia a los particulares en los casos de mayor urgencia" 9 .
En el cdigo de procedimiento civil italiano tambin lo encontramos, en forma conjunta con el de obra nueva. El artculo 688,
trata de la denuncia "de obra nueva y dao temido" y de su naturaleza cautelar es terminante Redenti, como medio de obtener la
remocin de la causa material del peligro10.
Entendemos que hoy, en Argentina, el interdicto de obra vieja,
obra ruinosa o de dao temido, es tambin procedente n, no obstante
no estar expresamente contemplado en los cdigos procesales. Daremos las razones de nuestra afirmacin.
No ignoramos que el artculo 1132 del cdigo civil dice textualmente: "El propietario de una heredad contigua a* un edificio que
amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna
8
edicin de este Tratado, ao 1956, pg. 388.
9 Sobre "Des rfrs'" (interdictos), puede verse GLASSON, E.: Prcis Thcorique
et Practique de Procdure Civile, 1 2 A edicin puesta al da por A L B E R T T I S S I E R ,
Pars, 1908, T. I, pg. 470.
10 REDENTI, ENRIGO: Derecho Procesal Civil, T . I , pg. 1 0 7 y T. I I , pg. 243.
11 De esta afirmacin, y de los fundamentos para sustentarla, asume la responsabilidad el actualizado!'.

502

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina. Tampoco puede

exigirle que repare o haga demoler el edificio". Anotando dicho
artculo dijo Vlez Srsfield: "La caucin damni infecti, del derecho
romano (L. 6. Dig. De damni inf.), cuyo fin era procurar al vecino
una caucin para reparar el perjuicio que podra causarle la cada
de un edificio, no tiene objeto desde que se le concede accin por
las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. La admisin
de una accin preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una
resolucin ms o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina, estn garantizados por la
vigilancia de la polica, y por el poder generalmente concedido a las
municipalidades de ordenar la reparacin o demolicin de los edificios
que amenacen ruina".
No podemos negar la exactitud del planteo del codificador civil,
por cuanto hace al poder de polica municipal el contralor de la
seguridad de los edificios, rboles, etc., pero tampoco podemos desconocer que no siempre ese poder de polica municipal es ejercido
en plenitud o con equidad, circunstancias en que puede ser necesario
el ejercicio del poder jurisdiccional, sin que sea menester esperar que
se produzca el dao para pretender su reparacin.
Y si pudiese existir reparo en la falta de un precepto que posibilite
la pretensin de una medida cautelar, hoy el artculo 2499 del cdigo
civil, reformado por la ley 17.711, abre la va para ese remedio de
excepcin: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares".
La cuestin, introducida junto a la accin posesoria de obra
nueva, no es la primera vez que as es considerada. Ya hemos visto
que el cdigo procesal italiano trata de la denuncia de obra nueva
y dao temido, y si incluso recurrimos a las viejas Leyes de Partida,
veremos que el ttulo XXXII de la tercera partida tiene por ttulo
"De las lauores nueuas como se pueden embargar que se non fagan,
e de las viejas que se quieren caer, como se han de fazer, e de todas
otras lauores". Y luego de hablar de las obras nuevas, se dice: "E de
si mostraremos de las lauores nueuas, e antiguas que se quieren caer,
como se deuen reparar o derribar. E de todos los edificios de villas,

LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 3

o de castillos: e de los otros lugares, cada uno como se deue reparar,

e mantener".
En el mismo ttulo hallamos la ley X: "Como las lauores nueuas
o viejas que se quieren caer, las deue reparar o derribar"; la ley XII:
"Como se pueden fazer derribar las paredes, e los arboles de que
algunos se teme de recibir dao si cayesen sobre sus paredes", etc.
Ante una reserva de la falta de un procedimiento especial en
la ley instrumental, es necesario recordar tambin una disposicin
de la ley sustancial, antes contenida en el artculo 62 del derogado
cdigo de la Capital: "Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso". Y si an pudiese existir alguna
duda, entendemos que la simple lectura del artculo 232 del cdigo
procesal nacional la aventar.
Por ltimo, frente a una posible colisin entre dos preceptos en
el caso, los arts. 1132 y 2499 del cdigo civil, este ltimo segn la
ley 17.711 debe privar siempre el que garantiza derechos y no
aquel que dificulta su defensa.
160. Las medidas cautelares en la reivindicacin.
En el pargrafo 66, al cual me remito, he examinado las disposiciones procesales respecto al embargo preventivo en el proceso por
reivindicacin 12 (art. 210, inc. 49, cd. proc. nac.).
El cdigo civil autoriza al juez del petitorio a "tomar en el curso
de la instancia medidas provisorias relativas a la guarda y conservacin de la cosa litigiosa". Tratndose de la reivindicacin de cosa
mueble, si "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro
12 Vase el trabajo de QUINTEROS, FEDERIOO D.: Medidas cautelares en la.
reivindicacin y en la peticin de herencia, en L. L., T. 521, pg. 981; y el mo:
Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa,
en Rev. Derecho Procesal, ed. EDIAR, S. A., ao 1943, T. I, 1* parte, pg. 138.

5 0 4 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

de ella, o que el poseedor le d suficiente seguridad de restituir la

cosa en caso de ser condenado" (art. 2786).
Y en general, "el que ejerce la accin de reivindicacin puede,
durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa
que se reivindica" (art. 2788).
Se trata de medidas sobre bienes, de la segunda especie, es decir,
conservativas o asegura'tivas, en beneficio del que gana el pleito y
de la comunidad, al impedir la destruccin de bienes de consumo
o productivos. Adems de la prohibicin de innovar y del secuestro
(en el caso de muebles), y si la primera resultara insuficiente o ineficaz, procede la guarda, para impedir que el poseedor haga deterioros,
medida que puede cumplirse mediante la designacin de un administrador o interventor judicial. Estas medidas no proceden, como las
medidas cautelares autorizadas por el cdigo de procedimiento, antes,
sino despus de iniciado el proceso (vanse las diferencias en mi
ensayo citado en la nota 7).
Los presupuestos son los comunes de las medidas cautelares, que
he examinado en el captulo I I I 1 3 .
Las discrepancias en esta materia, sea que se trate del embargo
preventivo que autoriza el art. 210, inc. 4?, del cdigo procesal
nacional, como de las medidas autorizadas por el cdigo civil, aparecen cuando se trata de juzgar su amplitud. El criterio restrictivo
13 "Para que proceda el embargo preventivo en el juicio por reivindicacin,
no es suficiente la simple interposicin de la demanda, sino que es necesario,
adems, que de los antecedentes acompaados surja por lo menos prima facie,
la verosimilitud del derecho invocado" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 179, pg.
174). Idem: Sup. Trib. La Pampa, J. A., 1960, II, pg. 378. "Durante el juicio
de reivindicacin, el actor puede reclamar que se tomen medidas judiciales tendientes a impedir que el poseedor deteriore la cosa objeto del juicio; tratndose
de un bosque de explotacin de madera, carece de facultad para requerir una
orden judicial de no innovar, si no acredita que el demandado est realizando
actos que importen un deterioro de la finca" (S. C. Salta, J. A., 1945-11, pg.
631). "La asercin de que el reivindicante puede, durante el juicio, impedir que
el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica no es bice para que,
en salvaguardia de las garantas constitucionales de la defensa en juicio y de la
igualdad, se imponga una contracautela satisfactoria, que no empece el silencio
de la ley civil sobre el punto" (Sup. Corte Nacional, Fallos, T. 250, pg. 427;
Digesto Jurdico La Ley, T. IV, pg. 1394).

LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES

505-

excluye los frutos 14 y es el dominante en la jurisprudencia de la

Capital, aun cuando la tendencia amplia, registrada en fallos de
tribunales provinciales 1 5 , cuenta tambin con decisiones favorables
de las Cmaras en lo Civil 1 5 y en lo Comercial
El pensamiento doctrinario que apoya esta ltima tesis la cual
confo prevalecer ha sido expuesto por Quinteros y por m en
]os trabajos citados en la nota 7, a la cual me remito, como asimismo
en el fallo mencionado en la nota 11 y la interesante glosa de Mauhourat.

161. Medidas cautelares en otros derechos reales.

Es obvio que en cualquier clase de proceso son legtimas las medidas cautelares, si se dan los presupuestos que las condicionan (Caps.
I y III) y por ello caben tambin en los procesos que tienden a
actuar o defender derechos reales, amn de los ya examinados.
Pero el cdigo civil prev, expresamente, medidas de cautela que
pueden decretarse cuando se ejercitan derechos reales. A ellas voy
a referirme, concretndome a mencionar las normas pertinentes.
l' El cdigo de procedimiento civil, "slo autoriza el embargo de la cosa
litigiosa objeto de la reivindicacin, no el de sus frutos o alquileres. Trtase de
una medida de carcter restrictivo que no puede ser extendida fuera de sus propios trminos" (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., 1947-11, pg. 61). "Los frutos, que
no pueden ser objeto de reivindicacin, no pueden ser objeto de embargo preventivo" (Cm. Fed. Baha Blanca, L, L T. 101, pg. 341) .
15 "Aunque se lo interprete en forma restrictiva o gramatical, el artculo 383
del cdigo de procedimiento civil de Salta, autoriza tanto el embargo de la cosa
reivindicada, como el de sus frutos o productos, porque stos, como accesorios,
estn comprendidos en lo principal tanto ms cuanto el actor los reclama ejercitando la accin accesoria que en cuanto a ellos acuerda el artculo 2787 del
cdigo civil, y toda vez que hasta el poseedor de buena fe condenado en juicio
reivindicatoro, est obligado a restituir los frutos y productos que hubiera percibido despus de la demanda" (Sup. Corte Salta, J. A., 1945-111, pg. 63).
1 Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1955-1, pg. 430, con nota de M A U H O U R A T ,
ALFREDO P.: El embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa. Ver nota
siguiente.
Vt "Procede el embargo de los frutos en la reivindicacin" (Cm. Com. Cap.,
sala B, L. L., T. 77, pg 306; G. F., T. 213, pg. 222; Cm. Civ. Cap., sala B,
]. A., 1955-1, pg. 431; Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 111, pg. 900; DigestoJurdico La Ley, T. IV, pg. 1394).

5 0 6 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

El artculo 2803, mencionando los fines accesorios de la accin

negatoria, dice que puede obligarse "al demandado (que impide
el ejercicio -de un derecho real) a asegurar su abstencin por una
fianza". Me he referido a las fianzas, como medidas cautelares, en
los pargrafos 11, 20, 28, 52 y 61, a los cuales me remito.
En el Usufructo, se prev el inventario de los bienes muebles
y un detalle del estado de los inmuebles sujetos al mismo, medidas
que se practicarn "en presencia del propietario o su representante",
como obligacin del usufructuario (arts. 2846 a 2850).
Tambin es obligacin del usufructuario "dar fianza de que gozar
de ella (la cosa sujeta al usufructo) y la conservar de conformidad
a las leyes, y que llenar cumplidamente todas las obligaciones que
le son impuestas por este cdigo o por el ttulo constitutivo del
usufructo, y que devolver la cosa acabado el usufructo. La fianza
puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo" (arts. 2851 a 2856, 2858 a 2861). Pero el juez puede acceder
"a la entrega de los muebles necesarios" para el uso del usufructuario,
bajo caucin juratoria (art. 2857).
El artculo 2908 autoriza a los acreedores del usufructuario a
pedir el embargo del usufructo para pagarse con su producido (embargo ejecutivo o ejecutorio) "prestando la fianza suficiente de conservacin y restitucin de la cosa tenida en usufructo".
Y el artculo 2939 autoriza al nudo propietario "para evitar destrucciones o deterioros futuros", a "exigir fianzas".
Respecto al inventario como medida cautelar, me remito al captulo XXII; las fianzas han sido estudiadas en los pargrafos citados
al hablar de la que puede exigirse en la accin negatoria y la caucin
juratoria en el pargrafo 20.
El artculo 2967 extiende al usuario y al que goza del derecho
de habitacin, la obligacin de hacer inventario y dar fianzas, como
en el usufructo. !
En las servidumbres "corresponde a los dueos de las heredades
dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios
extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias" (art. 3034), lo

LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES

507

cual implica que pueden pedir las medidas cautelares autorizadas

en las acciones posesorias y petitorias (pargrs. 158 a 160).

162. Medidas cautelares en la hipoteca.

Cuando el deudor hipotecario ejerce acto "de desposesin material
o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado" (art. 3157, cd. civil), el "acreedor
hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o subordinado a una
condicin, tiene derecho a asegurar su crdito, pidiendo las medidas
correspondientes contra los actos"" mencionados precedentemente (art.
3158). La norma concuerda con el artculo 546, que autoriza medidas
cautelares en las obligaciones bajo condicin suspensiva.
"Cuando los deterioros hubieran sido consumados, y el valor del
inmueble hipotecado se encuentra disminuido a trmino de no dar
plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos podrn . . . pedir la estimacin de los deterioros causados, y el depsito
de lo que importen...", agrega el artculo 3159 1 8 .
Y el artculo 3160 dispone: "Igual derecho tienen los acreedores
hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio
enajena los muebles accesorios a l, y los entrega a un adquirente
de buena fe".
Segn la nota de Vlez Srsfield al artculo 3157, los acreedores
hipotecarios "podrn pedir el secuestro (ver Cap. X) de esas propiedades (hipotecadas), para que sean mantenidas en el estado en
que se encuentren, y que el precio de los materiales de la demolicin
o de los rboles cortados se ponga en depsito" (embargo preventivo,
Cap. IX).
Como todas las medidas cautelares sobre los bienes, debe justificarse el peligro en la demora (pargr. 19), en el caso, la situacin
prevista por la ley: deterioros, desposesin material o jurdica del
18 Vase el estudio de OTTOLENGHI, M A U R I C I O : Ni la disminucin econmica
del inmueble hipotecado, ni el articulo 443, inc. 5 (hoy art. 209, inc. 5') del
cdigo de procedimiento, autorizan al acreedor hipotecario a tomar medidas precautorias, en J. A., T. 69, sec. doctr., pg. 3.

508

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

bien hipotecado o de los inmuebles accesorios de l (art. 3110) y

que esos hechosi disminuyen la garanta del crdito, tornndola insuficiente 1 9 .
El atraso en el pago de los servicios y de los impuestos, autoriza
tambin una medida cautelar 20 .
"Los actos de desposesin que se atribuyen al deudor hipotecario
respecto de otros bienes de su patrimonio, no autorizan a decretar
su inhibicin general, si no se acredita en autos en qu medida ellos
han podido comprometer su solvencia, frente al crdito del ejecutante", ha dicho la Cmara Civil 2^ de la Capital 21 .
No obsta a las medidas cautelares, el estado de concurso del
deudor 22 .
Para impedir deterioros, como para hacer efectivo el embargo
sobre frutos o productos del inmueble hipotecado, la medida procedente es el nombramiento de un administrador o interventor judicial
(Cap. XIII) 2 3 .
19 "El acreedor hipotecario no puede fundarse en simple temores de que
se produzcan deterioros en el inmueble hipotecado para solicitar medidas conservatorias; estas medidas proceden cuando los desperfectos existen o comienzan
a producirse, disminuyendo el valor del predio en tal medida que impliquen un
riesgo para el crdito hipotecario, todo lo cual debe ser probado sumariamente"
(Cm. Civ. 1 Cap., /. A., T. 56, pg. 216; L. L., T. 4, pg. 453).
2 0 Cm. Civ. 2 Cap., /. A., T. 53, pg. 367.
2 1 }. A., T. 46, pg. 1045.
22 "No obsta al ejercicio por el acreedor hipotecario de la medida precautoria consistente en el embargo de alquileres o rentas, el estado de concurso de
la demanda, por cuanto constituyendo tales alquileres no percibidos por el propietario una sola garanta con el inmueble mismo, el privilegio se conserva con
prescindencia de la declaracin de quiebra o concurso" (Cm. 2 Civ. y Com.
La Plata, L. L., Rep. V, 1944, pg. 568) . " . . .pues lo que se procura es que no
se confunda ese rubro con los dems bienes incorporados a la masa" (Sup. Corte
Tucumn, L. L., T. 27, pg. 27; /. A., 1942-II, pg. 899).
23 "Procede el nombramiento de administrador judicial para hacer efectivo
el embargo decretado sobre arrendamientos y frutos del inmueble hipotecado"
(Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 60, pg. 475) . "Procede el nombramiento de un
administrador de la finca hipotecada y la imposicin de un alquiler al deudor,
cuando la ejecucin lleva varios aos en trmite (medida ejecutiva), sin que el
actor haya podido obtener que se le hiciera pago alguno, lo que revela que se
trata de uno de los casos de excepcin que autorizan a tomar medidas de emergencia en garanta del derecho del acreedor" (Cm. Civ. 1 Cap., L. L., T. 10,
pg. 918). Otros casos, "en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pgs. 1692, 1693,
1694 y 1695.

LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 9

Respecto a la ejecucin hipotecaria, me remito al Tratado VII,

De las ejecuciones (Cap. X X ) , en su segunda edicin actualizada.
163. Medidas cautelares en la prenda.
En la prenda civil, aparte del derecho de retencin para asegurar
una segunda deuda (art. 3220), no puede hablarse de medida de
cautela, ya que es sta (la cautela) la caracterstica fundamental de
ste derecho (art. 3204). En caso de insuficiencia de la cosa dada
en prenda para responder al crdito prendario, nos hallaramos en
la situacin comn a los acreedores, prevista en el art. 209 del cdigo
procesal civil nacional. Lo mismo cabe decir de la prenda comercial
(art. 580, cd. de com.).
En la ley de prenda con registro (sin desplazamiento de la tenencia) se prevn algunas medidas cautelares: inspeccin de los bienes
prendados (art. 15, 5"? ap., decreto-ley 15.348, ratif. ley 12.962-XI)
y el secuestro de los bienes, en caso de "uso indebido" o negativa
del deudor a que el acreedor los inspeccione (art. 15, 69 ap.), medida
cautelar esta ltima, que he examinado en el captulo X.
Algunos cdigos procesales, que reglamentan la ejecucin prendaria, autorizan tambin el secuestro, en los trmites ejecutivos (arts.
267, 39, cd. de Mendoza, y 416, 19, cd. de La Rioja).
Respecto a la ejecucin prendaria, me remito al Tratado VII,
De las ejecuciones (Cap. X X I ) 2 4 .

24 2 edicin actualizada, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1968.

CAPTULO X X I

LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS

INTELECTUALES E INDUSTRIALES

164. Concepto. - 165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. 166. La Convencin Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La
cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en
la ley 3975. - 169. Modelos o diseos industriales.

164. Concepto.
El artculo 17 de la Constitucin Nacional dispone: "Todo autor
o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerda la ley".
Sea que esa propiedad se la asimile o haga derivar del dominio
(art. 2506 del cdigo civil), o sea la considere un tipo especfico
derechos intelectuales, es lo cierto que se encuentra protegida por
la Constitucin y por la ley y que, en consecuencia, existe a su respecto
la garanta jurisdiccional que ha de actuar ese derecho en el proceso
y consecuentemente la posibilidad de un anticipo de esa garanta
(medidas cautelares), como lo he sealado en el captulo I.
Tres leyes prevn esa cautela jurisdiccional: 11.723, de propiedad
intelectual; 111, sobre patentes de invencin, y 3975, de marcas de
fbrica, de comercio y de agricultura. Las tres resultan expresamente
comprendidas en el artculo 17 de la ley suprema, como tambin
el decreto-ley 6673/63 que establece el rgimen de propiedad sobre
los modelos o diseos industriales.

512

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723.

La ley 11.723, sobre rgimen de la propiedad intelectual, como
su antecedente ley 7092, modif. por ley 9510, autorizan medidas
preventivas que, previa fianza, pueden solicitar los titulares del derecho protegido.
Dispone el art. 79 de la ley 11.723: "Los jueces podrn, previa
fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensin de
un espectculo teatral, cinematogrfico, filarmnico u otro anlogo;
el embargo de las obras denunciadas, as como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y
toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que
ampara esta ley".
' "Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del
autor o de sus causahabientes. En caso de contestacin, los derechos
starn sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes
vigentes".
Como resulta del texto de la norma, se autorizan, como medidas
cautelares, la suspensin de( un espectculo, el embargo de las obras
y de su producido y la que he designado como "medida cautelar
genrica" en el pargr. 15, al cual me remito a su respecto.
En funcin de esta ltima facultad judicial, se ha resuelto que
*'en virtud de la amplitud del art. 79, ley 11.723, respecto a las medidas preventivas, es procedente la intimacin al demandado de que
se abstenga de continuar el plagio que el actor le atribuye"
Procede, como dije, el embargo preventivo (Cap. IX) y tambin
el secuestro (Cap. X ) 2 .

1 Cm. Civ. 2* Cap., /. A., 1948-III, pg. 114; /.. /.., T. 51, pg. 66.
"Procede el embargo o secuestro del material en que se emple como
motivo principal un dibujo registrado" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L., T. 51, pg. 66;
/. A., 1948-III, pg. 114). "El juez tiene facultad para disponer como medida
precautoria, la suspensin de obras musicales que se ejecutan en violacin a
expresas normas legales, medida sta procedente en el caso, por cuanto se ha
acreditado verosmilmente la transgresin aludida y porque lo contrario impli2

DERECHOS

INTELECTUALES

INDUSTRIALES

513

Pero el embargo o secuestro comprende los ejemplares de la obra

que se encuentren en poder del presunto plagiario o en el comercio,
pero no los ya vendidos3.
Para gozar de la proteccin legal, incluso la cautela jurisdiccional,
es necesario haber registrado la obra (art. 63) 4 , registro que constituye un presupuesto especfico de esta clase de medidas.
La ley declara titulares1 del derecho de propiedad intelectual y,
en consecuencia, con derecho a pedir medidas cautelares, al autor,
sus herederos o derechohabientes6 y a "los que con permiso del autor
caria tanto como seguir autorizando una situacin irregular" (Cm. Civ. Cap.,
sala B, L. L., T. 100, pg. 767). "Corresponde trabar el embargo pedido en base
al artculo 79 de la ley 11.723, respecto de una obra que trata una materia de
patrimonio comn, sometida al magisterio de la Iglesia, por cuanto si bien en
lo relativo al fondo o esencia de los temas nadie podra alegar creacin intelectual ni propiedad exclusiva, ello no significa que an dentro de los lmites de
la aludida materia, no exista derecho intelectual susceptible de proteccin relativo al modo de expresin, estilo literario, mtodo de estudio, etc., y del examen
y comparacin de las obras presentadas por el actor resultan, en principio,
elementos que permiten presumir verosmilmente el derecho alegado en la demanda" (Cm, Civ. Cap., sala C, L. L., T. 99, pg. 762). "Es improcedente el
embargo preventivo pedido en el juicio por indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la ley 11.723, si la medida no comprende el producto que
se haya percibido', segn lo precepta el artculo 79 y tampoco encuadra el
caso en el artculo 443 (hoy 209) del cdigo procesal" (Cm. Civ.
Cap., L. /..,
T . 36, pg. 205).
3 "La circunstancia de mediar la inscripcin de la propiedad intelectual, no
autoriza al titular del modelo o diseo plagiado a obtener el retiro de la verja
reproducida, que se encuentra colocada en una finca, pues tal procedimiento
no est fijado por la ley. sta faculta ai interesado a solicitar el secuestro de
una edicin ilcita, pero no el de los ejemplares ya vendidos... Para reparar estos
perjuicios est la indemnizacin retributiva que establece a cargo del usurpador" (Cm. Civ. 2 Cap., L. L., T. 31, pg. 301) .
4 "No justificndose el requisito del depsito exigido por la ley 7092 (anterior
a la vigente), no hay lugar a decretar medidas preventivas" (Cm. Civ. 2 Cap.,
J. A., T . 14, pg. 837) .
5 "Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales
son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la
vigencia de la sociedad conyugal es ganancial", dispone el agregado que por
ley 17.711 se hiciera al artculo 1272 del cdigo civil. La crtica a esta disposicin
puede verse en LLAMBAS, JORGE JOAQUN: Ley 17.711: Reforma del Cdigo Civil,
boletn de J. A., del 14 de abril de 1969, pg. 7. Del mismo autor: Estudio de la
reforma del Cdigo Civil ley 17.711, ed. Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 1969.

33

514

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la

nueva obra intelectual resultante" (art. 4)
Los autores extranjeros tienen los mismos derechos! que los nacionales y residentes en el pas "siempre que pertenezcan a naciones
que reconozcan el derecho de propiedad intelectual" (art. 13) 7 .
Va seal un presupuesto especfico de las medidas cautelares que
autoriza la ley 11.723: la inscripcin o registro de la obra o de su
traduccin o adaptacin. Adems son requisitos de su procedencia,
la verosimilitud del derecho8 y el otorgamiento de contracautela 3.
El peligro en la demora se presume dada la naturaleza del acto que
s "Los escritos judiciales estn comprendidos en la proteccin establecida
por la ley 11.723, en cuanto sean obra intelectual en sentido propio", y su publicacin "no puede hacerse sin la autorizacin del autor" (Cm, Civ. 1? Cap,,
L. L., T. 17, pg. 547). "La ley 11.723 considera como nico titular del derecho,
al traductor, autorizado, el nico que debe adoptar medidas de precaucin para
evitar que su inters sea lesionado, ya que el creador extranjero de la obra se
ha desprendido en su favor de todos los derechos que, como autor, le corresponden
en el territorio de la Nacin" (Cm. Crim. Cap., L. L., T. 9, pg. 484).
7 "Si de los documentos acompaados por el demandado resulta que los
derechos de autor no estn protegidos por la ley de su pas de origen, en los
trminos establecidos en el articulo 14, ley 11.723, corresponde dejar sin efecto
el secuestro ordenado" (Cm, Civ. 1* Cap., L. L., T. 50, pg. 238). Anlogo:
Corte Suprema, Fallos, T, 191, pg. 400. Vase en texto lo relativo a la Convencin de Ginebra.
s "El artculo 79 de la ley 11.723 autoriza a los jueces a ordenar todas las
medidas que sirvan para proteger eficazmente los derechos que ella ampara, pero
siempre que se haya justificado por el solicitante de dichas medidas preventivas,
la verosimilitud del derecho y el registro de la obra que se trata de amparar y,
prestando caucin real suficiente, an cuando se trata de una sociedad de autores" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1957-III, pg. 353; Digesto Jurdico La Ley,
T. II, pg. 689). "Las medidas precautorias fijadas por la ley 11.723 participan
de las mismas caractersticas que las medidas cautelares en general en cuanto a
provisoriedad, mutabilidad y sustituibilidad" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L.,
T. 99, pg. 625).
8 "La caucin juratoria prestada por el actor sin justificar en forma alguna
su solvencia, no llena las exigencias de la previa caucin juratoria, requerida por
el artculo 79 de la ley 11.723, para decretar el embargo de las obras denunciadas"
(Cm. Civ. 2* Cap., ]. A., 1946-11, pg. 699). Conf.: Cm. Civ. 2 Cap., /. A.,
1948-III. "El artculo 79 de la ley 11.723 exige solamente la verosimilitud del
derecho invocado para hacer posible la aplicacin del embargo preventivo; no
agrava los requisitos de las normas procesales, pues antes bien permite extender
el amparo con criterio amplio, sujeto a la fianza que ordena la primera parte de
ese mismo artculo" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 86, pg. 627).

D E R E C H O S INTELECTUALES E INDUSTRIALES

515

se imputa al demandado. Me remito, sobre los presupuestos de verosimilitud del derecho y contracautela, a los pargrs. 17 y 19, y sobre
el procedimiento al captulo IV.
Lo que he expresado sobre provisoriedad, mutabilidad y sustituibilidad de las medidas cautelares en general, es aplicable a las autorizadas por la ley 11.723 1 0 , Y si se tratara de medidas solicitadas antes
de la iniciacin del proceso correspondiente, caducarn ipso jure,
si en el plazo fijado por el art. 207 del cdigo procesal nacional no
se hubiera promovido aqul (pargr. 30) n,
166. La Convencin Universal sobre Derechos de Autor.
Bajo los auspicios de la Organizacin de las Naciones Unidas
para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se realiz
en l ciudad de Ginebra (Suiza) una conferencia intergubernamental en la que, con fecha 6 de setiembre de 1952, se aprob la Convencin Universal sobre Derecho de Autor, que nuestro pas ratificara
por decreto-ley 12.088, del 2 de octubre de 1957, publicado en boletn
oficial del da 15 del mismo mes y ao.
Segn el artculo I de dicha convencin, los Estados contratantes
se comprometen "a tomar las disposiciones necesarias a fin de asegurar una proteccin suficiente y efectiva de los derechos de los autores,
o de cualesquiera otros titulares de estos derechos, sobre las obras
literarias, cientficas y artsticas, tales como los escritos, las obras
musicales, dramticas y cinematogrficas, y las de pintura, grabado
y escultura" , 2 .
10 Vase nota 8.
11 "El artculo 460 (hoy 207) del cdigo procesal civil, es aplicable a las
medidas autorizadas por la ley 11.723" (Cm. Civ. 2 Cap., J, A., T. 49, pg. 297).
12 "Es preciso aceptar el criterio que reconoce y respeta el mbito propio
de la proteccin y no el que la restringe. Es principio elemental de hermeneltica
jurdica que entre la interpretacin que dificulta el Jogro de los fines principales
perseguidos por la norma y la interpretacin que los favorece, esta ltima ha de
ser la preferida. Habida cuenta de que uno de esos fines literalmente especificado en el artculo I de la Convencin de Ginebra de 1952, es 'asegurar una
proteccin suficiente y efectiva', no slo al 'derecho de los autores', sino tambin
a 'cualesquiera otros titulares de esos derechos' " (Corte Suprema, L. L., T. 107,
pg. 382, con nota de NERVA; Fallos, T . 252, pg. 262; J. A., 1962-IV, pg. 252;

516

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Segn el apartado 1, del artculo II, las obras publicadas de los

nacionales de cualquiera de los estados contratantes y las obras publicadas por primera vez en el territorio de diclio estado, "gozarn en
cada uno de los otros estados contratantes de la proteccin que cada
uno de estos estados conceda a las obras de sus nacionales publicadas
por primera vez en su territorio", criterio con el que tambin se
protege a las obras no publicadas (apart. 2).
Las exigencias que un estado contratante, segn su legislacin
interna tenga impuestas como condicin para la proteccin de los
derechos de los autores, se considerarn satisfechas, para toda obra
protegida de acuerdo con los trminos de la Convencin de Ginebra,
publicada por primera vez fuera de dicho territorio "por un autor
que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicacin de
dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorizacin del
autor o de cualquier otro titular de sus derechos, lleva el smbolo <
acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la
indicacin del ao de la primera publicacin; el smbolo, el nombre
y el ao deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren
claramente que el derecho de autor est reservado" (art. III, apartado l ) 1 3 .
Asimismo los estados signatarios se han obligado a proteger, sin
formalidades, las obras no publicadas de los nacionales de los otros
estados contratantes (art. III, apart. 4).
Por el protocolo 1, anejo a la Convencin, los aptridas y los
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 708). Vase tambin: MENDII.AHARZU, EDUARDO
I'.: La Convencin Universal de Ginebra de 1952 sobre derecho d,e autor, L. L-,
T. 71, pg. 798, y del mismo autor: Nuestra ratificacin de la "Convencin Universal" en materia de derechos de autor y su incidencia en nuestro rgimen nacional, L. L T. 89, pg. 917.
13 "Cuando se trata de una obra comprendida dentro de la Convencin Universal de Ginebra de 1952 sobre derechos de autor, publicada por primera vez
fuera del territorio de la Argentina y cuyo autor no sea nacional de este pas,
para que el titular de los derechos del artculo III de aquella reciba la proteccin
que nuestras leyes acuerdan, basta que haya hecho 'reserva' de esos derechos,
colocando el smbolo acompaado de su nombre y de la indicacin del ao
de la primera edicin, en la manera y condiciones que la norma especifica"
(Corte Suprema, L. /.., T . 1 0 7 , pg. 3 8 2 ; con nota de NERVA; Fallos, L . 2 5 2 ,
pg. 2 6 2 ; /. A., 1 9 6 2 - I V , pg. 252; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 7 0 8 ) .

DERECHOS

INTELECTUALES

INDUSTRIALES

517

refugiados "que tengan su residencia habitual en un estado contratante sern, para los efectos de la presente Convencin, asimilados
a los nacionales de ese estado".
En consecuencia, las protecciones que estudiramos en el pargrafo anterior son aplicables en la medida sealada supra.

Por ltimo, cabe recordar que la Convencin de Berna de 1886

y el acta ampliatoria de Berln de 1908, no fueron ratificadas por
nuestro pas y, en consecuencia, no pueden ser invocadas14. En cambio, s fue ratificada, por ley 14.186, la Convencin Interamericana
sobre Derechos de Autor, suscripta en Washington en 1946 15 , la que
reemplaz "a la Convencin sobre propiedad literaria y artstica suscripta en Buenos Aires el 11 de agosto de 1910 y la revisin de la
misma Convencin suscripta en La Habana el 18 de febrero de 1928
y a todas las convenciones suscriptas antes de la presente" (art. XVII).

W. La cautela jurisdiccional en la ley 111.

El artculo 1 de la ley 111, sobre patentes de invencin, confiere
a los autores de "descubrimientos e invenciones en todos los gneros
de la industria", "el derecho exclusivo de explotacin por el tiempo
y bajo las condiciones" que la ley expresa. La condicin esencial
para gozar de la proteccin legal es la de obtener la patente de
invencin (art. 15).
Aparte de las patentes precaucionales (arts. 33 y siguientes),
que constituyen una cautela extraprocesal, por el plazo que la ley
seala, el art. 58, comprendido en el ttulo referente a la falsificacin,
su persecucin y penas, autoriza medidas cautelares que deben pedirse
ante los jueces. Dispone la norma citada: "El demandante podr
exigir caucin al demandado para no interrumpirle en la explotacin
La Convencin de Berna de 1886 y el acta ampliatoria de B'erln de 1908,
sobre proteccin de las obras literarias y artsticas, no pueden ser invocadas en
la Repblica Argentina, que no ratific la primera ni firm la segunda" (Corte
Suprema, Fallos, T. 191, pg. 400; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 708) .
1 5 Sobre esta Convencin puede consultarse: "MNICA, CARLOS G . : Convencin
Interamericana de Washington (1946) sobre el derecho de autor en obras literariis, cientficas y artsticas, en J. A., 1947-11, sec. doc., pg. 68.

518

TRATAO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

del invento, caso que ste quisiera seguir en ella; en defecto de la

caucin podr pedir la suspensin de la explotacin y el embargo
de los efectos objeto de ella, dando l a su vez, en ese caso, si fuera
solicitada, caucin conveniente; el embargo se efectuar con todas
las formalidades de derecho" 1 6 .
En primer lugar, cuando se promoviere la accin que autoriza
el artculo 57 para la aplicacin de las penas que establece el artculo 53, el actor o sea la persona que obtuvo la patente, puede
exigir al demandado una caucin, si ste quisiere seguir en la explotacin del invento. La caucin ha de ser calificada por el juez y
suficiente para responder a los daos que pudiera ocasionar al inventor, si ste ganare el pleito. Sobre caucin me remito a los pargrafos 11, 20, 28, 52 y 61.
En segundo lugar, y en la hiptesis de que el demandado quisiera
seguir en la explotacin del negocio y no diera la caucin que el
juez seale, en el plazo que ste le fije, el actor puede pedir la
suspensin de la explotacin, que configura la medida cautelar de
no innovar (Cap. XV). Es similar a la suspensin de obra nueva,
en la accin posesoria pertinente (pargr. 158) y dura, como es
obvio, hasta la decisin de la causa. Si triunfa el actor, la suspensin
se transforma en prohibicin definitiva, y si triunfa el demandado,
la suspensin concluye.
En tercer lugar, y en la misma hiptesis que autoriza la suspensin,
procede el embargo (preventivo) de los objetos que se presumen
falsificados.
Para la procedencia de cualquiera de estas medidas, es requisito
esencial que el actor justifique el patentamiento del invento y, prima
facie, que se trata de una falsificacin (verosimilitud del derecho).
16 "Es procedente la caucin del artculo 58 de la ley 111, an cuando el
demandado se ampare en una patente, si el objeto que l fabrica y vende no
se ajusta con lo descripto y reivindicado por esa patente" (Cm. Nac. Espec.,
L. L., T. 87, pg. 320; J. A., 1957-III, pg. 495; Digesto Jurdico La Ley, T. II,
pg. 653). "Es improcedente, no habindose dado cumplimiento a las disposiciones del artculo 58 de la ley 111, el embargo decretado sobre la totalidad de
la mercadera y el mismo debe limitarse a un ejemplar del producto elaborado
de cada una de sus piezas" (Cm. Nac. Esp., L. L., T. 92, pg. 580; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 653).

D E R E C H O S INTELECTUALES E INDUSTRIALES

519

El peligro en la demora se presume y la contracautela, en las dos

ltimas medidas, ser necesaria si el demandado la pide.
Estas medidas proceden en la querella, que deber deducirse ante
el juzgado en lo criminal y correccional federal 17 en la Capital y
en los juzgados federales correspondientes en el interior del pas.
Pero, en la hiptesis de que a posteriori de la condena el querellante
promoviera accin por daos y perjuicios, procederan las medidas
cautelares para el aseguramiento de la ejecucin forzosa, s se dieran
los presupuestos que las condicionan y que he examinado en los
captulos correspondientes.
168. La cautela jurisdiccional en la ley 3975.
La ley 3975 declara que "la propiedad exclusiva de una marca,
as como el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que puede
producir directa o indirectamente confusin entre los productos,
corresponder al industrial, comerciante o agricultor que haya llenado los requisitos exigidos por la ley" (art. 6?), o sea el registro
o patentamiento. Y agrega el artculo 42 que "el nombre del agricultor, comerciante o fabricante y el de la razn social, de la muestra
o la designacin de una casa o establecimiento que negocia en
artculos o productos determinados, constituyen una propiedad para
los efectos de esta ley". "No es necesario el registro del nombre para
ejercer los derechos acordados por esta ley, salvo el caso en que
forme parte de la marca" (art. 47).
Con minuciosidad, los artculos 57 a 64 reglamentan la tutela
cautelar jurisdiccional, que se acuerda al propietario de la marca o
nombre comercial o industrial18.
17 "Una denuncia de infraccin a la ley 111 debe tramitarse con las reglas
del juicio correccional y por ello no puede prescindirse de la audiencia prescripta
en el artculo 570 del cd. proc. crim." (Cm. Fed. Cap., sala Penal, J. A., 1968-V,
pg. 643).
i "El artculo 57 de la ley 3975, al facultar al propietario de una marca a
pedir el embargo de 'etiquetas, cpsulas, envases o cualquier otro objeto similar
a los que constituyen o pertenecen a su marca', no ha entendido excluir a ia
mercadera o productos con marca ilegtimamente empleada que se encontrasen
en poder de personas sospechadas o acusadas de culpables; lo contrario no slo
significara que carecera de sentido la efectiva aplicacin de dicho texto, sino

520

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

El artculo 64, con las variaciones derivadas de los diversos derechos protegidos, reproduce el artculo 58 de la ley 111 que autoriza,
como dije, la exigencia de una caucin al demandante y en su
defecto la suspensin de la explotacin y el embargo (preventivo).
Me remito, pues, al pargrafo 167.
Los artculos 59, 60 y 61 se refieren al "inventario y descripcin
de las mercaderas o productos que se encuentren con dichas marcas
(las registradas y usurpadas), en una casa de comercio o en otro sitio"
(art. 59). El inventario, como medida cautelar, es examinado en el
captulo XXII. En el caso, debe ser decretado por juez competente
(jueces federales en lo civil y comercial en la Capital, y jueces federales en el interior), bajo la responsabilidad del solicitante, y cumplido por el oficial de justicia o un escribano designado a tal fin.
El artculo 57 se refiere al embargo de "etiquetas, cpsulas, envases o cualquier otro objeto similar a los que constituyen o pertenecen
a su marca" que se encontraren "en la aduana, correo u otra reparticin fiscal o sitio".
Ambas medidas exigen la concurrencia de dos presupuestos de
las medidas cautelares: la verosimilitud del derecho (pargr. 18) y
la contracautela (pargr. 20), adems del requisito especfico de "la
presentacin del certificado de marca". De la confrontacin de este
certificado con lo que haya de ser materia del inventario o del
embargo preventivo, surgir el peligro en la demora. Pero el solicitante deber acreditar, prima facie, que dichos efectos o mercaderas o envases, constituyen una falsificacin o imitacin fraudulenta de la marca registrada.
Tanto el embargo preventivo autorizado por el artculo 57, como
el inventario al cual se refieren los artculos 59 y 60, pueden pedirse
antes de la iniciacin del proceso definitivo que corresponda o al
iniciar ste (in limine litis) o durante su curso (pendente litis). Pero
en la primera hiptesis "el embargo quedar sin efecto si el dueo
de la marca no dedujera la accin correspondiente" dentro de los
15 das de practicado (art. 63). Sobre este particular me remito al
tambin que tornara imposible el cumplimiento del artculo 53 que ordena el
comiso de la mercadera en infraccin" (Cm. Fed. Cap., sala Crim. y Corree.,
/.. L., T. 100, pg. 326).

D E R E C H O S INTELECTUALES E INDUSTRIALES

521

pargrafo 30, pues la caducidad de la medida cautelar que esta

norma dispone, es anloga a la prevista por el artculo 207 del
cdigo procesal nacional.
Respecto a la contracautela, el inventario se decretar bajo la
responsabilidad del solicitante, al cual, por consiguiente, no puede
exigrsele ms que caucin juratoria (pargrs. 20 y 61). En cambio,
el embargo preventivo que autoriza el artculo 57 y por consiguiente el del artculo 64, debe ordenarse bajo la caucin que el
juez juzgue necesaria y suficiente "para el caso de haberse pedido
sin derecho", pudiendo ser dispensado de ella el litigante "de notoria
responsabilidad" (art. 57). Vase al respecto los pargrafos 11, 20,
28, 52 y 61, que se refieren a fianzas y cauciones.
Como se trata de medidas cautelares, el procedimiento es el que
he sealado en el captulo IV. La responsabilidad por el embargo
pedido sin derecho es materia del captulo VI.
Por aplicacin de lo dispuesto por el artculo 55, inciso 3?, de la
derogada ley 50 (cautio judicatum solvi), haba dicho la Cmara
Federal de la Capital que "procede el embargo preventivo en juicio
por oposicin indebida al registro de una marca, a fin de responder
por los gastos y costas del mismo..., por referirse al demandado
oponente domiciliado en el extranjero..." 1 9 .
Por ltimo, es necesario recordar siempre la facultad del juez
juez contenida en el precepto general del artculo 204 del cdigo
procesal nacional, como as tambin las medidas cautelares genricas
que posibilita el artculo 232 del mismo cuerpo legal.

169. Modelos o diseos industriales.

El 9 de agosto de 1963 se dict el decreto-ley 6673 reglamentario
del rgimen de propiedad intelectual sobre los modelos o diseos
industriales, determinndose en los artculos 1 y 2?, quines son
sus titulares y cules son sus derechos, para gozar de los cuales se
exige el registro del "modelo o diseo de su creacin en el Registro
de Modelos y Diseos Industriales que a tal efecto ser llevado por
19 L. L., T . 42, pg. 745.

522

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

la Secretara de Industria y Minera..." (art. 49), siendo requisito

sine qua non para dar curso tanto a las demandas civiles como penales, el acompaar el ttulo que se invoca (art. 23).
En el artculo 24 se dispone que "como nica medida previa
a la iniciacin de los juicios civiles o penales autorizados... y para
comprobar el hecho ilcito, el titular de un registro de modelo o
diseo a quien llegue noticia de que en una casa de comercio,
fbrica u otro sitio, se estn explotando industrial o comercialmente
objetos de diseo en infraccin a su registro, podr solicitar al juez,
dando caucin suficiente y presentando el ttulo del registro, que
designe un oficial de justicia para que se constituya en el lugar y
se incaute de un ejemplar de los productos en infraccin, levantando
inventario detallado de los existentes. El correspondiente mandamiento se librar dentro de las 24 horas de solicitado".
"Cuando el tenedor de la mercadera no sea su productor, deber
dar al titular del modelo o diseo explicaciones sobre su origen,
en forma de permitir perseguir al fabricante. En caso que las explicaciones se nieguen o resulten falsas o inexactas, el tenedor no podr
alegar buena fe".
Nos. encontramos aqu ante claras medidas cautelares, algunas
con alcance de instruccin preventiva, segn lo hemos estudiado en
el captulo XVII.
A su vez, el artculo 25 es ms claro en la procedencia cautelar:
"Tanto en los juicios civiles por cesacin de uso como en los penales,
el demandante, en incidente separado, podr exigir al demandado
caucin para no interrumpirlo en la explotacin del modelo o diseo
impugnado, caso que ste quiera seguir con ella; y, en defecto de la
caucin, podr pedir la suspensin de la explotacin y el embargo
de todos los objetos impugnados que estn en poder del demandado,
dando, si fuese solicitado, caucin conveniente. Las cauciones sern
reales y sern fijadas por el juez teniendo en cuenta los intereses
comprometidos". Es decir, en este caso, por expresa disposicin de
la ley, la contracautela slo corresponde si es exigida por el afectado.
La competencia para entender en estos casos corresponde a la
justicia federal, tanto en la Capital como en provincias (art. 19
del decreto-ley).

CAPTULO X X I I

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS

PROCESOS UNIVERSALES

170. Objeto de este captulo. - 171. Las medidas cautelares en los procesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. 173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.

170. Objeto de este captulo.

Los procesos universales, en todos sus aspectos, sern la materia
del Tratado IX, y la mayor parte de las medidas cautelares que
en ellos proceden han sido examinadas en la segunda parte de este
Tratado. Pero me ha parecido necesario, dentro de un estudio sistemtico de las medidas cautelares, mencionar, caracterizndolas,
aquellas que especialmente prevn nuestras leyes en los procesos
sucesorios y concursorios. Y efectuar un estudio somero de ellas y
especialmente de algunas que, como el inventario, son fundamentales
y especficas en esta materia.
En los procesos sucesorios se autorizan medidas cautelares antes
y despus de su iniciacin; las primeras, por sus claros fines de
asegurar bienes yacentes, destacan, a simple vista, su carcter cautelar.
Las que se toman en el curso del proceso, cuando se destinan a
asegurar derechos de presuntos herederos, de legatarios y de acreedores, llevan tambin la misma impronta. Otras, como el inventario
definitivo, como medida previa a la adjudicacin o liquidacin, adems de la finalidad cautelar, tienen fines particulares y fiscales.
En los concursos, las medidas que se toman al disponerse su

524

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

apertura, son, evidentemente, cautelares, aun cuando despus de

quedar firnjc el auto de concursamiento, adquieren caracteres de
ejecutivas.
171. Las medidas cautelares en los procesos sucesorios.
Cuatro tipos o especies de procesos sucesorios pueden darse en
nuestro procedimiento: la sucesin testamentaria, la sucesin abintestato, la sucesin vacante y la sucesin en caso de fallecimiento
presunto. Las tres primeras son reglamentadas en el cdigo procesal
civil. La sucesin en caso de fallecimiento presunto, aparece reglamentada por normas del cdigo civil, modificadas por la ley 14.394.
En todas las especies sealadas proceden algunas medidas cautelares, aun cuando en el proceso testamentario resulten menos necesarias y frecuentes.
Dispone la segunda parte del artculo 715 del cdigo procesal
civil nacional: "A peticin de parte interesada, o de oficio, en su
caso, el juez dispondr las medidas que considere convenientes para
la seguridad de los bienes y documentacin del causante". Completa
esta disposicin cautelar, la tercera parte del mismo artculo: "El
dinero, los ttulos, acciones y alhajas se depositarn en el banco de
depsitos judiciales. Respecto de las alhajas se adoptar la misma
medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su
custodia" 1.
El artculo 717 prev la designacin de un administrador provisorio, con anterioridad a la declaratoria de herederos, para lo cual
el juez del sucesorio fijar una audiencia a la que podrn asistir
aquellos que hasta esa fecha hayan probado prima facie su inters
en el proceso. "El nombramiento dice el artculo recaer en el
cnyuge suprstite o en el heredero que, prima facie, hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeo del cargo". Es decir, que
1 Tal como lo hacen notar Serantes Pea y Clavell Borras, el depsito al
que se refiere esta parte del artculo, es obligatorio siempre, como el me jo' medio
de proteger el inters fiscal y de terceros. Ver: SERANTES PEA, OSCAR, y CLAVELL
BORRAS, JAVIER: Cdigo..., nota al artculo 715.

MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES

525

i el precepto no impone como administrador provisorio al cnyuge

suprstite, por cuanto puede ser que ste sea el menos indicado para
hacerse cargo de la administracin provisoria. Un hijo, formado al
lado del padre en la administracin de sus bienes puede ser ms
idneo que la cnyuge suprstite, pero sta no debe ser excluida de
esa administracin provisoria por el contrario, debe ser preferidasi los elementos de juicio no fueren suficientes para preferir a otro
heredero. "El juez slo podr nombrar a un tercero cuando no concurrieren estas circunstancias", instituye el artculo 717 en su parte
final.
El artculo 735 del cdigo nacional contempla la designacin
del administrador definitivo, para lo cual tambin habr de realizarse
una audiencia donde se tratar de que los herederos lleguen a un
acuerdo sobre la persona ms capaz para el desempeo del cargo.
Si no existiese ese acuerdo, "el juez nombrar al cnyuge suprstite,
y a falta, renuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora,
salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez,
fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento"2.
El administrador designado debe aceptar el cargo ante el secretario, oportunidad en que se le dar posesin de los bienes de la
herencia, materializndose por medio del oficial de justicia (art. 736).
Con las actuaciones relativas a la administracin, se formar inci2 "La simple disconformidad de los interesados no constituye el 'motivo
especial' que la ley exige para que el nombramiento de administrador de. la
sucesin pueda recaer en un extrao, y tampoco lo constituye el distanciamiento entre ellos, si no se aducen razones que afecten la idoneidad u honorabilidad de ninguno de los herederos para el desempeo del cargo" (Cm.
Civ. Cap., en pleno, L. L,, T. 4, pg. 829) . "La designacin de administrador
de la sucesin no puede resolverse por el simple predominio de la mayoria
de los herederos y debe ajustarse a la norma sealada en el art. 643, ine. 29
(hoy arts. 717 y 735) del cdigo de procedimiento, lo que no quiere decir,
, sin embargo, que en igualdad de condiciones o siempre que no medien razones
esenciales en otro sentido, la voluntad de la mayora no pueda ser un factor
que incline la decisin judicial a ese respecto" (Cm. Civ. Cap., en pleno,
L. /.., T. 4, pg. 829) . Ambos fallos se encuentran citados en el Digesto Jurdico La Ley, T. I, pgs. 1181 y 1182, respectivamente. "La enemistad entre
los herederos es razn suficiente para nombrar administrador a un extrao,
cuando ella adquiere proporciones y se traduce en incidencias que perturban
la marcha del juicio" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 101, pg. 1000) .

526

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

dente de los autos principales expediente separado dice el cdigo

nacional, segn sea necesario por la complejidad e importancia de
la misma.
Las facultades del administrador estn consignadas en el art. 738,
siendo, en general, aplicables las pautas que hemos estudiado en el
captulo XIII, y en particular, lo relativo a la retencin y disposicin
de fondos de la sucesin, pues la segunda parte del precepto mencionado hace expresa remisin al artculo 225.
Si considerase conveniente arrendar inmuebles de la sucesin y
no contase con el consentimiento de todos los herederos, podr solicitar la pertinente autorizacin al juez, quien luego de or a los
opositores, resolver sobre el particular.
El administrador tanto provisorio como definitivo deber rendir cuentas de su gestin, trimestralmente, sin perjuicio de la cuenta
final. El plazo trimestral podr abreviarse y extenderse segn lo
acuerden todos los herederos.
"El administrador no podr percibir honorarios con carcter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la
administracin. Cuando sta excediere de seis meses, el administrador podr ser autorizado a percibir peridicamente sumas, con
carcter de anticipos provisionales, las que debern guardar proporcin con el monto aproximado del honorario total", dice el artculo 741. Por nuestra parte, nos remitimos a lo dicho en el captulo XIII.
En cuanto a la sustitucin y remocin del administrador de la
sucesin es el artculo 740 el que prev esas posibilidades. La remocin puede ser tanto de oficio como a pedido de parte, "cuando su
actuacin importare mal desempeo en el cargo". En consecuencia,
si es el juez quien motu propio, as lo dispone, su resolucin tendr
que ser debidamente fundada, recordando siempre que la motivacin
de las resoluciones judiciales es una de las mximas garantas de
los justiciables. Tambin aquel que solicite la remocin debe dar
las razones para que el juez pueda resolver, luego de sustanciarla
"por el trmite de los incidentes". "Si las causas fueren graves y
estuvieren prima facie acreditadas, el juez podr disponer su suspen-

M E D I D A CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES

527

sin y reemplazo por otro administrador", que tendr carcter provisorio hasta tanto se resuelva en definitiva la incidencia.
Aun cuando el cdigo no lo dice as, entendemos que toda designacin de nuevo administrador, ya sea por remocin o suspensin
del anterior, debe ajustarse a las reglas del artculo 735 del cdigo
procesal nacional.
Los artculos 742 y siguientes reglan la faccin del inventario y
avalo de los bienes3, admitindose un inventario provisional "en
cualquier estado del proceso, siempre que lo solicitare alguno de
los interesados (que podr ser o no heredero). El que se realizare
antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testamento, tendr carcter provisional" (art. 743). Recin despus de
dictada la declaratoria de herederos o de aprobarse el testamento
se har el inventario definitivo, pudindose tener por tal el provisorio con la conformidad de las partes (art. 744).
En el caso de herencia vacante se designar curador al representante del Consejo Nacional de Educacin, quien propondr la
designacin de los peritos necesarios para la faccin del inventario
y avalo de los bienes del de cujus (arts. 760 y 761).
La ley 163 (intervencin de los cnsules extranjeros en las sucesiones) faculta a los cnsules, en caso de fallecimiento de sus connacionales sin parientes en el pas, "a sellar los bienes muebles y
papeles del finado..." (art. 3), y en el caso, la autoridad los sellar
tambin y tomar las medidas necesarias para su seguridad (de los
bienes y papeles) (art. 5). Tambin procede el inventario (art. 7).
El cdigo civil contiene diversas disposiciones que autorizan
medidas de cautela en los procesos sucesorios. As, el inventario y
separacin de bienes que pueden pedir los acreedores, "con el fin
de hacerse pagar con los bienes de la sucesin, con preferencia a
los acreedores del heredero" (art. 3433); "aunque sus crditos no
sean actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o sometidos
*

3 Buenos Aires, arts. 744 y sgts.; Corrientes, arts. 601 y sgts.; Entre Ros,
arts. 742, 744 y sgts.; Jujuy, art. 472; Mendoza, art. 346; Salta, arts. 608 y sgts.;
San Luis, arts. 927 y sgts.; Santa Fe, arts. 599 y sgts.; Santiago del Estero, arts. 733,
734 y sgts.; Tucumn, arts. 667 y sgts.

528

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

a condiciones inciertas", en cuya hiptesis, los acreedores de los herederos "pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza
de volver lo recibido, si la condicin se cumple a favor del acreedor
de la sucesin" (art. 3434).
Para la iniciacin del juicio sucesorio por parte de los acreedores
del causante, el nuevo cdigo procesal nacional exige hayan transcurrido cuatro meses desde la fecha del fallecimiento, plazo que
podr ampliarse o reducirse cuando las circunstancias lo aconsejen
(art. 719, cd. proc. nacional)*.
"El legatario, bajo una condicin suspensiva o de un trmino
incierto, puede, antes de llegar el trmino o la condicin, ejercer los
actos conservatorios de su derecho", dispone el artculo 3773. Y el
artculo 3857 instituye: "El albacea debe hacer asegurar los bienes
dejados por el testador y proceder al inventario de ellos con citacin
de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos
ausentes, menores o que debarf estar bajo una cratela, el inventario
debe ser judicial". La aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario, constituye tambin una medida cautelar para el heredero,
y para los acreedores y legatarios, etc.
La mayora de los cdigos procesales provinciales, al igual que el
nacional, segn ya se ha sealado, prevn la designacin de un administrador provisorio. Se trata de una medida cautelar, inter se esclarecen los derechos de los pretendientes a la herencia, como la cratela
provisoria en el supuesto de herencia vacante o de presuncin de
fallecimiento. Con mucho mayor orden y claridad, el cdigo de Crdoba, bajo el rubro "medidas preventivas", se refiere a "medidas
conservatorias" (art. 522), "para la seguridad de los bienes, libros
y papeles de la sucesin" y a la faccin de inventario y depsito de
los bienes (art. 523). Seala el procedimiento (art. 524), las facultades del depositario (art. 525), la competencia (art. 526) y la duracin de las medidas (art. 527) 5.
El cdigo de Jujuy tambin dedica un captulo a las medidas
4 Buenos Aires, art. 729; Misiones, art. 719.
San Juan, arts. 553 y sgts.; Santa Fe, arts. 580 y sgts.; Santiago del Estero,
arts. 717 y sgts.

MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES

529

preventivas, mencionando quines pueden pedirlas y cundo el juez

ha de proceder de oficio (art. 429); prev el sellado de lugares y de
muebles, el inventario y depsito y "todas las medidas de seguridad
que considere necesarias" (art. 432)
El cdigo de Mendoza, en el caso de que "no existieran herederos,
fueren desconocidos o incapaces o se encontraren ausentes", dispone
que "los jueces, aunque sean incompetentes, de oficio o por denuncia
de cualquier autoridad o persona, procedern:
"1?) A tomar las medidas precautorias sobre los bienes y en su
caso sobre la persona de los herederos incapaces, que sean necesarias
y suficientes para la seguridad de unos y de otros" (art. 315).
Dejando a un lado la separacin de patrimonios7 y la fianza que
puede sustituirla, en ciertas hiptesis (ver pargr. 61), encontramos
en Muestras leyes, como medidas tpicamente cautelares que proceden
antes o en el curso de los procesos sucesorios: la medida cautelar
genrica (pargr. 16), que sirva para la seguridad y conservacin
de los bienes yacentes8, pudiendo en tal carcter ordenarse la indis6 Anlogo: La Rio ja, art. 463.
"La separacin de patrimonios, medida de seguridad que la ley confiere
a los acreedores de la herencia para ser pagados con preferencia a los acreedores del heredero, es de carcter facultativo, lo que significa que la sola circunstancia de no haberse intentado como procedimiento previo al cobro del
crdito no enerva el derecho del acreedor" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 18,
pg. 163). "La facultad que el artculo 3433 del cdigo civil concede a los
acreedores del difunto, sobre los acreedores del heredero, es otorgada en nuestra legislacin con toda amplitud a todo acreedor de la sucesin, contra todo
acreedor del heredero; no excluye a los desprovistos de ttulo instrumental y
puede ejercerse desde que se haya operado la transmisin y en tanto los bienes de
la sucesin estn en poder del sucesor universal o del sucesor de ste." (Cm.
1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1957-111, pg. 333; Digesto Jurdico La Ley, T. I,
pg. 1194).
8 "El heredero instituido (marido que se pretende ha perdido el derecho
hereditario) tiene derecho a solicitar medidas conducentes a la seguridad y
conservacin de los bienes de la herencia" (Cm. Civ. 1* Cap., /. A., 1945-111,
pg. 879). "La heredera del causante de una sucesin concursada, puede peticionar medidas conservatorias en defensa de los bienes sucesorios" (Cm. Civ.
Mendoza, J. A., T. 72, pg. 32) . "Los presuntos acreedores del causante slo
son parte en el juicio sucesorio para pedir medidas de seguridad, en caso de
que los presuntos herederos sean remisos en solicitarlas" (Cm. Civ. 2 Cap., /. A.,
T. 3, pg. 1018).
34

530

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

ponibilidad de los bienes de la sucesin9; la suspensin del administrador10, la designacin de peritos contadores "para que se investigue el patrimonio real del causante", a pedido del cnyuge suprstite u; etc. Comprendidas dentro de ellas, pero especficamente sealadas, figuran el depsito de los bienes, al cual ha de procederse
previo inventario y conforme a las reglas sealadas al hablar de los
depositarios (Cap. V) 1 2 ; la administracin y cratelas provisorias
y, sobre todo, el inventario13. El inventario es la enumeracin descriptiva de los bienes y de los documentos que los representen, que
sean denunciados como de propiedad del causante o hayan estado
en su posesin (arts. 742 y sgts., cd. proc. civil nac.). Se trata de
una medida imprtame y que tiene mltiples fines: evitar la ocultacin de bienes, permitir usar del correspondiente beneficio, licitar
bienes hereditarios, solicitar otras medidas cautelares sobre los bienes
inventariados, incluso la separacin de patrimonios, etc. 14 . Puede
9 "Puede decretarse 'una indisponibilidad de los bienes hereditarios', que
no impida 'que las actuaciones sean proseguidas... para la fijacin, custodia y
administracin del caudal sucesorio, con el cumplimiento de los recaudos que
signifiquen la defensa de los derechos comunes a los herederos, legatarios y del
fisco', en el caso de incidente de nulidad de testamento" (Cm. Civ. Cap., sala A,
L. L., T. 71, pg. 380). "Se viola el precepto contenido en el artculo 38 de la
ley 12.997-XII, si los administradores de la sucesin disponen la entrega de
fondo a los herederos, sin dar cumplimiento a dicho precepto" (Cm. Civ. Cap.,
sala 1$, L. L., T. 75, pg. 350).
10 Art. 740, cd. proc. nac. Ver: Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1945-1V, pg. 488.
u Cm. Civ. Cap., sala , L. L., T. 75, pg. 50.
12 "El juez puede, en uso de las facultades que le acuerda el art. 641
(hoy 715) ...intimar, a peticin de parte, al cnyuge suprstite, el depsito
de los dineros, acciones y ttulos pertenecientes al causante" (Cm. Civ.
Cap.,
J. A., T. 7, pg. 519). Vase la nota 1.
13 Vase la erudita e ilustrativa nota de ALSINA ATIENZA, DALMIRO: El
inventario de bienes en general, donde estudia esta institucin en todos sus
aspectos, incluso en su funcin cautelar, en J. A., 1954-III, sec. doct., pg. 16.
14 Vase el tomo IV, pg. 127, de mis comentarios al derogado cdigo de
Mendoza. "El inventario provisional realizado en un juicio sucesorio, tiene el
carcter de medida cautelar, por lo que es vlido el practicado por el albacea
sin intervencin de los herederos o legatarios si no se hace ninguna observacin
concreta al mismo, y la mayora de los interesados se manifiestan conformes"
(Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-IV, pg. 281). "La finalidad de
inventario y dems medidas preventivas a que alude el artculo 523 del cdigo
procesal de Crdoba, se traduce en la urgencia de poner en seguridad los bienes de la sucesin, haciendo total abstraccin de los derechos que, sobre el
punto, pudieran tener anteriores o posteriores peticionantes de la misma me-

MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES

531

ser hecho por un funcionario judicial, por un escribano, en ciertas

hiptesis por un empleado policial, el albacea testamentario o consular, etc. Puede verificarse conjuntamente con el avalo de los
bienes inventariados por el mismo u otro perito, con citacin o no
de los presuntos herederos y puede requerir la designacin de un
depositario, administrador o curador para que los reciba.
Las medidas cautelares pueden ser decretadas de oficio, a requerimiento del ministerio pblico, de un presunto interesado, del albacea, etc. 15 .
172. Las medidas cautelares en el concurso civil.
Dispone el artculo 684 del cdigo procesal civil y comercial de
la Nacin 16 que en la resolucin en que se decrete el concurso civil
se dispondr:
"19) La inhibicin general de bienes del deudor, que se mandar
inscribir en los registros correspondientes".
"29) El inventario de los bienes muebles que se practicar por
el oficial de justicia, quien trabar embargo sobre ellos, designando
depositario en el acto de la traba".
"79) La prohibicin a los deudores de hacer pagos o entregas
de bienes al concursado, en los trminos del artculo 735 del cdigo
civil".
Por su parte, el artculo 685 dice que "hasta tanto no quede
firme la resolucin que decreta el concurso, el sndico slo podr
adoptar las medidas urgentes que tiendan a la conservacin de los
bienes del deudor".
dida" (Cm.
Civ. y Com. Crdoba, Comercio y Justicia (Cba.), T. VIII,
pg. 627; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 1261).
15 Cont. art. 715, cd. proc. nac. "El albacea consular puede requerir informes respeto de bienes y de fondos que pudieran existir a nombre del causante. Tales diligencias encuadran en el artculo 3 de la ley 163, que circunscribe la intervencin de los albaceas consulares a gestionar medidas meramente
conservatorias de los bienes del causante" (Cm. Civ. 2 I> Cap., /. A., 1944-IV,
pg. 477).
16 Buenos Aires, art. 694.

5 3 2 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

El artculo 687 instituye la facultad del sndico de incautarse de

toda la documentacin en la que conste la situacin patrimonial
del deudor ms que una facultad (podr, dice el cdigo) es un
deber propio de su funcin, debiendo depositarse el dinero en
efectivo y dems valores mobiliarios, en el banco de depsitos judiciales, a la orden del juez del concurso. Toda cobranza que realice
o suma que perciba el sndico debe depositarlos dentro de tercero
da, salvo que se tratare de sumas pequeas, en cuyo caso podr
hacerlo bimestralmente. Claro est que ser siempre el juez quien
determine cules son las sumas que pueden considerarse pequeas,
estableciendo montos, alcanzados los cuales debe hacerse el depsito
correspondiente, pues varias sumas pequeas pueden formar una
suma importante.
Tambin el juez deber determinar cules son las sumas que
el sndico dejar en su poder para atender a los gastos del concurso
y si stos superaran la cantidad necesaria, se extraer del depsito.
De oficio o a peticin de los acreedores e incluso del mismo
deudor, podr el juez corregir cualquier abuso o error del sndico,
pudiendo incluso destituirlo segn la gravedad del caso (art. 688).
Tal como un administrador, el sndico debe rendir cuentas de
su gestin al finalizar la misma; rendicin que se pondr de manifiesto por el trmino de quince das, vencidos los cuales, sin que
mediare oposicin, el juez la aprobar o no, segn correspondiere
(art. 690). Si mediare oposicin, el trmite ser el de los incidentes (art. 691), con unificacin de personera para aquellos que adujeren las mismas razones.
El cdigo de La Rioja, que norma correcta y prolijamente la
apertura del concurso, comete un error grave al disponer en el
art. 453, que el incidente de oposicin al concurso, que puede deducir
el deudor, "suspende el cumplimiento de las diligencias decretadas
en la resolucin del art. 451" (auto de concursamiento), que incluye
las medidas cautelares (incs. 1? y 99).
El cdigo de Mendoza dice que en el auto de concursamiento
se dispondr (art. 362):

M E D I D A C A U T E L A R E N LOS PROCESOS U N I V E R S A L E S

533

"1?) El embargo y entrega al sndico por intermedio del oficial

de justicia y previo inventario, de los libros, papeles, bienes y pertenencias del concursado con excepcin de los inembargables".
"29) La prohibicin de hacer o recibir pagos o entregas de bienes
al o del concursado, bajo sancin de que no se tendrn por cumplidas las obligaciones en el primer caso y de repeticin en el segundo".
"39) La intimacin a todos los que tengan bienes o documentos
del concursado para que los entreguen al sndico, bajo apercibimiento de lo que correspondiere".
"49) La retencin de toda la correspondencia del concursado, la
cual ser abierta por el sndico, en presencia de aqul o del secretario,
entregndose a su destinatario la que fuera exclusivamente personal".
"59) La inhibicin del concursado para disponer o gravar sus
bienes, la que deber inscribirse en el registro inmobiliario".
Segn resulta de las normas transcriptas, tanto nacionales como
provinciales, las medidas cautelares que proceden en el concurso
civil 1 7 son: la inhibicin; el secuestro (ocupacin, embargo o dep sito) de los bienes y papeles y su entrega al sndico o a un depositario,
previo inventario; la prohibicin de hacer y de recibir pagos; la
intimacin a terceros tenedores de bienes del concursado de que
los entreguen al sndico; la retencin y examen de su correspondencia.
La inhibicin (Cap. XI) no es, en el caso, sustituible, ni supletoria y dura hasta que se levante el concurso.
El secuestro, ocupacin o embargo y depsito de los bienes y
papeles del concursado, es, inicialmente, una medida cautelar, pero
una vez ejecutoriado el auto de concursamiento, es ejecutiva, pues
se encamina a la liquidacin de los bienes, para hacer efectivos los
crditos. Sobre el procedimiento, me remito al pargrafo 78.
El inventario es una medida de cautela para el concursado (que
Vase DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los bienes afectados al concurso
civil y las medidas de seguridad que puede obtener el sindico, en J. A., T. 62,
pg. 129.

534

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

no desaparezcan o se cambien algunos bienes) y para los acreedores,

al individualizar el haber del concurso (pargr. 171).
Las prohibiciones de hacer y de recibir pagos completan la inhibicin, que, como he sealado en el captulo XI, slo puede hacerse
efectiva sobre bienes inmuebles y otros derechos reales inscriptos.
Se hace efectiva mediante oficio a los jueces ante los cuales radiquen
procesos donde el concursado sea acreedor o ejecutado y por notificacin personal a los acreedores y deudores que se denuncien
(art. 684, incs. 3? y 79, cd. proc. nac.).
La intimacin a los tenedores de bienes del concurso, tiene
anlogos fines y se cumple tambin por notificacin personal.
La retencin y examen de su correspondencia se encamina a proporcionar al sndico elementos de conocimiento sobre el activo y
pasivo del concursado, cuyo conocimiento puede permitir alguna
otra de las medidas reseadas.
Si el concursado o algn acreedor se opone al concurso, los trmites de _ste se suspenden, menos el cumplimiento de las medidas
cautelares, hayan sido ya decretadas o se pidan durante la sustanciacin del incidente 1 8 .
La carta de pago y rehabilitacin del concursado por el mero
transcurso del tiempo (arts. 1, incs. b y c, ley 11.077, y 712, cd. proc.
nac.), no implica, como es obvio, que el desapoderamiento de los
bienes cese, mientras no se hayan pagado las deudas y los gastos y
honorarios del concurso. Por eso se ha decidido que "el sndico es
parte en el incidente sobre levantamiento del concurso... al slo
efecto de adoptar las medidas de seguridad que prescribe la ley" 1 9 .
La gestin ms difcil para el sndico, en la emergencia, es la
vigilancia de los bienes que correspondan a la masa y no hayan an
ingresado en el momento en el cual el concursado pide su rehabilitacin o que no hayan sido liquidados. Al respecto se ha dicho que
IB "Mientras se sustancia la oposicin al concurso, slo pueden adoptarse
medidas de seguridad sobre los bienes del deudor, lo que en manera alguna
afecta su aptitud para seguir actuando en sus asuntos particulares" (Cm. Civ.
2a Cap., J. A., 1944-III, pg. 637).
19 Cm. Civ. 2 Cap., }. A., T. 2, pg. 443.

M E D I D A C A U T E L A R E N LOS PROCESOS U N I V E R S A L E S

535

"siendo procedente el levantamiento del concurso y otorgamiento

de carta de pago por el transcurso de tres aos... la sindicatura
slo puede pedir medidas concretas de seguridad sobre bienes que
hayan ingresado a la masa... pero no puede suspenderse la rehabilitacin sino por un plazo prudencial a tal efecto" 20 .
De acuerdo al artculo 712 del cdigo procesal nacional, "en los
casos de extincin de las obligaciones del deudor por el transcurso
de los plazos legales, la rehabilitacin del concursado se producir
sin necesidad de declaracin expresa...".
Por ltimo, el sndico est obligado a apelar de toda resolucin
de honorarios, aun de los propios (art. 687). En este ltimo caso,
el sndico debe apelar por s, al considerarlos bajos, y por el concurso
del cual es representante por considerarlos altos.
173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.
En el concurso comercial tambin se encuentran previstas las
medidas cautelares que he examinado en el pargrafo precedente,
las que examinar a continuacin en forma somera. Pero antes
de hacerlo, me parece necesario aclarar si en nuestro derecho el auto
que abre la ejecucin colectiva es una medida cautelar 21 .
El auto de quiebra, como el que declara abierto el concurso
civil, sirve para iniciar y preparar la ejecucin colectiva, donde
cada titular de crdito debe hacerlo verificar, acto de anlogos
efectos a la sentencia de remate en la ejecucin individual. Seala
el momento de la apertura del proceso universal, como el fallecimiento del causante o la declaracin de su fallecimiento presunto
en las sucesiones.
Si admitiramos, pues, la naturaleza cautelar del auto de concursamiento (civil o comercial), tendramos que admitirla tambin en
cuanto al auto de apertura de los procesos sucesorios, ya que, como
20 C m .

Civ.

Cap.,

J.

A.,

1949-III,

pg.

344.

Vase: CALAMANDREI, PIERO: La sentencia declarativa de quiebra como

providencia cautelar, en Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, pg. 183.
21

536

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

en el concurso, a posteriori se reconocen y hacen efectivos los derechos de los herederos y acreedores.
A mi juicio, el auto de concursamiento no es una sentencia de
condena, declarativa, ni ejecutiva, como se ha pretendido, ni tampoco
una medida cautelar. Es una providencia o trmite previo o preparatorio de la ejecucin colectiva, como el auto de apertura de una
sucesin tampoco es una sentencia. Se asemeja, en cierta medida, al
auto de protocolizacin de testamento, que permite la apertura del
proceso testamentario, sin perjuicio de que luego se reconozcan o
desconozcan las disposiciones del testador o la validez intrnseca del
testamento.
En la formulacin de una sistemtica de las medidas cautelares,
es necesario circunscribir, dentro de ciertos lmites y valindose de
sus caracteres especficos (Cap. I), las que son propiamente tales,
sin perjuicio de sealar o mencionar las figuras afines. De no precederse as, en una graduacin descendente y con prdida paulatina
de matices diferenciales tendramos que englobar entre las medidas
cautelares una gran parte la mayor de los procesos y actos jurisdiccionales que, de alguna manera,y en cierta medida, sirven para
cautelar derechos, an no reconocidos en forma definitiva. Es el
caso de la condena genrica a los daos (an debeatur), cuando no
se fija su existencia particular y su monto 22 ; de las acciones posesorias y en general de los procesos cuya sentencia puede ser revisada
en proceso ordinario definitivo. De las acciones declarativas y aun
de la condena de futuro que no da entrada a la ejecucin inmediata.
Y de las acciones por reconocimiento o desconocimiento de filiacin
(cuando no van unidas a la de peticin de herencia), de la disolucin
de la sociedad conyugal, etc.
Lo cierto es que algunas de estas decisiones originan o permiten
la adopcin de medidas cautelares: as en la ejecucin individual o
colectiva y en las sucesiones/
La primera medida cautelar autorizada por la ley 11.719 (concurso comercial, impropiamente llamada ley de quiebras), es la
22 Vase en la obra citada en la nota precedente: La condena genrica a
los daos, pg. 149.

M E D I D A CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES

537

intervencin de la contabilidad de quien pide la convocatoria de

sus acreedores (art. 13, inc. 4?), a fin de hacer posibles y eficaces
las otras medidas cautelares previstas en la convocatoria y en la
falencia.
El artculo 20 establece que el sndico vigilar las operaciones
del convocatario; prohibe indirectamente a ste realizar actos a
ttulo gratuito, transigir, comprometer, enajenar, hipotecar o prendar
sus bienes y prev, en caso necesario, la designacin de un administrador judicial que reemplace al convocatario "y dirija las operaciones hasta el momento en que se solucione el juicio en alguna
de las formas previstas" (ver Cap. XIII).
Tambin es una medida de cautela la prohibicin a los acreedores de iniciar o proseguir ejecuciones forzadas sobre bienes del deudor, "hasta la homologacin del concordato" (art. 21). Pero nada
obsta a que soliciten medidas cautelares23.
"Las funciones de la comisin de vigilancia que pueden exigir
los acreedores como condicin del concordato, son tambin cautelares" (art, 45).
Declarada la quiebra, proceden anlogas medidas cautelares a
las que he examinado en el pargrafo precedente, aun cuando, en
algn grado, ms enrgicas. As, la ocupacin de bienes, libros y
papeles (embargo preventivo o secuestro), la inhibicin 24 , la prohibicin de hacer pagos, la intimacin a los tenedores de bienes del
concursado, la retencin y examen de la correspondencia (arts. 53,
60 y 73). La ocupacin de los bienes se har previa su "descripcin
o inventario" y si no se concluyera en el da, deben sellarse los
"El estado de convocatoria... no impide a los acreedores solicitar medidas precautorias, incluso la intervencin del comercio del deudor" (Cm.
Com. Cap., L. L., T. 34, pg. 119, J. A,, I943-III, pg. 275). "La convocatoria
no suspende el curso de las acciones que tengan por objeto 'tomar precauciones
o medidas precautorias... pero... cualquier medida conservatoria sobre los
bienes quedar sometida a la moratoria'" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A., 1944-11,
pg. 765, con nota de Pozzo).
"En la liquidacin sin quiebra, la inhibicin del deudor slo persigue
mantener la garanta de los acreedores y establecer el total de los bienes a liquidar. Cumplidos esos fines y no denunciada la ocultacin de bienes, procede
disponer su levantamiento" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 66, pg. 236).

538

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

locales y ponerse vigilancia policial (art. 73) y se cerrarn los libros

de contabilidad, mediante la pertinente constancia o asiento.
Adems y como complemento de la inhibicin, se declara que
el concursado "queda de derecho separado e inhabilitado desde el
da de la declaracin de quiebra, de la administracin de todos sus
bienes" (art. 104).
"El sndico y el liquidador estn obligados a practicar los actos
y a adoptar las medidas necesarias para la conservacin de los bienes,
acciones y derechos de la masa" 25 , incluso solicitar la venta de bienes
perecederos o de conservacin dispendiosa (pargr. 31), dispone
el art. 75.
Como en el concurso civil, "la reclamacin del deudor contra el
auto de quiebra, no impedir ni suspender la ejecucin de las
medidas prevenidas en el art. 73" (art. 71).
Aun antes del pedido de convocatoria o concurso, "en el caso de
fuga u ocultacipn de un comerciante, sin haber dejado persona que
lo represente y cumpla sus obligaciones, el juez, a instancia del ministerio fiscal, adoptar medidas precaucionales y conservatorias de los
intereses de los acreedores..." 26 (art. 58). Procede disponer cualquier medida cautelar idnea al fin de seguridad perseguido o buscado (pargr. 16).
25 "El sndico de la quiebra, autorizado por el juez, puede promover,
como medida conservatoria de los derechos de la masa, accin para que se declare nula una prenda constituida por el fallido" (Cm. Com. Cap., /. A., 1946I, pg. 486) . "Es facultad normal del liquidador ejercitar las acciones que
correspondan a la masa, cuya representacin ejerce" (Sup. Corte Mendoza,
sala I, L. L., T. 105, pg. 309).
26 "Procede la medida precautoria consistente en la vigilancia del local
denunciado, fundada en el artculo 58 de la ley 11.719, si son verosmiles las
manifestaciones de los empleados que atribuyen a su ex patrn suicida o
prfugo, funciones de corredor, balanceador y martiliero..." (Cm. Com. Cap.,
G. F., T. 147, pg. 184). "El agente fiscal tiene personera para solicitar medidas de seguridad respecto de bienes de un deudor, cuya quiebra se ha solicitado, aunque sta no se haya declarado" (Cm. Com. Cap., ]. A., T. 24, pg.
587). "Corresponde mantener la clausura del local del fallido en el que tambin funciona otra empresa, hasta tanto se aclaren sus relaciones con aqul"
'Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 77, pg. 400).

MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES

539

Los acreedores con privilegio especial, pueden solicitar medidas

cautelares en defensa de sus intereses27.
"Las medidas de seguridad logradas en juicio anterior a la quiebra
quedan sustituidas, cuando sta se produce, con las que prev la ley
de la materia y a mrito del desapoderamiento de los bienes. El
levantamiento de aqullas ha de ventilarse en la quiebra, con pleno
conocimiento del liquidador"28.
"La rehabilitacin no impone transferir los bienes no liquidados
al fallido; por lo que la existencia de tales bienes no impide disponerla; corresponde al sndico la adopcin de las medidas precautorias
para impedir su disponibilidad por el fallido" 29 .
"La detencin ordenada por el juez de la quiebra ha dicho
la Cmara Comercial de la Capital, en virtud de la facultad que
le acuerda el artculo 177, ley 11.719, es una medida de ndole precaucional..." 3 0 .
"La asignacin mensual que, por tres meses y en determinadas
circunstancias, permite acordar al fallido el artculo 66 de la ley
beneficio de competencia31, es una medida cautelar para la satisfaccin de necesidades urgentes. Pero difiere, como lo seal, de la
examinada en el captulo XIX. Si bien es anloga la finalidad y
existen presupuestos comunes: la necesidad, que se presume, y el
peligro que para el concursado implica el desapoderamiento de sus
27 Cm. Com. Cap., L. L., T. 3, pg. 1016.
28 Sup. Corte Tucumn, L. L Rep. IX, 1948, pg. 976.
29 Cm. Com. Cap., L. L., T. 40, pg. 481 y /. A., 1945-IV, pg. 504. "La
rehabilitacin libera al fallido por los saldos impagos, respecto de los bienes
que adquiera con posterioridad" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 101, pg. 109).
30 J. A., T. 50, pg. 230. "Cuando se ordena la clausura de los procedimientos de la quiebra por insuficiencia del activo, la detencin del fallido slo procede si hay motivo para presumir fraude" (Sup. Trib. Entre Ros, Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 948) .
31 "Cuando la quiebra no se extiende a los socios, como en la sociedad de
responsabilidad limitada, el socio no tiene derecho a asignacin para alimentos;
la cual no procede en la convocatoria" (Cm. Com. Cap., /. A., T. 67, pg. 436).
"El beneficio del artculo 66 de la ley 11.719, se subordina a dos requisitos previos, la existencia de un fallido y, adems, que haya necesidad, consecuencia de
'lo anterior" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 12, pg. 503).

540

'

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

bienes, inter logra otra fuente de recursos para subvenir a sus necesidades y a las de su familia, el alimentante es la masa, vale decir,
los propios bienes del concursado, de los cuales se le priva para
hacer frente a sus deudas. Por eso dije que esta institucin se encuentra ms prxima a la inembargabilidad de ciertos bienes (art. 73,
inc. 79), que a la fijacin provisoria de alimentos.

CAPTULO X X I I I
LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

EN

LOS

PROCESOS

SOBRE

C U E S T I O N E S DE F A M I L I A Y E S T A D O DE LAS P E R S O N A S

174. Las acciones personalsimas y la cautela judicial. - 175. Medidas

cautelares en los procesos por divorcio, separacin de bienes y nulidad
de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiacin y
peticin de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por
declaracin de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela.

174. Las acciones personalsimas y la cautela judicial.

Los derechos personales en las relaciones de familia, como los
designa el cdigo civil (seccin II del libro I), o sea, las que en
doctrina se llaman acciones inherentes a la persona o personalsimas,
tienen, como los dems derechos, proteccin jurisdiccional preventiva
o cautelar, o la tienen los derechos patrimoniales de ellos derivados.
Salvo las medidas cautelares que se autorizan en el proceso por
declaracin de incapacidad, la mayor parte de las leyes procesales del
pas no se refieren, en forma particular, a las que proceden en este
tipo de procesos. Vaco que se explica, pues los cdigos procesales
del pas, intermedios y nuevos, con excepcin de los de La Rioja y
Mendoza, no reglamentan especialmente los procesos sobre cuestiones
de familia y estado de las personas, con excepcin de las declaraciones
de incapacidad, la inclusin de algunas normas sobre disenso y designacin de tutores y normas genricas no especficas del tema que
tratamos sobre guarda de personas.
La ley de matrimonio civil, 2393 y su modificatoria 17.711, y el
cdigo civil contienen disposiciones respecto a medidas cautelares

542

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

sobre los bienes y las personas, en el proceso por divorcio y separacin

de bienes, aplicables por analoga al caso de nulidad de matrimonio.
Por aplicacin de normas sobre medidas cautelares en la reivindicacin, se haban admitido tambin en los procesos por filiacin
y peticin de herencia, esta ltima hoy contemplada en el art. 210,
inciso 49 del cdigo procesal civil nacional.
El cdigo civil y una parte de las leyes procesales prevn medidas
cautelares sobre la persona y los bienes del presunto insano.
Y tambin en la tutela y cratela.
175. Medidas cautelares en los procesos por divorcio, separacin
de bienes y nulidad de matrimonio.
Dispone el artculo 68 de la ley 2393, modificado por la ley 17.711:
"Deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia,
podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal, determinar a quin corresponde la guarda de los
hijos con arreglo a las disposiciones de este cdigo. ..". Es decir, que
autoriza guarda de personas (ver Cap. XVIII), amn de los alimentos
y litis expensas a que se refiere la ltima parte de dicho precepto,
cuyo carcter cautelar se acenta con la disposicin del artculo 68
bis (ley 17.711) y de los que nos ocupramos en el captulo XIX.
Y el artculo 1295 del cdigo civil reza: "Entablada la accin
de separacin de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en
la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles
que estn en poder del marido (ver Cap. IX) y la no enajenacin
de los bienes de ste, o de la sociedad (ver pargr. 124). Puede
tambin pedir que se le d lo necesario para los gastos que exige
el juicio (ver pargr. 155).
La norma prev un embargo preventivo y la prohibicin de enajenar ciertos bienes y distingue, respecto a los presupuestos de las
medidas que autoriza (ver Cap. III), cuando ellas se piden ante
o pendente litis.
El cdigo de Mendoza, que destina el ttulo II del libro IV a los
procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas, dispone,

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS

543

en el segundo inciso del art. 302: "El juez, antes o despus de intentar
la reconciliacin y aun antes de deducida la demanda, si as se solicitare, podr ordenar la guarda de la esposa1 y de los hijos menores
o incapaces, conforme a lo dispuesto por el art. 127 (medida cautelar
de guarda de personas), las medidas precautorias sobre los bienes
que autorizan el cd. civil y la ley de matrimonio y disponer sobre
alimentos provisorios y litisexpensas, conforme a los arts. 129 y 130".
Es decir, contempla las medidas cautelares sobre las personas (su
guarda y satisfaccin de necesidades urgentes), y sobre los bienes.
Por remisin a los incisos 2*? a 69 del art. 302, el mismo cdigo
autoriza idnticas medidas en los procesos por nulidad de matrimonio,
a los cuales puede acumularse "la accin para separar o dividir los
bienes" (art. 303, incisos 19 y 49).
La Cmara Civil de la Capital, sala D, ha resuelto que "a pesar
de demandar la nulidad del matrimonio, es perfectamente legtimo
el derecho de la esposa para solicitar y obtener medidas precautorias" 2 . Si se piensa que en el caso de buena fe de uno o de ambos
cnyuges, l matrimonio produce efectos hasta que se declare su nulidad, respecto al o a los cnyuges de buena fe y a los hijos (arts. 87
y 88, ley 2393) y que hasta el matrimonio nulo, con mala fe de
ambos cnyuges, trae como consecuencia la divisin de los bienes
de la sociedad de hecho (art. 89), se comprende sin esfuerzo la procedencia de las medidas cautelares en esta clase de procesos3. Agrguese que la buena o mala fe resultar de la prueba que se rinda
y que las medidas cautelares sobre las personas y sobre los bienes se
piden y decretan, por regla general, ante o en limine litis.
1 Sobre guarda de la mujer casada y la reforma introducida por ley 17.711,
vase el pargrafo 141. Puede verse tambin: B'ARROETAVEA, D I E G O L U C I O : El
divorcio en el derecho argentino, ed. La Ley, Bs. As., 1967, pgs. 112 y sigts. y
el trabajo complementario, Divorcio-Reforma civil y procesal, ed. La Ley, Bs.
As., 1968, pg. 295.
2 L. L T . 70, pg. 232.
3 Las cuestiones patrimoniales que se suscitan en nuestro rgimen matrimonial pueden verse en GUAGLIANONE, AQUH.ES HORACIO: Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., 1965 y Rgimen patrimonial del matrimonio, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., T. I, ao 1968. Este ltimo,
en un apndice incluye el estudio de las modificaciones introducidas por la
ley 17.711.

544

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

El art. 1295 del cd. civil dice que "la mujer puede pedir" las
medidas cautelares que autoriza, pero desde la sancin de la ley de
derechos civiles de la mujer, tambin est habilitado el marido para
solicitarlas 4 .
El objeto de las medidas sobre los bienes es asegurar los derechos
del cnyuge que las pide, al liquidarse los de la sociedad conyugal5,
"en la extensin indispensable y en modo que no signifique una
traba al normal desenvolvimiento de los negocios del otro cnyuge" 6.
Sobre la ley aplicable, ha dicho la Cmara Civil de la Capital,
sala C, que, "cuestionada la validez del pacto prenupcial celebrado
en el extranjero, el rgimen patrimonial que debe tenerse en cuenta,
4 "Las medidas autorizadas por el art. 1295 del cdigo civil, en favor de
la esposa, pueden ser solicitadas tambin por el marido, a partir de la sancin
de la ley 11.357... Por tanto, el marido puede pedir la inhibicin general de
la esposa... sin perjuicio de que se reduzca a sus justos lmites, una vez
que se conozcan la naturaleza de los bienes y la garanta que se ofrezca, lo que
constituye una cuestin de hecho que puede resolverse sumariamente" (Cm.
Civ.
Cap., /. A., 1948-1, pg. 233). "Aunque el marido est habilitado para
pedir medidas precautorias (art. 1295, cd. civil), el criterio para decretarlas
debe ser restrictivo, por no ser corriente que la esposa est en posesin o administre los bienes propios del marido o de la sociedad conyugal..., debe justificarse prima facie los hechos alegados como fundamento de la medida" (Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., 1948-III, pg. 94). Ver nota 6, cap. XIX.
5 Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T . 65, pg. 205. Vase GUACLIANOE, AQUILES
H.: Disolucin..., captulo VII, Proteccin del no administrador una vez planteado el juicio, pg. 169; BARROETAVERA, DIEGO LUCIO: El divorcio..., pgs.
130 y sgts.

6 Cm. Civ. Cap., sala C, /. A., 1954-1, pg. 233, con nota de ORS. Anlogo:
Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1948-IV, pg. 322; Cm.
Civ. y Com. Mendoza, /. A.,
1950-1, sec. doctr., pg. 225. "Siendo la finalidad del art. 1295 del cdigo civil,
garantizar el patrimonio de la esposa... la extensin de las medidas precautorias, depende de las distintas situaciones de hecho que pueden presentarse y de
la naturaleza de los bienes que se pretende asegurar" (Cm. Civ. 2^ Cap., J. A.,
1951-1, pg. 805) . "Las medidas cautelares autorizadas por el artculo 1295 del
cdigo civil, tienden asegurar la integridad del patrimonio de la mujer frente
a las facultades de administracin del marido, por lo que la extensin de aquellas depende de las circunstancias particulares de cada caso, en la medida y
en modo que no signifique una traba al normal desenvolvimiento de los negocios de aqul". (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-1, pg. 417). Ver nota 3.
Sobre nombramiento por el juez de un interventor o administrador en los negocios del demandado y en las sociedades de que forma parte, vase GUACLIANONE,
AQUILES H,: Disolucin..., pg. 174.

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS

545

en lo concerniente a las medidas precautorias, es el de la comunidad,

imperativamente estatuida en la ley argentina"7.
Como ya observ, el artculo 1295 del cdigo civil distingue, en
cuanto a uno de los presupuestos de las medidas que autoriza, si se
piden antes de iniciar el proceso por separacin de bienes que
comnmente se acumula al de divorcio o nulidad de matrimonio
o al iniciarlo o posteriormente. En la primera hiptesis exige la
justificacin del peligro en la demora8 (pargr. 19), en el segundo no 9 .
Es exacto que, como ha dicho la Cmara de Apelaciones de Rosario, "el artculo 1295 del cdigo civil avanza en un terreno eminentemente procesal, en el que establecido por la ley de fondo el derecho
a trabar embargo, queda reservado a las legislaturas locales determinar la prueba del peligro y las condiciones en que debe ejercerse
la accin" 10 . Pero la disposicin es acertada y debe aplicarse a falta
o insuficiencia de las leyes procesales. Puesta la accin de divorcio
y separacin de bienes o decretado aqul, el peligro en la demora
debe presumirse ante la situacin de los cnyuges. De lo contrario
la forma de acreditarlo es la que sealan los cdigos procesales
(pargr. 24).
La verosimilitud del derecho resulta de la existencia de la sociedad
conyugal, que se acredita con la respectiva convencin, si la hubiere
1 J. A., 1 9 5 4 - 1 , pg. 2 3 7 . Sobre la importancia de las reformas de la ley
en lo que hace al rgimen de comunidad, vase GUAGLIANONE, AQUILES
H.: Rgimen patrimonial..., T. I, pgs. 499 y sgts.
Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pg. 234; L. L., T. 43, pg. 684. B A R R O E TAVEA, D I E G O L U C I O : El divorcio..., pg. 1 3 1 .
9 "El artculo 1295 del cdigo civil, distingue segn que las medidas precautorias se soliciten antes o contemporneamente a la promocin del juicio por
separacin de bienes... En este ltimo caso, las medidas no estn supeditadas
a la prueba de la mala administracin por el marido; se disponen automticamente en la extensin que impongan las circunstancias, es decir, sin causar
un perjuicio intil ni trabar los negocios del marido" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L-,
T. 51, pg. 806). "La sola deduccin de la accin de divorcio y separacin de
bienes autoriza las medidas precautorias, sin necesidad de demostrar mala administracin o actos sospechosos del marido; pero en cambio, no proceden antes
de la demanda, salvo que se acredite prima facie, el peligro de la demora"
(Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 105, pg. 345; Digesto Jurdico La Ley,
T. I, pg. 1051).
10 L. L Rep. XIII, 1952, pg. 860.
17.711,

35

546

TRATADO DE LAS, MEDIDAS CAUTELARES

(arts. 1217 y sgts., cd. civil) o con la partida de matrimonio (art.

1261, cd. cit.).
La contracautela no se exige, en atencin al vnculo que da
origen a la sociedad conyugal11.
Si bien el artculo 68 (original) de la ley 2393 autorizaba la
guarda de la mujer durante el proceso por divorcio, ya se ha sealado
* que en la modificacin introducida por la ley 17.711 se prev que
el juez, en caso de urgencia, decida si alguno de los cnyuges debe
retirarse del hogar conyugal. Esta medida cautelar se ha estudiado
en el pargrafo 141, como as tambin la medida cautelar que significa el resolver la tenencia provisoria de los hijos, prevista en el
mismo artculo 68, ya citado, ha sido materia del pargrafo 145.
Agregamos ahora que -cuando se trata de atribuir la sede del hogar
conyugal a uno de los esposos, es necesario or a ambos 12 , es decir,
salvo una situacin particularsima, la medida no puede disponerse
inaudita parte.
El art. 1295 del cdigo civil autoriza, en forma expresa, dos
medidas cautelares sobre los bienes (de la segunda especie de mi
clasificacin, ver pargr. 15): el embargo (preventivo) y la prohibicin de enajenar. Como sustitutivo del embargo preventivo se decreta,
a veces, la intervencin judicial, y cubriendo o sustituyendo a ambas
medidas, la inhibicin. Sobre cada una de estas especies de medidas
cautelares respecto de los bienes, me remito a los captulos IX, XV,
XIII y XI, respectivamente.
11 "Las medidas precautorias decretadas en virtud de lo que dispone el
artculo 1295 del cdigo civil, no exigen ninguna de las cauciones que establecen
las leyes procesales" (Cm. Civ. 2^ Cap., G. F., T. 186, pg. 91). En el mismo
sentido: Cm. Fed. Baha Blanca, L. L., T. 60, pg. 244. "Las medidas precautorias en la separacin de bienes deben diligenciarse conforme al cdigo civil
y no a las leyes procesales" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 178, pg. 277; Digesto
Jurdico La Ley, T. I, pg. 1064).
12 "No procede disponer el deshaucio del marido del hogar conyugal a
pedido de su esposa, sin previamente escucharlo, sustanciando en forma sumaria
la alegacin y prueba del derecho que los cnyuges invoquen" (Cm. Civ. Cap.,
sala B , L. L., T. 72, pg. 444). Vase BAKROETAVEA, D I E G O L U C I O : El divorcio...,
pgs. 112 y sgts.; Divorcio-Reforma..., pg. 295.

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS

547

Tambin, y como medida cautelar, se ha dispuesto la compulsa

de libros de la sociedad de la cual formaba parte el marido 13 .
La inhibicin, en el proceso por separacin de bienes, es de
carcter distinto, en cuanto a sus fines 14 , de la comn y se aproxima
ms a la que debe decretarse en los procesos concursorios. Cubre
todos los bienes sobre los cuales pueda, verosmilmente, tener derecho
quien la pide y que no sea posible embargar preventivamente.
En cuanto a la prohibicin de enajenar que cubre la inhibicin, es un aspecto del embargo preventivo y puede encaminarse
a evitar la transferencia de la locacin de la sede del hogar conyugal 1 5 .
La intervencin judicial de las sociedades que integra el marido
es una medida excepcional16, que slo puede cohonestarse cuando
13 "Si la sociedad de que formaba parte el marido, ha sido disuelta, se
justifica la compulsa de libros solicitada por la esposa como medida cautelar
urgente... con el objeto de establecer la participacin que pueda corresponder
al marido" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-IV, pg. 350). Adems, puede ser
dispuesta por cuanto "el inventario asentado en los libros de comercio de uno
de los cnyuges, suple la exigencia de las escrituras o convenciones prenupciales" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 90, pg. 619).
l* "La inhibicin decretada a raz de un juicio por separacin de bienes, tiene
por objeto garantizar la integridad de los bienes de la esposa y de la sociedad conyugal... su levantamiento o sustitucin... no debe concederse mientras no se
demuestre que la oposicin de la inhibente es injustificada y que sus derechos no
han de sufrir lesin alguna por esa causa" (Sup. Corte Bs. As., J. A., 1951-1, pg.
116). "Es improcedente la inhibicin general del marido... si la esposa no afirma
haber aportado bienes a la sociedad conyugal, ni siquiera que existan gananciales.
El artculo 1295 del cdigo civil, tiende a asegurar a la esposa la reincorporacin
de bienes que a ella le correspondan en la sociedad conyugal, y no puede utilizarse el precepto para sustentar en l perturbaciones patrimoniales al marido"
(Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pg. 234). "Las medidas precautorias autorizadas por el artculo 1295 del cdigo civil, en favor de la mujer, deben entenderse limitadas a resguardar los derechos que eventualmente pudieran corresponderle en la liquidacin de la sociedad conyugal, y no pueden ser ejercidas
en forma abusiva, o con un propsito de hostilidad hacia el marido o de trabar
el normal desenvolvimiento de sus actividades" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L.,
T. 99, pg. 784; T. 99, pg. 787; T. 110, pg. 951; Digesto Jurdico La Ley,
T. 1, pg. 1051).
15 "Mientras no se resuelva el pedido de la esposa formulado en el juicio
de divorcio, de su depsito (continuacin) en el hogar conyugal, con exclusin
del marido, es de prudente arbitrio mantener la prohibicin de transferir, ceder
o permutar el mbito locado" (Cm. Civ. Cap., sala C, L, L., T. 71, pg. 146).
16 "En principio, el juicio por separacin de bienes no autoriza la inter-

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

existan fundadas sospechas de connivencia de los socios con aqul,

circunstancia que en el caso constituye el peligro en la demora y la
justifica17; o bien, alguna situacin especial del marido respecto de
la sociedad, cuando sus actos hagan imposible o difcil otra especie
de cautela 18 .
En cuanto a la actuacin del interventor, no debe entraar "una
injustificada intromisin en los negocios de la referida entidad, bastando con que aqul ejercite un adecuado control, limitado a la
comprobacin mensual del giro del negocio, siendo a su cargo la
denuncia de las omisiones e irregularidades que pudiera advertir19.

vencin judicial de la sociedad que integra el cnyuge" (Cm. Civ. 2^ Cap.,

L., T. 42, pg. 766). "Corresponde designar un interventor en la empresa
a que pertenece el marido si, ante la negativa de la misma a suministrar los
informes requeridos reiteradamente por el juzgado, surge el temor de que puedan
resultar afectados los eventuales derechos de la esposa sobre los bienes gananciales. Tal medida debe limitarse a obtener los informes solicitados, sin interferir
en el desenvolvimiento de los negocios de dicha empresa" (Cm. Civ. Cap.,
sala D, L. L T. 88, pg. 367). Vase tambin GUACLIANONE, AQUII.ES, H.: Disolucin.^., pargrafo 165: ''Nombramiento por el juez de un interventor o administrador en los negocios del demandado y en las sociedades de que forma parte",
pgs. 174 y sgts.
17 "Si bien es exacto que los arts. 1295, 1297 y 1298 del cdigo civil, y 74
de la ley 2393, organizan la proteccin de la esposa frente al administrador de la
sociedad conyugal cuando la conducta de ste haga temer enajenaciones fraudulentas o disposicin de los bienes de aqulla, no debe olvidarse que las acciones
emergentes de los textos slo pueden afectar los bienes e intereses de terceros,
cuando existen elementos de juicio como para tener por acreditada, as sea
prima facie, la complicidad de stos para perjudicar los derechos de la esposa"
(Cam. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 64, pg. 181).
18 Procede "la designacin de interventor en una sociedad en que el marido
es socio", "cuando se acusa un acto doloso de ocultacin de bienes bajo las formas
externas de sociedades annimas. .. siempre que se cumplan los siguientes requisitos esenciales: Prueba suficiente de la existencia ficticia de la sociedad, o bien
que el patrimonio de sta pertenezca en su totalidad o mayora al demandado;
la necesidad y urgencia de la medida para evitar daos irreparables a quien la
solicita" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1948-IV, pg. 322). Procede "la designacin
de un interventor en la sociedad que el marido integra con un tercero" para
"garantizar el patrimonio de la esposa en los casos de demanda por separacin
de bienes", teniendo "en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, como
ser las relativas a la conducta del esposo en lo referente a los actos de disposicin
de bienes" (Cm. Civ. 2^, Cap., J. A., 1951-1, pg. 805).
19 cm. Civ. 2 Cap., /. A., 1951-1, pg. 806.

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS

549

Guaglianone20 y Llambas21 han estudiado la incidencia que ha

tenido en el rgimen patrimonial del matrimonio la reforma al cdigo
civil por la ley 17.711. Escapa al carcter de este Tratado dicho
estudio, razn por la cual nos remitimos a dichos autores.

176. Medidas cautelares en el proceso por filiacin y peticin

de herencia.
Como se observ en el pargrafo 66 b), al cual nos remitimos,
la accin de peticin de herencia, aneja o no a la de filiacin, que
pudo haberla precedido, y en la que, por aplicacin analgica de lo
dispuesto para la reivindicacin22, se haba, admitido la procedencia
de medidas cautelares, se halla hoy contemplada en el artculo 210,
inciso 49 del cdigo procesal nacional.
Igual aplicacin cabe en los procesos por desconocimiento de filiacin, cuando llevan aparejada la exclusin de los derechos hereditarios del demandado.
Es obvio que, como en toda medida cautelar, deben cumplirse sus
presupuestos, al menos dos de ellos: la verosimilitud del derecho23
y el otorgamiento de contracautela (arts. 210, incisos 19 y 49, y 199).
El peligro en la demora se presume, ante la pretensin deducida en
justicia.

Rgimen..., T . I , pgs. 4 9 9 y sgts.

Estudio de la reforma del cdigo civil - Ley
17.111, ed. Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969.
22 Vase la nota de QUINTEROS, FEDERICO D.: Medidas cautelares en la reivindicacin y en la peticin de herencia, en /.. L., T. 52, pg. 921.
23 "Cuando la accin de peticin de herencia est subordinada a la de reconocimiento de la filiacin, deben aportarse elementos de juicio que hagan verosmil la procedencia del embargo preventivo" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 200,
pg. 312). "La persona que ha iniciado juicio de filiacin, tiene derecho a
promover el sucesorio de su pretendido padre y a solicitar medidas de carcter
precautorio, tendientes a determinar el acervo hereditario, conservarlo y poner
al cuidado de la justicia los libros y papeles del causante" (Cm. Ap. Mercedes,
/. A., I945-III, pg. 339) .
20 GUAGLIANONE,

AQUILES,

H.:

21 LLAMBAS, J O R G E J O A Q U N :

550

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

177. Medidas cautelares en los procesos por declaracin de incapacidad.

En los procesos por declaracin de incapacidad24 proceden medidas cautelares sobre la persona (ver Cap. XVIII) y sobre los bienes
de la segunda especie de mi clasificacin (ver Cap. II). La guarda
del presunto insano o de los ebrios, drogadictos, disminuidos mentales (no insanos) y prdigos, asume dos aspectos, como lo seal
en los pargrafos 143 y 144, a los cuales me remito: la guarda jurdica, encomendada al curador provisorio, y su internacin en un establecimiento adecuado, que slo excepcionalmente procede.
Las medidas cautelares sobre los bienes consisten en decretar la
inhibicin del presunto insano y en encomendar la administracin
provisoria de su patrimonio a un curador a los bienes, que puede
ser el mismo designado como curador provisorio a la persona25. Para
la entrega de los bienes al curador, debe procederse a su inventario.
Todas estas medidas estn previstas en los arts. 629 del cdigo procesal nacional y 148 del cdigo civil 26 . El cdigo de Jujuy autoriza
al juez a "dictar las medidas de seguridad que considere convenientes respecto de la persona y bienes del denunciado, segn las circunstancias particulares del caso" (art. 421, 4 1 ?) 21 . El cdigo de Mendoza
Vcase SPOTA, ALBERTO G.: Limitaciones a la capacidad de una persona
mientras est sometida a juicio de insania, en J. A., 1 9 5 3 - 1 , pg. 1 4 0 , y FANTONI,
BRUNO ALBERTO L U I S : LOS semialienados en la legislacin civil argentina, en /. A.,
1968-V, pg. 834.
25 "En el juicio de insania, las funciones del curador provisorio se limitan
a la representacin y defensa del denunciado como insano; el curador provisorio
puede ser designado por el juez curador de los bienes en los casos que prev
el artculo 148 del cdigo civil" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1953-1, pg. 212).
"Si la demencia del presunto insano no aparece notoria e indudable, no procede
la designacin del curador provisional a los bienes" (Cm. Civ. 2* Cap., /. A.,
T. 11, p;g. 124). "El sorteo entre los inscriptos en las listas de nombramiento
de oficio que prescribe el artculo 123 de la ley 5177 de la provincia de Buenos
Aires, no corresponde cuando se trata de designar curador a los bienes, pues
ste, a diferencia del curador ad litem, no requiere ttulo profesional" (Cm. 2*
Civ. y Com. La Plata, sala XII, L. L T. 101, pg. 747) .
26 Buenos Aires, art. 623; San Luis, arts. 1129 y 1131; solamente sobre los
bienes: Crdoba, art. 1172; San Juan, art. 1135; Santa Fe, art. 683; Santiago del
Estero, art. 839; Tucumn, art. 546.
27 La Rioja, art. 518, 2* parte, inciso d).

PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS

551

dice que "el juez en cualquier estado del proceso, puede decretar
medidas precautorias sobre la persona y bienes del presunto insano"
(art. 307, ?>'), cuando claro est, ellas sean necesarias para preservar
de peligro al demandado, a sus familiares, a terceros y a sus bienes
Estos ltimos, de existir realmente la incapacidad cuya declaracin
se pretende, podran ser fcil presa de aprovechados parientes o
amigos.
El cdigo civil autoriza la designacin de un curador a los bienes
"o un interventor en la administracin del demandado por incapaz"
(arts. 148 y 471). Esta ltima medida de cautela es menos enrgica
que la primera y slo implica la vigilancia de los actos del presunto
incapaz, respecto a la administracin de sus bienes (pargrafo 88 y
105). Por la remisin que hace el art. 475, a las normas sobre la
tutela, debe admitirse que al curador, sea definitivo o provisorio,
deben serle entregados los bienes, previo inventario (art. 408).
La inhibicin del presunto incapaz tiene los mismos efectos
que la prevista en los procesos concursorios (pargrafos 172 y 173),
aun cuando su objeto, como el proceso mismo, sea la proteccin del
inters del denunciado.
El inventario debe cumplirse en la forma reseada en el pargr.
171, pero slo debe ordenarse cuando resulte de evidente necesidad28.
El proceso por declaracin de incapacidad es caro y los jueces deben
procurar, en lo posible y sin desmedro de las seguridades necesarias,
que no se produzcan ms gastos que los estrictamente indispensables.
El objeto del inventario es, como se dijo en un fallo, "deslindar
las responsabilidades del curador provisorio... fijar la naturaleza
y nmero de los bienes que el curador definitivo debe entrar a administrar" 2 9 .
28 ''Carece de objeto la faccin del inventario de los bienes del insano, si
ellos consisten en los que le fueron adjudicados en tres sucesiones y se hallan
perfectamente individualizados en las respectivas hijuelas y en oficio del Registro
de la Propiedad, donde, adems, consta que no reconocen embargos o gravmenes"
(Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1944-1, pg. 585). dem, L. L., T. 57, pg. 408; Digesto
Jurdico La Ley, T. I, pg. 182.
2 Cm. Civ. Cap., sala C, L. L T. 71, pg, 664, con nota de jurisprudencia.
All se resolvi tambin, acertadamente, que "no corresponde el avalo, ni la
determinacin del valor llave".

552

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

178. Medidas cautelares en la tutela.

En el caso de menores a los cuales les haya sido designado tutor
y corresponda discernir la tutela (sea cualquiera su especie) o designarles tutor (dativo), pueden ser necesarias medidas cautelares sobre
la persona (ver pargr. 146) y, si tuviere bienes, el inventario y
avalo, como medidas cautelares sobre ellos.
Dispone el art. 408 del cdigo civil: "Discernida la tutela, los
bienes del menor no sern entregados al tutor, sino despus que judicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados30, a menos que
antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inventario y tasacin de ellos", v. gr., en el proceso sucesorio de los padres.
Esta regla es aplicable a la cratela de los incapaces.
El cdigo de Mendoza, reglando los procesos por prdida o suspensin de la patria potestad (cdigo nacional, art. 320, inciso 3?,
apart. i), nombramiento y remocin de tutores y curadores (como
medida cautelar, art. 323, inc. 7? u 803, 804, cd. nacional), por adopcin y autorizaciones y venias supletorias para realizar actos referentes a la persona o bienes de los incapaces, autoriza a los jueces a
"dictar providencias precautorias sobre ellos y sus bienes" (art. 304).
La disposicin es amplia y cubre todas las posibles situaciones en
las cuales sean necesarias medidas de cautela sobre la persona o bienes de los incapaces. De tal manera que no slo puede disponerse la
guarda provisoria del incapaz (ver pargr. 146) y el inventaro y
avalo de sus bienes previsto en el artculo 408 del cdigo civil, sino
qup -ualquier otra medida cautelar sobre stos de la segunda especie de mi clasificacin (ver Cap. II) , idnea para asegurarlos, sea
mientras se provee a la tutela o a la cratela o se provea a la remocin de tutores o curadores y en situaciones anlogas que la reclamen, segn el prudente arbitrio judicial.

30 "La obligacin legal de hacer inventario y avalo de los bienes de los

menores bajo tutela, es de orden pblico" (Cm. Ap. Santiago del Estero, J. A.,
1952-III, pg. 10).

A D D E N D A

CAPTULO X X I V

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL

179. La ley 18.345. - 180. El nuevo rgimen procesal laboral y el Cdigo

Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas
cautelares.

179. La ley 18.345.

Ya en prensa este Tratado, con fecha 12 de septiembre de 1969,
ha sido promulgada la ley 18.345 publicada en el Boletn Oficial
del da 24 del mismo mes y ao que establece una nueva organizacin y procedimiento para la Justicia Nacional del Trabajo. El
proyecto fue redactado por la comisin ad-honorem designada por
resolucin 80/67 de la Secretara de Estado de Justicia, e integrada
por los doctores Hugo Carcavallo, Juan Carlos Fernndez Madrid,
Hctor Genoud, Justo Lpez, Humberto A. Podetti y Antonio Vzquez Vialard.
El nuevo ordenamiento legal, segn manifiesta la misma comisin, sigue los lincamientos esenciales del decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948, que ha sido motivo de estudio y anlisis en
el Tratado XI, Del proceso laboral, en su primera edicin, y que,
segn se consigna en la exposicin de motivos, sirviera de fuente
doctrinaria, junto con los trabajos de los doctores Eduardo R. Stafforini y Amadeo Allocati.
Segn el artculo 171 de la ley 18.345, el rgimen procesal que
ella instaura entrar en vigencia en la fecha que, por Acordada a
publicarse en el Boletn Oficial, determine la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, "despus de integrados los tribunales a que

554

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

se refiere el artculo 168". Este precepto dice textualmente: "Los

jueces que se designan para la nueva sala de la Cmara y para los
juzgados a que se refiere el artculo 163 1 no prestarn juramento,
ni el personal de esa sala y de los juzgados nuevos entrar en funciones hasta tanto los despachos y dems locales estn instalados y
en condiciones de permitir el funcionamiento de estos tribunales".
Vacancia temporaria de rgimen procesal: El complejo sistema
que condiciona la entrada en vigencia del rgimen procesal aludido,
al que no ser extrao el Poder Ejecutivo por la afectacin de los
locales necesarios y sus muebles, ha creado, sin que se diera cuenta
el legislador, un lapso de vacancia en el cual pueden plantearse un
sinnmero de dificultades que esperamos los tribunales del fuero
sepan sortear, pues de acuerdo al artculo 170 ya est derogado el
decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948, y sus modificatorias,
como as tambin "las disposiciones de la ley 12.713 en cuanto encomienda a las comisiones de conciliacin y arbitraje de la Capital
Federal l conocimiento de las cuestiones comprendidas en su artculo 32; la segunda parte del artculo 8? de la ley 12.637, modificado por el decreto-ley 15.355/46 en cuanto se refiere al Tribunal
Bancario; el decreto 119.630/42; el artculo 15 del decreto-ley 12.366/
45, en cuanto se refiere al Tribunal de Seguros, Reaseguros, Capitalizacin y Ahorro; el Decreto N<? 28.028/49; y toda otra disposicin
que se oponga a esta ley" (art. 170).
Lo que la ley debi haber dicho y no lo dijo es que al entrar
en vigencia el nuevo rgimen procesal, quedarn derogadas las disposiciones procesales anteriores, pero no derogarlas y condicionar la
entrada en vigencia de la nueva ley.

1 "Art. 163: Adems de los actuales treinta, se instalarn los diez juzgados
creados en el segundo prrafo del artculo 47 de la ley 13.998".

La ley 13.998 Orgnica del Poder Judicial fue sancionada por el Congreso el 29 de septiembre de 1950 y promulgada el 6 de octubre del mismo
ao, publicndose en el Boletn Oficial cinco das despus. Tuvo vigencia
hasta la sancin del decreto-ley 1285/58 en que fuera derogada, y el articulo
47 de aqulla, suprimida la segunda parte, pas a ser el artculo 45 de ste.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL

555

180. El nuevo rgimen procesal laboral y el Cdigo Procesal

Civil y Comercial.
Confiesa la comisin redactla del proyecto, hoy convertido en
ley, que en su redaccin se ha adoptado una estructura similar a la
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sancionado por
ley 17.454, "con el fin de observar cierto grado de uniformidad en
la distribucin de los temas que posibilite la consulta. Adems, es
necesario sealar que hay otra vinculacin ms estrecha an con el
citado cdigo, que consiste en la adopcin, como normas propias
de la ley... de trescientos treinta y cinco artculos de aqul, de los
cuales 313 en forma total y 22 slo parcialmente"2.
Esa adopcin, hace que nos remitamos a lo que hemos dicho
en el transcurro de este Tratado, al estudiar y analizar cada una
de las disposiciones legales que interesa al tema motivo de este volumen, y cuya rpida ubicacin podr hacerse con la consulta del
ndice de disposiciones legales comentadas. Pero ello no quita que
consignemos algunas particularidades del sistema, an cuando en su
integridad, sern analizadas en la segunda edicin actualizada del
2 El artculo 155 de la ley 18.345 establece: "Se declaran aplicables, salvo
colisin con norma expresa de esta ley, las siguientes disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial: artculos 3" y l'-'; 6? incs. 49 y 5''; 79 a 13; 17 a 33; 34, inc.
19, primer prrafo; 34, incs. 29, 4', 5' y 6"; 35 a 40; 44 a 47; 49 a 58; 68; 70
a 100; 102 a 104; 111 a 119; 120, segundo prrafo; 121 a 126; 127, inc. 3?; 128
a 132; 134; 145; 150, segundo prrafo; 152 a 154; 157, segundo y tercer prrafos; 160 y 161; 163 a 165; 166, incs. 19, 39,49, 59 y 79; 167 a 169; 171 a 174;
176, 179, primera parte; 190; 193 a 198; 202 a 209; 212, incs. 29 y 39; 213 a 233;
238 a 240; 245, primer prrafo; 252; 254 a 258; 263; 269 y 270; 273; 277 a 279;
283; 288 a 300; 302 a 307; 309; 321, inc. 19; 323, incs. 19, 29, 69, 79, 89 y
i 09; 324 a 329; 333, segundo prrafo; 339, tercer prrafo; 342, segundo prrafo;
349, incs. 29, 3 y 49; 352, primer prrafo; 354, incs. 19, 29 y 39; 364; 366; 377
y 378; 381 y 382; 386 a 398; 399, primero y segundo prrafos; 399, tercer
prrafo, primera parte; 401, 403; 405; 407; 410, primero y tercer prrafos; 411
a 416; 418 a 421; 423 a 428; 429, primero y segundo prrafos; 435 y 436; 438
a 441; 442, segundo y cuarto prrafos; 443 a 454; 457; 459, 464; 466 a 477;
479 y 480; 498; 501; 513; 517 a 519; 560; 561, segundo prrafo; 562 a 575; 577
a 592; 594; 604 y 605.
Las dems disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial sern supletorias en la medida que resulte compatible con el procedimiento reglado en
esta ley".

556

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Tratado XI, del Proceso Laboral, de esta coleccin, ms an cuando ello resulta un imperativo ante la permanente cita que de la primera edicin hiciera la comisin redactora.

181. Preceptos que hacen a las medidas cautelares.

De los preceptos especficos y genricos contenidos en el cdigo
procesal ciyil y comercial de la Nacin, no han sido adoptados por
la ley 18.345 los artculos: 199 (contracautela), 200 (exencin de la
contracautela), 201 (mejora de la contracautela), 210 (casos especiales de embargo preventivo), 211 (demanda por escrituracin),
212, inc. 1? (medidas cautelares en caso de rebelda), y, por razones obvias los artculos 234 a 237 que corresponden a la guarda de
personas.
Contracautela: En lo que hace a la contracautela, si bien, como se
acaba de sealar, la ley 18.345 no adopta los artculos 199 a 201, el
artculo 61 establece que "las medidas cautelares siempre se entendern dictadas bajo la responsabilidad del solicitante. En casos especiales, el juez, por auto fundado, podr exigir contracautela".
Como lo hiciera notar Menndez-Pidal, los obreros son, en general, de nulo poder econmico3, y en consecuencia la exigencia de una
contracautela que vaya ms all de la caucin juratoria, podra significar hacer ilusoria la posibilidad del dictado de una medida cautelar. Como el derecho procesal se caracteriza por el mantenimiento
del equilibrio del derecho de las partes, corresponder al Juez, en
cada caso, analizar la concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares, y segn sea el grado de verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora 4, graduar la exigencia de la contracautela (ver: pargr. 20), o entender que basta la responsabilidad que la ley pone a cargo de quien la solicita.
Embargo preventivo: Dispone t artculo 62 que, sin perjuicio
de lo dispuesto por el cdigo procesal civil y comercial (ley 17.454)
3 MENJNDEZ-PIDAL, JUAN: Derecho Procesal Social, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1950, pg. 177.
i Ver: Captulo III.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL

557

se podr decretar, a peticin de parte, embargo preventivo sobre los

bienes del deudor "a) Si se justificare sumariamente que el deudor
trata de enajenar, ocultar o transportar bienes, o que, por cualquier causa, se haya disminuido notablemente su responsabilidad en
foima que perjudique los intereses del acreedor y siempre que el derecho del solicitante surja verosmilmente de los extremos probados" (art. 62, inc. a). El caso, como puede comprobarse de su simple lectura, no difiere fundamentalmente del contemplado en el
artculo 209, inc. 59 del cdigo procesal civil que ha sido adoptado
por el artculo 155 de la ley, an cuando ste se refiere a las deudas sujetas a condicin o plazo, exigencia que en la ley no existe.
Aclara, adems, que la disminucin notable de la responsabilidad
debe ser "en forma que perjudique los intereses del acreedor". Nos
remitimos, a lo dicho en las pginas 230 y 231.
Tampoco ha sido adoptado por la ley 18.345, el inciso 19 del
artculo 212, del cdigo procesal civil, que admite el embargo preventivo cuando un litigante ha sido declarado rebelde. En el proceso laboral, segn el sistema de la ley, el embargo preventivo no
slo ser procedente en el caso de rebelda, sino tambin en el de
incontestacin de la demanda, an cuando se haya comparecido
(art. 62, inc. b). Con esa salvedad, nos remitimos a lo dicho en
el pargrafo 73, apartado b).
Ministerio Pblico: La ltima parte del artculo 62 de la ley
18.345, reproduce, con ligeras variantes de redaccin que no cambian su esencia, el artculo 113 del decreto-ley 32.347/44 (ley 12.948):
"Cuando cualquier acto de disposicin u ocultamiento de bienes
por parte del empleador pudiere comprometer la efectividad de los
derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el ministerio pblico podr solicitar medidas cautelares". A esta disposicin
hemos hecho referencia en las pginas 47, 218 y 289, a las que nos
remitimos5, como as al Tratado XI, edic., pg. 393.
5 "El anteproyecto ha mantenido la atribucin reconocida por el artculo
113 del decreto-ley 32.347, sobre solicitud de medidas cautelares por el Ministerio Pblico, aunque con leves modificaciones. El segundo prrafo del artculo 62
del proyecto dispone que cuando cualquier acto de disposicin u ocultamiento
de bienes por parte del empleador pudiera comprometer la efectividad de los
derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el Ministerio Pblico

558

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Instruccin preventiva: Haba declarado la sala 5^ de la Cmara Nacional del Trabajo de la Capital que "los artculos 323, inc. 19,
y 326, 3, ley 1:7.454 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que1 legislan sobre diligencias preliminares y prueba anticipada, no ton aplicables en el procedimiento laboral, pues resultan
incompatibles con su sistemtica"6. Hoy esos preceptos se hallan
incorporados al proceso laboral. Nos remitimos a lo dicho sobre el
particular en el captulo XVII.
Juicios universales: Los juicios universales no atraen a los procesos laborales. El juez del trabajo sigue siendo competente para
entender en ellos (art. 25, ley 18.345).
Costas: Las costas sern soportadas por la parte vencida, pero por
auto fundado el juez podr eximirla cuando se trate de cuestiones
dudosas de derecho (art. 37, ley 18.345).
Honorarios de auxiliares de la justicia: Los honorarios de los auxiliares de la justicia designados de oficio sern exigibles a cualquiera de las partes, sin perjuicio del derecho de repeticin que
tendr la que haya pagado contra la condenada en costas (art. 40,
ley 18.345).
Se ha establecido aqu una variante con respecto a la ley de
aranceles profesionales, ya que en sta se da accin ejecutiva contra el mandante o patrocinado o contra el obligado al pago de
dichas costas, mientras que en la ley 18.345 el cobro puede ser exigido a cualquiera de las partes, sea o no el mandante o patrocinado,
sea o no el condenado en costas.
podr solicitar medidas cautelares. Como parte en los procesos, el Ministerio
Pblico poda ejercitar esa facultad; pero ello no resulta suficiente, por cuanto
hay supuestos, en los que los actos de los empleadores pueden comprometer
genricamente la efectividad de los derechos laborales (J. Ramiro Podetti:
Tratado XI, Del proceso laboral, N? 157, pg. 393). La doctrina ha sealado
la correlacin de esta facultad con lo que en beneficio de los acreedores estatuye
la ley 11.867 sobre enajenacin de establecimientos comerciales (id. ob. y lug.
cit.; Stafforini, Derecho Procesal Social, Bs. As., 1955, N<> 316, pg. 671) . Por
cierto que la subsistencia de la medida cautelar que se decretara antes de la
traba del proceso depender de su promocin oportuna (Cd. Proc. Civil Com.,
art. 207)" (PODETTI, HUMBERTO A.: El Ministerio Pblico del Trabajo en el
anteproyecto de reformas al procedimiento laboral, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, Ed. La Ley, 1968-1, pg. 92) .
J. A., 1968-VI, sec. sntesis, pg. 753 (N1? 125).

MEDIDAS C A U T E L A R E S E N E L PROCESO L A B O R A L

559

Notificacin: De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 48, inciso k), la resolucin que haga saber medidas cautelares cumplidas,
su modificacin o levantamiento deben ser hechas personalmente o
por cdula. Esta ser firmada por el secretario o el oficial primero,
confeccionada en el juzgado o tribunal respectivo, sin necesidad de
requerimiento de parte, debiendo contener: a) nombre y apellido
de la persona por notificar o designacin que corresponda y su domicilio, con indicacin del carcter de ste; b) proceso en que se
libra; c) tribunal en que tramita el proceso; d) transcripcin de
la parte pertinente de la resolucin (art. 49).
Habilitacin de das y horas: El artculo 55 admite la habilitacin de das y horas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones judiciales, cuando, lgicamente, las circunstancias as lo exijan.
Auxiliares de la justicia: Una importante limitacin contiene el
artculo 64 al establecer que las designaciones de oficio de auxiliares de la justicia (interventores, administradores, veedores, secuestratarios, depositarios, etc.) no podrn recaer ms de tres veces por
ao en la misma persona. "Esta limitacin no regir para las designaciones de peritos tomados de listas hechas por la Cmara".
Recursos de apelacin'': Son apelables las resoluciones que denieguen medidas preliminares y aquellas "que impliquen, por sus
efectos o por haberse dictado sin posibilidades de controversia o
prueba, una privacin de la garanta de defensa en juicio" (art.
105, ines. f y h). Concordante con esta ltima disposicin se declaran apelables en todos los casos las resoluciones que decreten o
denieguen medidas cautelares (art. 108, inc. b). No existe limitacin por el monto del juicio.
Efecto diferido: Expresamente ha contemplado la ley la improcedencia del efecto diferido en las apelaciones anteriores a la sentencia, referidas a las medidas cautelares (art. 110). En consecuencia es plena la aplicacin del artculo 198 del cdigo procesal civil
y comercial, adoptado por el art. 155 de la ley 18.345.
7 Vase: LPEZ, JUSTO: El rgimen de recursos en el proyecto de reformas
en el procedimiento laboral, en Revista Argentina de Derecho Procesal, Ed.
La Ley, 1968-1, pg. 63.

36

5 6 0 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Embargos ejecutivos y ejecutorios: An cuando no hace a este

Tratado, sino que correspondera al Tratado VII, es dable hacer
notar la diferencia que establece la ley para la procedencia del embargo ejecutivo y del ejecutorio. El primero, se decreta tan pronto
se ha recibido la demanda ejecutiva (art. 140). El segundo, recin
cuando "no se hubiere opuesto excepcin o sta hubiere sido desestimada" (art. 136).
Reiteramos por ltimo, que, ante la adopcin de los preceptos
mencionados en la nota 2 de este captulo, la consulta del Indice
de disposiciones legales comentadas, permitir establecer el lugar de
este volumen en el cual se estudian los mismos.

NDICES

Alfabtico de autores
De disposiciones legales comentadas
Alfabtico de materias

NDICE ALFABTICO DE AUTORES

Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin de la Legislacin Procesal,
Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962: 32.
Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, Ed. Mi' nisterio de Educacin y Justicia de la
Nacin, Bs. As. 1966: 32.
ACUA ANZORENA, Arturo: El derecho de
retencin, Buenos Aires: 196.
ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Niceto: Proceso, autocomposicin y autodefensa,
Ed. Imprenta Universitaria, Mxico,
1947: 179.
ALSINA, Hugo: Tratado terico-prctico
de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2^ ed. actualizada por Jess Cuadrao, Ed. EDIAR S. A., Bs. As. 1962:
14, 32, 40, 53, 71, 228, 292, 496.
ALSINA ATIENZA, Dalmiro: El inventario
de bienes en general, en Jurisprudencia Argentina, 1954-III, sec. doctr.,
pg. 16: 530.
ALLORIO, Enrico: Per una nozione del
processo cautelare, en Rivista di Diritto Processuale Civile, XIII, 1 parte: 18, 42, 70.
AMAYA, N . Enrique; DE VERTIZ, Julio B .
Y FRAGUEIRO, Jorge: Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial para la Pcia. de Crdoba, Ed.
Ministerio de Gobierno, Culto y Justicia, Crdoba, 1968: 57, 175.
AREAL, Leonardo J., en Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin de
la Legislacin Procesal, Ed. Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962: 32.
ARGAARAZ, Manuel J. Y-CASAS PERALTA,
Elias: Jurisprudencia de la Suprema
Corte de Buenos Aires, Ed. Etgla, Bs.
As., 1950: 143.
ARIAS, Jos: Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, 1944-1, pg. 321:
141.
AYARRAGARAY, Carlos A . Y DE GREGORIO
LAVI, Julio A . : Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Co-

mentado, Ed. De Zavala, Bs. As.,

1968: 90, 94, 119, 139, 153, 420.
AZTIRIA, Enrique: ver De Sol Caizares,
Felipe.
Diego Lucio: El divorcio en el derecho argentino, Ed. La
Ley, Bs. As., 1967: 543, 544, 545, 546.
Divorcio, Reforma Civil y Procesal,
Ed. La Ley, Bs. As., 1968: 543, 546.
BECEA, Francisco: Magistratura y Justicia, Madrid, 1928: 63.
BIDART CAMPOS, Germn J.: Rgimen
legal y jurisprudencial del amparo,
Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1969: 387.
BONFANTI, Mario A. Y GARRONE, Jos
Alberto: Cancelacin de documentos
cambiarlos, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, Ed. La Ley, ao
1968, N? 3: 242.
BUEMBERG, Axel M.: Tutela cautelar y
principio publicistico, en La Ley, del
22 de setiembre de 1954: 15, 16, 17, 47.
Busso, Eduardo B.: Cdigo Civil Anotado, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1945:
549, 468, 469.
BUZAID, Alfredo: Anteprojeto de cdigo
de processo civil, Ro de Janeiro, 1964:
15.
CALAMANDREI, Piero: Instituciones de
Derecho Procesal Civil segn el nuevo cdigo, trad. de Santiago Sentis
Melendo, ed. Depalma, Bs. As. 1943:
14, 24.
Introduccin al estudio sistemtico de
las providencias cautelares, trad. de
Santiago Sents Melendo, ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As. 1944, con
prlogo de Eduardo J. Couture: 16,
41, 48, 71, 535, 536.
CAPITANT, Henri: Vocabulario Jurdico,
trad. de Aquiles Horacio Guaglianone, ed. Depalma, Bs. As., 1961: 273.
BARROETAVEA,

CARLOS

EDUARDO

B.

ROSAS

LICHTS-

CHEIN, Miguel Angel: Explicacin de

la reforma procesal Ley 5531, Ed.
Belgrano, Santa Fe, 1962: 75, 116, 176,
222, 279, 372, 410, 479.
CARNELUTTI, Francesco: Estudios de Derecho Procesal, trad. de S. Sents Mje

DE

LAS

MEDIDAS

lendo, ed. EJEA, Bs. As., 1952: 194.

Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, trad. de Jaime Guasp, ed.
Bosch, Barcelona, 1942: 14, 24, 25, 26.
Instituciones del Proceso Civil, trad.
(Je la 5* edicin italiana por Santiago
Sents Melendo, ed. EJEA, Bs. As.
1959': 14, 46, 50, 51, 169, 178, 184, 272,
273, 405, 422.
Naturaleza jurdica de la hipoteca, en
Rivista di Diritto Processuale Civile,
1939, Ao XVI, n I: 194.
Sistema de Derecho Procesal Civil,
trad. de Niceto Alcal Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo, Ed.
Uthea Argentina, Bs. As., 1944: 14, 23,
40, 50.
CASTRO, Mximo: Curso de Procedimientos Civiles, compilado por Isauro P.
Argello y Pedro Frutos, Ed. Biblioteca Jurdica Argentina, Bs. As., 1931:
220, 288, 292.
CASAS PERALTA, Elias: ver Argaars,
Manuel J.
CATAL-FRANJOU, N . : De la naturaleza
jurdica del derecho de retencin, en
Jurisprudencia Argentina, 1967-V, sec.
doctr., pg. 916: 197.
CI.ARI OLMEDO, Jorge A.: Tratado de
Derecho Procesal Penal, Ed. EDIAR
S. A., Bis. As. 1966: 282.
CLAVELL BORRAS, Javier y SERANTES PEA,
Oscar: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado: ver
Serantes Pea, Oscar.
COLOMBO, Carlos J.: Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, anotado
y concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As. 1965: 15, 31, 81, 416.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1969: 31, 32, 72, 101, 115, 228, 255,
257, 280, 307, 316, 318, 373, 384, 400,
416.
Intervencin Judicial Nombramiento
de interventor como medida precautoria, en Revista de Derecho Procesal, Ed. EDIAR S. A., ao III, 1945
2 parte, pg. 143: 303, 307, 316.
CONIGLIO, Antonino: II sequestro giudiztario e conservativo, 3* edicin, Ed.
Giuffr, Milano, 1949: 84, 130, 202,
276.
CORDIVIOLA, Alejandro: La fianza en el
embargo preventivo, en Jurisprudencia Argentina, T. 38, pg. 1358: 83.

CAUTELARES

Atilio: El embargo preventivo

y la accin inmediata, en Revista de
Derecho Procesal, ao IV,
parte,
Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1946: 116.
COUTURE, Eduardo J.: Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, Montevideo, 1945: 14.
CUADRAO, Jess: ver Alsina, Hugo.

CORNEJO,

Giuseppe: Instituciones de
Derecho Procesal Civil, trad. de Gmez Orbaneja, Emilio, Ed. Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1936: 14,
22, 48, 49, 63, 70.

CHIOVENDA,

MONTANO, Salvador: La intervencin judicial en las sociedades annimas, en La Ley, T. 64, pg. 801:
333.
D E GREGORIO LAVI, Julio A.: ver Ayarragaray, Carlos A.
D E LA COLINA, Salvador: Derecho y Legislacin Procesal, Ed. Lajouane, Bs.
As., 1916: 288.
D E MIGUEL Y ALONSO, Carlos: Notas sobre el proceso cautelar, en Revista de
Derecho Procesal, 1 poca, ed. por el
Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales-IV, octubre-diciembre,
Madrid, 1966: 15, 29, 30.
D F SOLA CAIZARES, Felipe y AZTIRIA,
Enrique: Tratado de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, Ed. Tea,
Bs. As. 1954: 337.
DE TAPIA, Eugenio. Febrero Novsimo
o Librera de Jueces, Abogados, Escribanos y Mdicos legistas.. ., Lib.
de Rosa y Bouret, Pars, 1885: 42
D E VRTIZ, Julio B . : ver Amaya, N . Enrique.
DIANA, Agostino. Le misure conservatrici interinali, citado por Lancelloti:
16.
DAZ DE GUIJARO, Enrique: El embargo
preventivo en la accin de peticin de
herencia, en Jurisprudencia Argentina, T. 74, pg. 619: 237.
El embargo preventivo cuando se demandan los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento de un contrato bilateral: 238.
La facultad privativa judicial en la
determinacin de la caucin sustitutivc del embargo preventivo, en Jurisprudencia Argentina, 1952-III, pg.
385: 182.
La sustitucin de embargo en la acDANA

NDICE ALFABETICO DE

tiva del embargo preventivo, en Jurisprudencia Argentina, 1952-11, pg.

294: 188.
Los bienes afectados al concurso civil y las medidas de seguridad que
puede obtener el sindico, en Jurisprudencia Argentina, T. 62, pg. 129:
433.
Los gastos de conservacin de las cosas embargadas, en Jurisprudencia Argentina, T. 65, pg. 239: 107.
Tratado de Derecho de Familia, Ed.
Ed. T. E. A., Bs. As. 1953: 459.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, T. 48, pg. 155: 437.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, T. 71, pg. 383: 204.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, T. 74, pg. 1003: 450.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, 1940-1, pg. 422: 471.
Alberto M.: Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, 1953-11, pg.
137: 199.

ETKIN,

Vctor: La reforma del

proceso cautelar civil espaol, en Revista de Derecho Procesal,
poca,
Ed. por el Ilustre Colegio Nacional
de Secretarios Judiciales-IV, Octubre-Diciembre, Madrid, 1966: 15, 16,
17, 19, 28, 29, 51, 52, 71, 78, 217, 306.
FANTONI, Bruno Alberto Luis: Los semialienados en la legislacin civil argentina, en Jurisprudencia Argentina,
1968-1, pg. 834: 550.
FERNNDEZ, Raymundo L.: Proyecto de
Cdigo Procesal Civil, ed. oficial, Bs.
As., 1962: 15.
FRAGUEIRO, Jorge: ver Amaya N . Enrique.

FAIRN GUILLEN,

Ramn: Naturaleza y procedimientos del juicio por cesacin de alimentos, en Jurisprudencia Argentina,
1951-1, pg. 237 : 485.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, 1949-IV, pg. 431: 150.
GARRONE, Jos Alberto y BONFANTI, Mario A.: Cancelacin de documentos
cambiarlos, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, Ed. La Ley, ao
1968, N? 3: 242.
GIGNOUX, C H . : Les actions prventives
(tude de Droit positif franais), Lib.
Gn. de Droit et de Jur., Paris, 1935:
78, 406, 407, 414.
GARRIGA,

AUTORES

565

P. F.: Manuel lmentaire de

droit romain, 6* edicin, Pars: 240.
GLASSON, E.: Prcis Theorique et Prdctique de Procedure Civile, 12 edicin
puesta al da por Albert Tissier, Paris, 1908: 501.
GMEZ DF. LA SERNA, Pedro y MONTALBAN, Juan Manuel: Tratado Acadmico Forense de los procedimientos
judiciales, Madrid, 1861: 412.
GOLDSCHMIDT, James: Derecho Procesal
. Civil, trad. de Prieto Castro, Leonardo, Ed. Labor, Barcelona, 1936: 14,
262.
GRAU, Armando Emilio: No innovar
contra la administracin pblica, en
Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XX,
pg. 273: 386.
GUAGLIANONE, Aquiles Horacio: Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1965:
543, 544, 548.
Rgimen patrimonial del matrimonio,
Ed. EDIAR S. A., T. I, Bs. As., 1968:
543, 545, 549.
GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil,
Madrid, 1962: 30.

GIRARD,

QUEMADA, Vicente: El proceso

cautelar, en Revista de Derecho Procesal,
poca, ed. por el Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales-IV, Octubre-Diciembre, Madrid,
1966: 15, 27, 28, 38, 216, 263, 306.

HERCE

Elementos de Derecho Procesal Civil, trad. de Leonardo Prieto

Castro, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940: 14.

KISCH, W . :

Franco: Osservazioni critiche intorno all'autonomia processuale della tutela cautelare, en Rivista
di Diritto Processuale Civile, XVI-I:
16, 17.
LASCANO, David: Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil y Comercial, La
Plata, 1935: 15.
LEZAMA, Julio I.: La ley nacional 17.801
sobre registros inmobiliarios, en Revista de Legislacin Argentina, N? 22:
296, 352La ley 17.801 sobre registros intnobilarios, complementaria del cdigo
civil, en Jurisprudencia Argentina,
1968-VI, pg. 922: 294, 296, 350, 352.
La nueva ley orgnica del Registro
de la Propiedad, en Jurisprudencia,
LANCELLOTTI,

566

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Argentina, 1967-V, sec. doc., pg. 826:

352.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, 1948-1, pg. 147: 353.
LINARES, Juan Francisco: La prohibicin
de innovar Bases para su sistemtica, en Revista del Colegio de Abogados Buenos Aires, Noviembre-Diciembre, 1942, pg. 821: 370, 372, 376,
379, 283.
LPEZ, Justo: El rgimen de recursos
en el proyecto de reformas en el pro, cedimiento laboral, en Revista Argentina de Derecho Procesal, ed. La
Ley, 1968-1: 559.

procedimientos en materia penal, Ed.

La Nacin, B's. As., 1882: 119.
ODERIGO, Mario A.: Derecho Procesal
Penal, ed. Ideas, Bs. As., 1952: 282.
OTTOLENGHI, Mauricio: Medidas Precautorias, en Estudios en honor de Hugo
Ahina, ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
1946: 14.
Ni la disminucin econmica del inmueble hipotecado, ni el art. 434, inc.
59 (hoy art. 209, inc. 5?) del cdigo
de procedimiento, autorizan al acreedor hipotecario a tomar medidas precautorias, en Jurisprudencia Argentina, T. 69, sec. doctr., pg. 3:507;

Jorge Joaqun: Ley 11.111:

Reforma al Cdigo Civil, en el diario de Jurisprudencia Argentina, del
14 de abril de 1969: 513.
Estudio de la reforma del Cdigo Civil ley 17.711, Ed. Jurisprudencia
Argentina, Bs. As., 1969: 513, 549.

PEZ, Juan L.: Transmisin de establecimientos comerciales e industriales,

Ed. Kraft, Bs. As., 1944: 200, 201, 391.
Transmisin de fondos de comercio
(interpretacin jurisprudencial de la
ley 11.867), en La Ley, T. 107, pg.
766: 200.
Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ed. Kraft, Bs. As., 1943: 337.
PALACIO, Lino Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo- Perrot, Bs. As. 1968: 15, 31, 72, 84, 94,
101, 104, 114, 139, 152, 153, 154, 160,
179, 228, 248, 250, 257, 266, 274, 275,
277, 280, 291, 293, 316, 328, 343, 384,
420, 482, 496.
Derecho Procesal Civil, T. I y II, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As. 1967/69: 15,
31, 37.
PAZ, Jos Mximo: La inhibicin voluntaria, Bs. As., 1956: 301.
PEIRANO FACI, Juan C. y ECHEVERRA
LEUNDA, Jorge: La intervencin judicial en las sociedades annimas, en
Revista de Derecho Comercial, Montevideo, ao VI, Nos. 58 y 59: 334.
PREZ CORTS, Osvaldo y SACGESE, Enrique Luis: Anotacin de la litis en
extraa jurisdiccin. mbito de aplicacin del artculo 229 del cdigo procesal, en Jurisprudencia Argentina.
1968-V, pg. 657: 363.
PODETTI, Humberto A.: El Ministerio
Pblico del Trabajo en el anteproyecto de reformas al procedimiento
laboral, en Revista Argentina de Derecho Procesal, ed. La Lev, 1968-1:
558.
PODETTI, J . Ramiro: Tratado I, De la
Competencia: la. edicin, Ed. EDIAR
S. A., Bs. As. 1954: 17, 18, 19, 23, 46,

LLAMBAS,

Alfredo P.: El embargo

preventivo de los frutos de la cosa litigiosa, en Jurisprudencia Argentina,
1955-1, pg. 430: 505.
MENIALAHARZU, Eduardo F . : La convencin Universal de Ginebra de 1952
sobre, derecho de autor, en La Ley,
T . 71, pg. 798: 516.
Nuestra ratificacin de la "Convencin Universal" en materia de- autor
y su incidencia en nuestro rgimen
nacional, en La Ley, T. 89, pg. 917:
516.
MENNDEZ-PIDAL, Juan: Derecho procesal social, ed. Revista de Derecho Privado,. Madrid, 1950: 556.
MNICA, Carlos G.: Convencin Interamericana de Washington (1946) sobre el derecho de autor en obras literarias, cientficas y artsticas, en Jurisprudencia Argentina, 1947-11, pg.
68: 517.
MONTALBN, Juan Manuel: ver Gmez
de la Serna, Pedro.
MAUHOURAT,

Ugo: Notas preliminares a una

teora del abuso del derecho en el ordenamiento jurdico italiano, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XII, N? 1: 164.
NERVA: Nota a fallo, en La Ley, T . 1 0 7 ,
pg. 382: 515, 516.
NATOLI,

OBARRIO,

Manuel: Proyecto de cdigo de

INDICE ALFABTICO DE AUTORES

92, 112, 122, 152, 287, 311, 376, 377,

411, 443, 454, 474.
Tratado II, De los Actos Procesales:
la. edicin, Ed. EDIAR, S. A., Bs.
As. 1955 : 43, 95, 97, 107, 114, 120,
147, 161, 177, 181, 90, 207, 256, 259,
261, 265, 455.
Tratado III, De la Tercera-, la. edicin, Ed. EDIAR S. A., BV As., 1949:
96, 159, 160, 179, 206, 208, 443.
Tratado V, De los Recursos: la. edicin, Ed. EDIAR S. A-, Bs. As., 1958:
285.
Tratado VII, De las Ejecuciones: la.
edicin Ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
1952 : 2a. edicin actualizada por el
doctor Vctor A. Guerrero Leconte,
Ed. EDIAR S. A., T. A. y B, Bs. As.
1968: 18, 37, 38, 39, 61, 80, 81, 105,
106, 150, 151, 167, 173, 188, 204, 206,
217, 233, 245, 251, 260, 261, 268,
269, 274, 285, 287, 288, 289, 293, 297,
298, 309, 321, 325, 326, 363, 367, 395,
401, 462, 483, 484, 509.
Tratado XI, Del Proceso Laboral: la.
edicin, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., T.
I y II, 1949/50: 218, 241, 256, 558.
Arraigo. Oportunidad para exigirlo,
en Jurisprudencia Argentina, 1947IV, pg. 33: 42.
Arraigo. Plazo para arraigar, en Jurisprudencia Argentina, 1947-IV, pg.
331: 42.
Cdigo de Procedimientos en materia
civil y comercial en la Pda. de Mendoza, Ed. La Facultad, Bs. As., 1957:
15, 21, 41, 59, 160, 196, 288, 389, 496.
El Proceso, en Rev. de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Ao
VIII, N" 35, Buenos Aires: 180.
Las acciones emergentes del art. 353
del cdigo de comercio y la tercera,
en Estudios en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1946:
15, 23, 334.
Las medidas cautelares y el embargo
preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en Revista de Derecho Procesal, ao I, la. parte, Bs. As. 1943,
Ed. EDIAR S. A.: 15, 17, 18, 59, 70,
188, 503, 505.
Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt, en Revista de
Derecho Procesal, ao IX,
parte,
Bs. As., 1951, Ed. EDIAR S. A.: 15.
Las preanotaciones hipotecarias y las

567

instituciones provinciales, en Jurisprudencia Argentina, 1947-III, pg. 556:

366.
Teora y Tcnica del Proceso Civil,
1 edicin Ed. Ideas, Bs. As., 1942;
2* edicin, Ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
1963: 15, 156.
Pozzo, Juan D.: Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, 1944-11, pg.
765: 537.
Diccionario de
Derecho comparado, Alemn-Espaol,
Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951: 216, 262.
QUINTEROS, Federico D . : Medidas cautelares en la reivindicacin y en la
peticin de herencia, en La Ley, 1.
52, pg. 921: 503, 505.

QUINTANO R I P O L L S , A . :

Juan Carlos: Instituciones de

la familia, Ed. Kraft, Bs. As., 1946:
440.
REDENTI, Enrico: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sents Melendo
y Mariano Ayerra Redn, ed. Ejea,
Bs. As., 1957: 14, 20, 25, 79, 123, 153,
154, 155, 169, 178, 184, 218, 272, 272,
396, 405 , 406, 416, 422, 501.
REDENTI, Enrico: Diritto Processuale Civile, 2 ed., Ed. Giuffr, Milano, 1954:
14, 406.
REIMUNDIN, Ricardo:
Innovacin, en
Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XV,
pg. 977: 327.
La prohibicin de innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso, en
Revista de Derecho Procesal, Ed.
EDIAR S. A., ao I, 2 parte, Bs. As.,
1943, pg. 240: 370, 372, 373, 376, 378.
La reforma procesal civil en la provincia de Salta, Salta, 1948: 15, 62.
La reposicin de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar, en Jurisprudencia Argentina,
1961-VI, pg. 64: 372.
la sistematizacin de las instituciones
cautelares en el cdigo procesal civil
de la Nacin, en Jurisprudencia Argentina, 1968-11, pg. 724: 15, 20, 30,
41.
Medidas Cautelares, en Actas del Con.
greso Nacional sobre Unificacin de
la Legislacin Procesal, Ed. Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962:
32, 65.
RBORA,

568

TRATADO

DE

LAS

Jos Mara: El llamado juicio ejecutivo en la L. E. C.

espaola, ED. Bosch, Barcelona, 1960:
169.
R I L L O CANALE, I . Oscar: Secuestro Judicial, en Enciclopedia Jurdica Orneba, T. XXV, pg. 245: 274.
RODRGUEZ LLERENA, Daro: Cdigo de
Procedimientos Civiles, concordado y
anotado, Chiclayo (Per), 1934: 288.
R O J A S RODRGUEZ, Mario: Las medidas
precautorias, Ed. Librotec, Concepcin (Chile), 1965: 15, 52, 273.
ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel: ver
Carlos, Eduardo B.
ROSENBUSCH, * Erwin:
Embargo preventivo fundado en la pericia de contabilidad realizada en los libros de comercio, en Jurisprudencia Argentina,
T. 64, sec. doc. pg. 23: 247. "
Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas, en Jurisprudencia Argentina, T. 70, pg. 220: 353.
La situacin jurdica del socio comanditario, en Jurisprudencia Argentina, 1943-11, sec. doc., pg. 85: 338.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, 1944-11, pg. 453: 135.
R E Y E S MONTERREAL,

Enrique Luis: ver Prez Cortez, Osvaldo.

SALAS, Acdeel Ernesto: Cdigo Civil Anotado, Ed. Depalma, Bs. As. 1956: 154.
SANTI ROMANO: Fragmentos de un Diccionario Jurdico, ed. Ejea, Bis. As.
1964: 16.
SATTA, Salvatore: Diritto Processuale
Civile, Ed. Cedam, Padova, 1048: 14.
SENTS MELENDO, Santiago: Estudios de
Derecho Procesal, Ed. Ejea, Bs. As_
1967: 22, 195.
Fuentes y medios de prueba, en Revista Argentina de Derecho Procesal,
Ed. La Ley, Bs. As., 1968, n"? 2: 195.
La pericia in futurum, en Revista de
Derecho Procesal, Ed. EDIAR, S. A.,
T. I, 2 parte, Bs. As. 1943: 405, 414,
421.
Teora y Prctica del Proceso, Ed.
EJEA, Bs. As,, 1959: 405.
SERANTES PEA, Oscar y CLAVELL B O RRAS, Javier: Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, anotado,
Ed. Etilos, Bs. As., 1968: 36, 38, 86,
87, 94, 101, 102, 138, 139, 153, 181,
182, 329, 342, 524.
SIN FIRMA: El pedido de cesacin de
SAGGESE,

MEDIDAS

CAUTELARES

alimentos, en La Ley, T. 71, pg.

671: 485.
Procedimiento sumario de los juicios
por aumento, cesacin o reduccin de
alimentos, en La Ley, T. 81, pg.
601: 485.
SroTA, Alberto G.: Fundamento jurdico de la medida de no innovar, en
Jurisprudencia Argentina, 1956 - II,
pg. 232: 372.
La accin por cuotas alimentarias
atrasadas, en Jurisprudencia Argentina, 1954-1, pg. 148: 483.
La accin posesoria de obra nueva
como medida cautelar, en Jurisprudencia Argentina, 1946-IV, pg. 118:
497.
La comprensin judicial de las normas legales y el principio del abuso
de los derechos, en Jurisprudencia
Argentina, 1954-1, pg, 304 : 218.
La concesin de servicios pblicos y
la orden de no innovar, en Jurisprudencia Argentina, 1942-IV, pg. 786:
385.
La orden de no innovar y el abuso
de los derechos, en Jurisprudencia
Argentina, 1954-III, pg. 47: 372, 375,
384.
La prohibicin de innovar frente a
la administracin, en Jurisprudencia
Argentina, 1942-IV, pg. 347: 385.
Limitaciones a la capacidad de una
persona mientras est sometida a juicio de insania, en Jurisprudencia Argentina, 1953-1, pg. 140: 550.
Medidas cautelares, en Estudios en
Honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR
S. A., Bs. As. 1946: 14, 373.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Argentina, T. 62, pg. 523: 113.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar
gentina, 1946-III, pg. 599: 342.
Nota a fallo, en La Ley, T. 26, pg.
490: 236.
TISSIER,

Albert: ver Glasson,

E.

Alejandro: Derecho de retencin, Ed. Depalma, Bs. As., 1962: 196.

VIERA, Luis Alberto: Las medidas de
garanta y el embargo, Montevideo,
1949: 14.

VZQUEZ,

Marco Tulio: Diritto Procesuale Civile, Ed. Giuffr, Milano,

1947: 14, 29, 51.

ZANZUCCHI,

NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES

COMENTADAS
CONSTITUCIN NACIONAL
Art.

Pgina

16
17
18

376, 488.
511.
33, 72, 376, 399.

Art.

CDIGO CIVII,
1 391.
2 391.
20
391.
33
340.
52
316
59 449, 454.
61
452
141 446
144 445
148
129, 443, 550, 551.
152bis 290, 446.
264 446.
265 446.
275
453.
307
447.
308 447.
309 447.
459, 460, 461, 462, 464.
367
368
459, 461, 462.
369
459, 461, 462, 464.
370 463, 464, 465.
371
195, 485.
372
467, 468, 469.
373
490.
375
459, 460, 466, 468, 470, 47:
490.
376
490.
383
195.
451.
392
397
47, 453.
408 551, 552.
471
47, 129, 342, 551.
475
551.

487,

482
486
491
493
505
546
574
576
579
605
608
610
628
634
691
699
735
764
766
902
953
979
980
1067
1068
1069
1071
1109
1112
1113
1122
1132
1193
1196
1201
1202
1217
1261
1272
1277

Pgina
129, 444, 445, 446.
129.
451.
449, 454.
18, 23, 225, 406.
23, 507.
188.
225.
188.
225.
225.
225.
225.
225.
245.
245.
531.
393, 396, 397.
393, 396.
158.
36.
250.
420.
158.
158.
158.
161, 164.
141, 157, 158, 161.
142.
142, 158.
142.
500, 501, 503.
76.
96, 141.
199, 237, 240.
195.
546.
546.
513.
223.

570
A'rt.
1295
1296
1297
1298
1306
1324
1358
1361
1370
1430
1449
1452
1558
1580
1590
1618
1682
1683
1684
1685
1870
1880
1986
1988
1995
1998
2000
2006
2013
2025
2029
2086
2185
2284
2311
2313
2356
2362
2417
2422
2469
2482
2483
2486
2487
2490
2498
2499
2500
2505
2506

TRATADO

DE

LAS

Pgina
71, 171, 240, 390, 542, 544, 545,
546, 547, 548.
186.
-548.
548.
461.
119.
391.
391.
23.
393, 394.
391.
391.
194, 198, 232.
198.
198.
198.
340.
318, 327.
23, 63, 303, 317, 318, 326, 327,
329, 332, 334, 335, 336, 338, 339,
340, 342, 349.
318.
96, 315.
316.
195, 202, 205.
206.
206.
83, 206.
207.
208.
208.
208.
233.
202.
108, 131.
108.
279.
279.
354.
354.
496.
354.
496.
41.
23, 371, 499.
506.
496.
41, 496.
497.'
497, 498, 502, 503.
371, 497, 498.
295, 352, 353.
511.

MEDIDAS

CAUTELARES

Art.
2513
2706
2777
2786
2787
2788
2803
2850
2851
2856
2857
2858
2861
2908
2939
2967
3034
3108
3110
3128
3134
3135
3157
3158
3159
3160
3204
3220
3284
3433
3434
3540
3541
3773
3857
3875
3883
3884
3885
3940
3946
3999

Pgina
368.
341, 342.
354.
23, 219, 274, 277, 504.
505.
23, 236, 371, 504.
505.
506.
506.
506.
506.
506.
506.
506.
506.
506.
506.
195, 367.
204, 284, 508.
367.
367.
295, 353.
285, 507.
23, 45, 285, 507.
507.
507.
509.
509.
95, 195.
23, 527, 529.
528.
129.
129.
528.
528.
187, 194.
186, 232.
232.
232.
140, 199.
198.
194, 196, 197, 198.

CDIGO DE COMERC
I
53
55
63
64
93
95
109
194

277.
249,
246.
246,
247,
250.
250.
250.
393,

250.
248.
248.

395.

NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES

Art.
197
236
353
372
377
378
412
456
470
476
580
585
692
707
857
868
869
871
875
1373

Pagina
393, 395, 397, 421.
393, 395, 397.
23, 334.
338.
339.
339.
337.
395, 413, 421.
395, 397.
413, 421.
509.
284.
241.
241.
277.
234, 235.
234, 235.
234, 235.
277.
186.
CDIGO PENAL

11 463.
23
282.
173
143.
239
306.
240
143.
240bis 143.
254
143.
255
143.
260
143.
261
143.
143.
262
263
143, 144.
CDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN
2
93.
5 424, 454.
6 inc. 19 152.
6 inc. 39 474.
6 inc. 49 92.
34
181, 376.
35
141.
36
318, 349.
37
150.
40 456.
41
264.
45
168.
53
96.
63
254, 266.
65
176, 254.

Art.
68
69
76
82
99
102
104
105
110
153
155
156
166
175
195
196
197
198
199
200
201
202
203
204
205
206
207
208
209
209
209
209
209
209
210
210
210
210
210

571

Pgina
109, 190, 431.
109, 190.
259.
86.
179, 182.
173.
178, 179.
202.
202.
265, 348.
391.
117.
349.
47, 125.
97, 98, 253, 265, 379, 498.
93, 424, 454.
76, 98, 233, 238, 245, 265, 266.
76, 80, 90, 98, 99, 102, 103, 104,
1054 181, 266, 268, 294, 349, 456.
72, 82, 83, 84, 160, 185, 224, 244,
266, 348, 358, 362, 549.
85, 86, 182, 244, 348.
82, 87, 90, 191.
35, III, 189, 389.
36, 112, 170, 172, 175, 180, 181,
182, 183, 190.
36, 67, 101, 170, 181, 375, 521.
118, 147, 401.
319, 320.
90, 110, 113, 115, 117, 166, 251,
268, 299, 310, 388, 391, 472, 515,
520.
142, 152, 153, 154, 160, 208, 500.
72, 221. 225, 251, 252, 265, 274,
509, 513.
inc. 19 82, 152, 227.
inc. 2" 74, 76, 223, 228, 229, 231,
233, 234, 238, 244, 245, 251, 256,
265.
inc. 3? 74, 76, 223, 228, 229, 231,
235, 237, 238, 240, 245, 258,
265.
inc. 4 9 223, 228, 229, 231, 246, 248,
249, 250.
inc. 59 79, 82, 222, 228, 235, 249,
250, 265, 507.
251, 252, 265.
inc. 19 74, 222, 231, 241, 549.
inc. 29 189, 231, 233, 266, 274.
inc. 39 74, 189, 219, 231, 233, 234,
266, 274.
inc.49 74, 187, 188, 224, 231, 235,
274, 438, 503, 504, 540, 549.

572
Art.
211
212
213
214
215
216
217
218
219
220
221
222
223
224
225
226
227
228
229
230
231
232
233
234
235
236
237
242
243
244
251
260
318
319
320
321
323
326
327

TRATADO

DE

LAS

MEDIDAS

Pgjna
72, 186, 231, 238, 239, 251, 252,
265.
'
74, 79, 114/ 152, 221, 251, 253,
254, 255, 256, 258, 259, 260, 266,
354.
106, 110, 171, 172, 267.
107, 266, 267.
105, 267, 310.
150, 267.
132, 139, 144, 150, 268.
269.
125, 267, 268, 269.
269.
72, 74, 108, 123, 128, 130, 146,
147, 186, 188, 219, 279, 280, 324.
72, 128, 303, 304. 305, 323, 328,
330, 341.
.
128, 130, 133, 134, 137, 309, 323,
345.
72, 135, 137, 138, 321, 324, 328,
329, 330, 332, 336, 346.
109, 135, 136, 145, 345, 526.
309.
63, 130, 138, 139, 303, 320, 324,
342.
37, 72, 172, 173, 288, 289, 292,
293, 294, 297.
72, 352, 355, 356, 358, 362, 363,
365.
72, 372, 374, 375, 377, 379, 380,
381, 384.
72, 390, 391,
66, 72, 244, 400, 503, 521.
37, 38.
72, 77, 80, 437, 442, 451, 452,
453, 455.
47, 454.
80, 454, 455.
455.
268.
90', 103, 190.
103.
102.
432.
114.
291.
552.
291.
,
186, 187, 219, 235, 264, 277, 4 9 6 J
552.
410, 415, 416, 418, 419, 420, 422, J
426,432.
77, 81, 411, 417, 424, 425, 426,
427, 428, 430.

Art.
328
329
330
348
356
379
382
417
430
473
479
491
502
507
515
518
525
526
531
532
534
537
538
540
541
553
555
556
560
570
609
613
6 1 6

619

6 2 0

624
625
629
630
631
636
638
639
643
644
646
647
648
649
650
651
684
685
687

CAUTELARES

Pgina
411, 416, 422, 424, 432.
128, 277.
254.
42.
74, 255, 256, 257, 258, 266.
432.
420.
258.
415.
418.
418, 419.
415.
38, 260.
38.
188.
261.
233.
233.
37, 80, 217.
218.
289, 292.
150.
106.
173.
173.
106.
43.
43.
285, 324, 401.
363.
499.
499, 500.
4 9 9 500.
497497 498292.
445.
47, 77, 129, 290, 436, 443, 550.
443.
444.
444, 445.
47, 77, 465, 480, 481.
80, 481.
482.
481, 482.
484.
102.
484.
487.
91, 482, 485, 487.
491.
39,290,531,534.
531.
40, 129, 532, 535.

573

I N D I C E D E DISPOSICIONES L E G A L E S

Art.
688
690
691
692
712
715
717
719
735
738
736
740
741
742
743
744
760
761
762
780
801
802
803
804
809
811
820

Pgina
532.
532.
532.
43.
534, 535.
40, 47, 129, 524, 530, 531.
524, 525.
528.
525, 527.
526.
129, 525.
526, 530.
526.
40, 527, 530.
527.
527.
527.
527.
129.
94.
442.
452.
451, 552.
552.
402, 422, 424, 426, 428.
401.
21.

CDIGO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL DE LA CAPITAL
FEDERAL
(Derogado por ley 17.454)
3
62
57
67
70
71
75
125
126
216
222
443
444
445
446
447

475.
64, 503.
417.
219, 274, 408.
408.
254.
475.
417.
417.
476.
349.
47, 83, 220, 221, 225, 226, 227,
229, 235, 238, 239, 245, 258, 507,
513.
85, 86, 158; 162, 163.
221, 233.
188, 221.
83, 221, 224, 236, 242, 438.

Art.
448
449
452
453
455
459
460
463
476
602
603
604
605
606
607
641
643

Pgina
83, 114, 221, 255, 256, 258, 261,
354.
83, 162.
103, 349.
171, 174, 188.
110.
132, 139, 144.
113, 117, 515.
94, 95.
171.
475.
474, 475.
476.
477.
477, 478, 487.
460, 467, 477, 478, 487.
530.
525.
REFORMA PROCESAL
LEY 14.237
(Derogada por ley 17.454)

6
12
15
21
31
33
36
48
64
77
88

475.
475.
227.
64, 181, 318, 475.
476.
475.
476.
190.
467, 474, 475.
47.
47
REFORMA PROCESAL
DECRETO-LEY

23.398/56

(Derogado por ley 17.454)

21, 34, 227.
PROCEDIMIENTO CIVIL FEDERAL
LEY 50
(Derogada por ley 17.454)
55
322
324
342
S45

42, 521
262.
262.
500.
500.

574

TRATADO

DE

LAS

CDIGOS
PROVINCIALES DE
PROCEDIMIENTO
CIVIL
BUENOS AIRES - LEY 7 4 2 5

Art. ,

377
380
415
428
47J
477
489
500
505
513
516

415.
418.

701

418,

702
722
725
727
729
744

419.

415.
38, 260.
38.
188.

529
530

37, 80, 217.

218.

532
535

289,
150.

536
538
539

106.

292.

173.
173.
106.
43.
43.

603
607
610
613
614
618
619

497.
497,
292.
445.

623
624

42, 77, 290, 291,

443.
444
444, 445.
129, 290, 291, 446.
48, 77, 460, 481.
80, 481.

632
635
636

747
745
749
750
751
752
753
771
772
773
791

285,
363.
499.
499,
499,

625
630

695
697
698
700

523
524

558
568

257,

432.
420.
258.

261.
233.
233.

551
553
554

640
641

645
646
647
648
694
256,

324,

401.

500.
500.

CAUTELARES

Pdgina

Art.

643
644

Pgina

2/251 *
255
432.
318/330
346
42.
354
74, 255,

MEDIDAS

482.
481,
484.

482.

102.
484.
487.
91, 482,

485,

532.
532.
532.
43.
534,

535.

40, 47, 129,

524, 525.
528.
525,
526.

527.

129,
526,

525.
530.

526.
40, 527,

530,

815

552.

820

402, 422,
401.

452.
451,

552.
424,

426, 428.

22.

BUENOS

AIRES

LEY

(Derogada por ley

453
456
469
871
945
946

531

530.

442.

498.

524,

527.
527.
527.
527.
129.
94.

812
813
814

822
835

487.

491.
39, 290, 531, 534.
531.
40, 129, 532, 535.

2958
7425)

158.
236.
139.
399.
146
140.

* Nos remitimos a los mismos artculos del cdigo nacional, con los cuales
coinciden en texto y numeracin.

 N D I C E D E DISPOSICIONES L E G A L E S

Art.

Pgina
CRDOBA

29
382
382
383
384
385
386
417
418
419
421
453
522
523
524
525
526
527
592
610
672
787
788
789
790
791
792
815
845
846
1061
1062
1063
1064
065
1067
1070
107)
1072
1073
1074
1075
1075
1076
1078
1079
1080
1081
1082
1083
1172
1182
1182

43.
inc. 2? 235, 276.
inc. 7 415, 416, 430.
415, 416.
426.
408, 413.
426.
478.
478.
478.
478.
44, 176.
528.
528, 530.
528.
137, 528.
94, 528.
528.
132.
132.
290.
478.
466, 478.
478.
478.
491.
485.
498.
289.
304, 321.
75, 82, 157, 221, 223, 252.
237, 252.
228, 252.
74. 224, 260.
224, 240, 252.
232, 234, 252.
304, 324.
304, 322.
304, 324.
98.
102.
175, 178, 187.
% 118.
116.
93.
93.
263.
263.
263.
263.
550.
inc. 1? 438.
inc.2" 442.

Art.

Pgina

1182 inc. 31 y 4<? 452.

1183 454.
1184 438.
*
439.
1185
1186 438, 439.
1189 439.
1190 442.
1191
456.
1224 412, 413, 415, 427.
1225 415, 429.
1226 415, 429.
1227
415, 430.
1228 412, 413.
1229 394, 397, 413.
1230 398.
1231
398, 422.
1233 413, 422.
CORRIENTES
78
79

80

81
366
378
379
380
381
382
383
384

385
387
388
389
391
394
"95
396
397
398
409
461
504
532
533
535
536
537
601
653

654
655
682

219, 235, 276.

414.
428, 430.
4 0 8 , 413.
176.
227, 228, 244, 246, 359.
157.
232.
233.
236.
74, 260, 261.
157.
98.
1 0 2 , 103.
1 0 5 , 173, 1 7 5 , 1 8 6 .
185, 2 0 8 .
105.
139.
116.
172, 2 8 9 .
93.
93.
289.
173.
498.
478.
466.
478.
478.
491.

527.

94.
94.
94.
94.

576
Art.

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Pgina

Art.

CHUBUT *

637 bis 291/446.

ENTRE

Ros

28 4 3 .
115 414.
116 219, 235, 277.
414, 430.
117
117 inc. 1? 415.
18
422, 428.
119 408, 414.
120 426.
129 42.
364 inc. 1 ? 227.
364 inc. 29 244.
36-1 inc. 49 246.
364 inc. 59 228.
98.
365
366
157.
367
75, 222.
368 74, 224.
368 inc. 19 260.
368 inc. 29 240.
368 inc. 39 236.
368 inc. 49 232, 234.
370
138, 304, 325.
371
304, 325.
372
102, 105.
373
176, 187.
374
116.
375
93.
376 289.
392
173.
463
289.
558 498.
559 498.
572 463, 479.
576
484.
577
484.
580 491.
610 291.
611
444.
733 94.
737
94.
738 94.
742
527.

744
812
819
869
870

871
872
874
875
876
877
883
921
922
923
924
925
926
927

928
929

Pgina
527.
290.
442.
438,
454.
438.
439.
455.
439.
442.
456.
43.
412,
415,
415,
414,
415.
394,
400.
422.
422.

452.

414, 415, 417, 419, 423, 527.

429.
429.
415, 427.
397, 398.

JUJUY

88
254
255
256
257
258
259
260
261
263
264
265
266
267
269
270
272

273
274
275
276

173.
91, 409, 415, 418, 419, 423.
425.
409.
426.
427, 430.
74, 91, 382.
75, 221, 229, 234, 236, 238, 244,
260.
97.
98.
66, 100.
102, 105.
102, 104, 105.
176, 187.
93.
116.
244.

278, 380.
289.
359.
304, 321.

* Por ley 751, del 30 de mayo de 1969, la provincia de Chubut adopt el

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con modificaciones que alterarn
la numeracin de los artculos cuando se efecte la primera edicin oficial del
cdigo provincial. En lo que se refiere a medidas cautelares, no existen diferencias
en ambos textos legales, salvo la incorporacin de un artculo nuevo, el 637 bis,
al cual limitamos las citas, remitindonos en todos los dems al Cdigo nacional.

 N D I C E D E DISPOSICIONES L E G A L E S

Art.
277
278
279
280
281
282
283
285
286
291
293
357
401
402
421
429
432
472
481
483

Pgina
138.
372, 377, 385.
66.
91, 438, 442, 452.
321, 438, 439.
439.
439, 442.
455.
456.
264, 415, 430.
430.
419.
466, 479, 486.
491.
290, 444, 550.
529.
94, 529.
527.
274.
177, 289.
LA RIOJA

242
261
262
263
264
264
264
264
264
264
264
265
266
267
268
269
269
269
269
269
269
269
269
269
269
269
270
270
297
384
405

66.
252, 321, 330, 372, 375.
58.
409, 415, 418, 419, 423, 427,
252.
inc. 19 244.
inc. 39 246.
inc. 49 228.
inc. 59 232.
inc. 69 236.
inc. 79 233.
278.
289.
359.
377, 379, 381, 385, 388.
381.
inc. 19 91, 157, 381.
inc. 29 66, 91, 100, 101, 180.
inc. 39 91, 98, 105.
inc. 49 91, 115, 431.
inc. 59 91, 191.
inc. 69 91, 102, 105.
inc. 79 91.
inc. 89 92, 177.
inc. 99 92, 118.
inc. 109 92, 93.
inc. 29 264.
inc. 39 235, 276.
419.
498.
289.

Art.
416
451
453
463
518
519
520
521
526
526
526
526
526
534
537
537
537
538
539
540
540
540

577

Pgina <

284, 509.
290, 532.
532.
94, 529.
444, 550.
466, 479.
486.
491.
inc. I? 394, 397.
inc. 2 ' 398.
inc. 39 398, 422.
inc. 49 400.
inc. 59 422.
412, 415, 427.
inc. 19 436.
inc. 29 442.
incs. 39 y 49 452.
438.
454.
inc. 19 456.
inc. 29 439.
inc. 49 455.
MENDOZA

2
19
29
36
93
112
112
112
112
112
112
112
112
112
112
112
112
113
115
116
117
118
119
120
121
122
123
124

142.
141, 456.
43.
259.
486.
73, 92, 99, 243, 305, 323,
390.
inc. 19 73, 92, 222, 223, 382.
inc. 29 73, 82, 382.
inc. 39 73, 82, 157, 207, 382.
inc. 4 9 76, 92.
inc. 59 36, 65, 100, 105, 180.
inc. 6 9 111, 389.
inc. 79 37, 99, 426.
inc. 89 115, 117, 252.
inc. 99 134, 456.
inc. 109 76, 92, 98.
inc. 119 107.
118, 177, 178, 189.
58, 65.
330, 372, 379, 384.
224, 243, 252, 260.
108, 147, 278, 397.
304, 305, 322, 323, 330.
322, 323, 330.
390.
372, 375, 377, 379, 382, 384.
356, 359.
172, 173, 289, 292.

578

TRATADO

127
128
129
130
138
173
202
207
210
216
236
267
302
303
304
307
315
337
346
362

LAS

Pgina

Art.
126

DE

81, 410, 415, 418, 419, 427, 428,

430.
437, 455, 456, 480, 543.
394, 397, 399.
460, 466, 480, 484, 486, 487, 543.
491, 543.
289.
42. "
418*419.
284.
460, 480, 487.
498.
173, 177, 189.
509.
543.
543.
552.
444, 551.
40, 94, 529.
133.
527.
290, 532.
MISIONES *

637 bis

291, 446.
SALTA

77
219, 276.
78
408, 415.
79
430.
80
413.
371
244.
379 inc. 1? 227.
379 inc. 4? 246.
379 inc. 59 229.
380
157.
381
232.
382
233.
383
236, 505.
384
74, 260, 261.
386
98.
388
102, 105.
389
103, 175, 185, 187.
390
185, 208.
391
173.

MEDIDAS

Art.
392
395
396
397
398
399
436
494
546
563
564
567
568
569
608
687
796
798

CAUTELARES

Pgina
105.
139.
116.
172, 289.
93.
93.
289.
173.
498.
466, 478.
478.
478.
478.
491.
527.
290.
452.
452.
SAN JUAN

140
322
324
421
421
424
425
426
428
553
556
557
621
702
703
762
833
877
882
884
897
1041
1041
1041
1041
1042

486.
419.
419.
inc. 29 235,
inc. 69 415,
415.
426, 431.
426, 430.
408, 413.
528.
137.
94.
132.
498.
498.
289.
491.
466.
484.
485.
290.
inc. 19 227.
inc. 2 9 244.
inc. 4 9 246.
inc. 5 9 228.
157.

* Por ley 444, del 24 de febrero de 1969, la provincia de Misiones adopt

el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, conservando el texto y la
numeracin de los artculos que hacen al tema de este Tratado, y agreg, como
artculo nuevo, el artculo 637 bis, al cual limitamos las citas, remitindonos en
todos los dems al Cdigo nacional.

 N D I C E D E DISPOSICIONES

Art.

Pgina

1043
232.
1044 233.
1045 236.
1046 74, 260.
1048 224, 240.
1049 98.
1051
102, 105.
' 1052
103.
1055
116.
1056 289.
1057
93.
1058 304, 325.
1059
304, 325.
1060
138, 304, 325.
1061
138, 304, 325.
1135
550.
1145 inc. lo 438.
1145 inc. 2 ' 442.
1145 incs. 3? y 4"? 452.
1146 454.
1147
438.
1148 439.
1149 439.
1151
455.
1152 439.
1153 442, 454.
1154 456.
1180
412, 413, 417, 419. 427.
1181
429.
1182 429.
1184
426.
1185
394, 397.
1186
398.
1187
398. 413, 422.
1188 400.
1189 413, 422.
SAN LUIS

134 235, 276.

135 415.
136 430.
137
408, 413.
138 426.
612
116.
631
42.
635 264.
636 264.
664 65.
664 inc. 1? 244.
664 inc. 39 246.
664 inc. 49 229.
665
157.
666
232.

Art.

LEGALES

Pgina

. 667 233.
668 236.
669
74.
670 239.
672 225.
673
224, 240.
674
98.
676
102, 105.
677
103.
678
175, 187.
679
185.
681
105.
684
139.
685
304, 324.
686 304, 324.
687
304, 321, 330.
688
304, 330, 333.
689
304.
690
137. 304.
691
65.
693
289.
709
289.
849 498.
888 466.
894 491.
895 484.
927
527.
990 290.
1129 291, 550.
1131
444, 550.
1152 inc. 19 438.
1152 inc. 2 9 442.
1152 incs. 3'' y 49 452.
1153 454.
1154 438.
1155 438.
1157
455.
1158
456.
1160 439.
1161
442.
1262
394, 397.
1263
398.
1264
398, 413, 422.
1265
400.
1266 413, 422.
SANTA FE

79
82
272
273
274
275

224.
358.
57, 410, 416, 417, 423.
75, 419, 423, 427.
407, 429.
431.

580

TRATADO

Art.
276
277
278

279
280
283
284
285
286
287
288
289
290
291
292
294
295
296
298
299
329
390
464
465
467
468
531
532
533
580
581
582
583
599
633
683

Pgina
57, 358.
75, 157, 221, 222, 252.
229, 238, 252.
7 * 224, 240, 260.
86, 224, 232, 234, 241, 252.
98.
102, 103.
176, 178, 187, 189.
116.
93.
279.
372, 377, 382, 385.
172, 173, 289.
57, 437, 438, 442, 451, 452.
438, 439.
455.
439.
456.
57, 394, 397, 398, 399.
400.
42.
276, 410.
289, 304.
321.
304, 305.
139.
57, 479, 491.
479, 484.
479.
40, 57, 528.
94.
94.
94.
527.
57, 290.
290, 550.
SANTIAGO DEL ESTERO

158.
127
128
157, 238.
129 229.
130 246, 247.
131
74.
131 inc. 19 260.
131 inc. 2 240.
131 inc. 3" 232, 234.
131 inc. 4<? 236.
131 inc. 59 241.
241, 252.
132
135
98, 105.
136
102.
137
176, 187.
138

DE

116.

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

Art.
141
142
144
404
404
404
405
406
407
408
458
459
600
601
602
717
719
733
777
839
843
843
843
843
844
845
845
845
847
848
849
850
874
875
876
877
878
879
880
1056

Pgina

289.
358.
241.
235.
inc. 29 276.
inc. 79 415, 430.
415.
426.
408, 414.
426.
289.
304.
491.
466.
484.
528.
94.
527.
290.
290, 550.
inc. 19 438.
inc. 29 442.
incs. 39 y 49 452.
inc. 59 452.
454.
inc. 19 438.
inc. 29 439.
inc. 39 439.
455.
439.
442.
456.
412, 414, 415, 427.
429.
414.
394, 397.
398, 422.
400.

422.
236.
TUCUMN

80 inc. 29 235, 276.

80 incs. 69 y 79 414, 424.
81
426.
260
74.
290 inc. 19 244.
290 inc. 39 246, 248.
290 inc. 49 229.
291
157.
292
232.
293
233.
294 236, 240.

I N D I C E DE DISPOSICIONES

Art.

Art.

176,
185.
98.
105.
105.
116.
102.
304, 321.
139.
173.
466.
479.
491.
incs. 19 y 2" 438.
inc. 3 ' 442.
inc. 49 452.
438.
inc. 19 439.
inc. 29 439.
455.
439.
442.
456.
550.
43.
412.
427.
431.
394, 397.
398, 422.
400, 422.
527.
290.

Pgina

QO

298
299
300
302
304
307
308
343
344
394
526
529
531
534
534
534
535
536
536
538
539
540
541
546
560
578
580
586
600
601
603
667
741

Pgina

CRDOBA

235

282.

235

282.

232

282.

MENDOZA

SAN JUAN

PROCEDIMIENTO LABORAL
LEY 18.345 *

PROCESALES

(Derogado por ley 18.345)

96
103.
111
229, 260.
112
289.
113 47, 218, 289, 557.
LEYES NACIONALES
LEY

128, 281.
283.
282.
128.
128.
246.
119.
119, 401.
519.

111

Patentes de invencin
1
15
33
53
57
58

517.
517.
517.
518.
518.
203, 517, 518, 520.
1893

Registro de la propiedad

PENALES

[Derogada por ley 17.417]

NACIONAL

184
204
208
211
215
411
416
417
570

32.347/44

DECRETO-LEY

LEY
CDIGOS

581

LEGALES

247
295

351, 360, 389.

121, 352.
LEY 2393
Matrimonio civil
[Modificada por ley 17.711]

11
20

129.
441.

* Por disposicin del artculo 155 de esta ley, son aplicables en el fuero
laboral, en lo que hace a medidas cautelares, los artculos 195 a 198; 202 a 209;
212, incisos 2' y 3?, y 213 a 233 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, al cual nos remitimos. Vase el estudio de esta ley en pgs. 554 a 560.

582

TRATADO

rt.

DE

LAS

Pgina

441.
21
2 3 . 441.
24
441. 4
31
441.
441.
32
51
459, 463, 471.
53
439, 440.
440.
67
67 bis 449.
68
47, 436, 438, 440, 441, 444, 447,
450, 451, 459, 461, 469, 470, 471,
472, 491, 542, 546.
68 bis 463.
72
449.
74
47, 240, 548.
76
447, 448, 449.
77
449.
79
469.
80
461, 469, 470, 487.
87
543.
88
543.
89
543.

MEDIDAS

CAUTELARES

Art.
21
45
53
58
60
66
71
73
75
104
177

Pgina
537.
391, 537.
39, 129, 537.
538.
129, 537.
539.
538.
537, 538, 540.
538.
538.
539.
LEY 11.723
Propiedad intelectual

4
13
14
63
72

79

LEY 3975

514.
514.
280, 514.
513.
280, 281.

67, 73, 128, 163, 280, 281, 512,

513, 514.

Marcas de fbrica
6
42
47
53
57
59
60
61
63
64

519.
519.
519.
520.
519, 520, 521.
520.
520.
520.
520.
519, 520, 521.
LEY 10.903

Menores
4
9
11
12
14
15

47, 447, 448, 449.

129.
452.
447.
129, 452.
452.
LEY 11.719
Ley de quiebras

13
20

537.
537.

LEY 11.867
Fondos de comercio
2
3
4
5
6

200.
452.
194, 196, 200.
200.
201.

LEY 17.417
Registro de la propiedad inmueble
en la Capital Federal
1
2
3
5
43
46
47
58
60
65
68
69
70
71

121.
106,
362.
355,
294,
355.
355.
296,
296,
298.
298.
365.
366.
296,

296, 353,
360, 380,
355.
355.
298.

300. 366.

INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES

Art.

Pgina

Art.

LEY 17.801

I
2
3
9
21
22
23
24
25
30
31
32
34
35
36
37
39
42

121,
106,
391.
362.
297.
294,
299,
299,
299.
299.
295,
295.
295,
298.
298.
365,
295,
128.
353.

295.
295,

355.
355.
355.
355.
297,
366.
300,

Ente de calificacin cinematogrfica

285.
285.
285.
285.

OTRAS LEYES NACIONALES

Ley

..

163
514
3367
3375
3952
4097
4128
7092
9510
11.077
11.357
11.388
11.582
11.645
11.864
11.924
12.990
13.252
13.264
13.501

342.
463.
209.
517.
21.
573.
463.
281.
366.
283.
123, 127.
21.
283.
377.
ver Cd. Proc. Nac.
ver Cd. Penal.
283.
ver Cd. Civil.
285.
581.

DECRETOS LEYES NACIONALES

30.439/44

LEY 18.019
26
31
39
42

Pgina

13.512
13.944
14.054
14.186
14.191
14.237
14.367
14.467
15.283
16.656
16.869
17.116
17.138
17.181
17.454
17.567
17.586
17.711
18.019
18.345

Registro de la propiedad inmueble

583

527, 531.
262.
21.
227.
81.
281.
21.
280, 512, 513.
512.
534.
463, 544.
339.
297.
336, 337.
61.
21, 227.
209.
463.
368, 391.
104.

Aranceles profesionales
[Ratificado por ley 12.997; modificado
por ley 14.170]
4
6
12
27
38

147.
147.
147, 148. 311.
492.
43, 530.
15.348/46

Prenda con registro

[Ratificado por ley 12.962; modificado
por dec.-ley 6810/63]
13
15
31
35
39
41
45

283, 284.
509.
284.
145.
283, 284.
284.
145.
12.088/57
Convencin universal sobre
derechos de autor

I.
II. ap. 1

515.
516.

TRATADO

584

Art.

DE

LAS

Pgina

II. ap. 2 516.

III. ap. 1
5re.
III. ap. 4 516.
Protocolo 1 516.
'

6673/63

MEDIDAS

CAUTELARES

Art.

Pgina
BRASIL

Pg. 28.
CHILE

Pgs. 52, 273.

Modelos o diseos industriales

1
2
4
19
23
24
25

521.
521.
522.
522.
522.
522.
522.

ESPAA

Pgs. 51, 63, 64, 216, 217, 262, 263,

306, 411, 501.
Leyes de Partidas: 22, 124, 271, 371,
411, 436, 502, 503.
FRANCIA

Pgs. 215, 273, 406, 440, 501.

OTROS DECRETOS LEYES
NACIONALES
32.347/44
15.347/46
1793/56
23.398/56
5286/57
6618/57
6621/57
12.454/57
13.128/57
13.129/57
412/58
1285/58
4028/58
6582/58
2021/63
5965/63
6601/63
8204/63

ver Procedimiento Laboral.

353, 366.
21.
129, 453, 454.
281.
103.
209.
325.
123, 127.
463.
21, 141, 554.
127.
128, 292.
283.
241, 242.
250.
296.

LEGISLACIN EXTRANJERA
ALEMANIA

Pgs. 20, 54, 57, 215, 216, 262, 274.

ITALIA

Pgs. 20, 23, 48, 51, 53, 63, 65, 66, 82,
123, 153, 164, 169, 177, 184, 215, 267,
271, 27!2, 276, 282, 396, 405, 416, 419
422, 429, 501.
PER

Pg. 287.
UNIN

SOVITICA

Pg. 56.
SUIZA

Pgs. 262, 440.

URUGUAY

Pg. 274.
VATICANO

Pgs. 54, 273.

NDICE ALFABTICO DE MATERIAS

La referencia numrica indica la pgina donde la materia es considerada.

ABUSO DE ACREEDORES: 287.

ABUSO DEL DERECHO: 36.
embargo preventivo: 217, 251.
medidas cautelares: 160, 162, 166.
modificacin de medidas cautelares:
173.
ACCIDENTES DEL TRABAJO:
embargo preventivo: 241.
ACCIN:
ad-exhibendum: 277.
asegurativa: 16, 22.
cautelar: 13, 18, 20.
concepto complejo: 18.
conservativa: 13.
constitutiva: 18.
de condena: 18.
declarativa: 18, 78.
Derecho: 26.
ejecutiva: 18.
negatoria: 506.
personalsima: 541.
Pretensin: 26.
pura: 22.
puramente procesal: 21.
sentido clsico: 18.
ACCIONES POSESORIAS: 40.
dao a los bienes: 497.
de despojo: 497.
de recuperar: 499.
de retener: 498, 499.
obra nueva: 497.
obra vieja: 17, 500.
turbacin a la posesin: 497.
ACREEDOR:
del vendedor: 45.
hipotecario: 45.
ACTUACIN DE DERECHO: 16.
ADMINISTRACIN JUDICIAL:
asociaciones: 340.
asociaciones de extranjeros: 341.
casos diversos: 341.

coadministracin: 316.
concepto: 315.
condominio: 341.
contracautela: 333, 336.
demanda previa: 329.
depsito de bienes embargados: 319.
ejecucin: 106.
embargo de inmuebles: 324.
habilitacin de feriado: 348.
objeto: 322.
presupuestos: 346.
procedimiento: 348.
sociedades: 326, 338.
sociedades annimas: 333.
sociedades colectivas: 331.
sociedades cooperativas: 339.
sociedades de capitalizacin: 339.
sociedades de responsabilidad limitada: 336.
sociedades irregulares: 340.
sociedades en comandita: 338.
sucesiones: 342.
ADMINISTRACIN PBLICA:
prohibicin de innovar: 385.
ADMINISTRADOR DEL SUCESORIO:
129.
aceptacin del cargo: 525.
designacin: 524, 527.
facultades: 526.
honorarios: 526.
incidente de administracin: 526.
rendiciones de cuentas: 526.
sustitucin y remocin: 526.
ADMINISTRADOR JUDICIAL: 128.
condicin para serlo: 332.
designacin: 328, 325.
e interventor, diferencias: 317, 344.
funciones: 322, 343.
gastos: 345.
honorarios: 148.
procedencia: 328.

5 8 6 T R A T A D O

DE

LAS

remocin: 329.
revocacin: 350.
sociedades: 327.
ADMINISTRADOR SOCIAL:
9 revocacin de mandato: 326.
ALIMENTOS PROVISORIOS: 19, 49.
articulaciones dilatorias: 467.
audiencia del demandado: 466, 467,
473, 474, 481.
audiencia sobre cuestiones planteadas: 467.
1
aumento: 485.
caducidad: 472.
cesacin: 485, 489, 490.
competencia: 474.
concepto: 459.
coparticipacin alimentaria: 486, 487.
cuotas atrasadas: 483, 489.
cuota suplementaria: 483.
derecho a pedirlos, discusin: 466.
disminucin: 485, 489.
disolucin sociedad conyugal: 473.
ejecucin: 483.
ejecuciones reiteradas: 484.
entre cnyuges: 461, 482.
entre parientes: 461, 482.
excepciones: 475.
fijacin: 460, 461.
gastos extraordinarios: 468.
incumplimiento: 463.
juicio oral: 479.
materia civil y materia procesal: 461.
matrimonios disueltos: 461, 470.
medida cautelar: 460, 466, 479, 489.
monto de la cuota: 464.
necesidades culturales o morales: 468.
obligacin alimentaria, contenido: 467.
obligacin sucesiva: 464.
oportunidad: 470.
parentesco: 461.
presupuestos: 461, 462.
procedimiento: 459, 473.
proceso especial: 473, 474, 478, 480.
proceso ordinario: 487.
proceso por divorcio: 469.
proceso sumario: 460, 473, 482.
proceso sumarsimo: 466, 478, 480.
prueba admisible: 475, 481.
prueba del vinculo: 463, 465, 478,
481.
recursos: 477, 490.
rentas: 464, 465, 471.
repeticin: 490.
sentencia: 476, 481.
separacin de hecho: 472.
ubicacin en las leyes: 460.

MEDIDAS

CAUTELARES

vacaciones: 468.
validez del ttulo o vnculo: 463.
ANOTACIN DE LITIS: 351.
caducidad: 366.
cancelacin parcial: 365.
cesacin: 364.
concepto: 354.
contracautela: 358.
edictos: 363.
efectos: 362.
expropiacin: 368.
extincin: 365.
improcedencia: 360.
informes: 363.
mutabilidad: 364.
objeto: 363.
obligatoriedad: 364.
oposicin a terceros: 354.
presupuestos: 356.
procedencia: 355, 358, 364.
procedimiento: 362.
subasta judicial: 363.
ANOTACIONES PREVENTIVAS:
admisin: 353.
bancos: 366.
caducidad: 366.
cancelacin parcial: 365.
carcter: 353.
concepto: 351.
contracautela: 358.
especies: 351.
expropiacin: 368.
extincin: 365.
objeto: 351.
obligatoriedad: 354.
oposicin a terceros: 354.
preanotaciones hipotecarias: 366.
presupuestos: 356.
procedencia: 358.
APODERADO:
muerte o incapacidad: 96.
APREMIO PERSONAL: 262.
ARBITROS: 19, 94.
ARRAIGO: 42.
embargo preventivo: 227.
ARREST: 216.
arrestanspruch (klage) : 216.
arrestvollstreckung: 216.
arrestvollzug: 216.
ARRESTO: 262.
ASAMBLEA:
de accionistas, suspensin: 64.
de debenturistas, suspensin: 64.
ASESOR DE MENORES:
guarda de menores: 454.

INDICE ALFABTICO DE MATERIAS

ASISTENCIA FAMILIAR:
incumplimiento: 463.
AUSENTE:
constitucin de domicilio: 264.
designacin de apoderado: 264.
AUTO RESOLUTORIO: 99. 112.
AUTOTUTELA CAUTELAR:
autorizada por la ley: 197.
derecho: 196.
derecho de retencin: 196.
sustitucin: 197.
AUXILIARES:
autorizacin judicial: 136.
designacin por el custodio: 136.
(v. Custodio judicial) .
BANCOS:
preanotaciones hipotecarias: 366.
BANCO DE LA NACIN ARGENTINA: 123, 126, 127.
BANCO HIPOTECARIO NACIONAL:
325.
BANCO MUNICIPAL DE LA CIUDAD
DE BUENOS AIRES: 123, 126, 127.
BENEFICIO DE INVENTARIO: 49.
BESCHLAGNAHME GERMANA: 215.
BIENES:
depsito: 319.
embargo preventivo: 219.
en poder de terceros: 106.
en poder del presunto deudor: 106.
establecimientos industriales: 320.
inembargables: 267.
inhibicin: 292, 547.
insuficientes: 288.
medidas asegurativas: 61, 80.
ocultacin: 230.
separacin: 542, 545, 547.
venta: 117.
BOLETOS DE CORREDOR: 246.
BUQUES: 234, 235.
CADAVERES:
guarda provisoria: 437.
CADUCIDAD: 113 y sgts.
administracin judicial: 310.
alimentos provisorios: 472.
anotacin de litis: 366.
anotaciones preventivas: 366.
daos y perjuicios: 165.
embargo preventivo: 268.
inhibicin: 300.
instruccin 'preventiva: 430.
intervencin judicial: 310.
prohibicin de contratar: 391.

587

prohibicin de innovar: 388.

sentencia: 15.
CAMARA CIVIL NACIONAL:
Reglamento: 123, 298.
CATEGORAS: v. Clasificacin.
CAUCIN:
bancaria: 82.
clases: 83.
de acreedores: 43.
juratoria: 201.
personal: 201.
procesal: 54.
real: 83.
CAUTELA:
anticipo: 199.
aseguramiento de pruebas: 209.
convencional: 84, 201, 203.
convencional analgica: 203.
convencional indirecta: 202.
convencional legal: 202.
convencional real: 202.
extensin: 101.
extraprocesal: 200.
jurisdiccional: 204, 229.
preconstituda: 193, 201.
sustitutiva, apreciacin: 182.
sustituliva, clases: 185.
sustitutiva, procedimiento: 190, 208.
CAUTIO:
judicatum solvi: 42, 44.
de rato et grato: 43.
pro expensis: 42, 43.
CERTIFICADOS:
Registro de la propiedad: 355.
CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL:
reconocimiento: 420.
CLASIFICACIN:
Alsina: 53.
Calamandrei: 48.
Carnelutti: 50.
Chiovenda: 48.
Fairn Guilln: 51.
Goldschmidt: 49.
Podetti: 58.
Rojas Rodrguez: 52.
CLASIFICACIN EN LAS LEYES:
Alemania: 54.
Cdigos provinciales: 56.
Italia: 53.
Unin Sovitica: 56.
Vaticano: 53.
CLAUSURA: 49.
CDIGOS: (v. ndice de disposiciones
legales comentadas) .
COGNICIN DEL JUEZ: 25.

588

TRATADO

DE

LAS

COLEGIOS X>E INTERNADOS:

guarda de menores: 129.
COMPETENCIA: 92.
rbitros: 94.
aos y perjuicios: 152.
jueces.de paz:.93.
COMPOSICIN DE LITIS: 24.
CONCEPCIN DE AUTORES:
Alsina: 32.
Calamandrei: 24.
Carnelutti: 23.
Colombo: 31.
Chiovenda: 22.
De Miguel y Alonso: 29.
Fairn Guilln: 27.
Guasp: 30.
Herce Quemada: 27.
Palacio: 30.
Redenti: 25.
Reimundn: 30, 32.
CONCURSO CIVIL: 18, 39, 531.
inhibicin: 290, 291.
CONCURSO COMERCIAL: 535.
CONDENAS DE FUTURO: 78.
CONFESIN: 417.
CONSTATCIN DE HECHOS (v.
Instruccin
preventiva).
escribano pblico: 209.
CONTADOR PBLICO:
certificacin de libros: 248.
CONTRACAUTELA: 33, 42, 49, 70, 71,
72, 82, 556.
carcter: 170.
cauciones: 82 y sgts.
constitucin: 85.
estado nacional: 85.
estado provincial: 85.
exigibilidad dudosa: 175.
exencin: 85, 240, 556.
mejoramiento: 191.
modificacin o sustitucin: 191.
monto: 83, 84, 86.
omisin, nulidad: 224.
posibilidad de prescindir: 223, 556.
reparticiones pblicas: 85.
tercero: 84.
CONTRATO:
prueba: 238.
CONVENCIN:
de Berna: 517.
de La Habana: 517.
Interamericana sobre Derechos de Autor: 517.
Universal de Derechos de Autor: 517.

MEDIDAS

CAUTELARES

CNYUGE:
administrador del sucesorio: 524.
igualdad jurdica: 440.
CORREDORES DE COMERCIO: 250.
COSTAS: 100, 107, 109, 259, 431, 558.
CRDITO:
a plazo: 229.
justificacin: 244, 246, 250.
no exigibles: 229.
CURADOR: 129, 444.
CUSTODIA JUDICIAL:
de actos: 126.
jurdica: 126.
material: 126, 127.
por litigantes: 150.
secuestro: 272.
CUSTODIO JUDICIAL: 121.
aceptacin del cargo: 134.
arresto: 139, 144.
carcter: 123, 140.
de cosas: 398.
derechos: 145.
derecho de retencin: 140, 145.
desacuerdos: 137.
designacin: 122, 124.
desobediencia: 144.
especies: 126, 128, 129, 320.
funciones: 123.
gastos y auxiliares: 136, 145.
honorarios: 146.
obligaciones: 132, 139.
remocin y sustitucin: 124, 138.
renuncia: 125.
responsabilidad y sanciones: 13S, 139,
140, 141, 143.
DAMNI INFECTI: 502.
DAO:
a terceros: 67.
futuro: 16.
temido: 55, 500.
DAOS Y PERJUICIOS:
abuso del derecho: 160, 161, 163, 166.
caducidad: 165.
competencia: 152, 155.
condena al pago: 152, 155.
declaracin de responsabilidad: 152.
doctrina objetiva: 160.
doctrina subjetiva: 157.
fijacin: 154, 166.
oportunidad de pedirlos: 152, 165.
origen de la responsabilidad: 156.
procedimiento: 152.
prueba: 154.
y sanciones procesales: 167.
DEBER DE LEALTAD: 376.

INDICE A L F A B T I C O DE MATERIAS

DECRETOS-LEYES NACIONALES (v.

Indice de disposiciones legales comentadas) .
DEFENSA:
en juicio: 34.
perentoria: 115.
DEFENSOR:
instruccin preventiva 427.
proceso insania: 446.
DEMANDA:
cautelar: 97, 397.
contra empresas estatales: 56.
deduccin: 116.
ejecutiva: 18.
escrituracin: 238.
ordinaria: 18.
sumaria: 18.
sumarsima: 18.
sustanciacin: 97.
DENUNCIA DE OBRA NUEVA Y
DAO TEMIDO: 48, 49, 50, 53, 497,
500.
DEPOSITARIO (v. Custodio judicial) .
y secuestratario: 128.
DEPSITO:
bancal io: 127.
bienes: 319.
dineros: 123.
judiciales: 123.
muebles (v. Depsito de cosas).
personas (v. Guarda de personas) .
secuestros: 271.
DEPSITO DE COSAS: 393.
caracteres: 393.
casos: 394.
competencia: 396.
facultad judicial: 400.
gastos: 400.
objeto: 394.
procedimiento: 396.
requisitos: 397.
venta: 400.
y secuestro: 393.
DERECHO:
apariencia: 71.
autotutela cautelar: 196.
de autor: 511, 515, 517.
existencia: 69.
intelectual e industrial: 511.
objetivo, actuacin: 30.
presuncin: 38, 196.
real: 352, 495, 496.
subjetivo: 16.
verosmilitud: 73, 74..
violacin: 49.

589

DERECHO DE RETENCIN:
autodefensa: 199.
autotutela cautelar: 196.
custodios judiciales: 140, 145.
sustitucin: 197.
voluntad del acreedor: 194.
DESCUBRIMIENTOS E INVENTOS:
517.
DESESTIMACIN: 112.
DESOBEDIENCIA:
custodio judicial: 144.
DETENCIN:
custodio judicial: 144.
DEUDOR:
arresto: 262.
citacin: 98.
custodio de bienes embargados: 320.
no arraigado: 228.
no domiciliado: 226.
DAS Y HORAS HABILES: 100.
DINGLICHER ARREST: 54.
DISCRECIONALIDAD TCNICA: 26.
DISENSO:
depsito de la menor: 442.
guardador: 442.
DISMINUIDOS MENTALES: 446.
DIVORCIO: 470, 542.
guarda de la mujer: 438.
guarda de menores: 446, 447.
igualdad jurdica de los cnyuges: 440.
prohibicin de enajenar: 542, 544, 547separacin de bienes 542, 545.
(v. Alimentos).
DOLO: 179.
DOMICILIO:
embargo preventivo: 227.
DROGADICTOS: 446.
EBRIOS: 446.
EDICTOS:
anotacin de litis: 363.
EJECUCIN:
gastos: 108.
medidas cautelares: 105.
suspensin: 50.
EMBARGO: 37.
convencional o voluntario: 205.
de conservacin: 48.
de viaje: 57, 263.
definitivo: 38.
ejecucin inmobiliaria: 48.
ejecutivo: 79, 177, 217, 560.
ejecutorio: 38, 217, 560.
preventivo y ejecutivo: 37, 38, 217.

590

TRATADO

DE

LAS

preventivo y ejecutorio: 38, 217.

preventivo y secuestro: 219, 271.
EMBARGO PREVENTIVO: 15, 37, 78,
211, 215,"216, 242.
a favor de coheredero: 224, 240.
a favor de la mujer casada: 224, 240.
a favor del socio: 224, 240.
abstencin a decretarlo: 218.
allanamiento: 259.
anotacin obligatoria: 354.
boletos de corredor: 246.
casos: 219.
causas de insolvencia: 231.
crditos del locador: 231.
crditos privilegiados: 231, 233.
comunero: 224,'240.
confesin: 255, 266.
contracautela: 221, 223, 224.
contratos bilaterales: 237.
conversin: 169, 217.
critica: 216.
de la persona: 262.
demanda por escrituracin: 238.
depsitos: 268.
derecho a cautelar: 225.
deudor de solvencia decreciente: 228.
inscripcin: 106.
levantamiento: 269.
ley de: matrimonio civil: 240.
libros de comercio: 246.
naturaleza: 38.
naturaleza del crdito: 231.
notificacin: 268.
objeto: 219, 224.
omisin de contracautela: 224.
origen del crdito: 231.
peligro en la demora: 222, 228.
presuncin de insolvencia: 230.
presupuestos: 220, 240.
prioridad: 269.
privilegios especiales: 233.
procedencia: 218, 243, 252.
procedimiento: 265.
procedimiento laboral: 556.
rebelda: 254, 266.
recursos: 268.
sentencia favorable: 255, 260.
situacin del presunto deudor: 226.
suspensin: 105.
substitucin: 175, 178, 182, 268.
ttulo completo: 217.
ubicacin en los cdigos: 20, 219.
y definitivo: 38, 177.
y ejecutivo: 37, 78, 217.
y ejecutorio: 38, 217.
y secuestro: 219, 271.

MEDIDAS

CAUTELARES

ENTE DE CALIFICACIN CINEMATOGRAFICA: 285.

ESCRIBANOS PBLICOS:
constatacin de hechos: 209.
declaracin de testigos: 209.
ESCRITOS:
verificacin: 49.
ESCRITURACIN:
boleto de compraventa: 240.
demanda: 238.
ESPECTACULOS:
suspensin: 512.
ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES:
bienes embargados: 320.
ESTADO NACIONAL: 81, 85.
ESTADO PROVINCIAL: 81, 85.
EXAMEN: v. Instruccin preventiva y
Prueba.
FACTURAS CONFORMADAS: 250.
TALSEDAD:
querella: 49.
FERIADO:
habilitacin: 348.
FIANZA: 70, 205.
arrigo: 42.
carcter: 41.
cautela convencional: 201, 206.
cautela preconstituida: 194.
custodia judicial: 132.
forma de contratar: 208.
judicial: 206, 208.
legal: 207.
profesionales: 207.
real: 43.
rebelde: 44.
(v. Cautela) .
FILIACIN:
proceso por: 549.
FISCAL:
instruccin preventiva: 427.
FISCO (v. Estado Nacional o Provincial) .
FONDO DE COMERCIO:
transferencia: 194, 199.
FUMUS BONIS IURIS: 28, 33, 38, 70,
72, 74, 78.
FUTURA MEMORIA:
examen testimonial: 49.
GUARDA DE PERSONAS: 19, 62, 80,
435.
aceptacin del cargo: 455.
caracteres y objeto: 435.

NDICE ALFABTICO DE MATERIAS

cesacin: 444.
competencia: 447, 454.
entrega de ropas, tiles, etc.: 455.
facultad policial: 445.
guardador: 444, 455, 456.
lugar: 450.
padre ms apto: 447.
procedimiento: 453.
ubicacin en los cdigos: 436.
GARANTA:
constitucional: 33.
jurisdiccional: 25, 30, 33, 37, 38, 41,
43.
GASTOS: 107.
custodio judicial: 144.
depsito de cosas: 400.
interventor judicial: 345.
HABILITACIN:
das y horas: 348.
HABITACIN: 506.
HECHOS:
extintivos e impeditivos: 38.
HEREDERO:
administrador del sucesorio: 524.
HIPOTECA: 507.
actos de disposicin: 508.
cautela convencional: 201.
cautela preconstituida: 194.
concurso del deudor: 508.
preanotaciones: 366.
HOGAR CONYUGAL:
concurrencia del juez del divorcio:
439.
retiro del cnyuge: 441.
HONORARIOS:
administrador: 148, 526.
custodio judicial: 146.
interventor: 149, 311, 323.
procedimiento laboral: 558.
regulacin: 100.
(v. Costas).
HORAS HABILES: 100.
INDEMNIZACIN POR DESPIDO: 241.
INFORMACIN:
preventiva: 76.
ad-prepetuam: 411.
INHIBICIN: 37, 287.
alcance: 228, 289.
cautela convencional: 203.
constitucionalidad: 288.
efectividad: 295.
efectos: 298.
especies: 287.
inscripcin: 295.
levantamiento: 299.
38

591

preferencia: 288.
presupuestos: 293.
procedimiento: 293.
reinscripcin: 300.
sustitutivo del embargo: 288, 291, 294.
INNOVAR (v. Prohibicin de).
INTERDICTOS: 40.
de adquirir: 499.
de obra nueva: 497.
de obra vieja: 17, 500.
de recobrar: 499.
de retener: 498.
INTERS:
colectivo: 17.
individual: 17.
jurdico: 69.
sustancial: 17.
INTERNADOS:
custodio judicial: 129.
INTERVENCIN JUDICIAL: 303.
asegurativa de bienes: 304.
asociaciones: 340.
casos diversos: 341.
cese: 309.
cdigos procesales: 317.
complemento de embargo: 307.
condominio: 341.
contracautela: 333, 336.
demanda previa: 329.
divorcio: 547.
ejecucin: 105.
embargo de inmuebles: 324.
especies: 303, 304.
extensin: 318.
jurisprudencia: 317.
objeto: 310, 322.
para efectivizar embargos: 304.
procedencia: 305, 322, 328.
procedimiento: 308, 348.
presupuestos: 306. 346.
sociedades: 326.
sociedades annimas: 333.
sociedades colectivas: 331.
sociedades cooperativas: 339.
sociedades de capitalizacin: 339.
sociedades de responsabilidad limitada: 336.
sociedades en comandita: 338.
sociedades irregulares: 340.
INTERVENTOR JUDICIAL: 128.
asuncin de funciones: 309.
carcter: 308.
condicin para serlo: 332.
designacin: 323, 335.
domicilio: 308.
facultades: 309, 322.

592

TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

funciones: 309, 343.

interventor-administrador: 316.
interventor-fiscalizador: 316, 328.
interventor-recaudador: 316.
interventor-veedor: 316.
juramento: 308.
reivindicacin: 324..
rendicin de cuentas: 311.
revocacin: 350.
suspensin: 309.
y administrador; diferencias: 317, 328,
344.
INSANO:
cese de internacin: 444.
conocimiento del juez: 443.
facultad judicial: 444.
facultad policial de internacin: 445.
guarda: 443.
informes peridicos: 445.
internacin: 444.
internado: 443.
' INSOLVENCIA (v. Embargo preventivo) .
INSTITUTOS MDICOS:
curador judicial: 129INSTRUCCIN PREVENTIVA: 19, 50,
53, 79, 558.
casos: 409, 423.
competencia: 424.
elementos: 405.
especies: 413.
facultad judicial: 406, 426.
introduccin al proceso: 407.
medidas asegurativas: 313.
notificacin: 407, 427.
oportunidad: 425.
presupuestos: 407, 425.
procedimiento: 424.
prueba denegada: 432.
y medidas preparatorias; diferencias:
405, 408.
INSTRUMENTAEILIDAD (v. Medidas Cautelares).
INVENTARIO: 48, 396. 397, 524.
INVENTOS Y DESCUBRIMIENTOS:
517.
JUEZ:
actuacin fuera de la circunscripcin:
420.
competente: 92.
de Paz: 93.
discrecionalidad tcnica: 26.
facultades: 32, 180.
incompetente: 93, 94.
poderes: 25.

JURISDICCIN: 18, 29.

LEGITIMACIN: 95.
LETRA DE CAMBIO EXTRAVIADA:
225, 241.
LEVANTAMIENTO: 111.
incidente: 179.
(v. Modificacin).
LEYES DE COMERCIO: 49, 246.
LEYES NACIONALES (v. Indice de
disposiciones legales comentadas) .
LIMITACIN (v. Modificacin) .
LIQUIDADOR: 129.
LITISEXPENSAS: 491, 543.
LOCADOR:
privilegio: 234.
LUGAR:
cambio: 134.
MALVERSACIN DE CAUDALES:
custodio judicial: 143.
MARCAS DE FABRICA, COMERCIO
Y AGRICULTURA: 519.
MATRIMONIO:
nulidad: 542, 543.
disuelto: 461.
(v. Divorcio, Alimentos).
MDICOS FORENSES:
informes: 445.
MEDIDAS CAUTELARES:
accesoriedad: 24, 30, 31, 33.
ampliacin: 111, 173.
asegurativas: 51, 61, 170, 171.
atpicas: 32.
auto resolutorio: 99.
autonoma: 17, 27, 29 34, 47.
bienes hereditarios: 49.
caducidad: 113.
carcter: 25, 28, 31, 33, 50.
cese (v. Caducidad) .
clasificacin: 45, 51, 52, 53.
como accin: 22, 78.
como acto procesal: 33.
como anticipo procesal: 51, 90.
como garanta: 50.
complementariedad: 31.
concepcin: 22.
concepto: 14, 27, 30.
convencionales: 201.
cosa juzgada: 28, 36.
cumplimiento: (v. ejecucin) .
daos a terceros: 67.
de oficio: 47.
demanda: 97.
desestimacin: 112designacin: 13, 27, 31, 45.

INDICE A L F A B T I C O DE MATERIAS

disminucin: 111.
'distinta a la pedida: 100.
duracin: 111.
elementos: 28.
ejecucin: 105, 171.
ejecutabilidad: 32, 105.
extincin: 28.
facultad genrica de los jueces: 32.
fin: 32, 44, 49.
final: 50, 51.
finalidad privada: 17.
finalidad pblica: 17.
flexibilidad: 36.
funcin: 24, 33.
fungibilidad (v. Mutabilidad, provisoriedad) .
genricas: 62, 278.
incidente: 47.
iniciativa: 90.
instrumental: 50.
instrumento del proceso: 17, 28.
innominada: 32, 62.
inters procesal: 78.
levantamiento: 111.
mutabilidad: 31, 33, 34, 35, 36, 37,
111, 169.
objeto: 15, 31, 34, 48, 80.
preprocesales: 193.
presupuestos: 69, 111.
poderes del juez: 19, 25, 100.
procedimiento: 89.
procesales: 46.
proceso ejecutivo: 37.
provisoriedad: 28, 31, 32, 33, 34, 35,
37, 49, 54, 63, 113.
restablecimiento del orden jurdico:
25.
revocacin: 35, 111
sentencia: 37.
sustitucin: (v. mutabilidad).
transformacin: (v. mutabilidad).
tutela jurdica: 29.
ubicacin en cdigos: 20.
unidad: 17.
vejatoria o excesiva: 101.
y recursos: 28.
MEDIDAS PREVIAS: 19.
MENORES
audiencia de cnyuges: 449.
autores de delitos: 453.
caducidad: 449.
cambio de tenencia: 448.
colisin de intereses: 452.
disposicin preventiva: 452.
guarda: 129, 447, 450.
maltrato: 451.

593

nombramiento de tutor: 451.

padre ms apto: 447.
pleito con sus representantes: 452.
posibilidad de escucharlos: 448.
procedimiento: 448, 454.
procesos de disenso: 441.
procesos de divorcio: 446.
separacin de hecho: 450.
sin representantes legales: 451.
MINISTERIO PBLICO: 451, 557.
MODELOS O DISEOS INDUSTRIALES: 521.
MODIFICACIN: (v. Mutabilidad).
MUNICIPALIDAD
contracautela: 85.
MUTABILIDAD: 169, 170.
a pedido de tercero: 172, 178, 179.
a pedido del actor: 171, 172.
a pedido del demandado: 172, 174,
177.
contracautela: 191.
de oficio: 171, 180.
fianza: 176.
procedencia: 186.
procedimiento: 189.
NACIN: (v. Estado Nacional) .
NECESIDADES URGENTES: 62, 80.
(v. Alimentos).
NON ADIMPLETI CONTRACTUS:
199, 239.
NOTIFICACIN
al deudor: 105.
depsito de cosas: 398.
OBLIGACIN ALIMENTARIA: (v.
Alimentos).
OBRA NUEVA: v. Acciones Posesorias.
OBRA VIEJA v. Acciones Posesorias.
ORDEN JURIDICO: 17.
l'ACTO PREMATRIMONIAL: 544.
PATENTES: 49.
PATRIA POTESTAD
guarda de personas: 450.
limitacin: 447.
privacin: 452.
procedimiento: 454.
proceso sobre prdida: 450.
reintegracin: 450.
PATRIMONIO DEL DEUDOR: 101.
PELIGRO EN LA DEMORA: 28, 30,
70, 71, 77, 78, 81.
acciones declarativas: 78, 80.
condenas de futuro: 78, 80.
deudores solidarios: 82.

s
5 9 4 T R A T A D O

DE

LAS

objetivo: 82.
prdida o desvalorizacin: 118.
presuncin: 196.
prueba: 76, 79, 81.
subjetivo: 82.
PENADO
obligacin alimentaria: 463.
TERICIA PREVENTIVA: 49.
FERICULUM IN MORA: (v. Peligro
en la demora) .
PERSONA
abonada: 86.
jurdica: 245.
PELCULAS CINEMATOGRAFICAS:
285.
PERSNALICHER ARREST: 54.
PERSONERA: 95.
PETICIN DE HERENCIA: 237, 549.
PIGNORAMENTO ITALIANO: 215.
PODERDANTE
muerte o incapacidad: 96.
PODERES INSTRUMENTALES: 19,
25, 26.
POSESIN: 41, 354.
TOSESSIO NATURALIS: 40.
PREANOTACIN HIPOTECARIA:
366.
PRENDA
cautela convencional: 201.
cautela preconstituda: 194.
medidas cautelares: 509.
secuestro: 283.
PRESCRIPCIN: 115.
PRESUNCIN DEL DERECHO: (v.
Derecho).
PRESUPUESTOS: (v. Medidas cautelares) .
PRINCIPIO DE IGUALDAD: 70, 72.
PRISIN POR DEUDAS: 262.
PRIVILEGIO
denuncia de bienes: 232.
y sustitucin del bien: 171.
PROCEDIMIENTO PENAL
secuestro: 282.
PROCEDIMIENTO LABORAL: 553.
PROCESO: 18.
bilateralidad: 407.
cautelar: 13, 19, 20, 24, 25, 27, 23,
30, 50, 51
como garanta: 24.
conservativo: 50.
civil: 21.
de cognicin: 19, 24.
de ejecucin: 19, 21, 24, 30, 37.
de interdiccin: 291, 446, 550.
declarativo: 19, 27, 30.

MEDIDAS

CAUTELARES

declaracin de incapacidad: 291, 446,

550.
definitivo: 27, 34.
elementos materiales: 17.
en trmite: 251.
final: 51.
innovativo: 50.
jurisdiccional: 21.
perimido: 114.
petitorio: 41.
,
posesorio: 41.
principal: 27, 34.
sucesorio: (v. Sucesorio).
universales: 39, 523.
PRDIGOS: 446.
PRODUCCIN: 17.
PROFESIONALES
fianza: 207.
PROHIBICIN DE CONTRATAR
alcance: 390, 391.
caducidad y cesacin: 391.
ejecucin: 106.
presupuestos: 390.
procedencia: 389.
PROHIBICIN DE INNOVAR: 19,
371.
administracin pblica: 385.
cesacin: 288.
daos que causa: 386.
efectos: 377.
ejecucin: 106.
facultad de los jueces: 376.
fundamentos: 376.
leyes que no la contemplan: 376,
382.
objeto: 373.
obligatoriedad de inscripcin: 380.
oportunidad para decretarla: 379.
presupuestos: 381, 383.
procedencia: 379, 381, 384.
procedimiento: 379.
terceros: 378.
uso restrictivo: 380.
PROPIEDAD INTELECTUAL: 49, 512.
autores extranjeros: 514.
embargo de obras: 512.
inscripcin y registro: 514.
proteccin legal, casos: 513.
suspensin de espectculos: 512.
titulares del derecho: 513.
(v. Convenciones) .
PROVIDENCIAS: 49.
PROVINCIA: (v. Estado Provincial).
PRUEBA: 17.
aseguramiento: 56, 209.
bilateralidad: 407.

INDICE A L F A B T I C O DE MATERIAS

boletos de corredor: 246.

confesin: 417.
constatacin de hechos: 209.
del crdito: 244, 246, 250.
denegada, produccin: 432.
depsito de cosas: 396.
informacin ad-perpetuam: 49, 411.
instruccin preventiva: 77, 405, 413.
libros de comercio: 246.
medidas asegurad vas: 61.
medidas cautelares: 97.
pericial: 413, 418, 421.
preconstituda: 195.
produccin de la denegada: 432.
produccin intelectual: 513.
reconocimiento judicial: 418, 420.
testigos: 413, 414.
testigos ante escribanos: 209.
verosimilitud: 232, 234.
QUERELLA
falsedad: 49.
QUIEBRA: (v. Concurso comercial).
REBELDE: 44.
REBUS SIC STANTIBUS: 28.
RECONOCIMIENTO DE MERCADERAS: 402.
RECURSOS: 102.
apelacin: 102, 559.
concesin: 90.
de reposicin: 103.
efecto diferido: 103, 559.
embargo preventivo: 268.
extraordinarios: 104.
limitacin por el monto: 103.
plazo: 103.
REGLAMENTO
Cmara Civil: 123, 298.
Justicia Nacional: 141.
REGISTRO
Estado civil y capacidad: 296.
Propiedad del automotor: 292.
Propiedad Inmueble: 121, 296, 351.
pblico: 106.
REIVINDICACIN: 235, 503.
REPARTICIONES PBLICAS: 85.
RESPONSABILIDAD CIVIL: 151.
abuso del derecho: 160, 162, 163.
custodio judicial: 141.
doctrina objetiva: 160.
doctrina subjetiva: 157.
monto: 166.
origen: 156.
supuestos: 162.
tercerista: 179.

595

RESPONSABILIDAD PENAL: 143.

RESERVA DE ACTUACIONES: 98.
RESOLUCIN: 99, 112.
RESTOS HUMANOS
guarda provisoria: 437.
RETROACCIN: 49.
SAISIE FRANCESA: 215.
SANCIN
principal y cautelar: 18.
procesal: 167.
SCHULDVERHAFT: 262.
SECUESTRATARIO
y depositario: 128.
SECUESTRO: 271, 273, 275.
accin ad-exhibendum: 188, 219, 277.
bienes sobre los que recae: 219.
como medida cautelar genrica: 278.
cumplimiento: 278.
confusin: 273.
conservativo: 49, 50, 53.
de inmuebles: 279, 324.
depsito: 271, 274, 280.
diferencia con el embargo: 219, 271,
274, 275.
ejecucin administrativa: 283.
ejecucin judicial: 284.
embargo preventivo: 219.
hipoteca: 284.
judicial y conservativo: 49, 50, 53, 55,
272, 273.
juegos de azar: 281.
materia penal: 281.
mutuo con garanta real: 284.
pelculas cinematogrficas: 285.
prenda agraria: 284.
prenda con registro: 283.
procedencia: 279.
procesos de conocimiento: 276.
procedimiento penal: 282.
propiedad cientfica: 280.
revocacin: 169.
sentido impropio: 283.
sentido propio: 276.
venta del bien: 275.
SELLOS
fijacin y colocacin: 48, 49.
SENTENCIA
caducidad: 15.
cautelar: 13.
cumplimiento: 37.
desestimatoria: 114.
ejecucin provisional: 48.
no ejecutoriada: 74.
revocacin y responsabilidad: 162.
SERVICIOS PBLICOS: 17.

5 9 6 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

SERVIDUMBRES: 506.
SINDICO:

129.

SISTEMATIZACIN: (V. Clasificacin) .

SOCIEDADES' CIVILES Y COMER
CIALES: (v. Administracin e Intervencin) .
SUBASTA
mencin de litis: 363.
suspensin: 64.
SUBSTITUCIN: 169.
a pedido del actor: 172.
a pedido del demandado: 174, 177.
apreciacin: 182.
contracautela: 191.
de oficio: 171, '180.
derech de retencin: 197.
fianza: 182.
improcedencia: 171, 187.
procedencia: 186.
procedimiento: 189.
tercera: 173, 179.
SUCESORIO: 39, 524.
administrador: 524.
acreedores: 527.
albacea: 528.
bienes yacentes: 529.
Consejo Nacional de Educacin: 527.
cnsules extranjeros: 527, 531.
depsito de bienes: 524.
facultad del juez: 524.
inventario: 527.
legatario: 528.
medidas cautelares: 529.
seguridad de bienes y documentos:
524, 529.

CAUTELARES

TERCERA
ampliacin embargo: 173.
TERCERISTA
responsabilidad: 179.
TERCERO:
depsito de cosas: 398.
legitimacin: 95.
perjudicado: 142.
TESTIGOS:
declaraciones ante escribanos: 209.
informacin preventiva: 76.
TRAMITE: (v. Medidas Cautelares procedimiento) .
TRILOGA ESTRUCTURAL DEL
PROCESO: 18.
TUTELA: 436.
medidas cautelares: 552.
jurisdiccional y preventiva: 28, 29.
USUFRUCTO: 506.
VEEDOR: 138, 342.
designacin: 138, 343.
diferencia con otros custodios: 139,
343.
VENCIDO: 109, 161.
VENTA:
de bienes: 117.
de cosas depositadas: 400.
VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
33, 76, 232.
VIAJE:
embargo: 263.

NDICE
PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIN

PRIMERA PARTE
PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES

CAPTULO I. Concepto y caracteres de las medidas cautelares.

Figuras afines.
I. La designacin. - 2. El objeto. - 3. Autonoma y unidad de las medidas cautelares. - 4. Ubicacin en los cdigos. - 5. Las concepciones
de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concepciones. - 7. Caracteres genricos. - 8. Las medidas cautelares en el
proceso ejecutivo y en los trmites de cumplimiento de la sentencia. 9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones
posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su
carcter cautelar

CAPTULO II. Clasificacin de las medidas cautelares. La medida

cautelar genrica.
12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla. - 13. La
clasificacin en la doctrina. - 14. La clasificacin en las leyes. - 15. Mi
clasificacin. - 16. La medida cautelar genrica

CAPTULO III. Presupuestos de las medidas cautelares.

17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las
medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presuncin del derecho. - 19.
Peligro en la demora. - 20. Contracautela

5 9 8 T R A T A D O

DE

LAS

MEDIDAS

CAUTELARES

CAPTULO IV. El procedimiento en las medidas cautelares. Sus

efectos.
21. Trmites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23.
Legitimacin y personera. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciacin.
25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecucin de medidas
cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cautelares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes
afectados por una medida cautelar

89

CAPTULO V. El custodio judicial.

32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categoras y especies de custodios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35.
Obligaciones y facultades de los custodios^ - 36. Responsabilidades y
sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de
los litigantes
121

CAPTULO VI. Daos y perjuicios ocasionados por las medidas

cautelares.
39. Principios generales. - 40.
de la responsabilidad. - 42.
objetiva. - 44. Supuestos de
Fijacin de los daos. - 46.

Competencia y procedimiento. - 41. Origen

La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina
responsabilidad. Abuso del derecho. - 45.
Sanciones procesales
151

CAPTULO VII. Sustitucin y modificacin de las medidas caucautelares y de la contracautela.

47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitucin o modificacin puede
ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitucin a
solicitud del cautelado. - 50. Sustitucin solicitada por un tercero. 51. Sustitucin de oficio. - 52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela
sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin. 54.
Procedimiento en la sustitucin. - 55. Sustitucin o mejoramiento de
la contracautela
CAPTULO V I I I .

169

La cautela preconstituida.

56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58.

Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60.
Cautela convencional analgica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento
de pruebas, como cautela
193

599

INDICE

SEGUNDA PARTE
LAS

MEDIDAS CAL T E L A R E S EN

PARTICULAR

TTULO I
MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIN

CAPTULO IX. El embargo preventivo.

63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo preventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del
presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Segn la naturaleza y origen del presunto crdito o derecho. - 67. Otros casos previstos
en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. Formas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de justificar el crdito. B1) Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. Formas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo
preventivo en los procesos en trmite. A) En los casos examinados. - 73.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Rebelda. - 74. El
embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Confesin. - 75.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. D) Allanamiento. 76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sentencia
favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento
215

CAPTULO X. El secuestro.
79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido
propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El
secuestro en sentido impropio
271

CAPTULO X I . La inhibicin.
83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibicin. - 85.
Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibicin anotada. - 86. Levantamiento de la inhibicin. - 87. Inhibicin voluntaria
287
CAPTULO X I I .

La intervencin judicial.

88. Concepto, especies. - 89. La intervencin judicial para hacer efectivo

el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por
las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor ..

303

600

TRATADO DE

LAS

MEDIDAS

TTULO

CAUTELARES

II

MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGURATIVAS

CAPTULO X I I I .

La administracin y la intervencin judiciales.

94. Concepto de administracin judicial. - 95. La administracin e

intervencin, como forma de depsito de bienes embargados. - 96. La
administracin o la intervencin en el caso de embargo de inmuebles. 97. La administracin y la intervencin en las sociedades. - 98. La
administracin y la intervencin en las sociedades colectivas. 99. La administracin y la intervencin en las sociedades annimas. - 100. La
administracin y la intervencin en las sociedades de responsabilidad
limitada. - 101. La administracin y la intervencin en otra clase de
sociedades comerciales. - 102. La administracin y la intervencin en
las asociaciones. - 103. Otros casos de intervencin o administracin provisorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador
judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El procedimiento en estas medidas

315

CAPTULO XIV. Anotaciones preventivas.

108.
110.
112.
114.

Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. Cesacin de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin

351

CAPTULO XV. Prohibicin de innovar y de contratar.

115. Prohibicin de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida
cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibicin. . 118. Efectos de la
prohibicin de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. 121. Procesos en los cuales procede esta njedida. - 122. La prohibicin
de innovar frente a la administracin pblica. - 123. Cesacin de la
medida. - 124. Prohibicin de contratar

371

CAPTULO XVI. Depsito de cosas.

125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depsito. - 127. Procedimiento para el depsito. - 128. Venta de las cosas depositadas. !29. Reconocimiento de mercaderas

393

NDICE

601

TTULO I I I
ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

Instruccin preventiva.

CAPTULO X V I I .

ISO. Concepto. Elementos. - 181. Las medidas cautelares sobre las pruebas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la
instruccin preventiva. - 133. Especies. - 134. La prueba de testigos. 135. Prueba de confesin. - 136. Examen, inspeccin o reconocimiento
judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin
judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Produccin de prueba denegada
405

TTULO I V
MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS

CAPTULO X V I I I .

Guarda de personas.

140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La

guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matrimonio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso
por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de
ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y prdigos. - 145. La guarda
o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. 146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento 435

TTULO V
MEDIDAS CAUTELARES PARA SATISFACER NECESIDADES URCENTES

CAPTULO X I X .

Alimentos provisorios y litis expensas.

148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Contenido de la obligacin alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso
por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. 153. La ejecucin de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminucin
y cesacin de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litis expensas 459

602

TRATADO DE

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

T E R C E R A PARTE

LAS MEDIDAS C A U T E L A R E S SEGN

DE

LOS

LA NATURALEZA

DERECHOS

CAPTULO X X . La garanta cautelar en los derechos reales.

156. Propsitos de esta parte del Tratado. - 157. La garanta cautelar
en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones posesorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares
en la reivindicacin. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. 162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares
en la prenda

495

CAPTULO XXI. La garanta cautelar en los derechos intelectuales

e industriales.
164. Concepto. - 165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. 166. La Convencin Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La
cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en
la ley 3975. - 169. Modelos o diseos industriales

CAPTULO X X I I .

511

La medida cautelar en los procesos universales.

170. Objeto de este captulo. - 171. Las medidas cautelares en los procesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. 173. Las medidas cautelares en el concurso comercial

523

CAPTULO XXIII. La medida cautelar en los procesos sobre cuestiones de familia y personas.
174. Las acciones personalsimas y la cautela judicial. - 175. Medidas
cautelares en los procesos por divorcio, separacin de bienes y nulidad
de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiacin y
peticin de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por
declaracin de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela . . . . 541

603

INDICE

A D D E N D A

CAPTULO X X I V . Las medidas cautelares en el proceso laboral.

179. La ley 18.345. - 180. El nuevo rgimen procesal laboral y el Cdigo
Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas
cautelares
553

NDICES

GENERALES

DEL

TRATADO

NDICE ALFABTICO DE AUTORES

563

NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES COMENTADAS

569

NDICE ALFABTICO DE MATERIAS

585