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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo III B
Contratos de la Administracin Pblica. Teoras general y de
los contratos en particular.
- Marienhoff, Miguel S.-

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NDICE
SEGUNDA PARTE - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR
SECCIN PRIMERA - DE LA FUNCIN O EMPLEO PBLICOS
CAPTULO I - NOCIONES GENERALES
CAPTULO II - EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
CAPTULO III - ESTRUCTURA DE LA FUNCIN O DEL EMPLEO PBLICOS
CAPTULO IV - EL INGRESO A LA FUNCIN O EMPLEO PBLICOS
A. INGRESO "VOLUNTARIO"
1) Ingreso "regular" (Funcionario o empleado de "jure")
2 Ingreso "irregular" (Funcionario o empleado de "facto")
B. INGRESO "FORZOSO"
CAPTULO V - NATURALEZA JURDICA DE LA RELACIN DE FUNCIN O
EMPLEO PBLICOS
A. AGENTES "VOLUNTARIOS"
1 Funcionarios o empleados de "jure"
2 Funcionarios o empleados de "facto"
B. AGENTES "FORZADOS" (CARGA PBLICA)
CAPTULO VI - FORMACIN DE LA RELACIN DE FUNCIN O DE EMPLEO
PBLICO
CAPTULO VII - DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PBLICOS
CAPTULO VIII - DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PBLICOS
CAPTULO IX - RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
A. CONSIDERACIONES DE CARCTER GENERAL
B. RESPONSABILIDAD POLTICA
C. RESPONSABILIDAD PENAL
D. RESPONSABILIDAD CIVIL

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E. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (RGIMEN DISCIPLINARIO)

CAPTULO X - EXTINCIN DE LA RELACIN DE FUNCIN O EMPLEO
PBLICOS
CAPTULO XI - DE LAS CONTIENDAS EN MATERIA DE RELACIN DE EMPLEO
PBLICO
SECCIN SEGUNDA - CONTRATO DE OBRA PBLICA
CAPTULO NICO
SECCIN TERCERA - CONCESIN DE SERVICIO PBLICO
CAPTULO NICO
SECCIN CUARTA - CONTRATO DE SUMINISTRO
CAPTULO NICO
SECCIN QUINTA - EMPRSTITOS PBLICOS
CAPTULO NICO
SECCIN SEXTA - OTROS POSIBLES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPTULO NICO
SECCIN SPTIMA - CUASI CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPTULO NICO
SECCIN OCTAVA - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS "INNOMINADOS"
CAPTULO NICO

SEGUNDA PARTE - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR

SECCIN PRIMERA - DE LA FUNCIN O EMPLEO PBLICOS
CAPTULO I - NOCIONES GENERALES
SUMARIO: 830. Razn de la existencia de funcionarios y empleados pblicos. - 831. El
signo actual de la relacin en funcin o de empleo pblicos: la incertidumbre. - 833.
"Servicio pblico" y "funcin pblica"; funcin y empleo pblicos. "Cargo" pblico. La
actividad del funcionario de "facto". - 834. Nocin conceptual de funcionario pblico y de
empleado pblico. Nocin amplia y nocin restringida. Las notas esenciales y las notas

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irrelevantes. La funcin pblica y el contrato administrativo. Los funcionarios

"gobernantes". - 835. Lo atinente a la "duracin" en el ejercicio de una funcin, actividad o
cargo pblicos. Funciones "permanentes", "temporarias" o "accidentales". - 836. La
"gratuidad" y la "onerosidad" en el ejercicio de funciones o cargos pblicos. - 837.
"Caracteres" de la relacin de "funcin" pblica o de "empleo" pblico: a) ejercicio
"personal" del cargo; fundamento de ello; b) la relacin se forma en "vida" del funcionario
o empleado: designacin "post- mortem?; c) vigencia para el futuro; d) lo atinente a la
"duracin" del ejercicio del cargo, a su "retribucin", a la forma de "ingreso", al carcter
"voluntario" de la relacin y a la dedicacin "exclusiva" al servicio de la Administracin
Pblica; e) ndole "fsica" o "jurdica" de la persona del funcionario o del empleado
pblicos.
830. El funcionamiento de la Administracin Pblica requiere una adecuada
"organizacin". Esta se concreta en la estructuracin de rganos y en la atribucin de
competencias, vale decir en la asignacin de funciones a dichos rganos: stos constituyen
los llamados "rganos institucin", que en la estructura estatal son permanentes y estables,
y que actan a travs de personas fsicas ("rganos individuos" u "rganos personas").
El Estado, y todas las personas jurdicas pblicas estatales de que l se vale para el
cumplimiento de sus fines, al hallarse estructurados orgnicamente, expresan su voluntad a
travs de personas fsicas que los integran. Estas personas fsicas constituyen los llamados
"rganos personas" u "rganos individuos". La voluntad expresada por dichas personas
fsicas es imputable a la persona jurdica de que forman parte. Todo esto aparece explicado
en la llamada "teora del rgano", de la que me ocup en otra parte de esta obra al
referirme a la organizacin administrativa (vase el tomo 1, nrs. 165, 168, 169 y 170).
Los funcionarios y los empleados pblicos son esos "rganos personas" u "rganos
individuos" a que me he referido, de los cuales el Estado -en su calidad de persona jurdicase vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y especficas, para el
cumplimiento de los fines pblicos propios de l. Esto justifica y explica la ineludible
existencia de funcionarios y empleados pblicos . Con toda razn se ha dicho que los
"funcionarios" son elementos de todo el Estado oficial, y que la accin del Estado se
traduce en actos de funcionarios .
[D 2205 F-1] En idntico sentido: Alessi, "Diritto amministrativo", pgina 85, y "La
responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 9-10; Prates da Fonseca, "Direito
Administativo", pgina 250, y "Lioes de direito administrativo", pginas 133-134;
Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 255-256; Caetano
"Manual de direito administrativo", n 220, pgina 451, Lisboa 1965.
[D 2205 F-2] Adolfo Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 303.
831. No sera aceptable tratar lo referente a funcionarios y empleados del Estado, sin hacer
referencia a la "burocracia", expresando en qu consiste, cul es su significado tcnico
primigenio; cul su significado corriente; cules las razones del cambio de ste; a qu
responden los males de ella; cmo pueden stos ser remediados; etc.

p.5

El crecido nmero o gran cantidad de funcionarios y empleados pblicos ha determinado

una verdadera clase social llamada "burocracia" . En buenos principios y conforme a lo
expresado en el pargrafo precedente (n 830), esa "burocracia", o sea el conjunto de
funcionarios y empleados pblicos, constituye el "rgano de ejecucin de la poltica del
gobierno" . Tal es el concepto puro de burocracia.
[D 2205 F-3] Real Academia Espaola: "Diccionario de la lengua espaola", vocablo
"burocracia" (segunda acepcin).
[D 2205 F-4] Pedro J. Fras (h.), "Algunos problemas que suscita la burocracia en el Estado
moderno", en "Revista Argentina de Ciencia Poltica", n 2, pgina 216, Buenos Aires,
julio-diciembre de 1960.
Pero a raz de la forma de actuar o del comportamiento de funcionarios y empleados, el
significado de "burocracia" fue transformndose. As, ya no trasluce lo que pertenece o
atae a la Administracin Pblica, sino que, por lo contrario, expresa la idea de una
"inflacin inconsulta de sus rganos" , un "estado morboso" de la Administracin .
[D 2205 F-5] Clodomiro Zavala, "La burocracia", en "Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales", n 2, pgina 179, Buenos Aires 1923.
[D 2205 F-6] Zavala, trabajo citado, pgina 180.
Ese concepto desdeoso de "burocracia" obedece, en sntesis, al exceso de empleados y
funcionarios pblicos, a la gran cantidad de ineptos entre ellos, a la forma deficiente de su
actuacin y a la lentitud con que cumplen sus obligaciones .
[D 2205 F-7] En sentido concordante: Zavala, trabajo citado, pgina 180. Vase: Garca
Trevijano Fos, tomo 3, volumen 1, pgina 66 y siguientes.
De manera que si bien, como acertadamente se ha dicho, "burocracia" no tendra porqu
ser considerada como una palabra despectiva, la opinin pblica, por las razones dadas, la
ha consagrado como sinnimo de ineptitud, reglamentarismo, papeleo intil y esquemas
mentales retrgrados . Es por esto que cuando alguien quiere referirse a las deficiencias de
la actuacin de la Administracin Pblica, dice simplemente que ello es consecuencia de la
burocracia, especie de engranaje descompuesto que todo lo dificulta y obstruye.
[D 2205 F-8] Luis B. Gargantini, "La burocracia en un pas moderno", en el diario "La
Prensa", Buenos Aires 2 de enero de 1967, pgina 8.
El concepto de "burocracia" podra recobrar su originaria acepcin si el personal de la
Administracin Pblica fuese reducido al "necesario" o al "indispensable"; si dicho
personal, siendo "idneo", cumpliere con su deber de actuar con eficiencia, y si adquiere la
conviccin de que l est para servir al pblico y no a la inversa. Para lograr todo esto es
indispensable seleccionar el personal, darle estabilidad en el cargo y remunerarlo
adecuadamente . No se concibe la existencia de empleados pblicos que apenas sepan leer

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y escribir, pues ello reduce proporcionalmente su horizonte mental. La "eficiencia", en

todos sus grados, requiere personas dotadas de cierta cultura y de cierta educacin.
[D 2205 F-9] En sentido concordante: Bielsa, "La funcin pblica", pginas 19-20, Buenos
Aires 1960; Alberto R. Real: "La funcin pblica. Expansin burocrtica electoralista", en
"Las estructuras polticas y administrativas uruguayas en relacin con el desarrollo", pgina
73, Montevideo 1965.
En todo pas, la consideracin pblica que merezca la burocracia -es decir, sus integranteses correlativa al comportamiento de los funcionarios y empleados de la Administracin
Pblica en el ejercicio de sus funciones .
[D 2205 F-10] Vase: Jze, "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 2,
volumen 2, pgina 12, edicin espaola, Buenos Aires 1949.
832. La situacin jurdica del funcionario y del empleado pblicos est signada por la
incertidumbre, por la falta de seguridad legal. Esto advirtese claramente comparando la
situacin del funcionario y del empleado pblicos, con la del obrero de la industria o con la
del empleado de comercio .
[D 2205 F-11] En igual sentido: Bielsa, "La funcin pblica", pginas 1 a 5.
Para estos ltimos existen normas protectoras que emite el Estado y que, por tanto, los
patronos no estn en condiciones de derogar ni de modificar. En cambio, respecto a los
funcionarios y empleados pblicos, dichas normas, emitidas tambin por el Estado, son
fcilmente derogadas o modificadas por ste en cualquier momento. Cuando esto ocurre, lo
cual acaece con frecuencia, a los funcionarios y empleados pblicos slo les queda el
derecho de requerir el apoyo de los jueces en demanda de justicia, la que no siempre resulta
otorgada, y cuando se la otorga no siempre resulta integral, dado el origen y la naturaleza
del agravio. No todos los funcionarios judiciales tienen nocin cabal de la extensin de sus
potestades en materia de la relacin de funcin o empleo pblicos; muchos jueces y
tribunales se sienten indebidamente restringidos ante una equivocada aplicacin que ellos
hacen del principio de separacin de los poderes y del control jurisdiccional de los actos
discrecionales; otras veces dichos jueces y tribunales se escudan, a sabiendas de su
improcedencia, en el expresado principio de separacin de los poderes, para eludir as una
condena al Estado. Nada de eso es plausible. Tales actitudes indefinidas de los magistrados
aumentan la incertidumbre en que viven los funcionarios y empleados pblicos. Esta
ingrata situacin agrvase ante las profundas disenciones doctrinarias acerca de la
naturaleza jurdica de la relacin de funcin o de empleo pblicos.
Para que lo funcionarios y empleados estatales gocen efectiva y permanentemente de las
garantas inherentes a su "status", requirese en los hombres de gobierno una estructura
tico-cvica que excluya toda posibilidad de que se emitan normas o se adopten
disposiciones que, al lesionar las prerrogativas de dichos funcionarios y empleados,
resulten incompatibles con las exigencias de un Estado de Derecho y con la idea misma de
justicia.

p.7

Afortunadamente, ante el avance de la cultura, en todos los pueblos tiende a desaparecer la

perniciosa prctica del llamado "sistema de los despojos", en cuyo mrito el triunfo de un
partido poltico distinto del que detenta el poder, determinaba que el triunfador, al hacerse
cargo del gobierno, exclua de los puestos pblicos a los funcionarios y empleados que no
le eran partidarios, reemplazndolos por los suyos . Esto converta las luchas electorales no
slo en una puja por la conquista del poder, sino en una verdadera lucha por la subsistencia
futura, circunstancia sta que en ms de una oportunidad ensombreci esas lides con
actitudes de tragedia.
[D 2205 F-12] Acerca del referido sistema "de los despojos", del que padeci tambin
nuestro pas tanto en el mbito nacional como en el provincial, escribe el profesor Alberto
R. Real: "EE.UU. vivi el sistema llamado de los despojos, teorizado por el Presidente
Jackson, en nombre de la democracia, cuando l deca que los despojos pertenecen a los
vencedores; cuando cambiaba el gobierno cambiaba toda la administracin. Los vencidos
iban todos a la calle y los vencedores ocupaban todos los puestos. Como consecuencia,
como en las prximas elecciones podan perder y ser destituidos trataban de enriquecerse y
robar todo lo posible, para subsistir mientras tuvieran que vivir a la intemperie.
"Este sistema, que padecieron los norteamericanos, cuando el pas evolucion fue
sustituido por el sistema del mrito (merit system) organizado a partir de la ley de 1888 y
que se ha ido extendiendo progresivamente hasta estar dotado, los EE.UU. de un servicio
comparable con los buenos servicios civiles europeos" (Alberto R. Real, trabajo citado en la
nota 941, pginas 74-75).
833. Ha de distinguirse "funcin pblica" de "servicio pblico". De ello me he ocupado en
otro lugar de esta obra (tomo 2, n 301), al cual me remito.
Del mismo modo, la funcin o el empleo pblicos, considerados como mbito de actuacin
de los funcionarios y empleados pblicos, no pueden confundirse o asimilarse al "servicio
pblico". Aqullos -la funcin y el empleo pblicos, en su faz dinmica- slo constituyen
expresin de la comn o normal actividad de la Administracin Pblica (que no tiene
porqu es precisamente "servicio pblico", pues no toda la actividad administrativa tiene
este carcter), todo ello sin perjuicio de que, "excepcionalmente" y dentro del respectivo
crculo o sector de la Administracin Pblica, tambin puedan ser expresin de un servicio
pblico prestado directamente por "administracin" (en "rgie", como dice la doctrina
francesa). Vase el tomo 2, n 361, texto y notas 234 y 235.
Por cierto, tambin hay que diferenciar el funcionario o el empleado pblicos del "cargo"
pblico: este ltimo relacinase al rgano "institucin", en tanto que aqullos vinclanse al
rgano "persona" o "individuo". Mientras funcionario o empleado pblicos son las
personas legalmente investidas de un cargo pblico, cargo pblico es el creado por la regla
de derecho, a travs del cual el Estado cumple parte de su actividad o funcin .
[D 2205 F-13] El estatuto de los funcionarios pblicos civiles de Brasil dice al respecto:
"Para los efectos de este estatuto, funcionario es la persona legalmente investida en un
cargo pblico; y cargo pblico es el creado por ley, con denominacin propia, en nmero
cierto y pagado con fondos de la Unin" (artculo 2).

p.8

El concepto de "funcin" y de "empleo" pblicos, a que hago referencia, no slo comprende

la actividad del funcionario de "jure", sino tambin la del funcionario de "facto". Vase el
tomo 2, n 367, texto y nota 264 bis.
834. La nocin conceptual de funcionario pblico y de empleado pblico puede
considerarse desde dos puntos de vista: uno amplio, referido al Estado, en general; otro
limitado, referido a la Administracin Pblica en particular.
Desde el punto de vista amplio, funcionario pblico y empleado pblico, es toda persona
que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y especficas del
Estado, es decir fines pblicos propios del mismo .
[D 2205 F-14] Vase: Laband, "Le droit public de lemmpire allemand", tomo 2, pgina
101.
Desde el punto de vista restringido, funcionario pblico y empleado pblico es toda persona
que, con las modalidades a que me referir ms adelante, realice o contribuya a que se
realicen funciones esencial y especficas propias de la "Administracin Pblica" ,
considerada sta en sentido sustancial, material u objetivo (ver tomo 1, n 11). Por tanto,
en el concepto de funcionario o empleado pblicos quedan incluidas todas las personas que
realicen o contribuyan a que se realicen funciones "administrativas", propiamente dichas,
por cualquiera de los tres rganos esenciales del Estado (Legislativo, Judicial y Ejecutivo).
De ah, tambin, que tanto puede haber "funcin" pblica o "empleo" pblico en la
actividad comn u ordinaria de la Administracin, como en la actividad militar de ella, sin
perjuicio de que ambos tipos de actividad estn disciplinados por regmenes jurdicos
diferentes o especiales . Los tratadistas franceses, fieles a su concepcin bsica, refieren la
actividad del funcionario o del empleado al "funcionamiento de un servicio pblico" .
[D 2205 F-15] En sentido concordante: Zanobini, "Corso di diritto amministrativo", tomo
3, pginas 16 y 17.
[D 2205 F-16] En igual sentido: Zanobini, "Corso etc.", tomo 3, pginas 17-18. Adems:
Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 16. La Constitucin Nacional,
refirindose a "jueces" y a "militares" les denomina "empleados" (artculo 34), y el artculo
86, inciso 16, habla de "empleos militares".
[D 2205 F-17] Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 7-11; Jze,
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 257 y
siguientes, y tomo 3, pgina 450; Laubadre; "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 2, n 17, pgina 22.
Tal es, en mi concepto, lo que ha de entenderse por "funcionario" pblico o por
"empleado" pblico. No considero menester caracterizar, ni equiparar, el "funcionario
pblico" como el titular del respectivo rgano institucin, segn lo hace un destacado
tratadista . Lo que caracteriza al funcionario y al empleado pblicos, distinguindolos de

p.9

otros servidores del Estado, es la ndole de la actividad que ejercen, y en modo alguno el
hecho de ser o no titular del respectivo rgano institucin.
[D 2205 F-18] Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 280-281.
Desde luego, sobre esta cuestin existen distintas nociones o conceptos, lo que as se
advierte en las diversas obras de doctrina; entre otras, vase: Zanobini: "Corso etc.", tomo
3, pgina 16; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 263.
La actividad de quien realice funciones esenciales y especficas propias de la
Administracin Pblica, o del que contribuya a que tales funciones sean realizadas, debe
encuadrar en el rgimen comn aplicable a la funcin o empleo pblicos, o debe hallarse
contemplada en una norma preexistente. De ah surge la "competencia" pertinente . Con
esto queda excluida, por principio general, la actividad de quienes colaboran con la
Administracin Pblica, si bien en el cumplimiento de las funciones esenciales de la
misma, sobre la base concreta de un "contrato administrativo", propiamente dicho, pues no
siempre el contrato "administrativo" le atribuir calidad de funcionario o de empleado
pblicos al cocontratante. Para que exista relacin de funcin o de empleo pblicos no
basta esa calidad de "cocontratante" de la Administracin Pblica: el contrato
administrativo en cuestin puede no asignarle al cocontratante la calidad de funcionario o
de empleado pblicos, pues la prestacin del cocontratante puede ser distinta de la que
caracteriza la funcin o empleo pblicos. Para que una persona ligada contractualmente al
Estado (contrato ad- hoc pueda ser considerada "funcionario" o "empleado" pblico, el
contrato debe referirse a una actividad contemplada en el rgimen comn o general de la
funcin o empleo pblicos, lo que desde luego, en tal caso coincidir con alguna de las
actividades o funciones esenciales de la Administracin Pblica; de ah, entonces, que los
que estn ligados al Estado por un contrato administrativo de "suministro", por ejemplo, no
pueden ser considerados funcionarios o empleados pblicos, y menos an si dichos
cocontratantes fueren "destajistas" por estar remunerados de acuerdo al sistema del
"destajo", ya que tal modalidad del pago no es habitual en la relacin de empleo pblico.
Una cosa es ser "parte" o "cocontratante" en un contrato administrativo, propiamente
dicho, y otra cosa muy distinta es ser funcionario o empleado pblicos, cuya calidad
-aunque tambin implique un contrato administrativo- no siempre resultar de un contrato
"administrativo" ad-hoc . Sin embargo, excepcionalmente puede resultar que, a raz de un
contrato administrativo, el cocontratante resulte a la vez funcionario o empleado pblico,
tal como sucede con los llamados "funcionarios contratados" ; pero, aun as, la calidad de
funcionario pblico o de empleado pblico no debe relacionarse, como principio, a la
existencia de un contrato administrativo, en el que, a pesar de que la actividad del
cocontratante se refiera a funciones esenciales y especficas del Estado, puede no haber
relacin de "funcin" o de "empleo" pblicos. Para que un contrato "administrativo"
ad-hoc le atribuya calidad de funcionario o de empleado pblico al cocontratante, la
actividad que ste desarrolle ha de hallarse encuadrada en el rgimen general aplicable a la
funcin o al empleo pblicos.
[D 2205 F-19] En sentido concordante, Hauriou dijo que el empleo debe corresponder a los
cuadros permanentes de la Administracin ("Prcis de droit administratif et de droit

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public", pginas 729-731); asimismo: Jze, "Principios generales del derecho

administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 257-258, y tomo 3, pginas 450-451;
Laubadre, "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, nmeros 11 y 14; Trotabas:
"Manuel de droit public et administratif", pgina 118.
[D 2205 F-20] En sentido concordante, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos,
tomo 195, pgina 210 y siguientes, especialmente pginas 216-217, in re "Eduardo J. Borda
c/Provincia de Crdoba" . Adems, Corte Suprema, sentencias del 22-X-74, en
"Jurisprudencia Argentina", 26-1975, pginas 106-107, y en "Fallos", tomo 290, pgina 87 .
Las personas vinculadas al Estado mediante un contrato de suministro, tanto ms si la
remuneracin del cocontratante se efecta a destajo, no son "empleados pblicos", como en
cierta oportunidad lo sostuvo un autor (Arturo Enrique Sampay, "Estudios de Derecho
Pblico", pginas 33-43, Buenos Aires 1951), quien confundi contrato de "suministro"
con relacin de empleo pblico. Si bien en la especie puede existir un contrato
"administrativo", stricto sensu, jams dicho contrato es de "empleo pblico", ni convierte a
los expresados destajistas (en la especie, fabricantes de ropas o artculos de vestir) en
empleados pblicos. En el caso aludido tratbase de un contrato administrativo de
"suministro", que es algo muy disstinto al contrato de "empleo pblico": ambos difieren
esencialmente por su respectivo objeto o contenido. No es admisible confundir
"suministro" con "funcin" o "empleo" pblicos, aunque ambos constituyan especies de
contratos "administrativos" stricto sensu. En el caso de referencia, las personas vinculadas
al Estado por un contrato administrativo de "suministro", donde la retribucin se fijaba al
desatajo, no eran "empleados pblicos": eran meros cocontratantes en un contrato
administrativo de "suministro".
[D 2205 F-21] Ver Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2,
volumen 1, pgina 258.
El rgimen jurdico de los funcionarios pblicos vara segn se trate o no de los que
integran especficamente, como rganos individuos u rganos personas, los tres rganos
"institucin" esenciales del Estado: Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Esto ltimo
comprende a los miembros del Congreso -diputados y senadores-, a los jueces integrantes
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y a los miembros del Poder Ejecutivo
(presidente, vicepresidente y ministros). Esos funcionarios, que algunos autores denominan
"gobernantes", no se rigen slo por el derecho administrativo, sino principalmente por el
derecho constitucional . Precisamente, esa distincin entre las personas que actan al
servicio del Estado, integrando especficamente como rganos "individuos" u rganos
"personas" los tres rganos "institucin" esenciales de aqul, y las dems personas que
integran la Administracin Pblica, dio lugar a que alguien sugiriese denominar
"funcionarios pblicos" a los mencionados miembros de los tres poderes del gobierno, y
"funcionarios administrativos" a las personas colocadas al frente de las grandes
reparticiones de la Administracin Pblica .
[D 2205 F-22] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen
1, pgina 235.

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[D 2205 F-23] Vase la referencia de Guillermo G. Cano, "Responsabilidad civil de las

funcionarios pblicos", pgina 45, Buenos Aires 1908 (tesis doctoral).
En la presente obra interesa en particular el rgimen jurdico de los funcionarios y
empleados pblicos que actan concretamente en la "Administracin Pblica" -considerada
en el expresado sentido objetivo, material o sustancial-, con la advertencia de que el estudio
o anlisis del rgimen jurdico de los funcionarios superiores de la misma, vale decir el
presidente de la Repblica, el vicepresidente y los ministros, por ser ellos los esenciales
rganos "individuos" u rganos "personas" de la Administracin Pblica, corresponde
fundamentalmente -aunque no exclusivamente- al derecho constitucional, que, en este
orden de ideas, algunos tratadistas denominan "derecho constitucional del poder", pues
estudia la organizacin y el funcionamiento de los tres rganos esenciales del Estado:
Legislativo, Judicial y Ejecutivo .
[D 2205 F-24] Vase Germn J. Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", 2
tomos, Buenos Aires 1967.
El concepto de funcionario pblico o de empleado pblico no se caracteriza por la ndole de
la designacin o forma de ingresar a la Administracin Pblica, sino, ante todo, por la
realizacin o cumplimiento de funciones esenciales y especficas propias de la
Administracin Pblica, o por la contribucin a que tales funciones sean realizadas. De ah
que el concepto de referencia no slo comprenda al funcionario de "jure", sino tambin al
de "facto", cuyo estudio corresponde entonces al derecho administrativo. Puede tratarse de
un "funcionario" pblico o de un "empleado" pblico, tanto cuando el origen de su
investidura sea de "jure" como de "facto": en ambos casos habr relacin de funcin o de
empleo pblico . El funcionario de "facto", a pesar de esta calidad, no deja de ser
"funcionario".
[D 2205 F-25] Caetano, "Manual de direito administrativo", nmeros 221 y 222, pginas
452-454.
El carcter "voluntario" de la actividad de la persona respectiva, contrariamente a lo que
suele sostenerse , no es indispensable para la relacin de "funcin pblica". Si bien, por
principio, tal "voluntariedad" existe, excepcionalmente puede no existir; por ejemplo: una
persona que desempea el cargo de presidente de una mesa electoral. Dicha persona es un
"funcionario", cuyas funciones son de duracin temporaria, breve, o ms bien "accidental",
pero el cargo debe ejercerlo aun contra su voluntad, pues trtase de una "carga pblica" o
"prestacin personal obligatoria" . Es que la prestacin personal obligatoria tambin puede
concretarse en el ejercicio de un cargo pblico, tal como resulta del ejemplo dado.
[D 2205 F-26] Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 280-282.
[D 2205 F-27] En igual sentido, Jze, "Principios generales del derecho administrativo",
tomo 2, volumen 1, pgina 265; Bielsa, "La funcin pblica", pginas 152-153. Adems,
vase Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 15-16.

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Lo atinente a la "duracin" de los servicios, como as la "gratuidad" o la "onerosidad" con

que los mismos sean prestados, no son notas caractersticas esenciales de la relacin de
funcin o de empleo pblicos. De esto me ocupar en los pargrafos siguientes.
Del mismo modo, tampoco define la funcin o el empleo pblicos, por no ser de su
"esencia, el hecho de que el funcionario o el empleado dediquen toda su actividad al Estado
: pueden ejercer tambin otras actividades particulares, en tanto no den lugar a una
"incompatibilidad" legal.
[D 2205 F-28] En sentido concordante: Prates da Fonseca, "Direito Administrativo", pgina
254, texto y nota 235; Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 113.
En sentido contrario: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina
283, quien considera que el "empleado" debe dedicarle toda su actividad a la
Administracin Pblica.
Desde luego, la circunstancia de que determinado grupo de servidores del Estado se halle
expresamente excluido del estatuto del personal civil de la Administracin Pblica, no
significa que las personas correspondientes no sean tambin "funcionarios o empleados
pblicos": slo significa que no estn regidas por dicho estatuto; pero igualmente pueden
ostentar carcter de funcionarios o de empleados pblicos si la ndole de la actividad que
desarrollan o cumplen fuere la expresada al comienzo de este pargrafo.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, al dar la nocin conceptual de funcin y de
empleo pblicos y expresar cules eran las notas caractersticas de tal relacin, no siempre
coincidi con las conclusiones de la doctrina predominante
[D 2205 F-29] Como ejemplo de lo expresado en el texto, puede mencionarse el siguiente
fallo de la Suprema Corte de Tucumn, en cuanto dijo: "Son elementos esenciales
caractersticos de la funcin pblica: nombramiento o designacin por autoridad
administrativa competente, duracin y continuidad del empleo, ascenso y carrera
administrativa, dependencia jerrquica y obligaciones de disciplina y obediencia, sueldo o
retribucin del servicio prestado, servicio que absorbe toda la actividad individual del
sujeto" ("Jurisprudencia Argentina", tomo 70, pginas 732-733, sentencia del 13 de abril de
1940). Dicho fallo deja fuera de la nocin de funcionario o de empleado pblicos al
funcionario de "facto": considera esenciales la "duracin" en el ejercicio del cargo, la
existencia de un "sueldo" o "retribucin" y que el cumplimiento de las funciones absorba
toda la actividad del servidor de la Administracin Pblica. Segn lo dicho en el texto, tales
afirmaciones del tribunal tucumano no estn de acuerdo con los postulados de la
generalidad de la doctrina.
Actualmente, la ley n 22140 sobre rgimen jurdico bsico de la funcin pblica (art. 1 ),
da la nocin de funcionario o empleado pblico coincidiendo con los principios esenciales
expuestos en el texto. Desde luego, esto es sin perjuicio de la posible existencia de
funcionarios de "facto", cuyo rgimen jurdico responde a otros criterios (ver n 893 y
siguientes).

p.13

835. Si bien antiguamente las designaciones de funcionarios o de empleados pblicos se

efectuaban "por vida", es decir con carcter "vitalicio" , lo cierto es que la "duracin" de
los servicios no constituye una nota caracterstica esencial de la relacin de funcin o de
empleo pblicos.
[D 2205 F-30] Laband recuerda que en la antigua Alemania las designaciones de referencia
se hacan "por vida" ("Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 246).
Es irrelevante, a estos efectos, que la funcin o empleo sean de ejercicio "permanente" y
que con ese carcter figuren en los cuadros de la Administracin. El ejercicio del cargo o
funcin respectivos puede ser no slo de duracin "temporaria", sino que tambin de mero
ejercicio "accidental". nicamente se requiere que la actividad desempeada implique una
funcin esencial del Estado, un fin pblico propio de ste, que tal actividad corresponda a
los "cuadros permanentes" de la Administracin Pblica o est contemplada en una norma
preexistente.
La calidad de funcionario o de empleado pblico no depende, pues, de la "duracin" de los
servicios prestados, sino de la ndole de la actividad ejercida por la persona respectiva.
Pueden haber, entonces, funcionarios o empleados pblicos que ejerzan sus funciones en
forma "permanente", "temporaria" o "accidental" .
[D 2205 F-31] Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, n 53, pgina 1; Jze:
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 257-258 y
265; Prates da Fonseca, "Direito Administrativo", pgina 252; Agustn A. Gordillo,
"Proyecto de Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del Plata", artculo 47;
Cdigo Penal, artculo 77. Adems, vase el estatuto de los funcionarios pblicos civiles de
Brasil, artculo 12. En tal sentido: Corte Suprema, "Fallos", tomo 311, pgina 216 .
Hay personas que desempean su actividad como funcionarios o como empleados pblicos
con carcter "permanente", haciendo de ello una verdadera profesin o modo de vivir; es lo
que ocurre con la generalidad del personal civil de la Administracin Pblica. Salvo
disposicin en contrario, todas las designaciones o nombramientos invisten carcter
permanente, o salvo que ello tambin resulte de la partida presupuestaria con que se atiende
el pago de los respectivos haberes . Tal es el principio. Qu ha de entenderse por
designacin con carcter "permanente"? Designacin con carcter permanente es la que
carece de trmino de duracin, pero sin que ello pueda ser interpretado como de duracin
"vitalicia" (de por vida); a lo sumo con referencia a cada funcionario o empleado, tratarase
de una duracin equivalente al lapso ordinario que las leyes sobre jubilaciones establezcan
para adquirir la calidad de "jubilado". Trtase de una "permanencia" relativa. Para que un
cargo se considere "vitalicio", esto -dado su carcter excepcional- debe surgir de texto
expreso: el principio, si bien es la referida "permanencia" en el desempeo del cargo,
admite, sin embargo, la mencionada "excepcin", pero sta ha de establecerse
expresamente, por cuanto la existencia de cargos pblicos ejercidos con carcter
"hereditario" o con carcter "vitalicio" no constituye un corolario del Estado de Derecho,
de tipo republicano : de ah la exigencia de texto expreso al respecto.

p.14

[D 2205 F-32] Decreto del P.E. n 4520/60, artculo 1. Adems, Jze, "Principios generales
del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 258. De acuerdo al artculo 5 del
derogado estatuto para el personal civil de la Nacin, los nombramientos del personal
tenan carcter "provisional" durante los seis primeros meses, al trmino de los cuales se
transformaban en "definitivos", cuando se hubiere demostrado idoneidad y condiciones para
el cargo conferido. Actualmente vanse los artculos 10 y 50 de la ley n 22140, del ao
1980, sobre rgimen jurdico bsico de la funcin pblica.
[D 2205 F-33] El derogado estatuto del personal civil de la Nacin (artculo 5 del decreto
n 6666/57, que lo aprob) slo comprenda a las personas cuyo desempeo fuera de
carcter "permanente". La actual ley n 22140 slo habla de personal "permanente" y "no
permanente". En cambio, el estatuto del personal civil de la Administracin Pblica de
otros pases, como el de Brasil, incluye personal cuya designacin tiene carcter "vitalicio"
(artculo 12, inciso 1), entre cuyo personal estn comprendidos los profesores catedrticos
(artculo 187 de la Constitucin brasilea de 1946).
Hay otras personas cuya actuacin en la funcin o empleo pblicos es "temporaria",
transitoria, es decir por un lapso determinado; as ocurre con gran parte de los miembros de
los directorios de las entidades autrquicas institucionales. Pero como la "permanencia"
constituye el "principio" en el ejercicio de un cargo pblico, el carcter temporario de tal
ejercicio debe surgir de texto expreso, o de la propia ndole de la funcin o actividad, como
ocurrira con la designacin de un "interventor" en una reparticin administrativa, cuyas
funciones son, ciertamente, "temporarias" y "excepcionales". Sera inconcebible una
"intervencin" con carcter "permanente", pues, desde el punto de vista tcnico, trtase de
una simple medida de control represivo (vase el tomo 1, nrs. 177 y 233). Por expresa
disposicin constitucional, el ejercicio de los cargos de los dos funcionarios de mayor
jerarqua de la Administracin Pblica, o sea el presidente y el vicepresidente de la
Repblica, tiene una duracin "temporaria": seis aos (Constitucin Nacional, artculo
77) .
[D 2205 F-34] La ley n 22140, como personal "no permanente" menciona al de gabinete,
al contratado y al transitorio (artculos 10 y siguientes).
Finalmente, hay personas cuya actuacin en la funcin pblica es "accidental",
circunstancial, lo que as ocurrir cuando la respectiva "funcin" figure en los cuadros
permanentes de la Administracin Pblica o, en general, en una norma preexistente. Si la
respectiva actividad ejercitada por una persona -sea que sta acte por obligacin, por
designacin o espontneamente- no figurase entre los cargos comprendidos en los cuadros
ordinarios de la Administracin o en una norma preexistente, la situacin de la persona que
ejerza dicha actividad puede ser la de un "cocontratante" o "cuasicocontratante" de la
Administracin Pblica cuyo contrato o cuasicontrato "administrativo", strictu sensu, sean
de especie o contenido distinto al de "funcin" o "empleo" pblicos. De modo que los que
ejerzan funciones "accidentales" o "circunstanciales" tambin pueden integrar el concepto
de funcionario o empleado pblico . As sucede con el capitn de un buque o con el
comandante de una aeronave, cuando, invistiendo la autoridad del Estado, ejercen

p.15

funciones de oficial del Registro Civil o de polica de seguridad (Cdigo de Comercio,

artculos 905 , 906 y 927 , prrafo 4, incisos 5, 7 y 8; Cdigo Aeronutico, artculos 81 y
85 ) ; igual cosa ocurre con los administrados o particulares cuando detienen a un
delincuente sorprendido "in fraganti" en la ejecucin de un delito (Cdigo Penal, artculo
240 ); con quien acte como presidente de una mesa electoral; con quien acte como
"suplente" durante la licencia acordada a un funcionario e empleado .
[D 2205 F-35] En sentido concordante, Bielsa, "La funcin pblica", pginas 153-154,
Buenos Aires 1960.
[D 2205 F-36] Tngase presente la actual ley sobre navegacin.
[D 2205 F-37] Antonio Cianflone, "La supplenza nelle funzioni amministrative", pginas
22, 26-27 y 62-68, Giuffr editore, Milano 1955, quien hace notar que el "suplente",
actuando en forma "provisional", permite superar una situacin de "emergencia"
determinada por una ausencia o impedimento de la persona titular del organismo. Durante
el lapso de su actuacin, el suplente, por principio, acta como si fuese el titular (obra y
lugares citados).
836. Tampoco constituye una nota caracterstica esencial de la relacin de funcin o de
empleo pblicos, la "gratuidad" o la "onerosidad" con que son prestados los servicios .
[D 2205 F-38] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen
1, pgina 265; Duguit, "Trait de droit constituitionnel", tomo 3, pginas 16-17; Rolland,
"Prcis de droit administratif", pgina 70; Gordillo, "Proyecto de Cdigo Administrativo
para la Municipalidad de Mar del Plata", artculo 47.
Algunos tratadistas hacen una distincin segn se trate de "funcionarios" o de "empleados"
pblicos. Tratndose de "empleados" afirman que la gratuidad no se concibe . El estatuto
del funcionario pblico civil de Brasil prohbe la prestacin de servicios en forma gratuita
(artculo 4). En nuestro pas el derogado estatuto para el personal de la Administracin
Pblica nacional, slo contemplaba a las personas que prestaban servicios "remunerados"
(artculo 1) . Pero cuadra advertir que como muchos autores no aceptan la distincin entre
"funcionarios" y "empleados", limitndose a dar un concepto amplio de "funcionario"
pblico, comprensivo de las dos especies , la distincin de referencia no resulta til.
[D 2205 F-39] Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 280-281 y
283.
[D 2205 F-40] Igual criterio sigue la ley n 22140, artculo 1 .
[D 2205 F-41] Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
262-263; Gordillo: "Proyecto de Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del
Plata", artculo 47.
Lo cierto es que, si bien la generalidad de los funcionarios y empleados pblicos son
remunerados, hay numerosas categoras de personas que prestan servicios a la

p.16

Administracin Pblica, sea en calidad de funcionarios o de empleados pblicos, sin

percibir retribucin alguna con motivo especial de esos servicios. Entre ellos pueden
mencionarse: a) los llamados "meritorios" ; b) los que estn simplemente a "prueba"; estas
personas, durante el lapso de prueba, pueden o no tener retribucin, sin que ello obste a su
calidad de "empleados"; c) los capitanes de buques y los comandantes de aeronaves
cuando, invistiendo la autoridad del Estado, ejercen funciones de oficial del Registro Civil
o de polica de seguridad; d) los administrados o particulares cuando detienen a
delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisin de un delito; e) el presidente de una
mesa electoral; etc.
[D 2205 F-42] Durante el Virreinato del Ro de la Plata, los documentos de la poca hablan
de los empleados llamados, "meritorios", "entretenidos" o "sin sueldo", que servan sin
remuneracin a la espera de una vacante (Eduardo Martir, "El estatuto legal del oficial de
la Administracin Pblica al crearse el Virreinato del Ro de la Plata", separata de la
Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVI, enero-junio 1976, nmero
101-102, pgina 424).
837. La relacin de funcin pblica o de empleo pblico tiene "caracteres" que le son
inherentes y que contribuyen a determinar su rgimen jurdico. Tales caracteres son:
a) El cargo debe ser ejercido "personalmente" por el funcionario o empleado . A qu
responde esto?
[D 2205 F-43] Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 492; Ruiz y Gmez: "Principios
generales de derecho administrativo", pgina 386; Sandulli, "Manuale di diritto
amministrativo", pgina 117; Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 220-221,
Buenos Aires 1947.
La obligacin de desempear "personalmente" el cargo y la correlativa improcedencia de
que el funcionario o el empleado deleguen en otra persona dicho desempeo, obedece a que
tanto el funcionario como el empleado son "rganos personas" u "rganos individuos" de
la Administracin Pblica y no mandatarios o representantes de ella. La sustitucin es
comprensible y admisible, por principio, tratndose de un mandatario o de un representante,
quienes, mientras no exista prohibicin expresa, pueden sustituir sus poderes; pero ello,
salvo norma expresa que lo autorice, no es concebible en un "rgano persona" u "rgano
individuo", quien acta ejercitando la "competencia" respectiva, que es "expresa". Mas la
"competencia" no es del "individuo" sino del "rgano institucin" a que aqul pertenece,
siendo por esto que ella, por principio, no es delegable y que la funcin o el cargo
"pblico" debe ejercerse en forma "personal". Vase el tomo 1, nmeros 168, 169 y 189
letra c.
No corresponde sostener que la obligacin de ejercer "personalmente" los cargos pblicos
obedece a que ellos se otorgan "intuito personae", pues esto no es exacto. Desde luego,
tales cargos se confieren en base a la "idoneidad", pero sta se considera o establece
"objetivamente" y no "subjetivamente". Cualquier persona que, objetivamente, rena la
respectiva idoneidad, es apta, por principio, para el ejercicio de un cargo pblico. Las

p.17

calidades "personalsimas" de un candidato a funcionario o a empleado de la

Administracin slo se toman en cuenta en casos especiales, no en los casos generales.
Otros autores, para fundar la afirmacin de que los cargos pblicos deben ejercerse
"personalmente", sostienen que ello es as porque actualmente no ocurre como en tiempos
pasados en que el empleo se consideraba propiedad del empleado , o que si el funcionario o
empleado delegasen para que otra persona los reemplace, ello afectara la facultad de
nombrar o el poder de elegir que corresponde a otra autoridad u organismo, aparte de que
las cualidades o condiciones del llamado a actuar en el cargo pblico no estaran
aquilatadas por quien corresponde segn el rgimen jurdico . No obstante, estimo que la
razn tcnica de tal imposibilidad es la que expuse precedentemente.
[D 2205 F-44] Sandulli, "Manuale di diritto amministrativo", pgina 117.
[D 2205 F-45] Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pgina
386, quien al efecto cita a Nzard.
b) La relacin de funcin o de empleo pblicos tiene lugar en vida del funcionario o del
empleado. No hay designacin o nombramiento "post-mortem", tanto ms cuanto la ciencia
jurdica rechaza las designaciones con carcter "retroactivo". Slo es admisible un
"ascenso" post- mortem, pues en tal caso se tratara del reconocimiento de una efectiva
situacin preexistente y totalmente "regular".
c) La relacin de funcin o de empleo pblicos rige para el futuro: "ex nunc". No tiene
efecto retroactivo ("ex tunc"): los nombramientos con tal carcter son improcedentes, ya
que slo implican una ficcin . El cumplimiento de funciones o actividades
correspondientes a funcionarios o empleados pblicos, realizado antes de un nombramiento
o designacin "regular", configura al funcionario de "facto", no al de "jure", siendo
entonces de advertir que la solucin de las cuestiones a que d lugar la actuacin de los
funcionarios de "facto" se logra por medios que excluyen la expresada designacin con
carcter retroactivo.
[D 2205 F-46] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen
2, pginas 95-96, Buenos Aires 1949; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo",
tomo 3, pginas 412-413.
d) Lo atinente a la "duracin" del ejercicio del cargo y a la "retribucin" de tal ejercicio, a
la forma de "ingreso" a la funcin pblica, al carcter "voluntario" o no de tal ingreso,
como as que el cumplimiento de las obligaciones para con la Administracin Pblica
absorba toda la actividad del funcionario o empleado, o que determinado grupo de
servidores del Estado no est comprendido en el estatuto del personal civil de la
Administracin Pblica, son datos irrelevantes para caracterizar la relacin de funcin o de
empleo pblicos. Vase precedentemente, nmeros 834, 835 y 836.

p.18

e) Slo pueden ser funcionarios o empleados pblicos las personas "fsicas", no las
personas jurdicas . Como lo advirti Zanobini, lo contrario aconteca en el derecho
cannico .
[D 2205 F-47] Zanobini, "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 17.
[D 2205 F-48] Cdigo de Derecho Cannico, canon 451, prrafo 1, que dice as: "Parochus
est sacerdos vel persona moralis cui paroecia collata est in titulum cum cura animarum sub
Ordinarii loci auctoritate exercenda" ("Prroco es el sacerdote o la persona moral a quien se
ha conferido la parroquia en ttulo con cura de almas, que se ejercer bajo la autoridad del
Ordinario del lugar"). Vase, Lorenzo Miguelez Domnguez, Sabino Alonso Morn y
Marcelino Cabreros de Anta, "Cdigo de Derecho Cannico y Legislacin
Complementaria", texto latino y versin castellana, pgina 178, Madrid 1952. Tngase
presente el nuevo y actual Cdigo de Derecho Cannico promulgado en 1983, que
reemplaz al de 1917, mencionado precedentemente.
A qu responde tal solucin? Trtase de un obvio corolario de la exigencia de ejercicio
"personal" del cargo por parte del funcionario o del empleado. Si el funcionario fuese una
persona jurdica, sta, tal como lo hace la Administracin Pblica, tendra que valerse de
personas fsicas para expresar su voluntad, por lo que la Administracin Pblica no tendra
control efectivo sobre sus servidores, ya que la persona jurdica podra cambiar a voluntad
las personas fsicas de que se vale.
Por lo dems, tngase presente que cuando la Constitucin Nacional establece que todos
son admisibles en los empleos, se ha referido a las personas "fsicas", no a las personas
jurdicas, pues al respecto habla de "habitantes" de la Nacin; entre tales derechos est el
de "profesar libremente su culto", disposicin que no se aviene con las personas jurdicas.
De las disposiciones de la ley nacional n 22140 sobre rgimen jurdico de la funcin
pblica se deduce, sin lugar a duda alguna, que se refiere a las personas "fsicas", no a las
"jurdicas".
CAPTULO II - EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
SUMARIO: 838. Diversas clases y categoras de personal. - 839. A. El personal bsico.
"Funcionarios" y "empleados" pblicos. Distincin conceptual. - 840 Terminologa: la
doctrina; el derecho positivo argentino. - 841. B. Funcionarios "honorarios" y funcionarios
"ad- honorem". Concepto. Diferencias. El "cocontratante" ad- honorem. - 842. C.
Funcionarios "contratados". Su diferencia con el funcionario comn de la Administracin
Pblica. - 843. D. Funcionarios de "facto". - 844. E. Prestacin personal obligatoria (carga
pblica). Funcionarios requisados. - 845. El personal de las "empresas del Estado": su
situacin jurdica. - 846. El personal de los "concesionarios de servicios pblicos": su
condicin jurdica.
838. El cumplimiento de las funciones administrativas del Estado se hace efectivo y se
concreta a travs de la actividad de personas fsicas, es decir de personas individuales.

p.19

La actividad de esas personas fsicas puede obedecer a la voluntad conjunta de ellas y del
Estado, tal como ocurre en la generalidad de los supuestos; puede asimismo responder a
una imposicin unilateral del Estado, como sucede en los casos de prestacin personal
obligatoria (carga pblica) ; puede obedecer tambin a una actuacin que responda a la
directa decisin del agente, como ocurre en ciertos supuestos de funcionarios de "facto" y
en los casos en que un administrado o particular detiene a un delincuente sorprendido "in
fraganti" en la comisin de un delito (artculo 240 del Cdigo Penal).
[D 2205 F-49] Vase precedentemente, n 834, texto y notas 958 y 959.
[D 2205 F-50] Vase precedentemente, n 834, texto y nota 957.
El personal de la Administracin Pblica puede, adems, responder a diversas categoras,
verbigracia: funcionarios o empleados ordinarios o comunes de la Administracin;
funcionarios contratados "ad-hoc", que en el lenguaje comn se les denomina
"contratados" simplemente; funcionarios "ad-honorem" y funcionarios "honorarios". Todo
esto sin perjuicio de los agentes de mxima jerarqua dentro de la Administracin Pblica,
o sea el presidente de la Repblica, el vicepresidente y los ministros, que por integrar como
rganos "individuos" u rganos "personas" uno de los tres rganos "institucin" esenciales
del Estado -el "Ejecutivo"-, pertenecen a la categora denominada "gobernantes", cuya
regulacin jurdica no slo corresponde al derecho administrativo, sino fundamentalmente
al derecho constitucional (vase precedentemente, n 834, texto y notas 954-956).
Finalmente, existen personas que actan en ciertos sectores de la actividad de la
Administracin Pblica, acerca de las cuales corresponde aclarar si se trata o no de
funcionarios o de empleados pblicos, es decir si se trata de personas regidas por el derecho
pblico o por el derecho privado. Es lo que sucede con el personal de las "empresas del
Estado" y con el utilizado por concesionarios de servicios pblicos.
En los pargrafos que siguen har referencia a esas distintas clases de personal.
839. A. "Funcionarios" y "empleados" pblicos
El personal bsico que integra los cuadros de la Administracin est constituido por los
"funcionarios" pblicos y por los "empleados" pblicos, cuya nocin conceptual qued
expresada en el n 834.
Existe alguna diferencia entre "funcionario" y "empleado" pblicos? Ambos vocablos
son sinnimos y expresan la misma idea? Tiene alguna trascendencia prctica y concreta
la distincin de referencia?
Acerca de tales interrogantes se ha escrito mucho y existe gran disensin en el terreno
doctrinal.
En todo esto hay gran imprecisin. Posiblemente en ello ha influido la modalidad y
caractersticas de los diversos derechos positivos tomados en cuenta por los expositores.

p.20

Pero esto en modo alguno obsta a que se emitan juicios o criterios aceptables o con valor en
el mbito jurdico general.
Hay quienes consideran sinnimos ambos vocablos . Pero la generalidad de la doctrina no
comparte ese criterio, pues estima que entre "funcionario" y "empleado" pblicos existe
una diferencia, que no slo es conceptual, sino tambin de proyecciones jurdicas . Adhiero
en un todo a esta ltima posicin.
[D 2205 F-51] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen
1, pgina 238; Hauriou, "Prcis de droit administratif et de droit public", pginas 729-730;
Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 262-263; Gordillo,
"Derecho Administrativo de la Economa", nrs. 2, 3 y 4, pginas 114-116, y Proyecto de
Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del Plata, artculo 47; Cretella Junior,
"Tratado de direito administrativo", tomo 4, pgina 79. Vase lo que escribe Garca
Trevijano Fos, tomo 3, volumen 1, pgina 424 y siguientes.
[D 2205 F-52] Batbie, "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo
3, n 206, pginas 206-207, Pars 1885, quien distingue entre funcionario y empleado por
razn de categoras: son empleados los que no tienen poder para decidir (op. y loc. cit.);
Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, nrs. 3 y 4, pginas 308 y 309,
Madrid 1897; Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 3, 4-5, 7, 10-11,
13-14, 15 y 18; Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 280-281;
Goodnow, "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pginas 2-5; DAlessio,
"Istituzioni di diritto amministrtivo italiano", tomo 1, pgina 215; Bielsa, "Derecho
Administrativo", tomo 2, pgina 77, Buenos Aires 1947, y "La funcin pblica", pgina
191; Fraga, "Derecho Administrativo", pginas 334-336; Bullrich, "Principios generales de
derecho administrativo", pginas 269-270; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", pginas 304-305; Sarra, "Derecho Administrativo", pginas 226 y 227;
Vitta, "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 178; Horacio Sanguinetti, "Nota sobre el
rgimen constitucional para designar funcionarios y empleados", en "La Ley", 2 de junio de
1966, pgina 3.
Ya Len Duguit dijo: "Todos estn de acuerdo en que entre los numerosos agentes pblicos
hay que hacer una distincin; pero reina el ms grande desacuerdo sobre el principio de esa
distincin y sobre las consecuencias de ella". "Considero, agrega, que existen mltiples e
importantes intereses en distinguir entre `agentes empleados y `agentes funcionarios . En
nuestro pas se ha dicho que la distincin entre funcionarios y empleados tiene una base
jurdica, y especialmente en la esfera administrativa, tan evidente, tan fecunda y tan
necesaria por su valor prctico que es realmente absurdo negarla" .
[D 2205 F-53] Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 3.
[D 2205 F-54] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 77, Buenos Aires 1947.
No es posible tomar en consideracin todo lo que se ha escrito para expresar el criterio
diferencial entre "funcionario" y "empleado" pblicos, pues mucho de ello slo trasunta

p.21

intrascendentes sutilezas conceptuales. nicamente har mencin de las opiniones

principales, para luego dar mi punto de vista personal.
Duguit fund la distincin en que el agente participe o no en forma permanente y normal
en el funcionamiento de un servicio pblico, cualquiera que sea el carcter de los actos que
realice, sean stos actos jurdicos o simples operaciones materiales. Si el agente acta en
forma permanente y normal en el funcionamiento de un servicio pblico, se tratar de un
funcionario. De acuerdo al pensamiento de Duguit, los obreros que trabajan en los
servicios pblicos, aunque su labor sea manual, son tambin "funcionarios", si participan de
manera permanente y normal en el funcionamiento de dichos servicios . La tesis del
eminente decano de la Facultad de Derecho de Bordeaux, digna de toda consideracin dada
la poca o fecha en que fue formulada, no es admisible; 1 porque la actividad de
funcionarios y empleados de la Admiinstracin Pblica en modo alguno se limita al
"servicio pblico" (vase lo que manifest en el n 834, texto y notas 947-949); 2 porque,
con el expresado criterio de distincin, prcticamente no aparece diferencia alguna entre
funcionarios y empleados pblicos, ya que todos dichos agentes han de participar en una u
otra forma en el funcionamiento del respectivo servicio pblico, por lo que entonces todos
ellos revistiran carcter de funcionarios (el destacado jurista excluye de la categora de
funcionarios y empleados pblicos al personal que presta servicios en las empresas del
Estado); 3 porque al requerir que el agente participe en forma "permanente" en el
funcionamiento del servicio pblico, est vinculndose el carcter de funcionario o de
empleado pblicos a la "duracin" del vnculo de stos con la Administracin, criterio
inexacto para ello (ver precedentemente, n 835); 4 porque al relacionar el carcter de
funcionario o empleado pblicos a una participacin "normal" del agente en el
funcionamiento del servicio pblico, se est excluyendo a quien participe en forma
"anormal", o sea a funcionario de "facto", criterio tambin improcedente para caracterizar
al funcionario pblico (vase n 834, texto y nota 957).
[D 2205 F-55] Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 4-5, 7, 10-11,
13-14, 15 y 18.
Para Garca Oviedo, "el funcionario tiene siempre carcter representativo -forma o realiza
la voluntad del Estado-, el empleado puede no tenerlo. Adems, y esto es lo ms
importante, el empleado es nicamente aquel funcionario que hace del ejercicio de la
funcin su medio habitual de vida, su carrera. Por carecer de carcter representativo, no
son funcionarios, sino empleados, los subalternos" . Con alguna variante de palabras, esa
misma es la opinin sostenida por DAlessio en Italia y por Bielsa entre nosotros . Fraga, en
Mxico , y Villegas Basavilbaso en nuestro pas siguen la opinin de Bielsa.
[D 2205 F-56] Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 281.
[D 2205 F-57] DAlessio: "Istitutzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pgina
215.
[D 2205 F-58] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 336.

p.22

[D 2205 F-59] Fraga, "Derecho Administrativo", pgina 336.

[D 2205 F-60] Villega Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 285.
Sarra sostiene que "son funcionarios los que ejercen poderes propios en virtud de las leyes,
y empleados los que ejercen por delegacin jerrquica o de reglamentos administrativos" .
Esta posicin fue objetada por Bielsa y por Fraga . Se dijo: a) que los funcionarios tambin
reconocen superiores jerrquicos, cuyas rdenes deben cumplir en los lmites de su
competencia (Bielsa); b) que todos los rganos de la Administracin deben tener sealadas
sus atribuciones en una ley de carcter material, sin que la distincin, desde el punto de
vista formal signifique facultades diversas que sean motivo bastante para hacer una
distincin como la que se trata de consignar (Fraga).
[D 2205 F-61] Sarria, "Derecho Administrativo", pgina 226.
[D 2205 F-62] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 76, Buenos Aires 1947.
[D 2205 F-63] Fraga, "Derecho Administrativo", pginas 335-336.
Bullrich considera que los "empleados pblicos" son aquellas personas que cumplen sus
tareas bajo la direccin de los "funcionarios pblicos" . Vale decir, para este jurista la
diferencia entre funcionarios y empleados pblicos radica en la situacin de dependencia de
stos respecto a aqullos, o sea en una situacin de inferioridad jerrquica.
[D 2205 F-64] Bullrich, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 269.
Aun cuando en nuestro pas no existe texto positivo alguno que establezca, en forma
concreta, una diferencia entre "funcionario pblico" y "empleado pblico", es obvio que
esa diferencia existe. Tal distincin no slo es "conceptual", sino tambin, en cierto
sentido, de "rgimen jurdico".
Cualquiera que observe la estructura orgnica de una reparticin administrativa, advertir
que existen personas que dentro de esa reparticin, tienen una indiscutible mayor
importancia que otras personas de la misma reparticin. Las del primer grupo son aquellas
con las que el pblico debe entenderse para saber cul es el criterio o pensamiento de la
Administracin en un determinado asunto. La reparticin administrativa se expresa
eternamente a travs de esas personas. En cambio, las del segundo grupo no estn
habilitadas para trasuntar el pensamiento o criterio de la Administracin: su actividad
limtase a cumplir directivas o a ejercitar actividades materiales. Las personas del primer
grupo corresponden a los "funcionarios pblicos"; las del segundo grupo corresponden a
los "empleados pblicos". As, por ejemplo, en un ministerio, el ministro, el subsecretario,
el director general, etc. son "funcionarios"; el jefe de mesa de entradas, los escribientes, los
ordenanzas, etc. son "empleados" pblicos. Hay entre esos dos grupos o categoras de
personas una evidente diferencia conceptual. Adolfo Posada, refirindose a la expresada
distincin entre funcionarios y empleados, traduce en los siguientes trminos la idea a que
hago referencia: "Los empleados, dice, son los que forman el organismo burocrtico de la
Nacin". "Su caracterstica est en la ndole profesional y retribuida del cargo" . "Lato

p.23

sensu", ese juicio de Posada expresa acertadamente la distincin entre funcionarios y

empleados pblicos: los "empleados", en efecto, son los que, constituyendo la gran masa
de servidores del Estado, forman el "organismo burocrtico" de la Nacin. La diferencia
entre funcionarios y empleados existe indudablemente, aunque ninguna norma la establezca
en forma concreta y aunque muchas disposiciones -tanto constitucionales como legalescontribuyan a confundir y oscurecer los conceptos .
[D 2205 F-65] Adolfo Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, nmeros 3 y
4, pgina 309, Madrid 1897. Desde luego, la ndole "profesional" y "retribuida" del cargo
en materia de "empleados", a que se refiri el maestro espaol, no es precisamente de la
"esencia" del status del "empleado", sino de su "naturaleza", debindose entender que esas
modalidades, si bien pueden asimismo concurrir respecto de algunos "funcionarios", son
ms habituales y comunes respecto a los "empleados". Tal es el alcance que le atribuyo a
las palabras de Posada.
[D 2205 F-66] Racionalmente, nadie concebir que el presidente y el vicepresidente de la
Repblica no sean "funcionarios" pblicos, sino "empleados" pblicos. Sin embargo, la
propia Constitucin Nacional, al referirse a ellos, dispone que duran en sus "empleos" el
trmino de seis aos. No dice la Ley Suprema que dichas personas durarn ese lapso en sus
"funciones", sino en sus "empleos", lo que hara pensar que ambos son empleados. No
obstante, el buen sentido permite concluir que se trata de "funcionarios", el buen sentido
permite concluir que se trata de "funcionarios", y precisamente de los dos de ms alta
jerarqua dentro de la Repblica. La deficiente terminologa normativa no puede alterar la
sustancia de las cosas.
Como ya lo advert precedentemente (texto y nota 981), Bielsa, entre nosotros, acepta
categricamente la diferencia entre "funcionarios" y "empleados" pblicos. Transcribo
nuevamente sus expresiones: "La distincin entre funcionarios y empleados tiene una base
jurdica, y especialmente en la esfera administrativa, tan evidente, tan fundada y tan
necesaria por su valor prctico que es realmente absurdo negarla". Comparto en un todo
dichas palabras.
El ambiente mismo de la Administracin Pblica denuncia y pone de manifiesto la
existencia de esa distincin entre funcionarios y empleados pblicos. Ello puede ser
captado por cualquier observador. En modo alguno es igual la posicin jurdica de un
subsecretario de un subsecretario de ministerio que la de un dactilgrafo de ese ministerio.
El primero de stos es "funcionario", el segundo es "empleado". Hay, pues, una obvia
diferencia conceptual.
Tal diferencia, aparte de "conceptual" -es decir, racional-, en nuestro pas es tambin
"jurdica", pues tiene proyecciones de este tipo. Desde luego, si no hubiere una norma
positiva o un principio racional que requieran una distincin entre funcionario pblico y
empleado pblico, el rgimen jurdico de ambos ser el mismo, no correspondiendo
entonces distincin alguna de orden legal entre ellos, pues en tales supuestos esos vocablos
-funcionario y empleado- estaran utilizados como sinnimos, comprendiendo uno de esos
trminos al otro y recprocamente.

p.24

Estimo que, en el orden administrativo, la distincin o diferencia entre "funcionario" y

"empleado" es la siguiente, de la cual derivan las dems consecuencias anotadas al efecto
por la doctrina, segn lo puse de manifiesto , advertencia sa que es fundamental:
funcionario es el que acta en jerarqua de cierto nivel superior; en tanto que empleado es el
encuadrado en niveles jerrquicos de menor trascendencia con relacin al funcionario. No
es posible ni recomendable sealar una lnea fija de separacin entre el funcionario y el
empleado, pues ello depende del caso concreto, del organismo administrativo de que se
trate, etc. Pero el criterio expuesto es idneo para justificar que existe una diferencia entre
funcionarios y empleados pblicos.
[D 2205 F-67] Tnganse presentes las opiniones de Garca Oviedo, DAlessio, Bielsa,
Fraga y Villegas Basavilbaso, a que hice referencia en prrafos anteriores (texto y notas
983-987).
Tal diferencia encuentra concreta expresin a travs de un instituto propio de la relacin de
funcin o empleo pblico: el "perodo de prueba", al cual se refera el artculo 5 del
derogado Estatuto para el Personal Civil de la Administracin Pblica Nacional . En efecto,
si bien se concibe dicho "perodo de prueba" respecto a un empleado, nadie lo concebir
respecto a un funcionario. Trtase de una razonable consecuencia "jurdica" de la distincin
entre funcionarios y empleados pblicos. Tal consecuencia, que evidentemente es jurdica,
relacinase con la distinta jerarqua de esas personas, lo que a su vez incide en la ndole de
las funciones a desarrollar y en los "conocimientos" que, acerca de ciertos funcionarios, se
presuponen o se tienen por existentes.
[D 2205 F-68] Deca as dicho artculo 5: "El nombramiento del personal tendr carcter
provisional durante los seis primeros meses, al trmino de los cuales se transformar en
definitivo cuando haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo
conferido. En caso contrario, no obstante el haber aprobado el examen de competencia o
concurso de admisin, se prescindir de sus servicios". Se comprende que al personal
comn u ordinario de la Administracin Pblica -vgr., jefe de mesa de entradas,
dactilgrafos, etc.-, se le tome un examen de admisin en los trminos prescriptos por el
referido artculo 5, pero resultara inconcebible que a un subsecretario de ministerio, a un
director general de asuntos jurdicos, por ejemplo, tambin se les someta a semejante
prueba. Estas ltimas personas -cuyo rango es el de "funcionarios"- si se les incorpora a la
Administracin Pblica es en base a que sus condiciones tcnicas son conocidas de
antemano. Actualmente vase el artculo 10 de la ley n 22140 .
840. La "terminologa" utilizada por la doctrina para referirse al personal de la
Administracin Pblica es confusa, imprecisa. Posiblemente algunos expositores resulten
influidos por la impropia diccin utilizada en las normas positivas de su pas, no siempre
redactadas por expertos.
Sera estril hacer referencia a las diversas denominaciones asignadas al personal de la
Administracin Pblica. Slo me referir a lo que juzgo ms propio y que, al mismo
tiempo, guarde relacin con nuestro ordenamiento jurdico.

p.25

En tal orden de ideas, estimo que el personal de la Administracin Pblica tiene una
denominacin "genrica": agente, que comprende dos "especies": funcionarios y
empleados pblicos .
[D 2205 F-69] En idntico sentido, Bielsa, "La funcin pblica", pginas 149-150, Buenos
Aires 1960.
El derecho positivo argentino es tan impreciso y confuso como la doctrina. De sus
disposiciones no es posible deducir criterio alguno. Dirase que el ms coherente y
sistemtico de nuestros textos positivos fue el decreto n 6666/57, y el estatuto del personal
civil de la Administracin Pblica aprobado por aqul .
[D 2205 F-70] La ley 22140, para referirse, en general, a los empleados y funcionarios de la
Administracin Pblica, habla del "personal" comprendido en su rgimen, personal que
subdivide en "permanente" y "no permanente" (arts. 3 , 10 , 11, etc.). Tambin emplea la
voz "agente" (ver arts. 9 , 26 , etc.); excepcionalmente habla de "funcionarios" (art. 35 ).
El lxico de nuestra Constitucin Nacional corrobora el juicio precedente. Refirindose a
los "rganos personas" u "rganos individuos" de los tres rganos esenciales del Estado,
habla de "autoridades" (artculo 3 ), vocablo que vuelve a utilizar en el artculo 22 . El
artculo 34 relaciona los jueces y los militares con el concepto de "empleado", lo que no es
de extraar, pues en el artculo 96 , con referencia a los jueces de la Corte Suprema de
Justicia, habla de "sus empleos". En el artculo 77 establece que el presidente y el
vicepresidente duran en sus "empleos" el trmino de seis aos; no dice que duran en sus
"funciones", criterio que repite en el artculo 79 . En el artculo 81 habla de "empleados";
nada dice de los "funcionarios". En el 86 , incisos 10 y 20, slo habla de "empleados". En el
artculo 99 se hace mencin a "empleados subalternos". En los artculos 75 y 105 habla de
"funcionarios", no de empleados, y en el 110 utiliza el vocablo "agente". La Constitucin
no observa pureza conceptual en esta materia. Habla indistintamente, segn se vio, de
"autoridades", "empleos", "empleados", "empleados subalternos", "funcionarios" y
"agente".
El Cdigo Civil, en el artculo 1112 , habla de "funcionarios", en tanto que en la nota al
mismo se refiere a "empleados". En el artculo 1443 hace mencin a los "empleados" de las
municipalidades, y en el 1361, inciso 5, se refiere a "empleados pblicos".
El Cdigo Penal, en el artculo 77 , equipara "funcionario" pblico y "empleado" pblico.
En el artculo 170 , inciso 10, se refiere a "empleados", y en el 240 le atribuye calidad de
"funcionario pblico" al administrado o particular que accidentalmente ejerza la funcin
ah prevista (detencin de delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisin de un
delito).
El decreto 6666/57 no hablaba de "funcionarios" ni de "empleados", sino de "personal
civil", "personal" y "personas". El estatuto del personal civil de la Administracin Pblica
nacional, aprobado por dicho decreto, hablaba de "personas", "personal" y "agente"

p.26

(artculos 12, 26, 27, 28, 30, 42 y 46); en el artculo 47 hablaba de "empleo" (no de
"funcin"). Para el actual rgimen jurdico de la funcin pblica, vase la precedente nota.
841. B. Funcionarios "honorarios" y "ad-honorem"
El funcionario "honorario" slo trasunta una categora "tica", por oposicin a las
categoras de carcter "profesional". No implica una vinculacin de "servicio", sino una
mera "distincin" efectuada espontneamente por el Estado, como premio o reconocimiento
a los antecedentes o conducta del candidato. De ah que la vinculacin del Estado con el
funcionario "honorario" no presuponga un "contrato": nadie puede adquirir dignidades por
contrato; ello sera inmoral y, por ende, rrito.
Por lo dems, el contenido de esa relacin no exige del funcionario honorario prestacin
alguna en favor del Estado: todo se reduce, de parte de este ltimo, a reconocer o premiar
una conducta intachable, una vida digna, una ilustracin sobresaliente, encaminadas al
servicio de la comunidad. Ese nombramiento sirve de estmulo para que otras personas sean
tan rectas, capaces o buenas, como el funcionario as designado.
De lo expuesto dedcese que la categora de "honorario" se particulariza con el
"funcionario", antes que con el "empleado", pues el mbito de actuacin de ste, con
relacin al del funcionario, es secundario. No obstante, nada impide que la designacin de
"honorario" recaiga asimismo en un "empleado" cuya vida y actuacin hayan sido
ejemplares.
La designacin de funcionarios "honorarios" es, en suma, una forma de estimular a los
ciudadanos a que sus comportamientos sean dignos de reconocimiento por sus compatriotas
contemporneos.
El funcionario "ad- honorem" es diferencia del funcionario "honorario" en que ste no tiene
que realizar prestacin alguna, ni percibe emolumentos, en tanto que el "ad-honorem", si
bien tampoco percibe retribucin, debe en cambio cumplir con algn cometido o trabajo.
Tampoco debe confundirse el funcionario pblico "ad-honorem", con el cocontratante que,
en base a un contrato "administrativo" propiamente dicho, y con carcter "ad-homorem",
realiza una labor esencial para el Estado, pero sin que la ndole de sta permita considerarlo
funcionario o empleado pblico. As, por ejemplo, el jurista que acepta redactar un
proyecto de cdigo, con carcter "ad-honorem", no es funcionario ni empleado pblico,
sino simplemente cocontratante de la Administracin Pblica respecto a un contrato
"administrativo" stricto sensu. Una cosa es el contrato "administrativo" de funcin o
empleo pblicos, aunque ambos sean "ad-honorem".
El antiguo estatuto de la Universidad de Buenos Aires, con relacin a las distintas
categoras de profesores, distingua perfectamente el funcionario "honorario" y el
funcionario "ad-honorem (arts. 34, inc. d. y e., 58 y 59) . Algunos tratadistas expresan un
concepto preciso de funcionario "honorario" y de funcionario "ad- honorem" , en tanto que

p.27

otros resultaban objetables porque confunden los caracteres de ambos tipos de

funcionarios .
[D 2205 F-71] "Los profesores de la Universidad de Buenos Aires son de cinco categoras:
a) ...; b) ...; c) ...; d) profesores extraordinarios (emritos y honorarios): e) profesores
"ad-honorem" (adjuntos y docentes libres) (art. 34). "Los profesores honorarios son
personalidades eminentes en el campo intelectual o artstico, ya sea del pas o del
extranjero, a quienes la Universidad honra especialmente con esta designacin" (art. 58).
"Son profesores `ad-honorem los profesores adjuntos y los docentes libres" (art. 59). Por
su parte, con relacin a los profesores "honorarios", el antiguo estatuto de la Universidad
Nacional de La Plata deca: "El Consejo Acadmico, por unanimidad y aprobacin del
Consejo Superior, podr otorgar el ttulo de profesor honorario a quien, por sus mritos de
excepcin, se haga acreedor a tal distincin" (art. 29).
[D 2205 F-72] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 82-84, Buenos Aires
1947.
[D 2205 F-73] Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pginas 23-35;
Fernndez de Velasco, "Resumen de Derecho Admnistrativo y de Ciencia de la
Administracin", tomo 1, pginas 358-359.
842. C. Funcionarios "contratados"
El carcter de "funcionario" pblico y, eventualmente, de "empleado" pblico, puede surgir
de un contrato administrativo "ad-hoc", extrao a la relacin normal de funcin pblica o
de empleo pblico. Esto da lugar a los funcionarios llamados "contratados", a los cuales
volver a referirme al mencionar las formas o maneras de "ingresar" a la funcin o empleos
pblicos (nrs. 865-869).
Desde luego, la circunstancia de que, en los supuestos que aqu considero, se trate de
funcionarios llamados "contratados", en modo alguno significa que la normal relacin de
funcin o de empleo pblicos no sea "contractual"; slo significa que los funcionarios
"contratados" ad-hoc, tienen, en lo sustancial, un rgimen distinto del aplicable a la
generalidad del personal civil de la Administracin Pblica. Pero en ambos supuestos se
tratara de funcionarios pblicos .
[D 2205 F-74] Ver Corte Suprema de Justicia, "Fallos", tomo 311, pgina 216 . Para
funcionarios "contratados", Marcel Piquemal, "Le fonctionnaire. Droits et garanties",
pgina 66 y siguientes, Pars 1973.
843. D. Funcionarios de "facto"
Una persona puede ser funcionario de "facto". Esto es susceptible de ocurrir por dos
circunstancias: 1 por haber comenzado a ejercer y seguir ejerciendo las respectivas
actividades pblicas al margen de toda forma "regular" de investidura; 2 por haber
comenzado a ejercer tales actividades mediante un ingreso "regular" a la funcin pblica
(funcionario de "jure"), y continuar ejerciendo tales actividades despus de haber cesado

p.28

en el ejercicio del cargo, es decir despus de haber perdido legalmente su investidura

regular.
El funcionario de "facto", a pesar de este carcter, no deja de ser funcionario. Por eso su
estudio corresponde efectuarlo al considerar la relacin de funcin pblica o de empleo
pblico, lo que as har al referirme al "ingreso" a la funcin pblica (vase
precedentemente, n 833, in fine).
844. E. Prestacin personal obligatoria (carga pblica). Funcionarios requisados
Normalmente, una persona adquiere la calidad de "funcionario" pblico o de "empleado"
pblico en base a un acuerdo de voluntades que celebra con el Estado; tal calidad puede
resultar, asimismo, de una decisin espontnea del propio administrado quien, en base a
una abstracta autorizacin legal preexistente, ejerce la respectiva actividad (vgr.,
aprehensin de delincuentes sorprendidos "in fraganti" en la comisin de un delito) .
[D 2205 F-75] Vase el artculo 240 del Cdigo Penal.
Pero la calidad de funcionario pblico puede resultar tambin de una imposicin
(unilateral, desde luego) del Estado. Ejemplo: persona que desempea el cargo de
presidente de una mesa electoral. Dicha persona es "funcionario". El cargo debe ejercerlo
aun contra su voluntad; trtase de una "carga pblica" o "prestacin personal obligatoria"
(vase precedentemente, n 834, texto y notas 958 y 959). Esta calidad de "funcionario"
surge al margen de toda relacin convencional, lo cual no obsta a que la persona que ejerza
el cargo revista calidad de "funcionario". Tratase de un funcionario cuyo "status" no
corresponde al rgimen general de la funcin pblica o empleo pblico, pues rgese por
otros criterios.
Lo atinente a la "prestacin personal obligatoria" lo analizar al referirme al ingreso a la
funcin pblica (ingreso "forzoso").
845. Hay un sector del personal que presta servicios al Estado, cuyo carcter requiere una
mencin especial. Me refiero al que acta en las "empresas del Estado".
Sabido es que el rgimen jurdico de stas, tanto en nuestro pas como en muchos del
extranjero, adolece de una falla fundamental de sistemtica jurdica: no obstante tratarse de
entidades extraas a los cuadros de la Administracin Pblica y de que no forman parte de
sta, muchas de ellas estn constituidas con el carcter de "entidades autrquicas
institucionales", lo que tcnicamente slo es concebible cuando el ente desarrolla y cumple
"especficas" actividades pblicas, cuya satisfaccin originariamente le compete al Estado,
stricto sensu. Ese error tambin existe en Francia, cuyo sistema tanto influy en nuestra
jurisprudencia. La entidad autrquica no cumple una simple "actividad" estatal, sino una
"funcin" estatal. Es una rama de la Administracin Pblica y pertenece a ella. En cambio,
la empresa del Estado es un simple medio "instrumental" del Estado; no ejerce una
"funcin" estatal: desarrolla una mera "actividad" estatal, cuya naturaleza es similar a la
que desarrollan o pueden desarrollar los particulares o administrados (ver el tomo 1, n

p.29

131). De modo que el carcter de "entidad autrquica" slo es propio de entes que integran
especficamente la Administracin Pblica, siendo inconcebible atribuirles ese carcter a
entes que no renen dicha modalidad, como ocurre con las empresas del Estado.
Pero, y aunque ello responda a un error, el hecho de que muchas veces las empresas del
Estado estn constituidas como entidades autrquicas institucionales, obliga a pronunciarse
sobre el carcter jurdico del personal de que ellas se sirven.
Tericamente, si la respectiva empresa del Estado estuviere constituida como entidad
autrquica, su personal debera considerrsele regido por el derecho pblico,
"administrativo" en la especie. Si la empresa en cuestin, no estuviere organizada como
"entidad autrquica", su personal debera regirse por el derecho privado. Tales son los
"principios". No obstante, todo esto aparece subvertido en la prctica. Nuestra
jurisprudencia hllase evidentemente influida por la jurisprudencia francesa, objetable en
este orden de ideas por ser inconsecuente con los principios puros que debieran aplicarse .
[D 2205 F-76] Sin embargo, antao Lon Duguit, refirindose en concreto a las empresas
del Estado que en Francia se dedicaban a la fabricacin de las porcelanas de "Svres" y de
los tapices de los "Gobelins", sostuvo que el personal obrero de "Svres" y de Gobelins, por
no tratarse en la especie de servicios pblicos, se rega por el derecho "privado", al revs de
lo que ocurra con el personal "obrero" que actuaba en forma permanente en la prestacin
de servicios pblicos, el cual regase por el derecho "pblico" ("Trait de droit
constitutionnel", tomo 3, pginas 9 a 11).
En Francia, el Consejo de Estado ha resuelto que en las empresas del Estado, sea que stas
estn organizadas y dirigidas por "administracin" (en "rgie") o como entidades
autrquicas ("tablissement public"), el personal subalterno no tiene calidad de
funcionarios, carcter este ltimo que slo le corresponde al personal dirigente y al de
contabilidad. De acuerdo a ello, el personal subalterno rgese por el derecho privado, en
tanto que el personal dirigente y de contabilidad se rige por el derecho pblico. Pero a partir
del ao 1957 el Consejo de Estado slo le reconoce carcter de personal dirigente y de
contabilidad a dos personas como mximo en cada empresa: la persona encargada de la
direccin general del ente y el jefe de Contadura, siempre que ste, a su vez, sea contador
pblico . Todo esto es arbitrario, pues no responde a principio alguno.
[D 2205 F-77] Vanse las referencias de Andr de Laubadre, "Trait lmntaire de droit
administratif", tomo 2, n. 18, pgina 22, y n 27, pgina 27, Paris 1963.
En nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Cmara de Trabajo en Pleno
de la Capital, con excepcin de la referencia especfica a los empleados de Contadura, han
seguido el criterio de la doctrina y jurisprudencia francesas anterior al ao 1957 .
[D 2205 F-78] Vanse el tomo 1 de la presente obra, n 138, donde se menciona la
jurisprudencia vigente al respecto en nuestro pas. En un antiguo pronunciamiento (ao
1939), la Cmara Federal de la Capital declar que las personas que trabajan en
Yacimientos Petrolferos Fiscales y en Ferrocarriles del Estado, "son empleados de la

p.30

Nacin, no sujetos en sus relaciones con el gobierno, a las reglas del derecho comn"
("Jurisprudencia Argentina", tomo 68, pginas 626-627).
El estatuto del personal civil de la Administracin Pblica nacional no era aplicable al
personal de las empresas del Estado (artculo 1, inciso j, de dicho estatuto), declaracin
que nada tiene que ver con el carcter jurdico -pblico o privado- de dicho personal. Vase
el n 853, texto y notas 1038 y 1039.
846. Antes de dar por terminado lo atinente al carcter jurdico y al derecho que rige al
personal cuya actividad, directa o indirecta, se vincule a la Administracin Pblica,
corresponde hacer referencia a los empleados de los concesionarios de servicios pblicos.
Revisten carcter de empleados o funcionarios pblicos? Qu derecho les rige, el pblico
o el privado?
Los empleados de los concesionarios de servicios pblicos no son funcionarios ni
empleados pblicos. Dado que, en este caso, el vnculo jurdico se trata entre el
"concesionario" y sus "empleados", es evidente que la relacin respectiva no puede ser de
"funcin" pblica ni de "empleo" pblico, pues para esto falta un elemento esencial: la
Administracin Pblica como sujeto interviniente en esa relacin. Para que una relacin de
empleo pueda determinar un "empleo pblico", es indispensable, pues, que una de las
partes de esa relacin sea la Administracin Pblica ("Estado"). Si esto ltimo no ocurre,
no puede hablarse de funcin pblica o de empleo pblico.
De modo que los empleados de los concesionarios de servicios pblicos no son
funcionarios ni empleados pblicos; por lo dems, se rigen por el derecho privado .
[D 2205 F-79] En concordancia con lo expresado en el texto: Cmara de Paz Letrada de la
Capital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 56, pginas 334-336, in re "Alfredo Ardura
c/Ca. de Tranvas Anglo Argentina Ltda.", sentencia del 7 de octubre de 1936.
Ms an: ni siquiera el propio concesionario reviste calidad de funcionario pblico. De esto
derivan importantes consecuencias (vase el n 1154).
CAPTULO III - ESTRUCTURA DE LA FUNCIN O DEL EMPLEO PBLICOS
SUMARIO: 847. Qu significa "estructura" de la relacin de funcin o empleo pblicos. 848. El "estatuto" de los funcionarios y empleados pblicos. Nocin conceptual. Criterios
para establecerlo. La cuestin en la Repblica Argentina. - 849. Autoridad competente
-Parlamento o Ejecutivo- para emitirlo. - 850. Propsitos a que responde el estatuto de los
funcionarios y empleados pblicos. La cuestin en el estatuto nacional para el personal civil
de la Administracin Pblica. - 851. El "escalafn" de los funcionarios y empleados
pblicos. Nocin conceptual. Naturaleza jurdica. Autoridad competente para dictarlo. 852. La "carrera administrativa". La "clase", el "grupo" y la "categora". El
"encasillamiento dentro del escalafn"; trascendencia de eso. "Vacante": nocin
conceptual. - 853. Personal comprendido en el estatuto y personal excluido del mismo, o no
comprendido en l. Situacin de estos ltimos. Lo atinente al rgimen disciplinario. El

p.31

personal de las "empresas del Estado". - 854. La impugnacin de actos administrativos que
afecten la situacin del funcionario o del empleado dentro del estatuto y del escalafn. El
indebido "encasillamiento". Procedencia de la accin judicial y alcance de la decisin que
dicte la justicia.
847. La funcin pblica o el empleo pblico -que comprenden lo que se denomina "carrera
administrativa" - estn internamente estructurados en grados diversos. Estos grados suelen
responder a denominaciones distintas segn el ordenamiento jurdico que se considere . El
estatuto y el escalafn para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional hablan
de "clases", "grupos" y "categoras" (estatuto, artculo 9: escalafn, artculos 2 y 3).
Todo ello determina cul es la situacin del agente (funcionario o empleado) dentro del
organismo administrativo, concretando as los deberes y derechos que, en cada caso, le
corresponden a dicho agente .
[D 2205 F-80] Vase: "estatuto" para el personal civil de la Administracin Pblica
nacional, artculo 9, y "escalafn" para dicho personal, artculo 3; Laubadre, "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 63, pgina 46.
[D 2205 F-81] En Brasil se habla de "cargo", "clase", "carrera" y "cuadro" (estatuto de los
funcionarios pblicos civiles de la Unin, artculos 5, 6, 7 y 8, y Cretella Junior,
"Tratado de direito administrativo", tomo 4, pginas 181-190, Ro de Janeiro, 1967). En
Portugal se hace referencia a "cuadros", "categoras" y "cargos" (Caetano, "Manual de
direito administrativo") n 230, pginas 471-472, Lisboa 1965). En Francia se mencionan
los "cuerpos", "grados", "categoras" y "empleos" (Laudadre, "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 2, pginas 46-50).
[D 2205 F-82] Vase el meritorio trabajo de Amadeo F. J. Scagliarini, "La organizacin y
la nomenclatura de la escuela jerrquica administrativa", en "Jurisprudencia Argentina",
1965-IV, pgina 66 y siguientes, seccin doctrina.
Esos distintos grados, as divididos en "clases", "grupos" y "categoras", determinan lo que
se llama "estructura de la funcin pblica" .
[D 2205 F-83] Advirtase que me refiero a la estructura de la "funcin pblica",
consideraba como institucin jurdica -carrera administrativa-, y no a la estructura de
"rgano" alguno. En el sentido del texto; Laubadre, "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 2, n 63, pgina 46.
848. Se entiende por "estatuto de los funcionarios o empleados pblicos" el conjunto
orgnico de normas que establecen los derechos y obligaciones de dichos funcionarios o
empleados . Un estatuto, entonces, debe comprender todo aquello que se relacione con los
derechos y obligaciones de los agentes estatales.
[D 2205 F-84] El indicado en el texto es el concepto generalmente aceptado por la doctrina
acerca de lo que ha de entenderse por "estatuto del funcionario o empleado pblicos":
Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 108, Buenos Aires 1947; Bullrich,

p.32

"Principios generales de derecho administrativo", n 172, pgina 386; Sayagus Laso,

"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 147, pgina 271; Caetano, "Manual de
direito administrativo", n 147, pgina 473, Lisboa 1965. Asimismo, vase la obra de
Rolando Pantoja Bauza: "Manual de estatuto administrativo", 2 tomos, Santiagos de Chile,
1983, donde se analiza el tema en general.
Las ventajas de un "estatuto" de funcionarios o de empleados pblicos son evidentes, pues
tienden a lograr "certeza" y "seguridad" en las relaciones entre el agente y el Estado.
En los ordenamientos jurdicos, el estatuto de referencia puede hallar expresin en tres
formas distintas: a) mediante un estatuto "general" aplicable a todos los funcionarios o
empleados; b) mediante estatutos "especiales" aplicables a los distintos grupos de
funcionarios o de empleados (por ejemplo: docentes, personal civil de las fuerzas armadas,
etc.); c) mediante un estatuto aplicable a todos los funcionarios o empleados pblicos, salvo
las excepciones a que el mismo haga referencia: los grupos de funcionarios o empleados
comprendidos en esas excepciones, tienen o pueden tener su propio estatuto. En nuestro
pas, en el orden nacional, rigi este ltimo sistema (estatuto, artculos 1 y 2) , lo cual
tiene la ventaja de contemplar mejor las caractersticas particulares de los diversos tipos o
grupos de funcionarios o empleados pblicos.
[D 2205 F-85] El estatuto que rigi en el orden nacional, despus de establecer excepciones
"especficas", dispone en su artculo 2, inciso e, la posible genrica exclusin siguiente:
"El personal de organismos que por sus funciones propias exija un rgimen especial,
cuando as lo resuelva el Poder Ejecutivo". En igual sentido: ley 22140, artculos 1 y 2.
En el orden nacional argentino existe el estatuto para el personal civil de la Administracin
Pblica, aprobado por el decreto-ley n 666/57 . Existen, adems, diversos estatutos
especiales para distintos tipos de funcionarios o empleados . Por tanto, en los casos
concretos el intrprete deber indagar, ante todo, si el grupo o tipo de funcionarios o
empleados de que se trate tiene o no su propio estatuto especial. En la actualidad el
decreto-ley n 6666/57, est derogado y reemplazado por la ley 22140 , del ao 1980, sobre
rgimen jurdico bsico de la funcin pblica.
[D 2205 F-86] Publicado en el "Boletn Oficial", el 26 de junio de 1957. Adems, puede
vrsele en "Jurisprudencia Argentina", 1957-III, pgina 11, seccin legislacin. Dicho
decreto fue ratificado por la ley general aprobatoria de decretos-leyes, n 14467 (vase
"Jurisprudencia Argentina", 1958-IV, pgina 9, seccin legislacin) (a).
(a) El decreto-ley 6666/57 fue derogado y reemplazado por la ley 20172 , de febrero de
1973; a su vez esta ley fue derogada por el decreto n 1526/73 y 1776/74. Ver, Jorge J.
Docobo, "El rgimen actual de los agentes pblicos. Solucin de un rompecabezas", en
"Jurisprudencia Argentina", Doctrina 1975, pgina 483. Actualmente, desde el 30-IV-80,
rige el nuevo estatuto general, comprendiendo en la ley n 22140 y en su decreto
reglamentario n 2761/80.
[D 2205 F-87] As, por ejemplo: a) estatuto del personal docente del Ministerio de
Educacin y Justicia, aprobado por la ley 14473 , del ao 1958, que puede vrsele en

p.33

"Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", textos

actualizados aos 1853-1958, tomo 1, pgina 630 y siguientes, donde en nota se
mencionan los textos legales que sucesivamente modificaron a dicha ley; b) estatuto para el
personal docente civil de las fuerzas armadas, aprobado por ley 17409 (puede vrsele en
"Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", 1967-B,
pgina 1561; para la fecha de aplicacin de este estatuto, ver el decreto n 636/68, en
"Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 18, marzo de 1968,
pgina 95); c) estatuto para el personal civil de las fuerzas armadas est excluido del
estatuto aprobado por el decreto-ley n 6666/57, hallndose regido por el suyo propio,
aprobado por los decretos nmers 34293/49 y 15374/50. Pero el referido decreto 1193/58
dispuso, asimismo, que se confeccionase un nuevo estatuto para las fuerzas armadas (vase
el "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina",
1853-1958, tomo 1, pgina 1375); d) etc.
849. La competencia para emitir o dictar el estatuto de los funcionarios o empleados
pblicos le corresponde al Poder Ejecutivo, no al Legislativo. Esto es as por dos razones:
1 Porque emitir tal estatuto implica ejercer una facultad de "administracin", encuadrada
estrictamente en las atribuciones de administracin general que le corresponde al
presidente de la Nacin (Ley Suprema, artculo 86 , inciso 1).
2 Porque la facultad del Poder Ejecutivo para dictar ese estatuto es una obvia consecuencia
de su atribucin constitucional de nombrar y remover los empleados de la Administracin
(Constitucin, artculo 86, inciso 10).
Si la administracin general del pas est a cargo del Poder Ejecutivo, y si ste tiene
expresas atribuciones constitucionales para "nombrar" y "remover" empleados, que -en este
orden de ideas- son las potestades "extremas", con mayor razn tiene facultades para
ejercer potestades "intermedias" a las indicadas, como ascender, trasladar, suspender, etc.,
al personal, desde luego en tanto y en cuanto esto no se halle viciado de falta de juridicidad
(arbitrariedad, irrazonabilidad, agravio a una situacin esencial, etc.) .
[D 2205 F-88] En sentido concordante, Bidart Campos, "El derecho constitucional del
poder", tomo 2, n 677, pgina 11. Adems, vase: Corte Suprema de la Nacin, Fallos,
tomo 264, pgina 94 y siguientes; tomo 267, pginas 67-69 .
Ciertamente, el estatuto del personal de la Administracin Pblica puede contener -y
contiene-, entre otras cosas, autolimitaciones del Poder Ejecutivo para ejercer la atribucin
de nombrar y remover empleados. Una vez dictado dicho estatuto -que en su esencia
constituye un reglamento "autnomo"-, l implica una "limitacin" a la actividad jurdica
de la Administracin, pues integra el llamado "bloque de la legalidad", con todas sus
consecuencias (vase el tomo 1, n 9, nota 83).
El estatuto de los funcionarios o empleados de la Administracin Pblica, por implicar un
reglamento "autnomo" -pues su raz o fundamento es esencialmente constitucional-, es
emitido por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales "privativas" o

p.34

"exclusivas", integrantes de la "zona de reserva de la Administracin". Vase el tomo 1, n

68 bis.
No obstante, a pesar de que la competencia para emitir el estatuto de los funcionarios de la
Administracin Pblica -sea sta civil o militar- le corresponde al Poder Ejecutivo, quien la
pone en ejercicio a travs de un reglamento "autnomo", en nuestro pas, tanto el estatuto
para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, como varios otros estatutos
para determinados sectores, estn "ratificados" por una ley formal, o estn "aprobados" por
una ley formal, aparte de que el decreto n 6666/57 fue un "decreto-ley". Todo esto trasunta
una prctica viciosa. La emisin del "estatuto del funcionario pblico" no requiere ley
formal, ni decreto-ley, ni ratificacin legislativa alguna: slo a menester del reglamento
autnomo ("decreto general"), instrumento esencialmente "administrativo".
Sin embargo, se ha sostenido que la atribucin para dictar el estatuto de los funcionarios de
la Administracin Pblica, le corresponde al Poder Legislativo, no al Ejecutivo. Tal
afirmacin se la funda en los siguientes argumentos, que en cada caso contestar:
a) Que aun cuando el Poder Ejecutivo tenga la atribucin constitucional de nombrar y
remover a los funcionarios y empleados administrativos, esa facultad es susceptible de ser
reglamentada, con el fin de comprobar la idoneidad y de mejorar la Administracin Pblica
. Que el Congreso debe reglar las condiciones de admisin y estabilidad en los empleos .
[D 2205 F-89] Bielsa, "Algunos aspectos de la funcin pblica", pginas 5-6, Santa Fe
1941, y "La funcin pblica", pginas 10, 59, 61, 64 y 65, Buenos Aires 1960.
[D 2205 F-90] Bielsa, "La funcin pblica", pginas 61-62.
Para que el Poder Ejecutivo ejercite sus atribuciones constitucionales, en modo alguno se
requiere, ni procede, que tales atribuciones sean "reglamentarias" mediante ley formal por
el Congreso. Como ya lo dijo en otra oportunidad, el mbito dentro del cual el Congreso
puede ejercer los "poderes implcitos" con referencia a atribuciones del Ejecutivo, slo es
concebible respecto a facultades que, si bien son por su naturaleza propias de este ltimo
Poder, no aparecen atribuidas al mismo en forma "expresa" o por necesaria implicancia de
stas. De lo contrario los preceptos constitucionales comportaran un contrasentido, aparte
de que el principio de separacin de los poderes o de las funciones estatales resultara
subvertido. Vase el tomo 1, n 68 bis. Por lo dems, corresponde recordar las siguientes
palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Es una regla elemental de nuestro
derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la
Nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que
ella les confiere respectivamente" . De manera que en el ejercicio de sus respectivas
potestades constitucionales, cada uno de los poderes que integran el Gobierno es juez del
medio elegido para ello, sin otra limitacin que la de que ese medio no resulte incompatible
con alguna de las limitaciones impuestas por la misma Constitucin. En este sentido, dijo el
alto tribunal: "Esta Corte ha declarado en efecto, que para poner en ejercicio un poder
conferido por la Constitucin a cualquiera de los rganos del gobierno nacional es
indispensable admitir que ste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio

p.35

fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo de aqullos, siempre que no fuesen
incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma Constitucin" . Vase
el tomo 1, n 68 bis.
[D 2205 F-91] Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 53, pgina 434, in re
"Cullen c/Llerena".
[D 2205 F-92] Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos, tomo 154, pgina 200, in re
"Fernando Orfila interpone recurso de habeas corpus a favor de Alejandro Orfila".
b) Que el legislador ya ha reglado algunos derechos que forman parte del estatuto de los
funcionarios, como la jubilacin y la pensin .
[D 2205 F-93] Bielsa, "La funcin pblica", pginas 64 y 65.
Este argumento carece de todo fundamento, pues si el Congreso regl lo atinente a
jubilaciones y pensiones es porque se trata de una atribucin suya, as establecida
expresamente en la Constitucin (artculos 67 , inciso 17, y 86 , inciso 7).
c) "La certeza, estabilidad y superioridad de las disposiciones que constituyen la tutela
jurdica de los funcionarios se afirman ms en la ley formal que en el decreto y en la
ordenanza". "La ley, en efecto, no puede modificarse sino por otra ley, al paso que un
decreto puede serlo por un acto anlogo del Poder Ejecutivo, ... La norma legislativa no se
mueve tan fcilmente. Es decir, la ley por s sola da mayor estabilidad a la garanta del
derecho reconocido al funcionario" .
[D 2205 F-94] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 109-110, Buenos Aires
1947; Bullrich, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 386.
Ante todo, advirtase que el expuesto no es un argumento "jurdico" positivo; por lo dems,
para que una materia sea vlidamente excluida del mbito de la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo ("zona de reserva de la Administracin") y pueda ser trasladada
eficazmente al mbito de la potestad del legislador ("zona de reserva de la ley"), no basta
con sostener que la regulacin de esa materia por el Congreso implicar una mayor garanta
de estabilidad: es menester que la materia respectiva sea efectivamente de la competencia
del rgano Legislativo, cosa que no ocurre en el caso del estatuto del funcionario pblico.
Para que los agentes de la Administracin Pblica tengan una mayor estabilidad en sus
cargos, no es necesario que para ello se recurra a la ley formal: basta con el reglamento
autnomo en cuyo mrito se emitir el "estatuto" respectivo, el cual, dada la autolimitacin
de atribuciones del Poder Ejecutivo que l implica y por integrar, adems, el bloque de la
legalidad, es suficiente garanta de respeto a la situacin de los agentes de la
Administracin Pblica, tanto ms cuanto todas estas afirmaciones aparecen vinculadas al
Estado de Derecho. Vase el tomo 1, n 9.
d) Que dictar reglas relativas al ingreso a la Administracin es organizar un servicio
pblico. El Congreso es siempre competente para dictar y modificar las reglas relativas al

p.36

ingreso a la Administracin Pblica, al procedimiento de designacin, y a las condiciones, a

las formas y a los efectos de esta ltima .
[D 2205 F-95] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen
2, pginas 46 y 49.
Este argumento del maestro francs no es aceptable: 1 porque no todas las funciones de la
Administracin Pblica implican un servicio pblico: gran parte de tales funciones nada
tiene que ver con el servicio pblico "strictu sensu". Hay una obvia diferencia entre
"servicio pblico" y "funcin pblica" (vase el tomo 2, n 301). 2 Porque la competencia,
no ya para "organizar" un servicio pblico, sino incluso para "crearlo", por principio
general no le corresponde al rgano legislativo, sino el rgano ejecutivo, lo que es exacto
aun en Francia de acuerdo a la Constitucin de 1958. Vase el tomo 2, n 322
[D 2205 F-96] Con referencia particular al "estatuto de los funcionarios de la
Administracin Pblica", en la propia Francia actual la competencia para emitirlo -como
principio- es del rgano "ejecutivo", no del rgano "legislativo". As resulta de la
Constitucin de 1958, segn cuyo artculo 34 al legislador slo le compete estatuir sobre
"las garantas fundamentales acordadas a los funcionarios civiles y militares del Estado".
Todo lo que sea extrao a esas "garantas fundamentales" resulta ajeno al dominio de la ley
formal, quedando entonces comprendido dentro de la potestad "reglamentaria" del rgano
ejecutivo. Vanse las referencias de Laudadre, "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 2, n 30, pgina 28, Paris 1963. En nuestro pas, si bien la competencia constitucional
para dictar o emitir el estatuto de los funcionarios pblicos de la Nacin le corresponde al
Poder Ejecutivo -quien procede entonces a travs del "reglamento" o "decreto general"-, lo
atinente al criterio bsico sobre la ""garanta fundamental" de los funcionarios pblicos, o
sea su "estabilidad" en el cargo, actualmente hllase contemplado a texto expreso por la
Constitucin Nacional, en cuanto sta asegura la "estabilidad del empleado pblico"
(artculo 14 bis, sancionado el 24 de octubre de 1957).
Por tanto, la competencia para dictar o emitir el estatuto de los funcionarios y empleados de
la Administracin Pblica le corresponde al Poder Ejecutivo.
850. El "estatuto del funcionario pblico", segn qued expresado en el pargrafo
precedente, implica, de parte del Poder Ejecutivo, una "autolimitacin" de las atribuciones
que le confiere la Constitucin Nacional para nombrar y remover a los empleados de la
Administracin Pblica. Concretamente, el estatuto "regula" el ejercicio de tales
atribuciones, estableciendo, adems, el rgimen del ingreso a la Administracin Nacional,
de los deberes y derechos de los agentes, de los traslados, de los ascensos, de la aplicacin
de sanciones disciplinarias, de las suplencias, de las incompatibilidades, etc. Sobre la base
de tal "autolimitacin" -que, desde luego, integra el bloque de la legalidad-, a travs del
"estatuto" tindense a lograr concretamente los siguientes resultados:
1 Evitar razonablemente la discrecionalidad.

p.37

2 Dignificar la Administracin Pblica y, correlativamente, la situacin de las personas

que colaboran con ella en calidad de funcionarios o de empleados.
3 Asegurar la "estabilidad" del personal administrativo, en la forma que prev el estatuto.
Dicha "estabilidad" fue consagrada posteriormente en la Constitucin Nacional, en ocasin
de la reforma de octubre de 1957, sancionndose el artculo 14 bis, que en lo pertinente
asegura la "estabilidad del empleado pblico"; por cierto, dicha "estabilidad" no es
absoluta, ya que depende de diversas circunstancias, lo que se explica ante la inexistencia
de derechos absolutos, pues todos dependen de las leyes que reglamenten su ejercicio
(Constitucin Nacional, artculo 14 ). Adems, como lo advertir oportunamente, la
"estabilidad" de referencia, aparte de no ser "absoluta", tampoco es "vitalicia", sino la
necesaria para que el agente culmine la "carrera administrativa" alcanzando los beneficios
de la jubilacin ordinaria.
Tales propsitos aparecen enunciados en los considerandos -"motivacin"- del decreto ley
n 6666/57, que aprob el estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica
nacional .
[D 2205 F-97] Actualmente vanse las consideraciones de la nota con que fue elevado al
Poder Ejecutivo el proyecto de la hoy ley n 22140 sobre rgimen de la funcin pblica.
Los propsitos de referencia se sintetizan en el deseo de "juridizar" las relaciones de la
Administracin Pblica con sus funcionarios y empleados.
851. Escalafn es la "lista de los individuos de una corporacin, clasificados segn su
grado, antigedad, mritos, etc." . De ah que se hable de "encasillamiento" de funcionarios
y de empleados de la Administracin Pblica, entendiendo referirse con ello a la
clasificacin de dichos agentes administrativos distribuyndolos en sus sitios
correspondientes .
[D 2205 F-98] Real Academia Espaola: "Diccionario de la Lengua Espaola", voz
"escalafn". Vase la reglamentacin aprobada por el artculo 6 del decreto n 1797/80.
[D 2205 F-99] La nocin de "encasillamiento" expresada en el texto concuerda con la
acepcin de la palabra "encasillar" aceptada por la Real Academia Espaola en su
"Diccionario de la Lengua Espaola".
Jurdicamente, el "escalafn" es una norma emitida por el Estado que tiene por objeto
regular las condiciones para el ascenso, las modalidades de la promocin (as, vgr.
concursos, juntas calificadoras, juntas examinadoras, etc.), los sueldos y asignaciones
complementarias, la forma de encasillar al personal, etc.
[D 2205 F-100] Scagliarini, "La organizacin y la nomenclatura en la escala jerrquica
administrativa", en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pgina 67, seccin doctrina.
En nuestro pas, el "escalafn" se ha presentado algunas veces integrando un todo orgnico
con el respectivo "estatuto" ; otras veces ha venido a reglamentar la aplicacin del

p.38

"estatuto", mediante un cuerpo de disposiciones jurdicas diferentes y de jerarqua

normativa inferior a las de este ltimo .
[D 2205 F-101] Es lo que ocurre, por ejemplo, con el rgimen aprobado para el personal del
Tribunal Fiscal por decreto n 3823/63.
[D 2205 F-102] As, por ejemplo, el escalafn para el personal civil de la Administracin
Pblica nacional, aprobado mediante el decreto n 9530/58. Vase: Scagliarini, trabajo
citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pgina 67, seccin doctrina (a).
(a) Tener presente el decreto n 2055/77, que modifica en parte el escalafn aprobado por
decreto n 1428 y modificado parcialmente por decreto n 4146/75.
El "escalafn" de los funcionarios pblicos es de antiguo arraigo en las prcticas jurdicas,
tanto forneas como vernculas .
[D 2205 F-103] Vanse las referencias de Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia
Argentina", 1965-IV, pgina 67, seccin doctrina.
Cuando el escalafn est expresado en una norma distinta a la del estatuto, su "naturaleza
jurdica" no es otra que la de una reglamentacin del respectivo estatuto. As, el estatuto
para el personal civil de la Administarcin Pblica nacional, aprobado por el decreto-ley n
6666/57, aparece reglamentado por el "escalafn" para dicho personal, aprobado por el
decreto n 9530/58 . De diversos textos del "estatuto" se deduce el carcter reglamentario
del escalafn .
[D 2205 F-104] En sentido concordante: Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia
Argentina", 1965-IV, pginas 67 y 74, seccin doctrina. El decreto n 14/64 aprob el texto
ordenado del escalafn para el personal civil de la Administracin Pblica nacional
(decreto n 9530/58); vase dicho decreto n 14/64 en "anuario de Legislacin Nacional y
Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", 1964, pgina 74 y siguientes.
[D 2205 F-105] En tal sentido, a mero ttulo de ejemplo, vase el artculo 8 del estatuto, en
cuanto supedita el sueldo a las escalas que "se establezcan", y dispone que la retribucin
est integrada por el sueldo y las asignaciones complementarias que "se establezcan"; etc.
A su vez, el "escalafn" hace referencia al "sueldo" (vase el artculo 3 del texto ordenado,
decreto n 14/64).
Cul es la autoridad competente para emitir o dictar el "escalafn" de los funcionarios o
empleados pblicos? Desde que el escalafn no es otra cosa que una reglamentacin del
"estatuto" de los referidos funcionarios y empleados, cuya potestad para emitirlo le
compete al Poder Ejecutivo (ver n 849), va de suyo que la autoridad competente para
emitir o dictar el "escalafn" es, asimismo, el Poder Ejecutivo; esto por dos razones:
1 Porque siendo el "estatuto" del personal de la Administracin un reglamento
"autnomo", "independiente" o "constitucional", jurdicamente se halla en el mismo plano
de la ley formal, y, lo mismo que respecto a sta, el Poder Ejecutivo tiene la pertinente
atribucin o potestad "reglamentaria". El reglamento "autnomo" es para el rgano

p.39

Ejecutivo de gobierno lo que la "ley formal" es para el rgano Legislativo de gobierno. El

Poder Ejecutivo puede reglamentar un reglamento autnomo con mayor autoridad an con
que podra reglamentar una ley formal, pues el reglamento autnomo emana de su propia y
exclusiva competencia funcional; si el Poder Ejecutivo puede "modificar", e incluso
"derogar", un reglamento "autnomo", va de suyo que tambin puede "reglamentarlo".
2 Porque siendo de especfica ndole "administrativa" el contenido del "escalafn" de los
funcionarios y empleados pblicos, es obvio que su emisin le compete exclusivamente al
rgano Ejecutivo, por ser a ste a quien la Constitucin Nacional le atribuy la
administracin general del pas y a mayor abundamiento, la facultad de nombrar y remover
a los empleados de la Administracin cuyo nombramiento no est reglado de otra manera
por la Constitucin (artculo 86 , incisos 1 y 10).
852. El personal de la Administracin Pblica puede responder a dos tipos: a) el que
ingresa a ella para hacer de tal relacin un medio normal y permanente de vida; b) el que
llega a ella para desempear un cargo determinado, pero sin una concreta y principal
intencin de hacer de ello su medio habitual de vida.
En los primeros, tanto ms si el ingreso de la Administracin se produce en un cargo de
jerarqua inferior, es razonable suponer, con el curso del tiempo, un progreso o
mejoramiento de su situacin como agente administrativo. Ese mejoramiento o progreso
que pueden ir alcanzando los funcionarios o los empleados pblicos es lo que se llama
"carrera" administrativa . De ah que, cuando un agente obtuvo sucesivos aumentos de
jerarqua, suela decirse: el empleado tal o cual hizo carrera dentro de la Administracin.
[D 2205 F-106] En igual sentido: Cretella Junior, "Tratado de direito administrativo", tomo
4, n 83, pginas 187-189. Adems, vase: Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia
Argentina", 1965-IV, pgina 79, seccin doctrina.
El derogado estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, n
6666/57, concordaba con el expresado concepto de "carrera" administrativa; deca as: "La
carrera administrativa es el progreso del personas dentro de las clases, grupos y categoras,
en orden a las condiciones que se determinen" (artculo 9). En sentido concordante: texto
ordenado del escalafn para el personal civil de la Administracin Nacional, artculo 3 .
[D 2205 F-107] Vase el art. 15 , inciso c, de la ley 22140.
"Clases" son las grandes y primarias divisiones en que se agrupa a los agentes pblicos . De
acuerdo al "escalafn", texto ordenado artculo 2, existen seis clases:
[D 2205 F-108] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pgina
74, seccin doctrina).
"A", personal superior, que es el que desempea tareas principales de direccin, ejecucin,
fiscalizacin o asesoramiento.

p.40

"B", personal jerarquizado, que comprende a los agentes que ejercen jefatura o subjefatura
de una dependencia directa o indirectamente subordinada a las jerarquas de la clase "A".
"C", personal profesional, que comprende al que, poseyendo un ttulo universitario, se
desempea en funciones de su especialidad, siempre que stas no se hallen comprendidas
en otras clases.
"D", personal tcnico, especializado y administrativo: es el que realiza funciones tcnicas,
especializadas o administrativas, de naturaleza principal, complementaria o auxiliar, en
relacin de dependencia con las jerarquas de las clases "A" o "B".
"E", personal de maestranza y obrero: comprende a aquellos agentes que cumplen
funciones de saneamiento y de produccin, construccin, reparacin, atencin y/o
conservacin de muebles, maquinarias, edificios, instalaciones, herramientas, tiles,
automotores, embarcaciones, y toda otra clase de bienes en general.
"F", personal de servicios auxiliares: es el que realiza tareas vinculadas con la atencin
personal a otros agentes o al pblico, como tambin las de vigilancia y limpieza.
Los "grupos" se originan en la divisin de las "clases" . En sentido concordante, el estatuto
para el personal civil de la Administracin Pblica nacional estableca que las clases y
grupos "estarn integrados por el personal que desempea funciones de naturaleza e
importancia similares, respectivamente" (artculo 9, prrafo 2).
[D 2205 F-109] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pgina
77, seccin doctrina, quien al respecto presenta un oportuno cuadro ilustrativo.
Las "categoras" son los sucesivos grados en que se dividen las clases y los grupos, por lo
que en las previsiones presupuestarias debe fijarse la asignacin que corresponda a cada
una (artculo 9 del estatuto citado, prrafo 3).
Lo expuesto acerca de "clases", "grupos" y "categoras" es de fundamental importancia para
el funcionario o el empleado de la Administracin: trtase de "jalones", "estados" o
"momentos" que el funcionario o el empleado van recorriendo en su "carrera"
administrativa, determinando, llegado el caso, el punto en que al respecto se encuentran, de
lo cual deriva, a su vez, la mayor o menor extensin de su respectivo derecho. De ah la
trascendencia para los agentes administrativos de ser debidamente "encasillados" dentro del
escalafn, respetando la clase, grupo o categora que reglamentariamente les corresponda,
pues esto hace a la consistencia jurdica de sus derechos derivados del empleo pblico .
[D 2205 F-110] Con referencia a lo expresado en el texto, suele hablarse de "jerarqua
escalafonaria" (Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pgina
74, seccin doctrina).
Con relacin a la "carrera" administrativa tambin se habla de "vacante". Se ha dicho que
la vacante "se halla constituida por el crdito asignado en la ley anual de presupuesto para
hacer frente a la erogacin que demande el pago de los servicios que desempee aquel

p.41

agente que detente dicha vacante" . En realidad, el expresado -que slo trasunta un criterio
"fiscal"- no es el verdadero concepto de "vacante", pues por tal debe entenderse el de cargo
desocupado o vacuo, sea definitivamente por inexistencia de titular, o temporalmente por
licencia de este ltimo, criterio que aparece corroborado por lo dispuesto en el artculo 86 ,
inciso 22, de la Constitucin Nacional.
[D 2205 F-111] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pgina
74, seccin doctrina).
853. No todo funcionario pblico o empleado pblico est comprendido en el estatuto para
el personal civil de la Administracin Pblica nacional (aprobado por el decreto-ley n
6666/57) .
[D 2205 F-112] Actualmente, ley n 22140 . El personal perteneciente a los servicios de
"inteligencia" se rige por la ley 19373 , modificada por la ley 21705 y su decreto
reglamentario n 4631/73. Ver el trabajo de Beltrn Gambier y Carlos A. Zubiaru, "La
inteligencia en la actividad del Estado", en "La Ley", 12 de noviembre de 1991.
Por principio, estn comprendidas en dicho estatuto todas las personal que se desempeen
con carcter "permanente" y que presten servicios "remunerados" en organismos
dependientes del Poder Ejecutivo Nacional (artculo 5 del decreto-ley n 6666/57 y
artculo 1 del referido "estatuto").
Cules son las personas que se desempean con carcter "permanente"? Salvo disposicin
en contrario, todos los nombramientos invisten carcter "permanente", o salvo que ello
tambin resulte de la partida presupuestaria con la que se atiende el pago de los haberes
(decreto n 4520/60, artculo 1) . Por lo dems, segn el artculo 5 del estatuto, los
nombramientos tendrn carcter provisional durante los seis primeros meses, al cabo de los
cuales se convierten en definitivos.
[D 2205 F-113] Dicho decreto puede verse en el "Anuario de Legislacin Nacional y
Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", ao 1960, pgina 328.
Cuando el estatuto declara comprendido en el mismo al personal que presta servicios en
organismos "dependientes del Poder Ejecutivo Nacional", slo ha entendido diferenciarlo
del personal que se desempea en los otros poderes del Estado (Legislativo y Judicial).
Siendo ello as, quedan, por principio, regidos por el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional todos los funcionarios y empleados pblicos que acten
en la rbita del Poder Ejecutivo, ya se trate de la Administracin centralizada o
descentralizada, y en este ltimo caso ya se trate de descentralizacin burocrtica o
autrquica . Las entidades autrquicas tambin actan bajo la dependencia del Poder
Ejecutivo, quien ejerce sobre ellas el control administrativo. Autarqua en modo alguno
significa independencia. El personal de una reparticin y/u organismo dependiente del
Poder Ejecutivo Nacional dejar de estar regido por el estatuto aprobado por el decreto-ley
n 6666/57, si tuviere su propio o especial estatuto, o si perteneciere a organismos regidos
por convenios colectivos de trabajo . Tngase presente la ley 22140 .

p.42

[D 2205 F-114] En igual sentido: Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en

"Jurisprudencia Argentina", 1966-II, pginas 144-146, y pginas 536-537.
[D 2205 F-115] Sobre esto ltimo, vase el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional, artculo 2, inciso j, in fine, y el fallo de la Cmara
Federal de Apelaciones de la Capital, publicado en "Jurisprudencia Argentina", 1966-II,
pginas 144-146, especialmente considerando 5.
El personal administrativo que presta servicios en los Poderes Judicial y Legislativo, por
principio, est excluido del estatuto del personal civil de la Administracin Pblica
nacional (artculo 6 del decreto-ley n 6666/57). Para que ese personal tambin quede
comprendido en el estatuto aprobado por dicho decreto-ley, se requiere un pronunciamiento
expreso, en ese sentido, de los Poderes Legislativo y Judicial.
Lo que antecede constituye el "principio" acerca del personal o agentes de la
Administracin Pblica comprendidos en el estatuto aprobado por el decreto-ley n 6666/57
(hoy ley 22140 ).
Por "excepcin", no estn comprendidas en el referido estatuto las personas mencionadas
en el artculo 2 del mismo, o sea :
[D 2205 F-116] Ver art. 2 de la ley 22140.
a) Las que desempeen funciones por eleccin popular.
b) Las que acten como ministros secretarios de Estado, subsecretarios y secretarios de la
Presidencia de la Nacin.
c) El personal integrante del gabinete del Ministro y Secretara de la Presidencia de la
Nacin, cuyos cargos figuren en tal carcter en los respectivos presupuestos.
d) Los miembros integrantes de los cuerpos colegiados que funcionen en la Administracin
Nacional.
e) El personal comprendido en la ley de servicio exterior de la Nacin.
f) El personal comprendido en la ley para el personal militar.
g) El clero oficial.
h) El personal de seguridad y defensa.
i) El personal regido por contratos especiales.
j) El personal de las empresas del Estado, como as tambin el de organismos regidos por
convenios colectivos de trabajo.
k) El personal comprendido en el estatuto del docente.

p.43

l) El personal de organismos que por sus funciones propias exija un rgimen especial,
cuando as lo resuelva el Poder Ejecutivo. (Es lo ocurrido con el personal civil dependiente
de las fuerzas armadas).
La circunstancia de que determinados grupos de servidores del Estado estn expresamente
excluidos del estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, no
significa que dichas personas no sean "funcionarios o empleados pblicos": slo significa
que no estn regidos por dicho estatuto; pero pueden revestir igualmente carcter de
funcionarios o empleados pblicos segn la ndole de la actividad que desarrollen o
cumplan. Del mismo modo, el hecho de que determinados grupos de agentes del Estado no
se hallen regidos por el estatuto aprobado por el decreto-ley n 6666/57 , en modo alguno
significa que dichos grupos no cuenten con estatuto alguno, pues pudiera ser que tuviesen
su estatuto propio o especial, lo que en cada caso debe ser establecido por el intrprete ;
incluso dichos grupos podran hallarse regidos por convenios colectivos de trabajo, lo que
entonces, por s, torna inaplicable el estatuto (artculo 2, inciso j, in fine).
[D 2205 F-117] Actualmente ver ley 22140 .
[D 2205 F-118] Respecto a diversos estatutos que comprenden a otros tantos grupos de
funcionarios y empleados de la Administracin Pblica nacional, vase precedentemente,
n 848, texto y nota 1012; adems: Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia
Argentina", 1965-IV, pginas 68-69, seccin doctrina, donde se mencionan varios estatutos
especiales o particulares.
Puede ocurrir que uno o varios sectores de agentes de la Administracin Pblica no estn
comprendidos en el estatuto general y no tengan estatuto especial, propio o particular
aplicable a ellos. Entre nosotros es lo ocurrido con parte del personal de las "empresas del
Estado" . En tales supuestos, en base a qu criterio deben resolverse las cuestiones que se
susciten? Es aplicable el "estatuto general"? Son de aplicacin, en cambio, los principios
bsicos del orden jurdico vigente en el pas? Rigen las enseanzas de la doctrina,
consideradas como fuente indirecta del derecho administrativo? Tiene vigencia, en estos
supuestos, la aplicacin analgica de las normas?
[D 2205 F-119] Al respecto escribe Scagliarini: "Es peculiar la situacin jurdica en la que
se halla el personal de las empresas del Estado, generalmente desde la categora de 2 jefe
de departamento hasta las jerarquas superiores de la carrera administrativa existentes en
dichas entidades, toda vez que dichos agentes, han quedado casi siempre excluidos del
convenio colectivo de trabajo, pues ste comprende slo hasta la jerarqua de jefe de
divisin y, a la vez, han quedado afuera del mbito de aplicacin del estatuto del personal
civil de la Nacin (decreto-ley n 6666/57) ya que, de acuerdo a lo preceptuado por el art.
2 inc. j, del mismo, no se encuentra comprendido en este ltimo, el personal de las
empresas del Estado".... "Dichos agentes carecen, por lo tanto, de todo estatuto y escalafn
propios, y entendemos que no se puede aplicarles el estatuto del personal civil de la Nacin
(decreto-ley n 6666/57) por va analgica -lo cual tiene enorme trascendencia jurdica a los
efectos del rgimen disciplinario-, toda vez que la norma precedentemente invocada (art. 2
inc. j) excluye su aplicacin en forma clara y terminante. Respecto a este personal, la

p.44

laguna normativa es por dems evidente, mas habida cuenta..., creemos que el caso
planteado slo puede hallar solucin mediante la sancin de un estatuto y escalafn propios
para dichos servidores del Estado" (trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV,
pgina 69, seccin doctrina).
Segn el expositor citado y transcripto en la nota precedente, el caso planteado slo puede
hallar solucin sancionando un estatuto y escalafn propios para los servidores del Estado
que carezcan de ellos. Desde luego, lo ideal es esto ltimo, pero estimo que existen
elementos para solucionar la cuestin sin necesidad de sancionar un estatuto y escalafn
especiales.
Otro autor considera que no habra inconveniente en aplicar supletoriamente el estatuto
general cuando se trate de normas que hacen a los derechos del funcionario, pero no cuando
se trata de aplicar limitaciones o deberes, pues de otra manera la exclusin dispuesta
quedara totalmente sin sentido. Tratndose de deberes, prohibiciones, etc., ellos deben
surgir -dice- sea del estatuto o normas especficas que el funcionario tenga, sea de los
principios generales propios de la funcin pblica (deber de obediencia, etc.), pero no de la
aplicacin analgica o supletoria del Estatuto general. Todo lo que hace al rgimen
disciplinario, agrega, a las sanciones de que el funcionario puede ser pasible, integra el
derecho penal administrativo y como tal le resulta tambin de aplicacin del principio
"nullum crimen nulla poena sine lege", no siendo jurdico construir prohibiciones o
sanciones en base a la aplicacin analgica o supletoria de otras disposiciones. No ocurre lo
mismo -termina diciendo- con las normas del estatuto general que establezcan derechos o
protecciones (prohibicin de separarlo del cargo sin sumario previo, derecho a la carrera, a
la estabilidad, etc.), las que en nuestro concepto podran ser aplicadas en defecto de normas
especficas dentro del rgimen propio de la funcin de que se trate . Qu decir al respecto?
[D 2205 F-120] Agustn A. Gordillo, "Derecho Administrativo de la Economa", pginas
121-122, Buenos Aires 1967.
Para resolver la cuestin planteada debe distinguirse si se trata de la aplicacin de
"sanciones disciplinarias" o de cuestiones ajenas a stas.
En el primer caso (sanciones disciplinarias) debe aun distinguirse de qu tipo de sancin se
trata.
Va de suyo que ciertas sanciones disciplinarias que se pretendiera imponerle a un
funcionario pblico o a un empleado pblico (vgr., multas, privacin de la libertad), por
implicar medidas de obvia sustancia penal, requieren que, para la procedencia de ellas
concurran determinados requisitos de cumplimiento ineludible, como ocurre en general en
el mbito penal: existencia de la sancin en una norma anterior al hecho, audiencia previa
al imputado, apertura a prueba si hubieren hechos controvertidos. As lo exige el orden
jurdico argentino. Vase el n 740, respecto a "multas", y el tomo 1, n 212, respecto a la
potestad "sancionadora". En cambio, otro tipo de sanciones, si bien su aplicacin requiere
asimismo la previa audiencia al imputado y las correlativas medidas que aseguren el debido
proceso legal, puede aplicarse aun sin norma anterior que las contenga expresamente, pues

p.45

su admisin est implcitamente contenida en todo contrato "administrativo", entre los

cuales se cuenta la relacin de funcin o de empleo pblicos. Me refiero a la "suspensin",
al "apercibimiento", al "llamado de atencin", etc. Trtase de medidas cuya procedencia
est autorizada por las clusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado existentes en
todo contrato administrativo. Lo nico exigible aun en estos supuestos, es la audiencia
previa al imputado y la observancia de los dems requisitos del debido proceso: garantas
contenidas, como "principio", en nuestra Constitucin, y vigentes en todo pueblo
civilizado, ya se trate de cuestiones que se tramiten ante la Justicia o ante la
Administracin.
De lo expuesto dedcese que, respecto a la aplicacin de sanciones disciplinarias de
sustancia penal (multas, privacin de la libertad) no es concebible aplicar norma alguna por
va analgica, pues ello en definitiva, implicara aumentar sin ley la pretensin punitiva del
Estado, cosa vedada en el derecho represivo argentino. De ello resulta que, en tales
supuestos, no pueden aplicarse por va analgica las disposiciones del estatuto establecido
para un sector de agentes a otro sector de stos carente de tal estatuto.
En cuanto a las sanciones disciplinarias que slo impliquen medidas internas para mantener
la disciplina ("suspensin", "apercibimiento", "llamado de atencin", etc.), su procedencia
es obvia aun sin norma que expresamente las contemple o autorice, pues tienen como
fundamento las clusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado, nsitas en todo
contrato administrativo, propiamente dicho, entre los cuales figura la relacin de funcin o
de empleo pblicos.
En el segundo caso, o sea cuando no se trate de sanciones disciplinarias, sino de cuestiones
ajenas a stas, como podra ser lo vinculado a los "derechos" del funcionario o del
empleado pblicos como tales (vgr. ascenso, estabilidad en el empleo, jubilacin, pensin,
etc.), slo podra aplicarse por analoga un "estatuto" en favor de un funcionario o de un
empleado pblicos carentes de "estatuto" especial, o cuyo estatuto guarde silencio sobre
determinada cuestin, si lo establecido por el estatuto cuya aplicacin extensiva se pretende
concordare con el sistema jurdico general del pas, y no fuere una excepcin dentro del
mismo. As, por ejemplo, entre nosotros podra invocarse por analoga lo que el estatuto
general establezca para asegurar la "estabilidad" del agente de la Administracin Pblica, o
su "jubilacin", o su "pensin", pues tanto la "estabilidad" como las posibles "jubilacin",
o su "pensin" estn aceptadas por el sistema jurdico fundamental vigente en la Repblica
(Constitucin Nacional, artculos 14 bis , 67 inciso 17 y 86 inciso 7).
854. Un "encasillamiento" indebido del funcionario pblico o del empleado pblico dentro
del escalafn, lesiona indudablemente el "derecho" de ellos como agentes de la
Administracin Pblica: no slo afecta tal derecho dentro de la "carrera" administrativa,
sino que puede incidir inmediatamente en el monto de la retribucin a percibir (vase el n
852, texto y nota 1032).
Contra un indebido "encasillamiento", agotada la reclamacin administrativa, procede la
impugnacin del pertinente acto administrativo ante la autoridad jurisdiccional judicial. En

p.46

Francia, en un principio, no se admita esa accin ante la justicia tendiente a dejar sin efecto
el encasillamiento ilegal; pero actualmente el Consejo de Estado la acepta .
[D 2205 F-121] Laudadre, "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 88,
pgina 63, Paris 1963.
Entre nosotros, tanto la doctrina como un sector de la jurisprudencia admiten la existencia
de una accin ordinaria, en favor del funcionario o del empleado pblicos por mal
"encasillamiento" dentro del escalafn. Y as debe ser, pues no es concebible la existencia
de un "derecho" carente de accin para lograr su respeto, tanto ms cuanto el "estatuto" del
personal civil de la Administracin Pblica, como el "escalafn" establecido para el mismo,
integran el "bloque de la legalidad", que obliga no slo a los agentes pblicos sino
fundamentalmente a la propia Administracin. Vase el n 989, y el tomo 1, n 9, texto y
notas.
[D 2205 F-122] Scagliarini, trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, seccin
doctrina, pginas 79-80.
[D 2205 F-123] Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia
Argentina", 1966-II, pginas 175-177, in re "Antonio Dri c/Gobierno Nacional" . Este fallo
es constructivo. En l el Tribunal rechaz categricamente la afirmacin del Fiscal de
Cmara, quien, en sntesis, sostuvo que slo contra el acto administrativo de cesanta o de
exoneracin procede la revisin judicial, no as respecto a reclamaciones de los empleados
pblicos por medidas que los afecten en su calidad de tales y en menor grado que aqullas,
las cuales -deca- slo pueden hallar solucin final en el mbito administrativo. La Cmara,
al desestimar semejante afirmacin, dijo a travs del vocal doctor Beccar Varela, a cuyo
voto adhirironse los doctores Gabrielli y Heredia: "No es exacto que el decreto-ley
6666/57 slo autorice la revisin judicial en los casos de exoneracin o cesanta. Lo que
hace dicho cuerpo legal -en sus arts. 24 y concs.- es proveer en esos supuestos de un
remedio rpido y efectivo, al acordar un recurso directo a este Tribunal, pero ello no
significa que los dems derechos que el estatuto acuerda a los agentes del Estado no puedan
ser reclamados ante la justicia mediante una accin ordinaria como la aqu ejercida". Esta
excelente sentencia fue revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos,
tomo 264, pgina 94 y siguientes); pero es de advertir que uno de los miembros de alto
Tribunal, con muy buenos fundamentos, dio su voto en disidencia con el de la mayora,
sosteniendo la confirmacin de la sentencia de la Cmara Federal (pginas 97-99). Ver,
asimismo, "Fallos", tomo 267, pginas 67-69 . Pero en un pronunciamiento posterior la
Corte Suprema acept pronunciarse en una accin por mal encasillamiento (sentencia del
21 de agosto de 1973, in re "Horacio Toms Ferreyra c/Gobierno Nacional" , Fallos, tomo
286, pgina 182 y siguientes). En otra oportunidad el Tribunal sostuvo que lo atinente al
"encasillamiento" no puede ser revisado por el Poder Judicial, salvo el caso de arbitrariedad
o lesin de derechos consagrados en la Constitucin en la ley ("Fallos", tomo 290, pg. 138
, y tomo 292, pg. 351). En esta ocasin el Tribunal sostuvo que "el escalafonamiento que
impugna el recurrente no puede ser calificado de arbitrario o ilegtimo si no se ha alegado
que el mismo encubriera sancin disciplinaria o descalificacin del agente" (tomo 295, pg.

p.47

806). En el sentido del texto, vase el fallo de la Cmara Nacional Civil de la Capital, sala
G, de febrero 16 de 1990, in re "Lpez de Salvino, Edith R. c/Municipalidad de Buenos
Aires" , en "La Ley", 2 de julio de 1990. En igual sentido: Cmara Federal
Contencioso-administrativo, sala I, sentencia del 3 de septiembre de 1990, in re "Aguado,
Alberto P. c/Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Pblicos)" , en "La Ley", 14
de junio de 1991.
Va de suyo que la decisin judicial que hiciere lugar a la reclamacin del funcionario o del
empleado pblicos, tendra como alcance o consecuencia establecer la ilegalidad del
"encasillamiento" dispuesto por la Administracin, quien entonces debe corregir el acto
impugnado y colocar al agente en el lugar del escalafn que en realidad corresponda. En
este mismo sentido, al confirmar la decisin de primera instancia, se haba pronunciado la
Cmara Federal de Apelaciones de la Capital en el fallo mencionado en la nota 1042.
CAPTULO IV - EL INGRESO A LA FUNCIN O EMPLEO PBLICOS
SUMARIO: 855. Distintas maneras o formas de ingresar a la funcin o al empleo pblicos.
a) Ingreso "voluntario" 856. En qu consiste. - 857. De las maneras de ingresar
voluntariamente a la funcin o al empleo pblicos. 1 Ingreso "regular" (Funcionario o
empleado de "jure") 858. Distintos modos de ingreso "regular" a la funcin o al empleo
pblicos. - 859. "Herencia". - 860. "Compraventa". - 861. "Arriendo". - 862. "Sorteo". 863.
"Eleccin". - 864. "Nombramiento". - 865. "contrato ad-hoc". Los funcionarios o
empleados "contratados". La presencia del "contrato administrativo". - 866. Continuacin.
Cundo el contrato "administrativo", propiamente dicho, le atribuye al cocontrante calidad
de funcionario pblico o de empleado pblico. - 867. Continuacin. Desprestigio del
"contrato" ad- hoc como medio e ingresar a la Administracin Pblica. - 868. Continuacin.
Rgimen jurdico de los funcionarios o empleados pblicos incorporados a la
Administracin mediante "contratos" ad-hoc. - 869. Continuacin. La jubilacin y los
funcionarios y empleados pblicos "contratados": situacin de ellos en el orden nacional
argentino. - 870. "Accesin". - 871. Lo atinente al "concurso". - 872. Las formas a modos
de ingresar a la Administracin Pblica en el orden nacional argentino. - 873. Atribucin
para designar funcionarios o empleados pblicos. A quin le compete tal atribucin?
Principio general de nuestro derecho. Funcionarios y empleados "civiles". El personal
"administrativo" de los Poderes legislativo y Judicial. Entidades autrquicas. Lo atinente a
la impugnacin de los "nombramientos". - 874. Continuacin. El personal "castrense".
Principio bsico de nuestro derecho. Lo atinente a los ascensos por hechos ocurridos en el
"campo de batalla". - 875. Continuacin. El "acuerdo" del Senado y los nombramientos en
"comisin": distintas cuestiones a que dan lugar. Slo la Constitucin puede exigir
"acuerdo" del Senado. Naturaleza jurdica de los nombramientos con "acuerdo" senatorial.
La extincin o revocacin de tales designaciones. La falta de "acuerdo" cuando ste es
requerido por la Ley Suprema: consecuencias. El inciso 22 del artculo 86 de la
Constitucin: cuestiones que suscita. Carcter jurdico de los nombramientos en
"comisin". - 876. Continuacin. "Nombramiento en comisin"; "nombramiento para
cumplir una comisin" y "poner o declarar en comisin": significado de cada una de esas
expresiones. - 877. Continuacin. Nombramientos "anmalos": a) "anticipados"; b)

p.48

"retroactivos"; c) para cargos "no vacantes". - 878. "Derecho al empleo" y "derechos del
empleo". - 879. Requisitos para ingresar al cargo o empleo pblicos. La "idoneidad": en
qu consiste. De los requisitos en particular. La cuestin en la Repblica Argentina.
Apreciacin de la "idoneidad". - 880. Continuacin. a) Nacionalidad (ciudadana?). La
cuestin en la Ley Suprema. El artculo 16 de la Constitucin Nacional: sentido y alcance
del mismo. Derecho comparado. Las provincias argentinas. - 881. Continuacin. b) Edad.
Capacidad e incapacidad de derecho del agente pblico. Derecho privado y derecho
pblico. 882. Continuacin. c) Sexo. Lo atinente a la "mujer" en sus diversas situaciones. El
Cdigo Civil y el "escalafn" para el personal civil de la Administracin Nacional. - 883.
Continuacin. d) Aptitud tcnica. Disposiciones vigentes. No se la presume. - 884.
Continuacin. e) Moral. Su existencia se presume. - 885. Continuacin. f) Salud (aptitud
fsica y mental). Fundamento de tal existencia. Relatividad del concepto de "salud".
Distincin entre "salud fsica y mental" y "capacidad jurdica". - 886. Continuacin. g)
Creencias poltico-sociales. Principios fundamentales al respecto. - 887. Continuacin. h)
Creencias religiosas. La cuestin en el derecho argentino. - 888. Continuacin. i)
Cumplimiento de obligaciones cvico- militares (enrolamiento y conscripcin). Situaciones
a considerar. - 889. Continuacin. j) Fianza. - 890. Continuacin. k) Juramento. Nocin
conceptual. Los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo. Trascendencia jurdica del
juramento. - 891. Por principio, la relacin de funcin de empleo pblicos no es "intuitu
personae"; slo excepcionalmente puede serlo. La necesidad de ejercicio "personal" del
cargo por parte del agente no desvirta lo expuesto. - 892. "Reincorporacin" y
"reingreso": nocin conceptual; diferencias. Consecuencias o efectos de esas situaciones. 2
Ingreso "irregular" (Funcionario o empleado de "facto") 893. Planteamiento de la cuestin.
El agente de "facto" y el nombramiento "nulo". - 894. "Gobierno" de facto y "funcionario"
de facto. Fundamental distincin. - 895. Nocin conceptual de "funcionario de facto".
Supuestos que lo constituyen y supuestos que no lo constituyen. "Funcionario" y
"empleado". - 896. Distintos casos de funcionarios de "facto" mencionados por la doctrina.
- 897. No debe asimilarse el funcionario de "facto" al funcionario cuya designacin o
nombramiento es "nulo" por estar viciado. Tales tipos de funcionarios no deben
confundirse. - 898. Funcionario "incompetente" y funcionario de "facto": son distintos entre
s y en modo alguno pueden equipararse. La "incompetencia" no se suple con la teora del
funcionario de "hecho". - 899. Rgimen jurdico de los funcionarios de "facto". De dnde
surge dicho rgimen? - 900. Continuacin. Los funcionarios de "facto" estn o no
incluidos en el "estatuto" general del personal de la Administracin Pblica? La cuestin
respecto a los funcionarios cuyo nombramiento es "nulo". Tienen validez dichos actos? 904. Derechos del funcionario de "facto". Aclaraciones fundamentales previas. Lo atinente
al "sueldo", a la "indemnizacin" y a la "jubilacin" o "retiro". - 905. Deberes del
funcionario de "facto". Tiene deberes el funcionario de "hecho"? 906. "Responsabilidad"
del funcionario de facto. Civil y penal. Lo atinente a la responsabilidad "administrativa"
(disciplinaria) - 907. El "usurpador". Nocin conceptual. Distincin con el funcionario de
"facto". Efecto de sus actos. Responsabilidad civil y penal. Lo atinente a la responsabilidad
"disciplinaria" (administrativa). b) Ingreso "forzoso" (Carga pblica o prestacin personal
obligatoria) 908. Idea general. Planteamiento de la cuestin. - 909. Rgimen jurdico. Sus
notas caractersticas.

p.49

855. El acceso a la funcin o al empleo pblicos puede responder a dos formas distintas:
voluntaria o forzosa, segn que el ingreso al cargo pblico se produzca con o sin el
consentimiento del administrado.
El ingreso voluntario a la funcin o al empleo pblicos puede ser, a su vez, "regular" o
"irregular". En el primer caso se tratar del funcionario o del empleado de "jure"; en el
segundo supuesto se tratara del funcionario o del empleado de "facto". Una y otra situacin
dependen, respectivamente, de que el acceso a la funcin o al empleo pblicos se produzca
o no de acuerdo y conforme a lo preceptuado por el ordenamiento jurdico vigente.
El ingreso a la funcin o al cargo pblicos sin el consentimiento del funcionario o del
empleado (ingreso "forzoso"), determina una de las especies de carga pblica o de
prestacin personal obligatoria (ejemplo: integrante de una mesa electoral).
A. INGRESO "VOLUNTARIO"
856. El ingreso voluntario a la funcin o al empleo pblicos significa que aqul se produce
en base al consentimiento o a la decisin del administrado que ocupar el cargo o que
ejercer la funcin respectiva. En los casos normales o habituales el administrado ocupar
el cargo dando su aceptacin o conformidad (expresin de consentimiento) a la designacin
que al efecto haga el Estado: en casos anormales o de excepcin el administrado ocupar el
cargo o ejercer la funcin en mrito a su propia voluntad o decisin, pero sin contar para
ello con la respectiva designacin realizada por el Estado, o continuando de hecho la
prestacin de servicios cuya vigencia legal ha terminado.
857. De lo dicho en el pargrafo precedente resulta que el ingreso "voluntario" a la funcin
o al empleo pblicos, o la permanencia en ellos, se opera de dos maneras: a) en forma
"legal" o "regular", dando lugar al llamado funcionario o empleado de "jure"; b) en forma
ajena al orden positivo vigente (forma "irregular"), dando lugar al llamado funcionario o
empleado de "facto".
1) Ingreso "regular" (Funcionario o empleado de "jure")
858. Las crnicas jurdicas revelan la existencia de diversos modos de ingresar en forma
"regular" a la funcin o al empleo pblicos. Muchos de tales medios, que a su vez revelan
el concepto que a travs del tiempo se fue teniendo de la funcin o del empleo pblicos,
hoy estn en desuso: es lo que ocurre, por ejemplo, con los llamados sistemas de la
"herencia", de la "compraventa", del "arriendo" e, incluso, del "sorteo".
Desde un punto de vista terico, entre los medios de ingresar regularmente al cargo pblico
pueden mencionarse los que indico a continuacin.
859. "Herencia"
La "herencia", considerada como medio de ingreso a la funcin o el empleo pblicos,
pertenece al pasado. Hoy, considerada como medio general de ingresar al cargo pblico,
est prcticamente abolida, al menos en los pueblos de occidente.

p.50

Slo se le conserva en las monarquas, donde el ttulo de "rey" -jefe de la Administracin

Pblica- se adquiere por "herencia" (124) . Pero an as esa manera de llegar a la funcin
pblica refirese al rgano individuo integrante de uno de los rganos esenciales del
Estado (integrante de uno de los llamados "poderes" estatales: el Poder Ejecutivo): no se
refiere a las dems funciones, empleos o cargos de la Administracin Pblica.
En la poca feudal hubo cargos pblicos vinculados a determinadas familias, que los
transmitan por herencia. Mas tal sistema hoy no existe (125) .
Se ha dicho que la transmisin hereditaria de los cargos pblicos est en pugna con la
propia naturaleza del Estado, que es a quien le pertenecen los cargos u oficios pblicos.
Adems, se dijo, la herencia no es ttulo adecuado para acreditar las cualidades requeridas
para el buen desempeo de los cargos (capacidad, moralidad, celo, etc.); antes al contrario,
se agrega, muchas veces la seguridad que se tiene de que se obtendr la funcin o cargo
conspira contra la adquisicin de una preparacin especial para ejercerlo (126) .
Lo cierto es que el sistema de proveer cargos pblicos por herencia hllase en pugna con las
ideas dominantes en las democracias, pudiendo decirse que ha desaparecido en los Estados
republicanos (127) .
860. "Compraventa"
La enajenacin o venta del oficio, que incluso lleg a constituir una fuente de ingresos
fiscales, fue eliminada de los sistemas legales porque en modo alguno armonizaba con el
inters jurdico del Estado: quien adquira el oficio o cargo por compra, antes que por la
satisfaccin del inters general, ocupbase de obtener beneficios econmicos para s
mismo. Adems, dicho sistema fue considerado incompatible con el rgimen
representativo. El derecho pblico moderno no lo incluye entre los modos o formas de
ingresar al cargo u oficio pblicos (128) .
861. "Arriendo"
Mediante el sistema del arrendamiento el Estado le entregaba temporalmente, en carcter
de arriendo, un empleo o cargo a un particular. Por similares razones a las aducidas en
contra del sistema de la "compraventa", el arrendamiento fue excluido de los medios de
proveer los cargos pblicos. Se dijo que, "como en el caso de venta, el arrendamiento
convierte al oficio en una mercadera que pugna con su dignidad" (129) .
862. "Sorteo"
Los tratadistas suelen mencionar el "sorteo" entre los medios o formas de incorporar las
personas al ejercicio de la funcin o del cargo pblicos. Pero la generalidad de aqullos
alude a cargos de carcter "judicial" y no precisamente "administrativo" (130) . Por lo
dems, el "sorteo", en s mismo, no es un medio de incorporacin de la persona al cargo o
funcin, sino un medio de "seleccin" de tal persona, la cual, despus de efectuado el
"sorteo", an debe aceptar el cargo correspondiente, pues en la especie no se trata de
"cargas pblicas" o de "prestaciones personales obligatorias".

p.51

El proceso del sorteo presenta dos etapas: la "insaculacin" y la "desinsaculacin" (131) .

Este sistema ha sido objetado porque supedita al azar el desempeo de funciones muchas
veces difciles, y porque nada dice de la capacidad, celo y moralidad para el cargo. Por eso
est en desuso en todas partes (132) , incluso en nuestro pas, donde sera raro encontrar
supuestos donde la seleccin del funcionario o del empleado pblicos se efectuase por
sorteo.
Evidentemente, por las razones mencionadas, el procedimiento del "sorteo" para
seleccionar al funcionario pblico o al empleado pblico es insuficiente y no recomendable.
Su aplicacin estricta podra dar lugar a que personas carentes de las condiciones necesarias
lleguen al ejercicio de la funcin pblica. Dicho procedimiento slo podra aceptrsele si la
"insaculacin" no dependiera del azar, sino de actitudes deliberadas de las autoridades
pblicas, que entonces slo "insacularan" el nombre de personas aptas para el ejercicio del
cargo; luego, de esos nombres se "desinsacularan" el o los nombres de las personas que se
designaran para el cargo o cargos correspondientes. En esta ltima forma el procedimiento
del "sorteo" quedara al margen de la crtica fundamental que se le ha formulado (133) .
Este constituira el llamado sorteo "condicionado".
863. "Eleccin"
Esta puede ser popular directa, cuando el cuerpo electoral designa al funcionario, y
popular indirecta cuando la designacin se hace por una asamblea elegida por aqul (134) .
Tratndose de funcionarios o empleados administrativos, el sistema de "eleccin", dados
los inconvenientes o deficiencias que ofrece, no es recomendable (135) .
En nuestro pas, si bien se trata de los "rganos individuos" que integran uno de los tres
"rganos institucin" esenciales del Estado, o sea uno de los "poderes" de ste (en la
especie, el "Ejecutivo"), el presidente y el vicepresidente de la Repblica son los nicos
funcionarios de carcter electivo popular (eleccin "indirecta" en este caso, art. 81 de la
Ley Suprema) de nuestra Administracin Pblica nacional. Pero hasta hace de ello algunos
aos, en los distritos cuya poblacin pasaba de mil habitantes, tambin eran electivos los
jueces de paz de los Territorios Nacionales (ley 1532, art. 10 ), que no slo tenan funciones
judiciales, sino tambin, por "accesin", administrativas: encargado del Registro Civil; del
Registro de Crditos Prendarios; del enrolamiento de los ciudadanos para su inscripcin en
los padrones cvicos y cumplimiento de las leyes sobre servicio militar; etc.
864. "Nombramiento"
Este consiste en la designacin directa, por parte de la autoridad administrativa, de la
persona que actuar como funcionario o empleado en el ejercicio de un cargo.
Constituye el procedimiento "general" o "comn" de ingreso a la funcin o al empleo
pblicos.
El "nombramiento" puede responder a tres modalidades: discrecional, condicionado o
estricto (tambin llamado "reservado") (136) . Es "discrecional" cuando existe libertad

p.52

completa para la designacin; "condicionado" cuando la designacin debe sujetarse a

ciertas formalidades, como lo seran las condiciones que debe llenar el candidato, la del
concurso, la del acuerdo senatorial, la eleccin dentro de una terna, etc.; "estricto" o
"reservado" cuando la designacin debe hacerse entre determinadas personas (137) .
865. Contrato "ad- hoc"
Al margen de la relacin habitual o normal derivada del respectivo "nombramiento", el
ingreso a la funcin o al cargo pblicos puede tener lugar a travs de un "contrato ad- hoc",
celebrado por el Estado y el respectivo administrado, quien entonces adquiere categora de
funcionario pblico o de empleado pblico. Estos son los denominados "funcionarios o
empleados contratados", denominacin que, si bien toma en cuenta la existencia de un
contrato "especial", no est exenta de reparos, por cuanto el funcionario o el empleado
pblicos comunes tambin estn ligados al Estado mediante un contrato: el contrato de
funcin o de empleo pblicos. Con la expresin "funcionarios contratados" se hace
referencia a personas que figuran en los cuadros de la Administracin Pblica merced a un
contrato distinto -contrato "ad-hoc"- del que rige a la generalidad de los funcionarios o
empleados pblicos.
Desde luego, para que tal contrato "ad-hoc" le asigne carcter de funcionario pblico o de
empleado pblico al cocontratante, requirese que la ndole u objeto de la prestacin
asumida por ste permita considerarlo contrato de funcin o de empleo pblicos. Vanse
los nmeros 834, texto y notas 951-953, y 842.
Va de suyo que ese contrato "ad- hoc" ha de ser "administrativo", propiamente dicho, y en
modo alguno un contrato de derecho comn de la Admnistracin, pues la relacin de
funcin o de empleo pblicos es ajena al derecho privado o comn; pero lo expuesto no
basta, pues no todo contrato "administrativo" stricto sensu es idneo para atribuirle al
cocontratante carcter de "funcionario" pblico o de "empleado" pblico. Puede haber
contratado "administrativo" sin que ste se refiera a la funcin o al empleo pblicos (138) .
866. Para que un cocontratante de la Administracin Pblica adquiera calidad de
funcionario pblico o de empleado pblico, la actividad que el cocontratante desarrolle -es
decir, la "prestacin" a su cargo- ha de hallarse encuadrada en el rgimen general aplicable
a la funcin o al empleo pblicos. El contrato debe referirse a una actividad contemplada
en el rgimen "comn" o "general" de la funcin o del empleo pblicos, encuadrando en
ese sector de la actividad administrativa del Estado, lo cual implica o constituye una
"cuestin de hecho" a determinar en cada caso concreto (139) .
Una cosa es ser "parte" o "cocontratante" en un contrato administrativo, propiamente
dicho, y otra cosa muy distinta es ser funcionario o empleado pblicos, cuya calidad
-aunque tambin implique un contrato administrativo- no siempre resultar de un contrato
"administrativo" ad-hoc. Hay contratos "administrativos" que nada tienen que ver con la
funcin o con el empleo pblicos. Pero cuando la actividad o prestacin a cargo del
cocontratante sea de la naturaleza indicada, el correspondiente contrato administrativo le

p.53

atribuir carcter de funcionario pblico o de empleado pblico al cocontratante. Vase el

n 834, texto y notas 951-953.
El expuesto precedentemente constituye el criterio que permitir establecer cundo un
cocontratante de la Administracin Pblica adquiere carcter de funcionario o de empleado
pblico.
En lo atinente a cundo, merced a un contrato "ad- hoc" celebrado con la Administracin
Pblica (lato sensu "Estado"), el cocontratante adquiere calidad de funcionario pblico o de
empleado pblico, la doctrina se muestra vacilante y desorientada. As, no faltaron quienes
crean que el carcter de agente de la Administracin Pblica no se adquiere si el
cocontratante no est supeditado a un horario, o si sus emolumentos se pagan de acuerdo al
pertinente arancel profesional, o si se halla exento de subordinacin jerrquica. Tampoco
falt quien, a esas notas, agreg la de que, si el contrato es a plazo fijo, la relacin no es de
funcin pblica o de empleo pblico, sino de derecho privado. Pero todas esas
circunstancias, de suyo en absoluto intrascendentes para estos fines, trasuntan un criterio
equivocado (140) . Ya precedentemente puse de manifiesto qu datos eran trascendentes
para caracterizar una relacin como "funcin pblica" o "empleo pblico", y cules datos
eran irrelevantes para ello (vanse los nmeros 834-837).
El Consejo de Estado de Francia, para determinar si una persona "contratada" era o no
funcionario pblico, sigue actualmente el mismo criterio que adopt para establecer si en la
especie el contrato es o no "administrativo" propiamente dicho: si las funciones ejercidas
por el agente lo hacen participar directamente en la ejecucin de un servicio pblico, dicho
agente debe ser considerado como funcionario pblico (141) . Estimo que este criterio no es
aceptable: a) porque un contrato puede ser "administrativo", sin que en tal caso el
cocontratante adquiera carcter de funcionario pblico; si bien este ltimo carcter debe
coincidir con la ndole administrativa del contrato, puede asimismo no coincidir, ya que no
todo contrato "administrativo" implica una relacin de funcin o de empleo pblicos; b)
porque el referido criterio del Consejo de Estado es, incluso, objetable para determinar el
carcter "administrativo" de un contrato (vanse los nrs. 596 y 597).
Para que una persona "contratada" por el Estado pueda ser considerada "funcionario"
pblico o "empleado" pblico, no basta, entonces, con que acte en base a un contrato y
que ste sea "administrativo" stricto sensu (142) : es menester que la prestacin a cargo del
cocontratante corresponda a actividades comprendidas en el rgimen de la funcin o del
empleo pblicos.
867. La incorporacin de personas -funcionarios o empleados- a la Administracin Pblica
mediante el procedimiento del contrato "ad- hoc", si bien tericamente aparece como un
medio correcto y plausible, en la prctica se encuentra desprestigiado debido al abuso de
que fue objeto.
Dicho procedimiento fue concebido para incorporar a la Administracin Pblica tcnicos y
especialistas cuya situacin requera rodarlos de garantas y condiciones particulares. En
esa forma la Administracin, en su momento, pudo contar con la colaboracin de personas

p.54

idneas para el cumplimiento de diversas actividades y para la satisfaccin de necesidades

bsicas.
Pero ese modo de actuar ha perdido prestigio a causa de los abusos en que se incurri: a
pesar del origen plausible de esa contratacin "ad- hoc", sta se ha convertido en una
expresin de favoritismo hacia personas sin mritos, cuya presencia en la Administracin
Pblica, innecesaria e injustificada, resulta perniciosa.
Se hace menester que el sistema de incorporar personas -funcionarios o empleados- a la
Administracin Pblica mediante contrataciones ad- hoc, se reduzca a lo indispensable, es
decir a la incorporacin de personas que posean una notoria ilustracin, sea en su carcter
de tcnicos o de especialistas, y cuya colaboracin sea efectivamente necesaria para el
cumplimiento de las funciones de la Administracin Pblica.
Los rganos de opinin reiteradamente se han referido a este problema -verdadera
corruptela-, reprobando ese abusivo sistema de incorporar personas a la Administracin
Pblica a travs de injustificados contratos (143) .
868. Con motivo del "contrato" ad- hoc en que intervienen, los funcionarios y empleados
pblicos contratados tienen su rgimen jurdico, que en parte es propio de ellos y en parte
tiene afinidades con el rgimen general de los agentes pblicos.
Como integrantes del rgimen jurdico de los agentes contratados, pueden darse las
siguientes notas:
a) Han de tenerse por fundamentales las estipulaciones del respectivo contrato, pues no
debe olvidarse que ste es un contrato "ad- hoc", aplicable concretamente a ese caso
particular. Tambin en este plano, los contratos son la ley de las partes.
De manera que todos los puntos y materias previstos en ese contrato "ad- hoc", hllanse
amparados por el carcter contractual del acto (144) . Esto tiene importantes consecuencias
prcticas; as, por ejemplo, si bien el "sueldo" de los agentes pblicos que ingresan a la
Administracin mediante el procedimiento normal u ordinario del "nombramiento", y que,
en principio, hllanse regidos por el estatuto del personal civil de la Administracin
Pblica, puede ser "disminuido" o "reducido" con carcter general, no ocurre as con el
sueldo o retribucin establecidos en un contrato "ad- hoc", pues en ste el monto de tal
sueldo o retribucin fue decisivo para contratar; en estos casos, la inmutabilidad del sueldo
o retribucin hllase amparada por el contrato ley de las partes. Ni la ley formal ni el
reglamento pueden disminuir el monto del sueldo o retribucin establecidos en un contrato
"ad- hoc", pues ni las leyes ni los reglamentos pueden constitucionalmente alterar con ese
alcance las obligaciones nacidas de los contratos, ya sea de contratos celebrados entre el
Estado y los particulares o por los particulares entre s (145) .
b) Siendo "administrativo" el contrato, los litigios a que pueda dar lugar deben someterse a
la jurisdiccin contenciosoadministrativa (146) .

p.55

c) No estn comprendidos en el estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica

nacional, aprobado por el decreto-ley n 6666/57 (147) . Pero como lo dije en un pargrafo
anterior (n 853), la circunstancia de que determinados grupos de servidores del Estado
estn expresamente excluidos del mencionado estatuto, no significa que esas personas no
sean "funcionarios o empleados pblicos": slo significa que no estn regidos por dicho
estatuto, pudiendo ostentar igualmente carcter de funcionarios o empleados pblicos segn
la ndole de la actividad que desarrollen o cumplan.
d) En su carcter de funcionarios o de empleados pblicos, a los funcionarios o empleados
"contratados" le son aplicables supletoriamente las disposiciones del estatuto general para
el personal civil? Hay que distinguir: 1 en lo atinente al rgimen "disciplinario", por
principio no corresponde esa aplicacin supletoria (148) . Pero estimo que al respecto debe
seguirse el criterio que expuse en el n 853, al referirme a la situacin de los agentes de la
Administracin Pblica no comprendidos en el estatuto general y carentes de estatuto
especial o propio; 2 en los dems aspectos pueden aplicarse supletoriamente las
disposiciones del estatuto general (149) , siempre y cuando ello no implique desvirtuar la
letra o el espritu del contrato existente; adems, en materia de jubilaciones deber tenerse
presente lo que expresar en el pargrafo prximo. Con referencia a la situacin del
funcionario que ingresa a la Administracin Pblica por contrato, Rolland dice que dicho
carcter contractual slo se refiere a las materias y puntos previstos en el contrato, y que
para todo el resto de materias su situacin es estatutaria (150) .
e) El contrato puede ser extinguido por razn de inters pblico, mediante "revocacin por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia", lo cual apareja, para el cocontratante, el
derecho a ser indemnizado. Vase el n 738; adems: tomo 2, n 507 y siguientes.
869. Cul es la situacin de los funcionarios o empleados pblicos "contratados", respecto
a "jubilaciones"? Pueden jubilarse? Tienen el deber de hacerlo y de efectuar los aportes
correspondientes en los institutos de previsin?
Esto debe analizarse desde dos aspectos: punto de vista racional; punto de vista del
derecho positivo.
Desde el punto de vista racional, en buenos principios, tales funcionarios o empleados
deben considerarse exentos de la obligacin de efectuar aportes tendientes a la ulterior
obtencin de un beneficio jubilatorio; desde luego, tampoco tendran el derecho a obtener
una jubilacin computando el trmino de vigencia del contrato. Esto es as porque esos
contratos, como criterio general, son de una duracin muy inferior al lapso necesario para
lograr la jubilacin. Siendo as, no se advierte el fundamento de los respectivos descuentos
o aportes. Tericamente, dada la duracin normal de esos contratos "ad-hoc", queda
razonablemente descartada la posibilidad de integrar el lapso requerido para obtener el
beneficio jubilatorio. Distinta es la situacin de los funcionarios o empleados pblicos que
integran el plantel normal, comn o habitual, de la Administracin Pblica, pues ellos
tienen la razonable perspectiva de permanecer en sus cargos durante el tiempo necesario
para jubilarse. De manera que, como principio, los funcionarios o empleados pblicos

p.56

"contratados" no tienen el deber de jubilarse -y, correlativamente, no tienen la obligacin

de efectuar aportes-; tampoco tienen el derecho a jubilarse.
Pero en lo atinente a "jubilaciones", la referida situacin general de los funcionarios y de
los empleados pblicos "contratados" puede cambiar en virtud de un texto legal expreso
que as lo disponga. Es lo que ocurre en nuestro pas en el orden nacional, donde se
dictaron sucesivas leyes que se ocuparon de esta cuestin. De acuerdo a la ley n 16589 ,
"el personal contratado por el Estado, por las empresas nacionales del Estado y por la
actividad privada, queda obligatoriamente comprendido dentro de los regmenes
jubilatorios respectivos" (151) . Posteriormente fueron dictadas las leyes nmeros 17304 ,
de julio de 1967, y 17384 , de agosto de dicho ao, en cuyo mrito: a) el personal
contratado por el Estado y por las empresas nacionales del Estado estar exento de las
obligaciones relacionadas con regmenes jubilatorios, cuando el plazo del contrato no
exceda de seis meses, salvo que por renovacin, prrroga o tcita reconduccin del mismo
contrato, o celebracin de otros contratos entre las mismas partes, se excediere ese plazo; b)
los profesionales y tcnicos contratados en el extranjero por universidades o por
fundaciones con personera jurdica, organizadas como asociaciones civiles sin fines de
lucro, as como las universidades o fundaciones que los emplearen o contrataren, estarn
exentos de efectuar los aportes y contribuciones que establecen las leyes nacionales de
previsin, siempre que se cumplan los diversos requisitos que dicha ley establece y con la
salvedad que la misma dispone (152) . Pero en la actualidad, en materia jubilatoria, la
situacin de cierto personal "contratado" se rige por el art. 4 de la ley n 18037, vigente
desde el 1 de enero de 1969 (153) .
870. "Accesin"
Es sta una forma de ingresar al cargo pblico. Se produce respecto de aquellos
funcionarios que, en razn de sus cargos, automticamente integran otro u otros (154) .
En nuestro pas, as ocurra, por ejemplo, con el Procurador del Tesoro de la Nacin, quien,
por el hecho de serlo, resultaba al propio tiempo presidente del tribunal arbitral sobre
unificacin de impuestos internos (ley n 14390, artculo 11 ); lo mismo sucede con los
decanos de las facultades de las universidades nacionales quienes, en virtud de dicho cargo,
integran el Consejo Superior de la Universidad (ley n 17245, artculo 55 ); etctera (155) .
Pero advirtase que la "accesin" no es, precisamente, una manera de ingresar a la
"funcin" pblica: implica un modo de ingreso al "cargo" pblico, pues, para que ella tenga
lugar, se requiere que el funcionario que por esa va ingresa a un cargo pblico est ya en
ejercicio de otro cargo, o sea que ya est en ejercicio de la funcin pblica.
871. Lo atinente al "concurso"
El "concurso" no debe mencionarse entre los modos o formas de ingresar a la funcin
pblica o al empleo pblico. Slo constituye un procedimiento de seleccin del funcionario
o del empleado pblicos, cuyo ingreso al cargo tiene lugar mediante "nombramiento" que
hace la respectiva autoridad (156) .

p.57

872. En nuestro pas, en el orden "administrativo", para el ingreso al cargo pblico tienen
vigencia los sistemas de "nombramiento", "eleccin", "accesin" y "contrato ad- hoc", a los
cuales hice referencia en pargrafos precedentes.
873. La atribucin de nombrar los funcionarios y empleados de la "Administracin
Pblica" -civil y castrense-, le compete al Presidente de la Repblica, quien, en unos casos,
la ejerce por s solo, y en otros casos con acuerdo del Senado. As lo dispone la
Constitucin Nacional (artculo 86 , incisos 10 y 16).
Segn la Ley Suprema, el presidente de la Repblica nombra y remueve a los ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios, con acuerdo del Senado; y por s solo nombra
y remueve los ministros del despacho, los oficiales de sus secretaras y dems empleados de
la Administracin cuyo nombramiento no est reglado de otra manera por esta Constitucin
(artculo 86 , inciso 10). Pero el Presidente puede "autolimitarse" el ejercicio de su
atribucin de nombrar agentes pblicos, dictando al respecto las reglamentaciones
correspondientes (vgr., estatuto de los funcionarios pblicos).
Se ha sostenido que la atribucin del presidente para nombrar funcionarios y empleados
pblicos est supeditada a la "reglamentacin general" que dicte el Congreso, respecto a
las condiciones de admisin en los empleos y funciones pblicos (157) , as como respecto
a las causas de inhabilitacin para el ejercicio de los mismos (158) . Como fundamento de
tal afirmacin se ha invocado el artculo 67 , incisos 17 y 28 de la Constitucin Nacional,
en cuyo mrito, respectivamente, el Congreso puede "crear y suprimir empleos y fijar sus
atribuciones" y "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina" (159) . No comparto tales afirmaciones.
Las atribuciones del presidente de la Repblica para nombrar funcionarios y empleados
pblicos no admiten ni requieren tal reglamentacin emanada del Congreso; a estos efectos
el presidente procede por s, ejercitando obvias atribuciones incluidas o comprendidas en la
"zona de reserva de la Administracin" (Ley Suprema, artculo 86 , inciso 1), aparte de
que la propia Constitucin le atribuye tal potestad al presidente en forma concreta y
especfica (art. 86 , inciso 10). El artculo 67 , inciso 17, en cuanto faculta al Congreso para
crear y suprimir empleos y fijar sus atribuciones, en modo alguno incluye o comprende la
facultad de reglar los nombramientos de los agentes que ejercern tales empleos: "crear" o
"suprimir" empleos nada tiene que ver con la atribucin de designar o nombrar los
individuos que los desempearn. Son cosas completamente distintas. Tampoco el artculo
67 , inciso 28, es de aplicacin en casos como el presente, segn as lo puse de manifiesto
en otro lugar de esta obra (vase el tomo 1, nmeros 68 y 68 bis) (160) . En cuanto a las
causas de inhabilitacin para el ejercicio o desempeo de empleos pblicos, es evidente
que el Congreso, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales para dictar el Cdigo
Penal (Constitucin Nacional, artculo 67, inciso 11), podr establecer dichas
inhabilitaciones como "penas" -principales o accesorias- correspondientes a determinados
"delitos" del derecho penal sustantivo: slo por esta va el Congreso puede establecer tales
inhabilitaciones. Pero la facultad de establecer inhabilitaciones de carcter

p.58

"administrativo" para el ingreso a la funcin o al cargo pblicos, es materia propia y

exclusiva del Poder Ejecutivo de la Nacin.
Se ha sostenido, asimismo, que, de acuerdo a nuestra Constitucin Nacional, el presidente
slo puede nombrar, por s solo, meros "empleados", como oficiales de secretaras y los
dems cuyo nombramiento no est reglado de otra manera por la Constitucin; pero, se
agrega, los otros "funcionarios" -a los que entonces y a estos efectos se distingue de los
"empleados"-, cuyos empleos crea y suprime y cuyas atribuciones fija el Congreso (artculo
67 , inciso 17), deben designarse de acuerdo con el rgimen que ste determine, en virtud
de las amplias facultades de que goza por el artculo 67 , inciso 28 (161) . Nuestra Ley
Suprema no autoriza tal interpretacin: a) porque la distincin entre "funcionarios" y
"empleados" no surge de la Constitucin, cuyo lxico al respecto es por dems deficiente
(ver n 840) (162) ; b) porque los incisos 17 y 28 del artculo 67 no son tiles para dicha
tesis, segn qued dicho en el prrafo que antecede, al cual me remito.
Va de suyo que el presidente de la Nacin no puede nombrar los empleados o funcionarios
"administrativos" de los poderes Legislativo y Judicial, pues tal atribucin es propia de
dichos rganos esenciales del Estado (Constitucin Nacional, artculos 58 y 99) (163) .
La atribucin del presidente de la Nacin para nombrar los agentes de la Administracin
Pblica es, pues, bien clara, y no admite otras excepciones que las mencionadas. En ese
orden de ideas, es acertada la crtica que se formul a ciertas leyes que, al crear una entidad
autrquica, le atribuyen al rgano directivo de la entidad la facultad de nombrar y remover
los funcionarios y empleados del ente. Tales disposiciones legales vulneran el artculo 86
de la Ley Suprema, en mrito al cual la atribucin de nombrar empleados cuya designacin
no est reglada de otra manera por la Constitucin, le compete al presidente de la Repblica
(164) . En cambio, el presidente de la Nacin, imputando funciones o distribuyendo
competencia a subordinados suyos, puede disponer constitucionalmente que determinadas
designaciones de funcionarios o de empleados pblicos sean efectuadas por dichos
subordinados; esto no implica "delegacin" de competencia, sino, como dije, imputacin de
funciones o distribucin de competencia entre sus subordinados, lo que es estrictamente
vlido desde el punto de vista constitucional (165) .
Siendo de la exclusiva competencia del presidente de la Repblica la atribucin para
nombrar o designar empleados o funcionarios pblicos -que en unos casos la ejerce por s
solo, y en otros con acuerdo del Senado-, y dado el carcter "discrecional" de tal actividad
del presidente, el Poder Judicial, en el supuesto de una impugnacin, por principio carece
de imperio para dejar sin efecto tales nombramientos. El alcance de la resolucin judicial
respecto al examen de un acto de nombramiento no es otro que el correspondiente, en
general, al control sobre los actos administrativos emitidos en ejercicio de la actividad
"discrecional" de lo cual me ocup en otro lugar de esta obra (ver tomo 2, n 468). Pero si
el presidente de la Nacin, en el ejercicio concreto de la faculta de nombrar, incurriese en
mal desempeo de sus funciones, su responsabilidad -"poltica", en la especie- sera
evidente, debindosela hacer efectiva a travs del juicio poltico.

p.59

874. Los empleos militares de la Nacin los provee el presidente de la Repblica: con
acuerdo del Senado, los empleos o grados superiores del Ejrcito y la Armada, y por s solo
en el campo de batalla (art. 86 , inciso 16).
Por cierto, conforme el texto de referencia, el presidente nombra, por s solo, los
funcionarios o empleados militares que no correspondan a empleos o grados superiores.
En cuanto a los nombramientos (ascensos) "en el campo de batalla", se ha dicho que el
militar ascendido debe hallarse en dicho campo en el acto del ascenso, y que en cuanto al
presidente de la Nacin, dada la poca claridad del texto constitucional, cuadra advertir que
si no est en el campo de batalla pero toma conocimiento fehaciente de un acto de arrojo o
mrito equivalente, puede conferir grado superior por s solo desde la sede de su cargo en
cualquier parte en que se encuentre (166) . Comparto dicho criterio en cuanto a la posicin
del presidente de la Repblica; pero respecto al militar cuya conducta lo hace acreedor a la
consideracin pblica y al correlativo ascenso, estimo que no es necesario que en el
momento mismo del ascenso se halle an en el campo de batalla: basta con que la actitud
heroica haya tenido lugar en dicho escenario, aunque despus el respectivo oficial, que
puede haber sido herido al rodearse de gloria, haya debido ser trasladado a otro lugar para
su asistencia mdica. El acto glorioso, realizado en el campo de batalla, aunque despus el
oficial haya debido ser trasladado a otro lugar para su asistencia, por ejemplo, basta de suyo
para que el presidente lo ascienda por s solo. La solucin expuesta encuadra en el espritu
del mencionado precepto constitucional.
Por lo dems, advirtase que cuando el citado artculo 86 , inciso 16, in fine, de la
Constitucin, dice que la concesin de grados superiores la efecta el presidente por s solo
en el campo de batalla, debe entenderse que la efecta sin acuerdo del Senado y tambin sin
refrendo de ministro alguno (167) . En realidad, en casos as, el presidente de la Repblica
acta como comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nacin (Ley
Suprema, artculo 86 , inciso 15).
875. La Constitucin Nacional requiere que ciertos nombramientos que efecte el
presidente de la Repblica lo sean con "acuerdo" del Senado (artculo 86 , inciso 10). Pero
como las respectivas vacantes pueden producirse durante el receso del mismo, la Ley
Suprema autoriza que el presidente llene esas vacante por medio de nombramientos en
"comisin" que expirarn al final de la prxima Legislatura (artculo 86 , inciso 22).
Textualmente, dice as dicho inciso 22: "El Presidente tendr facultad para llenar las
vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su
receso, por medio de nombramientos en comisin que expirarn al fin de la prxima
Legislatura".
Por principio, entonces, en los casos correspondientes, se requiere "acuerdo" del Senado;
excepcionalmente dicho "acuerdo" puede ser suplido con nombramientos en "comisin".
Esto requiere algunas aclaraciones.
Tratndose de nombramientos cuya emanacin le competa constitucionalmente al
presidente de la Repblica, el "acuerdo del Senado" slo puede imponerlo vlidamente la

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Constitucin, y en modo alguno la ley formal. Si sta lo exigiere, al implicar ello una
restriccin a las atribuciones que la Constitucin le otorga al Presidente, tal exigencia sera
rrita por inconstitucional (168) ).
Jurdicamente, el acto de nombramiento de funcionarios con acuerdo del Senado, no es otra
cosa que un acto administrativo "complejo", por cuanto su emanacin se debe a la voluntad
de dos rganos estatales (Ejecutivo y una seccin del Legislativo), cuyas voluntades se
funden en una sola voluntad (169) . Por tanto, deben tenerse presentes las reglas aplicables
a los actos complejos (vase el tomo 2, n 450).
Va de suyo que un nombramiento que, por disposicin constitucional, fue hecho con
"acuerdo" del Senado, slo puede ser dejado sin efecto por el Poder Ejecutivo tambin con
"acuerdo" del Senado. Esto no slo lo establece la Constitucin (artculo 86 , inciso 10,
segn el cual el Presidente nombra y "remueve"..., con acuerdo del Senado), sino que surge
del principio del "paralelismo de las competencias".
Si la Constitucin exige que determinados funcionarios de la Administracin Pblica sean
designados por el presidente de la Nacin con acuerdo del Senado, es evidente que, estando
en funcionamiento el Congreso, los nombramientos efectuados con prescindencia de tal
"acuerdo" dan como resultado nombramientos "nulos", de nulidad absoluta, por cuanto en
la especie habrase omitido una de las "formas" que al efecto exige el orden jurdico
fundamental del Estado (vase el tomo 2, n 484). Un destacado jurista sostuvo que los
nombramientos que, debiendo tener "acuerdo" del Senado, se efectan sin ste, convierten
a los nombrados en funcionarios de "facto" (170) . No comparto este criterio: no hay ah
funcionario de "facto" alguno: hay simplemente un nombramiento nulo. El funcionario de
"facto", estrictamente tal (no el funcionario "usurpador"), a pesar de dicho carcter, es un
funcionario cuya investidura no es nula, sino vlida y productora de correlativos efectos
jurdicos. Funcionario de "facto" y funcionario cuyo nombramiento es "nulo" son cosas
completamente distintas. Menos an pueden considerarse como funcionarios de "facto" los
nombrados en "comisin" conforme el artculo 86 , inciso 22, de la Constitucin Nacional
como estima un distinguido constitucionalista (171) ; ah no existe un funcionario de
"facto", sino una categora distinta de agente pblico: el funcionario en "comisin",
expresamente previsto y autorizado por la Constitucin y, por tanto, estrictamente de
"jure". Slo sera de "facto" si el "acuerdo" no fuere prestado dentro del respectivo lapso
(172) , y siempre, bien entendido, que no obstante esa falta del "acuerdo" el funcionario
contine ejerciendo sus funciones.
Para que el presidente pueda poner en ejercicio la atribucin que le otorga la Constitucin
en el artculo 86 , inciso 22, y nombre funcionarios en "comisin", no es necesario que la
vacante se haya producido durante el receso del Senado: es suficiente que ella se haya
configurado antes (173) . Por otra parte, si el acuerdo del Senado no se presta antes de
finalizar el prximo perodo de sesiones del Congreso, o se le deniega expresamente, la
designacin expira y el funcionario cesa, segn as resulta del expresado inciso 22, in fine.
Cuando en este precepto la Ley Suprema habla de "prxima Legislatura", entiende referirse
al perodo de sesiones ordinarias y a su eventual prrroga, pero no a las sesiones

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"extraordinarias" (174) . Las sesiones "extraordinarias" representan en este caso lo

excepcional, y como la Constitucin no las menciona expresamente en el recordado artculo
86 , inciso 22, slo deben considerarse las sesiones ordinarias y las de prrroga, dado que
ambas representan lo normal en este orden de ideas.
Cul es el "carcter" de los expresados nombramientos en comisin? Bielsa estima que
tales nombramientos tienen un carcter "precario", en el doble sentido de que si el senado
no presta su "acuerdo" aqullos expiran, y de que, mientras el senado no se haya
pronunciado, el Poder Ejecutivo puede revocar el nombramiento en cuestin (175) .
Villegas Basavilbaso considera que tales nombramientos son "precarios" y eventualmente
"pro tempore", porque si el Senado no presta su "acuerdo", el nombramiento expira al final
de la prxima Legislatura (176) . Comparto la opinin de ambos tratadistas (177) .
876. Es necesario estar advertido de la posible confusin entre las siguientes expresiones:
"nombramiento en comisin"; "nombramiento para cumplir una comisin" y "poner o
declarar en comisin". Cada una de ellas tiene su significado propio.
"Nombramiento en comisin" es el que, debiendo contar con el "acuerdo" del Senado, el
Poder Ejecutivo puede efectuar, prescindiendo de tal requisito, durante el receso de aqul.
Esta es la situacin contemplada en el artculo 86 , inciso 22, de la Constitucin Nacional, y
de ella me ocup en el pargrafo anterior (178) .
"Nombramiento para cumplir una comisin" es el que se efecta para que el designado
satisfaga especficamente una misin, encargo o cometido. Este concepto encuentra su
fundamento en el artculo 64 de la Ley Suprema (179) .
"Poner o declarar en comisin" implica suspender la "estabilidad", asumindose la
atribucin de allanarla mediante destitucin o separacin al margen de los procedimientos
comunes (180) . Ms adelante, al tratar de los derechos de los agentes pblicos, al referirme
a la "estabilidad" volver sobre esta cuestin (n 983).
877. En ocasiones la Administracin Pblica efecta nombramientos que pueden
considerarse "anmalos", porque traducen una prctica ajena a la normalmente seguida
para "nombrar" los agentes pblicos (181) . Trtase de los llamados nombramientos
"anticipados", "retroactivos" y para cargos "no vacantes".
Habitualmente el nombramiento ofrece los siguientes caracteres: es anterior al momento en
que el nombrado empieza a prestar servicios; el nombrado asume de inmediato el ejercicio
de sus funciones; el cargo respectivo se encuentra vacante. El nombramiento anmalo
altera los caracteres mencionados o algunos de ellos. Pero no siempre nombramiento
"anmalo" significar nombramiento "nulo".
a) Nombramientos "anticipados"
Esta clase de designaciones son muy raras. Por cierto, no debe confundrselas con los
nombramientos para cargos no vacantes. En stos el agente recin nombrado pretende
asumir de inmediato el ejercicio del empleo; en los nombramientos "anticipados" no

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pretende eso, sino asegurarse el cargo para cuando ste quede vacante. Esta distincin es
fundamental para decidir acerca de la validez o nulidad de tales designaciones.
Esos nombramientos se efectan, pues, con mucha anticipacin a fin de asegurar a un
candidato un cargo que an no est vacante. El Consejo de Estado de Francia los declara
nulos (182) . Jze escribe al respecto: "No solamente son actos de favoritismo -en los que
se podra ver una desviacin de poder- sino tambin casos de incompetencia ratione
temporis. Es posible que el da de la vacancia efectiva del cargo, el autor del nombramiento
careciese ya del poder de nombrar, en cuyo caso usurpara el poder de sus sucesores. Por lo
dems, la persona designada podra no tener las condiciones requeridas para ocupar esta
vacante efectiva en el momento en que se produce. Es en esa oportunidad cuando el jefe de
servicio debe examinar si procede hacer un nombramiento. Finalmente, entre el da del
nombramiento anticipado y el de la vacancia efectiva, puede suceder que se modifique el
servicio pblico, o que se suprima el empleo pblico" (183) .
Estos nombramientos, con los que slo se persigue asegurar el ejercicio de un cargo futuro,
tal como lo ha declarado el Consejo de Estado francs, debe considerrselos nulos: carecen
del elemento "causa" o "motivo", pues no existiendo la "vacante" respectiva, falta entonces
el antecedente de hecho necesario para la emisin del acto. Insisto en que debe distinguirse
el mero nombramiento "anticipado" del nombramiento para un cargo "no vacante", pues en
ambos casos las soluciones pueden ser distintas en lo que respecta a su validez.
b) Nombramientos "retroactivos"
Son -como expresa Jze- los que se efectan con una clusula que dispone que se
considerar al funcionario como si se lo hubiera designado para la funcin, en una fecha
anterior a su nombramiento real (184) .
Estos nombramientos "retroactivos" se los considera nulos (185) .
Se ajusta a derecho la sancin de "nulidad" establecida para este tipo de nombramientos?
Villegas Basavilbaso funda en los siguientes argumentos la invalidez de las designaciones
"retroactivas": "El efecto retroactivo dado al nombramiento es una ficcin que est en
pugna con los principios que disciplinan la relacin de empleo y funcin pblicos. La
clusula dispositiva de la retroactividad implica que el nombrado ha tenido durante el
pasado los deberes, derechos y responsabilidades del empleo y funcin, lo cual es un
absurdo. Adems, ese efecto puede perjudicar a otros agentes pblicos. La antigedad en el
empleo o funcin, que tiene importancia para el ascenso, queda desnaturalizada, y por otra
parte, el derecho al sueldo no tendra causa jurdica por cuanto la prestacin del servicio no
ha existido. Es por este motivo que en los supuestos de nombramientos con retroactividad
es de prctica no hacer lugar al pago de la prestacin ficticia" (186) .
La sancin de nulidad obedecera, entonces, a la falta de prestacin de servicios. En este
orden de ideas, la nulidad de referencia es procedente y se ajusta a derecho.

p.63

Pero las cosas cambian si la persona designada con efecto retroactivo prest efectivamente
los correspondientes servicios. En ese supuesto, la designacin deja de ser una ficcin para
convertirse en el reconocimiento de una situacin efectivamente acaecida. En esta hiptesis
el nombramiento con carcter "retroactivo" deja de ser algo anmalo, en s, para convertirse
en el medio de terminar con una situacil anmala: la de una persona que, con el
beneplcito de la propia Administracin Pblica, cumpli con las obligaciones de
funcionario o de empleado pblico, sin tener el respectivo nombramiento y sin haber
percibido sueldo alguno. En un caso as, el nombramiento "retroactivo" no es nulo; tendra
causa jurdica. Con todo, un supuesto semejante es raro y difcilmente se producir.
Advirtase que aqu solo y nicamente se trata de saber si el nombramiento "retroactivo",
en las condiciones mencionadas, es o no vlido. Estimo que s lo es. Pero nada tiene que ver
esto con la doctrina del funcionario de "facto", pues no se discute el carcter que, mientras
careci de nombramiento, tuvo la persona ahora nombrada.
c) Nombramientos para cargos "no vacantes"
Algunos tratadistas los confunden con los nombramientos "anticipados", lo cual importa un
error (ver precedentemente, en este mismo pargrafo, el apartado a).
Jze estima que tales designaciones son "nulas" (187) . Es aceptable tal solucin?
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci la eficacia de los nombramientos para
ocupar cargos no vacantes. Ante la obvia incompatibilidad -"incompatibilidad sucesiva"entre el hecho de que el cargo est ocupado por su respectivo titular y el nombramiento de
otra persona para desempear ese mismo cargo, la Corte Suprema consider que este
nombramiento revoca implcitamente al nombramiento del primitivo funcionario. Vale
decir, el tribunal consider como "revocacin tcita" la incompatibilidad "sucesiva" de dos
actos administrativos de nombramiento para el mismo cargo. En tal orden de ideas, la Corte
dijo que el funcionario pblico queda "virtualmente separado" de su cargo si se designa
otra persona para desempear sus funciones, ya que no es conciliable la existencia de dos
titulares en el mismo empleo (188) .
Podra el primitivo funcionario alegar la nulidad de la designacin de otra persona para
que desempee el cargo que l detenta, y sostener entonces que su expresada cesanta es
ilcita? Esto se vincula y relaciona con las potestades del presidente de la Repblica para
remover funcionarios y empleados pblicos (cesanta). De ello me ocupar ms adelante, al
referirme a la extincin de la relacin de funcin o empleo pblicos (n 1093).
878. Deben distinguirse los conceptos "derechos al empleo" y "derechos del empleo"
Por "derecho al empleo" entindese la pretensin del habitante, del administrado, a ser
designado o nombrado por la Administracin Pblica para desempear una funcin o un
empleo pblicos. Por "derechos del empleo" entindese el conjunto de prerrogativas
integrantes del "status" de los funcionarios o de los empleados pblicos, es decir el "status"
de las personas que han "ingresado" al ejercicio de un cargo pblico.

p.64

Tienen los habitantes del pas un "derecho al empleo", es decir un derecho a ser
designados para ejercer cargos pblicos? La Constitucin Nacional establece que todos los
habitantes son iguales ante la ley "y admisibles en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad" (artculo 16 ). Qu alcance tiene esta disposicin?
Ser "admisible" en los empleos no significa tener un derecho subjetivo a ser designado:
slo significa que la Administracin Pblica, si lo considera pertinente, puede nombrar a
una determinada persona para que desempee un cargo pblico, dando lugar, entonces, a la
relacin jurdica de "funcin" o de "empleo" pblicos. Pero ningn habitante tiene un
derecho subjetivo al empleo, es decir no tiene derecho alguno a ser designado para ejercer
un empleo. Como bien se ha dicho, la atribucin de nombrar o designar funcionarios o
empleados es, por principio, "discrecional" (189) , aunque puedan haber excepciones
establecidas a texto expreso, o que surjan de la ndole de la funcin a ejercer.
El citado artculo 16 de la Constitucin Nacional, en la parte transcripta, no constituye un
texto que haya de invocar los habitantes o administrados: es un precepto al que debe
atenerse la Administracin cuando hace designaciones o nombramientos (190) . A pesar,
pues, de que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad, nadie tiene el derecho de obligar al Estado a que le confiera una funcin, empleo
o cargo pblicos (191) . El referido precepto constitucional slo importa una regla de
conducta a la que debe atenerse el Estado cuando nombra o designa funcionarios o
empleados pblicos. De acuerdo a dicha regla, "todos los habitantes son admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad", con lo cual quedan proscriptas las
discriminaciones. Respetando ese criterio constitucional, y el que surja de los textos
reglamentarios (que entonces integran el "bloque de la legalidad"), la Administracin
Pblica, al designar sus agentes, obrar dentro de la juridicidad.
En cambio, una vez que el habitante o el administrado "ingresa" a la Administracin
Pblica, y se convierte en funcionario o en empleado pblico, nace para l una serie de
derechos, denominados "derechos del empleo" (192) . Estos derechos hllanse contenidos
en el conjunto de normas reguladoras de la relacin de funcin o de empleo pblicos,
normas cuyo verdadero sentido y alcance muchas veces es dado por las respectivas
decisiones judiciales o por la opinin de los tericos del derecho (doctrina cientfica).
879. Conforme lo establece la Constitucin Nacional (artculo 16 ), para ocupar cargos o
empleos pblicos slo se requiere la condicin de "idoneidad". En qu consiste sta?
El concepto de idoneidad no es simple, sino, al contrario, complejo: lo integran diversos
valores, que entonces se convierten en otros tantos requisitos.
"Idoneidad" trasunta la nocin de "aptitud", y en el orden de ideas de que aqu se trata
significa "aptitud necesaria para desempear empleos pblicos".
En un comienzo se crey que el concepto de "idoneidad" circunscribase al aspecto
"tcnico". Pero pronto qued de manifiesto lo restringido de tal punto de vista. Lo "moral"
tambin integr entonces el concepto de idoneidad. Incluso el aspecto "econmico"

p.65

eventualmente puede integrar la idea de "idoneidad", pues, en ciertos casos, el funcionario

o el empleado deben dar "fianza" por las consecuencias de su gestin en el cargo pblico: si
el propio agente no pudiere dar caucin suficiente, es admisible la fianza de un tercero;
pero sea que la caucin la otorgue el propio agente o un tercero, lo cierto es que ello,
mxime cuando es un tercero quien otorga la garanta, por lo menos denota o trasunta cierta
posibilidad econmica refleja de parte de dicho agente, que en esa forma demuestra actuar
en un ambiente de solvencia (193) .
Ese fundamental concepto tripartito de la idoneidad (tcnico, moral y econmico) escndese
respectivamente en diversos aspectos que pueden constituir otros tantos requisitos para el
ingreso a la funcin o al empleo pblicos, requisitos que las legislaciones suelen exigir en
todo o en parte. Entre dichas condiciones pueden mencionarse las que indicar a
continuacin.
En nuestro pas no existe un sistema nico sobre los requisitos o condiciones necesarios
para desempear empleos pblicos. Ello obedece a que nuestra organizacin jurdica
poltica, que es federal, junto a la Nacin reconoce provincias con poderes reservados y no
delegados a la Nacin al constituir la unin nacional. De ah la existencia de dos regmenes
jurdicos: uno nacional y otro provincial, con el agregado de que los sistemas legales de la
provincias no son uniformes entre s. Por cierto que la Nacin, en su mbito, y cada
provincia en el suyo, pueden legislar a su criterio sobre esta materia. Por lo dems, cabe
recordar que los requisitos y condiciones para el ingreso a las funciones o empleos pblicos
se rigen por el derecho pblico, que en nuestro pas es nacional o provincial, segn el
mbito de aplicacin de la norma, pues en este orden de ideas las provincias se dan sus
propias instituciones y se rigen por ellas, eligiendo y designando sus funcionarios sin
intervencin del Gobierno Federal (Constitucin Nacional, artculo 105 ).
Finalmente, es de advertir que la apreciacin de la "idoneidad" a los efectos del
nombramiento de empleados o funcionarios pblicos, es facultad "privativa" del Poder
Ejecutivo, afirmacin tanto ms comprensible si se tiene presente que la propia y ms
amplia atribucin de "nombrar" -y no slo la de apreciar las condiciones personales del
candidato- es, por principio, de ejercicio "discrecional" de la Administracin Pblica (ver
n 878). Esa apreciacin "privativa" del Poder Ejecutivo se refiere a dos rdenes: 1 a
establecer objetivamente en la norma los requisitos que acreditarn la idoneidad; 2 a
considerar si en el caso concreto concurren o no los requisitos pertinentes.
880. a) Nacionalidad (ciudadana?)
La Constitucin Nacional no exige el requisito de la nacionalidad argentina ("ciudadana")
para el desempeo de cargos pblicos. Dice al respecto que todos los "habitantes" son
admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad (artculo 16 ). Tal es el
"principio". Al hablar de "habitantes" y no de "ciudadanos" quedan comprendidos los
extranjeros; sobre esto no hay duda alguna. Por va de excepcin la Ley Suprema exige el
requisito de la ciudadana para ocupar determinados cargos, como el de presidente y
vicepresidente de la Repblica (artculo 76).

p.66

El citado artculo 16 , al decir que "todos los habitantes" son admisibles en los empleos sin
otra condicin que la idoneidad, proscribe las discriminaciones "subjetivas", pero no
prohbe que se establezcan razonables requisitos de carcter "objetivo general" que debern
llenar todos aquellos que deseen ingresar a la Administracin Pblica como agentes de sta:
entre tales requisitos puede establecerse el de la ciudadana argentina. Los reglamentos que
al efecto dicte el Poder Ejecutivo, sin agravio alguno al artculo 16 de la Constitucin,
tanto pueden exigir como no exigir la ciudadana argentina para ocupar cargos pblicos
(194) .
Ni los argentinos ni los extranjeros tienen derecho alguno a exigir que se les nombre o
designe para desempear cargos pblicos, pues no existe "derecho al empleo" (ver el n
878). La genrica redaccin del expresado artculo 16 de la Constitucin Nacional slo
significa que el presidente de la Repblica, si as lo desea, tanto puede nombrar a un
argentino como a un extranjero; por eso dice la Constitucin: "todos los habitantes" son
admisibles en los empleos. Pero -tanto ms no existiendo "derecho al empleo"- los
extranjeros no pueden impugnar como contraria a la Ley Suprema la disposicin que
exigiere el requisito de la ciudadana argentina para el desempeo de cargos pblicos,
mxime cuando la atribucin de nombrar o designar funcionarios o empleados es, por
principio, "discrecional" del Poder Ejecutivo (ver el n 878, texto y nota 1104).
Como tambin lo expres precedentemente, el citado artculo 16 de la Constitucin
Nacional, en la parte transcripta, no constituye un texto que hayan de invocar los habitantes
o administrados: es un precepto que regula la actividad de la Administracin Pblica y al
que sta debe atenerse cuando hace designaciones o nombramientos (ver el n 878, texto y
nota 1105, y las palabras de Jellinek citadas en dicha nota). El referido precepto
constitucional slo importa una regla de conducta a la que debe atenerse el Estado cuando
nombra o designa funcionarios o empleados pblicos, debindose insistir en que, siendo,
por principio, "discrecional" la atribucin de nombrar o designar funcionarios o empleados,
el Poder Ejecutivo -sin violar norma alguna de la Constitucin- tanto puede designar un
argentino o un extranjero. No es otro el alcance del precepto mencionado. Los
"reglamentos" que dictare el Poder Ejecutivo exigiendo el carcter de "argentino" para ser
designado funcionario o empleado pblico, encuadraran en la letra y en el espritu del
expresado artculo 16 de la Ley Suprema. El estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional, aprobado por el decreto-ley n 6666/57, entre los
requisitos necesarios para ingresar a la Administracin menciona el de ser "argentino",
salvo casos de excepcin cuando determinado tipo de actividades as lo justifique (artculo
3) (195) .
En el derecho comparado son muchas las legislaciones que exigen que quienes acten
como agentes estatales tengan la nacionalidad del respectivo Estado (196) .
En nuestro pas, las provincias, haciendo uso de su derecho (ver n 879, in fine), pueden
legislar al respecto como lo consideren ms oportuno, exigiendo o no la nacionalidad
argentina, de origen o por naturalizacin, para ocupar cargos pblicos. As, la Constitucin
de la Provincia de Corrientes ha dispuesto: "Los extranjeros no podrn ejercer empleos del

p.67

orden provincial sin que previamente hayan obtenido carta de ciudadana, con excepcin
del profesorado y de los cargos de carcter administrativo que requieran ttulo profesional o
cientfico" (artculo 24, segunda parte). Por lo dems, cualquiera sea el sentido y alcance
que se le asigne al artculo 16 de la Constitucin, en la parte transcripta, la prioridad del
artculo 105 de ella es obvia, no slo por los trminos expresos del mismo, sino, como lo
ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, porque "la igual jerarqua de las
clusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas, deban
armonizarse con los dems que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que
versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales" (197) .
Asimismo, vase el tomo 1 de la presente obra, n 33.
881. b) Edad
En otro lugar de esta obra he dicho que "la capacidad o incapacidad de derecho del agente
pblico (funcionario o empleado), considerado como persona, rgese, en principio, por la
legislacin civil; sobre esta base dicho agente concurre al campo del derecho administrativo
y es tomado por ste. Pero en nuestro pas, dado el carcter `local o `provincial del
derecho administrativo (vase el tomo 1, n 33), la norma administrativa puede establecer
nuevos o distintos requisitos atinentes a la capacidad o incapacidad de derecho para actuar
como agente pblico (empleado o funcionario de la Administracin Pblica)" (198) . Ms
an: la cacadidad de derecho del agente pblico (funcionario o empleado), por constituir
una materia propia del "derecho pblico", no slo puede resulta alterada por disposiciones
constitucionales o administrativas provinciales, sino tambin por disposiciones emitidas al
respecto por la Nacin, para regir en el mbito de la misma, como en efecto ha ocurrido.
De acuerdo al escalafn para el personal civil de la Administracin Nacional ("texto
ordenado", decreto n 14, del 2 de enero de 1964, artculo 23), la edad mnima para el
ingreso a la Administracin Pblica vara segn la "clase" a que corresponda el respectivo
personal. Tratndose de "personal superior", debe ser mayor de veinticinco aos; el
"personal jerarquizado" debe ser mayor de veintids aos; el "personal tcnico,
especializado y administrativo", debe ser mayor de dieciocho aos, pero si ingresara como
cadete administrativo deber tener ms de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad,
pero si ingresara como "aprendiz" no podr ser menor de catorce aos y mayor de
dieciocho; el "personal de servicios auxiliares" debe tener ms de dieciocho pero si
ingresara como "aspirante" deber ser mayor de catorce aos y menor de dieciocho.
Por tanto, en el orden nacional, las edades extremas y mnimas admitidas para el ingreso a
la Administracin Pblica, oscilan entre los catorce y los veinticinco aos, segn la "clase"
de personal de que se trate.
882. c) Sexo
El sexo en nada incluye en la posibilidad de ser funcionario o empleado de la
Administracin Pblica. Tanto pueden ser "agentes" de sta el varn como la mujer, el
esposo o la esposa, o los dos cnyuges de un mismo matrimonio. Es lo que resulta de las
normas vigentes, al menos en el orden nacional.

p.68

Ni el "estatuto" del personal civil de la Administracin Pblica nacional, ni el "escalafn"

correspondiente, contemplan en forma concreta y especfica lo atinente al sexo en su
relacin con el ingreso a la funcin o al empleo pblicos. Pero de ciertas expresiones del
"escalafn" se deduce, sin lugar a la menor duda, que no slo el varn sino tambin la
mujer pueden ingresar a la Administracin Pblica como agentes de la misma.
Conforme al expresado "escalafn" ("texto ordenado" en 1964), a los fines del subsidio
familiar se considera a cargo del agente: al cnyuge, cuando conviva con el agente. "Con
tal motivo y, en principio, el subsidio por cnyuge se liquidar automtica y nicamente al
agente varn, salvo cuando la mujer demuestre fehacientemente que atiende la subsistencia
de su esposo" (artculo 26, prrafo III, apartado a). Resulta claro, si demuestra que atienda a
la subsistencia de su esposo, tendr derecho al subsidio "por cnyuge". Pero ms claro an
resulta el prrafo IX de dicho artculo 26, apartado a, en cuanto establece: "Cuando los dos
cnyuges trabajaran, el derecho a la percepcin del subsidio se ajusta a las siguientes
normas: a) Cuando ambos cnyuges desempearan empleos en la Administracin Pblica
Nacional en cualquiera de sus ramas:...". Resulta, pues, de toda evidencia, que tanto el
varn como la mujer pueden ser funcionarios o empleados de la Admnistracin Pblica
nacional, y as se lo ha entendido, ya que a diario puede comprobarse que el personal de la
Administracin Pblica tanto corresponde al sexo masculino como al femenino.
Nunca surgieron dudas acerca de si los varones podan ser agentes de la Administracin
Pblica. La incertidumbre se concreta a las mujeres. Pero an respecto a stas la cuestin es
clara en el sentido de que no existe obstculo legal alguno para que ingresen a la
Administracin Pblica. En efecto:
1 El artculo 3 de la ley n 17711, del ao 1968, sobre reformas al Cdigo Civil, al
modificar la ley n 11357 sobre derechos civiles de la mujer, estableci que "la mujer
mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil". Como la capacidad
general para ser funcionario o empleado pblico se vincula a la capacidad "civil" y no a la
capacidad "poltica", resulta que nada hay en el "status" legal bsico de la mujer mayor de
edad que obste a su ingreso a la Administracin Pblica en calidad de agente de sta.
2 En cuanto a la mujer menor de edad, ya el Cdigo Civil se ocup de ella y de la
posibilidad de que desempee empleos pblicos (aunque debe advertirse que esto no es
materia del Cdigo Civil, derecho privado, sino del derecho administrativo, derecho
pblico). De acuerdo al artculo 126 de dicho Cdigo, "son menores los individuos de uno
y otro sexo, que no tuviesen la edad de veintids aos cumplidos"; y conforme al artculo
127 "son menores impberes los que an no tuvieren la edad de catorce aos cumplidos, y
adultos los que fuesen de esta edad hasta los veintids aos cumplidos"; y conforme al
artculo 127 "son menores impberes los que an no tuvieren la edad de catorce aos
cumplidos, y adultos los que fuesen de esta edad hasta los veintids aos cumplidos"
(199) . Finalmente, segn el artculo 283 del Cdigo, "se presume que los hijos de familia
adultos -la ley no distingue el sexo-, si ejercieren algn empleo pblico, o alguna profesin
o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes
al empleo pblico o a su profesin o industria", etc.

p.69

De manera que, si bien de acuerdo al Cdigo Civil, no exista ni existe impedimento alguno
para que los empleos pblicos sean desempeados tanto por varones como por mujeres,
mayores o menores de edad, el "escalafn" para el personal civil de la Administracin
Nacional contiene expresas disposiciones que disipan cualquier duda acerca de si los
empleos pblicos slo pueden ser desempeados por varones o tambin por mujeres.
El sexo, pues, nada tiene que ver con la posibilidad de que los agentes de la Administracin
Pblica nacional sean varones o mujeres: cualquiera de stos puede ingresar a la
Administracin Pblica.
883. d) Aptitud tcnica
Lo menos que debe y puede exigirles la Administracin Pblica a quienes pretendan
ingresar a ella como agentes (funcionarios y empleados) es la suma bsica de las
respectivas nociones que les permitirn desempearse con eficacia.
Ese mnimo bsico de conocimientos exigidos vara con la "clase" a que pertenecer el
agente. Segn el artculo 23 del "escalafn" (texto ordenado en 1964), los conocimientos
mnimos exigidos son:
Personal superior: tener aprobado el ciclo completo de enseanza secundaria o tener ttulo
habilitante cuando, en este ltimo caso, el cargo a proveer as lo requiera.
Personal jerarquizado: tener aprobado el ciclo bsico de enseanza secundaria (tercer ao)
o poseer ttulo habilitante cuando, en este ltimo caso, el cargo a proveer as lo requiera.
Personal profesional: tener ttulo habilitante.
Personal tcnico, especializado y administrativo: tener aprobado sexto grado de enseanza
primaria o poseer ttulo habilitante cuando, en este ltimo caso, el cargo a proveer as lo
requiera.
Personal de maestranza y obrero: saber leer y escribir.
Personal de servicios auxiliares: saber leer y escribir.
La aptitud tcnica debe ser "probada" por quien pretenda poseerla. Tal aptitud,
contrariamente a la aptitud o solvencia moral, no se presume. Al respecto es aplicable lo
que dije en otro lugar de esta obra al referirme a la idoneidad tcnica que deben poseer los
eventuales cocontratantes del Estado (n 647, texto y nota 287). En ocasiones, esa prueba
resultar del pertinente "certificado" de estudios, de un examen elemental sobre
conocimientos bsicos (geografa e historia argentinas, instruccin cvica y gramtica) y de
una prueba que acredite la competencia en el respectivo oficio (dactilografa, taquigrafa,
dibujo, etc.) (200) .
Va de suyo que respecto a ciertos funcionarios que, por la alta jerarqua o por naturaleza de
sus cargos (vgr., ministros, secretarios de Estado, etc.), estn excluidos del estatuto del

p.70

personal civil de la Administracin Pblica nacional, la aptitud tcnica no es sometida a

prueba alguna con motivo de su ingreso a la Administracin Pblica, pues la designacin o
nombramiento de los mismos obedece o debe obedecer, precisamente, a su notoria y
pblica competencia tcnica en la disciplina de que se trate.
884. e) Moral
Como lo expres precedentemente (n 879), la "moral" tambin integra el concepto de
idoneidad a los efectos de ocupar cargos pblicos: no pueden ser funcionarios o empleados
pblicos quienes carezcan de moral o se hallen afectados de tachas ticas.
Para actuar como funcionario o empleado pblico hay que ser "buena persona",
entendindose por tal toda aquella que no tenga malos antecedentes. Ciertamente, mientras
mayor sea la jerarqua del empleo o de la funcin, ms acendrada ha de ser la moral del
funcionario o empleado: pequeas deficiencias ticas -que ms bien seran fallas de culturadisculpables en un empleado modesto, en modo alguno lo seran en los de alto rango. Pero
advirtase bien que nada de lo expuesto significa que la relacin de funcin o de empleo
pblico sea, indefectiblemente y en todos los casos, "intuitu personae": este carcter puede
existir en algunos supuestos de funcin o de empleo pblicos, pero en la generalidad de
ellos no existe. Ms adelante, n 891, volver a referirme a esta cuestin.
No es necesario demostrar que se es buena persona, pues esto se presume, ya que todos los
hombres se reputan buenos mientras no se pruebe lo contrario (vase el n 647, texto y
notas 285-286). A lo sumo ser conveniente o necesario demostrar que no se poseen malos
antecedentes, lo que puede resultar de un informe de la autoridad policial.
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional hace referencia a la
"moral" como requisito para el ingreso a la Administracin Pblica (artculo 3). Igual
requisito exige actualmente la ley 22140, art. 7 , inciso b.
885. f) Salud (aptitud fsica y mental)
La salud, en todos sus rdenes (fsico y mental), es requisito "sine qua non" para ingresar a
la funcin o el empleo pblicos. Quien carezca de salud no puede cumplir con la prestacin
que el empleo o funcin pone a su cargo. De ah que antes de ingresar a la Administracin
Pblica, como agente de sta, requirese que el futuro funcionario o empleado sea objeto
del pertinente examen mdico para comprobar el estado de su salud.
La determinacin de cules deficiencias fsicas influyen o no en la posibilidad de que una
persona ingrese como agente a la Administracin Pblica, es materia que debe resolver la
reglamentacin que al efecto se dicte. Ejemplo tpico es la "sordera", que en determinados
empleos o funciones pblicas obsta al ingreso de la persona a la Administracin Pblica, y
que en otros empleos o funciones no influye para tal ingreso. En general, como bien se ha
dicho, "los requisitos de capacidad fsica de los empleos militares o de polica armada, no
pueden ser los mismos que para los empleos civiles. En todos los casos, la idoneidad fsica
est condicionada con la naturaleza del servicio" (201) .

p.71

Pero, a los efectos aqu considerados, ha de advertirse que "salud fsica y mental" y
"capacidad jurdica" no siempre son conceptos interdependientes. Puede existir
"capacidad jurdica" y no obstante puede faltar "salud"; ejemplo: el "sordo" es
jurdicamente capaz, pero fsicamente, con relacin a determinados empleos, puede
considerrsele carente de salud.
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, entre los requisitos
para el ingreso a stas, menciona "la "aptitud fsica para la funcin a la cual se aspira
ingresar" (artculo 3). Lo mismo exige hoy la ley 22140, artculo 7 , inciso c.
886. g) Creencias poltico-sociales
En ningn caso las creencias o ideas poltico-sociales del agente de la Administracin
Pblica deben chocar o hallarse en pugna con las instituciones fundamentales del Estado,
expresadas y contenidas en la Constitucin. La supremaca de la Ley Suprema, su plena
vigencia en todos los rdenes, se impone inexcusablemente como consecuencia del
"principio" de su artculo 31.
El reglamento que dictase el Poder Ejecutivo prohibiendo que ingresen a la Administracin
Pblica las personas que profesen ideas o creencias contrarias a los postulados e
instituciones constitucionales, sera estrictamente vlido, es decir sera constitucional:
encuadrara en el mencionado artculo 31. Razones de autoconservacin, de alta polica
institucional, justifican acabadamente la existencia de tales prohibiciones reglamentarias.
Bien entendido que me refiero a las ideas o creencias polticas o sociales contrarias a los
principios que -expresa o implcitamente- proclama nuestra Constitucin: el reglamento que
prohiba el ingreso a la Administracin Pblica de las personas que profesen tales ideas o
creencias es constitucional.
En el sentido indicado en el prrafo anterior, el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica Nacional dispone que no podr ingresar a la Administracin
Pblica: "El que tuviera actuacin pblica contraria a los principios de la libertad y de la
democracia, de acuerdo con el rgimen establecido por la Constitucin Nacional y el
respeto a las instituciones fundamentales de la Nacin Argentina" (artculo 4, inciso i).
Algo similar establece actualmente la ley 22140, artculo 8 , inciso g.
Claro est que lo dicho precedentemente no significa considerar lcita la exigencia de que,
para ingresar como funcionario o empleado a la Administracin Pblica, se deba pertenecer
a determinado partido poltico, y menos an al partido que detenga el poder. Todos los
partidos polticos que actan en el Estado, aceptados por ste, son jurdicamente iguales,
como tambin lo son las personas que los integran en calidad de afiliados; de ah que la
exigencia de que para ingresar a la Administracin Pblica, deba pertenecerse a un partido
poltico determinado, y mxime al partido gobernante, sea rrita: 1 porque semejante
pretensin o exigencia quebranta la igualdad ante la ley; 2 porque es inmoral, dado que en
definitiva ello significara utilizar el "poder pblico" en beneficio propio (de su partido
poltico y de sus afiliados o integrantes).

p.72

887. h) Creencias religiosas

En el derecho argentino, salvo para el supuesto expresamente indicado en la Constitucin
(202) , para ingresar a los cargos pblicos no se requiere pertenecer a religin alguna.
Lo que antecede es consecuencia de los principios liberales proclamados por nuestra Ley
Suprema, en cuyo mrito: 1 todos los habitantes de la Nacin gozan del derecho de
profesar libremente su culto (artculo 14 ); 2 todos los habitantes son admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad (artculo 16 ); 3 los extranjeros gozan en el
territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano, y en su mrito pueden
ejercer libremente su culto (artculo 20 ).
Ante tan fundamentales declaraciones, toda disposicin que exclyese de las funciones o
empleos pblicos a quienes profesen determinado culto, sera repugnante a la libertad
religiosa establecida en la Constitucin (203) . Igualmente, como consecuencia de las
expresadas declaraciones, sera contraria a la Ley Suprema -por repugnante a la libertad
religiosa- la exigencia de que para ocupar cargos en la Administracin Pblica se deba
pertenecer a una religin determinada. Cuando la Constitucin Nacional quiso establecer
dicha excepcin, lo dijo expresa y concretamente: todos los dems supuestos hllanse
amparados y regidos por los principios liberales a que hice mencin, los cuales deben
interpretarse armnica y coordinadamente. Y va de suyo que ninguna ley o norma
reglamentaria puede "alterar" y menos "suprimir" las respectivas declaraciones y garantas
constitucionales (artculo 28 de la Ley Fundamental).
888. i) Cumplimiento de obligaciones cvico-militares (enrolamiento y conscripcin)
El cumplimiento de las obligaciones cvico-militares de enrolamiento y conscripcin
constituye un requisito para el ingreso a la funcin o empleo pblicos?
Es indispensable distinguir dos situaciones: a) ingreso a la Administracin Pblica antes de
la edad establecida para el cumplimiento de dichas obligaciones cvico-militares; b) ingreso
a la Administracin Pblica despus de esa edad. Lgicamente, la solucin difiere de un
supuesto a otro.
Primer caso. Sabido es que a la Administracin Pblica es posible ingresar siendo mayor
de catorce o dieciocho aos (ver precedentemente n 881). Siendo as, y desde que las
expresadas obligaciones cvico-militares recin se hacen efectivas a los dieciocho aos,
mediante el enrolamiento, o a los veinte aos, mediante la conscripcin, resulta claro que
es posible ingresar a la Administracin Pblica antes de haber cumplido las obligaciones
cvico-militares de enrolamiento y conscripcin (204) .
Segundo caso. Si el ingreso a la Administracin Pblica tuviere lugar despus de la edad en
que, de acuerdo a la legislacin vigente, deben cumplirse las mencionadas obligaciones
cvico-militares (enrolamiento y conscripcin), si estas obligaciones no se hubieren
cumplido no es posible ingresar a la Administracin Pblica. As lo dispone el artculo 56
del decreto-ley n 29375/44, ratificado por la ley n 12193 , en cuyo mrito: "Nadie ser

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admitido a desempear puestos, cargos o funciones, electivas o no, en los poderes pblicos
de la Nacin o de las provincias o en la administracin nacional, provincial o comunal, si
no justifica haber cumplido con las prescripciones del servicio militar, impuestas por este
decreto" (205) . De manera que, sin el previo cumplimiento de tales obligaciones, no es
posible ingresar a la Administracin Pblica como agente de ste. Tal es el principio, que
encuentra su excepcin en los supuestos de amnista.
889. j) Fianza
Con relacin a ciertos empleos o funciones en particular (manejo de dineros o de valores),
las normas vigentes exigen que el funcionario o el empleado pblicos otorguen una
"fianza", que puede ser otorgada por ellos mismos (vgr., garanta real) o, en su defecto, por
un tercero. Tal garanta debe ser otorgada "antes" de que se produzca el efectivo ingreso del
agente a la Administracin Pblica, pues sin aqulla el funcionario o el empleado no
pueden iniciar el ejercicio de sus actividades.
De modo que en esos supuestos la "fianza" es un requisito que debe ser cumplido para el
"ingreso" a la Administracin Pblica. Vase lo que expres precedentemente (n 879,
texto y nota 1108).
890. k) Juramento
El "juramento" es la forma mediante la cual la persona que se incorpora a la
Administracin Pblica compromete su dignidad en el correcto ejercicio de sus funciones y
en el leal cumplimiento de sus deberes.
Todo "juramento", aunque su frmula no emplee la palabra "honor", implica a ste
necesariamente; de lo contrario ese acto solemne carecera de sentido. Quien jura,
compromete su honor en el cumplimiento de lo que es objeto del juramento.
La referida formalidad slo procede cuando la norma lo exija expresamente. En nuestro
orden constitucional, y con relacin a cargos en la "Administracin Pblica", est prevista
para el presidente y el vicepresidente (artculo 80 de la Ley Suprema).
Dado el sentido y alcance del "juramento", ste puede ser exigido por el Poder Ejecutivo,
en sus reglamentos, como requisito para ingresar a la Administracin Pblica y como
previo al ejercicio de la respectiva funcin o empleo. La exigencia del juramento, a
efectuarse sobre la base del "honor" de quien lo prestar, no agravia principio alguno de
carcter constitucional. La potestad de exigir la formalidad del juramento va nsita en la
atribucin de "nombrar" que la Constitucin le otorga al presidente de la Repblica
(artculo 86 , inciso 10), quien por cierto puede establecer las razonables formalidades a que
han de someterse los nombramientos -entre ellas el "juramento"-, mxime cuando ello
integra las atribuciones de administracin general del pas que tambin le confiere la Ley
Suprema (artculo 86 , inciso 1).

p.74

De manera que cuando la norma lo exija, el juramento debe prestarse como requisito para
ingresar a la Administracin Pblica y, desde luego, como previo al ejercicio de la
respectiva funcin o empleo.
Adems de su evidente significado moral, el juramento tiene su trascendencia o sentido
jurdicos: una vez efectuado, debe interpretrsele como expresin de "aceptacin" del
cargo (206) : la negativa a prestarlo debe interpretarse como "rechazo" del nombramiento
(207) .
891. La circunstancia de que una persona, por reunir los requisitos integrantes de la
idoneidad moral, tcnica y econmica, sea designada para desempear un cargo pblico, no
significa que tal designacin sea "intuitu personae", pues todas esas notas de la idoneidad
se valoran en forma "objetiva" y no precisamente en forma "subjetiva": toda persona que
rena los datos requeridos por la "idoneidad", cualquiera sea dicha persona, puede ser
nombrada para ejercer el respectivo cargo. Pero no es menester que esa persona posea
condiciones "excepcionales" que no tengan las dems personas; para el ejercicio de los
empleos pblicos no se requieren tales condiciones "excepcionales": basta, por principio,
reunir las necesarias y bsicas condiciones "generales". Lo "intuitu personae" no est en
juego.
De manera que para ser designado funcionario pblico o empleado pblico se requiere
"idoneidad", pero esto no significa que la designacin de funcionario o de empleado
pblico tenga carcter "intuitu personae". Este carcter, si bien concurre en casos
especiales, en general no concurre, pues, como dije, la idoneidad no se establece o aprecia
subjetivamente, sino con carcter objetivo, en el sentido de que toda persona que rena esas
condiciones es reputada "idnea".
El hecho de que la persona a designar como funcionario pblico o como empleado pblico
tenga antecedentes personales que, al calificarlo como "buena persona", justifique su
designacin, en modo alguno significa que la relacin de funcin o de empleo pblicos sea
"intuitu personae": ello slo significa haberse acreditado el requisito "sine qua non" para
que la Administracin Pblica trabe relaciones con una persona, o sea que sta "no sea una
mala persona", sino, al contrario, "buena persona". Tratndose de una "buena persona", y
reuniendo sta los dems requisitos integrantes de la idoneidad, se justifica su designacin
como funcionario pblico o empleado pblico.
Tampoco, por principio, la persona a designar como agente de la Administracin Pblica
requiere poseer una "especial" y menos an "excepcional" idoneidad tcnica y econmica:
basta con que al respecto rena las condiciones mnimas exigidas a todos los eventuales
agentes de la Administracin. Nada hay, entonces, que le atribuya carcter "intuitu
personae" a esta clase de vinculaciones de la Administracin Pblica.
Pero lo dicho en nada obsta a que, en ciertos casos, la designacin de un funcionario o de
un empleado pblico tenga en cuenta sus especficas condiciones o aptitudes personales,
indispensables para el desempeo de una funcin. En tal supuesto la designacin,
excepcionalmente, tendra carcter "intuitu personae".

p.75

Finalmente, cabe recordar que en otro lugar puse de manifiesto que el cargo o empleo
pblico debe ejercerse personalmente por el funcionario o el empleado pblico, pero
agregu que ello no significaba, en modo alguno, que los cargos pblicos se otorguen
"intuitu personae" (ver n 837, punto a.). Me remito a lo expuesto en ese lugar. De manera
que la circunstancia de que tales cargos deban ejercerse "personalmente" por el funcionario
pblico o el empleado pblico, en nada obsta la afirmacin de que los empleos o cargos
pblicos, por principio, no son otorgados "intuitu personae".
892. Un empleado pblico o un funcionario pblico pueden egresar de la Administracin
Pblica en dos formas distintas: a) pueden ser excluidos irregularmente de ella y despus, a
raz de haber impugnado con xito esa exclusin irregular, pueden volver a la
Administracin, sea ocupando el mismo cargo que antes tenan u otro; b) pueden dejar de
pertenecer a la Administracin Pblica a raz de un acto legalmente correcto (renuncia,
cesanta, etc.), pudiendo despus volver a desempear una funcin o un empleo pblicos,
sea el mismo que antes desempearon u otro, mediante un nuevo nombramiento. Ambos
supuestos tienen una analoga: en cada uno de ellos el agente deja de pertenecer a la
Administracin Pblica y luego vuelve a sta; pero difieren en la causa o motivo que
determin la exclusin del empleado o funcionario de los cuadros de la Administracin: en
un supuesto la causa es "ilcita" y en el otro "lcita", y esa distinta naturaleza de la causa o
motivo produce distintos efectos si el agente vuelve a la Administracin. Cul es la
denominacin correspondiente a cada una de esas situaciones y cules los efectos o
consecuencias de que el empleado o funcionario pblicos vuelvan a la Administracin
ocupando un cargo en ella?
Desde luego, se trata de dos situaciones distintas una de la otra. Pero al respecto existe
imprecisin terminolgica para designarlas. No siempre se emplea el mismo vocablo para
referirse a cada una de las dos hiptesis que mencion.
Se utilizan los vocablos "reincorporacin", "reingreso", "restitucin", "readmisin" y
"reintegro". Cul de stos es el correspondiente a cada una de las dos hiptesis
mencionadas?
La persona que por primera vez es designada o nombrada funcionario o empleado de la
Administracin Pblica, ingresa a sta, queda incorporada a sta. Si en forma irregular
dicha persona es excluida de la Administracin, y luego, por haberse dejado sin efecto
dicho acto de exclusin, esa persona vuelve a la Administracin, es obvio que tal persona
ha sido "reincorporada". Pero si un agente que oportunamente ingres a la Administracin
Pblica, luego queda lcitamente excluido de ella, y ms tarde obtiene una nueva
designacin, es evidente que tal persona vuelve a ingresar, es decir "reingresa" a la
Administracin Pblica.
Por tanto, la situacin mencionada precedentemente en el punto a), debe denominarse
"reincorporacin" (o "reintegro"), mientras que la hiptesis contemplada en el punto b),
debe denominarse "reingreso" ("readmisin", para algunos) (208) .

p.76

Cules son las consecuencias que derivan de cada una de las referidas hiptesis? En el
primer caso, punto a), se considera que entre el acto de separacin y el de reincorporacin
no hubo solucin de continuidad; por tanto, el agente tiene derecho a percibir sus
emolumentos por dicho lapso y a que el mismo le sea computado a los efectos jubilatorios.
Jurdicamente se considera que nunca dej de prestar servicios, pues lo ocurrido no le es
imputable al agente, sino a la Administracin Pblica que obr al margen del derecho. En
el segundo caso, punto b), entre el acto de separacin y el del nuevo nombramiento, hay
solucin de continuidad; en su mrito, el funcionario o el empleado no tiene derecho a
percibir retribucin alguna por ese perodo de inactividad, ni a que ste le sea computado a
los efectos jubilatorios. El egreso de la Administracin Pblica fue definitivo, y si
posteriormente el funcionario o el empleado vuelve a ella es merced a un nuevo
nombramiento (209) .
2 Ingreso "irregular" (Funcionario o empleado de "facto")
893. Funcionario o empleado de "jure" es el que ingresa a la Administracin Pblica
respetando o cumpliendo todos los requisitos establecidos al efecto por el derecho objetivo.
Si dichos requisitos, o alguno o algunos de ellos, no son observados o respetados por quien
ingresa a la funcin pblica, ello puede determinar algunos de los supuestos que la doctrina
denomina "funcionario de facto".
Pero, como lo advertir luego -y contrariamente a lo que estima gran parte de la doctrina-,
no todo ingreso a la Administracin Pblica con menoscabo de los requisitos exigidos para
ello por el orden jurdico vigente, configura un funcionario de "facto". Muchas veces el
ingreso a la Administracin Pblica en las condiciones mencionadas, no constituye
supuestos de funcionarios de "facto", sino casos de nombramientos viciados de nulidad,
hiptesis muy distintas a la del funcionario de "facto".
894. No debe confundirse "gobierno" de facto con "funcionario" de facto.
El "funcionario" de facto tanto puede existir en un "gobierno" de jure como en un
"gobierno" de facto. Igual cosa ocurre con el "funcionario" de jure: puede existir en
cualquier tipo de "gobierno", sea ste de "jure" o de "facto"Quintero, op. y loc. cit.>.
"Gobierno de facto" es el que se ha instalado en el poder rompiendo la continuidad
constitucional en el orden normativo (210) .
Ambas figuras -"gobierno" y "funcionario" de facto- presentan un principio comn:
transgresin del orden jurdico establecido. Pero, como bien se dijo, la diferencia de
magnitud entre tales figuras es tan considerable que engendra una distincin cualitativa
(211) . El funcionario de "facto" puede quedar comprendido en el gobierno de "facto", pero
ste, por principio, no queda comprendido en el "funcionario" de facto (212) .
El estudio de los "gobiernos de facto" es materia propia del derecho constitucional. El
derecho administrativo slo ocasionalmente se ocupa de ellos; vgr., al estudiar los

p.77

decretos-leyes. En cambio, el estudio de los "funcionarios" o "empleados" de facto es

materia propia del derecho administrativo.
Es de advertir que tanto algunos expositores como algunos tribunales no distinguen
debidamente el "gobierno" de facto del "funcionario" de facto, al extremo de que hablan
indistintamente de uno o de otro. Ello es objetable, pues los "principios" que rigen al
"gobierno de facto" y al "funcionario de facto" no son los mismos.
895. Habitualmente se denomina funcionario de "hecho", o de "facto", a la persona que, sin
ttulo o con ttulo irregular, ejerce funciones pblicas como si fuere verdadero funcionario.
Es la nocin que, en general, dan los autores (213) .
Pero al expresar dicha nocin conceptual, la generalidad de los tratadistas incluye en ella
numerosos casos que no pueden ni deben considerarse como "funcionarios de facto". Si
bien la nota esencial que caracteriza al funcionario de "hecho" es la "irregularidad" de la
investidura, ello no autoriza a que sea considerado funcionario de "facto" todo aquel cuya
investidura tenga alguna falla por violacin de la ley (formal o material), pues esto implica
confundir funcionario de "facto" con funcionario cuyo nombramiento es "nulo". Este
ltimo funcionario no es de "facto", sino de "jure" hasta que el nombramiento sea
legalmente extinguido, y recin se convertir en funcionario de "facto" si contina
ejerciendo las funciones despus de la extincin de su nombramiento.
Va de suyo que puede revestir carcter de "facto" o de "hecho" el "agente" de la
Administracin Pblica -lato sensu-, es decir no slo el "funcionario" pblico, sino tambin
el "empleado" pblico (214) . De ah que todo lo que se diga de los "funcionarios" de facto
sea aplicable a los "empleados" de facto.
896. En doctrina se mencionan diversos supuestos como determinantes posibles de otros
tantos casos de "funcionarios de facto".
A ttulo de ejemplos, pueden mencionarse los siguientes casos indicados (215) .
1. Designacin de una persona que no rene las respectivas condiciones legales.
2. Designacin mediante un acto invlido, que incluso podra resultar de haberla realizado
en base a una ley inconstitucional, despus declarada tal.
3. Funcionario que posteriormente a su designacin se inhabilita para el ejercicio del cargo
y que, no obstante, contina ejercindolo.
4. Eleccin anulada despus de que el funcionario asumi el cargo.
5. Funcionario que habindosele aceptado la renuncia, o que habiendo sido separado del
cargo, sigue ejerciendo las respectivas funciones.

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6. Funcionario que contina ejerciendo las funciones luego de vencido el trmino por el
cual fue nombrado (216) , o que contina ejerciendo sus funciones no obstante haberse
anulado su designacin.
7. Persona que, sin ser funcionario o empleado de la Administracin Pblica, ya se trate de
perodos de normalidad o de anormalidad institucional, asume el ejercicio de una
determinada funcin pblica. Esos perodos de anormalidad pueden responder a hechos del
hombre (vgr., guerras, revoluciones, disturbios, etc.) o a fenmenos naturales (por ejemplo,
terremotos, inundaciones, etc.) (217) . Desde luego, para que, en estos casos, la persona que
asuma el ejercicio de funciones pblicas pueda ser considerada "funcionario de facto", es
menester la concurrencia de determinadas condiciones, a las que ms adelante me referir;
de lo contrario tratarase de un "usurpador" y no de un funcionario de "hecho".
897. No es exacto que el funcionario de "hecho" se caracterice por el, "vicio de su
designacin o nombramiento". Lo que caracteriza al funcionario de "facto" no es eso, sino
su investidura "irregular"; pero investidura irregular no quiere decir investidura "viciada".
Son cosas distintas.
As, por ejemplo, es funcionario de "facto" el que, despus de vencido el trmino de
duracin de sus fuciones, contina ejercindolas. La investidura actual de dicho
funcionario no es "nula", pues no aparece emitida en violacin de ley alguna. Trtase de
una investidura "irregular", aunque plausible, resultante de la conjuncin de diversos
antecedentes: a) del nombramiento primitivo; b) de la posesin actual del cargo sin
solucin de continuidad con el perodo legalmente abarcado por su nombramiento
originario; c) de la razonable creencia del pblico de que el agente en cuestin ejerce
legalmente sus funciones, pues es la misma persona que fue puesta en posesin del cargo en
ocasin de su nombramiento; etc.
En cambio, los siguientes seran ejemplos de funcionarios cuyas designaciones son nulas:
nombramiento efectuado por autoridad "incompetente" para ello, o sin haber observado las
"formas" establecidas al respecto; designacin de un funcionario o empleado carentes de la
edad requerida en las normas vigentes, o sin tener la antigedad exigida cuando se trata de
ttulos profesionales habilitantes, etc. Estos no son funcionarios de "hecho".
Destacados juristas confunden o asimilan los conceptos de funcionario de "facto" y
funcionario cuya designacin es nula por estar viciada, es decir por no haberse observado
en el acto de nombramiento los requisitos legales pertinentes. La nocin de funcionario de
"hecho" tiene carcter "excepcional", no cuadrando, entonces, extenderla a la de
funcionario cuyo nombramiento o designacin es nulo por habrsele efectuado en violacin
de las respectivas normas; slo debe comprender la nocin de funcionario cuya investidura
es "irregular", entendida sta en el sentido explicado precedentemente. Son tpicos casos
de funcionarios de "facto" los mencionados en el pargrafo precedente (n 896), puntos 3,
5, 6 y 7. En el mbito de la Administracin Pblica, y para el derecho administrativo, lo
expuesto no se altera ante la circunstancia de que quien acepte un cargo pblico para el cual
no tenga los requisitos legales incurra en un delito reprimido por el Cdigo Penal (artculo
253 ).

p.79

En consecuencia, el funcionario cuyo nombramiento es "nulo", por estar viciado, en tanto

tal designacin no sea anulada, no es funcionario de "facto", sino de "jure" (218) . Dicha
persona recin se convertir en funcionario de "facto" si contina ejerciendo esas funciones
despus de haberle sido notificada la declaracin de nulidad de su nombramiento. Es, pues,
errneo incluir entre los funcionarios de "hecho" a aquellos cuyo nombramiento es nulo.
Todo esto es sin perjuicio de la solucin especial o particular que corresponda adoptar
acerca de la validez de los actos administrativos realizados en el funcionario cuyo
nombramiento es nulo, y cuya anulacin se disponga posteriormente. Esta anulacin tiene
algn efecto sobre la validez de los actos administrativos realizados o emitidos por el
funcionario en cuestin antes de que tal anulacin se produzca? Ms adelante (n 903),
despus de referirme a si son o no vlidos los actos de los funcionarios de "facto", har
referencia a la condicin jurdica de los actos que realice el funcionario cuya designacin,
siendo viciada, se anule posteriormente.
898. El acto administrativo viciado de incompetencia no puede sanearse aplicando la teora
del funcionario de "facto", cuyas reglas, en tal caso, son improcedentes. Como bien se ha
dicho, "nico vicio que es convalidado por la teora de los funcionarios de hecho, es la
carencia de investidura regular del autor del acto" (219) .
Ya en otra parte de la presente obra me he ocupado de esta cuestin (tomo 1, n 193). Dije
ah que la nulidad del acto administrativo viciado de incompetencia -cualquiera sea la causa
que la determine- no puede suplirse aplicando la teora del funcionario de "facto".
"Incompetencia" y "funcionario de facto" son dos institutos dismiles. No es posible aplicar
las reglas del funcionario de "facto" a la incompetencia, pues falta ah la identidad de razn
que justifica la aplicacin analgica o permite la aplicacin extensiva de la norma. El
funcionario que emite un acto viciado de incompetencia es un funcionario de "jure" que
actu excediendo sus atribuciones; en cambio, el funcionario de "facto" carece de
investidura legal. Trtase de supuestos absolutamente distintos entre s. Por eso juzgo
equivocadas las soluciones de quienes, para obviar las consecuencias de actos
administrativos viciados de incompetencia, pretenden aplicar las reglas aceptadas para
determinar la validez de los actos realizados por funcionarios de "facto". El acto de un
funcionario de "facto" puede ser vlido, en tanto que el acto emanado de un funcionario
incompetente es un acto viciado. Un funcionario de "jure" que excede los lmites de su
competencia no es un funcionario de "facto", sino un funcionario de "jure" que acta al
margen de la ley y cuyos actos son rritos.
De manera que el vicio de "incompetencia" no puede subsanarse recurriendo a la teora de
los funcionarios de "facto".
899. No existe un sistema positivo y orgnico que regule lo relacionado con los
funcionarios de "facto". Y ciertamente no es menester la existencia de tal sistema, pues la
legislacin (formal o material) slo precepta sobre los funcionarios de "jure" -nicos que,
por principio, admite-, no siendo entonces necesario legislar especficamente sobre
funcionarios de "hecho", cuya posible existencia constituye un resultado no buscado por el
orden jurdico (220) .

p.80

Todo lo atinente a los funcionarios de "facto" es anormal: se desenvuelve al margen del

orden jurdico regular. Por tanto, no se concibe que la legislacin (formal o material) regule
orgnicamente una figura o situacin excluida del rgimen ordinario de la funcin o
empleos pblicos.
Todo lo relacionado con el rgimen de los funcionarios de "facto" surge de la doctrina
cientfica y de la jurisprudencia (221) , las cuales lo elaboran mediante una adecuada
coordinacin de principios lgico-jurdicos.
900. El funcionario de "hecho", tal como lo he caracterizado en los nmeros 895 y 897, no
est comprendido en el "estatuto" general para el personal civil de la Administracin
Pblica Nacional (222) . Dicho agente no encuadra en el artculo 1 del estatuto aprobado
por el decreto-ley n 6666/57, pues su actividad no se basa en "nombramiento" alguno del
Estado, en nombramiento "emanado de autoridad competente", como lo requiere el artculo
1 del referido estatuto para considerar comprendido en l a una persona (223) .
En cambio, el funcionario cuyo nombramiento es "nulo" o "anulable", en tanto la anulacin
no se hubiere declarado, hllase comprendido, por principio, en el expresado estatuto,
incluso cuando tal nulidad resultare de que el nombramiento respectivo fue hecho por
autoridad incompetente. Por lo dems, va de suyo que una "autoridad competente" tambin
puede realizar un nombramiento que resulte "nulo" por razones ajenas o extraas al vicio de
"incompetencia". Cuadra advertir que cuando el "estatuto" en su artculo 1, para considerar
que una persona est comprendida en l, exige que esa persona posea "nombramiento
emanado de autoridad competente" (artculo 1), no emplea este trmino en el sentido de
autoridad especfica y concretamente autorizada para "nombrar" en el caso de que se trate,
sino en el sentido de nombramiento hecho por una autoridad pblica que razonablemente
pudo considerarse habilitada para efectuar la designacin o nombramiento, sin perjuicio de
que despus ste sea extinguido por haberse realizado por autoridad incompetente.
Cualquiera sea el vicio que afecte a su nombramiento -"incompetencia" u otro-, mientras la
extincin de ste no se produzca el funcionario en cuestin es de "jure" (ver
precedentemente, n 897), sindole entonces aplicable el referido estatuto. Con la expresin
"nombramiento emanado de autoridad competente", el estatuto slo ha querido decir
"funcionario que acta por designacin del Estado", por designacin de "autoridad
pblica", distinguindolo as del que acta sin ese pronunciamiento estatal, sin la
aquiesencia de ste. Pero el funcionario que, por ejemplo, contina ejerciendo las
respectivas funciones no obstante haber sido notificado de que su calidad de tal ha
terminado, es un funcionario de "facto" (ver n 897), excluido entonces del estatuto.
No hallndose contemplada en el "estatuto" general del personal civil de la Administracin
Pblica nacional la situacin de los funcionarios de "facto", los derechos, obligaciones y
responsabilidades de los mismos, tal como lo anticip en el pargrafo precedente, surgen de
las conclusiones de la doctrina cientfica y de la jurisprudencia.
No obstante, es oportuno advertir y adelantar que la figura jurdica del "cuasi-contrato
administrativo" regula la situacin del funcionario de "hecho" frente al Estado. Si ese
cuasi- contrato administrativo le otorga determinado derecho al funcionario de "facto", le

p.81

transfiere, adems, cierta obligacin y le crea cierta responsabilidad. La situacin jurdica

del funcionario de "facto" no puede crearle a ste una situacin de privilegio, en cuanto a
ciertos tipos de su eventual responsabilidad, con relacin a los funcionarios de "jure"
(224) .
901. Para dar por existente un funcionario de "facto" deben concurrir, en forma simultnea
(225) , los requisitos que luego indicar, cuya apreciacin vara segn se trate de pocas de
normalidad o de anormalidad institucional (226) . En ambas pocas los requisitos son los
mismos (227) , pero su apreciacin requiere mayor latitud en las pocas de anormalidad
institucional (guerra, internacional o civil; revolucin; terremotos; inundaciones; etc.) (228)
. Tales requisitos son:
a) Preexistencia de funciones de "jure", es decir, establecidas normativamente. Slo el
Estado, a travs de sus instrumentos jurdicos (leyes formales o materiales), puede crear
cargos, empleos o funciones pblicos. De manera que el cargo, empleo o funcin debe
hallarse establecido en una norma. Se ha dicho con acierto que si puede haber un
funcionario de facto, nunca puede haber un cargo de facto. El "cargo" debe estar vigente.
Si la funcin no existe, no puede hablarse de "funcionario", sea ste de jure o de facto (229)
. Ms an: el hecho de que la funcin no exista basta para afirmar que el problema que se
planteare est fuera del terreno de la doctrina de facto, la cual requiere una funcin de jure
(230) ; de ah que quienes presten servicios a la Administracin Pblica fuera de todo
ejercicio de un cargo, funcin o empleo pblicos, si bien actan como colaboradores del
Estado, ello es al margen de toda idea de funcin pblica o de empleo pblico: las
relaciones de tales personas con la Administracin hallarn solucin fuera de los principios
de la doctrina de "facto".
b) Para tener a una persona como funcionario de "facto", ste debe estar efectivamente en
posesin del cargo, desempendolo. Esta condicin, ha dicho un autor, hllase
naturalmente implicada en las palabras de "facto". Un funcionario de jure, agrega ese autor,
puede ser ilegtimamente expulsado de su cargo e impedido de cumplir con sus deberes sin
que se afecte su ttulo legal; pero para un funcionario de "facto" no basta las simple
pretensin de ser funcionario pblico: quien pretenda serlo, como no tiene ttulo, debe estar
revestido con la apariencia exterior de ser el ocupante legtimo del cargo y tal apariencia no
puede existir si est fuera de su cargo o ste est en posesin de otra persona (231) .
Por vincularse este punto con ideas propias de la institucin "posesoria", se han aceptado
las siguientes conclusiones lgicas que armonizan con las admitidas para la "posesin" en
el derecho privado: 1 un funcionario de "jure" y otro de "facto" pueden existir
simultneamente, pero ambos no pueden ocupar el cargo al mismo tiempo; 2 dos
funcionarios de facto no pueden ocupar un cargo al mismo tiempo; 3 de dos pretendientes
en pugna, cada uno en posesin parcial e imperfecta del cargo, ninguno es funcionario de
facto (esto porque se considera que ambos carecen de la posesin efectiva, pacfica y
exclusiva, esencial para constituir a una persona en funcionario de hecho) (232) .
c) El pretendido funcionario de "facto" debe detentar el cargo bajo la apariencia de
legitimidad. Esta apariencia de legitimidad -a travs de la cual se concreta la "posesin de

p.82

estado de funcionario regular"- es denominada por Jze "investidura plausible" (o

"admisible") (233) y "color de ttulo" por Constantineau (234) .
Establecer cundo concurre esa apariencia de legitimidad, cundo existe esa "investidura
plausible" o ese "color de ttulo", constituye una cuestin de hecho que debe determinarse
en cada caso (235) . La apariencia de legitimidad del ttulo, dice un autor, fue definida por
la Suprema Corte de los Estados Unidos como "aquello que en apariencia es ttulo, pero
que en realidad no es ttulo" (236) .
El juez, expresa Jze, deber considerar las circunstancias polticas o sociales en las cuales
el individuo ha ocupado la funcin, el tiempo durante el cual la ha ejercido. Adems,
deber investigar si el ejercicio de la funcin ha sido pblico, pacfico, si se ha efectuado de
manera normal (en los locales oficiales, utilizando registros y sellos oficiales, etc.); si los
habitantes han considerado al titular del cargo como funcionario regular, si las dems
autoridades pblicas lo han tratado como tal, etc. (237) . Pero esas normas o criterios de
interpretacin, aplicables en los supuestos de normalidad institucional, han de ser
considerados y aplicados con gran lentitud y razonabilidad en los supuestos de
"anormalidad" institucional, donde a veces las duras exigencias del "estado de necesidad"
requieren un tratamiento especial. La persona que, ante la desaparicin de las respectivas
autoridades regulares del Estado, en pocas de tragedia (guerra, terremotos, etc.) asume el
ejercicio de un cargo administrativo -empleo o funcin pblicos-, no es una "usurpadora",
sino un funcionario de "facto", cuyos actos -cualesquiera que ellos fuesen- pueden ser
vlidos si concurren las condiciones que, en general, se exigen para la validez de los actos
de los funcionarios de "hecho" (238) . Por lo dems, es de advertir que en el supuesto de
una guerra, de un terremoto, etc., las pertinentes funciones pblicas pueden haberse llevado
a cabo en locales improvisados, por destruccin de los edificios habituales, y, por ello
mismo, sin utilizar los registros y sellos oficiales.
902. Los actos de los funcionarios de "facto" tienen perfeccin jurdica, es decir son
"vlidos" y "eficaces"?
La indicada es una cuestin trascendente, al extremo de que se ha considerado que lo
relacionado a la "validez" -y correlativa "eficacia"- de los actos administrativos de los
funcionarios de "facto", constituye el objeto principal de la teora sobre tales funcionarios,
pudiendo incluso "afirmarse que es su razn de ser" (239) .
Desde que los llamados funcionarios de "facto" -tal como los he caracterizado en el n 897actan sin "nombramiento" o "designacin" efectuados por el Estado, o sin estar vigentes
dichos nombramientos o designacin, de acuerdo a una lgica estricta los actos que emitan
o realicen careceran de validez. Pero el orden jurdico de los Estados, en general, se aparta
de esa lgica cerrada para reconocerle validez. Pero el orden jurdico de los Estados, en
general, se aparta de esa lgica cerrada para reconocerle validez a los actos que realicen los
funcionarios de "hecho" (240) , en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones.
En este mbito, los argumentos puramente "lgicos" lesionaran las conveniencias del
"inters general", que es a lo que primordialmente debe atender el orden jurdico. El
derecho, antes que ciencia especulativa, es ciencia experimental y aplicada. Con referencia

p.83

concreta a la validez o invalidez de los actos de los funcionarios de "facto", Jze ha escrito
palabras interesantes llamando la atencin sobre el peligro que se corre al abusar de
razonamientos puramente lgicos, deducidos de mximas jurdicas corrientes. Los
razonamientos exclusivamente deductivos y lgicos, dice, son muy peligrosos. El jurista,
agrega, no tiene que resolver problemas de matemtica pura sino complejos problemas
sociales, tendientes a lograr la paz social. Cuando la aplicacin lgica de una mxima
jurdica conduce a consecuencias socialmente perniciosas, ello es frecuentemente la mejor
prueba de que la mxima ha sido invocada abusivamente. Nunca se repetir demasiado que
el derecho no es un juego del espritu, un ejercicio de lgica para tericos de gabinete.
Trtase ante todo de hallar soluciones prcticas para un problema social, conciliando de la
manera ms adecuada posible los intereses opuestos (241) .
Con rarsimas excepciones (242) , la doctrina cientfica acepta la validez y eficacia de los
actos de los funcionarios de "facto", en tanto concurran determinadas condiciones. En qu
basa sus conclusiones la doctrina? Cules son las condiciones que han de concurrir? Esas
condiciones, y los fundamentos invocados para ello, son los que indico a continuacin.
a) Ya en el pargrafo precedente (n 901) qued dicho que uno de los requisitos esenciales
que deben concurrir para que una persona sea considerada funcionario de "facto", consiste
en que el pretendido funcionario detente el cargo bajo esa apariencia de legitimidad que
Jze denomin "investidura plausible" y que Constantineu llam "color de ttulo". De ello
resulta, como afirm Jze, que los actos jurdicos que exteriormente se presentan como si
emanaran de agentes regulares, deben producir, respecto a terceros, al pblico, los efectos
jurdicos propios de los actos que emanan de agente verdaderamente regulares (243) .
b) Mas para que se opere la validez de esos actos respecto a terceros, es menester que stos
hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del acto estaba regularmente
investido de la funcin (244) . Determinar si existi la posibilidad de esa creencia razonable
y de buena fe constituye una cuestin de hecho, que debe dilucidarse en cada caso concreto.
La buena fe debe existir no precisamente en quien acta como funcionario de facto, sino en
el pblico, en los administrados, que lo creen efectivamente funcionario de "jure". Ejemplo
tpico de esto lo constituye el caso de matrimonios celebrados y autorizados, en el local
oficial, ante una persona que no es el funcionario de "jure", sino otra persona, sin
investidura oficial que ocupa indebidamente su lugar (245) . La generalidad de quienes
actan como funcionarios de "hecho" sabe perfectamente que su investidura es "irregular".
Por tanto, exigir que para que exista funcionario de "facto", quien acte como tal sea de
buena fe, es decir que crea ser el funcionario de jure, prcticamente equivaldra a suprimir
el "funcionario de facto" como categora jurdica.
En los casos de conmocin (anormalidad institucional), tampoco en el pblico es menester
esa buena fe, consistente en la creencia de que la respectiva persona es el verdadero
funcionario, pues en esas situaciones todos saben que la investidura del que acta como
funcionario no deriva de una designacin o nombramiento realizado de acuerdo al orden
normal de las cosas, sino del "estado de necesidad".

p.84

c) El reconocimiento de la validez de esos actos en favor de los terceros, es de "inters

pblico" (246) , pues es de inters pblico que la actividad de la Administracin Pblica se
desarrolle respetando todo aquello que tienda a la seguridad jurdica y a la certidumbre del
derecho (247) . Motivara serias perturbaciones la circunstancia de que personas inocentes
resulten perjudicadas por la actuacin de quienes, bajo la apariencia de legitimidad del
cargo, se conducen como funcionarios de jure (248) .
d) El respectivo acto del funcionario de "facto", de cuya validez se trata, ha de haberse
realizado dentro de los lmites de la competencia de la autoridad oficial que dicho
funcionario pretende tener (249) ; es decir, el acto debe corresponder a la competencia
asignada a la respectiva autoridad regular o de jure (250) . Si as no fuere, se estara
violando el requisito de que, para la existencia de un funcionario de "facto", se requiere la
preexistencia de funciones de jure, establecidas normativamente (n 901, punto a.).
e) Tratndose de "funcionarios" pblicos de facto, pero de funcionarios pblicos al fin,
resulta claro que la actividad de aqullos, lo mismo que la actividad del funcionario pblico
de "jure", y ha de llevarse a cabo en inters pblico o de terceros, y no en beneficio propio
(251) . De lo contrario tratarase de un "usurpador".
f) Se ha sostenido, asimismo, que el argumento decisivo para admitir la validez de los actos
de los funcionarios de "facto", es la presuncin de legitimidad de los actos administrativos
(252) . No considero aceptable este punto de vista.
Tal como lo expres precedentemente, lo que permite tener como vlidos a los actos
emitidos por funcionarios de "facto", es la apariencia de legitimidad con que acta ese
funcionario (253) . Para que pueda invocarse la presuncin de legitimidad del acto
administrativo, se requiere estar indubitablemente en presencia de un acto de esa ndole,
cosa que no ocurre con los actos emitidos por funcionarios de "hecho", a cuyo respecto,
para tener como "actos administrativos" a sus decisiones, previamente es necesario
averiguar si tales funcionarios actuaron bajo la apariencia de ser funcionarios de derecho;
recin en caso afirmativo, y a raz de esa presuncin de legitimidad de la actividad de los
funcionarios de "hecho", se acepta la validez de sus actos. De manera que la validez de
estos ltimos no deriva, como se dijo, de la "presuncin de legitimidad de los actos
administrativos", sino de la apariencia de legitimidad con que acte el funcionario de
"facto".
g) Para fundar la validez que se le atribuya a los actos realizados por el funcionario de
"facto", tambin se ha invocado la llamada teora del error comn, con la que desea
justificarse ciertas fallas de hecho de que adolezca un negocio dado. Es de ascendencia
romanista ("error communis facit jus"). En el derecho romano aparece aplicada, entre otras
en la ley conocida como "Barbarius Philippus". Tratbase de un esclavo, llamado Barbario
Filipo, que hacindose pasar por libre, logr la designacin de Pretor, para lo cual la
esclavitud de Filipo era un impedimento. Se trat, entonces, de establecer si los actos
emitidos por Barbario Filipo eran o no vlidos. Invocando la "equidad", se resolvi
afirmativamente, es decir se consideraron vlidos todos sus actos. El "error comn" en que
habase incurrido al designarlo -se lo crey libre y no esclavo-, cubra la nulidad de lo

p.85

actuado por Barbario Filipo (254) . Para un supuesto idntico, la legislacin de Alfonso el
Sabio adopt igual criterio (255) .
La teora en cuestin no es idnea para justificar la validez de los actos de los funcionarios
de "hecho". Ante todo, cuadra advertir que el antecedente de Barbario Filipo no se refiere,
precisamente, a funcionarios de "facto", sino a funcionarios cuyo nombramiento es "nulo".
Por tanto, no cuadra vincular ese esclavo que fue Pretor con el funcionario de "facto".
Pero fundamentalmente la teora del "error comn" es inidnea para resolver la cuestin de
la validez de los actos de los funcionarios de "hecho", porque hay supuestos donde dicha
teora carece den absoluto de aplicacin; me refiero a los casos donde la irregularidad de la
investidura de quien acte como funcionario fuere perfectamente conocida por el pblico:
es lo que ocurre en los supuestos de anormalidad institucional, en los cuales el agente
asume irregularmente el ejercicio de la funcin pblica, pero con conocimiento de la
poblacin (256) .
Tales son las condiciones y circunstancias, y fundamentos, que la doctrina cientfica exige
y da para que a los actos emitidos por una persona que acta como funcionario de "facto",
se les reconozca validez.
903. En el pargrafo que antecede dije que los actos de los funcionarios de "hecho" son
vlidos, y expres las razones que llevan a reconocer esa validez.
Pero un funcionario puede no ser de "facto", sino responder a una designacin nula, en
cuyo supuesto dicho funcionario es de "jure" hasta tanto se declare la nulidad de su
nombramiento (vase el n 897). Cul es la condicin de los actos que dicho funcionario
haya emitido con anterioridad a la anulacin de su nombramiento? Son vlidos o no
dichos actos?
Como se advierte, se plantea aqu el mismo problema que respecto a la calidad de los actos
de los funcionarios de "hecho", actos que se acepten como vlidos. Qu decir de los actos
emitidos por funcionarios cuyo nombramiento es nulo y cuya nulidad es despus declarada?
Los funcionarios cuyo nombramiento es nulo, mientras la nulidad no sea declarada son
funcionarios de "jure" (257) . Pero declarada tal nulidad qu efecto tiene sta sobre la
validez de los actos administrativos hasta entonces emitidos? La nulidad que se declare
tiene efectos retroactivos a la fecha en que el funcionario fue designado, abarcando
entonces los actos emitidos hasta la declaracin de nulidad?
La anulacin tendr o no efecto retroactivo segn cul haya sido el grado de invalidez que
afect al nombramiento del funcionario, es decir segn que se haya tratado de un acto nulo
o de un acto anulable (nulidad absoluta o relativa, respectivamente). Por principio, la
anulacin de un acto nulo produce efectos "ex tunc": acta retroactivamente; en cambio, la
anulacin de un acto anulable produce efectos "ex nunc", para el futuro (vase el tomo 2
de la presente obra, n 498). Tales son las soluciones jurdicas de "principio". En
consecuencia, aplicando tales soluciones, en los casos en que el nombramiento o

p.86

designacin fuesen nulos, nulidad absoluta, los actos emitidos por un funcionario cuyo
nombramiento es despus anulado seran rritos, dado el efecto retroactivo de la anulacin;
pero si el vicio del nombramiento o designacin generase una nulidad "relativa", un acto
anulable, los actos emitidos por tal funcionario con anterioridad a la anulacin, seran
vlidos, porque tal anulacin tiene efectos para el futuro, "ex tunc". Tienen vigencia tales
consideraciones cuando se trata de actos emitidos por un funcionario cuyo nombramiento
es despus anulado?
No hay cuestin respecto a los actos de los funcionarios cuyo nombramiento o designacin
est viciado de una nulidad "relativa" (acto "anulable"), ya que los efectos de su extensin
rigen para el futuro. Queda en pie, en cambio, lo atinente a los actos emitidos por un
funcionario cuyo nombramiento se anula por estar viciado de una nulidad "absoluta" (acto
"nulo"), cuyos efectos, tericamente y en principio, se proyectan hacia el pasado.
No obstante, tampoco en esta ltima hiptesis la doctrina y la jurisprudencia aceptan
soluciones basadas en razonamientos puramente lgicos, consistentes en la aplicacin de
los principios jurdicos corrientes. En mrito a ello, no se aplica aqu la teora general sobre
"retroactividad" de la extincin del acto administrativo nulo. Con buen criterio, tanto la
generalidad de la doctrina, como la jurisprudencia, aceptan la validez de los actos
administrativos emitidos por un funcionario cuya designacin, siendo nula, es s declarada
por el rgano correspondiente (258) . Los autores, en general, sostienen que el agente cuya
designacin es "nula", ha ejercido sin embargo sus funciones de acuerdo a lo dispuesto por
las normas, por lo cual la voluntad que expres en los respectivos actos jurdicos es una
voluntad "normativa" y no "su" voluntad particular; por tanto, aunque irregularmente
designada o nombrada, la persona en cuestin actu como si fuese agente administrativo,
manifestando la voluntad que tena el deber de expresar.
Adems, en apoyo de la validez de los actos que el funcionario realiz o emiti antes de
que su nombramiento sea extinguido por ser nulo, corresponde invocar la teora del "error
comn" a que hice referencia en el pargrafo anterior (n 902, letra g.), y que en este
supuesto es de estricta aplicacin. Barbarius Philippus, el esclavo fugitivo que fue
nombrado Pretor por crersele libre -mencionado en dicho pargrafo n 902-, fue un
funcionario cuyo nombramiento era "nulo".
Si se reconoce la validez de los actos del funcionario de "hecho", con mayor razn debe
reconocerse la de los actos del funcionario cuyo nombramiento es nulo, porque ste, aparte
de su "color de ttulo", de su "investidura plausible" -es decir, aparte de su "apariencia de
legitimidad"-, ha sido nombrado o designado por la propia Administracin Pblica,
mientras que el funcionario de "facto" puede haberse posesionado del cargo sin
intervencin de la Administracin Pblica. Para reconocer la validez de los expresados
actos del funcionario cuyo nombramiento es "nulo", militan, pues, con mayor razn an los
fundamentos dados para tener por vlidos los actos del funcionario de "facto".
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con argumentos que concuerdan con los
que dejo expuestos, ha reconocido la validez de los actos de los funcionarios cuyos
nombramientos estn viciados. Dijo el Tribunal: que la doctrina constitucional "se uniforma

p.87

en el sentido de dar validez a los actos de los funcionarios, cualquiera que pueda ser el
vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su eleccin, fundndose en razones de
polica y de necesidad y con el fin de mantener protegidos al pblico y a los individuos
cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no les es permitido a estos ltimos, realizar
investigaciones acerca de personas que se hallan en aparente posesin de sus poderes y
funciones. Constantineau: "Public officers and the facto doctrine" (259) .
904. Al funcionario de "facto" le corresponden "derechos" por el desempeo de las
respectivas funciones?
Antes de responder a tal pregunta, deben hacerse tres aclaraciones "fundamentales":
1 Por principio, el funcionario de "facto" carece de derechos.
2 Los derechos que pueda tener el funcionario de "facto" slo corresponde examinarlos
respecto de la Administracin Pblica, es decir con relacin al Estado, pues respecto a los
administrados no tiene derecho alguno.
3 Al hablar de "derechos" de los funcionarios de "facto" entiendo referirme al funcionario
de "hecho", propiamente dicho, tal como lo he caracterizado en el n 897, con lo cual queda
excluido el funcionario cuyo nombramiento es "nulo" o "anulable" y cuya anulacin an no
fue declarada; este ltimo funcionario es de "jure". Gran parte de la doctrina comete el
error fundamental de considerar funcionario de "facto" a los funcionarios cuyo
nombramiento es nulo o anulable y cuya anulacin an no fue declarada; en tal forma se
incluye indebidamente entre los funcionarios de "hecho" a un tipo de funcionarios de
"jure". Este grave error es lo que explica que algunos tratadistas le reconozcan al
funcionario de "facto" derechos slo concebibles con relacin al funcionario de "jure"
(vgr., derecho a computar el lapso de los servicios prestados a efectos de integrar la
cantidad de aos necesaria para la jubilacin).
Efectuadas las tres aclaraciones que anteceden, debe considerarse separadamente lo
relacionado a la percepcin del "sueldo", al cobro de una "indemnizacin" y lo atinente a la
"jubilacin" o "retiro".
a) "Sueldo". El funcionario de "facto" no puede reclamar el sueldo asignado al cargo o
empleo respectivo: el sueldo es inherente al funcionario de "jure" y slo se le concibe
respecto a ste (260) . Es un contrasentido hablar de "sueldo" con referencia a un
funcionario de "hecho". Cmo puede pretender "sueldo" un funcionario de "facto", siendo
que su ingreso a la funcin o empleo pblicos, o su permanencia en ste, no cuenta con la
aceptacin del Estado, y siendo que el "sueldo" es la contraprestacin bsica a cargo del
Estado, y a favor del agente, en el contrato de empleo pblico?
b) Derecho a un "resarcimiento". Con acertado criterio, la doctrina, en general, acepta que
si bien el funcionario de "hecho" no puede reclamar el respectivo "sueldo", puede reclamar,
en cambio, una "indemnizacin" del Estado por los beneficios que ste recibi como
consecuencia de su actuacin (261) . Una razn tico-jurdica abona tal conclusin. Sera

p.88

inmoral que el Estado se beneficie, sin retribucin alguna, con la actividad eficiente del
funcionario de "facto". Los principios sobre enriquecimiento sin causa justificaran la
accin de resarcimiento que promoviese el funcionario de "hecho". Todo esto halla
razonable explicacin ante la circunstancia de que el funcionario de "facto" est ligado a la
Administracin Pblica -"Estado"- por un cuasicontrato, afirmacin que vale tanto para el
funcionario de "hecho" que sume el ejercicio del cargo en circunstancias de anormalidad
institucional, como respecto al funcionario que, no obstante haber perdido su investidura
-sea esto por vencimiento del trmino de su nombramiento, sea por continuar ejerciendo el
cargo despus de que su nombramiento fue anulado, etc.-, contina ejerciendo las funciones
con beneficio para la Administracin Pblica (262) .
El referido resarcimiento slo corresponde abonrsele al funcionario de hecho cuando ste
deja el ejercicio de las respectivas funciones: si as no fuere, y dicho pago se efectuase
pendiente tal ejercicio -que entonces se prolongara despus del pago-, ello significara
consentir expresamente la actuacin de un funcionario de "hecho", lo que sera
inconcebible y falto de sentido, mxime tratndose de un funcionario de "facto" en pocas
de normalidad institucional.
c) "Jubilacin" o "retiro". El funcionario de "hecho" puede hacer computar, a los efectos
de la jubilacin o del retiro, el lapso durante el cual prest servicios en calidad de
funcionario de "facto"? La doctrina aparece dividida: Gastn Jze se pronuncia
negativamente (263) , en tanto que Julin M. Ruiz y Gmez lo hace afirmativamente (264) .
Esta ltima opinin est indiscutiblemente influida por el error de incluir entre los
funcionarios de "facto" a aquellos cuyo nombramiento es nulo o anulable, funcionarios,
estos ltimos, que son de "jure" y que, por tanto, pueden computar el lapso de ejercicio de
sus funciones a los efectos de la jubilacin o retiro. Pero los funcionarios de "facto",
propiamente dichos, que son los que he caracterizado en el n 897, no pueden computar, a
los efectos de su jubilacin o retiro, el perodo en que ejercieron sus funciones: 1 porque
no detentan "nombramiento" o "designacin" alguno, siendo de advertir que el tiempo
computable en materia de jubilacin o retiro es el de la prestacin de servicios en base a un
"nombramiento" o "designacin", aunque se hallen afectados de un vicio que determine su
ulterior anulacin; 2 porque la jubilacin y el retiro son instituciones que reposan en el
orden jurdico establecido por el Estado, lo cual explica que a esos efectos slo se considere
til el lapso de actuacin de los funcionarios de "jure", no el de los de "facto", pues stos
actan fuera de dicho orden jurdico; 3 porque no percibiendo "sueldo" el funcionario de
"facto", sino una "indemnizacin", no se le efectan descuentos en calidad de aportes para
el respectivo organismo de previsin social (265) .
905. El funcionario de "facto" tiene deberes que cumplir? Dicho funcionario no tiene
deber "legal" alguno que cumplir, pues l es un funcionario "ilegal": est al margen de la
ley. Otra cosa es la "responsabilidad" que pueda corresponderle como consecuencia de su
actuacin. Se puede ser "responsable", e incurrir en responsabilidad, sin tener "deberes"
especficos o inherentes al propio cargo, funcin o empleo. As como el funcionario de
"facto", por principio, carece de derechos, por anlogas razones carece de deberes.

p.89

Pero si bien el funcionario de "hecho" no tiene "deberes" legales como correspondientes e

inherentes al respectivo cargo, ejemplo o funcin, va de suyo que si no cumple o satisface
adecuadamente las exigencias de dicho cargo o empleo, ello puede incidir despus en el
monto de la indemnizacin o resarcimiento que se le acordare por los servicios prestados.
Algunos autores, al ocuparse de los funcionarios de "facto", dicen que en lo atinente al
desempeo del cargo su situacin es igual a la de cualquier otro servidor pblico, por lo que
sus deberes, en principio y mxime en perodos normales, son los vinculados al cargo (266)
. No comparto esta afirmacin, pues ella obedece al error de incluir entre los funcionarios
de "hecho" a un tipo de funcionarios de "jure": los agentes cuyo nombramiento o
designacin es nulo o anulable, pero cuya anulacin todava no fue declarada. Sin
advertirlo, los autores que as proceden extienden y generalizan indebidamente la situacin
de esos funcionarios -que, como digo, no son de "hecho" sino de "jure"- a los funcionarios
de "facto" propiamente dichos, llegando, as, a una conclusin errada.
906. El funcionario de "facto" es responsable por el ejercicio de sus funciones. Pero como
la reponsabilidad de los funcionarios, en general, puede ser civil, penal o administrativa
(disciplinaria), corresponde averiguar de qu tipo de responsabilidad es pasible el
funcionario de "hecho".
Responsabilidad "civil". Hay uniformidad en doctrina acerca de que el funcionario de
"facto" responde civilmente por las consecuencias daosas de su actuacin. Esa
responsabilidad tanto puede obedecer a conductas activas como omisivas (267) .
Determinar cundo se est en presencia de un hecho daoso, cuyas consecuencias le sern
imputadas al funcionario de "facto", constituye una cuestin que requiere ser resuelta en
cada caso concreto; no obstante, con las respectivas salvedades, el artculo 1112 del
Cdigo Civil puede servir de gua al respecto.
Responsabilidad "penal". Esta, al menos en el ordenamiento jurdico argentino, existe
desde dos puntos de vista: 1 respecto al que habiendo tenido investidura de funcionario
pblico, cesa legalmente en el ejercicio del cargo, y no obstante contina ejerciendo las
respectivas funciones (268) ; 2 respecto al que, actuando como funcionario de hecho,
comete algn delito criminal.
Hay uniformidad doctrinaria acerca de que el funcionario de "facto" es responsable
penalmente si alguno de sus hechos o actos configurase un delito criminal (269) . La
calidad de funcionario de "facto" no acta como causa de exencin de responsabilidad
penal.
Responsabilidad "disciplinaria" (administrativa). La generalidad de los autores dice que el
funcionario de "facto" tiene responsabilidad "disciplinaria" (administrativa) (270) . No
comparto este criterio. Estimo que los funcionarios de "facto", si bien tienen
responsabilidad civil y penal, no tienen responsabilidad "disciplinaria" (administrativa).

p.90

La responsabilidad "disciplinaria" slo rige para los funcionarios de "jure", quienes actan
conforme a un rgimen normal, de acuerdo a un "contrato administrativo" propiamente
dicho (contrato administrativo por razn de su "objeto"), que apareja determinadas
clusulas exorbitantes virtuales del derecho privado, en las que van incluidas aquellas que
facultan la aplicacin de ciertas sanciones disciplinarias; en cambio, los funcionarios de
"facto" slo estn vinculados a la Administracin Pblica por un "cuasi-contrato", no
perteneciendo al personal administrativo. Cmo puede responder "administrativamente"
(sancin "disciplinaria") un funcionario de "facto", siendo que no integra el personal de la
Administracin Pblica?
Lo que antecede en modo alguno significa colocar al funcionario de "facto" en mejor
situacin que el funcionario de "derecho", pues, si bien el de "facto" no est sometido a la
responsabilidad disciplinaria, en cambio no tiene derecho al "sueldo" y dems accesorios,
sino nicamente a una eventual indemnizacin, que recin sera liquidada y satisfecha al
finalizar su actuacin como funcionario de "facto" (ver n 904), cuya procedencia y monto
dependen, en definitiva, de la eficiencia con que haya ejercido las funciones. Tampoco
tiene derecho, y esto va de suyo a la "estabilidad" de que goza el agente de "jure"; tampoco
tiene derecho a que sus servicios se computen a los efectos jubilatorios.
Quienes sostienen que al funcionario de "facto" le cabe responsabilidad "disciplinaria",
tambin incluyen o consideran como funcionario de "hecho" a los que ostentan un
nombramiento nulo o anulable, o sea a funcionarios que en definitiva ejercen sus funciones
en base a un "nombramiento" del Estado (271) . Tales agentes, mientras la anulacin de su
nombramiento no sea declarada, son de "jure" (n 897). De modo que cuando esos autores
hablan de sanciones disciplinarias a funcionarios de "facto", tienen presente la situacin de
los mencionados agentes, es decir los que ostentan un nombramiento nulo o anulable, pero
"nombramiento" al fin, y que, como dije, son funcionarios de "jure" en tanto la anulacin
no sea declarada; dichos agentes, como todos los de "jure", son pasibles de "sanciones
disciplinarias". Pero extender tal solucin a los funcionarios de "facto", propiamente
dichos, o sea a los que actan sin investidura legal, es inaceptable, porque el "status" del
funcionario de "hecho", distinto al del funcionario de "derecho", excluye tal solucin.
Cuando un funcionario de "facto" realice algo que merezca sancin disciplinaria, lo que
corresponde es separarlo sin ms del ejercicio de las funciones, contra lo cual no podr
alegar derecho alguno.
907. Dentro del ejercicio irregular de la funcin o del empleo pblicos, aparte del
funcionario de "facto", existe el "usurpador" de funciones (272) . Qu es lo que distingue
al funcionario de "hecho" del "usurpador"? Cul es el efecto de los actos de este ltimo?
Qu responsabilidad tiene el usurpador?
Precedentemente qued dicho cundo se est frente a un agente de "facto". Cundo se
estar frente a un "usurpador"?
El "usurpador" llega al cargo pblico por propia decisin, sea esto por dolo o por violencia,
y en ausencia de toda necesidad y aprobacin colectivas. Carece entonces de investidura

p.91

(273) . Cuando esto ocurre, generalmente el apoderamiento del cargo tiene por objeto, no la
satisfaccin del inters general, sino la satisfaccin de intereses personales del usurpador
(274) .
Tal es la caracterizacin "terica" de este ltimo. Pero desde el punto de vista "prctico"
cmo pueden saber los administrados que tal o cual persona que aparece al frente de
determinado empleo o funcin es un "usurpador"? Qu criterio debe seguirse al respecto?
Trtase de una delicada cuestin.
Se ha dicho acertadamente que algunos autores sostienen que son slo circunstancias de
hecho las que diferencian al funcionario de facto del usurpador. Lo cierto es -se agrega- que
no slo son diferencias de hechos objetivos y externos las que podran determinar esta
difcil distincin. Tambin entran en juego factores puramente subjetivos y teleolgicos.
Slo a base de stos se podra discernir entre la funcin de hecho, figura plausible, y la
usurpacin de funciones, figura delictiva (275) . En concordancia con tal punto de vista,
Jze dijo que para establecer esa distincin se impone averiguar cundo existe
verdaderamente investidura, aunque fuese irregular, y cundo la irregularidad de la
investidura es tal que debe considerarse que sta no existe. En sntesis: para los
administrados habr funcin de "facto" cuando haya credo y podido creer razonablemente
que la investidura del individuo que ejerci la funcin era regular. Si, en el sentido
indicado, dicha investidura es admisible ("plausible") el funcionario respectivo debe ser
considerado como de "facto", con todas sus implicancias; de lo contrario, o sea cuando falte
totalmente la investidura, o sta no sea admisible ("plausible"), debe considerarse que se
est frente a un "usurpador" (276) . Es que, como bien dijo Quintero, citando a Fueyo
lvarez, "no hay margen legal para establecer la distincin entre funcionario de hecho y
usurpador" (277) . Lo cierto es que el usurpador ejerce el cargo sin apariencia alguna de
legitimidad (278) : tal es su nota caracterstica; si esto ocurre, nadie podr sostener que
crey tratar con un funcionario verdadero. Trtase, pues, de una delicada cuestin de hecho,
que debe dilucidarse en cada caso concreto. Muchas veces un "usurpador" por las
circunstancias en que ha ejercido las funciones, deber ser considerado como funcionario
de "facto" frente a los administrados: todo depende de que su actuacin tenga o no
apariencia de legitimidad.
Establecido fehacientemente que quien ejerci la funcin o el cargo pblico era un
"usurpador", sus actos son nulos: provienen de un "impostor". La doctrina es unnime al
respecto (279) .
El "usurpador" es responsable civilmente por las consecuencias daosas de sus actos, y es
responsable criminalmente por la actitud asumida (280) .
La responsabilidad "disciplinaria" (administrativa) no rige con relacin al usurpador, pues
ste no pertenece al personal de la Administracin Pblica. Dicha responsabilidad, que slo
existe respecto a los funcionarios de "jure", no procede respecto a los funcionarios de
"facto"; con mayor razn es improcedente con relacin al usurpador.
B. INGRESO "FORZOSO"

p.92

908. El cargo pblico o la funcin pblica no slo pueden ser ejercidos o desempeados
sobre la base del acuerdo de voluntad de las partes (Administracin Pblica y
administrado), sino tambin en mrito a una actitud coactiva del Estado sobre el
administrado o particular, de cuyo "consentimiento" se prescinde en dicho supuesto.
En la hiptesis ltimamente referida el "ingreso" a la funcin o empleo pblicos se produce
en forma "forzada", dando lugar a una de las especies de la llamada "carga pblica" o
"prestacin personal obligatoria". Ejemplo: presidente de una mesa electoral (281) .
909. El cargo o empleo pblico desempeado con carcter de carga pblica (ingreso
"forzoso" a la Administracin) tiene un rgimen jurdico diferente del aplicable cuando
dicho cargo o empleo se ejercen sobre la base del "consentimiento" de ambas partes.
Las notas de ese rgimen son:
a) El cargo o empleo desempeado con carcter forzoso excluye el aspecto "contractual" de
la relacin, que entonces queda limitado a una relacin reglamentaria o legal.
b) En sustancia, la obligacin que la carga pblica o prestacin personal obligatoria le
impone al administrado implica una restriccin a la libertad de ste; por tanto, tal
obligacin slo puede resultar de una ley formal, sea sta del Congreso o de las legislaturas
locales (Constitucin Nacional, artculo 17 , en cuanto dispone que ningn servicio
personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley, y artculo 19 de la
misma, en cuanto establece que ningn habitante de la Nacin puede ser obligado a hacer lo
que no manda la ley) (282) .
c) Su duracin es "temporaria". Debe ser "breve", "circunstancial", "ocasional" o
"accidental" (283) . Si as no fuese, el pueblo donde imperase el sistema de la prestacin
personal obligatoria, permanente o de larga duracin, covertirase en un pueblo de esclavos.
d) La carga pblica o prestacin personal obligatoria, debe ser "igual" para todos. Todos
los que estn en las condiciones fijadas, deben soportar por igual la obligacin (284) . As
lo dispone la Constitucin Nacional, cuyo artculo 16 , in fine, establece: "La igualdad es la
base del impuesto y de las cargas pblicas".
e) Es irredimible por dinero. Lo contrario la convertira en un impuesto (285) .
f) Es intransferible o impermutable: no puede hacrsela cumplir por un tercero. El carcter
cvico o ciudadano que prevalece en la carga pblica o prestacin personal obligatoria obsta
a ello (286) .
g) Es "gratuita", es decir no es retribuida, con lo que quiere significarse "que no se pondera
el servicio que se presta, pues aunque ste puede ser gratuito, indemnizatorio y alimenticio,
no abonndose nada en el primer caso, pagndose en el segundo los gastos ocasionados al
que lo presta, o retribuyndole lo suficiente para su sostenimiento como sucede en el
tercero, lo cierto es que en ningn caso recibe una retribucin en atencin a la naturaleza

p.93

del servicio o al rango de la prestacin como sucede cuando se trata de los dems
funcionarios o empleados pblicos" (287) .
h) La prestacin exigida al administrado debe corresponder a un "servicio cierto y
determinado". En tal sentido, Bullrich dijo: "El objeto de la prestacin debe ser
especficamente conocido. Faltara toda base jurdica si el Estado convocase a los
ciudadanos que se hallaran comprendidos dentro de determinadas condiciones para
destinarlos a lo que pudiera necesitar" (288) . Faltara ah la "certeza", atributo o carcter
esencial del elemento "objeto" o "contenido" del acto administrativo (289) , criterio
extensible a todo acto jurdico de derecho pblico, incluso a la ley formal.
i) Finalmente, la prestacin personal obligatoria debe ser de "naturaleza sencilla", lo cual
responde a la necesidad de que efectivamente pueda ser prestada por la generalidad de los
individuos (290) . Como bien se dijo, la carga pblica no puede determinar una situacin
particularmente grave para las personas a quienes se impone (291) .
CAPTULO V - NATURALEZA JURDICA DE LA RELACIN DE FUNCIN O
EMPLEO PBLICOS
SUMARIO: 910. Advertencia preliminar. Los distintos tipos posibles de funcionarios o
empleados pblicos. a) Agentes "voluntarios" 1 funcionarios o empleados de "jure" 911.
La cuestin en el terreno doctrinal. Cronologa de las doctrinas aparecidas. - 912. Teoras
de derecho privado. Rechazo de ellas. - 913. Teoras de derecho pblico. Mencin de las
mismas. - 914. Continuacin. Teora del acto "unilateral", creador de una situacin legal o
reglamentaria. Crtica y rechazo de ella. - 915. Continuacin. Teora del "acto jurdico
bilateral". Crtica y rechazo de ella. - 916. Continuacin. La teora del "contrato de
derecho pblico". - 917. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 918. Detencin o aprehensin de delincuentes por administrados o particulares. Naturaleza
jurdica de la relacin de stos con el Estado. - 919. El funcionario "honorario". Naturaleza
de su relacin con el Estado. - 920. Los integrantes de las fuerzas armadas: naturaleza de su
vnculo con el Estado. 2 Funcionarios o empleados de "facto" 921. Naturaleza jurdica de
su relacin con el Estado. b) Agentes "forzados" (carga pblica) 922. Naturaleza jurdica de
su relacin con el Estado.
910. Es necesario tratar separadamente los distintos tipos posibles de funcionarios, pues la
naturaleza jurdica de la relacin existente entre los mismos y la Administracin Pblica
(Estado) no es uniforme.
As, es menester considerar separadamente la relacin que existe entre la Administracin
Pblica y el funcionario "voluntario" y el "involuntario" (o "forzado"): dentro del
"voluntario" debe distinguirse, a su vez, el funcionario de "jure" del de "facto". Asimismo,
debe hacerse referencia al funcionario "honorario" y a los que integran las fuerzas armadas;
del mismo modo, corresponde hacer referencia a la situacin de quienes adquieren
momentneamente la calidad de "funcionarios" al detenerse o al tratar de detener a
delincuentes en flagrante delito.

p.94

Es distinta la naturaleza jurdica de la relacin que une al funcionario de "jure" con la

Administracin Pblica, de la que existe entre sta y el funcionario de "facto", siendo, a su
vez, diferente de ambas la que une a la Administracin Pblica y el funcionario
involuntario ("forzado").
La doctrina, al estudiar la naturaleza jurdica de la relacin entre el funcionario o empleado
pblico y la Administracin Pblica, no distingui las diferentes situaciones posibles.
Quiz sta sea una de las causas que contribuyeron a retardar la adecuada solucin del
problema.
A. AGENTES "VOLUNTARIOS"
1 Funcionarios o empleados de "jure"
911. Para explicar la naturaleza jurdica del vnculo que une la Administracin Pblica y el
funcionario o empleado pblico, cronolgicamente se recurri primero al derecho privado,
lo que posiblemente respondi a que la sistematizacin del derecho pblico es posterior a la
del derecho privado. En un principio se sostuvo que la relacin entre la Administracin
Pblica y sus agentes pblicos trasuntaba un contrato de derecho privado.
Posteriormente, como consecuencia de las ideas predominantes en el Estado Polica, segn
las cuales el Estado poda exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de
sus fines, se sostuvo que ese vnculo slo trasuntaba un acto unilateral del Estado, y que el
consentimiento que daba la persona designada slo implicaba el reconocimiento de su
preexistente deber de servir. Pero con el advenimiento del Estado constitucional, del Estado
de Derecho, tal punto de vista fue abandonado, pues resultaba inconcebible que, sin ley
expresa que lo estableciera, el Estado pudiese obligar a que una persona le sirviese; como
consecuencia, la relacin de servicio entre el Estado y el funcionario o empleado pblico
slo poda crearse en base al consentimiento del interesado. Esto ltimo dio lugar a la
polmica, que an perdura, acerca de si ese vnculo es o no de carcter contractual (292) .
912. Las teoras que, basndose en el derecho privado, trataron de explicar la naturaleza
jurdica de la relacin de funcin o de empleo pblico, ubicaron a sta, fundamentalmente,
dentro de las figuras del mandato y de la locacin (de obra o de servicios personales)
(293) . Pero tales concepciones fueron desechadas, por cuanto la relacin de funcin o
empleo pblico ofrece notas especficas que no aparecen en la relacin contractual de
derecho privado: ante todo, en esta ltima las partes se hallan en un pie de absoluta
igualdad, en tanto que en la relacin de funcin o empleo pblicos existe subordinacin del
agente a la Administracin. Ciertamente, por su latitud y proyecciones prcticas, sa es, en
definitiva, la nota que ms contribuye a que en este mbito se rechacen las expresadas
teoras (294) , que actualmente slo ofrecen un inters didctico.
Aparte de lo anterior, sin perjuicio de la relacin de cuya naturaleza me ocupar ms
adelante, los funcionarios y empleados de la Administracin Pblica estn vinculados a
sta (Estado) como integrantes de los respectivos "rganos- institucin", de los que pasan a
ser "rganos- personas", circunstancia que no se da en el mandatario ni el locador de

p.95

servicios o de obra con relacin al mandante o al locatario. Una vez que dichos
"rganos-personas" se incorporan al ente -incorporacin que es la que determina la
"relacin" de funcin o de empleo pblicos, cuya naturaleza se trata de precisar-, dichos
rganos pasan a formar parte de la estructura misma del ente; pero su incorporacin a ste
se efecta mediante la "relacin" cuya naturaleza se trata de aclarar.
Si bien hoy se discute si la respectiva relacin es contractual o no, en modo alguno se
discute si ella corresponde al derecho privado o al pblico: actualmente se descarta en
absoluto la vigencia del derecho privado en esta esfera de actividades: stas se gobiernan
por el derecho pblico (295) . Tal es la posicin unnime de la doctrina; tal es tambin la
solucin aceptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Como lo expondr ms adelante, la relacin de funcin o de empleo pblico es
"contractual". Pero no se trata de un contrato de derecho privado: 1 por la ndole de una de
las partes intervinientes: Administracin Pblica, actuando como tal; 2 por el objeto o
contenido de esa relacin contractual, que se refiere a una materia extraa a la posible
actividad privada interindividual; 3 por la finalidad perseguida a travs del contrato:
satisfaccin del inters pblico y cumplimiento de funciones propias de la Administracin;
4 porque ese contrato, aparte de las respectivas clusulas exorbitantes implcitas,
generalmente contiene clusulas exorbitantes expresas del derecho comn.
913. Abandonadas las posiciones que pretendieron resolver lo atinente a la naturaleza
jurdica de la relacin de funcin o de empleo pblicos, recurriendo a concepciones propias
del derecho privado, la cuestin qued radicada en el campo del derecho pblico. En este
ltimo contina la polmica.
Tres puntos de vista se sostienen:
1 Trtase de un acto "unilateral" del Estado. El consentimiento del administrado slo vale
como condicin de perfeccin del acto de nombramiento ("validez", para unos; "eficacia",
para otros) (296) . De ello resulta, se afirma, que la situacin jurdica del agente pblico
(funcionario o empleado) es simplemente legal o reglamentaria (297) .
2 Teora que distingue entre la formacin del vnculo (acto de nombramiento y de
aceptacin de ste), por un lado, y desarrollo, ejecucin o cumplimiento de la relacin de
servicio, por otro lado. En el primer aspecto sostiene que se trata de un "acto jurdico
bilateral"; en el segundo aspecto sostiene que se trata de una situacin legal o
reglamentaria, susceptible de ser modificada por la Administracin Pblica, quien entonces
puede variar las normas reguladoras del empleo o las formas de prestacin de los servicios.
Es la tesis que expuso Petroziello en Italia (298) , y que fue seguida por otros juristas
(299) .
3 Teora que sostiene que la relacin de funcin o de empleo pblicos constituye un
"contrato de derecho pblico", contrato "administrativo", propiamente dicho (300) . Sin
hesitacin alguna comparto este punto de vista. En efecto, la relacin de funcin o de

p.96

empleo pblicos implica un contrato "administrativo", stricto sensu, por razn de su

"objeto", y dentro de stos trtase de un contrato de "colaboracin".
914. La tesis de que la relacin de funcin o de empleo pblicos es un acto "unilateral" que
coloca al agente en una situacin legal o reglamentaria, y segn la cual el consentimiento
del administrado slo vale como requisito de la perfeccin ("validez" o "eficacia") del acto
de nombramiento, no es aceptable: implica una consecuencia de la equivocada afirmacin
de que slo hay actos administrativos unilaterales. De semejante punto de vista me he
ocupado en el tomo 2, nmeros 383-387, donde al referirme a los "actos" administrativos
puse de manifiesto la inexactitud de tal afirmacin; asimismo, en el presente volumen, n
590, me he ocupado de esa misma cuestin pero con referencia a los "contratos"
administrativos. Me remito a dichos lugares.
La circunstancia de que en algunos estatutos para el personal de la Administracin se diga
que los funcionarios o empleados se encuentran en una situacin estatutaria o
reglamentaria, no significa que la relacin de funcin o de empleo pblico no repose en un
acuerdo de voluntades, generador de un contrato administrativo (301) ; 1 porque siendo
"administrativo" dicho contrato, como todos los de ese carcter, puede ser objeto de
constantes modificaciones, cuya validez ser indiscutible en tanto no desnaturalicen la
esencia misma de lo convenido. Precisamente, esas posibles "modificaciones" suelen
manifestarse o expresarse en "estatutos o reglamentos" -de posible constante
modificacin-, que entonces no son otra cosa que aspectos o expresiones del contrato de
empleo pblico en marcha, del cual forman parte. Por lo dems, "ab initio", cuando en el
pas o lugar exista un "estatuto" para los agentes de la Administracin Pblica, las normas
de dicho estatuto integran el contenido de los contratos de empleo pblico que se celebren,
todo ello sin perjuicio de las ulteriores modificaciones posibles. 2 Porque una norma legal,
sea sta formal o material, carece de entidad para desvirtuar las conclusiones de la ciencia
jurdica que se asienten en firmes aseveraciones lgicas: a lo sumo tratarase de una
manifestacin arbitraria del poder.
La relacin de funcin o de empleo pblicos no es legal o reglamentaria, porque tal
relacin no surge precisamente de la ley o del reglamento, sino del "consentimiento" de
ambas partes: Administracin Pblica y administrado. Del mismo modo, quienes en el
campo del derecho privado celebren una locacin o una sociedad -instituciones autorizadas
por la ley- no se encuentran en una situacin "legal", sino contractual, pues dicha situacin
obedece a la "voluntad", al "consentimiento", de ambas partes. El "consentimiento" del
administrado es, pues, esencial, fundamental, para la relacin de funcin o de empleos
pblicos (302) .
915. Hay quienes, tratndose de la relacin de funcin o de empleo pblicos separan el acto
de nombramiento y su aceptacin, de las normas reguladoras del servicio. Al primero -acto
de nombramiento y su aceptacin- le consideran como un acto jurdico bilateral; a las
segundas, o sea a las normas reguladoras del servicio, las consideran como meras
disposiciones legales o reglamentarias. Excluyen la idea de "contrato". En tal orden de
ideas, fuera del nombramiento y de su aceptacin -que constituiran un acto jurdico

p.97

bilateral-, la situacin de las partes, Estado y funcionario o empleado, sera meramente

legal o reglamentaria (ver n 913, punto 2).
La relacin de funcin o de empleo pblicos es una figura jurdica homognea: toda ella,
como lo expondr en un pargrafo prximo, es contractual (contrato "administrativo",
stricto sensu, por razn de su "objeto"). No corresponde escindirla, como lo hace ese sector
doctrinal, entre acto de nombramiento y de aceptacin, por un lado, y normas reguladoras
del servicio, por otro lado.
La opinin de quienes sostienen que la relacin de funcin o de empleo pblico slo
constituye un acto jurdico bilateral, y no un contrato, la juzgo inaceptable. Las
circunstancias o los hechos en que se concreta la relacin de funcin o de empleo pblico
no permiten ceir sta al acto jurdico bilateral con exclusin del contrato. Dicha relacin
excede el mbito del mero acto jurdico bilateral, penetrando claramente en el del contrato
de derecho pblico ("administrativo", en este caso).
Cul es la diferencia entre "acto jurdico bilateral", por una parte, y "contrato", por la
otra? La doctrina no es precisa ni concreta al respecto; son pocos los autores que expresan
cul es la nota esencial del contrato, que entonces permitira diferenciarlo del acto jurdico
bilateral.
Hllase muy generalizada la idea de que dicha diferencia consiste en que el acto jurdico
bilateral es el gnero, mientras que el contrato sera una especie. Pero tal criterio no da la
diferencia que se busca, pues queda en pie la siguiente duda cunto se est ante el gnero y
cunto ante la especie? Cules son las notas caractersticas de ambos? Trtase de un
criterio carente de claridad y de precisin, ya que en todo contrato, con relacin al
"derecho", siempre hay una adquisicin, transferencia, modificacin o extincin del
mismo, tal como ocurre tambin en el acto jurdico bilateral. Por lo dems, si se afirma que
la relacin de funcin pblica o de empleo pblico es tan slo un acto jurdico bilateral, el
problema no queda resuelto, ya que -si dicho acto jurdico bilateral es el gnero- no
quedara aclarado a qu "especie" de ese acto jurdico bilateral pertenece la relacin de
funcin o de empleo pblico.
Estimo que la diferencia entre "acto jurdico bilateral" y "contrato" consiste en que el acto
jurdico bilateral crea, extingue, conserva, modifica o transfiere derechos, quedando fijadas
o determinadas las relaciones de las partes con la emisin del respectivo acto; la situacin
de las partes queda fijada o deslindada para el futuro; en lo sucesivo ellas no tienen trato
alguno, pues el acto jurdico fij definitivamente lo que le corresponde a cada una de ellas.
En cambio, el "contrato" tambin puede crear, extinguir, conservar, modificar o transferir
derechos, tal como ocurre o puede ocurrir con todo acto jurdico bilateral; pero,
contrariamente a lo que sucede con este ltimo, en el "contrato" las relaciones de las partes
no terminan ni quedan fijadas con la celebracin del mismo, pues, precisamente, el contrato
tiende a reglar la conducta ulterior o futura de las partes. En el acto jurdico bilateral la
situacin de las partes queda fijada y sus relaciones terminadas o liquidadas con la emisin
de aqul; en el contrato, adems de fijarse la situacin de las partes, las relaciones entre
stas continan, siendo regladas para el futuro por el contrato. Tal es, a mi criterio, la

p.98

diferencia entre esas dos figuras jurdicas. As, son actos jurdicos bilaterales la divisin de
condominio, la transaccin, la compraventa, etc.; son contratos la sociedad, la locacin, la
renta vitalicia onerosa, etc. (303) .
En la relacin de funcin pblica o de empleo pblico la situacin de los intervinientes en
ella -Administracin y funcionario o empleado- no queda liquidada, terminada o fijada
definitivamente con el nombramiento y su aceptacin, lo cual dara lugar a un acto jurdico
bilateral; esa relacin contina, est en marcha, se proyecta hacia el futuro, las recprocas
prestaciones son de tracto sucesivo, existiendo normas que regulan la ulterior conducta o el
comportamiento de las partes intervinientes (Administracin y agente). Esto ltimo, segn
lo expres precedentemente, excede el mbito del "acto jurdico bilateral", penetrando en
el mbito del "contrato". El acto jurdico bilateral es, pues, inidneo para explicar la
naturaleza de la relacin de funcin pblica o de empleo pblico, por cuanto deja fuera de
su alcance la regulacin del recproco trato futuro de las partes.
Dirase que entre "acto administrativo bilateral" y "contrato administrativo" existe la
misma relacin y diferencia que entre "acto instantneo" que agota su efecto en el
momento de su emisin, y "acto continuado", cuyos efectos se prolongan a partir de su
emisin (304) .
916. Con exclusin de los funcionarios superiores de los tres departamentos de gobierno
-Congreso, Justicia y Ejecutivo, o sea los diputados y senadores, los jueces de la Corte
Suprema de Justicia y el presidente, vicepresidente y ministros de la Nacin-, cuya
situacin es algo ms que contractual, pues es "constitucional" (ver para los jueces de la
Corte Suprema el tomo 2, nrs. 585 y 586), quienes constituyen tpicos "rganos
individuos", los funcionarios y empleados de la Administracin Pblica, aparte de
integrantes de los respectivos "rganos-institucin", hllanse vinculados al Estado por una
relacin contractual de derecho pblico (sobre esto vase el n 912, in fine) (305) .
En la relacin de funcin o de empleo pblicos nada hay que tcnicamente obste a la
existencia de un contrato administrativo por razn de su "objeto", tal como ste qued
caracterizado en pginas anteriores (vanse los nrs. 590 y 595 y siguientes). Tal relacin es,
pues, contractual, carcter que comprende no slo al acto de nombramiento y de
aceptacin, sino tambin al desenvolvimiento, ejecucin o cumplimiento de la relacin
respectiva.
No obstante, se han invocado diversos argumentos para negar que la relacin de funcin o
de empleo pblico constituya un contrato administrativo. Estimo equivocadas todas esas
objeciones. As, por ejemplo, se ha sostenido:
1 Que no puede constituir un contrato porque no hay actos administrativos bilaterales. En
el tomo 2, n 383 y siguientes, me ocup de demostrar que tal afirmacin no es exacta.
Adems, n 590, nota 15 bis.
2 Que no hay contratos "administrativos" propiamente dichos. En el nmero 590 he
demostrado lo contrario.

p.99

3 Que no existe la expresin del "consentimiento" de las partes, indispensable para la

existencia de un contrato. Los que as razonan estiman que el consentimiento del
administrado no integra el acto de nombramiento o de designacin, pues tal consentimiento,
dicen, no hace a la estructura del acto sino slo a su eficacia. De esto me he ocupado en el
tomo 2, nrs. 385, 386 y 387, sosteniendo lo inaceptable de tal punto de vista. El
"consentimiento" del administrado puede resultar tanto del hecho de solicitar el cargo o
empleo, como de aceptar el nombramiento; la designacin puede ser aceptada en forma
expresa o tcita: esto ltimo puede surgir del propio hecho de ejercer la respectiva funcin.
(No obstante, es oportuno advertir que la generalidad de los que niegan que la voluntad del
administrado integre el acto de nombramiento, hablan indistintamente de "voluntad" o de
"consentimiento" del administrado, lo cual no es aceptable, pues se trata de conceptos
distintos. Vase lo que al respecto digo en el n 918).
4 Que falta la designacin del "objeto" de lo que constituira el contrato (306) . Es
inconcebible semejante afirmacin. El objeto del contrato est dado por las funciones o
atribuciones asignadas al respectivo empleo, funciones o atribuciones cuyo ejercicio y
satisfaccin constituyen la obligacin del agente. Como lo advirti Otto Mayer al indicarse
la funcin en el nombramiento queda determinado el contenido de la respectiva obligacin
(307) .
5 Hay quienes para negar que la relacin de funcin o de empleo pblicos constituya un
contrato, sostienen que ello es as: a) por la desigualdad de las partes; b) porque el
administrado no tiene oportunidad de discutir las clusulas del mismo. Tales afirmaciones
son deleznables; de ambas me he ocupado en los nrs. 590 y 617, rebatindolas.
6 En que el objeto o contenido de tal contrato est fuera del comercio, lo que entonces
obsta a la existencia de un contrato. De este argumento tambin me he ocupado (n 590),
haciendo ver su improcedencia. Y as es en efecto, pues en este orden de ideas se est en el
campo del derecho pblico, a cuya comercialidad pertenece lo relacionado con la funcin o
con el empleo pblicos: todo esto hllase fuera de la comercialidad del derecho privado,
pero est dentro de la comercialidad del derecho pblico, que es el mbito donde se
desarrolla el contrato administrativo.
7 Se ha sostenido, asimismo, que no puede hablarse de contrato, porque entonces a la
Administracin Pblica no le sera posible cumplir los fines de su institucin si su actitud
pudiera ser trabada por las situaciones que crea aquella figura jurdica. No se concibe -se
dice- que el poder pblico est expuesto a que se discutan sus rdenes a sus instrucciones
por sus subordinados, amparndose en una situacin contractual y mucho menos que esa
situacin le impida tomar las disposiciones exigidas por las circunstancias (308) . Tales
objeciones carecen de fundamento. El contrato "administrativo" no traba, en modo alguno,
la actividad de la Administracin Pblica, ni impide que sta introduzca o realice las
"modificaciones" pertinentes, pues esta posibilidad constituye una "prerrogativa" de la
Administracin en todo contrato "administrativo" stricto sensu, entre stos el de funcin o
de empleo pblico. El contrato "administrativo" ofrece como caracterstica su
"mutabilidad", al revs de lo que ocurre con el contrato de derecho privado (vase el n

p.100

737) (309) . Lejos, pues, de trabar la actividad de la Administracin, el contrato

"administrativo" es un medio de facilitar que la Administracin cumpla sus fines. Por otra
parte, y ya con referencia concreta al contrato de funcin o de empleo pblico, es de
advertir que la naturaleza "contractual" de esa relacin, por la situacin jurdica estable que
ella le crea al funcionario o empleado, por la seguridad que tal relacin trasunta, beneficia
el inters pblico, ya que, como consecuencia de esa situacin de estabilidad y seguridad, el
agente est espiritualmente predispuesto a conservar el cargo y a servir con eficiencia al
Estado.
8 La lgica situacin de subordinacin en que el agente pblico se encuentra respecto a la
Administracin Pblica -tal como ocurre con todo cocontratante en los contratos
administrativos- en nada obsta al carcter contractual de la relacin de funcin o de empleo
pblico. Con acierto Merkl dijo que los deberes de obediencia y fidelidad no constituyen
impedimento alguno para que la relacin de empleo pblico sea tenida como contractual
(310) . Acaso esos deberes -que son obvios- constituyen un obstculo al carcter
contractual de la relacin de empleo en el derecho privado?
9 Se ha sostenido que el derecho de la Administracin Pblica para modificar en cualquier
forma, sin limitacin alguna, el contenido de la relacin en la funcin pblica es un
obstculo que se opone a la nocin contractual. Esto es errneo. Es inexacto que en materia
de funcin pblica o de empleo pblico, la Administracin pueda "modificar" la relacin
jurdica sin ninguna limitacin. La Administracin puede, sin duda alguna, introducir todas
las modificaciones que considere oportunas, las cuales sern vlidas en tanto sean
razonables, no arbitrarias y no trasunten una desviacin de poder. La potestad de
"modificar" el contrato administrativo tiene sus limitaciones jurdicas. De ah, por ejemplo,
que el "traslado" de un funcionario o de un empleado puede ser invlido si constituyese un
medio encubierto para obligar al agente a que renuncie a su empleo ante la imposibilidad de
trasladarse al nuevo destino; por lo dems, no todos los "traslados" -que implican una
modificacin de la relacin originaria- son vlidos: dejarn de serlo si constituyesen una
alteracin esencial, ilgica o arbitraria, de dicha relacin. Slo el desconocimiento, o el
olvido, del rgimen jurdico de los contratos "administrativos", puede llevar a sostener que
la relacin de funcin pblica o de empleo pblico no es "contractual" dado el poder que le
asiste al Estado para "modificar" la expresada relacin.
Insisto en que no hay obstculo jurdico alguno para que la relacin de funcin o de empleo
pblico sea considerada como contractual, y para que, en consecuencia, la relacin de
empleo pblico constituya un contrato administrativo, stricto sensu, por razn de su
"objeto", tal como he caracterizado a dicho contrato en pargrafos precedentes (vanse los
nrs. 590 y 595 y siguientes).
Las "modificaciones" que la Administracin Pblica introduzca en la relacin de funcin o
de empleo pblico, no son expresiones de una situacin "reglamentaria": slo trasuntan el
ejercicio razonable de facultades derivadas de un contrato administrativo en marcha.

p.101

917. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fue evolucionando en

todo lo atinente a la naturaleza de la relacin de funcin o de empleo pblico. As se
advierte a travs de sus decisiones, segn lo pondr de manifiesto en seguida.
Si bien en el momento actual el Tribunal califica correctamente a la relacin de funcin o
de empleo pblico, pues le llama "contrato de empleo pblico" (ver punto f.), el
desenvolvimiento de esa jurisprudencia ha sido lento, y no siempre las expresiones
utilizadas por la Corte Suprema fueron plausibles o adecuadas.
De las decisiones del Tribunal se deducen las siguientes conclusiones en lo referente a la
relacin de funcin o de empleo pblico:
a) Todo ello es materia ajena al derecho comn (311) . En este aspecto la jurisprudencia de
la Corte fue constante.
b) No constituye un contrato entre la Nacin y dichos empleados (312) . Es en este punto
donde la decisiones del Tribunal aparecen ms desorientadas, resultando alarmantes las
expresiones utilizadas en las sentencias de la letra d).
c) Dicha materia est regida por el derecho administrativo (313) . Tambin en este aspecto
fue constante la Corte Suprema.
d) Las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado pblico, no nacen de un simple
contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del
cual, sin ningn acuerdo previo, el Estado inviste al empleado nombrado de la funcin
pblica, reglamentada por leyes, decretos y disposiciones del superior que le marcan sus
deberes, atribuciones y derechos y que constituyen en su conjunto el derecho administrativo
que le es aplicable (314) .
e) Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte las relaciones de derecho entre el Estado y
el empleado pblico no nacen de un contrato civil de locacin de servicios, sino de un acto
de imperio o de mando, en virtud del cual inviste al empleado nombrado, que acepte su
designacin, de la funcin pblica, reglamentada por leyes, etc. (315) .
f) "Que estando acreditado que el recurrente ces en forma efectiva en sus servicios el 31
de marzo de 1962, y que solicit su jubilacin por retiro voluntario con mucha anterioridad
al 13 de febrero de 1963, corresponde decidir que se encuentra en la situacin prevista por
el inc. a) del art. 4 del decreto-ley 1152/63, por lo que no le alcanza la norma general del
art. 3, sin que obste a ello el hecho de haber percibido los haberes de licenciamiento, desde
que esa indemnizacin no tuvo la virtualidad de mantenerlo ligado a su empleador, con
todos los requisitos y modalidades inherentes al contrato de empleo pblico, y del que fue
separado definitivamente al acogerse al rgimen del decreto 489/62" (316) .
Tal es la sntesis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en esta
materia. Es de desear que en un prximo pronunciamiento el Tribunal sea explcito y
concreto al referirse a la naturaleza jurdica de la relacin de funcin o de empleo pblicos.

p.102

918. Otro tipo de funcionario de "jure", aunque de funciones de duracin momentnea o

transitoria, es el administrado o particular que detiene o trata de detener a delincuentes
sorprendidos en la comisin de un delito. El Cdigo de Procedimiento Criminal para la
Capital Federal, en sus artculos 3 y 368 , autoriza que cualquier persona realice esa
aprehensin (317) , y el Cdigo Penal, artculo 240 , considera "funcionario pblico" al
particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en las
condiciones indicadas. De qu naturaleza es el vnculo o relacin que une al Estado y a ese
ocasional funcionario pblico?
Podra sostenerse que, a los efectos de esa relacin, la voluntad del Estado hllase
manifestada "a priori", en forma abstracta, en las normas que autorizan esa aprehensin o
detencin de delincuentes, y que la voluntad del administrado o particular resulta expresada
tcitamente al efectuar la detencin; en consecuencia, de esas dos voluntades resultara un
vnculo contractual. No obstante, semejante solucin sera por dems simplista, siendo por
ello inaceptable.
Trtase de una mera situacin "legal": el particular o administrado acta en base a una
genrica autorizacin de la ley. Si bien ese administrado o particular acta, sin duda alguna,
voluntariamente, ello no genera un "contrato" entre l y el Estado, pues para esto falta algo
esencial: el consentimiento del administrado o particular. "Voluntad" y "consentimiento" no
son lo mismo (318) . El consentimiento presupone la voluntad, pero sta no presume aqul.
El consentimiento requiere pensamiento, meditacin, anlisis de la situacin. En la especie
no hay "consentimiento" porque las sbitas e instantneas circunstancias del hecho a que el
particular o administrado se ve impulsado ni permiten que aqul se produzca. Slo existe la
decisin -"voluntad"- del particular o administrado para llevar a cabo la detencin del
delincuente: el acto es, pues, "voluntario"; pero no hay "consentimiento" porque ste no
pudo formarse o expresarse: la rapidez con que el administrado o particular debe obrar
impide que aqul se forme y exprese (319) . El acto de la detencin o aprehensin del
delincuente se debe ms a la decisin y serenidad personales del particular o administrado,
que al raciocinio de ste. El administrado o particular, si bien procede voluntariamente, lo
hace instado por un sentido de justicia y solidaridad que aflora en forma instantnea. No
hay "contrato", sino un hecho voluntario autorizado por la ley.
De la licitud o juridicidad de dicho comportamiento del administrado o particular, cuya
actividad en la especie es de inters general, pues tiende a la captura y consiguiente
aislamiento de elementos antisociales, resulta que si al cumplir tan alabable funcin el
administrado o particular sufriese un perjuicio o dao, sea en su persona o en sus bienes, el
Estado deber indemnizarlo. Esta obligacin estatal halla fundamento en el "principio" del
artculo 17 de la Constitucin Nacional, que obliga a indemnizar al particular o
administrado que sufra menoscabo por razones de inters pblico.
919. El funcionario "honorario" es tambin un funcionario de "jure". Cul es la naturaleza
jurdica de la relacin o vnculo existente entre l y el Estado?
Ya en el n 841 me ocup de esta cuestin. Dije ah: "El funcionario `honorario slo
trasunta una categora `tica, por oposicin a las categoras de carcter `profesional. No

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implica una vinculacin de `servicio, sino una mera `distincin efectuada

espontneamente por el Estado, como premio o reconocimiento a los antecedentes o
conducta del candidato. De ah que la vinculacin del Estado con el funcionario `honorario
no presuponga un `contrato: nadie puede adquirir dignidades por contrato; ello sera
inmoral y, por ende, rrito".
De modo que el propio "contenido" u "objeto" del acto por el cual se designa un
funcionario "honorario" obsta a que en la especie pueda hablarse de contrato.
La designacin de un funcionario "honorario" excluye la figura contractual. Slo se trata
de una calificacin honoraria, del otorgamiento de una dignidad.
920. Los integrantes de las fuerzas armadas son, asimismo, agentes de "jure". En el n 874
me ocup de lo relacionado con su "nombramiento". Cul es la naturaleza del vnculo o
relacin que une a dichos agentes con el Estado?
Hay que distinguir dos grandes grupos: a) los soldados y marineros (conscriptos); b) los
oficiales y suboficiales.
El primer grupo -soldados y marineros (conscriptos)- hllase constituido por personal
"requisado". Su incorporacin a las fuerzas armadas lo es a ttulo de carga pblica o
prestacin personal obligatoria. Constituye un ejemplo tpico de colaboracin forzosa para
la prestacin de un servicio pblico "uti universi": la defensa nacional (vase el tomo 2,
nmeros. 367-370). De qu naturaleza es la relacin o vnculo que une a los soldados y
marineros (conscriptos) con el Estado? Como ya lo advert (tomo 2, n 370), dicha relacin
slo trasunta una situacin "legal" o "reglamentaria". No hay en ella contrato alguno. La
incorporacin del conscripto es "forzosa"; y si bien el soldado y el marinero, ante el
llamado a las filas, concurren voluntariamente para incorporarse al servicio, tal voluntad
slo significa el cumplimiento de un deber: de lo contrario el conscripto incurrira en
"desercin". Aparte de ello, falta aqu la nota especfica del contrato: el "consentimiento"
del conscripto, cuya situacin hllase regulada exclusivamente por la ley y los reglamentos
(320) .
Respecto al segundo grupo, oficiales y suboficiales, las cosas cambian. La relacin de
dichas personas con el Estado es contractual (de derecho pblico, desde luego) (321) . Los
oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas integran stas por su voluntad y
consentimiento; no estn incorporados a ttulo de prestacin personal obligatoria (carga
pblica) (322) . Ciertamente, una vez incorporados por su voluntad a las fuerzas armadas,
los oficiales y suboficiales quedan sometidos a los severos reglamentos ah vigentes; pero
stos resultan aplicables como consecuencia virtual del acuerdo de voluntad originario, no
por imposicin unilateral del Estado (323) . En sntesis: la naturaleza jurdica del vnculo
que une a los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas con el Estado, es idntica a la
que existe entre ste y el funcionario o empleado pblicos de "jure" de la Administracin
civil (324) . Las posibles "modificaciones" sucesivas de los reglamentos que rigen en las
fuerzas armadas, no son otra cosa que una caracterstica propia de todo contrato
"administrativo", stricto sensu, de las cuales me ocup en el lugar oportuno de esta obra (n

p.104

737); desde luego, por sus modalidades, en el orden castrense las expresadas
"modificaciones", en cuanto a su contenido, pueden diferir de las que se dispongan para el
personal civil de la Administracin. Cada tipo de contrato tiene sus correlativas
caractersticas. Por ltimo, contrariamente a lo que se ha sostenido (325) , es totalmente
inexacto que el "status" del militar tenga por consecuencias anular su voluntad y su
personalidad; tambin es inexacto que la "obediencia" del militar sea incondicionada
(326) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que todo lo referente a la
designacin, ascenso, etc., de los oficiales de las fuerzas armadas es materia propia del
derecho pblico, extraas, por tanto, al derecho comn (327) .
2 Funcionarios o empleados de "facto"
921. Cul es la naturaleza jurdica de la relacin entre el funcionario de "facto" y el
Estado?
Como ya lo expres en pargrafos anteriores, tal relacin trasunta un "cuasi- contrato"
administrativo (nrs. 610 y 900).
Esa figura "iuris", aparte de ser procedente (n 610), es harto idnea para resolver todos los
problemas relacionados con el funcionario de "hecho".
B. AGENTES "FORZADOS" (CARGA PBLICA)
922. Ya qued dicho que el agente forzado, o sea el que acta cumpliendo una carga
pblica o prestacin personal obligatoria, puede adquirir la calidad de "funcionario" o de
"empleado" pblico, no obstante la gratuidad y la brevedad de la duracin de la respectiva
funcin (nrs. 908 y 909).
Tambin qued de manifiesto que la relacin que se establece entre el agente que as
ingresa a la Administracin Pblica y el Estado, excluye toda idea contractual,
constituyendo simplemente una relacin legal o reglamentaria (vase el n 909), pues, aun
cuando la persona particular asuma voluntariamente la funcin falta en absoluto la idea
tcnica de "consentimiento" (328) .
CAPTULO VI - FORMACIN DE LA RELACIN DE FUNCIN O DE EMPLEO
PBLICO
SUMARIO: 923. Los sujetos de la relacin jurdica. - 924. Perfeccionamiento del vnculo.
Importancia de la cuestin. Lo atinente al comienzo de los deberes y de los derechos del
agente. - 925. "Forma" de la relacin de funcin o de empleo pblico. Distintos casos a
considerar, segn la ndole de la respectiva relacin.
923. En la relacin de funcin pblica o de empleo pblico uno de los sujetos o partes es la
Administracin Pblica; el otro sujeto o parte es el administrado o particular que actuar
como agente pblico.

p.105

La Administracin Pblica, que en lo pertinente es el "Estado" -de quien aqulla forma

parte en calidad de "rgano" esencial-, es, entonces, una persona jurdica ("Estado"). De
ah resulta que la expresada relacin nunca puede trabarse entre dos personas fsicas, pues
una de ellas, indefectiblemente, es persona jurdica.
A su vez, cabe preguntar si el empleado o funcionario -que es la otra parte de esa relacinpuede o no ser una "persona jurdica". Como ya lo advert precedentemente (n 837, punto
e.), y aunque en el derecho cannico ocurra lo contrario, slo pueden ser funcionarios
pblicos las personas "fsicas", no las personas jurdicas. Me remito a lo expuesto en dicho
lugar. Tal solucin se explica fcilmente, pues si el funcionario o empleado pudiese ser una
persona jurdica, el carcter "personal" con que debe cumplirse la actividad
correspondiente al funcionario o al empleado quedara subvertido, ya que la actuacin de
una persona jurdica "impersonaliza" el ejercicio de la actividad. Por lo dems, como
tambin lo expuse en el lugar indicado, cuando la Constitucin Nacional establece que
todos son admisibles en los empleos, se ha referido a las personas "fsicas", no a las
personas jurdicas, pues al respecto habla de "habitantes" (artculo 16), debindose
entender por tales a las personas individuales que las integran. De manera que as como la
relacin de funcin o de empleo pblico no puede trabarse entre dos personas fsicas,
tampoco puede formarse entre dos personas jurdicas: una debe ser fsica y la otra jurdica.
924. El perfeccionamiento del vnculo en la relacin de funcin o de empleo pblico se
produce cuando se opera el acuerdo de voluntades entre las partes, con el correspondiente
"consentimiento" (ver el n 916). Tal es el principio (329) , todo ello sin perjuicio de las
modalidades de ciertos casos particulares (vgr., funcionarios de "facto"; personas que
detienen a delincuentes; funcionarios que actan cumpliendo una carga pblica; etc.).
La "voluntad" y el "consentimiento" del administrado que actuar como funcionario
pblico o como empleado pblico, pueden resultar tanto del hecho de solicitar el cargo o
empleo, como de aceptar el nombramiento; es decir, la designacin puede ser anterior o
posterior a la conformidad del administrado.
En los casos de funcionarios o empleados pblicos que integran los cuadros permanentes de
la Administracin Pblica, va de suyo que si el nombramiento o designacin se efectu sin
solicitud del administrado o particular, y ste no desea aceptar el cargo para el que fue
nombrado, nada tiene que hacer para ello: no est obligado a pronunciarse al respecto. Su
propio silencio vale lgicamente como no aceptacin. Desde luego, no est obligado a
"renunciar", pues no puede renunciar a algo que nunca acept: no se puede renunciar a lo
que no se tiene. En tal supuesto, la designacin o nombramiento debe dejarla sin efecto la
propia Administracin Pblica, revocando el acto, actitud que la Administracin puede
asumir en cualquier momento anterior a la aceptacin por parte del administrado o
particular.
Mientras la persona designada para desempear un cargo pblico, no haya aceptado el
nombramiento en alguna de las formas indicadas, dicha persona no pertenece a la
Administracin Pblica; por tanto, no le corresponden los derechos ni tiene los deberes

p.106

inherentes a un funcionario pblico o a un empleado pblico. El "status" del agente pblico

no le es an aplicable, siendo por esto que no es susceptible de sanciones disciplinarias.
Pero una cosa es lo referente a cundo queda perfeccionada la relacin jurdica entre el
Estado y su agente pblico (conjuncin o fusin de voluntades), y otra muy distinta es
desde cundo nacen o comienzan los derechos del funcionario o empleado pblico. Estos
nacen desde que el agente toma posesin de su empleo y comienza a ejercer las respectivas
funciones. As, el derecho a la percepcin del sueldo; la computacin de su antigedad, sea
para lo atinente a los ascensos, a la jubilacin, etc., no comienzan sin desde dicha toma de
posesin y ejercicio efectivo de las funciones (330) : de lo contrario los derechos que
pretendiere el funcionario o empleado careceran de "causa" jurdica (331) . Dirase que
entre los derechos que pretendiere el agente pblico y la posesin efectiva de su empleo,
existe la misma relacin que entre la posesin de una cosa y los derechos que sobre ella
pretendiere su propietario: as como los derechos de este ltimo slo nacen despus de la
tradicin o posesin material de la cosa (Cdigo Civil, artculos 577 y 3265 ), del mismo
modo los derechos del funcionario o empleado pblicos slo nacen despus de la posesin
efectiva de su empleo. Tratase de un punto donde las soluciones del derecho privado y del
derecho pblico coinciden.
925. Lo atinente a la "forma" de la relacin de funcin pblica o de empleo pblico,
depende de la ndole de la respectiva relacin. En cada supuesto debe establecerse o
analizarse de qu clase de relacin se trata.
a) En los casos normales o habituales de ingreso "voluntario" a la Administracin Pblica,
o sea en los casos de los funcionarios o empleados pblicos que forman los cuadros bsicos
de la Administracin (funcionarios de "jure", por lo dems), la "forma" de esa relacin -que
constituye un "contrato" administrativo- generalmente es "escrita" en todos sus aspectos:
esto porque el nombramiento es un acto escrito y porque la aceptacin muchas veces
consiste en una declaracin que al respecto suscribe el designado o nombrado. Otras veces,
en estos casos la "forma" no en todas sus partes es escrita, sino en un aspecto solamente: el
acto de nombramiento es escrito, mientras que la aceptacin puede ser tcita y derivar de
un acto material, que consistira en el hecho de ejercer la respectiva funcin o empleo.
b) Tratndose de funcionarios o empleados pblicos de "facto", va de suyo que no puede
hablarse de forma "escrita", ya que no tratndose de un agente de "derecho", esa forma
queda excluida. El cuasicontrato que implican la funcin o el empleo pblicos de "facto"
resulta de actos materiales, de "hechos", lo que se explica, pues trtase de un agente de
"hecho" y no de derecho.
c) La calidad de "funcionario" que le corresponde a quien detenga o trate de detener
delincuentes sorprendidos en flagrante delito, por la naturaleza de los hechos o de las
circunstancias, resulta claro que constituye una relacin que no admite la forma "escrita", y
que se traduce en un acto material: el "hecho" tendiente a detener o tratar de detener al
delincuente.

p.107

d) Si se tratare de un funcionario cuya calidad de tal derivare de una carga pblica o

prestacin personal obligatoria, vgr., presidente de una mesa electoral, las "formas" de esa
relacin son o pueden ser las mismas que indiqu para el supuesto a).
De manera que cuando se desee establecer cul es la "forma" que rige las relaciones de
donde surge la existencia de un funcionario pblico o de un empleado pblico, previamente
debe aclararse de qu relacin se trata.
CAPTULO VII - DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
PBLICOS
SUMARIO: 926. Introduccin. - 927. A. Deber de dedicarse al cargo. Corolarios que
derivan de ello: lo atinente a "honorarios", "inasistencias" y "abandono" de las funciones en
caso de renuncia. - 928. B. Residencia y lugar de prestacin de los servicios. El derecho y
el deber del agente pblico. Lo atinente a los "traslados": lmites de esta atribucin estatal.
- 929. C. El acatamiento al orden jerrquico: deberes que impone. El trato personal entre
funcionarios y empleados. Cmo se hace efectivo el poder jerrquico? Transmisin de
rdenes. - 930. D. Deber de obediencia. Nocin conceptual. - 931. Continuacin.
Fundamento de dicho deber. - 932. Continuacin. Derecho positivo argentino. Algunos
textos extranjeros. - 933. Continuacin. Funcionarios excluidos del deber de obediencia. 934. Continuacin. Por principio, las rdenes deben ser cumplidas. Responsabilidad en
caso contrario. - 935. Continuacin. Lmites del deber de obediencia. Criterios para
establecerlos. El derecho a la "desobediencia". - 936. Continuacin. Teora de la
"obediencia absoluta". - 937. Continuacin. Admisin del "derecho de examen" de la
orden. Fundamento de ese derecho. Supuesto de inexistencia de una norma positiva sobre
esta cuestin. - 938. Continuacin. El "derecho de examen" de la orden. Extensin de este
derecho. Teoras al respecto. - 939. Continuacin. Teora de la "reiteracin". - 940.
Continuacin. Teora de la "legalidad formal". El estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional: observaciones al respecto. - 941. Continuacin. Teora de
la "legalidad formal y material". Su aceptacin actual. - 942. Continuacin. El "derecho de
examen" en la prctica. El derecho a "desobedecer": casos concretos que lo hacen
procedente. Reglas aplicables. - 943. Continuacin. Algunas reglas esenciales para
interpretar lo atinente al deber de obediencia. - 944. Continuacin. El "deber de
obediencia" no excusa los delitos penales. - 945. E. Dignidad de conducta. - 946. F.
Urbanidad y eficiencia en el trato con el pblico. - 947. G. "Fidelidad" y observancia del
"secreto". - 948. H. Lealtad al orden juridicopoltico del Estado. Las ideas polticas. - 949.
I. Obligacin de querellar y de denunciar criminalmente. - 950. J. Deber de comunicar
situaciones incompatibles. La "incompatibilidad". Por qu sta debe estudiarse entre los
"deberes" del funcionario o del empleado pblicos? - 951. Continuacin. Nocin
conceptual. Diferencia con otras figuras jurdicas (incapacidad e inhabilidad). - 952.
Continuacin. "Ratio iuris" de las incompatibilidades. - 953. Continuacin. rgano estatal
habilitado para establecerlas. Ejecutivo, Legislativo o Judicial? - 954. Continuacin. Las
incompatibilidades en el derecho positivo. - 955. Continuacin. Cundo debe considerarse
que dos cargos o empleos son incompatibles. El principio general. Casos de duda (zonas
intermedias). Falta de texto expreso: incompatibilidades virtuales o implcitas. - 956.

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Continuacin. Clasificacin de las incompatibilidades. - 957. Continuacin. Interpretacin

de las normas sobre incompatibilidad. Interpretacin extensiva o restrictiva? Cundo es
admisible la "interpretacin"? - 958. Continuacin. Deber de los funcionarios y empleados
de comunicar a la Administracin Pblica los hechos o circunstancias considerados como
determinantes de "incompatibilidades". - 959. Continuacin. Efectos de las
incompatibilidades. Diversas situaciones a considerar. - 960. Continuacin. El
"procedimiento" para comprobar que el agente se halla en estado de incompatibilidad. 961. Continuacin. Pueden establecerse nuevas causas de incompatibilidad para agentes
ya en funciones, a cuyo respecto no pesaban esas actuales causas de incompatibilidad? 962. Continuacin. Cesacin de la incompatibilidad.
926. Los funcionarios y los empleados pblicos, a igual que todo cocontratante en un
contrato administrativo, propiamente dicho, tienen "deberes" que cumplir, deberes cuya
ndole guarda armona con el objeto o contenido del contrato de funcin o de empleo
pblico.
En los pargrafos siguientes mencionar los deberes que adquieren carcter fundamental, y
que pueden considerarse nsitos a todo contrato de funcin o de empleo pblicos. Esto es
sin perjuicio de que los distintos ordenamientos jurdicos establezcan otros deberes.
927. A. El deber bsico de todo agente pblico es cumplir la funcin o empleo que se le ha
encomendado. Debe, pues, dedicarse al cargo en cuestin.
Este deber del funcionario o empleado es tan esencial que hasta parecera de ms referirse a
l, pues precisamente tal deber constituye el objeto mismo del contrato de funcin o de
empleo pblico. Tanto es as que quien no se dedique a su empleo no cumple la obligacin
bsica que el contrato pone a su cargo.
Como acertadamente lo expresa Gascn y Marn, aunque no est fijada la cantidad de
trabajo que ha de suministrar el funcionario para considerar que l cumple debidamente sus
funciones, ello surge, sin embargo, de la ndole del empleo o funcin de que se trate; por de
pronto es regla general la de que el agente concurra a la oficina en que presta servicios
durante las horas establecidas (332) . Se trata de una cuestin de hecho que debe analizarse
en cada caso concreto, y cuyo anlisis permitir establecer si el funcionario o empleado se
han dedicado a la funcin que se les encomend y si han cumplido o no con dicha funcin o
empleo.
No obstante, es de advertir que una funcin, a pesar de la dedicacin puesta al respecto,
puede no resultar satisfactoriamente cumplida: as ocurrira, por ejemplo, cuando no
obstante los esfuerzos hechos, la labor o trabajo no est al da, sino atrasado, lo que puede
deberse a falta o escasez de personal y no a falta de dedicacin. En tal supuesto -que no
implica incumplimiento por parte del agente-, la solucin lgica es aumentar el personal
colaborador.
El expresado deber del agente pblico de cumplir la funcin o empleo, tiene sus corolarios:

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a) Por de pronto, y como ya qued dicho, el funcionario o empleado, por regla general,
debe concurrir a la oficina o lugar de trabajo durante las horas establecidas; de ah que
determinados agentes tengan el deber de "cumplir horario" (333) y de justificar las
inasistencias (334) .
b) Debe continuar ejerciendo sus funciones hasta que la renuncia que hubiere presentado le
sea aceptada, pues, si no lo hace as, y el abandono del cargo o empleo daase al servicio
pblico, incurrir en delito (Cdigo Penal, artculo 252 ) (335) .
928. B. El agente pblico tiene que prestar los servicios respectivos en el lugar mismo para
el cual se hizo su nombramiento o designacin (336) : tal es el principio, que se explica por
s solo; la excepcin requiere texto expreso.
De lo anterior deriva otra cuestin. Dnde debe residir el funcionario o empleado? En
principio, puede residir donde lo considere pertinente, en tanto la residencia elegida no
obste al debido cumplimiento de las funciones. Pero si una norma lo exigiere, deber residir
en el lugar en que se encuentra la respectiva reparticin u oficina pblica (337) . El
concepto de "lugar" tiene aqu el significado de ciudad, pueblo, localidad.
Todo esto relacinase con otra cuestin que es fundamental en el curso del contrato de
funcin o de empleo pblico: la atinente a los "traslados", es decir al cambio de lugar
donde debe prestar los servicios el agente pblico. Por cierto que la Administracin Pblica
-"Estado"- puede "trasladar" sus funcionarios o empleados de un lugar a otro (338) ,
siempre y cuando tal actitud estatal no se halle viciada de falta de juridicidad (arbitrariedad,
irrazonabilidad, desviacin de poder, agravio a una situacin esencial, etc.) (339) .
929. C. Como consecuencia de la "jerarqua" que impera en el mbito de la Administracin
Pblica, no todos los agentes estn colocados en el mismo nivel: unos se hallan en un plano
superior; otros en uno inferior a aqullos, y tambin los hay que se encuentran en un mismo
nivel entre s. No obstante esa variada colocacin en la escala jerrquica, entre los
funcionarios y empleados pblicos existe comunicacin o trato personal, mxime por
razones de servicio. Cmo deben ser estas relaciones?
Estas deben ser de "respeto" hacia el superior, y de "consideracin" hacia los iguales y
hacia los inferiores. As lo exige el orden jerrquico y las normas de convivencia entre
personas cultas, pertenecientes a un pas civilizado.
Cmo se hace prcticamente efectivo el poder jerrquico? Puede dirigirse en forma
directa el superior a cualquier inferior, impartiendo rdenes o solicitando informes? El
superior no debe dirigirse directamente a cualquier inferior suyo, sino al inferior inmediato
a l, a fin de que ste, a su vez, por la va que corresponda, imparta la orden o requiera el
respectivo informe. Este "principio" de elevada tica surge claramente de la Constitucin
Nacional, segn cuyo artculo 86 , inciso 20, el presidente de la Repblica puede pedir a los
jefes de todos los ramos y Departamentos de la Administracin, y por su conducto a los
dems empleados, los informes que crea convenientes. Si tal criterio lo impone la

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Constitucin para el presidente de la Repblica, con mayor razn an resulta aplicable

respecto a los dems agentes administrativos.
930. D. Un deber esencial del agente pblico es el de "obediencia".
Qu se entiende por "deber de obediencia"? Es la obligacin del agente pblico de
cumplir las rdenes de sus superiores (340) . Desde luego, tal obligacin requiere, en la
orden dada, la concurrencia de determinados requisitos, pues no cualquier orden impartida
por el superior obliga al inferior. Todo esto vinclase a los lmites del deber de obediencia.
931. La razn que justifica el deber de obediencia, su fundamento, es la necesidad de
mantener la estructura orgnica dentro de la Administracin Pblica (341) .
Trtase de una consecuencia de la "jerarqua" (342) . Sin "obediencia" no puede
concebirse el principio jerrquico. La obediencia es una forma prctica de hacerse efectiva
la jerarqua. De qu valdra sta si el inferior no estuviera obligado a obedecer al superior?
El vaco que esto producira no quedara satisfecho aunque el inferior, en su calidad de
agente pblico, cumpliese al pie de la letra todos sus dems deberes.
Al comienzo de este captulo dije que los funcionarios y los empleados pblicos, a igual
que todo cocontratante en un contrato administrativo, tienen "deberes" que cumplir,
deberes cuya ndole guarda armona con el objeto o contenido del contrato de funcin o de
empleo pblico (n 926). En concordancia con esto, cuadra advertir que ya Laband dijo que
el deber de obediencia tiene su fundamento en la naturaleza jurdica del contrato de servicio
del Estado, y agreg algo trascendente: ese contrato no le otorga al Estado un derecho de
acreedor, sino un poder, y el funcionario se obliga no solamente a proveer una cantidad de
trabajo, sino a obedecer (343) . Y otro destacado jurista, Adolfo Merkl, afirm que el deber
de obediencia en nada obsta al carcter contractual de la relacin (344) .
932. En el derecho positivo argentino (orden nacional) varios textos hacen referencia al
deber de obediencia:
a) El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, aprobado por el
decreto-ley n 6666/57, dice en su artculo 6, inciso d, que el personal est obligado "a
obedecer toda orden emanada de un superior jerrquico con atribuciones y competencia
para darla, que rena las formalidades del caso y tenga por objeto la realizacin de actos de
servicio" (345) .
b) El Cdigo Penal establece en su artculo 34, inciso 5, que no es punible "el que obrare
en virtud de obediencia debida".
c) El Cdigo de Justicia Militar, aprobado por la ley n 14029, del 4 de junio de 1951,
establece que slo incurre en desobediencia el militar que deja de cumplir, "sin causa
justificada", una orden del servicio (artculo 674 ) (346) .
d) El decreto-ley de contabilidad de la Nacin, n 23354/56, art. 87, aunque con relacin a
las observaciones formuladas por el Tribunal de Cuentas, introduce la llamada "teora de la

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reiteracin", segn la cual si el agente pblico considera que la orden es contraria a la ley,
est en el deber de observarla al superior. Si es reiterada, el agente pblico est en el deber
de cumplirla, y su responsabilidad civil o penal queda cubierta por la insistencia (347) .
Tambin la legislacin de otros pases suele contener disposiciones relacionadas con el
deber de obediencia. As ocurre en Portugal (348) , en Brasil (349) , etc.
933. En otro lugar de esta obra puse de manifiesto que la jerarqua se expresa a travs del
"poder de mando" o "poder jerrquico", que, entre otras cosas, prcticamente se concreta
en la posibilidad de que el superior jerrquico dirija e impulse la accin del inferior, dando
las "rdenes" pertinentes. Dicha potestad de dar "rdenes" es una consecuencia implcita
del poder jerrquico (tomo 1, n 200).
Tambin puse de manifiesto que si bien el poder jerrquico, por principio, se ejerce sobre
todos los funcionarios y empleados de la Administracin Pblica, hay algunos funcionarios
que, por la posicin que ocupan o por la ndole de sus actividades, escapan a dicho poder
jerrquico y por tanto, al deber de obediencia. Vase el tomo 1, n 202, donde mencion
cules eran lo funcionarios que estn fuera de dicho deber.
De manera que siendo del deber de obediencia una proyeccin del poder jerrquico, estn
excluidos de tal deber los funcionarios no sometidos al poder jerrquico.
934. Como principio general, las rdenes dadas por el superior deben ser cumplidas por el
inferior, ya que ste, como bien se ha dicho, no es un tribunal de casacin de las rdenes
corrientes de sus superiores, sino su ejecutor (350) .
El agente que, sin excusa vlida, no cumpla con ese deber de obediencia, incurre en
responsabilidad, que, ante todo es "administrativa", por implicar una falta de ese tipo; pero,
segn los supuestos, esa responsabilidad puede ser civil y tambin penal.
935. Aunque, como qued dicho en el pargrafo anterior, por principio el inferior debe
obedecer al superior, ello no siempre es as, naciendo entonces el derecho a la
desobediencia. Esto vinclase a lo que se llama "lmites del deber de obediencia". Cules
son estos lmites?
En esta materia hay dos criterios dispares: el de la obediencia absoluta y el que admite, en
determinadas condiciones y circunstancias, la desobediencia; en este ltimo supuesto el
problema consiste en determinar cundo procede la desobediencia, cuestin que se concreta
en el llamado "derecho de examen". Pero el derecho a "desobedecer" es, siempre, una
excepcin, y como tal debe ser considerado.
El "derecho de examen" determin, a su vez, la existencia de tres teoras: la de la
reiteracin, la de la legalidad formal y la de la legalidad formal y material.
936. En la teora de la obediencia absoluta la voluntad del agente aparece prcticamente
aniquilada por la del superior, resultando entonces el inferior un instrumento de la voluntad
ajena: "perinde ac cadaver". En esta teora el inferior responde al superior en forma casi

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mecnica: como el bastn al viajero, segn la feliz expresin de un autor. En consecuencia,

la ejecucin de rdenes ilegtimas lleva a la total irresponsabilidad del inferior. Esta teora
tiene general repudio: ni aun se la acepta dentro de la severa disciplina militar (351) .
Se dijo acertadamente que "la obediencia tiene que ser obra de la razn" (352) . Aceptar la
obediencia "absoluta" equivale a convertir al inferior en un autmata, en algo mecnico y
sin alma, como podra serlo un motor, un micrfono, un altoparlante. Esta teora prescinde
de la conciencia del agente subordinado, a quien se utiliza como mero instrumento (353) .
No falt quien pretendiera defender la teora de la obediencia absoluta. Se argument
diciendo que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida introduce la anarqua y el
caos en los servicios pblicos, paralizndolos. A ello se contest que tal argumento resulta
falaz ante el mayor caos que produce la ejecucin de ilegalidades, aunque hayan sido
ordenadas (354) .
937. Rechazada la teora de la obediencia absoluta, aparecen las que admiten el derecho de
examen de la orden y que, consecuentemente, en determinados supuestos, aceptan el
derecho a "desobedecer".
Cul es el fundamento del "derecho de examen"? Desde que el deber de obediencia ha de
ser obra de la "razn" y desde que en este aspecto no puede prescindirse de la "conciencia"
del agente subordinado, es aceptable la afirmacin de que "el poder del subordinado para
examinar la orden deriva de la obligacin genrica de todo ciudadano de obrar en
conciencia del valor de las propias acciones" (355) .
El "derecho de examen" y el correlativo y eventual derecho a "desobedecer" la orden
procede cuando al respecto no exista una norma que regule el punto? La respuesta
afirmativa se impone: en tales supuestos rigen los postulados de la doctrina cientfica,
fuente indirecta del derecho administrativo (vase el tomo 1, n 76). Todo funcionario o
empleado a quien se le da o imparte una orden, por el hecho mismo de ser competente para
cumplirla si ella fuere "legtima", tiene la indiscutible facultad de examinar la legalidad de
dicha orden, y de abstenerse de cumplirla en caso de ilegalidad: lo contrario implicara una
restitucin de la repudiada obediencia absoluta. No se requiere, pues, norma alguna que
expresamente faculte al funcionario o empleado para juzgar la legalidad de la orden que se
le haya impartido.
938. En la actualidad se admite el "derecho de examen" de la orden por parte del
subordinado a quien aqulla le fue impartida. Cul es la extensin de ese derecho de
examen?
Tres teoras o criterios existen al respecto: 1 teora de la reiteracin; 2 teora de la
legalidad formal; 3 teora de la legalidad formal y material. Aparte de stas, cabe
mencionar la teora de obediencia a la "ley", oportunamente expuesta por el jurista francs
Len Duguit; pero esta teora, en definitiva, no pasa de una variante de las dos ltimamente
mencionadas (la de la legalidad "formal" y la de la legalidad "formal y material"),

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circunstancia que exime de tratarla especialmente. Me ocupar de cada una de la tres

teoras mencionadas.
939. La teora de la "reiteracin" es de origen germano, segn as lo advierte Laband, quien
menciona a diversos expositores que se ocuparon de ella (356) .
De acuerdo a la misma, el funcionario o empleado que considera que la orden es contraria a
la ley, debe hacrselo notar al superior que la imparti. Si ste la reitera, el inferior est en
el deber de cumplirla o ejecutarla, quedando cubierta su responsabilidad civil o penal con la
insistencia.
Se ha dicho acertadamente que esta teora no tiene consistencia jurdica, porque una orden
ilegal no pierde este carcter por el hecho de que se la d dos veces. Tiene, en cambio,
valor prctico, en el sentido de que sirve para llamar la atencin del superior sobre el
carcter ilegal de la orden, dndole la oportunidad de modificarla o suprimirla (357) .
Sin perjuicio de lo que antecede, si la observacin de la orden por el rgano inferior est
expresamente autorizada por el derecho positivo, la teora de referencia es de rigurosa
aplicacin. En este supuesto, como acertadamente se dijo, no existe discusin alguna entre
el superior y el inferior; ste se limita al cumplimiento de la ley, no de la orden, a cuyo
efecto nicamente la observa, por las causales que la norma legal establezca. Observada la
orden, si el rgano superior insiste en su cumplimiento la responsabilidad por la ejecucin
de la misma se traslada al titular del rgano superior que la imparti (358) .
En nuestro pas, con referencia a las observaciones que formulare el Tribunal de Cuentas de
la Nacin, la ley de contabilidad introdujo la teora de la reiteracin (vase
precedentemente, nmero 932, punto d, texto y nota 1257).
940. La teora de la legalidad formal, o extrnseca, fue expuesta por Paul Laband. De
acuerdo a ella, el funcionario nicamente est habilitado para examinar si la orden que se le
da procede de autoridad competente, si l a su vez es competente para cumplir dicha orden
y si sta fue emitida observando la forma correspondiente (359) .
Esta teora fue objetada porque no contempla la posibilidad de incumplimiento de la orden
que, aun siendo formalmente correcta, sea irregular por su contenido, pues el derecho de
examen admitido por la teora en cuestin slo se refiere a la "legalidad formal".
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, aprobado por el
decreto-ley n 6666/57, en su artculo 6, inciso d, se ha inclinado hacia la expresada teora
de la legalidad formal (360) . Pero esto en modo alguno obsta a que el funcionario o
empleado examinen la orden en su aspecto "sustancial" o "material", pues tal derecho de
examen no emana de la reglamentacin administrativa, sino que es nsito a la personalidad
del agente pblico (vase el n 937); por tanto, no podra ser vlidamente restringido por la
Administracin (361) . Aparte de ello, ninguna autoridad puede obligar a un funcionario o
empleado pblico a cometer un delito contemplado en la leyes penales sustantivas; siendo
entonces de advertir que para determinar si la orden implica o no la comisin de un delito,

p.114

se requiere el anlisis material de la misma. Tanto la doctrina como la jurisprudencia

excluyen la "obediencia debida", como eximente de responsabilidad, cuando se trata de
delitos (vase el n 944).
941. La teora de la legalidad formal y material subsana la falla de la anterior: extiende el
derecho de examen al "contenido" mismo de la orden. Si del examen de dicho "contenido"
resulta manifiesta la ilegalidad de la orden, el inferior tiene el deber y el derecho de
desobediencia. Pero la ilegalidad del contenido de dicha orden debe ser "manifiesta". Esta
posicin doctrinaria es la que prevalece actualmente (362) .
942. Mencionadas las teoras que fijan lmites al llamado "derecho de examen", con lo cual,
en definitiva, se trata de establecer cundo el subordinado adquiere el derecho a
"desobedecer" la orden, corresponde concretar los supuestos en que el inferior puede
abstenerse de cumplir lo ordenado por el superior. Pero en esta labor no debe olvidarse que
el derecho de examen comprende, simultneamente, la legalidad "formal" y la "material".
Pueden darse las siguientes reglas:
1 Si la legalidad no fuere "manifiesta", sino "dudosa", la orden debe ser cumplida. Al
respecto hay unanimidad en la doctrina, en la legislacin y en la jurisprudencia (363) . Esto
se explica fcilmente, pues el derecho a desobedecer es, siempre, una excepcin, y como tal
debe ser considerado (vase el n 935).
2 La orden dada por una autoridad incompetente no debe ser cumplida. Sobre esto hay
absoluta uniformidad doctrinaria, y se fue uno de los puntos cuyo examen admiti desde
un comienzo la teora de la "legalidad formal" (364) .
3 La orden debe observar las "formas" pertinentes. En tal sentido se ha dicho que la forma
debe revestir carcter oficial, quedando excluida toda comunicacin puramente personal y
privada (365) . La orden bajo forma "verbal" (oral) no procede cuando se trate de algo que
pueda tener trascendencia (366) ; en los dems supuestos esa forma puede admitirse (367) ;
desde luego, si la norma vigente exigiere que la orden se d por escrito, ello excluye la
orden dada en forma verbal, a la que entonces puede no obedecerse (368) . Si la orden dada
fuere la consecuencia de una decisin "escrita", aqulla, por principio, debe ser dada
tambin por escrito (369) : as lo requiere el principio del "paralelismo de las formas".
4 La orden dada debe referirse a asuntos o actos de "servicio", es decir a materia propia de
la funcin que desempea el funcionario o empleado que recibe la orden (370) . As, no
seran actos atinentes al "servicio": los que respondan a intereses particulares, y no al
inters pblico (371) , como sera la orden dada al inferior para que realice servicios
domsticos (372) , para que reciba o no determinado diario, para que vaya a la Iglesia (373)
, y en general las que se refieran a asuntos personales del superior o a la conducta del
inferior en su vida privada, o a la conducta cvica de ste (374) .
943. De manera que existen lmites al deber de obediencia. Si as no fuere, renacera la
teora de la obediencia absoluta.

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Por cierto, el criterio para juzgar lo atinente a la extensin del deber de obediencia depende
de la actividad de que se trate: para el personal militar y policial el deber de referencia es
ms estricto que para el personal civil (375) . A su vez, a los funcionarios superiores puede
exigrseles un deber ms estricto de controlar la orden que al personal inferior (376) .
944. En materia de delitos penales hay unanimidad en el sentido de que no procede la
eximente de "obediencia debida", a que hace referencia el Cdigo Penal en el artculo 34 ,
inciso 5. Menos an procede en estos supuestos la obediencia jerrquica.
Se dijo que ello es as porque en tales casos la obediencia no es "debida" (377) , pues nadie
debe obedecer la orden cuyo cumplimiento implica un delito criminal. Tal es la posicin de
los tratadistas.
Tambin la jurisprudencia ha negado que la "obediencia debida" exima de responsabilidad
cuando la orden que cumple el inferior implica un evidente delito (378) .
945. E. Dignidad de conducta.
Ya en otro lugar de esta obra dije que la "subordinacin" del inferior al superior o se
extiende ms all del ejercicio de la funcin pblica, sin perjuicio de incidir tambin en la
vida privada del funcionario, pero slo en aquellos aspectos que puedan trascender al
ejercicio de la funcin. En tal orden de ideas, el funcionario pblico debe observar buena
conducta y no daar su reputacin, pues todo esto puede repercutir en el prestigio y eficacia
de la funcin pblica. Desde luego, para algunos funcionarios tal deber es ms riguroso que
para otros: ello depende de la ndole de la actividad de que se trate. Pero ese deber de
"subordinacin" tiene sus razonables lmite jurdicos: en ningn caso puede pretenderse
una subordinacin del funcionario o empleado que vaya ms all del inters de la funcin
pblica (vase el tomo 1, n 201).
Con el alcance indicado, el agente pblico debe ostentar una conducta digna. Como bien se
ha dicho, "la autoridad del funcionario en su empleo depende, en cierta medida de la
conducta que l observe fuera del empleo" (379) . Quien acte indignamente no debe
integrar los cuadros de la Administracin Pblica (380) . Ya lo dijo Paul Laband, el
funcionario, aun fuera de su empleo, debe conducirse de acuerdo a las exigencias del honor
y de las buenas costumbres (381) , pues la generalidad de las personas no puede distinguir o
separar abstractamente en un mismo individuo su calidad de funcionario de su calidad de
particular (382) .
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, hacindose eco de
las ideas precedentes, dispone que el agente est obligado "a observar, en el servicio y
fuera de l, una conducta decorosa y digna de la consideracin y de la confianza que su
estado oficial exige" (art. 6 inciso b), agregando que est obligado "a rehusar ddivas,
obsequios, recompensas o cualesquiera otras ventajas con motivo de sus funciones" (inciso
e) (383) .

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Por su parte, el Cdigo Administrativo de Portugal establece que es deber de todos los
funcionarios administrativos "proceder en su vida pblica y particular de modo de
prestigiar siempre a la funcin pblica" (artculo 500, inciso 9).
946. F. Urbanidad y eficiencia en el trato con el pblico.
Los funcionarios y empleados de la Administracin tienen el deber esencial de tratar y
atender al pblico con urbanidad y eficiencia. Dirase que esta obligacin es una de las ms
trascendentes a cargo de los agentes del Estado: a travs de ella se concretan prcticamente
las relaciones de la Administracin Pblica con los administrados, y es mediante ella que
debe hallar expresin el obvio principio de que los funcionarios y empleados estn para
servir al pblico y no el pblico para servir a aqullos. Ms an: la mayora de las veces el
prestigio o desprestigio de la Administracin Pblica depende de cmo los funcionarios y
empleados atienden a los particulares que acuden a las reparticiones pblicas. Tanta es la
importancia de este deber de los agentes del Estado!
"Urbanidad" significa buenos modos, cortesa. "Eficiencia" traduce aqu la idea de
exactitud en la informacin. El agente pblico debe, pues, atender a los particulares con
urbanidad y eficiencia. Es ste un deber sine qua non del funcionario o del empleado.
Quienes carezcan de "urbanidad" en sus modos son personas inaptas para el trato con el
pblico. Quienes carezcan de "eficiencia" en su trato son personas carentes de idoneidad
tcnica para el desempeo de la funcin o empleo. No es, pues, concebible ni aceptable que
los funcionarios o empleados le den al pblico informaciones equivocadas, o no le exijan el
cumplimiento de requisitos innecesarios, pues semejante comportamiento revela
incapacidad de parte del agente pblico, lo que ciertamente es inadmisible, tanto ms
cuanto dicha incapacidad va acompaada de una fra insensibilidad, propia de la incultura.
La incultura de quienes ejercen una dosis cualquiera de "poder", es la va que
habitualmente conduce al abuso del poder. Los ignorantes, mxime si adems carecen de
educacin, a quienes se les asigne una porcin cualquiera de "mando", suelen caer en la
voluptuosidad del poder. Todo esto debe evitarse, seleccionando escrupulosamente a
quienes integrarn los cuadros de la Administracin Pblica. No es aceptable que personas
que leen y escriben con dificultad, y que, como mnimo, no tengan aprobado el ciclo
completo de instruccin primaria, acten como funcionarios o como empleados pblicos, y
que en tal carcter atiendan a los particulares que a diario acuden a las oficinas del Estado.
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, entre las
obligaciones de los funcionarios y empleados, incluye las de actuar con "eficiencia,
capacidad y diligencia" y "conducirse con tacto y cortesa en sus relaciones de servicio
con el pblico" (artculo 6, incisos a y c) (384) .
El Cdigo Administrativo de Portugal, entre los deberes de los funcionarios de la
Administracin, incluye el de "usar de urbanidad en las relaciones con el pblico" (artculo
500, inciso 13). Igual criterio sigue el estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la
Unin, Brasil (artculo 194, inciso IV).

p.117

947. G. "Fidelidad" y observancia del "secreto".

Los deberes de fidelidad, o de lealtad, y de guardar el secreto son inherentes al exacto y fiel
desempeo del cargo (385) .
Tales deberes son interdependientes, conexos entre s, inseparables (386) : el deber de
guardar el secreto es una obvia consecuencia del deber de fidelidad o de lealtad.
El deber de "fidelidad" suele exteriorizarse formalmente en la prestacin del juramento
(387) . Mas para ser fiel y leal no siempre es indispensable ese requisito: trtase de un deber
que halla fundamento y reposa en la conciencia misma de toda persona honrada. El honesto
es fiel y es leal por el propio hecho de ser honesto. Ha de tenerse presente, entonces, que el
juramento en modo alguno constituye un requisito indispensable para que proceda el deber
de fidelidad o lealtad y de guardar el secreto: stos, aparte de virtuales o implcitas
obligaciones especficas del agente pblico, son obligaciones nsitas a todo hombre
honrado, debindose advertir que esta calidad ("moralidad", en suma) siempre se presume
(ver lo que al respecto dije en el n 647, texto y notas 285 y 286).
Los deberes de fidelidad, o lealtad, y de guardar el secreto, proceden, pues, se haya o no
prestado juramento al asumir el cargo o empleo.
Se dijo con acierto que el concepto de "fidelidad" es eminentemente tico y constituye un
deber de sentimiento (388) . Slo es posible pretender "fidelidad" o "lealtad" en aquellos
cuya estructura moral tenga por base la dignidad.
El quebrantamiento de la obligacin de guardar el secreto, segn de qu materia o actividad
se trate, puede implicar una falta disciplinaria o un delito, como ocurrira en el servicio
postal o telegrfico (Cdigo Penal, artculo 153 y siguientes), o en la revelacin de secretos
polticos o militares (Cdigo Penal, artculos 222-223 ).
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional establece la
obligacin de guardar el secreto (389) . Igual cosa hace el Cdigo Administrativo de
Portugal (390) .
948. H. Lealtad al orden juridicopoltico del Estado. Las ideas polticas.
El deber de "fidelidad" no puede llegar a anular la conciencia del funcionario, ni puede
anular su personalidad. De ah que la libertad poltica exista para el funcionario como para
todos los otros ciudadanos. Pero esa libertad, que se vincula a la idea misma de democracia,
debe ejercerla fuera del servicio o empleo (391) . El funcionario o el empleado, por el
hecho de serlo, no dejan de ser ciudadanos.
No obstante la libertad poltica, a que hice referencia precedentemente, el funcionario y el
empleado pblicos tienen el deber esencial de ser fieles y respetar la Constitucin y todo
aquello que integre el orden jurdico positivo del Estado. Si no estuvieren dispuestos a
respetar dicho orden jurdico, no pueden integrar los cuadros de la Administracin Pblica.
No es racionalmente concebible que el Estado lleve a su seno el germen de su propia

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destruccin (392) . Pero esto, como bien se hizo notar, no se opone a que el funcionario
pueda tener ideas sobre la necesidad de una reforma constitucional: lo que importa y es
indispensable es que, sin perjuicio de esas ideas reformistas, mientras stas no se logren por
la va institucional correspondiente, el funcionario cumpla y haga cumplir fielmente las
normas del orden jurdico vigente (393) .
949. I. Obligacin de querellar y de denunciar criminalmente.
El agente pblico a quien se le hiciere una imputacin delictuosa, tiene el deber de
promover la accin judicial pertinente; vale decir, debe "querellar" al autor de la
imputacin. As lo dispone el estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica
nacional, aprobado por el decreto-ley n 6666/57, en su art. 6, inciso g. (394) . Esta
obligacin impuesta al funcionario o al empleado tiende a mantener insospechada la
dignidad de conducta del agente pblico.
Por su parte, el Cdigo de Procedimiento en lo Criminal para la Capital Federal y
Territorios Nacionales, establece: "Toda autoridad o todo empleado pblico que en
ejercicio de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que d nacimiento a la
accin pblica, estar obligado a denunciarlo a los funcionarios del ministerio fiscal, al juez
competente, o a los funcionarios o empleados superiores de polica en la capital y territorios
federales. En caso de no hacerlo, incurrirn en las responsabilidades establecidas en el
cdigo penal" (artculo 164). Esta obligacin de denunciar que la ley impone a los
funcionarios y empleados pblicos tiende, por un lado, a evitar que personas que actan al
margen de la legalidad sigan perteneciendo a la Administracin Pblica, y, por otro lado,
que la Administracin Pblica adopte las medidas necesarias para impedir que los intereses
pblicos sigan siendo daados por acciones delictuosas. Va de suyo que esta obligacin de
denunciar no comprende a cualquier delito, sino a aquellos cuya ejecucin el funcionario o
empleado lleguen a conocer en el ejercicio de sus funciones (395) .
950. J. Todo agente pblico tiene el deber de declarar sus actividades de carcter
profesional, comercial, industrial, etc., a fin de establecer si son compatibles con el
ejercicio de sus funciones. En caso de que existiere tal incompatibilidad, el funcionario o
empleado tienen el deber de encuadrarse en las disposiciones sobre incompatibilidad y
acumulacin de cargos. As lo dispone el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional, en su artculo 6, incisos i y ll. El artculo 47 de ste
agrega que "es incompatible el desempeo de un cargo en la Administracin Nacional con
otro empleo nacional, provincial o municipal". Otros decretos insisten en esos deberes
(vase el n 958) (396) .
Tal declaracin debe realizarse al ingresar originariamente a la funcin o cargo pblico, o
durante el desempeo del empleo, segn cundo exista o se produzca el hecho
incompatible.
Todo lo atinente a "incompatibilidades" corresponde estudiarlo entre los "deberes" del
agente pblico, porque el rgimen de ellas se vincula al deber de desempear eficazmente
el cargo por parte del funcionario o empleado. Gran parte de las incompatibilidades tiene

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por finalidad facilitar el cumplimiento del deber de dedicacin, caracterstico del agente
pblico.
951. De acuerdo a lo expresado en el pargrafo precedente, por incompatibilidad debe
entenderse, por un lado, el deber de no acumular un mismo agente dos o ms empleos
considerados inconciliables por la norma respectiva; por otro lado, el deber de no ejercer
coetneamente con el empleo, alguna actividad o profesin consideradas inconciliables con
ste (397) .
En el primero de los aspectos mencionados, la incompatibilidad aparece fundada en una
razn de carcter prctico: lograr la mayor eficiencia en la prestacin de los servicios,
evitando que el agente diversifique o divida su actividad en dos o ms empleos; en el
segundo de dichos aspectos, aparte de que tambin la incompatibilidad puede responder a la
expresada razn prctica, su fundamento generalmente obedece a una razn de orden tico,
pues algunas actividades o profesiones pueden no resultar conciliables con el ejercicio de la
funcin o empleo pblicos.
Debe distinguirse "incompatibilidad" de otras figuras jurdicas que tienen con ella cierta
afinidad: me refiero a la "incapacidad" y a la "inhabilidad", que, como bien se dijo, cuando
stas existen determinan por esta razn la existencia de aqulla (398) . La "incapacidad"
para la funcin o el empleo pblico consiste en la falta de aptitud legal por parte del
eventual agente, calidad sta que es comprensiva de la idoneidad en sentido amplio (399) .
La "inhabilidad", o inhabilitacin, es una prohibicin que pesa sobre determinada persona
para ejercer cargos pblicos o realizar ciertas actividades; esa prohibicin generalmente,
pero no siempre, deriva de una "sancin" (400) .
952. Cul es la "ratio iuris" de las incompatibilidades? (401) .
Pueden sealarse cuatro razones como determinantes de ella:
1 En primer lugar, establecer un medio jurdico que permita evitar los evidentes abusos
que, en todos los pases, se han cometido en la provisin de cargos o empleos de la
Administracin Pblica, abusos que consistieron en atribuirle el ejercicio de varios empleos
a una misma persona.
2 Lograr que el agente pblico -ya se trate de un funcionario o de un empleado- dedique su
actividad, con carcter exclusivo, al desempeo de la funcin, cargo o empleo.
Esto tiende a obtener del agente pblico la mxima eficiencia de su actividad. Huelga decir
que al expresar que el agente pblico ha de tener una dedicacin exclusiva a la
correspondiente funcin o empleo, se parte de la base -ineludible- de que el funcionario o
empleado pblico ha de tener una "remuneracin adecuada" que les permita subvenir con
dignidad y comodidad a sus necesidades bsicas y a las de su familia. No es razonable
pretender mucha eficiencia de parte de un agente pblico que viva bajo la angustia creada
por una situacin econmica estrecha.

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3 Obtener una ordenacin del mercado de trabajo. Con esto se desea que el ejercicio de las
funciones que estn a cargo de la Administracin Pblica sea distribuido entre el mayor
nmero posible y conveniente de personas, y no entre un reducido nmero de ellas.
4 Impedir que el agente pblico ejerza, concomitantemente con su cargo o empleo en la
Administracin, alguna actividad cuya ndole no condiga con la funcin pblica; por
ejemplo: prestamista de dinero. Una razn moral justifica este impedimento. La
recopilacin de Leyes de Indias, entre las actividades cuyo ejercicio le prohiba al
funcionario, inclua la de tener "tabernas de vino" (libro IV, ttulo X, ley 12).
953. Qu rgano del Estado es competente para estatuir sobre "incompatibilidades"? El
Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial?
No es posible dar una respuesta nica: hay que distinguir a qu rgano estatal pertenece o
pertenecer el agente nombrado o que se nombre. Adems, cuadra recordar que hay ciertas
incompatibilidades establecidas por la Constitucin Nacional, las cuales, en todos los
supuestos, han de ser respetadas por el Poder Ejecutivo, por el Poder Legislativo y el Poder
Judicial (402) .
La atribucin de fijar "incompatibilidades" es correlativa de la de nombrar o remover los
funcionarios y empleados pblicos. Quien puede lo ms, que es "nombrar" y "remover",
puede lo menos, que en este caso sera establecer el rgimen de "incompatibilidades".
Cada rgano esencial del Estado -Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, dentro de su esfera,
tiene competencia constitucional para nombrar y remover el personal administrativo, todo
ello sin perjuicio de la atribucin del congreso para establecer inhabilitaciones -de ndole
penal sustantiva- para el ejercicio o desempeo de empleos pblicos; pero la facultad de
establecer inhabilitaciones de carcter administrativo es materia propia y exclusiva del
Poder Ejecutivo de la Nacin (vase el n 873).
Dentro del mbito del Poder Ejecutivo, la atribucin de nombrar y remover funcionarios y
empleados pblicos le corresponde al presidente de la Repblica (vase el n 873).
Correlativamente, la facultad de estatuir sobre "incompatibilidades" le compete tambin al
presidente de la Repblica, quien, al proceder as, en el supuesto de prohibicin de
acumular cargos, autolimita sus propias atribuciones constitucionales de "nombrar". En
tales casos, las incompatibilidades se establecen por reglamento autnomo o decreto
general.
Dentro de su esfera, los poderes Legislativo y Judicial, tal como el Ejecutivo dentro de la
suya, y por idnticas razones, pueden establecer el sistema de incompatibilidades que
juzguen pertinente.
Algunos expositores, estimando que las "incompatibilidades" afectan la esfera de libertad
del individuo, consideran que ellas deben establecerse por ley formal (403) . No comparto
este punto de vista. Nada tiene que hacer aqu lo relacionado con la esfera de libertad del
individuo, pues, como qued dicho en el n 878, nadie tiene un "derecho al empleo", por lo

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que las incompatibilidades, que en lo pertinente prohiben desempear ms de un cargo o

funcin, o prohiben que los que acten como agentes pblicos realicen ciertas actividades
al margen del empleo, no vulneran porcin alguna de la esfera de libertad individual. Por lo
dems, importando la relacin de funcin o de empleo pblico un contrato "administrativo"
strictu sensu, ella apareja una serie de prerrogativas o clusulas exorbitantes virtuales del
derecho privado en beneficio de la Administracin Pblica; en mrito a tales clusulas, en
ciertas condiciones, la Administracin puede "modificar" el ejercicio de dicho contrato,
entrando en estas posibles modificaciones las "incompatibilidades" que la Administracin
Pblica juzgue oportuno establecer, todo ello sin perjuicio de las consecuencias que tales
modificaciones aparejen.
954. No obstante lo expresado en el pargrafo que antecede, en nuestro pas las
"incompatibilidades" hllanse establecidas en diversos textos positivos; entre stos cabe
mencionar la Constitucin Nacional y constituciones de numerosas provincias; leyes
formales y decretos del Poder Ejecutivo.
Pero es de advertir que ya el antiguo derecho que rigi en esta parte de Amrica, antes de la
emancipacin contena aleccionadoras disposiciones sobre "incompatibilidades". As, la
Recopilacin de Leyes de Indias, libro III, ttulo 2, leyes 27 a 33, prohiba que los
parientes, amigos y dependientes de los Virreyes, Oidores, Ministros, etc., fuesen
designados en los diversos cargos; el libro IV, ttulo X, leyes XI y XII, prohiba que los
funcionarios ejercieran actividades consideradas incompatibles con la funcin pblica
(verbigracia, venta de pan, frutas, carne; atencin de casas de comercio, tabernas de vino,
etc.).
La Comisin Nacional establece incompatibilidades en los artculos 34, 64, 79 y 91 (404) .
Estas incompatibilidades son de tipo poltico o administrativo? Bielsa las considera de
gran importancia para el imperio de la propia Constitucin; por tanto estima que puede
considerrselas polticas y no administrativas (405) . Grau las considera "administrativas",
dado el mbito subjetivo y objetivo de vigencia de las normas que las disponen (406) .
Comparto la opinin de Bielsa, la Constitucin no slo establece incompatibilidades para
funcionarios de la Administracin Pblica (presidente y vicepresidente de la Repblica y
ministros), sino tambin para miembros de los otros Poderes (jueces y legisladores), lo cual
ubica la cuestin ms all del mbito administrativo estricto, para penetrar en lo "poltico".
Bielsa sostiene, adems, que esas incompatibilidades se fundan en el principio de divisin
de los poderes y en la forma republicana de gobierno (407) ; as es, en efecto, pues todas
ellas tienden a mantener la recproca independencia de los poderes. El fundamento
"poltico" de esas normas es obvio.
Numerosas constituciones provinciales contienen disposiciones sobre incompatibilidades
(408) .
Diversas leyes formales se refieren, asimismo, a incompatibilidades (409) . Aparte de otras,
cuadra recordar la ley 14439, de ministerios (artculos 31-33 ) y la ley 16955, publicada en
septiembre de 1966, tambin sobre ministerios (artculo 13 ) (410) .

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Finalmente, asimismo se refieren a esta materia numerosos decretos y decretos-leyes, de los

cuales unos suelen ser modificaciones o ampliaciones de los otros (411) . Entre los
principales de dichos textos, corresponde mencionar al estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional, aprobado por el decreto-ley 6666/57 (artculos 6, incisos
i. y ll., y 47); el decreto 8566/61 (412) ; el decreto-ley 9677/61 (413) ; el decreto 12577/62
(414) ; etc. Adems: ley 22140, artculos 27 , inciso l., y 29 .
En el extranjero se ha legislado sobre incompatibilidades en diversos textos: as, en
Venezuela, la Constitucin se ocupa de ellas (415) ; en Portugal lo hace el Cdigo
Administrativo, aprobado por decreto-ley (416) .
955. Lo que le da valor y prestigio a un rgimen de "incompatibilidades" es la
razonabilidad de las circunstancias consideradas para tener por existentes aqullas. De ah
que los supuestos que determinarn incompatibilidades deban armonizar con la "ratio
iuris" de stas.
La determinacin de tales supuestos queda librada a la discrecionalidad de la
Administracin Pblica. Nada podr alegarse contra un rgimen de incompatibilidades
razonables (417) , todo ello sin perjuicio de las consecuencias que, en determinados casos,
puedan derivarse de la aplicacin efectiva de ese rgimen. De esto ltimo me ocupar ms
adelante (n 961).
En un pargrafo precedente (n 952) puse de manifiesto cul es la "ratio iuris" de las
incompatibilidades. Al efecto seal cuatro razones como determinantes y justificativas de
stas. Establecer una incompatibilidad que no tenga relacin o vinculacin con dicha "ratio
iuris" implica apartarse de la finalidad de dicho instituto (418) .
De manera que, sobre la base expuesta, es la Administracin Pblica quien determina los
supuestos de incompatibilidades.
Hay circunstancias o situaciones que se encuentran en una zona intermedia acerca de la
conveniencia de tenerlas o no como determinantes de una incompatibilidad. Tales
circunstancias slo sern tenidas como causal de incompatibilidad cuando ello resulte de
una norma "expresa"; de lo contrario no pueden considerarse como causales de
incompatibilidad, dado que no contraran abiertamente la "ratio iuris" constitutiva de las
incompatibilidades. Por eso es que siempre debe tenerse presente el ordenamiento jurdico
vigente, al que debe atenerse el intrprete (419) . Este tipo de situaciones suele vincularse a
las incompatibilidades llamadas "relativas" (vase el n 956, texto y nota 1326).
Otras veces la incompatibilidad se produce en forma implcita o virtual, carcter ste que
debe ser la obvia y razonable consecuencia del juego de los principios. Como ejemplo
puede mencionarse el cargo de concejal municipal y el de empleado de la respectiva
Municipalidad, a quien se le haya otorgado licencia sin goce de sueldo. Existe
incompatibilidad entre esos cargos? Estimo que s, y de orden tico, pues siempre habra
vnculo jerrquico entre ese empleado y la autoridad ejecutiva de la Municipalidad
(Intendente). La "licencia" no suprime el vnculo jerrquico. El "control" recproco que

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debe existir entre el rgano municipal electivo y deliberante y el rgano municipal

ejecutivo, se resiente en casos como ste, ya que el concejal de referencia -dado su carcter
de empleado con licencia- siempre sera un subordinado del rgano ejecutivo o Intendente
(420) . Vase el n 956, texto y nota 1328.
956. Las incompatibilidades se clasifican en absolutas y relativas, expresas y virtuales.
Son "absolutas" las incompatibilidades que: a) denotan oposicin material entre un cargo y
otro, el extremo de que, sea ello por razn de la distancia, de horarios, etc., resulta
imposible el ejercicio coetneo de ambos empleos por el agente pblico; b) cuando exista
repugnancia entre el ejercicio de una actividad particular y el de la funcin pblica.
Incompatibilidades tales no pueden ser dispensadas por la Administracin (421) . En las
incompatibilidades absolutas la prohibicin que de ellas resulta es "general" (422) .
Las "relativas" son aquellas que no resultan antagnicas con el contenido del empleo, pero
cuyo desempeo puede llegar a perjudicar o perturbar el cumplimiento de la funcin
administrativa. Salvo texto expreso en contrario, pueden ser dispensadas mientras no se
presente dicha situacin (423) .
Incompatibilidades "expresas" son las establecidas en esa forma por la norma respectiva
(424) . "Virtuales" o "implcitas" son las que requieren un examen de la situacin, el cual
determinar su existencia o inexistencia (425) ; vase el n 955, texto y nota 417.
957. Cmo deben interpretarse las normas vigentes en materia de incompatibilidades? Ha
de aplicarse un criterio amplio o uno restringido? Cundo procede la "interpretacin"?
Dada la "ratio iuris" de la incompatibilidad, que en definitiva tiende a la mejor atencin y
satisfaccin del inters pblico, la doctrina considera que, por esa razn, las normas
respectivas deben interpretarse extensivamente (426) .
Pero dicha interpretacin slo es procedente en los supuestos que, siendo admisible la
duda, aparejen una razonable duda. Si sta no existiere -por ejemplo, por haberse
demostrado que el ejercicio coetneo de dos cargos no afecta al buen servicio-, la
interpretacin "extensiva" cede y la incompatibilidad debe ser rechazada. Pero si hubiere un
texto expreso que en forma terminante declare incompatible y prohiba el ejercicio de dos
cargos o empleos, ello excluir toda posibilidad de "duda", estando, asimismo, de ms toda
"interpretacin", pues el texto de referencia deber ser aplicado.
958. Como qued dicho en el n 950, al cual me remito, el personal de la Administracin
Pblica tiene el deber de declarar las actividades privadas que ejerza, y los cargos o
empleos pblicos que desempee, a efectos de que pueda establecerse si ello determina o
no un estado de incompatibilidad (vase el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional, artculo 6, incisos i y ll, y 47 (427) ; asimismo, vase el
decreto n 8566/61 y los que modificaron a ste). El agente pblico que no realice con
lealtad esa declaracin, incurre en falta.

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Infringe su expresado deber el funcionario pblico o el empleado pblico que al respecto

haga una afirmacin falsa (acto positivo), como tambin los que incurran en reticencia
(actitud o comportamiento omisivo). En ambos casos el agente pblico se hace pasible de
las sanciones correspondientes (428) .
959. Las "incompatibilidades" tienen distintos efectos, segn que ellas ya estn establecidas
por el derecho positivo, con anterioridad al nombramiento o designacin del agente, o
segn que ellas se establezcan despus que el funcionario o empleado ingresen a la
Administracin Pblica (429) .
En el primer caso, el efecto de la incompatibilidad es el de impedir la designacin del
agente que pueda hallarse en estado de incompatibilidad.
En el segundo caso el efecto de ella es que el funcionario o empleado pblico que resulte en
estado de incompatibilidad, debe cesar en uno de los cargos o en el ejercicio de la actividad
que produce ese estado (430) .
Si el estado de incompatibilidad resulta de la acumulacin de cargos a cul de estos debe
renunciar el agente? La cuestin est resuelta por gran nmero de textos legales, que, con
variantes de detalles, establecen que el nuevo empleo extingue el anterior (431) . Pero la
solucin podra ser distinta, verbigracia, darle al agente el derecho de optar por uno u otro
cargo; todo ello depende de lo que establezca la reglamentacin vigente.
960. El procedimiento para comprobar el estado de incompatibilidad est a cargo de un
rgano administrativo (ver decretos mencionados en la nota 1332), pero en definitiva
resuelve el Poder Ejecutivo.
Va de suyo que en dicho procedimiento deben observarse las garantas del "debido
proceso" (audiencia, prueba, publicidad de las actuaciones).
Contra la decisin administrativa final, puede acudirse a la instancia jurisdiccional judicial
(432) .
961. Puede establecerse una "nueva" causa de incompatibilidad para funcionarios o
empleados pblicos ya en funciones, y a cuyo respecto "ab-initio" no pesaba esa
incompatibilidad? As, por ejemplo, respecto a los profesores de la Facultad de Derecho de
La Plata puede establecerse una nueva causa de incompatibilidad que les obligue a optar
entre la ctedra que desempean en La Plata o la que tuvieren en la Facultad de Derecho de
Buenos Aires?
La respuesta afirmativa es indudable, todo ello sin perjuicio de las "consecuencias" que
produzca esa actitud del Estado. Cules son estas consecuencias? Consisten en el deber del
Estado de indemnizar al funcionario por los perjuicios que le produzcan el abandono de uno
de esos cargos. Esto es as porque trtase de una "modificacin" al contrato administrativo
de funcin o de empleo pblico, modificacin posible en todo contrato "administrativo", y
cuya validez radica en que ella ha de responder a razones de inters general; pero va de
suyo que en todos los supuestos en que un derecho particular cede o cae ante el inters

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pblico, procede la indemnizacin correspondiente (433) . Es la conclusin honesta que se

impone ante una correlacin de los principios aplicables.
962. El estado de incompatibilidad cesa o termina cuando desaparecen las causas que lo
determinaron. Esto constituye una cuestin de hecho, que debe resolverse en cada caso
concreto. Mientras dichas causas no desaparezcan, la incompatibilidad subsistir.
As, en el supuesto de incompatibilidad por acumulacin de cargos, el estado de referencia
cesa cuando el agente deja de desempear uno de dichos cargos, conforme a lo que
establezca el derecho positivo.
Si se tratare de una incompatibilidad producida a raz del ejercicio, por parte del
funcionario o empleado, de una actividad considerada inconciliable con la funcin pblica,
el estado de incompatibilidad cesar con el cese efectivo de la aludida actividad.
Algunos expositores, al considerar lo atinente a la extincin de las incompatibilidades,
hablan de extincin por voluntad de la Administracin Pblica, del agente pblico, de
terceros y por expiracin del trmino legal (434) . Pero esa clasificacin de los medios de
extincin carece de trascendencia cientfica; por ello al respecto he seguido el criterio que
expuse al comienzo de este pargrafo.
CAPTULO VIII - DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
PBLICOS
SUMARIO: 963. Consideraciones generales. - 964. Cundo nacen los "derechos" de los
agentes pblicos. - 965. A. "Sueldo". Nocin conceptual. - 966. Continuacin. El sueldo no
es elemento esencial en la relacin de empleo pblico. "Sueldo" y "retribucin". Puede
existir "retribucin" no habiendo sueldo. El deber de "retribuir" al funcionario o empleado
pblico se "presume". Lo atinente al cobro por la llamada "diferencia de haberes". - 967.
Continuacin. La percepcin del "sueldo" requiere ejercicio efectivo del cargo. Supuestos
de excepcin. - 968. Continuacin. Naturaleza jurdica del sueldo. Lo atinente al pago
mediante "comisiones" o "porcentajes" por trabajos efectuados. - 969. Continuacin.
Carcter jurdico del sueldo. Consecuencia: lo referente a "embargos" de sueldos. - 970.
Continuacin. Quin debe abonar los sueldos de los agentes pblicos. Supuesto de sueldo
abonado por administrados o particulares. - 971. Continuacin. El sueldo puede
"modificarse" o "alterarse"? - 972. Continuacin. Ante el atraso en el pago de los sueldos
de los agentes pblicos pueden stos hacer uso de la "exceptio non adimpleti contractus"?
- 973. Continuacin. Jurisdiccin o va legal para el cobro judicial del sueldo. - 974.
Continuacin. Prescripcin de la accin de los agentes pblicos para exigir el pago de
sueldos. La cuestin en la actualidad. Las respectivas potestades de la Nacin, provincias y
municipalidades. - 975. Continuacin. Accesorios o complementos del sueldo:
enumeracin de los mismos; causas que los determinan. Rgimen jurdico de dichos
accesorios o complementos. - 976. Continuacin. Muerte del agente pblico: percepcin
del sueldo pendiente por sus herederos. Reintegro de otros gastos. - 977. B. "Estabilidad".
Nocin conceptual. Consideraciones generales. - 978. Continuacin. "Estabilidad" e
"inamovilidad": diferencia entre ambos conceptos. - 979. Continuacin. Clases de

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estabilidad. - 980. Continuacin. Fundamentos positivos de la "estabilidad" en la Repblica

Argentina. Perodos anterior y posterior a 1957. La reforma de la Constitucin Nacional.
Las provincias. - 981. Continuacin. No todos los agentes pblicos gozan de "estabilidad".
- 982. Continuacin. La estabilidad garantizada por la Constitucin Nacional no es
"absoluta". Consecuencias de ello. "Razonabilidad" y "sinceridad" de la causal de cesanta
alegada. - 983. Continuacin. Lo atinente a la "declaracin en comisin" de los agentes
pblicos. - 984. Continuacin. Causales que justifican la ruptura de la estabilidad. Causales
imputables y causales no imputables al agente: consecuencias. - 985. Continuacin.
Ruptura ilegtima de la garanta de "estabilidad". Consecuencias. Reincorporacin. Daos y
perjuicios. Derecho de opcin. - 986. Continuacin. Quebrantamiento "lcito" de la
estabilidad por causas no imputables al agente (supresin del empleo, economas,
racionalizacin). Indemnizacin: alcance de sta. El cumplimiento del lapso legal para
obtener la jubilacin ordinaria. - 987. Continuacin. La "estabilidad del empleado pblico"
asegurada por la Constitucin Nacional, rige tambin en el orden provincial. Las provincias
y la "reglamentacin" pertinente. Constituciones provinciales. - 988. Continuacin. La
cesanta o la exoneracin del agente pblico, que implica la prdida de la "estabilidad" en
el empleo, no constituye una facultad "discrecional" de la Administracin. - 989. C.
"Derecho a la carrera" En qu consiste y qu comprende. "Encasillamiento": "ascenso";
"traslado". - 990. Continuacin. El "ascenso". Naturaleza jurdica. En qu puede consistir.
Lapso dentro del cual puede disponerse el ascenso. Criterios para efectuarlo. - 991. D.
"Derecho al descanso o reposo" (vacaciones y licencias). Distincin entre "vacaciones" y
"licencias": consecuencias. Los lapsos de "licencias" respecto al perodo de "vacaciones". 992. Continuacin. Todo descanso requiere ser autorizado por la Administracin Pblica. 993. Continuacin. En las vacaciones y licencias slo deben computarse das laborales. 994. Continuacin. Ejercicio de sus funciones por el agente que est en uso de vacaciones o
de licencia. Son vlidos los actos que entonces realice? Supuestos a considerar. - 995.
Continuacin. Reemplazante del funcionario que est en vacaciones o con licencia. La
"suplencia". Problemas que sta suscita. "Status" jurdico del suplente. - 996. E. "Derecho
al debido tratamiento". Lo atinente a "honores". - 997. F. "Derechos inherentes a la
personalidad". - 998. G. "Derecho de integrar asociaciones profesionales". Lo atinente a
organizaciones "sindicales". - 999. Continuacin. La "huelga" y los agentes pblicos.
Pueden los funcionarios y empleados pblicos recurrir a la "huelga"? Legislacin
extranjera. La doctrina. La cuestin en el derecho argentino (orden nacional):
improcedencia de tal huelga. - 1000. Continuacin. En nuestro derecho, a qu rgano
estatal le corresponde prohibir o declarar improcedentes las huelgas de los funcionarios y
empleados pblicos al Legislativo o al Ejecutivo? - 1001. Continuacin. "Huelgas".
Consecuencias o efectos de ellas respecto al personal en huelga. - 1002. Continuacin.
"Huelgas". Siendo ellas inadmisibles cmo y por qu va han de resolverse las inquietudes
y peticiones de los agentes pblicos? - 1003. H. "Derechos a indemnizacin por daos
sufridos con motivos del servicio". - 1004. I. "Derecho a la jubilacin". Ubicacin del
tema. Jubilacin y sueldo. Perodos de actividad y de pasividad del agente pblico.
"Jubilacin" y "estabilidad" de dicho agente: relacin entre ambas. - 1005. Continuacin.
Nocin conceptual de "jubilacin". Definicin. - 1006. Continuacin. Terminologa en la
materia. "Jubilacin", "pensin", "retiro", "montepo". - 1007. Continuacin. Fundamentos
de la jubilacin: a) jurdicos; b) positivos. Las normas existentes. Lo relacionado con el

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"retiro voluntario". El "aguinaldo". - 1008. Continuacin. Naturaleza jurdica. - 1009.

Continuacin. Potestad constitucional para legislar en materia jubilatoria. Nacin y
provincias: deslinde jurisdiccional. Jubilacin de agentes pblicos. - 1010. Continuacin.
rgano estatal competente para disponer o conceder la jubilacin del agente pblico. 1011. Continuacin. Ley aplicable para la obtencin de jubilaciones. Qu ley rige ese
derecho en el caso concreto? - 1012. Continuacin. Funciones (servicios, cargos o
empleos) y valores o beneficios computables en el otorgamiento de jubilaciones. - 1013.
Continuacin. La jubilacin y el personal "contratado". Remisin. - 1014. Continuacin.
Puede modificarse el monto de una jubilacin otorgada? - 1015. Continuacin. La
jubilacin y la extincin de la relacin de funcin o de empleo pblico. Lo atinente a la
"renuncia" del agente. Supuestos a considerar. Aclaracin indispensable. - 1016.
Continuacin. Es "prescriptible" el derecho a solicitar y obtener la jubilacin? La norma
legal. Observacin fundamental al respecto. - 1017. Continuacin. "Inembargabilidad" del
importe de la jubilacin. Una delicada cuestin a considerar. - 1018. Continuacin.
Interpretacin de las leyes sobre jubilacin.
963. Los "derechos" a que me referir en los pargrafos siguientes corresponden a los
"derechos del empleo", no a "derechos al empleo", pues no existe un "derecho al empleo"
(vase el n 878). Pero es de advertir que no todos los expositores se esmeran en el debido
deslinde conceptual de esas expresiones.
Va de suyo que los "derechos" no son uniformes para todos los agentes pblicos: algunos
de estos tienen ciertos derechos de que otros carecen. Todo depende de la funcin que se
ejerza o de la situacin personal del agente. As, los "gastos de representacin" slo les
corresponden a ciertos funcionarios superiores; los "viticos" slo se les otorgan a los
agentes cuyas funciones les exijan trasladarse de un lugar a otro; el "subsidio familiar" no
le corresponde al funcionario o empleado que no tenga determinadas personas a su cargo;
etc.
964. Como ya lo expres precedentemente, los "derechos" de los agentes pblicos nacen
cuando el funcionario o empleado toman posesin de su empleo y comienzan a ejercer las
respectivas funciones (n 924).
965. A. Un derecho de gran trascendencia para el agente pblico es el de percibir una suma
de dinero como contraprestacin por su trabajo en el desempeo de su funcin o empleo
(art. 8 del estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional). Esa suma
de dinero -que por regla general se paga por mes- constituye el "sueldo" del funcionario o
empleado. Ver el art. 15 , inciso b., de la ley 22140.
De manera que por "sueldo" debe entenderse la retribucin en dinero que el Estado abona
peridicamente al funcionario o al empleado por la tarea que se le ha encomendado (435) .
966. Segn lo manifest en otro lugar, el sueldo no es un elemento esencial en la relacin
de funcin o de empleo pblico (vase el n 836), aunque su existencia es decisiva en el
funcionario o empleado "profesional", es decir en el agente que tiene al empleo como su

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medio normal y ordinario de vida. Por eso es que al sueldo se le reconoce carcter
"alimentario".
Pero advirtase que, tcnicamente, "sueldo" es una cosa y "retribucin" otra distinta. As,
puede no haber "sueldo", pero s "retribucin", cuando la labor o actividad del funcionario
o empleado -que carezcan de "sueldo" especfico- fue til para la Administracin Pblica.
Vanse los nmeros 899, 900 y 918.
El carcter "retribuido" de los servicios del agente pblico se presume (436) .
No obstante lo expuesto en los prrafos que anteceden, en la Administracin Nacional -con
exclusin de algunos rganos expresamente mencionados en los respectivos decretosexiste una situacin que, en este orden de ideas, requiere una mencin especial. Me refiero
al derecho de los agentes pblicos (funcionarios o empleados) a percibir diferencias de
sueldos (o "diferencias de haberes") cuando ellos han desempeado interinamente un cargo
cuya retribucin es superior a la del que ellos desempean habitualmente. Tienen derecho
los funcionarios o empleados a que se les abone la diferencia que existe en el sueldo de
ambos cargos? En teora, y como regla general, ese derecho existe, pues se parte del
supuesto de que la actividad de tales agentes fue "til" para el Estado. Pero el Poder
Ejecutivo, en sus decretos nmeros 10542/46, del 14 de septiembre, y 11826/60, del 22 de
septiembre, regul ese derecho (437) en forma tal que muchas situaciones pueden quedar al
margen de los mismos, privndoseles a los respectivos agentes el derecho a cobrar esa
"diferencia de haberes" o de sueldos. Aparte de las situaciones contempladas por esos
decretos, pueden existir casos que justifiquen una retribucin ampliatoria -comprensiva de
esa "diferencia de haberes"- a los agentes pblicos que asumieron transitoriamente el
ejercicio de funciones mejor retribuidas que las ejercidas por ellos habitualmente. Cuando
estos casos se presenten, de nada valdran los referidos decretos para negarles el
suplemento de remuneracin a dichos funcionarios o empleados: si tal aumento no lo
reconociere por s misma la Administracin Pblica, sta se expone a que el Estado sea
demandado ante la justicia judicial, cuyo criterio podra no coincidir con el del Poder
Ejecutivo (438) . Cada caso que se presente deber ser analizado detenidamente, a fin de
establecer si los hechos que lo constituyen justifican o no ese pago suplementario
("diferencias de haberes"): as se evitarn injusticias y posibles pleitos innecesarios. Vanse
los artculos 43 y 44 de la ley 22140.
967. Como consecuencia de lo dicho en el n 964, donde me refer a cundo nacen los
derechos de los agentes pblicos, para que el funcionario o el empleado tengan derecho a
percibir el "sueldo", se requiere de parte de ellos el ejercicio efectivo de la funcin (439) :
de no ser as el pago carecera de causa jurdica. Tal es el principio.
Pero lo expuesto reconoce excepciones: a) cuando la falta de prestacin de los servicios
obedezca a supuestos contemplados en las normas; verbigracia, ciertos casos de
"suspensin" del agente (440) ; licencias; vacaciones; b) cuando la no prestacin del
servicio no sea imputable al agente, sino a la Administracin Pblica (441) .

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968. La naturaleza jurdica del sueldo del agente pblico guarda ntima afinidad con la
naturaleza de la relacin de funcin o de empleo pblico.
Para quienes sostienen que esta relacin es "contractual", el sueldo no es otra cosa que una
obligacin que el contrato de empleo pblico pone a cargo del Estado. El sueldo sera,
entonces, una contraprestacin en dinero a cargo del Estado y a favor del agente pblico.
Tal es mi modo de pensar.
Para quienes la relacin de empleo pblico reviste carcter unilateral, sea en su formacin o
en la regulacin del servicio, el sueldo tendra naturaleza meramente estatutaria o legal
(442) .
Por principio general, el sueldo -o retribucin- consiste en una suma mensual fija. Pero a
veces esa retribucin no se paga en esa forma, sino en "comisiones" o "porcentajes" por
trabajos efectuados. Influye esto ltimo en lo atinente a la "naturaleza" de la retribucin y
en los "derechos del empleo", vgr., estabilidad en el mismo cmputo de los servicios a los
efectos de la jubilacin, etc.? La manera de efectuarse el pago o la retribucin de los
servicios del agente pblico, en nada influye en la naturaleza de tal retribucin y en los
"derechos del empleo". Estos ltimos derivan de la calidad de funcionario o de empleado
pblico, carcter que indudablemente detenta el agente pblico retribuido en base a
"comisiones" o "porcentajes". Ms an: si la falta total de remuneracin no obsta a la
calidad de "funcionario" o de "empleado", menos an obstar a ello que la retribucin
existente consista en "comisiones" o "porcentajes".
969. La generalidad de la doctrina, cualquiera sea la posicin que el respectivo autor adopte
acerca de la naturaleza de la relacin de funcin o de empleo pblico y, correlativamente,
acerca de la naturaleza del sueldo, le atribuye a ste carcter "alimentario", en el sentido de
que la suma pertinente se le abona al funcionario pblico o al empleado pblico para que
subvenga a las necesidades esenciales de su propia existencia y a las de su familia (443) .
Del carcter "alimentario" del sueldo deriva una importante consecuencia generalmente
considerada por la legislacin; la "inembargabilidad" del sueldo en porcentajes superiores a
los admitidos por las normas (444) . Esto tiende a impedir que el agente pblico sea privado
de un "mnimo" de dinero que le permita hacer frente a sus necesidades bsicas; al propio
tiempo, al permitirse el embargo de un determinado porcentaje, se contempla la situacin
de los acreedores. La ley nacional 14443 , del ao 1958 -que modific la ley 9511establece los porcentajes en que sern admisibles los embargos sobre sueldos (445) .
970. El sueldo de los agentes pblicos debe pagarlo el Estado. Tal es lo racionalmente
concebible, ya que siendo la relacin de funcin o de empleo pblico un "contrato", e
implicando el sueldo una contraprestacin que el funcionario o empleado reciben por sus
servicios, resulta evidente que ese pago debe efectuarlo quien se beneficia con dichos
servicios, o sea el Estado, que a su vez es la otra parte en el referido contrato.

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De modo que el sueldo de los agentes pblicos debe abonarlo el Estado, y ms

concretamente el propio ente jurdico a que pertenecen el funcionario o el empleado
(Administracin centralizada, entidad autrquica, Congreso, Poder Judicial, etc.).
No obstante, el expresado principio rector ofrece una desviacin en nuestro derecho
positivo, pues, de acuerdo a un precepto expreso de ste, en cierto supuesto el sueldo del
agente pblico debe ser abonado por los administrados. Me refiero al artculo 342 del
Cdigo de Comercio, en cuyo mrito "las sociedades annimas que exploten concesiones
hechas por autoridades o tuvieren constituido en su favor cualquier privilegio, podrn
tambin ser fiscalizadas por agentes de las autoridades respectivas, remunerados por las
sociedades, aunque en el ttulo constitutivo no se establezca expresamente tal
fiscalizacin". Esta disposicin de nuestra ley es objetable, pues resulta impropio y poco
recomendable que el ente controlado pague los servicios de quien lleve a cabo el control
(446) .
971. El sueldo del funcionario o del empleado pblico puede ser objeto de
"modificaciones" o de alteraciones? Puede ser disminuido en su monto? Puede ser
suprimido? Desde luego, va de suyo que el Estado puede aumentar el sueldo.
Diversos autores se han ocupado de la cuestin planteada.
Gastn Jze sostuvo que el sueldo poda ser disminuido e incluso suprimido, para el futuro
(447) . Garca Oviedo sostuvo que el sueldo poda ser "disminuido" (448) . Fraga estima
que puede ser disminuido, pero no "suprimido" (449) .
Otto Mayer sostuvo que el sueldo no poda ser disminuido ni suprimido sin el
consentimiento del funcionario o del empleado (450) .
La tesis de Mayer es inaceptable: est en contra de un principio jurdico fundamental propio
de los contratos "administrativos" stricto sensu, naturaleza que reviste la relacin de
funcin o de empleo pblico. As lo har notar en seguida.
Los que afirman que el sueldo puede ser "disminuido" se fundan en que ste no
corresponde a una situacin contractual, sino a una mera situacin estatutaria, legal o
reglamentaria: de ah la posibilidad de ser modificado en cualquier momento, para el
futuro.
Comparto esta solucin, pero disiento totalmente en sus fundamentos. El sueldo puede ser
modificado en su monto, porque, precisamente, en la especie se trata de un contrato
"administrativo" stricto sensu, a cuyo respecto, entre las prerrogativas de la Administracin
Pblica, est la de "modificar" el contrato, dentro de ciertos lmites (vase el n 737). En
ejercicio, pues, de la prerrogativa contenida en la pertinente clusula exorbitante implcita
del derecho privado, la Administracin Pblica puede introducir "modificaciones" al
contrato de funcin o de empleo pblico, pudiendo entonces alterar el sueldo,
disminuyendo su monto. Pero esa modificacin o alteracin tiene un lmite: ella no puede
significar una alteracin "sustancial" del contrato de empleo pblico, siendo por esto que el

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sueldo nunca podr ser reducido o disminuido en proporcin tal que resulte insuficiente
para que el funcionario o empleado afronten las exigencias del costo de la vida. De ah que
el sueldo no pueda ser "suprimido".
La supresin del sueldo, o su inaceptable disminucin, surten el efecto de una "cesanta"
del agente pblico, cesanta que puede resultar "arbitraria", con todas sus consecuencias
jurdicas.
De ms est decir que toda "disminucin" aceptable del monto del sueldo, debe tener
alcance general, y no particular para determinados agentes. De lo contrario, vulnerarase el
"principio" de igualdad proclamado por la Constitucin Nacional (451) .
972. Si el Estado incurriese en un atraso inaceptable en el pago de los sueldos de los
funcionarios y empleados pblicos pueden stos suspender la prestacin de sus servicios,
haciendo valer la "exceptio non adimpleti contractus"?
Precedentemente, al estudiar la teora general de los contratos administrativos, sostuve que,
como principio, era admisible en esta materia la "exceptio non adimpleti contractus"
(vanse los nmeros 730-733).
No obstante ello, excepcionalmente dicha defensa no procede en contrato de funcin o de
empleo pblico, pero esto no porque en la especie se trate de un contrato administrativo,
sino porque se trata de funcionarios o de empleados pblicos. La "exceptio non adimpleti
contractus" actuara aqu como medida de fuerza con efectos similares a los de una
"huelga". Si este recurso les est vedado a los agentes pblicos, va de suyo que tambin lo
estar el ejercicio de la "exceptio non adimpleti contractus", que no significara otra cosa
que una "huelga" encubierta a la que se le estara denominando "exceptio non adimpleti
contractus". Los "efectos" de la huelga y los de la "exceptio non adimpleti contractus"
coincidiran.
Si la inaceptable suspensin del pago del sueldo no fuere general, sino particular a
determinados agentes, ese comportamiento estatal trasuntara un acto ilegtimo, que aparte
de una "desigualdad" de tratamiento, implicara una violacin del contrato de funcin o de
empleo pblico.
Desde luego que si la situacin que d lugar a la falta de pago de los sueldos configurase,
por sus caractersticas, mal desempeo en el ejercicio de las funciones por parte del Poder
Ejecutivo, o una medida opresiva de parte del Congreso, ello podr ser pasible de las
sanciones que la ciencia poltica acepta como procedentes.
973. Para el cobro judicial de los sueldos debe recurrirse a la va
contenciosoadministrativa, importando poco que el sueldo reclamado haya sido o no
liquidado o determinado.
Hay quienes estiman que tal cobro judicial corresponde gestionarlo ante los tribunales
civiles (452) . En modo alguno comparto tal afirmacin.

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El derecho al cobro del suelo del agente pblico nace de un contrato "administrativo"
stricto sensu: el contrato de funcin o de empleo pblico. Y como las acciones participan
de la naturaleza del derecho que protegen, resulta obvio que la accin para obtener
judicialmente el cobro del sueldo no corresponde a la jurisdiccin civil, sino a la
contenciosoadministrativa, que es la competente para entender en lo atinente a contratos
"administrativos", propiamente dichos. Sobre todo esto vase lo que expuse en el n 614.
974. La accin del agente pblico para obtener el pago de sus sueldos no es imprescriptible.
Al contrario, es "prescriptible". Dentro de qu lapso se opera esa prescripcin? Qu
normas han de aplicarse al respecto, a falta de normas especficas?
De estas cuestiones me he ocupado precedentemente (n 803, texto y notas). Me remito a lo
que ah indico.
En sntesis, por aplicacin del criterio que expongo en dicho lugar, la accin del agente
pblico para reclamar el pago de sueldos prescribe a los cinco aos (Cdigo Civil, artculo
4027 , inciso 3) (453) .
Tratndose, en la especie, de una cuestin puramente de derecho administrativo, y dada la
ndole de este derecho, va de suyo que las provincias pueden dictar normas que fijen el
lapso en que se operar esa prescripcin (454) . Y huelga decir que la Nacin, con
prescindencia y en forma distinta de las normas del Cdigo Civil, puede estatuir acerca del
plazo en que se prescribir la accin de sus agentes pblicos para el cobro de sus sueldos.
En cuanto a las Municipalidades, es de advertir que stas, en principio, carecen de
potestades para disciplinar lo atinente a la prescripcin de dichas acciones, salvo que la
respectiva ley orgnica municipal expresamente les otorgue tal atribucin (455) .
975. El "sueldo" que percibe el agente pblico no slo consiste en la asignacin bsica
sealada a la funcin, cargo o empleo respectivo: comprende o puede comprender diversas
asignaciones accesorias o complementarias, cuya procedencia en el caso concreto depende
de la ndole de la funcin desempeada, de la jerarqua del agente o de la situacin personal
del mismo.
Esas asignaciones complementarias pueden ser:
a) Gastos de representacin. Tienen por objeto cubrir las erogaciones exigidas por el
desempeo del cargo, cuyo ejercicio obliga a un nivel de vida especial, dada la alta
categora del respectivo funcionario y la importancia representativa de sus funciones (456) .
b) Viticos (gastos de traslacin y alimentacin). Tienden stos a reintegrarle al agente los
gastos materiales que haya debido realizar para el desempeo -habitual o extraordinario- de
sus funciones (457) .
c) Cargas de familia (subsidio familiar). Mediante esta retribucin accesoria el Estado
acude en ayuda del funcionario o empleado que tenga familia a su cargo, a efectos de que el
sueldo bsico -que es igual para todos los empleados o funcionarios del mismo grupo,

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tengan o no familia- alcance para cubrir los mayores gastos requeridos por el mayor
nmero de personas a cargo del agente. Al Estado le interesa, porque ello es de utilidad o
conveniencia pblica, el aumento de su poblacin, mxime si esto proviene de una
consolidacin del ncleo familiar: de ah las medidas protectoras de este ltimo. Vase el
artculo 26, decreto 14/64, sobre escalafn para el personal de la Administracin Pblica
nacional (texto ordenado) (458) .
d) Costo de vida. Con esto se tiende a compensar la mayor caresta de la vida existente en
unas poblaciones con relacin a otras (459) , a la vez que tiende a contemplar las
consecuencias del alza de precios (460) .
e) Aguinaldo (sueldo anual complementario). Trtase de una amable y noble retribucin
dispuesta por el estado en favor de sus agentes; su pago, originariamente, se estableci para
fin del ao respectivo, lo cual tiene, as, su significado espiritual: se quiso que el
funcionario o el empleado tuviesen un excedente de dinero que les permitiese terminar las
tareas del ao y disfrutar de las fiestas tradicionales con cierto refuerzo econmico. Pero su
asignacin o pago no procede respecto a los altos funcionarios de la Administracin
Pblica: una razn de orden moral, de decoro, lo impide (461) .
f) Vivienda (valor locativo) (462) .
g) Gastos especiales en casos de "traslados" (importe del pasaje y de los gastos de
alimentacin hasta llegar a destino) (463) . Comprende, por principio general, los importes
correspondientes al "agente" y a los miembros de su familia (esposa e hijos).
h) Antig edad. En algunos casos, los agentes pblicos reciben una remuneracin
suplementaria con motivo de su antigedad; vgr., antigedad docente.
i) Insalubridad y peligrosidad de la labor. "Insalubre" es el servicio que se presta en lugares
no aptos para la vida comn u ordinaria: afecta la salud; tal sera, por ejemplo, el prestado
en la Antrtida. "Peligroso" es el servicio que ofrece riesgos para la vida; verbigracia, el
servicio de la polica de seguridad. La insalubridad y la peligrosidad que emanen de la
funcin que se ejerza, son motivos para que el agente que preste un servicio de esa ndole
sea retribuido con un aumento especial. Este aumento se otorga atendiendo a que el
funcionario o empleado que realizan actividades de esa especie, con ms razonable
facilidad que los otros agentes, pueden verse disminuidos en su salud o privados de su vida.
La posibilidad de que ese riesgo se haga efectivo justifica plenamente que la retribucin sea
acrecentada.
j) Beneficios o servicios sociales (compra de vveres, tiles para el hogar, artculos de
vestir; asistencia mdica integral, odontolgica y farmacutica). Vase el estatuto para el
personal civil de la Administracin Pblica, artculo 33 (464) .
La generalidad de las asignaciones mencionadas constituye "accesorios" del sueldo. Por
tanto, el rgimen de ellas -salvo texto expreso en contrario- es el mismo que el del sueldo
(465) . Pero algunas retribuciones, como los "viticos" no son "accesorias" del sueldo; por

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tanto, no tienen el mismo rgimen de ste (466) , salvo que por el importe de ellos el
funcionario o empleado est exento de la obligacin de rendir cuentas (vase ms adelante,
n 1012, seccin B, punto f.).
Desde luego, no todos los agentes gozan simultneamente de todas esas prestaciones
complementarias: unos podrn gozar de todas, otros de alguna o algunas. La aclaracin de
esto depende de una cuestin de hecho, relacionada con la ndole de la funcin a cargo que
se considere y con la situacin en que se encuentre el funcionario o el empleado. La
reglamentacin vigente puede ser decisiva para resolver la cuestin (467) .
976. Un funcionario pblico o un empleado pblico puede fallecer dejando pendiente el
cobro de su sueldo ya devengado. ste pasa a sus herederos. Qu trmite deben cumplir
stos para percibir el importe de dicho sueldo?
En rigor, deberan tramitar el juicio sucesorio pertinente. Pero la Administracin Pblica,
en atencin a que generalmente se trata de sumas de reducido monto, y con el propsito de
evitarles a los sucesores del agente fallecido la realizacin de trmites complejos y a veces
costosos, desde muchos aos atrs previ la posibilidad de que tales herederos perciban
dichos fondos mediante una simple gestin administrativa.
Con este objeto, en un principio se dict el decreto del 7 de febrero del ao 1933 (468) ,
que fue modificado por el decreto 78911, del 7 de diciembre de 1940. En la actualidad rige
el decreto 13100, del 21 de noviembre de 1957, reglamentario de los captulos II a V y IX a
XVI del decreto-ley de contabilidad 23354/56 (469) - (470) .
Este ltimo, en el inciso 14 de la reglamentacin al artculo 48 del decreto-ley de
contabilidad, establece los casos y las condiciones en que proceder el pago administrativo
directo, sin necesidad de juicio sucesorio, de los importes devengados, as como el
reintegro de gastos de cualquier naturaleza que les corresponda legalmente a los
derecho-habientes de los empleados, jubilados o pensionistas fallecidos. Estas
disposiciones tambin se aplican a las personas que no siendo herederos legtimos,
acrediten haber costeado los gastos de pensin hospitalaria, asistencia mdica,
farmacutica, sepelio y dems gastos ocasionados por el extinto con motivo de su
enfermedad (471) . La facilidad dada por la Administracin Pblica a estas ltimas
personas para reintegrarse esos desembolsos, trasunta un reconocimiento que hace el
Estado del deber de solidaridad cumplido por tales personas, a quienes sera altamente
injusto dificultarles el reembolso de sumas adelantadas en circunstancias lamentables.
977. B. Otro derecho generalmente reconocido al agente pblico es el de la "estabilidad" en
el empleo. Entindese aqu por "estabilidad" el derecho a no ser privado o separado del
empleo o cargo, privacin o separacin que se concretan en la "cesanta" del funcionario o
del empleado.
Trtase de un derecho fundamental del agente pblico. Tanto es as que el Poder Ejecutivo
de la Nacin, en uno de los considerandos del decreto-ley 6666/57, que aprob el estatuto
para el personal civil de la Administracin Pblica, al referirse a la "estabilidad" que dicho

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texto asegura, dijo que ella constitua el "ncleo central" del estatuto, y que "su cabal
observancia era esencial para el xito del sistema y a fin de que el Estado no se vea frente
a la contingencia de gravosos compromisos que siempre provendran de actos
administrativos contrarios a las normas legales" (472) .
Con la "estabilidad" que asegure el derecho positivo, queda desplazado el insensato y cruel
sistema llamado de los "despojos", expresin de incultura (vase el n 832, texto y nota).
978. "Estabilidad" no es lo mismo que "inamovilidad". Asegurar la "estabilidad" en modo
alguno significa asegurar la "inamovilidad". Trtese de conceptos dispares, aunque muchos
tratadistas confunden y asimilan ambas figuras.
La estabilidad, como qued dicho en el pargrafo que antecede, refirese a la permanencia
en el cargo o empleo; la "inamovilidad" se refiere principalmente al "lugar" donde la
funcin o empleo sern ejercidos (473) .
Por principio, y salvo el supuesto de cargos o empleos cuya ndole no admite su ejercicio
en otro lugar, la inamovilidad de los funcionarios y empleados administrativos no existe:
halla su negacin en la potestad de la Administracin Pblica de "trasladar" a sus agentes.
Pero, claro est, esta atribucin del Estado no es ilimitada, y su ejercicio requiere el
recuerdo constante de que la relacin de funcin o de empleo pblico es contractual, por lo
que todo "traslado", que implica una "modificacin" del respectivo contrato, no debe
alterar la esencia o sustancia misma de esa relacin. Vase lo dicho en el n 928. Los
"traslados" abusivos pueden implicar cesantas encubiertas (474) , ya que pueden crearle al
funcionario o al empleado una dificultad material de tanta magnitud, una verdadera
imposibilidad de ejercer la funcin en el nuevo lugar de destino, que el agente se vea
forzado a renunciar; pero semejante traslado, considerado como acto administrativo, puede
ser nulo, por contener una desviacin de poder. Con todo, advirtase que la Constitucin
Nacional, si bien asegura la "estabilidad" de empleado pblico (artculo 14 bis ), nada dice
de la "inamovilidad".
979. Con referencia a la estabilidad, suele hablarse de dos especies de ella: la "propia" (o
absoluta) y la "impropia" (o relativa).
Estabilidad "propia" o "absoluta" es aquella que no puede ser reemplazada por una
indemnizacin, y que slo desaparece por las causas que la ley menciona.
Estabilidad "impropia" o "relativa" es la que puede ser reemplazada por una indemnizacin.
En nuestro derecho no existe estabilidad "absoluta". Ella es un derecho reconocido por la
Constitucin Nacional (artculo 14 bis ) y, como todos los derechos, no es "absoluto", pues
est sujeto a las leyes que lo reglamenten. Esto no puede causar asombro, ya que ni siquiera
el derecho de propiedad privada es absoluto: est sujeto a las leyes que lo reglamenten, e
incluso puede ceder por razones de utilidad pblica, mediante indemnizacin. Lo mismo
ocurre con el derecho a la "estabilidad" en el empleo: puede ceder por razones de utilidad

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pblica (vgr., racionalizacin administrativa), mediante indemnizacin. Todo est en

determinar cul es el alcance de esta indemnizacin, de lo cual me ocupar ms adelante.
980. Actualmente, en Argentina el derecho de los funcionarios y empleados pblicos a la
"estabilidad" en sus empleos hllase "expresamente" establecida por las normas vigentes.
Esto ocurre a partir de 1957, en que la Constitucin Nacional fue reformada.
Pero antes de 1957 la estabilidad del agente pblico tambin rega en el derecho argentino,
aunque ella surga en forma "virtual o implcita" de los textos legales, segn lo har notar
luego.
La Constitucin Nacional, al ser reformada en 1957, asegura expresamente la "estabilidad
del empleado pblico" (artculo 14 bis ). A su vez, reglamentando dicho texto, el estatuto
para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, aprobado por el decreto-ley
6666/57, asegura la estabilidad del agente pblico en la siguiente forma: a los tres aos de
haber ingresado a la Administracin, para los agentes que se desempean en forma efectiva
y continua, y a los cinco aos para los agentes cuyo servicios efectivos han sido
discontinuos (artculo 11). Sin perjuicio de esto, dicho estatuto establece que el
nombramiento del personal tendr carcter provisional durante los seis primeros meses, al
trmino de los cuales se transformar en definitivo cuando haya demostrado idoneidad y
condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario se prescindir de sus
servicios (estatuto, artculo 5). Por tanto, los referidos plazos de tres y de cinco aos
mencionados precedentemente, deben computarse a partir de los seis meses en que el
nombramiento tiene carcter provisional. Tales normas reglamentarias son perfectamente
vlidas, pues no adolecen de irrazonabilidad alguna (475) . Pero el actual precepto de la
Ley Suprema (art. 14 bis ) que asegura la estabilidad, igualmente habra tenido vigencia y
aplicacin, aunque no se hubiere emitido dicha reglamentacin, pues los preceptos
constitucionales tienen operatividad por s mismos, exista o no exista norma que los
reglamente (vase el tomo 1, n 58): de esto resulta que la "estabilidad" en el empleo
ampara a todos los agentes pblicos, aunque el respectivo estatuto nada diga al respecto.
De manera que, en la actualidad, la atribucin presidencial de "remover" por s solo a los
empleados de la Administracin, queda limitada por lo que, en aplicacin del artculo 14
bis de la Constitucin, establece la norma reglamentaria del mismo (476) .
Dije que ya antes de 1957 en nuestro pas exista jurdicamente la "estabilidad" del agente
pblico. Pero era una vigencia implcita o virtual. Como lo hizo notar un tratadista, dicha
estabilidad surga entonces de las normas sobre "jubilaciones" con aportes obligatorios, ya
que no se concibe un sistema de jubilaciones que se acuerdan despus de veinte, treinta o
ms aos de duracin en el empleo o cargo, si no hay rgimen de estabilidad (477) . Lo
relativo a "jubilaciones" siempre tuvo sustento constitucional (artculo 86 , inciso 7).
Por su parte, varias provincias argentinas contenan y contienen preceptos que aseguran la
estabilidad de los agentes pblicos (478) .

p.137

981. Sin perjuicio de que, como lo har notar luego, la estabilidad que asegura la
Constitucin Nacional no es "absoluta", no todos los agentes pblicos tienen "estabilidad"
en su empleo o cargo.
As, no gozan de estabilidad:
1 El personal que no haya cumplido el lapso mnimo de ejercicio efectivo de su cargo o
empleo, requerido por las normas (479) . No slo existen disposiciones de carcter
"nacional" que exigen un perodo mnimo de ejercicio del cargo o empleo, para que el
agente adquiera derecho a la estabilidad (estatuto, artculos 5 y 11), sin o que tambin
existen disposiciones provinciales en ese sentido, disposiciones stas que suelen
encontrarse en las constituciones de algunas provincias.
2 Tampoco tiene derecho a la estabilidad el personal que constituya el "Gabinete del
Ministerio y Secretara de la Presidencia de la Nacin" (decreto-ley 6666/57, artculo 4, in
fine, y decreto 1472/58, artculo 1, incisos 6 y 8).
3 Asimismo, carece de estabilidad el funcionario o el empleado suplente o interino. Vase
ms adelante, n 995, texto y nota 1410.
4 Tampoco gozan de estabilidad los agentes designados "en comisin" durante el receso
del Senado (art. 86 , inc. 22 de la Ley Suprema), en tanto dicha Cmara no haya prestado
su "acuerdo". Vase el n 875, notas 1090-1092.
5 Cesa tambin la estabilidad cuando el agente integra el lapso legal para obtener la
jubilacin ordinaria. Vase el n 986.
982. La "estabilidad" que asegura la Constitucin Nacional (artculo 14 bis ) no es
"absoluta": como "derecho", la estabilidad encuntrase supeditada a las "leyes" que
reglamenten su ejercicio (480) . En consecuencia de esto, numerosas situaciones
constituyen justas causas de supresin de la estabilidad (por ejemplo, mala conducta,
indebido desempeo de las funciones asignadas, etc.).
Como dijo un Tribunal, "la Constitucin no puede asegurar la estabilidad de aquellos
agentes que hayan dado motivo para decretar su separacin del servicio" (481) . Slo se
requiere que la causal invocada al efecto no contradiga el criterio de razonabilidad (482) ;
de ah que se haya considerado en pugna con la referida garanta constitucional de
"estabilidad" en el empleo, a las cesantas dispuestas "por razones de mejor servicio", o
mediante otra frmula anloga que de cabida a un criterio de absoluta discrecionalidad
(483) : sas constituyen expresiones ambiguas aptas para cobijar procederes infundados o
arbitrarios. La causal o motivo de cesanta debe expresarse en forma concreta; de no ser
as, el pertinente acto administrativo podra ver afectada su validez por vicio en uno de los
atributos o caracteres del elemento "objeto" o "contenido" (vase el tomo 2, n 404). Desde
luego, dicha causal de ser cierta, efectiva, sincera, y no implicar una forma disimulada o
encubierta de obviar la garanta de estabilidad; una cesanta dispuesta en esas condiciones
sera rrita, porque trasuntara una desviacin de poder, una traicin al fin legal (484) .

p.138

983. Por razones anlogas a las expuestas en el pargrafo anterior, juzgo contraria a
derecho la prctica de "declarar en comisin" a los agentes pblicos. Trtase de una
ambigua expresin que trasunta no slo ilimitada discrecionalidad, sino evidente
arbitrariedad. Cul es ah la imputacin concreta a cada funcionario o empleado en
particular, para colocarlos en situacin de cesanta? Como bien se ha dicho, tal declaracin
no es "sino un medio indirecto de arrebatarles la estabilidad a los agentes pblicos" (485) .
Si la Constitucin Nacional, en forma genrica, consagra la "estabilidad" de los
funcionarios pblicos, la "declaracin en comisin", sea que se la efecte por ley o por
decreto, al carecer del mnimo concepto de "razonabilidad" y al determinar la posible
cesanta del agente, resulta violatoria de la Ley Suprema, tanto ms si la cesanta que se
declarase se fundare en dicha declaracin en comisin".
Por sus eventuales efectos, dirase que esa "declaracin en comisin" importa un
resurgimiento del repudiado sistema de los "despojos" (486) .
984. De acuerdo a lo expresado en el n 982, cuando la causal invocada para dejar cesante
al funcionario o al empleado es razonable y sincera, la "estabilidad" del agente pblico
cesa.
Esas causales pueden ser muy variadas.
1 Ante todo, la estabilidad desaparece cuando el empleo o cargo respectivo es "suprimido"
(487) . No debe olvidarse que el agente pblico es para el cargo y no ste para aqul. Por lo
dems, no es posible hablar de estabilidad en un cargo, si ste no existe por habrsele
suprimido. Trtase de una razonable causa de quebrantamiento de la estabilidad.
2 Justifica asimismo la ruptura de la estabilidad, la supresin de agentes pblicos por
motivos de racionalizacin (488) .
3 Igualmente justifica el quebrantamiento de la estabilidad el mal comportamiento o la
mala conducta del funcionario o del empleado, o el indebido desempeo de sus funciones
(estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, artculos 37 y
38).Ver ley 22140, art. 32 .
De manera que algunas de las causales que justifican que se prescinda de la "estabilidad"
asegurada por la Constitucin nacional, son imputables al funcionario o al empleado
pblico, en tanto que otras causales no les son imputables a stos. Tal diferencia de
situaciones tiene una consecuencia fundamental: cuando la cesanta obedece a una causa
imputable al agente, ste carece de derecho a ser indemnizado; si la cesanta responde a una
causa no imputable al agente, ste tiene derecho a ser resarcido. En un pargrafo prximo
me ocupar del alcance o extensin de este resarcimiento.
985. La "estabilidad" del empleado pblico, garantizada por la Constitucin Nacional,
puede resultar quebrantada ilegtimamente, sea porque la causal invocada para ello no surja
de norma alguna, o porque dicha causal sea irrazonable, o porque se haya procedido con
desviacin de poder, o con desconocimiento de la garanta del "debido proceso" (489) , etc.

p.139

Cuando la autoridad jurisdiccional correspondiente declara la ilegalidad de la cesanta -que

trasunt ruptura de la "estabilidad"- cul es la consecuencia y alcance de tal declaracin?
Desde que la relacin de empleo o de funcin pblicos implica un "contrato"
administrativo, propiamente dicho, va de suyo que el efecto lgico de la referida
declaracin es el restablecimiento de la situacin ilegtimamente extinguida, o sea que
dicho efecto debe consistir en la reincorporacin del agente que fue dejado cesante o en la
reparacin del dao respectivo, o en ambas cosas a la vez, si esto fuere lo requerido por el
interesado. Vase lo que al respecto expuse en el n 822. Tal es la solucin que cuadra en
derecho, pues esa cesanta ilcita significa la violacin de un contrato administrativo.
Lo dicho precedentemente es el criterio seguido por el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional. Segn ste, si el tribunal judicial declara ilcita la
cesanta, se har lugar a la reincorporacin del agente, la que se efectuar en distinta
dependencia, y en otras funciones de categora, clase y grupo iguales a las que tena el
agente antes de la separacin; adems, debern abonrsele los haberes devengados desde la
fecha en que se dispuso el cese de la prestacin de servicios. No obstante eso, el
funcionario o el empleado pueden optar por recibir la indemnizacin que la ley establece,
en lugar de reincorporarse a la Administracin (artculos 26-29) (490) .
La jurisprudencia, en lo fundamental, concuerda con lo que dejo dicho: declar que en los
casos de ilegtima cesanta procede la "reincorporacin" del funcionario o del empleado
pblicos (491) .
986. El derecho a la "estabilidad" en el empleo o cargo pblico no es "absoluto": cede ante
ciertas situaciones (vanse nmeros 982 y 984). Entre stas hay algunas que "no" son
imputables al empleado o funcionario; tales los casos de "supresin de empleo", de
"economas" de "racionalizacin" (492) . Igualmente, entre las causas que hacen cesar el
derecho a la "estabilidad", puede mencionarse el haber cumplido el agente el lapso legal
para obtener la jubilacin ordinaria: ms all de dicho lapso el agente no puede pretender
"estabilidad" alguna, por cuanto desde entonces carece de inters jurdico para exigirla. La
"estabilidad" no es vitalicia: slo se mantiene mientras se integra el tiempo necesario para
obtener la jubilacin ordinaria, ya que con sta concluye legalmente la "carrera
administrativa" (vase el n 989).
Va de suyo que cuando la cesanta se produce por causa "imputable" al agente, a ste no le
corresponde indemnizacin alguna, pues nadie puede invocar su indebido comportamiento
para crearse un ttulo creditorio.
Pero las cosas cambian cuando la cesanta -prdida de la "estabilidad"- se opera por causa
"no" imputable al funcionario o empleado pblicos.
Nadie puede razonablemente desconocer que ante la supresin del cargo, ante un plan
general de economas o de racionalizacin, el agente pblico puede quedar lcitamente
cesante, quebrantndose as el derecho a la "estabilidad" en el empleo garantizado por la
Constitucin Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho reiteradamente

p.140

que en tales supuestos la garanta de "estabilidad" quedaba satisfecha con el reconocimiento

de una indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta discrecional.
Y agreg: "Se debe, por lo dems, recordar que la tutela de un derecho por la justicia no
requiere necesariamente la preservacin en especie de las situaciones existentes" (493) .
Qu decir de esta jurisprudencia?
La posicin de nuestra Corte Suprema es correcta a la luz de los principios. Objetivamente,
las cosas son y deben ser como las expres el alto Tribunal. Pero en la aplicacin de ese
criterio deben hacerse dos observaciones fundamentales, que en definitiva pueden llevar a
disentir con la Corte Suprema.
1 Ante todo, los perjuicios que sufre un agente a quien se deja cesante, y que luego seran
objeto de resarcimiento, no son "eventuales", como dice el Tribunal, sino "ciertos" y
"efectivos". Esto nadie podr negarlo sensatamente. De manera que se parte de la base de
que los perjuicios existen realmente y que no son hipotticos.
2 En segundo lugar, si bien es exacto que la garanta de estabilidad se satisface con el
reconocimiento del derecho a indemnizacin, esto ser as en tanto esa indemnizacin sea
efectivamente tal, y no se traduzca en una mera expresin verbal. Una pequea suma de
dinero, o una suma que slo incluya el importe correspondiente a algunos meses de labor,
es, sin duda, una indemnizacin; pero en el caso que ahora considero, por no ser ella
verdaderamente "integral" respecto a la situacin planteada, ella, por su exig idad, slo
tendra el nombre de indemnizacin, implicando, en cambio una verdadera burla a la
Constitucin Nacional, cuya garanta de estabilidad al empleado pblico quedara eludida
en forma inaceptable. En cambio, si dicha indemnizacin fuese, como debe ser,
razonablemente integral, la garanta de estabilidad aparecer respetada, pues slo se tratara
de un cambio en las prestaciones pero sin alterar los valores. Slo con este sentido estimo
aceptable los expresados principios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Cul ha de ser el alcance de al indemnizacin al agente pblico separado de su empleo por
causas que, en definitiva, responden al inters general? Por aplicacin del "principio"
emergente del artculo 17 de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito cada vez que un
derecho particular cede o cae por razones de inters pblico, el titular de ese derecho debe
ser resarcido, corresponde indemnizarlo de "todos" los daos que la cesanta le reporte,
tanto ms cuanto se trate de un funcionario o empleado con muchos aos de servicio,
cuando ya las posibilidades de cambiar de actividad o de mejorar de situacin aparecen
muy disminuidas. Una reparacin parcial -que podra implicar un verdadero sarcasmo- no
cumple los requisitos del artculo 17 de la Constitucin Nacional (494) .
La indemnizacin debe armonizar con los aos de servicios prestados y el lapso que an
falte para que el agente obtenga su jubilacin ordinaria. Tal criterio se justifica: 1 porque la
cesanta la dispuso el Estado por motivos de inters general, es decir de utilidad pblica; 2
porque el objetivo de la carrera administrativa, a su culminacin, consiste en obtener el
beneficio jubilatorio; 3 porque la "carrera administrativa" se habra visto tronchada por
causas no imputables al agente. Sobre tales bases, si el funcionario o empleado hubieren
cumplido ms de la mitad de los aos de servicio necesarios para obtener la jubilacin

p.141

ordinaria, es razonable que la indemnizacin sea de un monto igual al de todo el lapso que
el agente le falte para poder lograr su jubilacin, o retiro, pues recin obtenidos stos cesan
los perjuicios o daos causados por la cesanta. La falta de prestacin efectiva de servicios
en modo alguno le es imputable al agente. Integrado con la indemnizacin el lapso
requerido para obtener el beneficio jubilatorio, el agente pblico carece de derecho para
exigir la "estabilidad" en su empleo. La adecuada indemnizacin habr suplido a dicha
"estabilidad".
Si bien el criterio que antecede puede ser momentneamente gravoso para el Estado, ello no
sera una razn atendible para apartarse de un punto de vista que tiene base constitucional:
en primer lugar, porque -como dije precedentemente- la situacin no la habra creado el
agente pblico sino el Estado, quien procede as por exigencias del inters general (utilidad
pblica); en segundo lugar, porque los planes de gobierno no siempre se hacen para que
surtan efectos de inmediato, sino a largo plazo; en tercer lugar, porque, en todo caso, el
Estado se beneficiar con esta solucin, ya que la vida del mismo carece de lmites con
relacin al tiempo, lo que no ocurre con el funcionario o el empleado, cuya vida es
limitada; en cuarto lugar, porque en estas cuestiones, y sobre todo el Estado, debe
procederse con un criterio elevado y amplio, no con un criterio mezquino.
Si el agente pblico hubiere prestado servicios por un perodo inferior a la mitad de los
aos necesarios para obtener la jubilacin ordinaria, es razonable que la indemnizacin sea
menor que la indicada para la hiptesis de servicios que superen la mitad de ese lapso. En
tal caso el agente, desde el punto de vista terico, an tiene edad y energas para dedicarse a
otras labores. Por ello la indemnizacin, sin violar las garantas constitucionales y sin caer
en lo irrazonable, puede ser de un monto muy inferior al indicado precedentemente. Sobre
tales bases debe fijarse la suma, razonable y justa, que percibir el agente a ttulo de
resarcimiento (495) .
El temperamento que dejo expuesto, en cuanto al alcance de la indemnizacin a los
funcionarios y empleados pblicos que, habiendo cumplido ms de la mitad de los aos de
servicios necesarios para obtener la jubilacin, sean declarados cesantes por causas no
imputables a ellos, sino al inters general (utilidad pblica), tiene por base el expresado
"principio" que emerge del artculo 17 de la Constitucin Nacional, y en modo alguno
puede asimilrsele al criterio que haba introducido la legislacin para indemnizar al
personal bancario cuando la entidad respectiva hubiere sido condenada a reincorporar a su
personal y prefiriese resarcirlo con dinero en lugar de reincorporarlo (496) .
987. La "estabilidad" del empleado pblico, actualmente asegurada por la Constitucin
Nacional en el artculo 14 bis (reforma de 1957), es tambin obligatoria para las
provincias. Ello surge: a) de lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley Suprema, segn el cual
cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; ..."
(497) ; b) de que el artculo 14 bis hllase incluido en el captulo de "declaraciones,
derechos y garantas"; c) de la supremaca de la Constitucin Nacional, respecto a las
disposiciones provinciales (artculo 31 ).

p.142

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en el sentido que dejo

expuesto. Dijo as: "Con arreglo al principio del artculo 31 de la Constitucin Nacional,
ella -la norma del artculo 14 bis sobre estabilidad del empleado pblico- rige tambin en
el mbito provincial, por ser verdadero asimismo a su respecto que las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella" (498) .
No obstante, la "reglamentacin" de esa "estabilidad" de los empleados pblicos, dentro
del mbito provincial es atribucin de la provincia respectiva, integrando entonces el
derecho local (499) .
Es de advertir, sin embargo, que varias provincias, unas con anterioridad a 1957 y otras con
posterioridad, en sus respectivas constituciones aseguran la estabilidad del empleado
pblico (500) .
988. La cesanta o la exoneracin del agente pblico, que implican la prdida de la
"estabilidad" en el empleo, no constituyen una facultad "discrecional" en el empleo, no
constituyen una facultad "discrecional" de la Administracin Pblica, sino una facultad
"reglada" o "vinculada". Tal es lo que ocurre en el orden nacional, de acuerdo al estatuto
para el personal civil de la Administracin Pblica nacional (501) . Y es tambin eso lo que
se desprende del artculo 14 bis de la Constitucin Nacional.
Segn dicho estatuto, "el personal no podr ser privado de su empleo sino por las causas y
procedimientos que este estatuto determina" (artculo 34). En los artculos 37 y 38 se
enumeran las causas de cesanta y de exoneracin. Los artculos siguientes indican el
procedimiento a seguir. Trtase, pues, de una facultad "reglada" o "vinculada" de la
Administracin Pblica (502) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, despus de recordar que el artculo 14 bis
establece imperativamente que las leyes asegurarn la estabilidad del empleado pblico,
dijo : "En su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vnculo de
empleo pblico" (503) .
Va de suyo que no slo las "causas" que justificarn la prdida de la estabilidad para el
empleado pblico, sino tambin las "formalidades" a cumplir para que dicha prdida se
haga efectiva, tanto pueden surgir de la ley formal (reglamentaria entonces del artculo 14
de la Constitucin Nacional), como de decretos o reglamentos del Poder Ejecutivo, pues
estos ltimos, al constituir autolimitaciones que se impone a s mismo el Ejecutivo, integran
el "bloque de la legalidad" y son obligatorios no slo para quien los ha emitido, sino
tambin para los administrados.
989. C. Un derecho fundamental del agente pblico es el "derecho a la carrera", que, desde
luego, comprende el de estar constantemente bien "encasillado" o ubicado en el escalafn,
el de "ascender" -que incluso puede comprender el de ser "trasladado"-, para llegar,
finalmente, a la "jubilacin" en condiciones satisfactorias. Es fundamental hallarse bien
"encasillado" dentro del escalafn, pues ello constituye la base para que el "derecho a la
carrera" siga el curso debido.

p.143

De lo dicho desprndese que el "derecho a la carrera" consiste en la posibilidad de

progresar dentro de las clases, grupos y categoras. Vase el estatuto para el personal civil
de la Administracin Pblica nacional, artculo 9 (504) . Tnganse presentes los artculos
3 , 6 y 15 , inciso c, de la ley 22140.
La facultad de "ascender" a los agentes pblicos y de "ubicarlos en el escalafn" le
compete al Presidente de la Repblica, lo que es comprensible corolario de la atribucin de
nombrar y remover los empleados de la Administracin Pblica que al mismo le
corresponde de acuerdo al artculo 86 , inciso 10, de la Constitucin Nacional (505) . El
ejercicio de dichas facultades -ascenso y especialmente ubicacin en el escalafn- es, en
principio, irrevisable judicialmente, pero dejar de serlo si ello implicare una cesanta
encubierta (506) , es decir, si el acto del Ejecutivo aparejare una desviacin de poder; en
este supuesto el agente debe hacer valer su derecho mediante una "accin ordinaria" (vase
el n 854). A lo expuesto debe agregarse que la ilegtima e indebida ubicacin de un agente
en el escalafn, de cuyo acto el funcionario reciba perjuicios, puede ser objeto de revisin
por parte de la justicia, del mismo modo en que pueden serlo una cesanta o una
exoneracin arbitrarias, no obstante el derecho que la Constitucin le otorga al Presidente
para nombrar y "remover". El agente -como corolario del "derecho a la carrera"- tiene el
indiscutible derecho a ser correctamente "encasillado" (ubicado) dentro del escalafn; si as
no se hiciere, puede ocurrir a la justicia para que sta ponga orden en las cosas: no hay
derecho que carezca de accin para obtener su respeto. Si una "remocin" (cesanta o
exoneracin) arbitraria da lugar a que la justicia revea el pertinente acto administrativo por
qu no ha de ocurrir lo mismo con un indebido "traslado" o un incorrecto
"encasillamiento" dentro del escalafn, siendo que tanto el traslado como el
encasillamiento son "consecuencias" del derecho del Presidente de la Nacin de nombrar y
remover?
La razn concreta en cuyo mrito la facultad de "ascender" -incluso "trasladar"- y ubicar o
"encasillar" en el escalafn a los funcionarios y empleados pblicos le compete al
Presidente de la Repblica, es la siguiente: si a dicho magistrado le corresponde la
atribucin de nombrar y remover los agentes de la Administracin Pblica, que en este
orden de ideas son las potestades "extremas", con mayor razn tiene facultades para ejercer
potestades "intermedias" a ellas, como "encasillar" o ubicar en el escalafn, "ascender" y
"trasladar" al personal (507) - (508) .
990. Sin perjuicio de lo dicho en el pargrafo anterior acerca del fundamento constitucional
con que el Presidente de la Nacin otorga "ascensos" al personal, debe insistirse en que el
"ascenso" es un derecho inherente a la "carrera" del funcionario o del empleado pblicos, y
no un nuevo nombramiento (509) . As surge expresamente del estatuto para l personal civil
de la Administracin Pblica nacional, artculo 12. Desde luego, trtase de un derecho que
depende del orden de mrito que obtuviere el agente (texto citado) (510) . Vase el artculo
18 de la ley 22140.

p.144

El ascenso puede referirse: 1 a la asignacin de un empleo superior en la misma funcin;

2 a la asignacin de una nueva remuneracin, aunque el cargo que ocupe siga siendo el
mismo (511) .
No estimo concebible el "ascenso" de quienes ya no pertenecen a los cuadros activos de la
Administracin Pblica, sea por haberse jubilado, retirado o simplemente por haber dejado
de pertenecer al personal administrativo. De lo contrario entrarase en el terreno de las
puras ficciones. Si se desea favorecer a quien se halle en una de esas condiciones, debe
hacrselo a travs de un medio jurdico que no ofrezca reparos conceptuales. En este orden
de ideas, como lo expres en un pargrafo anterior, slo es admisible el ascenso
"post- mortem", pues en tal caso se tratara del reconocimiento de una efectiva situacin
preexistente y totalmente "regular" (n 837, b), pues parto del supuesto de que al fallecer el
agente concurran los requisitos que justificaban el ascenso.
Qu criterio ha de seguirse para efectuar los "ascensos"? Existen dos puntos de vista
esenciales, aparte de otros que son secundarios: el de la antigedad y el del mrito. Si bien
en el terreno doctrinal se le reconoce importancia al criterio de la "antigedad" tratndose
de los grados inferiores y al del "mrito" tratndose de los grados superiores, "por cuanto la
antigedad no puede suplir las condiciones de idoneidad tcnica que requieren los oficios
superiores (512) , en nuestro derecho rige el criterio del "mrito" (513) , recomendable sin
duda alguna, porque a la vez que sirve de estmulo al agente para aumentar su eficacia,
permite que a medida que las categoras vayan teniendo ms importancia, los cargos sean
desempeados por las personas ms idneas (514) . La "antigedad", por s sola, trasunta
un medio "mecnico" no siempre apto para lograr que los intereses generales estn
atendidos por los agentes ms capacitados.
De acuerdo al mencionado estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica
nacional, para establecer, a los fines del ascenso, el "orden de mrito" de los funcionarios o
empleados, el personal "ser calificado peridicamente y cuando menos una vez al ao"
(artculo 12) (515) . Vase el artculo 25 de la ley 22140.
991. D. El agente pblico tiene derecho al "descanso", o "reposo", que, segn las
circunstancias en que se lleva a cabo, puede consistir en "vacaciones" o en "licencias".
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional reconoce ese
derecho (artculo 17), y sucesivos decretos lo han reglamentado, estableciendo las
modalidades de acuerdo a las cuales ha de ejercitrsele (ver decreto 8567/961) (516) . En el
extranjero tambin se legisla sobre esta materia (517) - (518) .
Las "vacaciones" y las "licencias" difieren entre s: las primeras ("vacaciones") se otorgan
todos los aos, de manera general, impersonal, a todos los agentes; la segundas
("licencias") tienen carcter de excepcin, particular, siendo otorgadas "intuitu personae" a
solicitud del interesado, en cualquier poca del ao en que ocurra el acontecimiento que las
motive (519) .

p.145

Las "vacaciones" se otorgan a ttulo de solaz y esparcimiento, para fortalecer la salud fsica
y moral del funcionario o del empleado. Dada su finalidad, deben tenrselas como de
"orden pblico": tiene este carcter todo aquello que tienda a preservar la salud integral de
las personas que trabajan. Por eso su utilizacin es obligatoria para el empleado o
funcionario (520) .
Las "licencias" se otorgan, por lo general, para que el agente pblico se reconforte en la
quietud y en el silencio; vgr., licencia por duelo y por enfermedad, como tambin por
maternidad. Su otorgamiento no se vincula al orden pblico. Otras veces las "licencias" se
otorgan para que el agente cumpla deberes de inters general, como el servicio militar
(defensa nacional), o para rendir exmenes en institutos de enseanza (es de inters general
todo lo relacionado con el acrecentamiento de la cultura).
Resulta, pues, impropio hablar de "licencia por vacaciones", pues ambas son especie
diferenciadas del reposo o descanso. No obstante, algunos textos legales no observan la
pureza terminolgica, y toman al vocablo "licencia" como gnero, que luego dividen en
diversas clases o especies ("ordinaria", "especial", "extraordinaria"); vase el artculo 17 del
estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional (decreto-ley 6666/57).
Los lapsos de "licencias" no deben descontarse del perodo de "vacaciones". As lo
requiere la "ratio iuris" de ambos institutos (521) .
992. Ninguna "vacacin" o "licencia" -aun las sin goce de sueldo- podrn ser tomadas por
el agente pblico por propia y exclusiva decisin: en cada caso concreto ellas deben ser
autorizadas por la autoridad correspondiente. De lo contrario el funcionario o empleado se
expone a que se le considere incurso en abandono del servicio, con las graves
consecuencias del caso, incluso cesanta (522) . Ello es as:
a) Por exigirlo la estructura orgnica de la Administracin, ya que en un momento
determinado las necesidades del servicio pueden requerir la presencia o la efectiva labor de
los agentes.
b) Por un principio elemental de disciplina y de acatamiento al orden jerrquico, en cuyo
mrito las decisiones del inferior deben contar con la conformidad del superior, tanto ms
cuanto se trate de decisiones relacionadas con la forma de actuar o de desempearse los
agentes pblicos.
993. En el lapso o perodo de las vacaciones o de la licencia slo deben computarse los das
laborales, es decir los das "hbiles". De lo contrario, sin fundamento alguno, al
funcionario o empleado se le estaran restando das de descanso que ya le corresponden por
derecho, lo que sera arbitrario, pues aun sin vacaciones o sin licencia igualmente gozara
de descanso en los das no laborales.
Aparte de lo anterior, sera ilgico incluir en las vacaciones o en la licencia das no
laborables, en los cuales para no concurrir al trabajo no se requiere autorizacin alguna.
Las vacaciones o la licencia slo pueden comprender das en que el trabajo es obligatorio.

p.146

994. El funcionario que est en uso de vacaciones o de licencia puede realizar vlidamente
actos que corresponda a la funcin, cargo o empleo que desempea? Deben considerarse
separadamente las dos situaciones que pueden presentarse.
1 Caso en que el funcionario es llamado o requerido por la Administracin para que
realice algn acto atinente a sus tareas habituales. En tal supuesto puede alegarse
"incompetencia" del funcionario, a raz del descanso de que goza?
Estimo que no hay tal incompetencia y que ese acto es vlido, pues, habiendo acuerdo entre
la Administracin Pblica y el funcionario, el expresado acto que ste cumpliese implicara,
de su parte, una renuncia parcial a la licencia o vacaciones, y de parte de la Administracin
Pblica una revocacin implcita del acto que otorg las vacaciones o la licencia; trtase de
actitudes idneas, por cuanto no afectaran principio alguno de orden pblico, tanto ms si
se tratare de una licencia "especial" solicitada por el funcionario, y no de las vacaciones
anuales obligatorias, cuya "ratio iuris" tiene otros fundamentos. Pero aun en el caso de
"vacaciones", propiamente dichas, el referido acto del funcionario sera vlido, pues el
lapso de descanso no utilizado le sera luego y de inmediato reintegrado.
2 Caso en que el funcionario acta por propia y nica decisin, de acuerdo a su propio y
exclusivo impulso, no obstante hallarse en uso de vacaciones o de licencia. El acto
realizado en tal situacin sera rrito: estara viciado de "incompetencia" (523) .
995. Durante las "vacaciones" y "licencias" los agentes que gozan de ellas pueden ser
reemplazados en el ejercicio de sus cargos por otros agentes que ya pertenezcan a la
Administracin Pblica, o por personas designadas especialmente para llenar tales
cometidos. Esto da lugar al ejercicio interino de funciones pblicas por parte de agentes de
la Administracin, o al nombramiento de suplentes. Vase el tomo 1, n 192.
Cuando el desempeo del cargo cuyo titular goza de licencia lo efecta un funcionario o
empleado cuya remuneracin en el cargo que habitualmente ejerce, es menor que la
correspondiente al cargo que asume y ejerce transitoriamente, surge el problema de si dicho
agente tiene o no derecho a percibir la diferencia que exista entre ambos sueldos. De esto,
que constituye la llamada "diferencia de haberes", me he ocupado precedentemente (n
966).
El funcionario o empleado "suplente" -o interino- no tiene "estabilidad". Su designacin es
temporaria: mientras no se designe "titular" o mientras dure la ausencia del titular del cargo
(524) .
Las atribuciones del suplente son las mismas que las del titular (525) , salvo texto expreso
en contrario. En esto se advierte una fundamental diferencia entre las atribuciones del
funcionario "suplente" y las del funcionario que acta como "interventor" (526) . Algunos
tratadistas pretenden distinguir en la extensin de atribuciones del suplente por "vacancia"
y del suplente por "ausencia" temporaria del titular; aunque estiman que ello es ms bien de
carcter poltico que jurdico, consideran que la actividad del suplente, en el segundo de los
casos mencionados, no puede prescindir de la orientacin impresa al cargo por el titular

p.147

(527) . Pero esto ltimo, por cierto, no constituye una cuestin "jurdica", sino de
educacin, de tacto, de prudencia y de buen sentido de parte de quien acte como suplente:
dirase que ello depende de la estructura moral del suplente o interino.
996. E. Aunque muchas veces el solo hecho de ejercer determinada funcin implica, de por
s, un honor para el agente, es de advertir que, a pesar de lo honroso de ello, el cargo,
funcin o empleo pblico no apareja derecho alguno a recibir honores.
En cambio, ciertos agentes pblicos, los de ms elevada jerarqua -verbigracia, presidente y
vicepresidente de la Repblica, ministros, secretarios de Estado, gobernadores y
vicegobernadores de provincias, etc.- tienen el indiscutible derecho a que, durante el
ejercicio de sus funciones, se les d el "tratamiento" adecuado a sus investiduras. Ello no
implica recibir "honores"; slo implica recibir el tratamiento debido, que traduce, a su vez,
un implcito y permanente reconocimiento de la jerarqua superior del funcionario. Esto, de
parte del administrado, denota respeto hacia las altas autoridades del Estado; de parte de los
agentes subordinados, trasunta disciplina y acatamiento al orden jerrquico. En tal orden de
ideas, son aceptables las expresiones "Excmo. Seor Presidente de la Repblica", "Su
Excelencia", "V.E.", "V.S.", etc.
El tratamiento a que hago referencia no es un "tratamiento honorfico"; slo es un
tratamiento "respetuoso" que se impone por imperativos de orden, de buenas formas y de
cultura (528) .
997. F. En tanto ello no afecte sus "deberes" como agente pblico (ver. n 948), el
funcionario o el empleado conservan la plenitud de los derechos y prerrogativas inherentes
a su personalidad.
De ah, por ejemplo, que se haya resuelto que ni por la Constitucin, ni por la ley ni por
reglamento alguno, est vedado a los funcionarios pblicos usar distintivos de su fe
religiosa, ni insignias de congregaciones o asociaciones de igual carcter (529) .
998. G. Lo relacionado con el derecho de los funcionarios y empleados pblico para
"asociarse" entre s fue objeto de controversias en el terreno doctrinal, las cuales
trascendieron al terreno de las normas positivas.
Todo radica en saber si dichos agentes pueden o no "asociarse", y, en caso afirmativo, cul
sera la eventual finalidad de dicha asociacin y, adems, si ese vnculo puede llegar hasta
integrar "sindicatos profesionales".
La Constitucin Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nacin el derecho de
"asociarse con fines tiles", de acuerdo a las leyes que reglamenten su ejercicio (artculo 14
). Los funcionarios y empleados pblicos no estn excluidos de esa norma constitucional.
La Ley Suprema tambin ampara a los agentes pblicos, tanto ms cuanto en el propio
artculo 14 -nuevo- se refiere expresamente a ellos, asegurndoles la estabilidad en el
empleo. Por tanto, los funcionarios y empleados pueden "asociarse con fines tiles". Pero

p.148

cuadra advertir que la ley de asociaciones profesionales (14455) no incluye en sus

disposiciones a los funcionarios y empleados pblicos (530) .
Qu ha de entenderse por "asociarse con fines tiles"? Cules han de ser stos? Las
finalidades de la "asociacin" de los agentes pblicos pueden ser las de perfeccionar los
respectivos conocimientos; defender el decoro o dignidad de los asociados; obtener
beneficios econmicos derivados de la reduccin de precios, constituyendo al efecto
mutualidades, cooperativas, etc. (531) . Incluso los agentes pblicos pueden asociarse para
defender sus intereses profesionales, o sea para defender su condicin y su estado de
funcionarios, pero siempre que esto no exceda los lmites mencionados; de ah que las
asociaciones de funcionarios no puedan inmiscuirse en la actividad administrativa
corriente, pretendiendo intervenir en los asuntos de carcter individual, porque ello
afectara la organizacin jerrquica y los procedimientos normales (532) . En sntesis: las
asociaciones profesionales de funcionarios y de empleados pblicos sern lcitas en tanto
slo pretendan el respeto a las normas positivas existentes establecidas por el Estado; pero
seran ilcitas si pretendieran actuar como fuerza para obligar al Estado a modificar el
rgimen jurdico establecido. La mera defensa de los intereses profesionales, con el alcance
indicado, no implica amenaza alguna para el desenvolvimiento regular de la actividad
administrativa (533) . Las asociaciones con tales finalidades son inobjetables (534) . La
doctrina extranjera tambin reconoce ese derecho bsico de asociacin (535) .
Otra cosa distinta ocurre cuando la asociacin de funcionarios o de empleados pblicos
quiera desarrollar una accin que exceda de las finalidades mencionadas precedentemente.
Esto ocurre cuando los agentes pblicos pretendan organizarse en "sindicatos" con el
objeto de defender sus intereses. Pueden los funcionarios y empleados pblicos formar
"sindicatos"?
En algunos pases la legislacin prohibe esos sindicatos (536) ; en otros los permite (537) .
Cul es la situacin cuando las normas legales guardan silencio al respecto? Si bien hay
quienes dicen que los sindicatos no deben prohibirse, sino reglamentarse, incluso
vedndoles la posibilidad de recurrir a la huelga como medio de accin (538) , la
generalidad de la doctrina se pronuncia en contra de la admisin de los mismos (539) .
Quienes estn en contra de la admisin de los "sindicatos" de funcionarios y empleados
pblicos, aducen los siguientes argumentos:
a) La propia naturaleza del sindicato implica una finalidad de coaccin sobre las
autoridades pblicas y la utilizacin de la huelga como instrumento de lucha (540) .
b) Sera un contrasentido que el Estado proteja un sindicato de funcionarios. El Estado,
bueno o malo, constituye un rgimen jurdico, y, por tanto, no puede dispensar proteccin a
sus mismos funcionarios para que le modifiquen. Por lo menos implicara esto un absurdo
en un rgimen que tiene sus rganos adecuados de impulsin, modificacin y progreso
(541) .
c) La actividad de los sindicatos puede implicar un avance sobre las funciones del Estado
(542) .

p.149

Por consiguiente, en ausencia de una norma que expresamente reconozca o acepte la

existencia de tales sindicatos, stos no deben admitirse.
Desde luego, la calidad de "sindicato" correspondiente a una entidad, no derivar del
nombre que se le d o deje de drsele, sino del objeto y finalidades ciertas y efectivas del
ente (543) . La teora de la "calificacin jurdica" tiene pleno imperio en este punto.
999. Vinculado a la posibilidad de que los agentes pblicos integren o no entre s
"sindicatos", aparece lo relacionado con la admisibilidad de que tales agentes recurran a la
"huelga" como medio para obtener mejoras. Pueden recurrir a la "huelga" los funcionarios
o empleados pblicos? La respuesta negativa se impone.
Si bien existen algunos pases cuya legislacin acepta y reconoce la huelga de los agentes
pblicos (544) , la doctrina predominante la rechaza como medio de accin de los
funcionarios y empleados pblicos (545) ; se la considera como una de las ms graves
faltas disciplinarias. Constituyen excepcin los expositores que admiten la huelga de dichos
agentes (546) .
Varias razones se han dado para negar la posibilidad de que tales colaboradores estatales
recurran a la huelga:
a) En primer lugar, al respecto corresponde recordar las siguientes palabras con que el
Consejo de Estado de Francia deneg, a principios de siglo, la procedencia de huelgas por
parte de agentes pblicos: "Por la aceptacin del empleo que se le ha conferido, el
funcionario se somete a todas las obligaciones que derivan de las exigencias del propio
servicio pblico, y renuncia a todas las facultades incompatibles con una continuidad
esencial a la vida nacional; declarndose en huelga, los agentes encargados de un servicio
pblico, no slo cometen una falta individual, sino que por una actitud colectiva se colocan
fuera del orden jurdico creado para garantizarles el ejercicio de los derechos resultantes del
contrato de derecho pblico que los vincula a la Administracin" (547) .
b) Si un funcionario pblico o un empleado pblico deja de cumplir sus obligaciones de tal
y no concurre a su trabajo, comete una falta disciplinaria perfectamente caracterizada,
puesto que el primer deber de un agente pblico es el de ejercer sus funciones. Tal deber es
la consecuencia inmediata de las obligaciones asumidas al aceptar el nombramiento. Si el
funcionario no puede, sin violar la ley de su funcin, negarse individualmente a cumplir su
labor, es obvio que, por lgica consecuencia, la negativa planeada y colectiva de un grupo
de funcionarios de cumplir con sus respectivas obligaciones, o sea la "huelga" dispuesta
por ellos, constituye una caracterizada violacin de la ley del servicio, una grave falta
disciplinaria. Dada la ndole de sus actividades, los funcionarios y empleados pblicos que
se declaren en huelga, cometen uno de los ms graves atentados a la vida colectiva (548) .
c) El objeto de la huelga de funcionarios es influir coactivamente sobre la autoridad o
gobernante, paralizando el servicio pblico y perturbando los intereses generales de la
colectividad, para alcanzar mediante ella la finalidad propuesta (549) .

p.150

d) La huelga es un procedimiento de coaccin que se ejerce mediante la cesacin en el

trabajo, con el fin de obtener determinados beneficios econmicos, polticos o jurdicos.
Ese procedimiento de coaccin aleja todo razonamiento, privndole a la huelga de
juridicidad (550) .
e) La huelga de los agentes pblicos es siempre, sean cuales fueren las circunstancias, una
falta grave. La huelga es el hecho que subordina la satisfaccin de una necesidad general, a
los intereses particulares de los agentes. Por respetables que fueren estos intereses
particulares, no pueden prevalecer sobre el inters general (551) .
f) La huelga contradice la nocin de subordinacin y de obediencia jerrquicas (552) .
En nuestro pas la huelga de funcionarios o de empleados pblicos es improcedente:
1 Porque el "derecho de huelga" garantizado por la Constitucin Nacional en su artculo
14 bis -reforma de 1957-, no comprende ni incluye a los funcionarios y empleados
pblicos. Tal afirmacin aparece corroborada por la redaccin de ese precepto (553) y por
los debates de la respectiva convencin reformadora de la Constitucin (554) .
2 Porque, segn qued dicho, es de doctrina y de principio que semejante huelga es
inconcebible, lo que tiene gran valor para resolver cualquier "duda" que pudiere surgir del
actual texto del artculo 14 de la Ley Suprema y de las expresiones empleadas en el seno
de la Convencin Reformadora de 1957.
De manera que en nuestro derecho, no existiendo norma que expresamente y en forma
concreta reconozca el derecho de huelga a los funcionarios y empleados pblicos, debe
tenerse por inexistente tal derecho (555) .
Va de suyo que si es improcedente la huelga "profesional" por parte de los agentes
pblicos, con mayor razn lo ser la huelga de tipo "poltico" realizada por ese sector de
trabajadores. Incluso en Francia, donde a raz de la legislacin de 1946, se habla de huelgas
"lcitas" y de huelgas "ilcitas", la huelga de los empleados o funcionarios pblicos con
efectivas finalidades polticas se considera "ilcita" (556) .
En la admisin o negacin de la "huelga" a los agentes pblicos nada tienen que ver los
conceptos de dictadura o de democracia. Estos son conceptos polticos ajenos a la cuestin.
La aceptacin o el rechazo de la "huelga" de los funcionarios y empleados pblicos no
puede adscribirse a la dictadura ni a la democracia (557) . Un pas de rgimen tpicamente
democrtico puede aceptar la posibilidad de esa huelga (558) o rechazarla (559) .
Si es inadmisible la huelga en materia de "servicio pblico" (560) , por iguales motivos, y
con mayor razn aun, lo ser en materia de "funcin pblica", ya que el concepto de sta es
ms amplio y trascendente que el de aqul (561) . As como Jze dijo que "huelga y
servicio pblico son nociones antinmicas" (562) , puede igualmente afirmarse que "huelga
y funcin o empleo pblicos son nociones incompatibles".

p.151

Aunque en algunos pases, por las modalidades de su derecho positivo, se distingue entre
huelga "lcita" e "ilcita" (563) , en nuestro pas toda huelga de funcionarios y de
empleados pblicos debe considerarse "ilcita", incompatible con la funcin pblica. No
obstante, en principio -y en tanto los actos o hechos que la materialicen no excedan de
determinado lmite-, aun en nuestro pas, la huelga, por s misma, no constituye un delito
del derecho penal, aunque s una falta disciplinaria (administrativa) de suma gravedad.
1000. En mrito al estado de nuestro derecho en materia de "huelgas" de los funcionarios y
empleados pblicos, a lo cual me refer en el pargrafo precedente, a qu rgano estatal le
corresponde prohibirlas o declarar su improcedencia al Legislativo o al Ejecutivo?
Si dicha huelga hubiere constituido un derecho reconocido por la Ley Suprema, la
regulacin del mismo le correspondera al Poder Legislativo, puesto que el propio artculo
14 de la Constitucin dispone que los derechos que enumera se ejercern de acuerdo a las
"leyes" que reglamenten su ejercicio. Pero como la "huelga" no es un derecho
constitucional de los agentes pblicos, el legislador nada tiene que hacer al respecto y el
artculo 14, citado, carece de aplicacin.
En nuestro pas, la aceptacin o el rechazo de la huelga como derecho del agente pblico
corresponde que sean dispuestos por el Poder Ejecutivo, quien, como administrador
general del pas y como titular de la atribucin de nombrar y remover empleados (Ley
Suprema, artculo 86 , incisos 1 y 10), puede establecer en qu casos el agente pblico
podr ser removido de su cargo (vgr., abandono del servicio sin causa justificada,
inasistencias al trabajo o empleo, etc.), circunstancias que virtualmente comprenden los
supuestos de huelga. Por cierto, nada de ello obsta a que, en forma expresa y concreta, el
Poder Ejecutivo dicte un decreto declarando prohibidas dichas huelgas; pero esto sera
superabundante, por cuanto, como qued dicho en el pargrafo anterior, si la huelga de
funcionarios y empleados pblicos no estuviere expresamente permitida, debe entenderse
que est prohibida.
En sntesis: dado el estado de nuestro derecho en materia de huelga de funcionarios y
empleados pblicos, todo lo atinente a su aceptacin o rechazo y, en general, todo lo
vinculado a su regulacin, por integrar la zona de reserva de la Administracin, es materia
propia del Poder Ejecutivo, cuyas potestades al respecto son las mismas en cuyo mrito
puede dictar el estatuto de los funcionarios pblicos, de lo cual ya me he ocupado. Vase el
n 849. Desde luego, dentro de dicho estatuto el Poder Ejecutivo puede determinar, en
forma expresa, qu hechos constituirn faltas "disciplinarias", incluyendo entre stas la
"huelga".
En Francia la cuestin ha tenido y tiene otras soluciones, pero ello obedece a textos
expresos del derecho vigente en dicho pas (564) .
1001. A pesar de que los funcionarios y empleados pblicos no tienen un "derecho" de
huelga, sta, de "hecho", puede tener lugar. Cules son sus consecuencias con relacin al
personal en huelga?

p.152

Esos efectos o consecuencias varan.

1 Pueden consistir en la negativa del Estado al pago de los das no trabajados (565) .
2 Asimismo, pueden consistir en la cesanta del personal que recurri a la huelga. Tal
cesanta tiene o puede tener un doble fundamento: a) en primer lugar, importando la huelga
una inasistencia al trabajo, puede determinar la cesanta de quien haya incurrido en ella,
conforme al artculo 37, incisos a y c del estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional (566) ; b) en segundo lugar, porque aun en ausencia de
disposiciones estatutarias como las mencionadas, significando la "huelga" una gravsima
falta a sus obligaciones por parte del agente pblico, la Administracin, en ejercicio de una
prerrogativa que les es propia y que implica una clusula exorbitante virtual del derecho
privado, puede extinguir, por s y ante s, la relacin de funcin o de empleo pblicos,
declarando la caducidad de tal relacin y con ello la cesanta del respectivo agente. Trtase
de una prerrogativa que, por principio, ante el incumplimiento del cocontratante, la
Administracin Pblica puede hacer valer en todo contrato administrativo, stricto sensu
(vanse los nmeros 738 y 743).
1002. La circunstancia de que la huelga de los funcionarios y empleados pblicos sea
inadmisible en nuestro derecho, en modo alguno significa que dichos agentes carezcan de
razn en lo que pidan o gestionen; tampoco significa que esos servidores del Estado no
deban ser odos en sus peticiones. El derecho de peticionar les corresponde a todos los
habitantes de la Nacin, incluso a los funcionarios y empleados pblicos. La improcedencia
de la huelga no prejuzga sobre la procedencia del eventual pedido o gestin.
Ms an: la actitud del Poder Ejecutivo que, sin razn alguna, dejase de considerar lo
pedido o gestionado por los agentes pblicos, como as la falta de oportuna decisin a tal
pedido, sea sta en sentido favorable o contrario a los funcionarios y empleados, podra
configurar un supuesto de mal desempeo de las funciones del Ejecutivo, con la
consiguiente posibilidad de su enjuiciamiento poltico (Constitucin Nacional, art. 45 ).
Siendo, pues, improcedente la "huelga" en este mbito cmo han de resolverse las
inquietudes y peticiones de los agentes pblicos? Cul es la va o el medio para ello?
Las leyes de arbitraje obligatorio nmeros 14786 y 16936 , slo rigen en el mbito del
derecho laboral y no en el mbito del derecho administrativo (567) . As se deduce del
contenido de ambas leyes.
El decreto 8946/62, ya mencionado precedentemente (nota 1441), al prohibir las huelgas de
los funcionarios y empleados pblicos, estableca la manera de solucionar los conflictos
que se suscitasen entre dicho personal y la Administracin Pblica. Deca as: "Los
conflictos que se planteen entre la administracin pblica central, sus organismos
descentralizados o autrquicos y su personal, quedarn sometidos a una instancia
conciliatoria de 15 das de duracin que se cumplir en el Ministerio o Secretara de Estado
respectivo, y de no arribarse a un acuerdo sern resueltos en definitiva por el Poder
Ejecutivo" (artculo 20). Aunque dicho decreto fue derogado por la ley de arbitraje

p.153

obligatorio 16936 (artculo 12 ), que a su vez "no" se refiere a los empleados y funcionarios
pblicos, el criterio de solucin que mencionaba aquel decreto reviste inters porque es
razonable. Podra tenrsele en cuenta como posible criterio a seguir en los casos ocurrentes.
Nada hay que se oponga a dicho temperamento (568) .
1003. H. El agente pblico que sufra dao, permanente o transitorio, con motivo o en
ocasin del servicio o funcin que presta al Estado tiene derecho a obtener de ste el
resarcimiento de tales daos.
El fundamento de tal deber del Estado no es otro que el "principio" general en materia de
contratos, en cuyo mrito estos no slo obligan a lo que formalmente expresen, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse virtualmente comprendidas en ellos. Tal
principio lo concreta nuestro Cdigo Civil en el artculo 1198 (redaccin de Vlez
Sarsfield, concordante con la reforma ltima).
Como consecuencia de ello, salvo que se probare que el dao sufrido por el agente
obedeciere a la exclusiva y grave negligencia suya, procede el resarcimiento mencionado.
De manera que el fundamento de tal obligacin del Estado es el propio contrato de funcin
de empleo pblicos. Trtase de un fundamento "jurdico" (569) .
Sin perjuicio de lo expuesto, es de advertir que diversas normas se ocupan de esta cuestin,
disponiendo que sea resarcido el agente pblico que sufri detrimento en su persona o en
sus bienes patrimoniales con motivo del cargo o empleo desempeado. En este orden de
ideas, algunas leyes de previsin social, en caso de esta naturaleza, reconocen el derecho a
obtener jubilacin extraordinaria. Por su parte, el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica nacional se ocupa, asimismo, de esta cuestin (570) . En fin, otras
normas especiales tratan tambin de esta materia, disponiendo el resarcimiento del agente
damnificado. Todas estas normas constituyen un fundamento "legal" del derecho que se le
reconoce al agente daado a ser resarcido (571) .
1004. I. La jubilacin es un derecho del agente pblico.
El instituto jubilatorio contempla la relacin de empleo en su aspecto pasivo, del mismo
modo que el "sueldo" la contempl en su aspecto activo (572) . A travs de la "jubilacin"
contina la relacin de funcin o de empleo pblicos, aunque ubicada en otro plano: el de
la pasividad. Aqu ocurre algo similar a lo que acaece con los militares, quienes siguen
siendo tales a pesar de su "retiro". El funcionario sigue siendo funcionario no obstante su
jubilacin.
Lo expuesto no se desvirta ante la circunstancia de que el cumplimiento de los requisitos
para hacer efectivo el derecho a jubilarse, haga cesar el derecho del agente pblico a la
estabilidad en el empleo. Hay una ntima relacin entre el rgimen jubilatorio y el derecho
a la estabilidad, al extremo de que la existencia de tal rgimen es un implcito
reconocimiento de la "estabilidad" del agente pblico (573) . Vase el n 980. Durante el
perodo "activo" el agente est protegido por la referida "estabilidad". Pero una vez que el

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empleado o funcionario hayan cumplido o reunido esos requisitos (aos de servicio, pago
de aportes, edad), dicha estabilidad cesa. Las normas que as lo establecieren seran
estrictamente razonables, pues la "estabilidad" slo se refiere al perodo de "actividad" del
agente, y tal perodo racionalmente slo puede comprender, como mximo, el lapso
necesario para adquirir el estado de jubilado, que a su vez contempla el perodo de
"pasividad". Vanse los nmeros 980 y 986. Adquirido el derecho a jubilarse, por
cumplimiento de los respectivos requisitos, el agente pblico pierde el "inters jurdico"
necesario para hacer valer el derecho a la "estabilidad". Por ello es que la jubilacin de
"oficio" no afecta el derecho a la estabilidad.
La jubilacin, jurdicamente, es la proyeccin del sueldo una vez que el agente pas de la
actividad a la pasividad (574) : de ah que en el rgimen jurdico de la jubilacin y en el del
sueldo existan varios signos o notas comunes; vgr., posibilidad de reduccin del monto para
el futuro, carcter alimentario, etc.
La jubilacin y el sueldo tienen el mismo fundamento jurdico, aunque ambos institutos
contemplen perodos distintos de la vida del agente pblico (575) .
1005. La jubilacin puede conceptuarse y definirse como la retribucin peridica y vitalicia
que otorga el Estado a quienes, habindole servido durante determinado lapso, dejan el
servicio por haber llegado a la edad establecida -o por haberse imposibilitado fsicamentey han cumplido con los aportes respectivos.
En trminos generales, esa es la definicin sustancialmente aceptada por los autores (576) .
1006. La terminologa en materia de jubilaciones es harto confusa. Se utilizan como
sinnimos palabras de significado tcnico distinto. No es extrao que, queriendo referirse a
la "jubilacin", propiamente dicha, se hable desaprensivamente de "pensin" (577) ,
"retiro" (578) , "montepo" (579) .
Como bien se hizo notar, "las palabras jubilacin, pensin y retiro, empleadas
universalmente, suponen en el fondo un concepto nico, abarcan un solo problema: el de la
pasividad. El derecho positivo comparado no ha uniformado criterios acerca del uso
especial y exacto que debe darse a cada uno de estos vocablos. La indiferencia por este
problema es tal, que no slo sufre el abandono de la doctrina sino tambin la contradiccin
de la ley, que emplea para situaciones idnticas en sustancia, distintas voces" (580) .
"Jubilacin" es el beneficio que recibe el originario titular del derecho. "Pensin" es un
beneficio derivado que reciben los causa-habitantes del jubilado en caso de fallecimiento de
ste (581) .
Tambin nuestra Constitucin Nacional incurre en la expresada confusin de trminos o
vocablos: el artculo 67 , inciso 17, faculta al Congreso para dar "pensiones" (no habla de
"jubilaciones"); el artculo 86 , inciso 7, al mencionar las atribuciones del Presidente de la
Nacin, dice: "Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de montepos conforme a las
leyes de la Nacin" (no habla de "pensiones"). Pero es evidente que cuando la Ley

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Suprema, en su artculo 67 , inciso 17, faculta al Congreso para dar "pensiones", emple
este trmino en sentido amplio, como equivalente a "jubilaciones". En la poca en que fue
sancionada la Constitucin, an no exista la depuracin terminolgica actual. Vase la nota
1462. Lo dicho se corrobora ante el contenido del artculo 86 , inciso 7, de la Constitucin,
en cuyo mrito el Presidente de la Repblica otorga "jubilaciones" de acuerdo a las "leyes"
de la Nacin. Recin en la reforma constitucional de 1957 se habla simultneamente, pero
como de materias distintas entre s, de "jubilaciones y pensiones" (art. 14 bis ).
1007. Cules son los "fundamentos" del instituto jubilatorio? Estos deben considerarse
desde dos puntos de vista: jurdicos y positivos.
a) Jurdicos. La jubilacin es una resultante de la cultura y de la civilizacin: tiende a
conservar los valores humanos (fsicos y espirituales) de la Nacin, sirviendo ello de
estmulo para que las generaciones nuevas y venideras trabajen al servicio del Estado con la
seguridad de que su vejez estar asegurada. Tal es su fundamento "jurdico". Lo contrario
acaeca en ciertas tribus primitivas donde a los viejos se los extingua para eludir su
cuidado y atencin. Pero una prueba del triunfo del espritu sobre la materia es la vocacin
actual de los pueblos cultos para honrar a la vejez, permitiendo que quienes lleguen a ella
continen hasta el final de sus vidas disponiendo de medios adecuados de subsistencia. Uno
de estos medios es el muy noble instituto jubilatorio (582) .
b) Positivos. En este orden de ideas, tal como lo expres la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, los regmenes jubilatorios provienen de la ley y entran en vigencia con ella (583) .
Pero esas "leyes", de las cuales derivan las "jubilaciones", tienen expresa y concreta
ascendencia constitucional (artculos 14 bis , 67 , inciso 17, y 86 , inciso 7), lo que pone de
manifiesto lo trascendental del instituto, que ya preocup a nuestros contribuyentes.
Las leyes de referencia han sido muy numerosas, llegando a constituir un sistema
inorgnico de difcil conocimiento y manejo (584) . En la actualidad, tres son las normas
fundamentales a considerar: el estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica
nacional, aprobado por decreto-ley 6666/57, artculos 18-22 (585) , la ley 17575 que
estableci una nueva estructura administrativa al sistema nacional de previsin social (586)
, y la ley 18037 , en vigencia desde el 1 de enero de 1969, que derog a la mayor parte de
las leyes anteriores y restableci la vigencia de otra disposicin (artculos 92, 93 y 94)
(587) .
El mencionado estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, aparte
de la jubilacin ordinaria y extraordinaria, inclua el retiro voluntario. Pero ste fue
suprimido por el decreto-ley 1152/63, artculo 3, excepto para el personal de la Prefectura
Martima y de Institutos Penales (art. 7) (588) . No obstante, cabe advertir que la
"jubilacin por edad avanzada" a que hace referencia la ley 18037, artculos 16 , inciso b.,
y 30 , en realidad constituye una particular especie de "retiro voluntario".
Por lo dems, como integrante de su haber jubilatorio, los jubilados gozan tambin del
sueldo anual complementario o aguinaldo (ley 18037, artculo 52 ).

p.156

1008. Mucho se ha escrito acerca de la naturaleza jurdica de la jubilacin.

Antiguamente se la consider como una gracia o favor (589) . Tal concepcin hoy est
abandonada. El Estado de Derecho no consiente ni admite semejantes gracias o favores.
La generalidad de la doctrina considera la jubilacin como un "derecho" del agente pblico
(590) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en igual sentido
(591) . La ley orgnica sobre la materia considera a la jubilacin como un "derecho" (592) .
Pero de qu tipo de derecho se trata? He ah la cuestin.
Tambin sobre este aspecto se ha pronunciado nuestro alto Tribunal. Dijo as, aceptando la
opinin de Berthlemy: "La jubilacin no es un favor; es el pago de una deuda, aunque la
cantidad votada sea superior a la capitalizacin de los aportes o retenciones. En la medida
que la pensin impone un sacrificio al Tesoro, ella es la remuneracin de servicios
pasados" (593) . De modo que para la Corte Suprema la jubilacin implica remuneracin
de servicios pasados. Comparto tal punto de vista.
La jubilacin es un derecho de idntica naturaleza que el "sueldo", por lo que lo dicho
acerca de ste vale para aqulla. Vase el n 968. Todo esto qued de manifiesto con lo
expresado en el n 1004 -texto y notas-, al cual me remito. Y no podra ser de otra manera
desde que la jubilacin, jurdicamente, es la proyeccin del sueldo una vez que el agente
pas de la actividad a la pasividad, y tanto ms cuanto el hecho de la jubilacin no le hace
perder al funcionario sus cualidades de agente del Estado, ni hace cesar las relaciones de
empleo pblico (n 1004, texto y nota 1457) (594) .
1009. A quin le compete la atribucin constitucional de legislar sobre jubilacin de los
agentes pblicos? Trtase de una potestad de la Nacin o de las provincias?
Para contestar a esta pregunta, corresponde, ante todo, ditinguir dos tipos de jubilacin: la
de los trabajadores particulares (vgr., empleados de comercio, de la industria y, en general,
de toda la actividad privada) y la de los agentes pblicos.
Respecto a la jubilacin de los trabajadores particulares, las provincias delegaron en la
Nacin la respectiva atribucin. As se desprende del artculo 14 bis de la Constitucin
Nacional, donde se declara que el Estado dictar una ley sobre "jubilaciones y pensiones
mviles"; del artculo 67 , inciso 17, segn el cual corresponde al Congreso dar
"pensiones", debiendo entenderse que dicho texto se ha referido a jubilaciones (ver el n
1006), y del artculo 86 , inciso 7, en cuyo mrito es atribucin del Presidente de la
Repblica conceder jubilaciones, retiros y goce de montepos conforme a las leyes de la
Nacin. Trtase, pues, de una expresa delegacin de atribuciones en favor de la Nacin. En
ejercicio de tales potestades, la Nacin ha legislado sobre jubilacin de los trabajadores
particulares (595) .
Otra cosa ocurre con los agentes pblicos, y otros son los textos aplicables. Dichos agentes,
a su vez, pueden prestar servicios en la esfera "provincial" o en la esfera "nacional".

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Respecto a los agentes pblicos que prestan servicios en jurisdiccin provincial o local, en
parte alguna de la Ley Suprema aparece que las provincias hayan delegado en la Nacin la
potestad de legislar sobre tales jubilaciones. Por tanto, conforme a los artculos 104 y 105
de la Constitucin Nacional, las provincias conservan el poder de legislar sobre
jubilaciones de sus agentes pblicos (empleados y funcionarios). As tambin lo ha
considerado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (596) .
En cuanto a la jubilacin de los agentes pblicos que prestan servicios a la Nacin, sta
tiene idnticas facultades legislativas que las provincias en sus respectivas esferas, pues ello
integra el rgimen administrativo de la relacin de funcin o de empleo pblicos. Quien
puede "nombrar" y "remover" empleados, puede disponer sobre la jubilacin de tales
agentes, tanto ms cuanto para cumplir adecuadamente los fines que la Constitucin le
asigna, la "Nacin" goza de todas las respectivas atribuciones, entre stas la de estatuir
sobre el rgimen jubilatorio de sus agentes (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 28)
(597) .
Lo dicho acerca de la facultad exclusiva de las provincias para legislar sobre jubilacin de
sus agentes pblicos, y regirse por dicha legislacin, es sin perjuicio de que, mediante
"convenios" con al Nacin, las provincias incorporen sus agentes pblicos a la ley nacional
de jubilaciones. A ello se refiere en la actualidad el artculo 3 de la ley 18037 (598) .
1010. En el caso concreto qu rgano esencial del Estado es el competente para disponer
la jubilacin de un agente pblico? El Ejecutivo, el Legislativo o el Judicial?
El "nombramiento" de tales agentes, y tambin su "remocin", estn atribuidos al Poder
Ejecutivo (Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 10). La atribucin de tener o dar por
jubilado a un empleado o funcionario hllase virtualmente comprendida en las de
"nombrarlo" y "removerlo" (599) . Por tanto, aun en el supuesto de silencio de la norma, tal
atribucin -la de disponer o conceder la jubilacin- le compete tambin al Poder Ejecutivo,
por imperio del principio sobre "paralelismo de las competencias".
La mencionada consecuencia "jurdica" hllase corroborada por una norma expresa de
nuestro derecho: el artculo 86 , inciso 7, de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito la
atribucin para conocer "jubilaciones" le corresponde al Poder Ejecutivo.
La ley nacional de jubilaciones 18037, artculo 86 , pone a cargo de un organismo
administrativo -es decir, dependiente del Poder Ejecutivo- el otorgamiento del expresado
beneficio. Dicha norma es consecuencia de lo dispuesto en la Ley Suprema, artculo 86 ,
inciso 7.
1011. Una delicada cuestin en materia de jubilaciones es la determinacin de la ley
aplicable respecto a los requisitos a cumplir para obtener ese beneficio. Cul es dicha ley?
(600) .
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado reiteradamente.
Para el alto Tribunal, el derecho al beneficio jubilatorio se determina, en lo sustancial, por

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la ley vigente al tiempo de la cesacin de servicios, por ser esta circunstancia -dijo- la que
genera el derecho previsional y lo incorpora al patrimonio del interesado (601) .
En otros pronunciamientos, la Corte Suprema sent las siguientes conclusiones:
a) Mientras una jubilacin no haya sido acordada y el aspirante a ella forme parte del
personal activo de la Administracin, una ley del Congreso puede modificar las condicione
de su otorgamiento desde que, hasta la decisin que haga cosa juzgada, no hay sino un
derecho en expectativa (602) .
b) Es regla que el derecho del aspirante a jubilacin slo tiene carcter de derecho
adquirido, en sentido jurdico-constitucional, cuando ha sido dictado y est firme el acto
administrativo que, al otorgar la jubilacin, inviste al peticionante del status de jubilado
(603) . En sentido similar se pronunciaron Jze (604) y Villegas Basavilbaso (605) .
Disiento con nuestro alto Tribunal y con los autores citados, quienes, a mi criterio, no
distinguieron "derecho adquirido" de "derecho ejercido", siendo que ambas constituyen
nociones fundamentalmente distintas entre s. Eventualmente, tambin hay ah una
confusin entre "derecho adquirido" y "mera facultad".
La ley que rige todo lo atinente a requisitos a cumplir para obtener la jubilacin, como as
las modalidades de sta, es la ley vigente el da en que el interesado cumpli con todos los
requisitos entonces exigidos para obtener ese beneficio: edad, aos de servicio, pago de
aportes (606) . En ese momento el agente "adquiri el derecho" a que se le otorgue la
jubilacin (607) , tiene al respecto un "derecho adquirido", careciendo en absoluto de
importancia que cese en su actividad o contine prestando servicios, pues esta eventual
continuacin en el ejercicio de la actividad en modo alguno implica una "renuncia" al
derecho ya adquirido a que se le otorgue la jubilacin. Una ley posterior no puede alterar,
en perjuicio del agente, la situacin ya consolidada por los aos de servicios prestados, por
la edad alcanzada y los aportes abonados: lo contrario implicara un agravio a derechos
patrimoniales del agente pblico, garantizados por el artculo 17 de la Ley Suprema. Igual
criterio cuadra aplicar respecto del agente que, habiendo cumplido los requisitos pertinentes
para jubilarse, renuncia a su empleo, y recin despus de varios aos gestiona el
otorgamiento de su jubilacin.
Cuando el interesado integr los respectivos aos de servicios, alcanz la edad establecida
y efectu los aportes correspondientes, ese interesado ha "adquirido el derecho" a que se le
otorgue la jubilacin. Cuando dicho interesado solicita que dicho beneficio le sea otorgado,
tal solicitud importa "ejercicio" de aquel derecho adquirido. Pero este ltimo puede existir
sin ser ejercido, situacin que se produce, por ejemplo, cuando habiendo reunido los
requisitos pertinentes, el funcionario o empleado, en lugar de solicitar que se le otorgue la
jubilacin, contina desempeando sus funciones, o cuando renuncia a su cargo sin solicitar
por el momento que se le otorgue el beneficio jubilatorio. Va de suyo que los derechos
patrimoniales adquiridos no pueden ser alterados por las leyes: la Constitucin se opone a
ello. Es obvio que para que un derecho exista en nuestro patrimonio, no es menester que ese
derecho sea "ejercido"; basta con que sea "adquirido".

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Sostener que los derechos jubilatorios se rigen por la ley vigente en el momento de
cesacin en el trabajo, o que el derecho del aspirante a la jubilacin slo tiene carcter de
derecho adquirido cuando se ha dictado el acto administrativo que otorga la jubilacin,
implica confundir "derecho adquirido" con "derecho ejercido", tal como lo puse de
manifiesto. Trtase de dos nociones fundamentalmente distintas, por ms que el "ejercicio"
de un derecho presuponga un "derecho adquirido", pues no puede ejercerse lo que no se
tiene, y por ms que a veces la adquisicin de un derecho exija el previo cumplimiento o
realizacin de actos preparatorios que actan como requisitos para dicha adquisicin.
Qu es un derecho adquirido? Cundo se est en presencia del mismo? Se ha dicho con
todo acierto que se "adquiere" un derecho cuando se renen todos los presupuestos
exigidos por la norma para su imputacin a favor del sujeto en calidad de prerrogativa
jurdica individualizada (608) . Qu otros requisitos, adems de los aos de servicio, de la
edad establecida y del pago de los respectivos aportes, son menester para que el agente
pblico adquiera el derecho a que se le otorgue la jubilacin establecida en la ley?
Cumplidos por el funcionario o por el empleado pblicos los requisitos mencionados (aos
de servicio, edad y aportes), el derecho a la jubilacin adquiere la calidad de "derecho
adquirido", que se rige por la ley vigente en el momento en que tal adquisicin qued
cumplida. Esto ya surga del artculo 4044 del Cdigo Civil, hoy derogado, que constitua
no precisamente una disposicin de derecho civil, sino un principio de derecho general,
cuestin no tratada en forma distinta por el derecho pblico. Por lo dems, recurdese que,
en derecho administrativo, el concepto de "derecho adquirido" es amplio (vase el tomo 2,
n 445, pginas 392-393 y 395).
Y aunque el artculo 4045 del Cdigo Civil tambin fue derogado, cuadra advertir que
dicho texto nada tena que ver con el "derecho adquirido" a obtener una "jubilacin", pues
ese precepto no se refera a "derechos", sino a "facultades" que, como prerrogativas
jurdicas, tienen una consistencia inferior a la del "derecho adquirido" (609) . Cuando se
han cumplido los aos de servicio, se ha alcanzado la edad establecida y se han efectuado
los aportes correspondientes, la prerrogativa del agente pblico que cumpli esos requisitos
no constituye una mera "facultad" para jubilarse, sino un "derecho adquirido" a ello. La
"mera facultad" -que implica un resabio de la doctrina clsica- es una "aptitud legal" del
sujeto, una "posibilidad" que abre la ley a favor de alguien, pero que hasta el ejercicio de
esa potencia slo constituye una eventualidad que no obsta al cumplimiento de la ley que
modifique o aniquile esa perspectiva (610) . Nada de esto ocurre con el derecho a jubilarse
que existe a favor de quien prest servicios durante cierto nmero de aos, alcanz la edad
establecida y efectu los aportes correspondientes; quien se encuentre en estas condiciones
no slo tiene una "aptitud legal", o una "posibilidad", sino un "derecho adquirido" a que se
le otorgue la jubilacin. Y este "derecho adquirido" es de obvia sustancia "patrimonial",
gozando, entonces, de la proteccin de la Ley Suprema.
Cuadra insistir en que el "ejercicio" de una prerrogativa jams puede constituir la base
exclusiva o nica para considerar "adquirido" un derecho. Para que esto ltimo ocurra,
basta con que se hayan cumplido los requisitos para la existencia de tal derecho,
prescindiendo de su "ejercicio". Por ello es que constituye un "derecho adquirido" a

p.160

obtener una jubilacin, el haber satisfecho o llenado los requisitos pertinentes: aos de
servicio, edad y pago de aportes. Si, cumplidos esos recaudos, la legislacin cambiare, el
expresado derecho adquirido no se altera, pues el derecho a ser juzgado por la legislacin
vigente el da en que aquellos recaudos quedaron satisfechos, es tambin un derecho
adquirido por el interesado (vase el tomo 2, n 445). De manera que el "derecho
adquirido" a obtener la jubilacin, en nada se altera por el hecho de que el agente pblico
contine prestando servicios a la Administracin, o deje transcurrir el tiempo sin solicitar el
otorgamiento de tal beneficio.
Por lo dems, como ya lo expres, respecto a la necesidad de "ejercicio"de una prerrogativa
para considerar a sta como "adquirida" por el sujeto, las anteriores disposiciones del
Cdigo Civil -hoy derogadas- slo exigan el ejercicio de las "facultades", no de los
"derechos". Es de recordar, entonces, como tambin lo expres, que la prerrogativa jurdica
del agente pblico que complet los aos de servicio, alcanz la edad pertinente y efectu
los respectivos aportes, no implica una mera "facultad", sino un verdadero "derecho" a
obtener la jubilacin (ver precedentemente, texto y nota 605).
En derecho administrativo, para que una prerrogativa se considere "adquirida" no es
menester, por principio, que la misma haya sido "ejercida": basta con que el titular de ella
rena las condiciones o requisitos de hecho que determinan la "existencia" de esa
prerrogativa. Esto ltimo se rige por la legislacin vigente el da en que tales recaudos
quedaron satisfechos. En derecho pblico -"administrativo", en la especie- no existe texto
vlido alguno que exija el "ejercicio" de una prerrogativa para que sta sea tenida como
"derecho adquirido". Puede haber derecho adquirido sin ejercicio del mismo (vase el tomo
2, n 442, y n 523). Por eso el derecho a ser juzgado por determinada ley constituye un
derecho adquirido, como ocurrira, por ejemplo, en el supuesto del derecho a obtener su
jubilacin por parte de un funcionario o empleado pblico que, durante la vigencia de la ley
entonces en vigor, cumpli todos los requisitos necesarios para ello. Lo contrario implicara
una inconstitucional aplicacin retroactiva de la ley, porque se desconocera un derecho
incorporado al patrimonio del interesado.
Es, pues, un "derecho adquirido", entre otros, el de ser juzgado a travs de la ley vigente el
da en que se cumplieron los recaudos entonces exigidos para adquirir determinada
prerrogativa jurdica. A los efectos de obtener una jubilacin, ha de tenerse por "derecho
adquirido" el de ser juzgado a travs de la ley vigente el da en que, simultneamente y
habiendo efectuado los respectivos aportes, se integraron los aos de servicio y se alcanz
la edad pertinente. Tal derecho adquirido no se pierde por la circunstancia de que el agente
pblico no haya gestionado ni obtenido su jubilacin; tampoco se pierde por la
circunstancia de que contine prestando servicios en la Administracin Pblica.
Insisto: constituye un "derecho adquirido" el que tiene todo funcionario o empleado
pblico a jubilarse de acuerdo a la ley vigente el da en que quedaron satisfechos los
extremos que al efecto exiga dicha ley.
El hecho de que, completados los requisitos legales, el empleado no haya pedido su
jubilacin, e incluso haya continuado prestando servicios en la Administracin Pblica, no

p.161

le hace perder un derecho que ya adquiri y que nada autoriza a sostener que lo haya
renunciado en forma implcita. Precisamente, se impone la presuncin contraria, o sea que
ningn funcionario o empleado pblico renuncia implcitamente a su derecho a jubilarse,
pues va de suyo que en la mente de todo agente pblico est razonablemente latente el
deseo o propsito de llegar a jubilarse para cubrir sus necesidades -y las de su familia- en
los aos finales.
Pero el funcionario o empleado pblico carecera de un "derecho adquirido" a ser jubilado
en base a los requisitos exigidos por una ley que, si bien rigi durante una parte de su
prestacin de servicios, fue modificada por otra ley antes de haber completado los aos de
servicio y de haber adquirido la edad pertinente. Esto es as porque, no habiendo
completado los requisitos necesarios durante la vigencia de la ley que fue modificada, su
respectivo derecho durante la vigencia de sta slo constitua un "derecho en expectativa",
que no lleg a ser "adquirido", porque la ley se modific antes de haber completado los
requisitos correspondientes.
De manera que la ley aplicable acerca de los requisitos para obtener la jubilacin, es la que
estaba en vigencia el da en que, en su totalidad, quedaron cumplidos dichos requisitos:
aos de servicio, edad establecida y pago de aportes. Cumplidos en esa forma total esos
recaudos, el agente pblico adquiere el derecho a ser jubilado. Desde ese momento el
agente tiene un "derecho adquirido" a que se le jubile. Ninguna ley puede alterar
vlidamente ese derecho. Pero advirtase que, para la existencia del derecho a la jubilacin,
"todos" los expresados requisitos deben hallarse cumplidos: si alguno falta el mencionado
"derecho adquirido" no existe, pues no habrn concurrido las circunstancias de hecho
necesarias para ello.
1012. Cules son los "servicios", "cargos", "funciones" o "empleos", computables a los
efectos jubilatorios, y cules los "valores"o "beneficios" a considerar a tales fines?
A. "Servicios", "cargos", "funciones" o "empleos" computables.
Por principio, salvo texto expreso en contrario, todo servicio prestado voluntariamente, a
partir de los 18 aos de edad, es computable a los efectos jubilatorios (ley 18037, artculo
2 ).
Son, pues, computables los servicios prestados en forma "permanente" o "transitoria"
(611) , "continua" o "discontinua" (612) , "ordinaria" o "extraordinaria" (613) .
Asimismo, son computables ciertos servicios prestados "ad- honorem" (614) .
Como consecuencia de que, por principio y salvo texto expreso en contrario, slo son
computables los servicios prestados "voluntariamente", resulta que no lo son los prestados
coactivamente, en virtud de una carga pblica. Tal es el principio. La excepcin, a texto
expreso, est consagrada para el servicio militar obligatorio ("conscripcin"), cuyo lapso es
computable en ciertos supuestos (615) .

p.162

De lo dicho surge que, salvo texto expreso en contrario, han de computarse incluso los
servicios "accidentales", pues estos tambin ofrecen un fondo de indudable licitud o
juridicidad.
Respecto a los funcionarios de "facto", vase el n 904, punto c, texto y notas 260-262.
Exceptuando los funcionarios cuyo "nombramiento" o "designacin" estuvieren afectados
de un vicio -y que, en consecuencia, hasta tanto se declare la nulidad del acto de
nombramiento, son funcionarios de "jure"-, todos aquellos servicios que aparejen o lleven
el signo de lo ilcito o de lo antijurdico, no deben computarse a los efectos jubilatorios. Es
por ello que no pueden tomarse en cuenta los servicios del funcionario "usurpador",
propiamente tal, pues la aparicin de tales funcionarios en el mbito administrativo tiene un
substrato de obvia ilicitud o antijuridicidad. Por igual razn, quien, violando las normas
sobre "incompatibilidad", ejerce cargos o funciones declarados incompatibles, no puede
pretender jubilarse computando tambin esos cargos ilegalmente ejercidos, aun cuando
hubiere abonado o efectuado aportes al respecto: nadie puede invocar su conducta
antijurdica para obtener de ello un beneficio (616) .
B. "Valores" o "beneficios" computables.
Qu "valores" o "beneficios" han de computarse a los efectos jubilatorios, es decir, qu
retribuciones percibidas por el agente han de considerarse a esos fines?
De esta cuestin se ocupa la ley 18037 en el artculo 11 . Conforme a ste, son computables
todos los ingresos que perciba el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciacin
pecuniaria (617) . Por tanto, de acuerdo al texto mencionado, deben considerarse los
siguientes valores o beneficios:
a) El sueldo.
b) El sueldo anual complementario (aguinaldo).
c) El salario.
d) Los honorarios.
e) Las comisiones (o porcentajes) (618) .
f) Los viticos y los gastos de representacin no sujetos a rendicin de cuentas.
g) Toda otra retribucin, cualquiera sea la denominacin que se le asigne, percibida por
servicios "ordinarios" o "extraordinarios" (619) . El concepto de servicios
"extraordinarios" incluye las "horas extras" trabajadas.
h) La sumas percibidas con el carcter de "premio estmulo", "gratificaciones", "cajas de
empleados", u otros conceptos de anlogas caractersticas.

p.163

En cambio, de acuerdo a la letra expresa de la ley, no se consideran remuneracin las

asignaciones familiares (ley 18037, artculo 13 ), criterio ste injustificado, pues, como
bien se ha dicho, la asignacin familiar se incorpora al sueldo, debiendo entonces regirse
por los principios de ste, ya que tiene su mismo fundamento econmico (620) . En una
prxima reforma de la legislacin convendr tener presente este aspecto de la cuestin. Si
bien algunos de los miembros de la familia -los hijos, cuando los haya- al transcurrir el
tiempo dejan de pertenecer al originario grupo familiar considerado por la ley, el cnyuge y
los eventuales hijos impedidos que hubieren seguirn integrando ese grupo. Y como las
necesidades familiares continuarn igualmente despus de obtenida la jubilacin, no se
justifica que la respectiva "asignacin" quede fuera de lo que se otorgue como beneficio o
haber jubilatorio.
1013. Cul es la situacin de los funcionarios o empleados "contratados", respecto a su
deber o a su derecho de jubilarse?
Desde luego, me refiero a las personas vinculadas a la Administracin Pblica como
agentes de sta -funcionarios o empleados- merced a un contrato "ad- hoc".
Todo esto fue considerado en un pargrafo precedente, n 869. Me remito al mismo.
1014. El "monto" de una jubilacin acordada puede ser disminuido o rebajado?
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin reiteradamente admiti tal posibilidad, siempre
que ello fuere para el "futuro" y la reduccin no resultare confiscatoria o arbitrariamente
desproporcionada (621) .
Tambin la doctrina acepta la posibilidad de esa reduccin del monto de las jubilaciones
(622) .
Como fundamento de su declaracin, el alto Tribunal sostuvo: a) que ello lo justifica el
inters pblico y la propia conservacin del patrimonio comn de los afiliados; b) que
nuestras leyes de jubilaciones fueron sancionadas en el concepto de que tendran que
reajustarse en un futuro ms o menos lejano, cuando la fuerza de los hechos lo indicara; en
consecuencia, los derechos que ellas acuerdan no podan llevar el sello de la inmutabilidad
en cuanto a su extensin (623) ; c) que el contenido econmico de los beneficios
previsionales puede ser disminuido sin menoscabo de la garanta del art. 17 de la
Constitucin Nacional, cuando median para ello razones de orden pblico o de beneficio
general (624) . Jze, consecuente con sus puntos de vista en materia de naturaleza jurdica
de la relacin de empleo pblico, considera que dicha reduccin es posible porque se trata
de una situacin jurdica objetiva o legal (625) .
Comparto la afirmacin de que el "monto" de las jubilaciones puede reducirse para el
futuro. En cambio, disiento con el "fundamento" que tanto nuestra Corte Suprema de
Justicia, como Jze, invocaron al respecto.
La "jubilacin" es una proyeccin del "sueldo" (ver el n 1004), y forma parte integrante de
la relacin de funcin pblica o de empleo pblico, relacin cuya naturaleza es

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"contractual" (contrato "administrativo", stricto sensu). Por tanto, la jubilacin sigue

rigindose por el complejo jurdico propio del contrato administrativo, incluso en lo que
respecta a la facultad de la Administracin Pblica de "modificar" el monto de ella, tal
como tambin puede hacerlo respecto al "sueldo". En consecuencia, la jubilacin puede ser
objeto de "modificacin" (alteracin de su "monto" en ms o en menos), siempre y cuando
tal alteracin no implique una alteracin "sustancial" del contrato originario (626) , siendo
por ello que el monto definitivo de la jubilacin debe ser razonablemente suficiente para
subvenir al costo de la vida (627) . Tal es, a mi criterio, el fundamento de la facultad del
Estado para reducir el monto de las jubilaciones.
Pero queda entendido que si bien el "monto" de las jubilaciones puede reducirse para el
futuro en las condiciones indicadas, en modo alguno puede "suprimrsele", pues ello
implicara una obvia violacin a la garanta constitucional de la propiedad.
1015. Los tratadistas se preguntan si la jubilacin extingue o no la relacin de funcin o de
empleo pblico. Esto tiene por objeto determinar si en los supuestos de jubilacin el agente
pblico debe o no, para desvincularse del servicio, presentar su correspondiente renuncia.
La aclaracin de esto requiere distinguir tres supuestos: jubilacin solicitada; jubilacin
otorgada; jubilacin de oficio.
a) La jubilacin solicitada, pero an no acordada, no extingue, por s, vnculo alguno, pues
esa solicitud importa una renuncia al empleo bajo condicin de que se otorgue aquel
beneficio (628) . Vale decir, el pedido de jubilacin slo acta como una condicin
suspensiva, subordinada al efectivo otorgamiento de la jubilacin. Otorgada y notificada
sta, la respectiva relacin de empleo, en su aspecto activo, cesa de pleno derecho, por ser
sta la consecuencia lgica de tal tramitacin. Vase el n 1096.
b) Respecto a la jubilacin otorgada a pedido del interesado, la doctrina hllase dividida.
Algunos expositores, como Jze y Villegas Basavilbaso, sostienen que el otorgamiento de
la jubilacin extingue la relacin de empleo, no siendo necesaria entonces la "renuncia" del
agente (629) ; pero mientras Jze estima que tales efectos se producen desde que se dicta la
resolucin que admite la jubilacin, sin que sea necesaria la notificacin al interesado,
Villegas Basavilbaso considera que tales efectos se producen desde que tuvo lugar dicha
notificacin (630) . Otros tratadistas, como Bielsa, consideran que el otorgamiento de la
jubilacin no extingue, por s, la relacin de empleo, siendo entonces necesaria la renuncia
del agente, salvo si se tratare de jubilacin de oficio (631) ; este autor sostiene que la
renuncia no puede ser suplida por el simple decreto acordando jubilacin, aun cuando ese
decreto fuese notificado al que la solicit, pues como beneficio es renunciable (632) .
Comparto la opinin de Villegas Basavilbaso: la jubilacin otorgada a pedido del agente, y
notificada a ste, pone fin, por s, a la respectiva relacin de empleo (desde luego, en su
aspecto "activo" tan slo), no siendo necesario renuncia alguna. La notificacin del acto
que otorga la jubilacin es indispensable para que dicho acto surta efectos jurdicos;
mientras tal notificacin no se efecte, dicho acto es imperfecto, pues faltarale un requisito
esencial: la formalidad de la notificacin, mediante la cual el acto adquiere eficacia y se

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hace ejecutorio (vase el tomo 2, nmeros 413 y 442). Como bien dice Villegas
Basavilbaso, no es menester renuncia alguna del agente, porque la intencin de ste al
solicitar los beneficios jubilatorios no puede ser interpretada en otra forma que la de
separarse del servicio (633) , y que el argumento de que la jubilacin es un beneficio y por
consiguiente renunciable no es de aplicacin una vez que ha sido acordada y notificada,
porque si bien es cierto que la jubilacin puede ser objeto de renuncia, no lo es menos que
al producirse sta ya la jubilacin habr producido todos los efectos (634) . Vase el n
1096.
c) La jubilacin de "oficio" extingue la respectiva relacin de empleo (635) , en su aspecto
activo, siempre que el acto que la disponga sea notificado al interesado (vase lo dicho
sobre esta cuestin en el precedente punto b). Ello es as porque tal tipo de jubilacin surte
efectos de "revocacin" parcial del nombramiento, el cual cesa en su aspecto "activo",
continuando la relacin de empleo en su aspecto "pasivo" (636) .
Despus de lo dicho en los prrafos que anteceden, debo insistir en el alcance de la
expresin "extincin del vnculo de empleo" a que me he referido. Ya en otro pargrafo
sostuvo que la relacin de empleo pblico ofrece dos etapas o perodos: el perodo activo y
el perodo pasivo. La "jubilacin" es la retribucin que le corresponde al agente durante el
perodo pasivo, del mismo modo que el "sueldo" es la que le corresponde en el perodo
activo (vase el n 1004, texto y nota 569). Dicho esto, aclaro que lo que se extingue
mediante la jubilacin, es el aspecto activo de la relacin de empleo pblico, subsistiendo
siempre esa relacin a travs del perodo "pasivo" de la misma.
1016. El derecho a solicitar y obtener la jubilacin es "imprescriptible"; pero los haberes
que por tal concepto corresponda percibir estn sujetos a prescripcin.
La ley 18037, artculo 88 , disciplina esta cuestin, e incluso establece cundo se
interrumpe la prescripcin para el cobro de los haberes y a qu mbitos se extiende la
aplicacin de la ley.
Dice as el referido texto: "Es imprescriptible el derecho a los beneficios acordados por las
leyes de jubilaciones y pensiones, cualesquiera fueren su naturaleza y titular. Prescribe al
ao la obligacin de pagar los haberes jubilatorios y de pensin, inclusive los provenientes
de transformacin o reajuste, devengados antes de la presentacin de la solicitud de
demanda del beneficio. Prescribe a los dos aos la obligacin de pagar los haberes
devengados con posterioridad a la solicitud del beneficio. La presentacin de la solicitud
ante la Caja interrumpe el plazo de prescripcin, siempre que al momento de formularse el
peticionario fuere acreedor al beneficio solicitado. Las disposiciones del presente artculo
son aplicables, tambin, en los regmenes de jubilaciones y pensiones de la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias y sus municipalidades".
No obstante, es de advertir que la ltima parte del texto transcripto, en cuanto establece que
esas disposiciones son tambin aplicables en los regmenes jubilatorios de las provincias y
sus municipalidades, carece de eficacia en todo lo referente a jubilacin de funcionarios y
empleados pblicos de las provincias y sus municipalidades, a cuyo respecto las provincias

p.166

han reservado sus poderes de legislacin, pues en parte alguna los han delegado a la
Nacin. Desde luego, la norma mencionada tambin sera aplicable a los agentes pblicos
provinciales, si la respectiva provincia hubiese celebrado sobre ello algn convenio con la
Nacin (vase el n 1009; adems, vase el n 974, texto y nota 450). Pero todas nuestras
provincias deberan contener una norma que declare imprescriptible el derecho a solicitar y
obtener la jubilacin.
1017. El importe de las jubilaciones es "inembargable". As lo dispone categrica y
claramente la ley 18037, artculo 44 , inciso c. Pero ello reconoce una excepcin, tambin
dispuesta por dicho texto legal, que despus de establecer esa inembargabilidad, agrega:
"con la salvedad de las cuotas por alimentos y litis expensas". Esto plantea un delicado
problema.
Las cuotas por alimentos y litis expensas pueden ser superiores o equivalentes al haber
mensual de la jubilacin. Puede entonces el embargo cubrir ntegramente el importe de la
cuota de alimentos y litis expensas? En principio, estimo que no, pues, de lo contrario, el
jubilado podra a su vez quedar sin medios de subsistencia. No es concebible que la ley
-que al permitir el embargo de la jubilacin por el importe de las cuotas de alimentos y litis
expensas, trat de evitar que alguien quede sin medios de subsistencia-, indirectamente
llegue a esto mismo privando al jubilado de los medios de cubrir sus necesidades mnimas.
Esta grave cuestin debe resolverse equitativamente, observando y coordinando los dos
siguientes puntos de vista fundamentales: 1 en lo posible, ha de tratarse que el jubilado
siga disponiendo de una suma razonable para cubrir sus necesidades bsicas; 2 si quien
pide el embargo fuese el cnyuge inocente o los hijos, la cuota a embargar debe ser la
mxima posible, aun cuando esto afecte la estabilidad econmica del jubilado: no se
concibe que alguien deje en el desamparo a su cnyuge o a sus hijos. El causante de tal
inconducta debe sufrir sus consecuencias. Sobre las bases que anteceden, es a los jueces, en
presencia de las circunstancias de cada caso, a quienes les compete hallar la solucin justa.
1018. Las leyes sobre jubilaciones deben interpretarse en funcin de la finalidad
humanitaria y alimentaria que las determina. Eso es esencial, debiendo constituir el punto
de partida en materia de hermenutica. Por tanto, si bien no debe atriburseles a los agentes
pblicos ms de lo que al respecto les corresponde, tampoco, y en caso alguno, so pretexto
de "interpretacin" ha de drseles menos de lo que les pertenezca.
La "interpretacin", pues, ha de ser "liberalmente justa". As lo requiere la expresada
finalidad de esas leyes, a la vez que un noble sentido de solidaridad social hacia quienes,
habiendo trabajado durante sus aos de mayor utilidad, alcanzaron la edad en que
disminuyen las energas y la vida entra en la etapa final.
Si bien en modo alguno debe drseles a esas normas una interpretacin "extensiva",
tampoco debe drseles una interpretacin "restrictiva" (637) , pues la jubilacin,
contrariamente a lo que se ha sostenido (638) , no es un "privilegio" de quien la recibe: es
un "derecho", y como tal debe ser juzgada.

p.167

Son, entonces, recomendables las siguientes declaraciones de la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin:
a) Las leyes previsionales deben interpretarse conforme a la finalidad que con ellas se
persigue, lo que impide fundamentar una interpretacin restrictiva.
b) En materia de previsin social, no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con
extrema cautela (639) .
CAPTULO IX - RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
SUMARIO: A. Consideraciones de carcter general 1019. El problema de la
responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos. Cundo surge aquella. - 1020.
Fundamental importancia de que existe dicha responsabilidad. - 1021. Especies de
responsabilidad. Modalidades de cada una de ellas; diferencias y analogas. - 1022. Los
distintos tipos de responsabilidad no son excluyentes entre s. - 1023. Sistema sobre
responsabilidad de los agentes pblicos. - 1024. Continuacin. Acerca de la llamada
"autorizacin preventiva" en materia de responsabilidad de los funcionarios y empleados
de la Administracin Pblica. - 1025. Fundamento jurdico de la responsabilidad de los
funcionarios y empleados pblicos. - 1026. La responsabilidad del agente pblico puede
corresponder al derecho pblico o al derecho privado. Consecuencias de ello. B.
Responsabilidad Poltica 1027. Consideraciones generales. Dnde corresponde estudiarla.
Su referencia a ella en derecho administrativo. - 1028. Es de aplicacin limitada en cuanto a
las personas. Observacin fundamental al respecto. - 1029. La declaracin de la
responsabilidad poltica es previa a la accin criminal o civil contra los funcionarios
sujetos a aqulla. Razn de esto. C. Responsabilidad Penal 1030. Nocin conceptual. 1031. El delito puede ser doloso o culposo. - 1032. Derecho que la rige. - 1033. Nocin
conceptual. La cuestin en la prctica. - 1034. Qu debe entenderse por funcionario.
Funcionarios de "facto". Integrantes de rganos colegiados. - 1035. Deslinde jurisdiccional
entre la Nacin y las provincias en materia de legislacin sobre responsabilidad civil de los
funcionarios. - 1036. Qu es lo que da lugar a la responsabilidad civil del funcionario o
empleado pblicos. Cundo aparece esa responsabilidad. "Ejercicio irregular de
obligaciones legales". Lo atinente al funcionario "profesional" o "tcnico". Diversas
cuestiones. La prueba. - 1037. Continuacin. "Ejercicio irregular de los deberes legales".
Supuestos que lo configuran. - 1038. Hacia quines puede resultar civilmente responsable
el agente pblico. mbito restringido del artculo 1112 del Cdigo Civil. El Estado actor:
distinciones a efectuar. Trascendencia de la cuestin. - 1039. "Naturaleza" de la
responsabilidad civil del funcionario pblico. Doble aspecto a considerar. - 1040.
"Carcter" de la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos. Es "directa" o
"indirecta"? - 1041. El comportamiento o conducta del agente pblico, determinante de su
responsabilidad civil, tanto puede ser doloso como culposo. - 1042. La reparacin civil a
cargo del agente pblico tanto comprende la lesin "econmica" como la "moral". - 1043.
Posibilidad de accionar directamente contra el Estado para obtener la reparacin del dao
causado por el funcionario. Fundamentos de ello. Solidaridad. Jurisdiccin competente. 1044. Prescripcin de las acciones de responsabilidad civil. Diversas situaciones a

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contemplar. - 1045. Continuacin. Pueden legislar las provincias sobre prescripcin de las
acciones de responsabilidad civil contra los funcionarios pblicos? E. Responsabilidad
administrativa (Rgimen disciplinario) 1046. Responsabilidad administrativa y
responsabilidad disciplinaria: sinonimia de ambas expresiones. - 1047. Nocin conceptual.
Amplitud de la misma por las actividades comprendidas. Requisito necesario. - 148. "Ratio
iuris" de tal responsabilidad. Carcter de las sanciones. - 1049. Funcionarios susceptibles
de "responsabilidad administrativa". Lo atinente a la "sancin disciplinaria". - 1050.
Continuacin. Agentes exclusivos del estatuto general para el personal civil de la
Administracin Pblica. Pueden ser objeto de sanciones disciplinarias? Distinciones a
efectuar. - 1051. Continuacin. El personal "jubilado" puede ser objeto de sanciones
disciplinarias? Lo atinente a los titulares de "pensin". - 1052. Continuacin. Para la
aplicacin de sanciones disciplinarias se requiere que el agente se halle en ejercicio
"actual" de la funcin? Situaciones a considerar. Lo atinente a hecho "anteriores" al
nombramiento del funcionario o empleado. - 1053. "Fundamento" de las sanciones
disciplinarias: a) jurdico; b) positivo. - 1054. Continuacin. Para la procedencia y
aplicacin de las sanciones disciplinarias es indispensable que una norma las establezca
expresamente? Distincin fundamental a efectuar. - 1055. Las "faltas" determinantes de
sanciones. Clasificacin de las "sanciones"; determinacin de stas. Diversas cuestiones a
considerar. - 1056. Continuacin. De las "sanciones" en particular. El "llamado de
atencin" y el "apercibimiento". - 1057. Continuacin. "Traslado" del agente. - 1058.
Continuacin. "Suspensin" del agente. Diversas cuestiones que deben analizarse. - 1059.
Continuacin. "Multa". - 1060. Continuacin. "Arresto". - 1061. Continuacin.
"Postergacin en el ascenso". - 1062. Continuacin. "Retrogradacin de categora". 1063. Continuacin. "Censanta" y "exoneracin". Remisin. - 1064. Represin penal y
represin disciplinaria. Proceso penal sustantivo y procedimiento administrativo
disciplinario: diferencias y relaciones. - 1065. El "procedimiento" disciplinario. Principios
fundamentales que le rigen. La regla "non bis in idem" en materia disciplinaria: su sentido y
alcance. - 1066. Impugnacin de las sanciones disciplinarias. Impugnacin administrativa y
judicial. Situaciones a considerar. - 1067. "Extincin" de las sanciones disciplinarias.
Causas que la producen. - 1068. Continuacin. De las causas de extencin en particular. a)
El "cumplimiento de la sancin". Cuestiones atinentes a ello. - 1069. Continuacin. b) El
"perdn" de la Administracin Pblica. Cundo procede. Efectos con relacin al tiempo. 1070. Continuacin. c) "Revocacin por ilegitimidad" o "anulacin". Cundo proceden.
Diferencia con el "perdn". - 1071. Continuacin. d) "Pago". - 1072. Continuacin. e)
"Muerte". Distinciones a efectuar. Supuesto de sancin "pecuniaria". Situacin de los
herederos del agente sancionado. - 1073. Continuacin. f) "Prescripcin". La doctrina y la
jurisprudencia. La prescriptibilidad de las sanciones disciplinarias es de "principio". - 1074.
Continuacin. Lo atinente al "indulto". - 1075. Continuacin. La "amnista". - 1075.
Continuacin. La extincin de la relacin de empleo pblico y la extincin de las sanciones
disciplinarias.
A. CONSIDERACIONES DE CARCTER GENERAL

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1019. Con referencia al funcionario y al empleado pblicos, el orden jurdico tambin debe
considerar el problema de la "responsabilidad". La vida real pone de manifiesto esa grave
cuestin, que entonces requiere su tratamiento por el jurista.
El problema mencionado surge, lato sensu, cuando el agente pblico ejerce sus atribuciones
en forma "irregular". Esta "irregularidad" puede ser mayor o menor, dando lugar, as, a los
distintos tipos de responsabilidad (640) .
1020. La aceptacin o el reconocimiento de que los agentes pblicos puedan ser
responsabilizados por sus comportamientos contrarios a derecho, es trascendental para el
afianzamiento de las libertades pblicas.
En ese orden de ideas, dijo Gascn y Marn: "El importantsima la existencia de
responsabilidad de los funcionarios para evitar el abuso del poder de la burocracia y
asegurar garantas efectivas a los ciudadanos. No puede decirse que se viva en estado de
derecho si la responsabilidad del empleado no puede hacerse real. Precisa la existencia de
leyes que la declaren y faciliten su exigencia y que la opinin pblica reclame su
efectividad (641) .
En plena concordancia con tales puntos de vista, en nuestro pas dijo Aguiar: "Se ha
considerado que la responsabilidad de los funcionarios pblicos por los daos que causaren
en el ejercicio de sus funciones, es una de las ms grandes conquistas de la democracia
liberal contempornea. Toda traba puesta a su efectividad, o que en el hecho la haga
ilusoria, ha sido calificada de medida tirnica imaginada por el ms hbil y absoluto de los
dspotas" (642) .
Con acierto se ha dicho que un sistema de derecho administrativo slo es completo si el
ciudadano posee el medio de obtener esa reparacin (643) .
No resulta plausible, entonces, la posicin de quienes, en general, se niegan a aceptar y
declarar la mencionada responsabilidad de los agentes pblicos, "por miedo de atacar a
funcionarios que obran de buena fe y para no atemorizar a otros funcionarios, y tornarlos,
as, poco inclinados a obrar cuando haya la posibilidad de una condena eventual" (644) .
Todo est en deslindar debidamente cundo el agente pblico ser personalmente
responsable por las consecuencias de sus comportamientos y cundo no. Es esto lo que
hicieron la jurisprudencia y la doctrina francesas.
El acrecentamiento de la responsabilidad del agente pblico dar como resultado la
disminucin de casos determinantes de la responsabilidad del Estado, ya que los
funcionarios y empleados tendrn inters en no realizar actos que simultneamente puedan
determinar su propia responsabilidad y la del Estado.
El reconocimiento efectivo de la responsabilidad del agente pblico actuar como un freno
a las pasiones y a la incultura de quienes, validos de la dosis de poder que invisten, se
aparten de los buenos procederes en el cumplimiento de sus funciones.

p.170

1021. El problema de la responsabilidad de los funcionarios o empleados pblicos se

suscita en todos los mbitos en que el "hombre" -en este caso el agente pblico- puede
manifestar o expresar su comportamiento o conducta.
De ah que, atendiendo a esos distintos modos posibles de manifestarse, la actividad del
agente, su responsabilidad puede ser "poltica", "penal", "civil" y "administrativa" (645) .
La "diferencia" esencial entre ellas radica en los distintos bienes o valores jurdicos que
respectivamente tienden a proteger o tutelar (646) .
La responsabilidad "penal" existe cuando el acto irregular del funcionario o empleado
constituye un delito previsto y penado en el cdigo respectivo o en leyes especiales.
La responsabilidad "civil" aparece cuando el acto irregular del agente haya causado un
dao a la Administracin Pblica o a terceros (particulares u otros funcionarios o
empleados pblicos).
La responsabilidad "administrativa" tiene por objeto sancionar conductas que lesionan el
buen funcionamiento de la Administracin Pblica; se origina por una inobservancia de los
deberes inherentes a la calidad de agente pblico. Dicha responsabilidad se hace efectiva a
travs de la "potestad disciplinaria" de la Administracin, debindosela estudiar en el
"rgimen disciplinario" de la Administracin Pblica, ya que ste forma el substrato de tal
responsabilidad. En este orden de ideas, "responsabilidad administrativa" y
"responsabilidad disciplinaria" son conceptos sinnimos.
La responsabilidad "poltica" surge cuando est en juego el inters general de la sociedad,
lesionado en la especie por la conducta de los funcionarios mencionados en el artculo 45
de la Constitucin Nacional, y correlativos de las constituciones provinciales.
Las cuatro especies de responsabilidad mencionadas pueden fundamentarse o resultar ya
sea del dolo o de la culpa del agente. sta constituye una nota comn a todas ellas. Aparte
de lo expuesto, la responsabilidad penal y la disciplinaria son de carcter "personal", pues
no pasan a los herederos del agente responsable (647) . Igual cosa corresponde decir de la
responsabilidad poltica, stricto sensu. En cambio, la responsabilidad civil puede pasar a los
herederos del agente que caus el dao (648) .
Finalmente, corresponde advertir que, respecto al Estado, la responsabilidad del agente
pblico puede hacerse efectiva en todos los rdenes, pudiendo ser, entonces, poltica, penal,
administrativa y civil. Respecto a terceros (particulares y otros funcionarios o empleados
pblicos), tal responsabilidad puede ser civil y penal.
1022. Dado que cada uno de los tipos de responsabilidad de que es susceptible el agente
pblico, tiende a proteger o tutelar un distinto y especfico bien o valor jurdico, va de suyo
que un mismo hecho o comportamiento del funcionario puede dar lugar, simultneamente,
a varias de las mencionadas especies de responsabilidad, sin que esto importe violar los
principios "non bis in idem" o "non ter in idem" (649) .

p.171

De lo expuesto dedcese que las expresadas especies de responsabilidad no son excluyentes

entre s.
1023. La doctrina menciona tres sistemas acerca de la responsabilidad de los agentes
pblicos, sistemas que tuvieron recepcin o eco en los respectivos derechos positivos.
Tales sistemas son:
a) El de la "irresponsabilidad", especialmente civil. Corresponde a etapas primarias de
algunos Estados. Hllase en franco abandono.
b) El de la responsabilidad condicionada a una autorizacin preventiva. De este sistema
me ocupar en el pargrafo siguiente.
c) El de la plena responsabilidad, no dependiente de autorizacin previa alguna. Es el
vigente en la generalidad de los Estados civilizados y el que mejor se amolda a la
salvaguardia de las libertades pblicas. Impera en el orden nacional argentino (650) .
1024. En el derecho que anteriormente rigi en Francia se quiso proteger a los agentes
pblicos contra persecuciones abusivas que redundaran en perjuicio de la organizacin
administrativa; pero en la prctica ese procedimiento se convirti en un verdadero
privilegio, y en vez de ampararse a dichos funcionarios cuando haban actuado
debidamente en el ejercicio de sus cargos, se lleg a protegerlos en casos injustificados,
dando lugar a verdaderos escndalos. Muy raramente la autoridad administrativa otorgaba
autorizacin para perseguir ante la justicia a los agentes pblicos. Todo esto hizo decir a un
tratadista que ese privilegio de que la Administracin rodeaba a sus funcionarios, slo
poda compararse al antiguo privilegio de la clereca, en cuyo mrito la Iglesia pretendi
juzgar en ella misma a sus miembros, excluyndolos de la justicia ordinaria, salvo
conformidad del tribunal eclesistico (651) .
De Francia el sistema pas a otros pases (Italia, Espaa, Alemania, etc.), en los que la
referida institucin fue perdiendo poco a poco sus caracteres originarios y con ello su
vigencia (652) .
En el derecho francs, sin perjuicio de otros antecedentes legislativos, esta cuestin fue
concretada en el artculo 75 de la Constitucin del ao VIII (ao 1799), que en versin
espaola dice as; "Los agentes del Gobierno, con excepcin de los ministros, no pueden
ser enjuiciados por hechos relativos a su funcin, sino en virtud de una decisin del
Consejo de Estado. En tal caso, la accin se promueve ante los tribunales ordinarios"
(653) . La autorizacin se refera tanto a las acciones civiles como a las penales que se
intentaren contra los funcionarios o empleados (654) . Pero el citado artculo 75 de la
Constitucin del ao VIII fue derogado el 19 de septiembre de 1870 (655) . Hoy, en
Francia, lo atinente a la competencia directa de los tribunales ordinarios para juzgar a los
agentes de la Administracin Pblica en demandas o acciones promovidas por los
administrados, se rige por los principios comunes del derecho procesal (656) .

p.172

La referida "autorizacin preventiva", como requisito para la procedencia de acciones

contra agentes pblicos, ha recibido el repudio de la doctrina moderna (657) .
En nuestro pas la accin de responsabilidad contra agentes pblicos no depende ni
dependi de autorizacin previa alguna, ya se tratare de causa civil o penal. As lo
estableci la jurisprudencia (658) y lo reconoce la doctrina (659) , todo ello sin perjuicio
del trmite especial que corresponda para responsabilizar civilmente a funcionarios o
empleados pblicos por hechos administrativos vinculados a la contabilidad pblica (660) ,
y sin perjuicio de que el organismo estatal competente formule la respectiva denuncia si
advirtiere la comisin de un delito criminal (661) .
1025. Cul es el "fundamento" jurdico de la responsabilidad de los agentes pblicos?
Varios tratadistas se refirieron a esta cuestin.
Un autor considera que tal responsabilidad es consecuencia "del principio representativo
fundado en la soberana del pueblo, del cual los gobernantes por l elegidos o designados
por los elegidos son sus mandatarios agentes o gestores" (662) .
Dicha tesis es, por cierto, sugestiva. Pero no juzgo conveniente recurrir al razonamiento que
ella traduce, pues el "principio representativo", que ah se invoca, no concuerda con los
postulados de la "teora del rgano", hoy aceptada sin discrepancias para explicar cmo y
porqu los actos o conductas de los agentes pblicos son imputables a la persona jurdica
"Estado". De acuerdo a esta teora los funcionarios y empleados no son mandatarios ni
representantes del Estado, sino, precisamente, "rganos" de l, o sea "partes constitutivas"
del mismo. Vase el tomo 1, n 169. No es aceptable que para hallarle un fundamento
jurdico a la responsabilidad de los agentes pblicos, se haga abstraccin de su calidad de
miembros integrantes del Estado ("rganos" de este) y se les considere como
"mandatarios" o "representantes" del pueblo. Ello es s aunque no se trate ahora de
deslindar situaciones entre el Estado y sus agentes, sino entre stos y los administrados o
particulares. Las doctrinas jurdicas -la del "rgano", en este caso- deben tener una vigencia
integral, lo que excluye aceptar razonamientos que las desvirten o contradigan. La
solucin de los casos particulares que se presenten no debe alterar tal principio: debe
armonizar con las teoras bsicas, tanto ms cuanto stas no obstan a la solucin buscada.
Otro tratadista afirma que la responsabilidad de los funcionarios pblicos halla su razn de
ser, su fundamento, en principios generales del derecho (663) . Es sta una afirmacin que,
aun siendo indiscutiblemente verdadera, es en cambio "vaga" o "imprecisa", no resultando
apta entonces para resolver la cuestin planteada.
Estimo que el "fundamento" de la responsabilidad de los funcionarios pblicos no es otro
que los principios propios del Estado de Derecho, en los que tiene cabida todo aquello que
permita afianzar la seguridad jurdica y las libertades pblicas. Tales principios estn
virtualmente comprendidos en nuestra Constitucin Nacional.

p.173

El derecho primitivo de ciertos Estados auspiciaba la "irresponsabilidad" del agente

pblico (ver el precedente n 1023). El derecho actual de los Estados civilizados reconoce
la responsabilidad del agente pblico.
Dirase que as como la responsabilidad del "Estado" es fruto del Estado de Derecho, as
tambin lo es la responsabilidad del agente pblico, que debe considerarse como un reflejo
de la del Estado, tanto ms cuanto los funcionarios, en su calidad de "rganos" del Estado,
son partes del mismo.
Sera ilgico aceptar la responsabilidad del Estado y rechazar la del funcionario o empleado
pblicos, ya que aqulla se origina por comportamientos de stos.
El legislador, sea a travs del artculo 1112 del Cdigo Civil, o de otras normas, no hizo
otra cosa que reglamentar ese principio inmanente de justicia y de moral que surge
implcito de la Constitucin.
1026. La responsabilidad de los agentes pblicos puede corresponder al derecho pblico o
al derecho privado, lo cual depende de la ndole de la infraccin cometida (664) .
As, la responsabilidad "poltica" pertenece esencialmente al derecho pblico. La
contempla en forma expresa la Constitucin Nacional en su artculo 45. Pero esa
responsabilidad puede tener "consecuencias" regidas por el derecho privado; es lo que
ocurrira en el supuesto de una eventual accin de daos y perjuicios, promovida por un
administrado, contra el funcionario destituido. Vase el artculo 52, in fine , de la
Constitucin Nacional.
La responsabilidad "penal" es de derecho pblico, por ser esa la ndole del derecho penal;
esto es sin perjuicio de las posibles consecuencias "civiles" de la infraccin.
La responsabilidad "civil" es de derecho privado, cuando se trate de una accin promovida
por particulares o administrados; pero es de derecho pblico cuando la accin la promueva
el Estado contra el funcionario como consecuencia de la relacin de empleo. Esto ltimo es
as por tratarse de una accin emergente de un contrato administrativo stricto sensu (vase
el n 614).
La responsabilidad "administrativa" es de derecho pblico, esfera a la cual pertenece el
derecho administrativo. Se hace efectiva a travs del poder disciplinario de la
Administracin Pblica.
La circunstancia de que la responsabilidad del agente est regida por el derecho "pblico" o
por el derecho "privado", es fundamental a efectos de resolver lo atinente a la jurisdiccin
para entender en la accin que se promueva.
Puede afirmarse que toda accin de responsabilidad civil (daos y perjuicios), deducida por
el Estado contra el funcionario o empleado, como consecuencia de la relacin de funcin o
de empleo pblicos, corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Asimismo,
puede afirmarse que toda accin de daos y perjuicios promovida contra agentes pblicos

p.174

por particulares o administrados, corresponde a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios

de justicia.
B. RESPONSABILIDAD POLTICA
1027. La responsabilidad "poltica", propiamente dicha, no es materia cuyo estudio le
corresponda al derecho administrativo, sino al derecho constitucional. Esto es as: 1 por la
ndole misma de esa responsabilidad; 2 por la naturaleza de los funcionarios
administrativos sujetos a ella (Presidente de la Nacin, Vicepresidente y Ministros); 3 por
la forma de hacerla efectiva (juicio poltico). Todo esto hllase condensado en los artculos
45 y 52 de la Constitucin Nacional. En las provincias rigen normas constitucionales
similares.
No obstante, como de la responsabilidad poltica pueden derivar otros tipos de
responsabilidad (penal y civil), e incluso la aplicacin de la gravsima sancin de no poder
ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin -lo que, aun
implicando una "inhabilitacin", en sustancia trasunta tambin una sancin
"administrativa"-, cuadra aclarar algunos conceptos relativos a dicha responsabilidad.
1028. No todo funcionario administrativo est sujeto a responsabilidad "poltica". Slo lo
estn los mencionados al efecto por la Constitucin Nacional en su artculo 45 : Presidente,
Vicepresidente y Ministros.
Esto tiene importancia, pues, excluyendo esos funcionarios, todos los dems estn sujetos,
en forma directa, a la responsabilidad penal o civil. Esto ltimo slo sufrir excepcin
cuando el status legal especial establecido para ciertos agentes pblicos permita
razonablemente sostener lo contrario, o sea que para responsabilizar criminal o civilmente a
tales agentes es previa la remocin de los mismos por mal desempeo de sus funciones o
por delitos cometidos en su ejercicio (665) .
De modo que para que el Presidente de la Repblica, el Vicepresidente y los Ministros
puedan ser querellados criminalmente o demandados civilmente es requisito previo el
pronunciamiento del Senado acerca de la culpabilidad (artculo 52 . in fine, de la
Constitucin), o que hayan cesado en sus cargos, segn as lo har notar en el pargrafo que
sigue.
1029. Respecto a los funcionarios sujetos a responsabilidad poltica, la declaracin de sta
es requisito previo para la promocin de acciones criminales o civiles contra ellos. De lo
contrario, para promover dichas acciones habra que aguardar a que dichos funcionarios
cesen en sus cargos. Lo expuesto surge claramente: 1 de los trminos del artculo 52 de la
Constitucin, segn el cual "la parte condenada -es decir, declarada responsable en juicio
poltico- quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante
los tribunales ordinarios"; 2 del artculo 90 del decreto-ley de contabilidad, 23354/56 (666)
. De modo que para la admisin de querellas criminales o demandas civiles contra tales
funcionarios, es requisito sine qua non su previa condena en el juicio poltico a que se
refiere el artculo 45 de la Ley Suprema, o que tales agentes cesen en sus cargos.

p.175

Entre nosotros no siempre se pens as. Lucio Vicente Lpez, por ejemplo, sostuvo que los
funcionarios que, segn la Constitucin, estn sujetos a juicio poltico, podan ser
querellados o demandados ante los tribunales ordinarios sin que el Congreso hubiere
conocido previamente la falta cometida en el desempeo del cargo pblico (667) . Pero la
doctrina posterior sostuvo lo contrario, o sea la inexcusable necesidad del previo
pronunciamiento condenatorio emitido por el Congreso, siendo sta la tesis que ha
prevalecido (668) .
Como fundamento o razn de lo expuesto se ha dicho que los funcionarios que enumera el
artculo 45 de la Constitucin no podran cumplir con la importante tarea que les incumbe,
si por razn de la misma tuvieran que ocurrir ante los tribunales cada vez que alguien les
iniciara una accin de responsabilidad, y que un sistema que admitiera lo contrario
conspirara contra la independencia de esos poderes (669) .
C. RESPONSABILIDAD PENAL
1030. El agente pblico incurre en responsabilidad "penal" cuando sus actos o
comportamientos constituyan infracciones consideradas "delitos" por el Cdigo Penal o
leyes especiales (670) .
1031. El "delito" puede resultar de un comportamiento "doloso" o "culposo" del agente.
As, sera "doloso" el apoderamiento de cosas o valores del Estado por parte del agente, de
los que ste pudo disponer con motivo del empleo. Sera "culposo" cuando el hecho
delictuoso resulta de una negligencia en el control de la conducta de agentes subordinados.
1032. La responsabilidad penal del agente es materia de "derecho penal" sustantivo (671) ;
su conocimiento corresponde a la justicia judicial. Se diferencia de la responsabilidad
disciplinaria o administrativa, en que sta se regula por el derecho disciplinario y se hace
efectiva a travs de la potestad disciplinaria de la Administracin Pblica (vase el tomo
1, n 212).
D. RESPONSABILIDAD CIVIL
1033. La responsabilidad "civil" de los agentes pblicos (funcionarios y empleados) se
produce cuando cierta actividad de los mismos ocasiona un dao, sea a los administrados, a
otros funcionarios e incluso al propio Estado.
Trtase de un particular o especfico supuesto de responsabilidad que el Cdigo Civil prev
en el artculo 1112 , que dice as: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este
Ttulo".
"La responsabilidad civil de los funcionarios -se ha dicho- no constituye en realidad, ms
que un caso de responsabilidad individual, referido a una cierta clase de personas y a un

p.176

modo particular de proceder de las mismas con relacin a determinadas actividades suyas"
(672) .
Entre nosotros no es frecuente que el administrado demande judicialmente al funcionario
por daos y perjuicios. Cuando ello procede, trata de accionar directamente contra el
Estado. Esto se debe a dos razones: 1 al poco conocimiento de este aspecto del derecho; 2
a que generalmente el funcionario no es solvente desde el punto de vista material. Sin
embargo, las acciones contra los funcionarios que actan irregularmente deberan ser ms
frecuentes, pues ellas tienden a hacer efectivas las garantas hacia los administrados y
porque posiblemente contribuyan a que los funcionarios no acten desaprensivamente
basndose en su impunidad.
1034. Por "funcionario pblico", a los efectos del artculo 1112 del Cdigo Civil, debe
entenderse todo aquel a quien se le reconozca ese carcter, de lo cual me he ocupado
precedentemente (nmeros 834-836). El funcionario de "facto" queda, pues, comprendido
en la nocin de funcionario pblico.
En los supuestos en que el hecho daoso provenga de la deliberacin de un rgano
colegiado, la responsabilidad de los respectivos funcionarios depende de que hayan o no
asistido a la correspondiente reunin o asamblea y, en caso afirmativo, si votaron o no en
contra, o si salvaron su voto dejando constancia de su oposicin (vase el tomo 1, n 25).
La responsabilidad de los distintos integrantes del rgano, autores de la deliberacin, es
solidaria, ya sea que el hecho imputado implique un "delito" (Cdigo Civil, artculo 1081 )
o un "cuasi-delito" (Cdigo Civil, artculo 1109 , in fine) (673) .
1035. En materia de legislacin sobre responsabilidad civil de los agentes pblicos tienen
competencia tanto la Nacin como las provincias. Todo depende del aspecto de esa
responsabilidad tomado en consideracin.
Si se tratare de reglar la responsabilidad civil del funcionario para con el Estado, como
consecuencia de la relacin de empleo, la competencia para hacerlo les corresponde, con
exclusividad, a la Nacin y a las provincias, en sus respectivas jurisdicciones o esferas. A la
Nacin le pertenece esa atribucin en mrito a los artculos 86 , incisos 1 y 10, y 67 ,
inciso 28, de la Ley Suprema. A las provincias les corresponde esa atribucin por tratarse,
en la especie, de consecuencias de un contrato "administrativo", propiamente dicho,
materia sta de derecho "local", por no haber sido delegada por las provincias a la Nacin y
s retenida por ellas (Constitucin Nacional, artculos 104 y 105).
Si se tratare de la responsabilidad de un funcionario pblico hacia el Estado, fuera o al
margen de la relacin de empleo -es decir, con prescindencia de sta-, la situacin del
Estado, en este caso, es la misma que la de cualquier particular o tercero. Por tanto, la
regulacin de esa responsabilidad de un funcionario hacia el Estado, como as la regulacin
de la responsabilidad civil de toda la actividad de los funcionarios pblicos hacia terceros,
es decir hacia los particulares o administrados, le compete exclusivamente a la Nacin,
porque ello importa reglar conductas o comportamientos "interindividuales", materia
propia de la legislacin civil sustantiva. Es por esto que el artculo 1112 del Cdigo Civil

p.177

es constitucionalmente correcto: regular relaciones interindividuales entre la persona

funcionario y los terceros, considerados estos en el sentido amplio a que me he referido: la
Administracin Pblica, tcnicamente, no est en juego.
1036. Cundo el comportamiento del funcionario genera su responsabilidad civil?
No se trata de "cualquier" comportamiento. Se trata de una conducta especificada, a la cual
hace concreta referencia el Cdigo Civil en su artculo 1112 . Dice este texto: "Los hechos
y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este Ttulo".
Por tanto, para que exista dicha responsabilidad se requiere: 1 que el acto perjudicial se
realice en ejercicio de la respectiva funcin; 2 que el dao se ocasione por el cumplimiento
irregular de las obligaciones legales inherentes al cargo. Esto surge expresamente del
artculo 1112 del Cdigo Civil, y lo reconoce la doctrina (674) .
Si el funcionario causare un dao por hechos o conductas ajenos a sus funciones pblicas,
puede ser tambin civilmente responsable, pero no en virtud del citado artculo 1112 , ni
por su calidad de funcionario, sino por aplicacin del artculo 1109 del Cdigo Civil, como
pudiera responder cualquier persona del pueblo. Es esto lo que la actual doctrina francesa
denomina "falta desligada o separada del ejercicio de las funciones" ("faute dtachable de l
exercice des fonctions") (675) .
En cambio, si con motivo del ejercicio regular de sus funciones el agente causa lesin, no
es responsable (676) . As surge del artculo 1112, manejado a "contrario sensu", y del
artculo 1071 del Cdigo Civil, en cuyo mrito el cumplimiento de una obligacin legal no
puede constituir como ilcito ningn acto.
Para que el dao derivado del ejercicio de las funciones sea indemnizable, es menester que
ello sea consecuencia del cumplimiento irregular de las obligaciones legales del agente
pblico. Estas "obligaciones legales" son las contenidas en cualquier norma material o
formal atinente a la funcin, cargo o empleo. Por cierto, en primer trmino han de tenerse
presentes los textos y principios de la Constitucin, por ser sta la ley de las leyes (677) .
Cuando el funcionario es, a la vez, un profesional, un tcnico, verbigracia un ingeniero, su
responsabilidad "profesional" queda incluida o comprendida en su responsabilidad como
funcionario pblico. De modo que el ejercicio irregular de los deberes a su cargo no slo
se relaciona con las normas de tipo legal, sino tambin con las reglas tcnicas que debi
aplicar en la especie. En este caso, el "profesional" es funcionario porque es profesional y
porque entonces reuna los requisitos objetivos para el ejercicio de la funcin (678) .
La existencia de la responsabilidad civil del agente pblico no requiere la violacin abierta
de las respectivas obligaciones legales: basta su cumplimiento irregular (679) , tal como lo
dice el Cdigo Civil. Desde luego que determinar si en el caso concreto hubo o no
"cumplimiento irregular" constituye una cuestin de hecho, cuya solucin depende de las

p.178

circunstancias particulares del caso; de ah que, como lo sugiere un autor, estando

"acreditadas las condiciones de honradez, probidad y dedicacin del funcionario, sera
excesivo declararlo responsable cuando, por la ndole especial del asunto, han existido
motivos para equivocar el camino que a la postre eligi" (680) . Tratarase, en sntesis, de
un supuesto de error no culpable (681) .
Pero en modo alguno comparto la opinin de que, a los efectos del artculo 1112 del
Cdigo Civil, las funciones respectivas deben estar "regladas" (682) . Dichas funciones
pueden estar "regladas" o corresponder al ejercicio de una actividad "discrecional". La
discrecionalidad no es ilimitada, ni constituye ttulo que ampare el ejercicio irresponsable
de funciones pblicas. Se trate de actividad "reglada" o "discrecional", en ambos supuestos
el cumplimiento de ella tiene que amoldarse a cnones jurdicos, de cuyo apartamiento
pueden surgir un ejercicio irregular de las obligaciones pertinentes, y de ah la correlativa
responsabilidad (683) .
El "error" en que hubiere incurrido el funcionario pblico slo y nicamente excusar su
responsabilidad si tal error no fuere el resultado de una negligencia suya (684) .
La invocacin de "rdenes" -deber de obediencia- por parte del funcionario imputado para
eludir su responsabilidad personal, ser o no til segn que ello se ajuste o no a las
exigencias y conclusiones del orden jurdico (legislacin, jurisprudencia y doctrina). Vase
lo expuesto en los nmeros 930-944 (685) .
La actuacin "irregular" del funcionario apareja la presuncin de su culpabilidad; para
eximirse de responsabilidad el agente pblico debe probar que no hubo culpa de parte suya.
Es l quien debe probar esta circunstancia. La obligacin de indemnizar -se ha dicho- surge
de la prueba del desempeo irregular de la funcin y del dao como su efecto, sin
necesidad de la prueba de la culpa del funcionario, y con mayor razn si sta se probare
(686) .
1037. Expuestos en el pargrafo precedente los principios legales y doctrinarios
fundamentales que permiten caracterizar la responsabilidad civil del funcionario pblico en
nuestro derecho, corresponde indicar ahora diversos supuestos que, objetivamente, pueden
considerarse, en el derecho argentino, como expresiones de ejercicio irregular de los
deberes legales del agente pblico. Muchos de los casos que mencionar proceden de la
doctrina o de la jurisprudencia extranjeras, pero en nuestro derecho pueden servir asimismo
como ejemplos de casos donde el funcionario pblico es civilmente responsble, por
trasuntar ejercicio irregular de los deberes legales a su cargo.
Como tambin lo expres en el pargrafo anterior, determinar si en un caso particular existe
ejercicio irregular de los deberes legales a cargo del agente pblico, constituye una
"cuestin de hecho" que debe ser resuelta en cada caso concreto.
Sobre tales bases, pueden mencionarse los siguientes como ejemplos de ejercicio irregular
de los deberes legales por parte del agente pblico y que, por tanto, obligan a ste a la
correspondiente indemnizacin:

p.179

a) La extralimitacin de las atribuciones que la ley le confiere al funcionario.

b) La difamacin (687) . As fue considerada la inexacta calificacin de jugador de garito
hecha a una persona que, adems de comprobar su honorabilidad, justific la falsedad del
hecho imputado: tal actitud -dijo un Tribunal- importa extralimitacin de facultades de
parte del funcionario y una ofensa ilcita al ciudadano (688) . La difamacin puede consistir
en la indebida, innecesaria o extempornea, publicacin de datos o antecedentes que
pongan en duda la correccin de una persona.
c) La denuncia acompaada de maniobras fraudulentas y malignas (689) .
d) La falta de control a los subalternos, responsabiliza al jefe de oficina por las
consecuencias de la actitud culposa o dolosa de aqullos (690) .
e) Los actos de un funcionario -un Intendente municipal, por ejemplo- que exige derechos
que no resultan de las normas vigentes (691) . Esto no slo implica "ejercicio irregular de
los deberes legales", sino que constituye un delito del derecho criminal: exaccin ilegal
(Cdigo Penal, artculo 266 ).
f) Los actos, hechos u omisiones que por culpa o dolo del agente ocasionen perjuicios,
molestias u obstculos arbitrarios a los administrados (692) .
g) La violacin de derechos fundamentales del ciudadano (reunin; asociacin; publicacin
de ideas por la prensa sin censura previa; transitar y salir del pas; profesar libremente su
culto; libertad personal; inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles
privados) (693) .
h) El obstculo indebido puesto al ejercicio de una actividad profesional; y con mayor
razn si tal obstculo obedece a hostilidad o mala voluntad (694) .
i) Las vejaciones y los actos de violencia intil e inhumana (695) . Entran aqu las
"torturas" y "apremios ilegales" inferidos a los administrados (696) .
j) Las negligencias e imprudencias graves. Por ejemplo: faltas cometidas por mdicos, que
determinan el fallecimiento del enfermo; internacin, por error, de una persona en un asilo,
a la que se confundi con otra; internacin de una nia honesta en un instituto u hospital
para prostitutas; inducir en error a un proveedor sobre la calidad de los productos exigidos;
etc. (697) .
k) El delito "penal" cometido por el agente, da lugar, como principio, a la responsabilidad
civil hacia el damnificado (698) .
l) Las "vas de hecho", como principio, dan lugar a la responsabilidad personal del
funcionario (699) .

p.180

1038. Qued dicho en los pargrafos precedentes que el comportamiento o actuacin de los
funcionarios pblicos puede determinar daos que ellos deben indemnizar civilmente. El
Cdigo Civil se ocupa de ello en el artculo 1112 .
Los posibles titulares de la accin contra los funcionarios a que se refiere el citado artculo
1112, son los "terceros", entendiendo por tales a los extraos a la relacin de empleo que
vincula a los agentes pblicos con el Estado. Por tanto, los eventuales titulares de dicha
accin pueden ser:
a) Los "administrados", en general.
b) Cualquier otro agente pblico a quien hubiere daado el comportamiento del funcionario
que actu irregularmente en el ejercicio de sus funciones.
c) Tambin corresponde incluir en el concepto de "terceros" al propio Estado, si el dao lo
ha sufrido ste en una esfera distinta a aquella en que acta normalmente el funcionario
como consecuencia de la relacin de funcin o de empleo pblicos. El contrato de empleo
pblico slo tiene vigencia en el mbito de la funcin otorgada al agente: fuera de ese
mbito no hay contrato. Ocurre lo mismo que entre dos personas particulares ligadas por
determinado contrato, el cual slo rige las relaciones en l contempladas, pero no las dems
relaciones posibles.
Los autores, en general, no fueron muy detallistas al ocuparse de esta cuestin, pues entre
los posibles titulares de la accin civil contra funcionarios, en base al artculo 1112 del
Cdigo Civil, incluyen al Estado, o a la Administracin, sin hacer distincin alguna al
respecto. Excepcionalmente algn autor circunscribe dicho precepto a reglar relaciones
entre el funcionario y los particulares, pero sin ahondar la cuestin.
Cuando el agente pblico le ocasiona un perjuicio al Estado, con motivo o a raz del
ejercicio de sus funciones, es decir, con motivo o a raz de la relacin de empleo, la
responsabilidad del funcionario, en tal caso, no se rige en modo alguno por el artculo 1112
tantas veces citado. Esto es as porque la naturaleza jurdica de la relacin de empleo
pblico es "contractual" (vanse los nmeros 910-922), en tanto que el artculo 1112 slo
contempla la responsabilidad aquiliana (extracontractual). De modo que la reparacin de
los daos que, en las condiciones indicadas, le ocasione el funcionario al Estado, no se rige
por el artculo 1112 del Cdigo Civil (responsabilidad aquiliana), sino por los principios
atinentes a la responsabilidad "contractual" de derecho administrativo (vase el n 739 y
siguientes).
Partiendo de que la relacin de funcin o de empleo pblico es "contractual", puesto que
constituye, por s, un contrato "administrativo" stricto sensu, la afirmacin de que todo lo
relacionado con la reparacin civil de los daos que, como funcionario o empleado, le haya
causado el agente al Estado no se rige por el artculo 1112, sino por los principios atinentes
a la responsabilidad "contractual", halla fundamento en el propio ttulo donde est
comprendido el citado artculo 1112 . En efecto, el artculo 1107 dispone que "los hechos o
las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn

p.181

comprendidos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del derecho

criminal" (700) .
Todo lo expuesto puede tener importancia en lo relativo a los lapsos en que se produce la
prescripcin de la accin de reparacin, lapsos que varan segn se trate de reparacin
contractual o extracontractual.
1039. La naturaleza jurdica de la responsabilidad civil del agente pblico no es unvoca: a)
por un lado, depende de que se la considere con relacin a "terceros" o con relacin al
Estado, como consecuencia y con motivo, en este ltimo caso, de la relacin de empleo; b)
por otro lado depende de que se la considere respecto al derecho que la rige.
a) La responsabilidad del agente pblico hacia "terceros", teniendo por tales a los indicados
en el n 1038, es "extracontractual" o "aquiliana" (701) . As resulta del Cdigo Civil, que
la considera en el artculo 1112 y correlativos, destinados a ese tipo de responsabilidad.
Con relacin al Estado, como consecuencia y con motivo de la relacin de empleo, la
responsabilidad del funcionario pblico es "contractual" (702) , por ser sta la naturaleza
jurdica de dicha relacin (sobre esto ltimo, vanse los nmeros 910-922).
La importancia de establecer la naturaleza de esos tipos de responsabilidad vinclase, en
primer lugar, a los lapsos en que se operar la prescripcin de las respectivas acciones (ver
n 1044), y en segundo lugar a la manera o a los medios posibles de hacerlas efectivas. La
eventual responsabilidad civil emergente de un contrato administrativo tiene reglas propias
para su cumplimiento (ver nmeros 739-747).
b) En lo atinente al derecho que la rige, la naturaleza de esa responsabilidad tambin
depende de que se la considere con relacin a "terceros" o con relacin al Estado, a mrito,
en este ltimo caso, de hechos o actos realizados por el agente pblico como consecuencia
o con motivo de la relacin de empleo.
Respecto a "terceros" dicha responsabilidad hllase regida por el derecho privado -civil, en
la especie- (703) , pues se limita a reglar conductas interindividuales. La Administracin
Pblica no est en juego en este caso. Es por es razn que tal responsabilidad est
considerada en el Cdigo Civil (artculo 1112 ).
Con relacin al Estado, a raz de hechos o actos del funcionario vinculados a la relacin de
empleo, esa responsabilidad es de derecho "pblico", reglada por el derecho administrativo
(704) .
La trascendencia de este aspecto de la naturaleza de la responsabilidad del agente pblico
es tambin importante: la expresada responsabilidad, cuando es de "derecho privado",
corresponde hacerla efectiva ante los tribunales ordinarios de justicia, conforme a las reglas
establecidas para los juicios comunes entre personas particulares (705) . En cuanto a la
responsabilidad de "derecho pblico", para hacerla efectiva corresponde promover la
accin ante los tribunales con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (706) .

p.182

1040. Un aspecto de la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos, aspecto que

constituye uno de sus "caracteres", exige que se determine si tal responsabilidad es
"directa" o "indirecta".
Se ha dicho que ella es "directa" (707) , mxime cuando el agente pblico puede ser
demandado por los administrados, sin el cumplimiento de requisito previo alguno.
No obstante ello, pienso que tal responsabilidad no slo puede ser, como se afirma,
"directa", sino tambin "indirecta", como ocurrira cuando el administrado demanda al
superior jerrquico responsable de la conducta o comportamiento de sus subordinados
(708) .
1041. El comportamiento del agente pblico, generador de su responsabilidad civil, tanto
puede ser "doloso" como "culposo". Todo depende del estado de su conciencia, de los
designios que movieron su voluntad. El estatuto de los funcionarios pblicos de la Unin
(Brasil), as lo reconoce expresamente (artculo 197).
El Cdigo Civil argentino no desconoce esa posibilidad, pues la disposicin del artculo
1112 es genrica (709) .
De manera que el comportamiento "doloso" del agente pblico, queda asimismo
encuadrado en el artculo 1112 del Cdigo Civil.
1042. Un autor ha sostenido que el comportamiento irregular del agente pblico no genera
la obligacin de reparar el dao moral; agrega que lo indemnizable es el perjuicio material
(710) . Otro autor, con buenos y sensatos argumentos, sostiene lo contrario (711) ;
comparto esta opinin.
Esto plantea nuevamente el problema de si el dao moral es o no indemnizable en materia
de cuasidelitos. Nuestra ms calificada doctrina se ha pronunciado en sentidos opuestos: un
sector de ella sostiene la inclusin del dao moral entre los rubros indemnizables en materia
de cuasidelitos; otro sector niega tal posibilidad. Los argumentos, en uno y en otro sentido,
aparecen sintetizados y agotados por sus eminentes expositores. Aguiar se pronuncia en
contra de la aceptacin de dicho dao moral (712) , en tanto que Colombo se pronuncia a
favor de tal inclusin (713) . Adhiero a la tesis y argumentos de este ltimo expositor. Es
recomendable la argumentacin de Gordillo (714) .
1043. El administrado, en vez de accionar directamente contra el funcionario pblico
imputado, causante del hecho ilcito, puede hacerlo contra el Estado, todo ello sin perjuicio
de la ulterior accin regresiva, de repeticin o recuperacin que el Estado promueva contra
el agente. Esto ltimo surge de los principios generales que, regulan las relaciones entre los
responsables de las consecuencias daosas de hechos ilcitos, cuestin de la que se han
ocupado civilistas y administrativistas (715) .
La posibilidad de accionar directamente contra el Estado surge de un texto legal: el artculo
1113 del Cdigo Civil, segn el cual "la obligacin del que ha causado un dao se extiende
a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve,

p.183

o que tiene a su cuidado". Dicho texto, de carcter genrico, permite dirigir la accin contra
el Estado, por tener ste bajo su dependencia al agente pblico -rgano suyo-, causante del
hecho ilcito (716) .
Entre el agente autor del hecho ilcito y el Estado existe solidaridad en lo atinente al pago
de las consecuencias de ese hecho (717) .
En el derecho francs es frecuente la promocin de demandas directas contra el Estado para
cubrir esas consecuencias de la responsabilidad civil del agente pblico. Ello fue objeto de
un minucioso tratamiento y anlisis por parte de la jurisprudencia y de la doctrina (718) .
Esta accin contra el Estado corresponde deducirla ante los tribunales con jurisdiccin en lo
contencioso-administrativo: 1 porque se trata de una accin "directa" contra el Estado; 2
porque se trata de un supuesto donde la actuacin irregular del agente se desenvuelve
dentro del marco objetivo de su funcin; vale decir, porque se trata de responsabilizar al
Estado debido a que uno de sus "rganos", actuando irregularmente, caus un dao
ejerciendo la funcin a su cargo. Tal es la solucin sistemticamente seguida en Francia
(719) .
La promocin de estas demandas contra el Estado pone de manifiesto un aspecto del
problema de la "responsabilidad del Estado", materia sta que ser integralmente estudiada
en el tomo 4 de la presente obra.
1044. La prescripcin de la accin para reclamar daos y perjuicios al funcionario pblico
est sometida a reglas y plazos distintos segn que el reclamante sea un tercero o el Estado.
Si el reclamante es un "tercero" (vase el n 1038, acerca de qu ha de entenderse aqu por
tercero), la accin tendr por objeto hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del
agente pblico. Su prescripcin se opera a los dos aos (art. 4037 del Cdigo Civil,
reformado).
Si el reclamante fuese el Estado, que pretendiese hacer efectiva la responsabilidad del
funcionario por hechos o actos de ste realizado a raz o con motivo del contrato de empleo
pblico, la accin tendra por objeto hacer efectiva la responsabilidad contractual en que
habra incurrido el agente. En qu plazo se prescribe dicha accin? Qu norma la rige?
Algunos tribunales, impresionados por el artculo 1112 del Cdigo Civil y por la ubicacin
de ste en el Ttulo de los hechos ilcitos que no son delitos, aplicaron el artculo 4037 de
dicho Cdigo, que entonces estableca que dicha prescripcin se operaba en el lapso de un
ao (hoy es de dos aos). El criterio era equivocado, porque en la especie no se trataba de
un cuasidelito, sino de actos que implicaban el incumplimiento o la violacin de un
contrato (el contrato de empleo pblico), en cuyo caso la accin se prescribe a los diez aos
(Cdigo Civil, artculo 4023 ): sta era la norma que debi aplicarse y se el lapso en que se
produca la prescripcin de la accin.
En la actualidad, la ley ha fijado un plazo expreso y concreto (diez aos) para la
prescripcin de la accin del Estado contra los funcionarios pblicos por los daos y

p.184

perjuicios que stos le ocasionen. El decreto-ley de contabilidad 23354/56, en el artculo

142, de acuerdo a lo establecido en el decreto 3453, del 21 de marzo de 1958, dice: "La
accin del Estado tendiente a hacer efectiva la reparacin civil de los daos e intereses
ocasionados por actos u omisiones imputables a los agentes de la Administracin Nacional,
incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y haciendas paraestatales,
prescribir a los diez aos de cometido el hecho que imponga tal responsabilidad. Para los
funcionarios de que trata el artculo 85 inciso e., los plazos de dicha prescripcin
comenzarn a correr desde la fecha en que los mismos hayan cesado en sus funciones"
(720) .
A qu daos y perjuicios se refiere el artculo 142 del decreto-ley 23354/56? nicamente a
los que el funcionario le ocasione al Estado actuando aqul como consecuencia, con motivo
o a raz de la relacin de empleo (contrato de derecho pblico), pero no a los que le cause
actuando al margen o fuera de tal relacin (vase el n 1038, punto c.). La accin para
reclamar estos ltimos se prescribe a los dos aos, conforme al artculo 4037 del Cdigo
Civil, que contempla la responsabilidad extracontractual.
La afirmacin precedente acerca de que el artculo 142 del decreto-ley de contabilidad,
23354/56, nicamente se refiere a los daos y perjuicios que el funcionario le ocasione al
Estado actuando aqul como consecuencia, con motivo o a raz de la relacin de empleo,
surge del expresado decreto-ley, que al referirse a la responsabilidad de los agentes
pblicos, lo hace considerando a stos como sujetos de la mencionada relacin de empleo.
Resulta, as, una coincidencia que el actual artculo 142 del decreto-ley de contabilidad,
23354/56, fije en diez aos el lapso de prescripcin de la accin de daos y perjuicios
contra el funcionario o empleado pblicos, cuando stos hayan actuado como consecuencia
o a raz de la relacin de empleo (contrato "administrativo"), ya que tal lapso concuerda
con el establecido por el artculo 4023 del Cdigo Civil para la prescripcin, entre otras, de
la accin de daos y perjuicios emergente de un "contrato".
1045. Pueden las provincias fijar un plazo especial para la prescripcin de la accin de
daos y perjuicios contra los funcionarios pblicos? Hay que distinguir.
Las provincias no pueden legislar respecto a las acciones deducidas por terceros, pues
tratarase de una cuestin de derecho privado, tendiente a reglar conductas
interindividuales, materia propia de la legislacin civil sustantiva.
En cambio, si se tratare de reglar el lapso de prescripcin de la accin del Estado contra sus
agentes pblicos por daos y perjuicios que stos le causaren como consecuencia, a raz o
con motivo del contrato de empleo pblico (contrato "administrativo", stricto sensu), es
obvio que las provincias tienen atribuciones para legislar sobre ello y fijar el lapso de la
prescripcin de la accin: tratarase del ejercicio de poderes no delegados por las provincias
a la Nacin y, por tanto, reservados por stas (Constitucin nacional, artculos 104 y 105).
Vase el n 1035.
E. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (RGIMEN DISCIPLINARIO)

p.185

1046. Otro de los tipos de responsabilidad de que puede ser pasible el agente pblico, es la
"administrativa", que se hace efectiva a travs de la potestad disciplinaria de la
Administracin Pblica.
El "rgimen disciplinario" constituye el substrato de la responsabilidad "administrativa"
del funcionario pblico.
En ese sentido, tal como lo expres precedentemente (n 1021), "responsabilidad
administrativa" y "responsabilidad disciplinaria" son conceptos sinnimos. Tanto es as
que muchos tratadistas hablan de responsabilidad administrativa "o" disciplinaria (721) , o
se refieren a ella empleando indistintamente cualquiera de esas expresiones (722) .
1047. La responsabilidad administrativa, que se hace efectiva a travs del poder
disciplinario, aparece cuando el agente comete una falta de servicio, transgrediendo reglas
propias de la funcin pblica (723) .
Esa "falta de servicio" no slo puede resultar del ejercicio del cargo o funcin por parte del
agente, sino tambin de su comportamiento en la vida privada, es decir al margen de la
funcin o cargo (724) . Se ha dicho que "la dignidad de la vida privada es una obligacin
funcional de los agentes pblicos" (725) . Establecer cundo un acto de la vida privada
incide en la funcin o cargo constituye una cuestin de hecho, que depende de cada caso
concreto, pues, como tambin se dijo, el concepto de dignidad de la vida privada vara
segn los agentes pblicos. La dignidad de la vida privada de un alto funcionario, de un
profesor, de un maestro, debe apreciarse ms severamente que la del personal de
maestranza, obrero o de servicios auxiliares (726) . Pero cada uno en su esfera debe
observar una correlativa "dignidad de vida privada".
Desde luego, para que se incurra en "responsabilidad disciplinaria", la falta respectiva debe
ser moralmente imputable al agente. Por eso, por ejemplo, la "ausencia" determinada por
enfermedad no puede considerarse como falta generadora de responsabilidad administrativa
(727) .
1048. Qu justifica la responsabilidad administrativa? Cul es su razn de ser?
Mediante tal responsabilidad tindese a mantener el debido funcionamiento de los servicios
administrativos, e incluso a mejorarlos, lo cual se trata de lograr mediante la aplicacin de
sanciones autorizadas por el orden jurdico (728) .
De lo dicho dedcese que las referidas sanciones tienen carcter "represivo" y no
"preventivo" (729) .
1049. "Todos" los agentes de la Administracin Pblica son susceptibles de responsabilidad
administrativa, incluso los que pueden ser sometidos a juicio poltico segn la Constitucin
(art. 45 ): Presidente, Vice Presidente y Ministros, ya que el fallo del Senado, aparte de la
destitucin del acusado, puede declararle incapaz de ocupar empleos de honor, de confianza
o a sueldo en la Nacin (art. 52 de la Ley Suprema). Todo esto -que primordialmente
importa una "inhabilitacin"- trasunta, tambin, una sancin administrativa impuesta por el

p.186

Legislador. Lo mismo corresponde decir de los miembros del Poder Ejecutivo de las
Provincias.
En cambio, el Presidente de la Repblica y los gobernadores de Provincias no pueden ser
objeto de "sanciones disciplinarias" dentro de la Administracin, pues ocupando ellos el
ms alto grado dentro de la escala jerrquica, no existe sobre los mismos superior alguno
con facultades para aplicarles dichas sanciones.
1050. Los agentes "excluidos" del estatuto general para el personal civil de la
Administracin Pblica pueden ser objeto de sanciones disciplinarias? Tal sera el caso de
funcionarios designados con carcter "transitorio" (vgr. "interventores"), los "contratados",
los Ministros, Secretarios de Estado, Subsecretarios, Secretarios de la Presidencia de la
Nacin, etc.
Ya en el n 853 me he ocupado de esta cuestin, al cual me remito. En un pargrafo
prximo volver a ocuparme de ella, al referirme al "fundamento" de la atribucin del
Estado para aplicar sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados, donde
analizar si la sancin disciplinaria requiere o no norma anterior expresa que autorice su
aplicacin. Vase el n 1054.
Como lo manifest en el mencionado n 853, hay cierto tipo de sanciones disciplinarias
que, dada su ndole o naturaleza, para ser aplicadas requieren hallarse establecidas en una
norma anterior al hecho (vgr., multas, privacin de la libertad), y ser expresamente
aplicables a tales o cuales agentes. Dicha "norma" puede revestir la forma de un estatuto o
de otra regla de derecho. Si sta no existiere, los respectivos funcionarios o empleados
pblicos no pueden ser objeto de semejantes sanciones, aun cuando stas estuvieren
previstas en el "estatuto" general para el personal civil de la Administracin Pblica, pero
de cuyas disposiciones dichos funcionarios estn excluidos. As resulta de nuestro orden
jurdico. En tales supuestos no pueden aplicarse por va analgica las disposiciones de un
estatuto establecido para un sector de agentes a otro sector de stos carente de tal estatuto.
Ver el n 853.
Pero hay otro tipo o grupo de "sanciones disciplinarias" que puede ser aplicado aun sin
norma anterior que las contenga y autorice expresamente, pues su admisin est
implcitamente contenida en todo contrato "administrativo", entre los cuales se cuenta la
relacin de funcin o de empleo pblicos. De manera que esas sanciones pueden
aplicrseles a todo funcionario o empleado, estn o no comprendidos en un estatuto que las
contenga en forma expresa. Tal ocurre con la "suspensin", el "apercibimiento", el
"llamado de atencin" (730) , etc. Trtase de medidas cuya procedencia est autorizada por
las clusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado existentes en todo contrato
administrativo, al que tales medidas son nsitas. Vase, asimismo, el n 853.
1051. El personal "jubilado" puede ser objeto de sanciones disciplinarias?

p.187

Un autor se pronuncia por la negativa, sosteniendo que para ser objeto de represin
disciplinaria el agente debe figurar en los cuadros de la Administracin (731) . No
comparto esta opinin.
El "jubilado" puede ser pasible de sanciones disciplinarias compatibles con sus "status"
(732) . As, no podra ser declarado "cesante", ni ser "exonerado", porque estas sanciones
son inconcebibles respecto a un jubilado; pero s podra ser objeto de un llamado de
atencin, de un apercibimiento, etc., cuando su comportamiento implicase inconducta.
Tampoco habra inconveniente de orden jurdico objetivo para que una norma estableciera
la posibilidad de que los jubilados sean pasibles de multas y de arrestos en casos de
inconducta que afecten a su calidad de agentes en estado de pasividad.
Dos razones fundamentan mi afirmacin:
1 Si bien el jubilado no pertenece a los cuadros "activos" de la Administracin Pblica,
pertenece, en cambio, a los cuadros "pasivos" de ella. El jubilado no deja de ser un
"funcionario", aunque perteneciente a la clase pasiva. A travs de la "jubilacin" contina
la relacin de funcin o de empleo pblicos, aunque ubicada en otro plano: el de la
pasividad. Vase el n 1004, texto y nota 1457.
2 Como lo advert en el n 1047, tambin ciertos actos de la "vida privada" del agente
pblico son susceptibles de generar responsabilidad administrativa y de recibir la
consiguiente sancin disciplinaria. La actividad del agente jubilado susceptible de sancin
disciplinaria correspondera a su comportamiento en la vida privada. En el mencionado
pargrafo 1047 record la siguiente afirmacin de Jze: "la dignidad de la vida privada es
una obligacin funcional de los agentes pblicos".
Si bien el funcionario "jubilado" puede se pasible de sanciones disciplinarias del alcance
mencionado, la persona que goza de "pensin" no puede serlo, porque el "pensionista" no
es ni ha sido funcionario. La "pensin" es un beneficio derivado que reciben los
causahabientes del jubilado en caso de fallecimiento de ste. Vase el n 1006, texto y nota
1466.
1052. Para la aplicacin de sanciones disciplinarias se requiere que el agente se halle en
ejercicio actual de la funcin.
La generalidad de la doctrina as lo sostiene, es decir considera que el poder disciplinario
slo puede hacerse efectivo mientras el agente est en ejercicio del cargo, o sea mientras
subsiste la relacin de empleo (733) . Como razn de ello se dice que una vez que el agente
deja el servicio, la pena disciplinaria carecera de objeto (734) . Tambin la jurisprudencia
se ha pronunciado en ese sentido (735) . No comparto tal punto de vista.
Como ya lo expres en otro lugar de esta obra (tomo 1, n 212), dado el alcance posible de
la sancin disciplinaria (verbigracia, "cesanta", "exoneracin", etc.), estimo que la
precedente solucin no es alabable debido a su "generalidad" conceptual (736) .

p.188

Para resolver si una sancin disciplinaria puede o no aplicarse aun despus de terminada la
relacin de empleo pblico en su aspecto activo, es indispensable saber si la
Administracin Pblica conoca, pudo o debi conocer los hechos que justifican la sancin
disciplinaria a aplicar (cesanta, exoneracin, etc.). Si la Administracin no conoca ni pudo
conocer esos hechos, la sancin disciplinaria podra tener aplicacin aun despus de
terminada la relacin activa de empleo pblico. Lo contrario implicara amparar la
situacin de quienes proceden dolosamente, lo que sera antijurdico (737) . De manera que
en esta materia, antes de aceptar una solucin definitiva respecto al momento hasta el cual
podran aplicarse sanciones disciplinarias, habra que efectuar la revisin de orden lgico a
que hago referencia.
La Administracin, pues, ejercitando su poder disciplinario, pues dejar cesante al
"renunciante", con renuncia aceptada, o exonerar al meramente cesante, si en las
respectivas oportunidades ignoraba o desconoca las razones que despus supo y requeran
la cesanta -en lugar de la aceptacin de la renuncia- o la exoneracin en lugar de la mera
cesanta. El acto dictado ignorando esas circunstancias es un acto evidentemente viciado de
error o ignorancia, cuya modificacin o extincin puede lograr la Administracin Pblica,
en sede administrativa, dictando el acto que en realidad corresponde y que acta como acto
de revocacin (vase el tomo 2, n 477, letra l., y n 485, punto b.).
La afirmacin de la doctrina y de la jurisprudencia mencionadas en el texto y en las notas
1610 y 1612, acerca de que la potestad disciplinaria de la Administracin Pblica concluye
cuando el agente deja el ejercicio actual (activo) de la funcin, aparece tanto ms
inaceptable si se tiene en cuenta que la sancin disciplinaria tambin puede serle aplicada al
agente que, habiendo dejado el servicio activo, actualmente se halle en situacin de
pasividad, o sea jubilado (vase el n 1051). Esto desvirta el pretendido "principio" de que
la sancin disciplinaria slo procede estando el agente en ejercicio activo de su cargo.
Si la Administracin Pblica tuviese efectivamente conocimiento de hechos irregulares
cometidos por el funcionario o por el empleado y, no obstante ello, en lugar de declararlo
cesante o de exonerarlo, le acepta simplemente la renuncia, en tal actitud de la
Administracin debe verse un "perdn" u "olvido". En semejante situacin, va de suyo que
la sancin disciplinaria ulterior sera improcedente, porque alterara un estado de derecho
sobre el cual no era posible volver
Los hechos anteriores al ingreso del agente al servicio de la Administracin pblica, no
pueden servir de base para una posterior sancin disciplinaria, pues la falta disciplinaria a
considerar debe consistir en un hecho producido despus de tal ingreso al cargo pblico. No
obstante, los hechos anteriores pueden dar lugar a una medida estatal contra el funcionario,
que, al ingresar a la Administracin Pblica, disimule u oculte dolosamente circunstancias
que, por s, impedan el nombramiento o aconsejaban que ste no se produjese (738) . En
semejantes supuestos cuadra que el Estado revoque la designacin realizada, medida que no
implicara una sancin disciplinaria (739) , sino un ejercicio razonable de la potestad
constitucional de "remover" a los empleados de la Administracin Pblica.

p.189

1053. Las sanciones disciplinarias de que son susceptibles los agentes pblicos tienen un
doble "fundamento": jurdico y positivo.
El fundamento "jurdico" de ellas no es otro que una particular manifestacin del poder de
la Administracin Pblica para lograr la ejecucin y el cumplimiento de un "contrato
administrativo": el de funcin o de empleo pblicos, en este caso (740) . Ya en otro lugar
me ocup de los medios a que, en general, puede recurrir la Administracin para la
ejecucin y el cumplimiento de un contrato administrativo (ver n 739 y siguientes): son
medios especficos, propios de esos contratos desarrollados en el campo del derecho
pblico, medios muy distintos a los que puede y debe recurrir el contratante en el derecho
privado para lograr el cumplimiento o la ejecucin de lo convenido. No ha de olvidarse
que, en definitiva, la potestad "disciplinaria" es un complemento de la potestad imperativa
o de mando, que en el caso de los contratos "administrativos", stricto sensu, aparece o se
revela a travs de las clusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado, nsitas en tales
contratos.
Generalmente las faltas que dan lugar a esas sanciones y estas mismas, estn consagradas
"positivamente" en un texto determinado. En el orden nacional argentino, ese texto -aparte
de otros estatutos especficos- es el estatuto para el personal civil de la Administracin
Pblica, en cuyos artculos 34-45 se trata esta materia (741) . Tal es el fundamento
"positivo" de las sanciones disciplinarias para la generalidad de los agentes pblicos, todo
ello sin perjuicio de otras sanciones especiales establecidas para otros servidores pblicos
(vgr., militares, policas, etc.).
1054. Aclarado en el pargrafo anterior lo atinente a cul es el "fundamento" de las
sanciones disciplinarias, tanto en su aspecto "jurdico" como en su aspecto "positivo",
corresponde preguntar ahora si ellas, o algunas de ellas, pueden ser igualmente aplicadas
aun a falta de norma expresa que las consagre. En otras palabras, corresponde preguntar si
para la procedencia de tales sanciones es indispensable que una norma lo autorice
expresamente. Imperan, aqu, en su rigidez, los tradicionales principios "nullum crimen
sine lege", "nulla poena sine lege"?
La potestad "sancionadora" -de la que la potestad "disciplinaria" es una especie (ver el
tomo 1, n 212)- inherente y propia a la Administracin Pblica, debe aparejar, por lo
menos, un "mnimo" de poder para que sta aplique sanciones disciplinarias a sus
funcionarios o empleados, sin que para ello sea menester "norma" anterior alguna que
expresamente autorice tal sancin. Todo est en determinar qu sanciones quedan
comprendidas en ese "mnimo" de poder (742) .
Al respecto pueden sentarse los siguientes principios fundamentales, con los que est de
acuerdo la doctrina:
a) Ante la falta de norma expresa que establezca la sancin que ha de aplicarse, no es
posible admitir que la Administracin Pblica haya hecho renuncia de su poder
disciplinario, por cuanto ste siempre est nsito en la relacin de empleo pblico (743) .

p.190

b) Los principios "nullum crimen sine lege", "nulla poena sine lege", en materia
disciplinaria no tienen la rigidez que les caracteriza en el derecho penal sustantivo (744) .
c) La procedencia de la sancin disciplinaria, dada su ndole y el mbito de aplicacin,
resulta virtualmente admitida por el agente pblico al aceptar su nombramiento o
designacin (745) .
d) A falta de norma que establezca las sanciones la Administracin Pblica puede
establecerlas libremente, observando los principios generales del derecho (746) .
e) La ndole "simple" o "grave" atribuida a la falta es importante para resolver esta cuestin
(747) .
Sobre las bases que anteceden, resulta evidente que ciertas sanciones disciplinarias que se
pretendiere imponerle a un agente pblico (vgr., multas, privacin de la libertad), por
implicar medidas graves de obvia sustancia penal, requieren hallarse previamente
establecidas en una norma vlida. Sin tal norma, la sancin es improcedente (748) .
En cambio, otro tipo de sanciones disciplinarias puede aplicarse aun sin norma alguna que
las contenga expresamente, pues su admisin hllase implcitamente contenida en todo
contrato "administrativo", entre los cuales se cuenta la relacin de funcin o de empleo
pblicos. Tal ocurrira con la "suspensin", el "apercibimiento", el "llamado de atencin"
(749) , etc. Trtase de medidas cuya procedencia est autorizada por las clusulas
exorbitates "virtuales" del derecho privado existente en todo contrato "administrativo", ya
que tanto la suspensin, como el apercibimiento y el llamado de atencin slo implican
medidas internas tendientes a mantener la disciplina.
La atribucin del Presidente de la Repblica ("lato sensu", Administracin Pblica) para
aplicar las sanciones de "cesanta" y de "exoneracin" -aparte de lo que al respecto dispone
la ley 22140 sobre rgimen jurdico bsico de la funcin pblica- tiene base constitucional,
pues el artculo 86 , inciso 10, de la Ley Suprema lo faculta para "remover" los empleados
de la Administracin cuyo nombramiento no est reglado de otra manera por la
Constitucin.
1055. Los hechos" determinantes de "faltas" disciplinarias son innumerables, pues
dependen de la ndole de los comportamientos o conductas de los agentes pblicos,
comportamientos o conductas de verdad ilimitados en nmero, dada su posible variedad.
Esa situacin se refleja en algunos ordenamientos legales, que no contienen una
enumeracin de lo que ha de considerarse "falta" a estos efectos; en tales casos, es la propia
autoridad administrativa quien decide si un hecho determinado, realizado por uno de sus
agentes, debe o no ser objeto de sancin, calificacin que en definitiva queda bajo el
control de la justicia (750) . En nuestro pas las cosas no ocurren as, pues el estatuto para el
personal civil de la Administracin Pblica Nacional estableca "taxativamente" qu hechos
o actos constituyen faltas disciplinarias (artculos 34, 36, 37 y 38). Actualmente, vanse los
artculos 30 y siguientes de la ley 22140.

p.191

En cuanto a las "sanciones" correspondientes a esas faltas en que incurran los funcionarios
y empleados pblicos, los distintos ordenamientos positivos las mencionan; pero no todos
esos ordenamientos contienen o enumeran las mismas o idnticas sanciones.
Las expresadas "sanciones" disciplinarias pueden clasificarse en "grupos" y, dentro de
estos, en "especies".
Los dos grandes "grupos" en que se clasifican las sanciones disciplinarias son: a)
correctivas; b) expulsivas o depurativas, segn que respectivamente tiendan a la enmienda
del responsable o a su alejamiento o exclusin de los cuadros de la Administracin Pblica
(751) .
A las "faltas" simples les corresponden las sanciones correctivas, en tanto que a las faltas
graves les corresponden las sanciones expulsivas o depurativas.
De acuerdo a lo expuesto, la doctrina reconoce las siguientes sanciones disciplinarias
"correctivas" (752) : llamado de atencin (753) ; apercibimiento; traslado; suspensin;
postergacin en el ascenso; retrogradacin en el escalafn; multa; arresto.
Asimismo, reconoce las siguientes sanciones disciplinarias "expulsivas" o "depurativas"
(754) : cesanta; exoneracin o destitucin.
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional estableca las
siguientes sanciones (art. 34), sin perjuicio de las que contengan otras normas para agentes
que cumplen otras funciones (militares, policas, etc.): 1 apercibimiento; 2 suspensin,
hasta de un mes; 3 postergacin en el ascenso; 4 retrogradacin de categora en el empleo;
5 cesanta; 6 exoneracin. Vase el artculo 30 de la ley 22140.
Pueden aplicarse otras sanciones que las establecidas taxativamente en el estatuto? La
doctrina, con acierto, niega tal posibilidad (755) .
Algunas de las sanciones mencionadas, por leves que ellas parezcan, slo son aplicables a
agentes subalternos, nunca a los de alta jerarqua. Un apercibimiento, un llamado de
atencin, por ejemplo, son inconcebibles respecto a un ministro, y s respecto a un
dactilgrafo. Un ministro a quien se le "llame la atencin" o se le "aperciba", moralmente
est obligado a la inmediata presentacin de su renuncia al cargo. Mientras mayor sea la
jerarqua del funcionario, mayor ser su obligacin de encuadrarse en las exigencias de
orden moral. En cierto mbito tienen tanto o ms imperio las normas morales que las
legales.
1056. El "llamado de atencin" es la sancin ms benigna, ms leve. Tambin se le
denomina "observacin" o "amonestacin". Consiste en una advertencia que se le hace al
funcionario o empleado (756) .
El "apercibimiento" es un "llamado de atencin" calificado. Mediante l se le hacen saber
al agente las consecuencias que seguirn a la reiteracin de los mismos hechos (757) .
Puede ser aplicado por los jefes inmediatos del agente (estatuto, artculo 35).

p.192

1057. "Traslado" del agente. Tal medida puede responder a una sancin disciplinaria o a
razones de servicio. Incluso a veces importa un ascenso para quien es objeto de l: implica
un paso ms en el progreso de la "carrera" administrativa. Sobre "traslados" vase el n
928, texto y notas (758) .
En el estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional no se
mencionaba ni se inclua el "traslado" como sancin disciplinaria; pero procedera por
razn de servicio, con prescindencia de toda idea de "sancin". Va de suyo que un
"traslado" dispuesto en base a una presunta razn de servicio, sera rrito si l encubriere
una "sancin": habra ah una desviacin de poder. Vanse los artculos 36 y 48 de la ley
22140.
1058. "Suspensin" del agente. Consiste en la prohibicin hecha a ste de ejercer la
funcin, con la correlativa privacin de sueldo durante el lapso de la suspensin (759) ,
consecuencia esta ltima que se explica, porque siendo el sueldo la retribucin por servicios
prestados, su privacin se impone dado que el agente suspendido no trabaj durante el
respectivo perodo (760) .
Hay dos clases de suspensin: a) la de prevencin; b) la de sancin. La primera se decreta
durante la tramitacin del procedimento sumarial y es una medida meramente precautoria;
desde luego, no es una sancin. La segunda se dicta, previo sumario, como medida de
sancin disciplinaria; para aplicarla, en casos especiales, contemplados por el estatuto para
el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, se prescinde del sumario (vgr.,
suspensiones menores de diez das, ciertos supuestos de inasistencias sin justificar;
incumplimiento reiterado del horario; etc.) (761) . No deben, pues, confundirse esas dos
especies de suspensin.
Las suspensiones preventivas deben serlo por tiempo determinado, salvo el caso -como lo
har ver ms adelante- de que exista un proceso criminal; no es posible suspender
preventivamente a los agentes sine die (762) . Por lo dems, si bien tal tipo de suspensin
constituye una medida precautoria, no debe tenrsela como consecuencia automtica del
simple procedimiento sumarial (763) ; las circunstancias del caso concreto sern decisivas
para disponer o no la suspensin del funcionario o empleado (764) . Puede haber sumario
sin suspensin del agente (765) .
La "suspensin" incide fundamentalmente en el derecho del funcionario o empleado a la
percepcin de sueldo durante el respectivo lapso. Pero tal incidencia se manifiesta de
distinta manera segn se trate de suspensin a ttulo de sancin disciplinaria o a ttulo de
medida precautoria. En el primer caso, el agente carece de derecho al sueldo; no sera
racionalmente concebible una suspensin a ttulo de sancin disciplinaria donde el
funcionario o empleado perciba sueldo. En el segundo caso, el derecho a percibir sueldo
depende de las circunstancias ocurrentes, pues la suspensin preventiva no apareja
automticamente la prdida del derecho a tal percepcin (766) ; a lo sumo podr haber
tambin una simultnea "suspensin" del cobro de haberes, sin perjuicio de lo que al
respecto corresponda resolver en definitiva acerca de su percepcin. Los artculos 30 y 36

p.193

de la ley 22140 contemplan estas cuestiones, que son aclaradas en el decreto 1797/80
(767) .
Tambin incide la "suspensin" en el tiempo computable para todos los efectos de la
antigedad. En este orden de ideas, cabe afirmar que ningn perodo de suspensin donde,
en definitiva, al agente no se le reconozca derecho a la percepcin de sueldo, es computable
para tal antig edad. Un perodo o lapso semejante no sera computable, por ejemplo, a
efectos de integrar el tiempo requerido para obtener el beneficio jubilatorio.
Cul es el lapso por el cual puede disponerse la "suspensin" del agente o funcionario
pblicos? Depende de qu tipo de suspensin se trate. La suspensin a ttulo de "sancin"
puede serlo hasta por un mes (ley 22140, artculo 30 , inciso b.). En cuanto a la suspensin
como "medida precautoria" cuadra distinguir dos supuestos: si hay o no proceso criminal.
Si este proceso no existe, la suspensin puede efectuarse por un trmino no mayor de
treinta das, susceptible de ser prorrogado por otro perodo de hasta sesenta das (decretos
1797/80, art. 36, y 1798/80, art. 33) (768) . Si existiere proceso criminal, la suspensin se
extiende a la duracin del mismo (decreto 1798/80, artculos 37 y 38); as tambin lo
entendi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (769) .
La autoridad competente para disponer la "suspensin" -como "sancin"- del agente
pblico, depende del trmino o duracin de ella (770) . Hasta diez das, la aplica la
autoridad de nivel no inferior a Director General, o equivalente, de quien dependa el
agente. La suspensin mayor de diez das deber disponerla la autoridad no inferior a
subsecretario, o, en su caso, autoridad mxima de organismos descentralizados, o la
autoridad en quien los Ministros, Secretarios de Estado y Secretarios de la Presidencia de la
Nacin y autoridades superiores de entes jurdicamente descentralizados, deleguen esa
atribucin (decreto 1797/80, art. 35 y decreto 2761/80). En cuanto al fundamento de la
atribucin del Poder Ejecutivo -y organismos pertenecientes a ste- para "suspender" a los
funcionarios o empleados, vase el n 849, texto y nota 88.
1059. "Multa". Segn qued dicho en un pargrafo precedente, desde el punto de vista
terico la "multa" figura entre las posibles sanciones disciplinarias (n 1055). Pero su
aplicacin slo y nicamente procede cuando tal tipo de sancin hllase establecido en un
precepto vlido (vanse los nmeros 1050 y 1054). Los funcionarios y empleados de la
Justicia de la Nacin pueden ser sancionados con multa hasta de quinientos pesos
(decreto-ley 1285/58, art. 16 ).
La multa generalmente se hace efectiva sobre el sueldo, o sobre la retribucin (sobre estos
vase el n 966), descontando de ellos el importe de aqulla. No obstante, ningn
inconveniente existe para que el importe de la multa se haga efectivo sobre cualquier otro
bien del funcionario o empleado.
Si la multa se hiciere efectiva sobre el sueldo o sobre la retribucin del agente, dado el
carcter alimentario de stos, el importe de aqulla debe descontarse en proporcin tal que
dicho carcter alimentario no quede afectado (vase el n 969). El monto total de la multa
puede ser superior al monto retenible en salvaguardia del carcter alimentario del sueldo o

p.194

de la retribucin que recibe el agente, pero la suma a descontar cada mes de tal sueldo o
retribucin debe armonizar con dicho carcter alimentario.
Las multas que se impongan como "sancin" tienen evidente carcter penal: no tienden a
resarcir perjuicios, sino a condenar conductas. Tanto la jurisprudencia como la doctrina se
han pronunciado con claridad para deslindar cundo una multa es penal y cundo civil. Dijo
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Deben considerarse penales las multas
aplicables a los infractores cuando ellas, en vez de tener carcter resarcitorio del posible
dao causado, tienden a prevenir y reprimir la violacin de las pertinentes disposiciones
legales" (771) . La doctrina se expidi en sentido concordante al indicado (772) .
1060. El "arresto", o privacin de la libertad personal, tericamente es tambin una sancin
que puede aplicrsele al agente pblico. Pero ha de hallarse expresamente establecido o
autorizado en una norma (vanse los nmeros 1050 y 1054).
La ley 22140 no menciona el arresto entre las sanciones de que es susceptible ese
personal.En cambio, para los agentes que desempean otras actividades -verbigracia,
militares, policas- el arresto es reconocido y aceptado como sancin posible.
1061. La "postergacin en el ascenso" era una sancin disciplinaria expresamente prevista
en el anterior estatuto del agente pblico (decreto-ley 6666/57, art. 34). No la prev en
forma expresa el actual rgimen jurdico de la funcin pblica (ley 22140, art. 30 ), pero de
hecho contina existiendo en los casos que obviamente la justifican: incumplimiento
reiterado del horario; inasistencias injustificadas; calificacin deficiente durante un lapso
razonable; etc. La apreciacin y valoracin de estas circunstancias, que han de hallarse
asentadas o comprobadas en los libros o registros de la Administracin, es prerrogativa de
la misma, quien la har efectiva discrecionalmente, aunque razonablemente. El derecho de
ascender en la carrera administrativa no es absoluto, ni se produce automticamente: est
condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos (art. 18 de la ley 22140).
La decisin respectiva les corresponde a las autoridades superiores de quienes dependa el
agente pblico. Para adoptar dicha decisin, en base a las causales mencionadas, tal como
ya lo dispona el derogado decreto-ley 6666/57, no se requiere sumario previo.
1062. La sancin disciplinaria de "retrogradacin de categora", la contena expresamente
el derogado estatuto de la funcin pblica (decreto-ley 6666/57, art. 35). No la prev en
forma expresa la actual ley 22140 sobre rgimen jurdico de la funcin pblica; pero de
hecho existe en nuestro derecho. Si el Presidente de la Repblica puede "remover" o excluir
de la funcin pblica a sus agentes, va de suyo que tambin podr retrotraerlos de categora
cuando justificadas circunstancias as lo requieran razonablemente: incumplimiento
reiterado del horario; inasistencias injustificadas; calificacin deficiente durante un lapso
apreciable. El inepto no puede pretender mantenerse en un cargo pblico que no puede
desempear.

p.195

Para disponer la retrogracin del agente pblico, en base a las circunstancias mencionadas,
tal como ya lo dispona el derogado decreto-ley 6666/57, no es menester sumario previo:
basta con las constancias acreditadas en los registros o libros de la Administracin Pblica.
Posiblemente la causal que ms justifique la retrogradacin de categora es la calificacin
deficiente reiterada, pues esto demostrara que el agente no tiene la idoneidad necesaria
para ocupar ese lugar.
1063. La "cesanta" y la "exoneracin" ("destitucin") son sanciones disciplinarias
exclusivas o depurativas, que dan como resultado la extincin de la relacin de funcin o de
empleo pblicos.
Por tanto, sern analizadas en el captulo siguiente, relativo a lo medios de extincin del
contrato de empleo pblico.
1064. Entre la represin penal y la represin disciplinaria, que a su vez dan lugar al proceso
penal sustantivo y el procedimiento administrativo disciplinario, existen diferencias y
relaciones.
Entre las "diferencias" cuadra indicar:
a) La responsabilidad administrativa se desenvuelve, en lo esencial de ella, en lo interno de
la Administracin Pblica, sin perjuicio de los eventuales recursos o acciones ante el Poder
Judicial; la responsabilidad penal, en lo esencial de ella, se desenvuelve fuera del mbito
administrativo, o sea ante las autoridades judiciales (773) , sin perjuicio de posibles efectos
en la esfera administrativa, por ejemplo cuando la condena penal consista en
"inhabilitacin", o apareje a sta como accesoria, en cuyo caso y por efectos de sta el
agente pblico debe cesar en sus funciones.
b) Los principios "nullum crimen sine lege" y "nulla poena sine lege", no tienen en la
sancin administrativa disciplinaria la rigurosidad que deben tener en la sancin penal
(774) .
c) En el proceso penal se aplican el Cdigo Penal y las leyes especiales donde las figuras
delictivas hllanse especificadas; en el procedimiento disciplinario se aplican normas o
principios genricos (775) .
d) Para algunos autores, otra diferencia entre el proceso penal y el procedimento
disciplinario consiste en que aqul se traduce en un acto jurisdiccional, mientras que ste
en un acto administrativo (776) . No obstante, se insiste en que actualmente la tendencia
general se orienta cada vez ms hacia la "jurisdiccionalizacin" del procedimiento
disciplinario (777) , por lo que para algunos tratadistas la sancin disciplinaria puede hallar
expresin en un acto jurisdiccional (778) . La solucin de esto depende fundamentalmente
de la nocin que se tenga de "jurisdiccin" y de que se acepte o no la posibilidad de que la
Administracin Pblica emita actos de carcter o contenido jurisdiccional. En otro lugar de
esta obra he sostenido la posibilidad de esto ltimo, pues la jurisdiccin no es atributo
exclusivo de la Justicia: puede haberla en la Administracin (tomo 1, n 18; adems, vase

p.196

el n 240). Justicia y jurisdiccin no son trminos sinnimos. Con referencia concreta al

procedimiento disciplinario, en el orden nacional argentino, en ciertos supuestos l puede
expresarse a travs de un procedimiento jurisdiccionalizado y concretarse entonces en un
acto de la Administracin Pblica de contenido o sustancia jurisdiccional.
Expuestas las "diferencias" entre el proceso penal y el procedimiento disciplinario,
corresponde ver ahora qu "relaciones" existen entre ellos.
Son dos las situaciones a considerar: condena del agente en la instancia penal; absolucin o
sobreseimiento del mismo en dicha instancia.
Sobre tal base, las expresadas relaciones pueden traducirse en los siguientes principios:
1) El delito penal puede no tener relacin alguna con la funcin ejercida por el agente.
Pero aun as, si hubiere condena penal, sta puede influir en la aplicacin de una sancin
disciplinaria, pues ya qued dicho que los actos de la vida privada del agente no estn
exentos de aparejarle una sancin administrativa (ver n 1047) (779) .
2 Si bien es cierto -como se ha dicho- que el procedimiento administrativo disciplinario y
el proceso penal son diferentes por sus gnesis, sus fines y sus sanciones, y tericamente
puede admitirse un cierto paralelismo, entre ellos, prctica y racionalmente ha de evitarse
que un mismo hecho d lugar a decisiones contradictorias en el proceso penal y en el
procedimiento administrativo. La verdad judicial -se dice- debe ser en lo posible nica
(780) . Ello da como resultado que si se absuelve en la instancia penal a un funcionario, la
sancin administrativa no sera procedente si se invocasen exacta y precisamente los
mismos hechos y circunstancias que sirvieron de base al pronunciamiento penal. Si as no
fuere penetrarase en el mundo del caos, rompiendo la unidad lgica que esencialmente
debe existir en la actuacin de los rganos estatales.
3 Ambas sanciones son independientes, autnomas, entre s. Tal es el principio (781) .
Como lo advirti Jze, la represin disciplinaria de los agentes pblicos que cometen faltas
y la represin penal de los agentes pblicos delincuentes son dos cosas totalmente distintas
(782) . Pero al sancin penal, en cuanto incida en la esfera administrativa, es de obligatorio
respeto por parte de la Administracin Pblica; as, en los casos en que la condena penal
tuviere como pena la inhabilitacin, por ejemplo, la extincin de la relacin de empleo es
imperativa. Si la condena penal no consistiere en inhabilitacin, la Administracin Pblica,
segn la naturaleza del delito y los antecedentes del agente pblico, puede o no sancionar a
ste (783) .
4 La absolucin o sobreseimiento penal no siempre es un ttulo suficiente para impedir la
sancin administrativa (784) , aun cuando sta se imponga por hechos directamente
vinculados a los que dieron lugar a la absolucin o sobreseimiento penal. Hay
circunstancias que resultan irrelevantes en la instancia penal, pero no en sede
administrativa. Todo depende de las circunstancias del caso particular (785) .

p.197

5 Tanto en el proceso penal como en el procedimiento administrativo las sanciones que se

impongan tienen carcter o sustancia "penal" (786) . Las sanciones disciplinarias que
impone la Administracin Pblica tambin son "penas"; desde luego, no constituyen
"penas" en el sentido del derecho penal sustantivo, pero tienen "sustancia" o "ndole"
penal. La ya mencionada independencia entre la sancin del proceso penal y del
procedimiento administrativo disciplinario, como as los diferentes objetivos de ambas, en
modo alguno significa que la sancin disciplinaria no tenga sustancia penal.
1065. El "procedimiento" administrativo disciplinario ha de desarrollarse con absoluto
respeto de los principios inherentes al "debido proceso legal". Los derechos esenciales del
agente pblico estn tambin garantizados por la Constitucin Nacional. La violacin de tal
temperamento es susceptible de invalidar lo actuado.
El honesto respeto a todos esos principios contribuir a la juridicidad de la actividad
administrativa, como as a eliminar para siempre, en materia de sanciones disciplinarias,
ese "rgimen intolerable de arbitrariedad y de capricho", a que se refiri Jze y que rigi,
hasta hace pocos aos, en casi todos los pases (787) .
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional ha tratado de reglar
el procedimiento administrativo para la aplicacin de sanciones a los funcionarios y
empleados pblicos (artculos 34 y 35 de la ley 22140), reglas que se complementan con lo
dispuesto en los decretos reglamentarios de esa ley (nmeros 1797/80 y 1798/80). Trtase
de normas que tienden al respeto del debido proceso legal sustantivo y adjetivo.
El procedimiento en cuestin debe ajustarse a los siguientes criterios:
a) En todos los casos, haya o no sumario, el imputado debe ser previamente odo (requisito
sine qua non de la libre defensa). Vase el tomo 1, n 270, texto y nota. Esa garanta
esencial, emergente del artculo 18 de la Constitucin Nacional, no slo debe observarse en
el proceso penal judicial, sino tambin en la aplicacin de "sanciones disciplinarias
administrativas" (788) .
b) La sancin que se imponga debe "motivarse" (789) . Vase el tomo 2, n 411, pginas
323-332.
c) Si hubieren hechos controvertidos, la cuestin debe abrirse a prueba. Vase el tomo 1,
n 237. Tngase presente el decreto 1798/80.
d) El rgano juzgador debe ser imparcial y jurdicamente idneo para actuar como tal (790)
.
e) Si estuviere instituida en el lugar, debe drsele intervencin a la "junta de disciplina", u
rgano equivalente, que implica toda una "garanta" para el funcionario o empleado (791) .
Pero esa "junta de disciplina", tal como hallbase instituida en el estatuto para el personal
civil de la Administracin Pblica Nacional, no era un rgano "ejecutivo", sino meramente
"consultivo"; por tanto sus dictmenes no eran obligatorios para la autoridad administrativa
que deba pronuciarse acerca de la separacin del agente (792) .

p.198

f) Ha de respetarse la regla "non bis in idem", entendiendo por tal, en este orden de cosas,
que una misma conducta no puede ser juzgada dos veces dentro de una misma esfera
jurisdiccional (judicial o administrativa, por ejemplo), pero no que una misma conducta no
pueda recibir dos sanciones en cada jurisdiccin (por ejemplo, "llamado de atencin",
seguido de "cesanta") (793) , del mismo modo que en materia penal el agente puede ser
objeto de dos sanciones: la principal que corresponda al delito y la accesoria de
inhabilitacin.
g) Rige en materia administrativa disciplinaria la prohibicin de sancionar una conducta
mediante una norma dictada con posterioridad a dicha conducta? En otras palabras, rige en
esta materia el principio constitucional en cuyo mrito nadie puede ser sancionado sino en
base a ley anterior al hecho del proceso? La prohibicin de aplicar una "lex ex post facto"
tiene vigencia en el derecho administrativo disciplinario?
La opinin de nuestros expositores hllase dividida. Bielsa y Bullrich se pronuncian en
favor de la posibilidad de aplicar aqu una sancin establecida en una ley posterior al hecho
(794) . Fiorini se manifiesta en contra de tal posibilidad (795) . Cul se la solucin que
corresponde? Ambos puntos de vista en parte son aceptables y en parte no lo son, pues
algunas sanciones pueden ser aplicadas aun a falta de norma expresa que las consagre, en
tanto que otras no pueden serlo.
De esta delicada cuestin me he ocupado precedentemente (n 1054), al cual me remito.
h) El imputado debe tener acceso al examen total de las respectivas actuaciones (796) .
Vase el tomo 1 de la presente obra, n 237 y n 270. Esto constituye una garanta esencial
(797) . El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional se ocupa de
esta cuestin (798) .
i) La formacin de "sumario" no siempre es indispensable. As ocurre cuando la falta sea
evidente y no haya duda sobre el funcionario responsable (799) . El estatuto para el
personal civil de la Administracin Pblica Nacional dispensa del sumario cuando se trate
de suspensin menor de diez das, del incumplimiento reiterado del horario, de inasistencias
injustificadas y calificacin deficiente durante dos aos consecutivos (artculo 40); en tales
casos el personal es sancionado sin otra formalidad que la comunicacin por escrito, con
indicacin de las causas determinantes de la medida (art. 40, citado). Vase el precedente
punto a. La validez de este criterio deriva de su obvia razonabilidad (800) .
1066. Las sanciones disciplinarias que imponga la Administracin Pblica -cualquiera sea
la especie de ellas- son susceptibles de impugnacin por parte del agente afectado.
Tal impugnacin puede ser de dos rdenes: administrativo y judicial.
La reclamacin administrativa, a su vez -de acuerdo al sistema imperante en nuestro mbito
nacional-, puede responder a dos tipos: a) si el agente fuere objeto de una sancin
disciplinaria que no requiera la formacin de sumario, tal reclamacin se efectuar por la
va jerrquica comn, que deber deducirse dentro de los cinco das de haberse notificado

p.199

de la sancin impuesta; b) en los dems supuestos, o sea cuando se haya sustanciado

sumario, la sancin podr recurrirse mediante recurso jerrquico (artculo 2 del decreto
4520/60, reglamentario del artculo 23 del estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica Nacional). La Administracin Pblica puede rever sus actos en
cualquiera de sus aspectos: "oportunidad" o "legitimidad", modificndolos o dejndolos sin
efecto. Esto es elemental (801) .
De la resolucin definitiva de la Administracin Pblica puede recurrirse a la autoridad
judicial, sea ello por el recurso especial que para los casos de sancin de "cesanta" o de
"exoneracin" prevn los artculos 24 a 27 del mencionado estatuto, o mediante la accin
ordinaria contencioso-administrativa para los dems supuestos. Va de suyo que todo
eventual plazo para promover el recurso ante la justicia, o la accin
contencioso-administrativa, ha de computarse a partir de la fecha de notificacin del acto
defintivo que emitiere la pertinente autoridad administrativa. Pero qu ha de entenderse
aqu por "pertinente autoridad administrativa"? sta no siempre es la misma: a veces
puede ser la autoridad que dispuso la cesanta o la exoneracin, y a veces puede serlo el
Poder Ejecutivo. Si se interpusiere un recurso jerrquico y ste fuere procedente desde el
punto de vista formal, el plazo para promover ante la justicia el recurso previsto por los
artculos 24 y 25 del estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional,
se computa a partir de la notificacin de la decisin del recurso jerrquico: si este recurso
fuere en absoluto y manifiestamente inadmisible desde el punto de vista "formal", a pesar
de su interposicin, el trmino se computar desde la notificacin de la decisin de la
autoridad administrativa que dispuso la cesanta o la exoneracin, y no desde la decisin
que hubiere desestimado el improcedente recurso jerrquico. El plazo se cuenta por das
hbiles (802) (803) .
El control judicial sobre la resolucin de la Administracin Pblica es exclusivamente de
"legitimidad" (ver artculo 25 del estatuto citado). En qu consiste en este caso dicho
control? La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho al respecto: "Que el control de
la legalidad (artculo 24) supone el de la debida aplicacin del Estatuto, de manera que los
hechos se configuren y clasifiquen adecuadamente, como tambin que las sanciones se
ajusten a su texto" (804) . El "alcance" del control judicial es siempre el mismo, ya se trate
de un "recurso" o de una "accin" promovidos ante la justicia. El fallo que dicte la justicia,
si fuere favorable para el agente, puede disponer su reincorporacin cuando aqul haya sido
separado del cargo por causas no determinadas en el estatuto; pero el agente, en lugar de
reincorporarse al cargo, puede optar por la indemnizacin que dicho estatuto autoriza (arts.
25 a 29) (805) (806) .
Fuera de los supuestos taxativamente contemplados por el artculo 24 del estatuto para el
personal civil de la Administracin Pblica Nacional ("sancin" de cesanta y exoneracin)
(807) , las dems sanciones disciplinarias que aplique la Administracin pueden ser
impugnadas ante la autoridad judicial mediante la accin contencioso-administrativa
ordinaria (808) . El alcance del control o revisin en estos casos no es otro que el del
control de que son susceptibles los actos "discrecionales" (809) . Por tanto, el Poder
Judicial, a pedido de parte, slo hllase facultado para examinar la "legitimidad" del acto,

p.200

competencia que se extiende a determinar si los "hechos" o "antecedentes" invocados por la

Administracin para emitir el acto discrecional, han o no existido en realidad, si se trata o
no de un afirmacin falsa o verdadera acerca de esa situacin de hecho que sirvi de base
para la emisin del acto administrativo discrecional. En materia de control de actos
discrecionales, el alcance de la competencia de los jueces no va ms all del indicado
(810) . Sobre control judicial de la discrecionalidad, vase el tomo 2, n 468. Dentro de
qu lapso debe promoverse esa "accin ordinaria"? Las leyes no lo determinan. Por tanto,
podr promovrsela dentro de cualquier plazo, siempre que sea anterior al de prescripcin
de esa accin (811) .
1067. Las sanciones disciplinarias pueden extinguirse por diversas causas. Entre stas
corresponde mencionar:
a) El cumplimiento de la sancin.
b) El perdn.
c) La declaracin de ilegitimidad de la sancin.
d) La muerte.
e) El pago.
f) La prescripcin.
Adems, deben analizarse ciertos supuestos especiales, a los que la doctrina suele hacer
referencia. Tales supuestos son: el indulto, la amnista y la extincin de la relacin de
empleo pblico.
1068. El "cumplimiento de la sancin" es la manera normal de extinguirla.
Por cierto, ese "cumplimiento" a veces puede dar como resultado la extincin de la relacin
de empleo pblico; verbigracia, en los supuestos de cesanta o de exoneracin, que son
sanciones expulsivas o depurativas. De modo que en tales casos el cumplimiento de la
sancin y la extincin de la relacin de empleo coinciden.
Si se hubiere aplicado o dispuesto la sancin de cesanta o de exoneracin, y no obstante el
funcionario o empleado continuasen ejerciendo sus funciones, lo que implica que la sancin
dispuesta no fue hecha efectiva o cumplida, tales agentes se habrn convertido en
"funcionarios de facto", sindoles aplicables desde entonces el rgimen propio de stos
(812) .
Una manera de cumplir la sancin impuesta es el "pago", lo que tiene lugar cuando la
sancin consistiere en una "multa". A pesar de esto, desde el punto de vista didctico,
conviene mencionar el "pago" entre los medios especficos de extincin de la sancin
disciplinaria.

p.201

1069. El "perdn" de la Administracin Pblica extingue la sancin disciplinaria. Algunos

tratadistas le denominan "condonacin". Algunos tratadistas le denominan "condonacin".
Incluso puede llamrsele "renuncia". Supone la efectiva existencia de la falta disciplinaria
y la regularidad del acto que la sancionare, diferencindose en esto de la declaracin de
ilegitimidad de la sancin, que puede deberse a la inexistencia material o jurdica de la falta
imputada o a la irregularidad del acto que la castiga.
El "perdn" -que implica una renuncia del agraviado- en medio de extincin de las
infracciones al orden jurdico. En ese carcter, el Cdigo Penal lo menciona en varios
textos (verbigracia, artculos 59, inciso 4, 69 y 74). Ninguna razn obsta a que el perdn
extinga una falta disciplinaria. Pero ha de tratarse de una infraccin que no constituya, a la
vez, infraccin penal; de lo contrario el perdn sera inconcebible, pues, aparte de que la
gravedad del hecho no lo admitira, podra resultar luego una oposicin entre ese perdn y
la condena en el fuero penal, situacin que debe evitarse para no quebrar la unidad lgica
que esencialmente debe existir en la actuacin de los rganos estatales (vase el n 1064,
punto 2).
El otorgamiento del perdn o de la condonacin pertenece a la actividad discrecional de la
Administracin Pblica, la cual actuar en un sentido u otro segn las circunstancias
particulares del caso.
Cules son, con relacin al tiempo, los efectos de la condonacin, perdn o renuncia que
efecte la Administracin Pblica? Ello depende de si se trata de la accin o de la pena: en
el primer caso los efectos del acto de perdn se producen "ex tunc", vale decir, desde que la
presunta falta fue cometida. En el segundo caso depende de si la sancin o pena aplicada
fue o no cumplida o se hallare en curso de serlo. Si la sancin no fue cumplida an, el
perdn acta "ex tunc"; tal es su sentido lgico. Si la sancin fue cumplida o se hallare en
curso de serlo, el perdn, por principio, acta "ex nunc", para el futuro; para atribuirle en
estos casos efectos retroactivos, "ex tunc", se requiere que as conste expresamente en el
acto de perdn. Todo esto constituye la razonable consecuencia del comportamiento de las
partes y del momento en que tal comportamiento tiene lugar.
1070. Una sancin disciplinaria puede haber sido aplicada ilegtimamente, por inexistencia
material o jurdica de la falta imputada o por otro vicio del acto administrativo.
Este supuesto de extincin de la sancin se distingue del perdn o renuncia, pues en el caso
de estos ltimos la falta ha existido efectivamente y el acto de sancin no adolece de vicio
alguno.
Si la extincin de la sancin por razones de legitimidad la dispone la Administracin
Pblica, el acto administrativo pertinente implicar una "revocacin". Si la extincin fuese
dispuesta por la autoridad judicial, el acto de sta implicar una "anulacin". En el tomo 2
me he ocupado del rgimen de ambos actos extintivos (nmeros 507 y siguientes, y 530 y
siguientes).

p.202

1071. Si la sancin aplicada consistiere en "multa", el medio habitual o normal de extinguir

tal sancin es el "pago" de ella. Aqu, lo mismo que en derecho privado, el pago acta
como medio de extinguir las obligaciones (Cdigo Civil, artculo 724 ). Por su parte, el
Cdigo Penal dispone que el "pago" extingue la accin penal por delito reprimido con
multa (artculo 64 ).
De manera que al "pago" no slo puede mencionrsele como medio de extincin de la
sancin dispuesta, sino, adems, como medio de cumplimiento de la sancin. Vase el n
1068, in fine.
1072. La sancin disciplinaria administrativa, lo mismo que toda sancin de carcter
"personal", se extingue por la "muerte" del responsable. As lo requiere el principio de la
"personalidad de la pena".
Lo expuesto, que halla plena aplicacin respecto a las sanciones de orden moral y aflictivo
rige asimismo respecto a la sancin pecuniaria o multa? Fallecido el responsable sus
herederos quedan obligados a satisfacer el importe de la multa? Las opiniones hllanse
divididas.
Zanobini estima que la multa, una vez aplicada, hace surgir a favor del Estado un derecho
creditorio por el importe de ella, crdito que, en el supuesto de fallecimiento del
responsable, se transforma en crdito contra sus herederos (813) .
En nuestro derecho las cosas no ocurren as. En materia de multa administrativa, ante el
silencio de las normas a su respecto, y dado el carcter "penal" de la multa impuesta como
sancin disciplinaria administrativa (vanse los nmeros 1059, in fine, y 1064, punto 5), es
aplicable el rgimen de la multa penal. En tal orden de ideas, corresponde distinguir entre la
extincin de la accin para aplicar la multa y extincin de la multa ya aplicada, o sea, en
este caso, extincin de la sancin o pena.
La accin de la Administracin Pblica -Estado- para aplicar la sancin disciplinaria de
multa se extingue por muerte del responsable. Es lo que surge del Cdigo Penal, artculo 59
, inciso 1. Pero qu decir de la multa (pena) impuesta?
Ante todo cuadra recordar que el acto administrativo que impone una multa carece de
ejecutoriedad propia, tenindola slo "impropia" (814) , lo que significa que si el
sancionado con la multa no la hace efectiva voluntariamente, su cobro compulsivo slo
podr lograrlo la Administracin recurriendo a la autoridad judicial. Tal es el principio.
Sobre las bases que anteceden, en el supuesto de fallecimiento del multado, es aplicable a la
responsabilidad por el pago de una multa administrativa -"sancin disciplinaria", en la
especie-, la solucin a que llega la autorizada doctrina del derecho penal acerca de las
multas de esta ndole. En tal orden de ideas, escribe Soler: "Si el autor del delito muere
antes que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, queda extinguida la
accin penal; si muere despus, y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido totalmente, tal
obligacin queda extinguida, y no afecta a los herederos, segn se desprende de la

p.203

disposicin del artculo 70 del Cdigo Penal, que autoriza la ejecucin de los bienes
propios del condenado, aun despus de muerto, para el pago de las indemnizaciones
pecuniarias inherentes a la pena. La multa no tiene ese carcter. Por otra parte, para que la
multa se transforme en un crdito comn sera preciso una disposicin especfica, ya que es
evidente que, al hacerse efectiva contra los herederos, pierde su carcter de pena, pues no
puede ser convertida en arresto. El fin del Estado, al imponer una multa, no es el de
aumentar sus rentas o crearse una fuente de recursos, sino reprimir un delito en la persona
de su autor" (815) .
En sntesis: la muerte del agente pblico sancionado disciplinariamente con multa, extingue
la obligacin de abonarla.
1073. Se discute si la "prescripcin" puede ser causa extintiva de la sancin disciplinaria,
ya se trate de la "accin" para aplicarla o de la "sancin" ("pena") en s misma una vez
impuesta por la Administracin Pblica (816) .
El problema se plantea cuando no existe norma que expresamente admita dicha
prescripcin.
La doctrina est dividida. Laband, Jze y Villegas Basavilbaso se pronuncian por la
improcedencia de tal prescripcin (817) . Zanobini y Caetano sostienen la procedencia de
sta (818) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado por la
improcedencia de la referida prescripcin (819) .
Los que niegan la procedencia de la prescripcin mencionada aducen los siguientes
argumentos esenciales:
a) Las diferencias existentes entre la sancin del derecho penal y la sancin disciplinaria,
explican y justifican la imprescriptibilidad de la accin y de la pena disciplinarias (Jze,
Laband, Villegas Basavilbaso). De ah deducen que cuando un agente sea castigado
disciplinariamente, puede examinarse y tomarse en consideracin toda su conducta
posterior a su nombramiento (Jze), y que, cuando no haya norma que disponga la
prescripcin, "queda librado a los rganos administrativos competentes, en cada caso
ocurrente, el ejercicio discrecional del poder disciplinario a los efectos de la prescripcin
de la accin y de la pena" (Villegas Basavilbaso). Como se advierte, la inseguridad jurdica
que tales afirmaciones provocan no puede ser mayor.
La afirmacin de que las diferencias existentes entre la sancin del derecho penal y la
sancin disciplinaria administrativa, explican y justifican la imprescriptibilidad de la
accin y de la pena disciplinarias, la juzgo inaceptable. Si tal afirmacin fuese exacta, no se
explicara la existencia de normas que expresamente admiten y disciplinan la prescripcin
en materia de sanciones disciplinarias (820) . Ms an: un destacado expositor dijo que no
existe razn alguna, lgica o jurdica, que obste a que el derecho objetivo admita esta
prescripcin (821) , y as es efectivamente.

p.204

b) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que "las correcciones disciplinarias no

importan el ejercicio de la jurisdiccin criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de
imponer penas. Por esta razn no se aplican a su respecto los principios generales del
Cdigo Penal ni las disposiciones del mismo en materia de prescripcin". "Que, por lo
contrario, la falta de inters social para perseguir el esclarecimiento de un delito, luego del
transcurso del trmino que la ley prefija, fundada en la presuncin de haber desaparecido
los motivos de la reaccin social defensiva, no rige en el mbito disciplinario
administrativo, en el que priva lo atinente a la aptitud para la correcta prestacin del
servicio pblico que, para el caso, conviene con el adecuado mantenimiento de la
disciplina" (822) .
Considero vacuas de fundamento las precedentes afirmaciones del acto Tribunal:
1 Si bien es exacto que las sanciones que se impongan, dentro de la Administracin
Pblica, a ttulo de correcciones disciplinarias difieren de las penas que aplican los jueces
del fuero criminal, ello en modo alguno obsta a que, en ausencia total de una norma expresa
referida concretamente a la prescripcin de una sancin disciplinaria, se recurra por va
analgica a las disposiciones del Cdigo Penal -o de otro Cdigo o texto de similar
sustancia, como podra serlo, en su caso, el Cdigo de Justicia militar-, ya que la sancin
disciplinaria es de obvia sustancia "penal". La procedencia de tal aplicacin "analgica" es
evidente, porque tiende a favorecer al presunto responsable, en tanto que la analoga
prohibida es la que aumente la pretensin punitiva del Estado.
2 La afirmacin de que la falta de inters social para perseguir el esclarecimiento de un
delito, fundada en la presuncin de haber desaparecido los motivos de la reaccin social
defensiva, no rige en el mbito disciplinario, en el que priva lo atinente a la aptitud para la
correcta prestacin del servicio pblico, se halla fuera de toda razn. Los legisladores de
Portugal y de Brasil, que consagraron expresamente la prescripcin de las sanciones
disciplinarias administrativas, no han de compartir la extraa afirmacin de nuestra Corte
Suprema; tampoco la debi compartir el Poder Ejecutivo de la Nacin cuando en el
reglamento disciplinario del personal del servicio penitenciario, incluy expresa y
concretamente ese tipo de prescripcin, siendo entonces de advertir que si en algn mbito
de la Administracin Pblica es indispensable asegurar la correcta y escrupulosa prestacin
del servicio, ello ocurre precisamente en el mbito penitenciario, lo cual fue bice para
aceptar dentro de l la prescripcin de las sanciones disciplinarias. Si se acepta la
prescripcin respecto al "delito", que es la ms grave infraccin social, resulta totalmente
arbitrario negarla respecto a la "falta disciplinaria" que, con relacin al delito, implica una
infraccin menor. Si se admite la prescripcin respecto a los ms graves delitos por qu no
ha de aceptrsela respecto a una falta disciplinaria? Por lo dems, el transcurso del tiempo
para la prescripcin de una sancin disciplinaria, sin que sta se haya hecho efectiva, es
prueba de que la perturbacin que esa falta haya producido no habr sido de gravedad ni
afect mayormente al servicio, lo que a su vez habilita a pensar en la desaparicin de los
motivos de reaccin contra el agente pblico imputado. Finalmente, para que la
Administracin Pblica pueda asegurar la eficacia de los servicios a su cargo, no es
menester que se niegue o desconozca la posible prescripcin de las sanciones disciplinarias;

p.205

la Administracin, con el debido ejercicio de su constante poder de vigilancia (823) puede

lograr sin inconvenientes la eficacia de los respectivos servicios: no corresponde entonces,
para obtener esto, negar los efectos de la prescripcin, que nada tiene que ver con la
eficacia del servicio.
3 Otra afirmacin que en materia de "prescriptibilidad" de las acciones de tipo o sustancia
penal hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y que, por su trascendencia, debe
considerarse en esta oportunidad, es la siguiente: "No es exigencia constitucional la
exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo" (824) . Disiento con
semejante afirmacin.
Sostengo que, no habiendo norma que declare imprescriptible una accin, dicha accin es
"prescriptible". No se requiere que un texto expreso autorice la respectiva prescripcin.
Todo esto -como lo advertir en seguida- es una obvia consecuencia del respeto al "debido
proceso legal", garanta implcita o innominada contenida en nuestra Constitucin
Nacional, garanta que tiende a la proteccin absolutamente integral de la esfera jurdica del
individuo.
Esa grave afirmacin efectuada, a ttulo de principio y en causa de ndole penal, por la
Corte Suprema (tratbase de la extradicin de un delincuente), aparte de vulnerar la
seguridad jurdica, al aplicrsela en el mbito de la Administracin Pblica, contrasta con
una anterior declaracin suya de inmenso valor o contenido tico-jurdico; tal declaracin
tambin fue emitida en materia de prescripcin en el mbito administrativo, y ello en un
asunto que no revesta ndole penal, sino "civil", lo cual le da mayor trascendencia a dicha
declaracin. Dijo en ese caso el alto Tribunal: "Que siendo la prescripcin de orden pblico
no quedan exceptuadas de ella sino las acciones que menciona el art. 4019 del Cdigo
Civil y aquellas que expresamente mencionen otras leyes..." Y agreg: "La perennidad de
lo inestable en materia de derecho administrativo carece de base legal y justiciera" (825) .
Acaso la "imprescriptibilidad" de las sanciones disciplinarias administrativas, no crea una
perenne situacin de inestabilidad?
La garanta del "debido proceso legal" tiende a amparar al individuo no slo en el goce
efectivo de su derecho de propiedad material, sino en el goce total de su derecho de libertad
personal, pero no slo de su libertad fsica, sino -y porque ello es de incalculable
trascendencia- de su libertad psquica, moral o espiritual. En un "Estado de Derecho", como
el nuestro, sera inconcebible afirmar que la Ley Suprema deja sin tutela o amparo el
derecho esencial del hombre a vivir en paz, sin temores, sin inquietudes. Ninguna zona
integrante de la esfera jurdica del individuo queda exenta de proteccin constitucional.
Ese derecho constitucional a la proteccin de la tranquilidad espiritual del hombre
-complemento innegable del derecho de libertad personal-, integra el "derecho a la libertad
integral del ciudadano".
La tranquilidad espiritual forma parte de nuestro propio ser, de nuestra propia persona,
debiendo tenrsele como un corolario o reflejo del derecho a la "vida", que en la escala de
las prerrogativas humanas ocupa el primer rango. La Constitucin da por existente y

p.206

presupuesto el derecho a la vida, ya que de sta depende el goce de todos los derechos que
asegura la Ley Suprema. Con acierto y elegancia se ha dicho que "la vida es para el derecho
y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo" (826) .
Desde el punto de vista jurdico, los ataques, directos o indirectos, al derecho de vivir en
paz espiritual, tienen y merecen idntico repudio que cualquier agravio al derecho de
propiedad, prerrogativa sta expresamente garantizada por la Constitucin Nacional.
El "derecho a la libertad integral del ciudadano" encuentra aplicacin concreta a travs de
diversas instituciones jurdicas actuales; entre stas la atinente a la prescriptibilidad de las
acciones punitivas. Por aplicacin del "derecho a la libertad integral del ciudadano", en
nuestro orden jurdico, ante el silencio de las normas, no puede existir accin alguna, de
tipo punitivo, imprescriptible, siempre y cuando dicha accin no fuese ejercida o puesta en
movimiento dentro de un lapso determinado. En un "Estado de Derecho" nadie debe vivir
bajo la amenaza permanente de que, en cualquier momento y cualquiera sea el tiempo
transcurrido, pueda ser penado o sometido a proceso, sea ste judicial o administrativo, con
las graves consecuencias consiguientes. De ah que toda accin de ese tipo no ejercida ni
puesta en movimiento en un tiempo mayor o menor -la extensin de ste no afecta el
"principio"-, debe ser prescriptible, en tanto una norma no declare expresamente
"imprescriptible" la accin de que se trate.
La circunstancia de que a una persona pueda mantenrsele sine die sometida o vinculada a
un eventual proceso o condena, o amenazada por la iniciacin de un proceso -sea sta
judicial o administrativo-, implica limitarle en forma contraria a derecho el mbito de su
libertad, porque ello le obliga a vivir permanentemente cohibida o restringida en sus
movimientos o decisiones. Esto es as, ya se trate de acciones correspondientes a delitos o a
meras faltas disciplinarias (827) .
En nuestro orden jurdico, que es el de un Estado de Derecho, cuando no exista una
disposicin que expresamente rechace o prohiba la prescripcin, la accin para el castigo
de los hechos y actos pertinentes es prescriptible. Esto es de derecho natural y va nsito al
derecho a la "vida", principal y obvia prerrogativa protegida por la Constitucin. Para que
sea improcedente la prescripcin de la accin, no basta, pues, el "silencio" de las normas
autorizando la prescripcin: de acuerdo al principio de la "libertad integral del ciudadano",
es indispensable la existencia de una norma "expresa" que rechace o prohiba la
prescripcin (828) .
Cualesquiera sean las diferencias que existan entre la sancin penal y la sancin
disciplinaria administrativa, dada la naturaleza "penal" de sta, ante el silencio de las
normas en materia de prescripcin, son de aplicacin, por va analgica, las disposiciones
del Cdigo Penal (829) , o las de otro texto que correspondiere aplicar (vgr., Cdigo de
Justicia Militar, respecto a la prescripcin de las sanciones disciplinarias que correspondan
a los Tribunales de Honor para las Fuerzas Armadas) (830) .
No obsta a lo expuesto en el prrafo que antecede la circunstancia de que alguna o algunas
sanciones disciplinarias administrativas pudieren carecer de equivalencia con las penas del
Cdigo Penal, o de otro texto que correspondiere aplicar. Ello constituira una mera

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dificultad prctica (831) , pero no una imposibilidad jurdica, para cuya solucin, en el
derecho portugus, por ejemplo, Caetano sugiere, como criterio general, que se consideren
penas mayores las expulsivas y correccionales las restantes (832) . En nuestro derecho
difcilmente se presente esa dificultad, dada la amplitud del artculo 62 del Cdigo Penal y
correlativo del Cdigo de Justicia Militar.
1074. Algunos tratadistas, al referirse a los medios en cuyo mrito puede extinguirse una
sancin disciplinaria impuesta por la Administracin Pblica a sus agentes, mencionan el
"indulto".
Procede efectivamente el indulto como medio de extincin de la sancin disciplinaria? La
respuesta negativa se impone sin la menor duda.
Hablar en estos casos de "indulto" es impropio. ste se refiere a conductas distintas de las
que impliquen faltas disciplinarias administrativas: se refiere a "delitos", propiamente tales.
Aparte de ello, el indulto se relaciona a comportamientos que han sido objeto de sancin
por parte de un Poder distinto al Ejecutivo: comprende actos que fueron sometidos a la
consideracin del Poder Judicial (Constitucin Nacional, art. 86 , inciso 6).
no es, pues, el "indulto" la figura jurdica adecuada para que el Poder Ejecutivo extinga
sanciones disciplinarias impuestas a sus agentes pblicos. Tal extincin puede operarse por
otra va: la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, del acto que
impuso la sancin disciplinaria, para lo cual el Ejecutivo pondra en ejercicio sus potestades
de superior jerrquico.
1075. La "amnista" procede como medio de extincin de las sanciones disciplinarias
impuestas por la Administracin Pblica a sus agentes?
Si bien varios expositores la mencionan entre los medios de extincin de las sanciones
disciplinarias administrativas impuestas a los funcionarios y empleados, estimo que ella, en
nuestro derecho, es improcedente para tales fines, y que, en estos casos, la referencia a la
misma implica un error de concepto o una impropiedad de lenguaje.
La amnista es acto legislativo formal. Su ejercicio le compete al legislador (Constitucin
Nacional, artculo 67 , inciso 17). En cambio, la sancin disciplinaria aplicada por la
Administracin Pblica a sus agentes, es atribucin exclusiva y propia del Poder Ejecutivo
(Ley Suprema, artculo 86 , inciso 1 y 10). Vanse los nmeros 1053 y 1054. De esto
dervase que una "ley" que dispusiese la amnista de sanciones disciplinarias impuestas por
la Administracin Pblica a sus agentes, sera rrita, porque avasallara facultades propias
del Poder Ejecutivo, comprendidas en la "zona de reserva de la Administracin". La
amnista no se refiere a faltas disciplinarias cometidas por los agentes pblicos: se refiere a
"delitos", propiamente dichos (833) .
Si se desea extinguir, con carcter general, sanciones disciplinarias dispuestas por la
Administracin Pblica, el Ejecutivo debe citar un decreto general de perdn o
condonacin, nunca de amnista, figura sta de tipo legislativo formal, cuyo uso o ejercicio

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no le compete al Ejecutivo, sino al Congreso. Jurdicamente, hablar de "amnista

administrativa" carece de sentido en nuestro derecho (834) .
1076. Antes de terminar lo atinente a la extincin de las sanciones disciplinarias, es
necesario establecer si la extincin de la relacin de empleo pblico extingue, a su vez, la
sancin disciplinaria.
Algunos tratadistas se pronuncian categricamente por la afirmativa (835) , criterio que
tambin sigue la jurisprudencia (836) . Sin embargo, tal posicin, dado lo absoluto de ella,
no es aceptable.
Como ya lo expres en un pargrafo anterior (n 1052), para resolver si una sancin
disciplinaria puede o no aplicarse aun despus de terminada la relacin entre empleo
pblico en su aspecto activo, es indispensable saber si la Administracin Pblica conoca,
pudo o debi conocer los hechos que justifican la sancin disciplinaria a aplicar (cesanta,
exoneracin, etc). Si la Administracin no conoca ni pudo conocer esos hechos, la sancin
disciplinaria podra tener aplicacin aun despus de terminada la relacin activa de empleo
pblico. Lo contrario implicara amparar la situacin de quienes proceden dolosamente,
temperamento ste contrario a derecho.
Por tanto, para determinar si la extincin de la relacin de empleo pblico extingue, a su
vez, la sancin disciplinaria, previamente se requiere aclarar la situacin de hecho a que
hice referencia en el prrafo precedente (837) .
CAPTULO X - EXTINCIN DE LA RELACIN DE FUNCIN O EMPLEO
PBLICOS
SUMARIO: 1077. De los medios de extincin en general. La cuestin en el derecho
positivo. - 1078. De los medios de extincin en particular. a) Renuncia. Autoridad
competente para aceptarla. Forma. Efectos. Diversas cuestiones. - 1079. b) Muerte. - 1080.
c) Extincin del ente pblico. - 1081. d) Decaimiento. Nocin conceptual. Casos
comprendidos. Derecho positivo. - 1082. e) Vencimiento del trmino de la designacin. 1083. f) Supresin del cargo o empleo. Consecuencias. - 1084. g) Inhabilitacin. - 1085. h)
Incompatibilidad. 1086. i) Separacin del agente (censanta y exoneracin). Nociones
generales. Discrecionalidad de la Administracin Pblica en la eleccin del medio para
separar del cargo al agente. La graduacin de la pena. El "exceso" en dicha graduacin. 1087. Continuacin. Exoneracin y censanta. Naturaleza de ambas. Consecuencias. 1088. Continuacin. La "cesanta" frente a otras expresiones: "racionalizacin"; "personal
prescindible"; "limitacin de servicios"; "declaracin en comisin". - 1089. Continuacin.
Las provincias y la cesanta de agentes pblicos designados por interventores federales. 1090. Continuacin. Autoridad competente para disponer la remocin de los agentes
pblicos. Es indispensable la actuacin personal y concreta del Presidente de la
Repblica? - 1091. Continuacin. Efectos de la cesanta y de la exoneracin respecto al
tiempo. Tales efecto actan "ex tunc" o "ex nunc"? - 1092. Continuacin.
"Procedimiento" que debe observarse en materia de cesanta o de exoneracin. Principios
fundamentales. - 1093. Continuacin. Lo atinente a la cesanta "implcita". Pueden existir

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actualmente cesantas implcitas como aconteci antao? - 1094. Continuacin.

""Impugnacin" de las sanciones de cesanta o de exoneracin. Principio general. La
impugnacin "judicial". Etapas de la jurisprudencia al respecto. - 1095. Continuacin. Vas
judiciales de impugnacin. Anlisis de ellas. Ley 24150 modificatoria del artculo 40 de la
ley 22140. - 1096. La "jubilacin" o el "retiro" extinguen la relacin de funcin o de
empleo pblicos? - 1097. El "lmite de edad" extingue la relacin de funcin o de empleo
pblicos?
1077. La relacin de funcin o empleo pblicos pueden hallar fin por diversos medios. De
estos, unos dependen de la decisin del agente (vgr., renuncia), otros de la decisin de la
Administracin Pblica (vgr., supresin del cargo) y otros de hechos ajenos a la voluntad
de las partes (vgr., muerte natural).
Desde el punto de vista terico general, pueden mencionarse los siguientes medios de
extincin de la relacin de empleo pblico:
a) Renuncia; b) muerte; c) extincin del ente pblico; d) decaimiento; e) vencimiento del
trmino de la designacin; f) supresin del cargo o empleo; g) inhabilitacin; h)
incompatibilidad; i) separacin del agente dispuesta por la Administracin Pblica (cesanta
y exoneracin). Adems, corresponde hacer referencia a la "jubilacin" o al "retiro" y al
hecho de haber llegado el agente al "lmite de edad" establecido en las normas, a efectos de
establecer si los mismos extinguen o no esa relacin de empleo.
En nuestro derecho, en el orden nacional, se mencionan concretamente las siguientes causas
de extincin de la relacin de empleo pblico: renuncia; muerte; decaimiento;
incompatibilidad; inhabilitacin; cesanta y exoneracin (artculo 46 y 34 del estatuto para
el personal civil de la Administracin Pblica) (838) . Pero es evidente que, aunue el
estatuto no los mencione, hay otros casos que igualmente ponen fin a la relacin de empleo;
vgr., extincin del respectivo ente pblico; supresin del cargo; vencimiento del trmino
correspondiente a la designacin.
1078. a) Renuncia
Uno de los medios ms comunes de extinguir la relacin de empleo pblico es la
"renuncia". Consiste en la manifestacin de voluntad del agente de no seguir
desempeando las funciones que le fueron encomendadas.
Salvo texto expreso en contrario, es competente para aceptar la renuncia la autoridad que
hizo el nombramiento (839) . Esta solucin se impone de acuerdo al principio del
"paralelismo de las competencias".
Cul es la "forma" que debe revestir la renuncia? Se ha dicho que importa poco la forma o
manera de renunciar, pudiendo serlo por escrito o verbalmente (840) , en forma expresa o
tcita (841) , presentada por escrito (842) . As es en efecto. La exigencia de que sea
presentada por "escrito" deriva de que, no habiendo texto expreso que disponga lo
contrario, habiendo sido "escrito" el acto de nombramiento (ver n 925), por aplicacin del

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principio del "paralelismo de las formas" se impone que la renuncia sea tambin escrita. Y
as como generalmente la norma no determina la "forma" de presentar la dimisin o
renuncia, tampoco suele determinar la manera de aceptarla. Su simple registro, sin
objeciones, se ha considerado como una aceptacin, y el mismo sentido se le dio al
nombramiento de sucesor (843) .
La renuncia debe ser aceptada por la respectiva autoridad. Es sta una consecuencia lgica
del carcter "contractual" de la relacin de empleo pblico. Slo una vez aceptada, la
renuncia surte efectos jurdicos (844) , pues ello permite que la Administracin adopte las
medidas necesarias para que el inters pblico no sufra lesin. Cuando un funcionario
presenta su renuncia y sta le es "aceptada", en ese momento deja de pertenecer a los
cuadros de la Administracin Pblica, sin que para esto ltimo deba aguardar la
designacin del reemplazante; otras veces la renuncia no es aceptada en forma expresa, sino
implcita, mediante el nombramiento directo del sucesor; esto ltimo vale entonces como
virtual aceptacin de la renuncia (845) . Del estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica Nacional y del Clegio Penal surge claramente que la renuncia
surte efectos despus de su aceptacin (846) .
El efecto esencial de la renuncia, seguida de su aceptacin, es el de separar por completo al
funcionario renunciante del cargo que desempeaba. A partir de la aceptacin de su
renuncia, el agente es un extrao para la Administracin Pblica (847) .
La renuncia puede "no" ser aceptada? Si no hubiere una norma anterior a la designacin
que establezca lo contrario, o que autorice a sostener lo contrario, o si no existen "hecho"
que razonablemente justifiquen la no aceptacin momentnea de la renuncia, sta debe ser
aceptada si el agente insiste en ella. En tales supuestos, el derecho a renunciar se considera
como tcitamente previsto en el nombramiento (848) , como lgica consecuencia del
contrato de empleo pblico (849) . Si as no fuere, el agente pblico aparecera constreido
a prestar servicios contra su voluntad, lo que implicara un agravio a su esfera de libertad
(850) . La ley 22140, entre los "derechos" del agente pblico menciona la renuncia
(artculo 15 , inciso i).
1079. b) Muerte.
La funcin, cargo o empleo pblicos, deben ser ejercidos "personalmente" por el
funcionario o empleado (vase el n 837). De ah que la "muerte" -extincin fsica total de
la persona- produzca la extincin de la respectiva relacin de funcin o de empleo pblicos.
El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, entre los supuestos
de extincin de la relacin de empleo, menciona el "fallecimiento" (artculo 46, inciso b.),
afirmacin reiterada en la ley 22140, art. 49 , inciso a.
1080. c) Extincin del ente pblico.
Podra ocurrir que un ente pblico desaparezca como tal; vgr., supresin de un municipio
que en lo sucesivo integrar otro municipio. En tal supuesto, uno de los sujetos de la

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relacin de empleo (el municipio, en el ejemplo dado) deja de existir jurdicamente. Va de

suyo que el contrato de empleo se extingue, porque uno de los sujetos de la relacin ha
desaparecido del campo del derecho. Este caso guarda mucha analoga con el supuesto en
que la relacin de empleo se extingue por "muerte" del agente: en ambos supuestos el
contrato termina por extincin de una de las partes.
En circunstancias como la contemplada precedentemente, por lo general se toma en
consideracin la ulterior situacin de los funcionarios o empleados, tratando de no privarles
su medio de vida.
1081. d) Decaimiento.
El "decaimiento" tiene lugar cuando se modifican o llegaren a faltar los presupuestos de
hecho que se tuvieron en cuenta al emitir o celebrar un acto o contrato. Ejemplo: prdida o
disminucin de las condiciones fsicas o intelectuales por parte de un funcionario o
empleados pblicos.
Queda incluida en este concepto la demencia en cualquiera de sus manifestaciones, como
as la prdida de la salud por otras circunstancias que la demencia (vgr., ceguera,
mutilacin de los brazos, etc.).
El "haber llegado al lmite mximo de edad", establecido por la norma, para el ejercicio de
un cargo pblico, no puede incluirse en el concepto de "decaimiento", pues la circunstancia
de ir alcanzando una edad cada vez mayor es un hecho natural o normal, conocido
"ab- initio", y que, por tanto, en nada altera los presupuestos de hecho que se tuvieron en
cuenta al contratar. Aparte de ello, hay numerosos casos donde el funcionario que llega al
"lmite de edad", no es excluido de los cuadros de la administracin, sino que, dentro de
ellos, se le asigna otras tareas, que a veces son de jerarqua moral y tcnica superior a las
que el funcionario desempeaba anteriormente. As ocurre en el mbito universitario, por
ejemplo, donde los profesores ordinarios que hayan llegado al lmite de edad pueden ser
designados profesores "consultos" o "emritos. Vase el n 1097
Una relacin de funcin o de empleo pblicos donde el empleado adquiera la inhabilidad
fsica o intelectual mencionadas, se convierte en un contrato inoportuno o inconveniente
para el Estado, quien, por tanto, podr extinguirlo mediante revocacin por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia. Vase lo que sobre "decaimiento" expuse en el tomo
2, n 505. En estos casos el Estado no se desentiende de su agente, fsica o mentalmente
impedido, pues le facilita la obtencin del beneficio jubilatorio o del retiro, que
jurdicamente hacen las veces de "indemnizacin" acordada al funcionario o empleado.
El "decaimiento", pues, es causa jurdica que autoriza la extincin de la relacin de empleo
pblico.
Nuestro derecho positivo se hizo eco de lo que dejo expuesto. La Constitucin Nacional
autoriza que cada Cmara del Congreso remueva a sus miembros "por inhabilidad fsica o
moral sobreviniente a su incorporacin (art. 58). Por su parte, el estatuto para el personal

p.212

civil de la Administracin Pblica Nacional, entre los medios de extincin de la relacin de

empleo, mencionaba "razones de salud que lo imposibilitan para la funcin, despus de
haber agotado los beneficios que correspondan" (artculo 46, inciso c.) (851) (852) . A su
vez, la ley 17236 , orgnica del servicio penitenciario federal, dispone que pasarn a retiro
obligatorio "los agentes declarados fsica o psquicamente ineptos para continuar en el
ejercicio de sus cargos" (artculo 98, inciso b.).
1082. e) Vencimiento del trmino de la designacin.
La relacin de empleo pblico se extingue cuando vence el plazo para el cual fue designado
el agente. As ocurre, por ejemplo, con los miembros del directorio de algunas entidades
autrquicas; con los funcionarios contratados "ad-hoc", cuyos contratos establecen el lapso
de duracin; etc.
Tal extincin se produce "ipso jure", de pleno derecho, en forma automtica, el mismo da
de vencimiento del plazo. Tal es la solucin que se impone ante la existencia de un plazo,
cuyo verdadero sentido es el indicado, y ante la categrica disposicin del artculo 78 de la
Constitucin Nacional, cuyo "principio" -dada su virtualidad tico-jurdica- debe aplicarse
extensivamente en todo el mbito de la Administracin Pblica (853) .
Ms aun: incurre en delito penal el que habiendo cesado por ministerio de la ley en el
desempeo de un cargo pblico, contina ejerciendo esas funciones (Cdigo Penal, artculo
246 , inciso 2). Es lo que los penalistas llaman "persistencia ilegal en la funcin" (854) .
1083. f) Supresin del cargo o empleo.
La supresin del cargo o empleo apareja, como lgica consecuencia, la cesanta del agente
pblico que lo desempeaba. Recurdese que el funcionario es para la funcin y no a la
inversa: por eso, suprimida la funcin, cede o cae el funcionario. Tal supresin puede
obedecer a una mejor distribucin de las funciones, o a razones de economa.
Tcnicamente, trtase de una cesanta por causas no imputables al funcionario o empleado,
sino determinadas por razones de inters pblico o general (utilidad pblica, en suma).
Pero sustancialmente sta es una hiptesis de "extincin" de la relacin de empleo. La
licitud de tal comportamiento estatal es evidente: nadie puede desconocer las atribuciones
del Estado para reordenar la estructura de la Administracin Pblica.
Si bien generalmente en los casos de supresin del empleo o cargo, se arbitran las medidas
para que el o los agentes que lo desempeaban hallen ubicacin en otras reparticiones de la
Administracin, si as no ocurriere los funcionarios o empleados cesantes por esa causa
deben ser indemnizados. Se trata de un supuesto de prdida de la "estabilidad" -cesantapor causas de inters pblico (utilidad pblica) o sea por razones no imputables al agente,
de lo cual me he ocupado en otro pargrafo (n 986), al cual me remito.
En Francia, la supresin del cargo o empleo constituye uno de los supuestos ah
denominados "licenciement". Al referirse al mismo, los autores se ocupan de lo atinente a
la indemnizacin a los interesados (855) .

p.213

Insisto en que ste es un supuesto de "cesanta" por causa no imputable al agente. De modo
que debe tenerse presente lo que al respecto se diga al tratar de la "cesanta".
1084. g) Inhabilitacin.
La "inhabilitacin" es una pena contenida en el Cdigo Penal (artculo 5 ). Ella, cualquiera
sea su especie, da como resultado o consecuencia la prdida del empleo o cargo que ejerca
el condenado (Cdigo Penal, artculos 19 y 20). Ms aun: la rehabilitacin no comportar
la reposicin en el mismo cargo (ley 17567, artculo 1 , respecto a los artculos 20 bis y 20
ter).
Dispuesta la "inhabilitacin" por la justicia penal, el condenado cesa en sus funciones
como agente pblico. Para esto basta con que la autoridad judicial interviniente le enve la
respectiva comunicacin a la Administracin, la cual dispondr que se haga efectiva la
cesacin de funciones del agente condenado. Tal cesacin de funciones se produce por
efecto de la sentencia penal condenatoria, siendo innecesario que la Administracin
revoque el respectivo nombramiento: debe limitarse a darle cumplimiento al fallo del juez
en lo penal (856) .
Precisamente, al referirme a las "relaciones" que existen entre el proceso penal sustantivo y
el procedimiento administrativo disciplinario, qued dicho que la sancin penal, en cuanto
incida en la esfera administrativa, es de obligatorio respeto por parte de la Administracin;
as -expres- en los casos en que la condena penal tuviere como pena la inhabilitacin, la
extincin de la relacin de empleo es imperativa. Vase el n 1064, punto 3. Trtase del
efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el fuero penal, en materia correspondiente
a la zona de reserva de la justicia.
1085. h) Incompatibilidad.
La "incompatibilidad" es causal de extincin de la relacin de empleo pblico. Trtase de
la incompatibilidad resultante de la acumulacin de cargos.
Cuando esa incompatibilidad se la establezca despus que el agente ingres a la
Administracin Pblica, ella da como resultado la "extincin" de uno de los cargos. Vase
el n 959.
El derogado estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional menciona
la "incompatibilidad" entre los motivos que extinguen la relacin de empleo (artculo 46,
inciso d.) Actualmente vase la ley 22140, artculos 27 , inciso 1., y 32, inciso f.
1086. i) Separacin del agente (cesanta y exoneracin)
Otra causa que extingue la relacin de empleo es la "separacin" del agente dispuesta por
la Administracin Pblica. Dicha separacin se opera de dos maneras: por "cesanta" o por
"exoneracin" del funcionario o empleado. En ambos supuestos el agente deja de
pertenecer a los cuadros de la Administracin.

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La doctrina es unnime en reconocer dichos medios como extintivos de la relacin de

empleo pblico. La ley 22140 los menciona y expresamente (art. 49 , inc. e.).
Las causas que determinan la separacin del agente por "cesanta" son d menor gravedad
que las que hacen procedente la "exoneracin". Esto se advierte en los textos que se
refieren a ambas medidas (ver ley 22140, artculos 32 y 33).
Para separar de su cargo al agente, la Administracin no est obligada a recurrir a la
"exoneracin", ni aun en los supuestos de una falta grave; al respecto acta
discrecionalmente graduando la sancin y teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los
antecedentes del agente y, en su caso, los perjuicios causados (ley 21140, art. 39 ); como
bien se ha dicho, el cuerpo legal "se decide con acierto por la individualizacin y
elasticidad del castigo, segn sea la personalidad del subordinado, la importancia del hecho,
el inters de la Administracin, la necesidad del ejemplo, etc." (857) . De modo que si
todos estos elementos de juicio as lo justifican, el lugar de separar al agente recurriendo a
su "exoneracin", la Administracin Pblica puede o debe limitarse a separarlo
declarndolo "cesante". Los efectos de la cesanta son menos graves que los de la
exoneracin. De ah que la falta que hace procedente esta ltima debe ser de extraordinaria
magnitud (858) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que la
"ilegitimidad" puede quedar configurada en la indebida graduacin de la pena (859) (860) .
1087. La "exoneracin" es siempre una "sancin disciplinaria". As, por ejemplo, sera
insensato pensar que alguien puede ser exonerado por razones de economa, pero s puede
serlo por inconducta. Por eso la exoneracin no apareja derecho a indemnizacin en favor
del agente. Las sanciones disciplinarias no aparejan derecho a resarcimiento.
La "cesanta", en cambio, puede responder a causas distintas: en unos casos la separacin
del funcionario o empleado puede revestir el carcter de "sancin"; en otros casos puede
obedecer a razones de inters general (racionalizacin, economas, supresin del cargo o
empleo) (861) . Las consecuencias de la cesanta dependen de que acte o no como
"sancin". En este ltimo caso, el funcionario o empleado cesantes no pueden exigir
indemnizacin. Cuando la cesanta obedece a razones de "inters general", el cesante debe
ser resarcido o indemnizado (862) .
1088. A veces, cuando se invocan razones de inters general para separar de los cuadros de
la Administracin Pblica al funcionario o empleado, lo que ciertamente implica una
"cesanta", no se emplea esta ltima palabra, sino otras expresiones, verdaderos
eufemismos en la especie, que la equivalen. As, suele hablarse de "racionalizacin", de
"personal prescindible" (863) y de "limitacin de servicios" (864) .
Otras veces, para llevar a cabo cesantas que se tratan de justificar por el inters general, la
separacin de los agentes aparece precedida de una "declaracin en comisin" del personal
de un sector de la Administracin Pblica.
Ya en otros lugares de esta obra manifest que "poner o declarar en comisin", implica
suspender la "estabilidad", asumindose la atribucin de allanarla mediante destitucin o

p.215

separacin al margen de los procedimientos comunes. Dije, asimismo, que es contraria a

derecho la prctica de "declarar en comisin" a los agentes pblicos. Trtase de una
ambigua expresin que trasunta no slo ilimitada discrecionalidad, sino evidente
arbitrariedad. Vanse los nmeros 876 y 983.
Para excluir de los cuadros de la Administracin Pblica al personal innecesario ("personal
prescindible"), o sea, como entonces suele decirse, para "racionalizar" la Administracin,
no se requiere agraviar al orden jurdico vulnerando la "estabilidad" del agente pblico al
declararlo "en comisin", tanto ms cuanto las cesantas por razones de inters general no
requieren un preaviso de ellas declarando en "comisin" al personal.
1089. Pueden las provincias disponer la cesanta de agentes pblicos designados por un
Interventor Federal, y por el solo hecho de que sus nombramientos tengan este origen?
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado afirmativamente, o sea
sosteniendo la posibilidad de tal cesanta. Invoc los siguientes fundamentos:
1 Que la disposicin de la ley provincial en cuyo mrito a los agentes designados por un
Interventor Federal no les asiste la garanta de "estabilidad" en los empleos, importa, por
parte de la provincia, una reglamentacin del art. 14 bis de la Ley Suprema, en cuanto ste
asegura la estabilidad del empleado pblico. Que el nico requisito para la validez
constitucional de esa reglamentacin es el de que sea "razonable", condicin que rene la
referida disposicin legal de la Provincia.
2 Que la remocin, por las autoridades normales de la Provincia, de los empleados y
funcionarios designados por el Interventor Federal, encuentra fundamento bastante en el
resguardo de la autonoma provincial que garantizan los artculos 104 y siguientes de la
Constitucin Nacional.
3 "Que si bien es cierto que existe un claro inters pblico en la proscripcin de la
arbitrariedad jerrquica o de la poltica partidaria en la organizacin burocrtica estatal, no
lo es menos que sta tambin requiere la regularidad institucional en el ingreso de sus
agentes como recaudo bsico para su correcto ordenamiento" (865) .
No comparto el criterio de nuestro alto Tribunal. Sostengo, en cambio, que la supresin de
la "estabilidad" del agente pblico, asegurada por la Constitucin Nacional en su artculo
14 bis , no puede considerarse "razonable" si tal supresin slo y nicamente obedece a
que los respectivos funcionarios y empleados fueron designados por un Interventor Federal,
y si tales nombramientos no fueron "expresamente" efectuados "en comisin", es decir con
carcter provisional. Considerar que eso es razonable, implica menoscabar el concepto de
razonabilidad. Para aceptar que sta existe en tales casos, habra que aceptar que los
nombramientos de referencia se hallan fuera del orden jurdico, lo que sera absolutamente
inexacto.

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La intervencin federal es una institucin jurdica aceptada por la Constitucin Nacional

(art. 6 ). Cuando tal institucin se pone en movimiento, lo hace dentro del orden
constitucional.
Si bien es cierto que el artculo 105 de la Ley Suprema les asegura a las provincias el
derecho de darse sus propios funcionarios, ello es en pocas de normalidad. Pero si las
circunstancias hacen que el Gobierno Federal intervenga una provincia por alguna de las
causas que menciona el citado artculo 6 de la Constitucin, las cosas cambian.
Los interventores federales, aparte de sus especficas atribuciones y deberes de orden
poltico (determinantes del objetivo fundamental de la intervencin), tienen las atribuciones
y deberes del Poder Ejecutivo de la respectiva provincia (vase el tomo 1, nmero 177).
Por tanto, al Interventor Federal le compete la atribucin de "nombrar" los funcionarios y
empleados de la Administracin Pblica, como as los empleados "administrativos" que
deban actuar en los otros Poderes (Legislativo y Judicial). Tales designaciones, si no
hubiesen sido expresamente hechas "en comisin", aparejan la "estabilidad" que acompaa
en su empleo a todos los agentes pblicos. Eso es lgico y, por tanto, lo razonable.
Tampoco creo eficiente el argumento de que la remocin, por las autoridades normales de
la Provincia, de los empleados y funcionarios designados por el Interventor Federal,
encuentre fundamento bastante en el resguardo de la autonoma provincial que garantizan
los artculos 104 y siguientes de la Constitucin Nacional. El ejercicio de esa autonoma
provincial, en cuyo mrito las provincias se dan sus propios funcionarios (artculo 105 ),
est asegurado para pocas de normalidad institucional. Pero ese contenido de la
"autonoma" cede en pocas anormales en las que, en la respectiva provincia, acte la
"intervencin federal" que contempla y autoriza el artculo 6 de la Ley Suprema.
La conservacin de la "estabilidad" de los agentes pblicos designados por un Interventor
Federal, aun despus de normalizada la vida institucional de la Provincia, concuerda con
los postulados del Estado de Derecho, en cuyo mrito las garantas constitucionales
hllanse establecidas, principalmente, en favor de los habitantes del pas, y no en favor del
Estado (vase el tomo 1, n 7). Los funcionarios y empleados pblicos tambin son
"habitantes" del pas y su esfera jurdica goza del respeto y amparo de la Constitucin
Nacional.
No hallo acertada la afirmacin de la Corte Suprema acerca de que "la regularidad
institucional en el ingreso de los agentes es requerida como recaudo bsico para el correcto
ordenamiento de la organizacin estatal". No hay razn para desconocer la posibilidad de
que tambin un Interventor Federal proceda con acierto -y sobre todo en forma totalmente
objetiva- al designar agentes pblicos dentro de la Administracin.
En sntesis: estimo que, salvo los supuestos en que la designacin haya sido expresamente
efectuada "en comisin", o sea con carcter provisional, los nombramientos de funcionarios
y empleados pblicos realizados por los interventores federales en las provincias, llevan en
s la garanta de "estabilidad" en el empleo a que se refiere el artculo 14 bis de la

p.217

Constitucin, y que, en consecuencia, es ilcita la cesanta de tales empleados si ella slo se

basa en el origen de la designacin.
1090. Quin debe disponer la separacin o remocin (cesanta y exoneracin) del agente
pblico?
En principio, ello constituye una atribucin propia del Presidente de la Repblica
(Constitucin Nacional, artculo 86 , inciso 10). Pero no hay inconveniente jurdico alguno
en que tal separacin o remocin la dispongan otras autoridades administrativas a quienes
el Presidente hubiere facultado para ello. En la especie estarase en presencia de una
imputacin de funciones o de una atribucin de competencia -dentro del mbito
administrativo- efectuada por el Ejecutivo en favor de subordinados suyos. Pero no se
tratara, en modo alguno, de una "delegacin" de competencia. Vase el tomo 1, n 195 y
n 214.
En concordancia con lo expuesto, en base a lo que dispone la ley 22140, art. 35 , y su
decreto reglamentario n 1797/80, art. 35, la cesanta y la exoneracin sern aprobadas por
el Poder Ejecutivo o la autoridad facultada para ello.
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que dejo indicado (866) y tambin la
doctrina (867) .
1091. Con relacin al tiempo desde cundo producen efectos la cesanta y la exoneracin?
Tales efectos actan "ex nunc" o "ex tunc", es decir para el futuro o tambin para el
pasado?
Estimo que la "cesanta", sea que se la imponga por razones de servicio (utilidad general) o
a ttulo de sancin, y la "exoneracin"rigen para el futuro, ex nunc, y en modo alguno desde
o para el pasado, ex tunc, si esto ltimo le aparejare un dao o perjuicio al agente pblico
(868) . Tal prohibicin deriva de que el efecto "retroactivo" que se atribuyera a la
separacin del agente, podra agraviar derechos patrimoniales de ste garantidos por la
Constitucin; por ejemplo, si el da en que emitiere el acto de separacin del agente
pblico, ste ya haba integrado el tiempo necesario para obtener su beneficio jubilatorio,
una cesanta o una exoneracin con efecto retroactivo podran hacerle perder el derecho a
ese beneficio, por privarle de servicios que, computados, le permitiran jubilarse.
Con la cesanta y la exoneracin" ocurre algo similiar a lo que acaece con la
"inhabilitacin" que impongan los jueces en lo penal, la cual se cuenta desde la fecha de la
sentencia que la establezca (869) .
1092. La declaracin de cesanta, como sancin, o la exoneracin requiere el respeto a
ciertas normas de procedimiento, vinculadas al "debido proceso legal". Ya lo advirti
Joaqun V. Gonzlez: si bien el Poder Ejecutivo puede "remover" a los empleados pblicos,
no puede actuar "arbitrariamente" (870) .
Precedentemente, al referirme a las "sanciones disciplinarias", en general, me ocup de las
reglas esenciales de procedimiento que al respecto deban observarse. Vase el n 1065.

p.218

Huelga decir que si la "cesanta" se dispusiere por alguna razn de inters general, no
corresponder sustanciar sumario alguno. La cada de un derecho por utilidad pblica no
requiere "sumario" Pero la cesanta, como sancin, y la exoneracin, requieren la
instruccin de sumario, salvo cuando la separacin del agente se deba a incumplimiento
reiterado del horario; a determinadas inasistencias injustificadas (871) ; a calificacin
deficiente durante dos aos consecutivos; a haber incurrido en nuevas faltas que den lugar a
suspensin y el inculpado haya sufrido en los once meses anteriores treinta das de
suspensin disciplinaria; a calificacin deficiente en el perodo posterior al de
retrogradacin de categora en el empleo (estatuto, artculo 40) (872) .
Tampoco corresponde sustanciar un sumario para disponer la separacin de un agente que
ingres a la Administracin Pblica en forma ilegtima. Tratarase de una "cesanta", pero
no a ttulo de sancin. Vase lo expuesto en el n 1052, texto y notas 735 y 736. Semejante
cesanta en nada afecta la "estabilidad" del funcionario, pues la estabilidad recin aparece
en juego cuando el ingreso a la funcin o cargo se haya efectuado "legtimamente": la
estabilidad es inidnea para cubrir el vicio originario de violacin de la ley (873) . No
obstante, la audiencia previa al funcionario imputado, es trmite ineludible aun en esta
hiptesis.
1093. La cesanta del agente pblico puede resultar en forma "implcita"?
Con anterioridad al ao 1946, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti esa forma
de cesanta. Tratbase de nombramientos hechos para cargos no vacantes. El Tribunal
consider que el funcionario pblico queda "virtualmente separado" de su cargo si se
designa otra persona para desempear sus funciones, ya que no es conciliable la existencia
de dos titulares en el mismo empleo. Vase precedentemente, n 877, punto c., texto y
notas, y tomo 2, n 513.
Puede aceptarse actualmente dicha solucin? La respuesta negativa se impone.
En la actualidad los nombramientos hechos para cargos no vacantes son nulos; su nulidad
puede solicitarla el titular del empleo para el cual se design otra persona, pues todos los
actos y contratos, sean de derecho privado o de derecho pblico, llevan implcita la clusula
"sin perjuicio de terceros" ("alterum non laedere"). En este caso, el titular del cargo es un
"tercero" respecto a la nueva designacin, y como tal puede impugnar a sta, sin perjuicio
de impugnar, adems, el ilegal procedimiento que se habra seguido para removerlo.
Cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le asign, al nuevo nombramiento,
carcter de cesanta virtual del nombramiento anterior, an no rega la "estabilidad" en el
empleo pblico que hoy consagra el art. 14 bis de la Constitucin, y tampoco exista el
estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, y otros estatutos, que
han limitado y sometido a reglas las amplias y discrecionales atribuciones que
anteriormente tena el Poder Ejecutivo para remover de sus cargos a los agentes pblicos.

p.219

La mencionada "cesanta tcita", resultante del nuevo nombramiento para un cargo no

vacante, no es el procedimiento que hoy seala el orden jurdico para remover de sus
empleos a los agentes pblicos.
1094. Las sanciones de cesanta o de exoneracin que se impusieren pueden ser
impugnadas, sea ante la propia Administracin Pblica o ante la autoridad judicial. No
poda ocurrir de otra manera en un Estado de Derecho. Vase lo que expuse al referirme a
la impugnacin de las "sanciones disciplinarias", en general (n 1066), cuyas soluciones
tambin corresponde tenerlas presentes con relacin a la cesanta y a la exoneracin en
particular.
En este pargrafo me referir a algunos aspectos especiales relacionados con la
impugnacin "judicial" de las sanciones disciplinarias de cesanta y de exoneracin.
Ante todo cuadra advertir que, en nuestro pas -equivocadamente, a mi criterio- no siempre
se acept la procedencia de la va "judicial" para impugnar las sanciones disciplinarias
administrativas de cesanta o exoneracin. As ocurri hasta el ao 1957, en que se reform
la Constitucin nacional ampliando el art. 14 de la misma, con la inclusin de la garanta
de estabilidad del empleado pblico. A partir de esa fecha las cosas cambiaron ante la
necesidad de interpretar esa parte del art. 14 bis de la Ley Suprema y las correlativas
disposiciones de los diversos estatutos vigentes en otros tantos sectores de la actividad
administrativa.
En los casos suscitados hasta el ao 1957 -aunque hubiesen llegado despus al Tribunal- la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que la facultad de nombrar y remover, que
la Constitucin le atribuye al Presidente de la Nacin (art. 86 , inc. 10), no poda ser
revisada por los jueces, "aun en el caso de que se alegare la transgresin de reglamentos o
prcticas establecidas para la organizacin del personal, o que se haya incurrido en la
mayor injusticia" (tomo 192, pginas 447-448). Resultan inconcebibles semejantes
afirmaciones! Para ello invoc: a) el principio de separacin de los poderes; b) el carcter
discrecional de tal atribucin (874) ; c) asimismo, sostuvo "que la separacin de un cargo
pblico en razn de una falta que se imputa al empleado no es la condena o aplicacin de
pena a que se refiere el art. 18 de la Constitucin Nacional, sino el ejercicio de una facultad
inherente al poder de administrar que no puede dar lugar a recurso para ante la Corte
Suprema" (875) .
La Corte Suprema dej de utilizar elementos valiosos que la tcnica jurdica le
proporcionaba, aun antes del ao 1957, para pronunciarse sobre la validez de cesantas o
exoneraciones impugnadas ante el Poder Judicial: olvid o no advirti que pudo
pronunciarse sobre la "razonabilidad" de la respectiva sancin disciplinaria, como
asimismo olvid que el alcance de las facultades judiciales para el control de la
discrecionalidad administrativa le proporcionaba amplias bases para proteger a los agentes
pblicos que acudan ante ella en demanda de la justicia (vase el n 1066, texto y notas
806 y 807).

p.220

Aparte de lo expuesto, el agravio a garantas constitucionales esenciales, como la de

defensa en juicio, tanto pudo producirse antes como despus de la reforma constitucional de
1957; por eso debi ser ineludible para la Corte Suprema, aun antes de 1957, or y analizar
las quejas interpuestas ante ella por violacin de la garanta esencial de defensa en juicio,
quejas que, por lo general, hacanse valer a travs del recurso extraordinario de
inconstitucionalidad. Los fundamentos dados por la Corte Suprema a sus expresadas
decisiones no son atendibles; resulta inaceptable el argumento del alto Tribunal de que las
sanciones disciplinarias administrativas no implican la condena o aplicacin de penas a que
se refiere el art. 18 de la Constitucin, sino el ejercicio de una facultad inherente al poder
de administrar. De esto me he ocupado precedentemente, n 1065, punto a., texto y nota
1661, al cual me remito.
Para poner en ejercicio los expresados elementos proporcionados por la tcnica jurdica, no
era necesario aguardar a que las garantas reconocidas por el artculo 14 de la Constitucin
fuesen "expresamente" ampliadas en el ao 1957, con la inclusin de la "estabilidad del
empleado pblico". Pero fue recin a partir de esta ltima fecha, ante la letra entonces
"expresa" de un precepto de la Constitucin, que la Corte Suprema empez a considerar las
impugnaciones formuladas a actos de cesanta y exoneracin. El alto Tribunal perdi la
oportunidad de haber hecho efectivas las garantas constitucionales a pesar de no existir un
texto "expreso": pudo coordinar "principios" nsitos a la propia Constitucin o
suministrados por la doctrina cientfica.
1095. En la actualidad hay tres vas posibles para que la autoridad judicial conozca acerca
de impugnaciones contra sanciones disciplinarias de cesanta y exoneracin:
1 El "recurso" especial a que hace referencia el artculo 24 del estatuto para el personal
civil de la Administracin Pblica Nacional (876) .
2 La "accin" ordinaria contenciosoadministrativa.
3 El accin de "amparo".
El "recurso" que instituye el expresado artculo 24 del Estatuto debe promoverse para ante
la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital. Pero ha de advertirse que, tratndose de
"cesantas", dicho "recurso" slo es viable cuando aqullas sean impuestas a ttulo de
"sancin disciplinaria", siendo improcedente si la cesanta obedeciere a razones de inters
general (vgr., "racionalizacin", "supresin del empleo", "economas", etctera) (877) .
La sancin disciplinaria de cesanta o de exoneracin puede asimismo impugnarse ante la
justicia mediante la accin ordinaria contencioso-administrativa, prescindiendo del
"recurso" a que hace referencia el estatuto. Esto es as: 1 porque el artculo 24 del estatuto
no impone imperativamente la va de "recurso" como tal medio de impugnacin; al
contrario, dice que se "podr" recurrir: no habla, pues, en forma imperativa; 2 porque la
va rpida de ese "recurso", frente al procedimiento solemne de la "accin ordinaria"
contencioso-administrativa, importa un verdadero derecho o privilegio para el agente

p.221

pblico sancionado, derecho o privilegio que, como todos stos, puede renunciarse en tanto
una razn de orden pblico no lo impida.
Lo atinente a la procedencia o improcedencia de la accin ordinaria
contencioso-administrativa para impugnar las sanciones disciplinarias de cesanta o de
exoneracin, frente al "recurso" que para estos casos establece el artculo 24 del estatuto
para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, fue objeto de debate ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Este Tribunal se pronunci en contra de la
procedencia de tal accin ordinaria ante lo dispuesto por el expresado artculo 24. El
Procurador General de la Nacin sostuvo que si bien es cierto que esa disposicin dice que
"se podr recurrir" ante la Cmara Federal de la Capital, la alternativa que de ello resulta
consiste en que el agente podr o no impugnar lo resuelto por la Administracin Pblica,
pero no en que podr acudir a la Cmara Federal de la Capital haciendo uso de ese
"recurso" o a otra autoridad judicial federal promoviendo una accin ordinaria
contencioso-administrativa. Dicho funcionario sostuvo que esto es as porque lo contrario
no surge de los trminos del citado artculo 24 del estatuto, y agreg no "ser procedente
darle un alcance tal que implicara una extensin del texto legal no autorizada por ste ni
por disposicin normativa alguna" (878) bis. La Corte Suprema -voto de la mayora y de la
minora- comparti las conclusiones de ese dictamen (879) . Disiento con tales
conclusiones. Estimo que el actor de ese juicio tuvo razn al sostener que el carcter
optativo que resulta del artculo 24 del estatuto, no era el aseverado por el Procurador
General, sino que consista en la posibilidad de promover el "recurso" ante la Cmara
Federal de la Capital, a que dicho texto se refiere, o de promover una "accin ordinaria"
contencioso-administrativa ante la justicia federal del lugar de su domicilio. Las posiciones
son, como se advierte, muy distintas.
Lo sostenido por el Procurador General de la Nacin -a lo cual se adhiri la Corte Supremano es razonable ni aceptable, ni es, en modo alguno, la solucin que corresponde en
derecho, pues de acuerdo a nuestro orden jurdico nadie ha menester que una norma legal le
autorice a ejercer o a no ejercer ante la justicia la defensa de un derecho patrimonial. Esa
posibilidad existe por "principio". Olvid el Procurador General que para la procedencia de
la referida "accin ordinaria" contencioso-administrativa no era necesario que ello surgiese
de los trminos del artculo 24 del estatuto o de otra disposicin normativa, como dijo en su
dictamen: bastaba con que tal procedencia no estuviese prohibida por alguna norma. Era y
es suficiente con que el citado artculo 24, dados los trminos opcionales que emplea -"se
podr recurrir", dice-, no prohibiera la accin ordinaria, prohibicin que en modo alguno
resulta de los trminos de ese precepto. En tales condiciones tiene amplio imperio la
disposicin del artculo 19 de la Ley Suprema, en cuyo mrito nadie puede ser privado de
hacer lo que la ley no prohibe, tanto ms cuanto en materia procesal el medio comn de
hacer valer los derechos es el "juicio ordinario" ("accin ordinaria"). El orden pblico no
se ofende con tal temperamento. Nada hay, pues, que se oponga a la promocin de la
mencionada accin ordinaria contencioso-administrativa, en vez de utilizar la va rpida
del "recurso" autorizado por el artculo 24 del estatuto (880) (881) .

p.222

La "accin de amparo" tambin figura entre las posibles vas para impugnar ante la
autoridad judicial la sancin disciplinaria de cesanta o de exoneracin. Pero para que tal
accin sea admisible requirese que el acto de cesanta o de exoneracin sea
"manifiestamente ilegtimo" (882) , requisito exigido tambin por la ley de amparo n
16986, artculo 1 .
1096. La "jubilacin" o el "retiro" extinguen la relacin de funcin o de empleo pblico?
Vase el n 1015.
En el mbito doctrinario existe disparidad de criterios acerca de si la jubilacin otorgada
extingue o no, por s misma, la relacin de funcin o de empleo pblicos. Por ello se ha
sugerido que una norma expresa resuelva la cuestin (883) .
Bielsa considera que la jubilacin otorgada no extingue, por s, la relacin de empleo: se
requiere la renuncia expresa del agente. Agrega que slo la jubilacin de oficio extingue,
por s, dicha relacin (884) .
Sayagus Laso estima que el agente a quien se le otorga la jubilacin no puede continuar en
el ejercicio del cargo, pero debe presentar la renuncia, porque la jubilacin no produce por
s sola la separacin del funcionario; mas si ste, haciendo efectiva la jubilacin, omite
presentar la renuncia, la Administracin puede declarar vacante el cargo (885) .
Villegas Basavilbaso sostiene que la jubilacin solicitada, concedida y notificada produce
la cesacin del vinculum iuris, no siendo menester la presentacin de renuncia alguna.
Agrega que la jubilacin solicitada no difiere en este orden de ideas de la jubilacin de
oficio (886) . Igual criterio sustenta Real, para quien la jubilacin priva automticamente de
la calidad de funcionario, no siendo necesaria la renuncia de ste, aunque se estila su
presentacin por prctica y cortesa (887) .
Juzgo que la jubilacin en caso alguno produce la extincin de la relacin de empleo; su
nico efecto es hacer que el funcionario pase de la situacin de actividad a la pasividad.
Pero el agente pblico jubilado sigue siendo funcionario o empleado. Vase el n 1004,
texto y nota 569. No es menester "renuncia" alguna de parte del agente, pues hay dos
hechos -uno anterior y otro posterior al acto de otorgamiento de la jubilacin- que
presuponen esa "renuncia": el haber pedido la jubilacin (888) y el haber comenzado a
disfrutar de sus beneficios. Ambos hechos son incompatibles con la continuacin en el
servicio activo: de ah que deban interpretrseles como una renuncia implcita. Algo similar
cuadra decir de la jubilacin de "oficio": la propia circunstancia de decretrsela, trasunta la
decisin de la Administracin Pblica de relevar al agente del servicio activo (889) .
Lo dicho para la "jubilacin" vale para el "retiro" (890) .
Va de suyo que si un agente pblico estuviere en condiciones de jubilarse, su relacin de
empleo no podra terminar a raz de una "cesanta" decretada para que se jubile o para
obligarle a ello. Esta sera inadmisible y trasuntara una "desviacin de poder", pues la
cesanta responde a otros objetivos. Si el funcionario est en condiciones de jubilarse, y no

p.223

hace uso de su derecho a obtener ese beneficio, si hubiere algn plausible inters de la
Administracin Pblica en que tal jubilacin se lleve a cabo, el funcionario podra ser
jubilado de "oficio", pero en modo alguno declarado cesante (891) .
1097. La circunstancia de que el agente pblico haya llegado al lmite de edad establecido
en la legislacin para el desempeo de un cargo o empleo extingue la respectiva relacin
de funcin o empleo?
Algunos expositores mencionan ese hecho como extintivo de tal relacin (892) . No
comparto tan absoluto punto de vista: todo depende del caso concreto que se considere.
As, por ejemplo, en el supuesto de un profesor universitario, si ste no fuese promovido a
la categora de "consulto" o de "emrito", el lmite de edad pone fin a su actividad como
profesor; pero si estuviere en condiciones de jubilarse, pasara entonces a la situacin de
pasividad, que, como ya qued dicho en pargrafos anteriores, mantiene latente la relacin
de empleo. Si dicho profesor no estuviere en condiciones de obtener su jubilacin, el haber
alcanzado el lmite de edad pone fin a su relacin de empleo.
Ahora bien: cuando un profesor universitario que lleg al lmite de edad es promovido a la
categora de "consulto" o de "emrito", esta circunstancia mantiene o puede mantener viva
la relacin de empleo, ya que los profesores consultos y los emritos pueden continuar en la
labor docente y de investigacin. La ley 17245 , orgnica de las Universidades Nacionales,
establece concretamente que "los profesores emritos pueden continuar en la investigacin
y colaborar en la docencia" (artculo 25). En tales casos, pues, la relacin de empleo
contina a pesar del lmite de edad: lo nico que ocurre es que la "actividad" del agente se
desenvuelve en otro plano (893) .
Por su parte, la ley orgnica del servicio penitenciario nacional, 17236, dispone que el
personal ser pasado a retiro obligatorio, entre otros casos, cuando "haya alcanzado el
lmite de edad establecido para su grado" (artculo 98, inciso c.). Pero el hallarse en
situacin de "retiro" no exime al agente de su obligacin de prestar servicio en caso de
convocatoria (supuesto de graves alteraciones del orden, de calamidades pblicas, de otros
motivos graves o por ampliacin de los servicios institucionales) (artculos 57-60).
Tampoco en este caso puede decirse que el haber llegado al lmite de edad extinga la
relacin de empleo.
Para la relacin que pueda existir entre el expresado "lmite de edad" y el "decaimiento",
vase el n 1081.
CAPTULO XI - DE LAS CONTIENDAS EN MATERIA DE RELACIN DE
EMPLEO PBLICO
SUMARIO: 1098. Vas jurdicas para impugnar actos o hechos de la Administracin
Pblica atinentes a la relacin de empleo pblico. - 1099. Recursos administrativos. - 1100.
Impugnacin judicial. Medios de efectuarla. - 1101. Continuacin. El "recurso" especial
del artculo 24 del estatuto. - 1102. Continuacin. "Accin ordinaria". Diversos supuestos.

p.224

Jurisdiccin competente. Cesanta y exoneracin. Reclamaciones por sueldos.

Indemnizaciones. Traslados y encasillamientos. Lo atinente a jubilaciones y retiros. - 1103.
Continuacin. "Accin de amparo". - 1104. Continuacin. "Recurso extraordinario de
inconstitucionalidad".
1098. Los agentes pblicos, para impugnar los actos o hechos de la Administracin que
afecten sus derechos de tales, disponen de dos medios: uno interno o administrativo; otro
externo o judicial.
1099. El procedimiento administrativo no es unvoco. Depende de lo que se trate.
Si el agente debiese objetar una sancin disciplinaria, el "procedimiento administrativo"
variar segn cual sea la sancin impuesta. Vase lo dicho en el n 1066.
En los dems supuestos, es decir no tratndose de sanciones disciplinarias, el agente podr
promover el recurso administrativo que la ndole de su empleo y las normas que rigen a ste
le permitan. El "estatuto" del respectivo sector de agentes pblicos ser decisivo en este
orden de ideas. Por principio, ser procedente el "recurso jerrquico", salvo que el
respectivo estatuto establezca otra va de impugnacin.
1100. Terminada la instancia o etapa "administrativa", si la decisin de la Administracin
le fuese adversa, el agente pblico puede acudir ante el Poder Judicial en defensa del
derecho que considere asistirle.
La impugnacin judicial puede llevarse a cabo por cuatro distintos medios, cuya
procedencia depende de la materia de que se trate: el "recurso" especial del artculo 24 del
estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional; la "accin ordinaria"
contencioso-administrativa; la accin de amparo; el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad.
1101. El "recurso" especial que establece el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica Nacional, en su artculo 24, contempla la impugnacin de las
sanciones disciplinarias de cesanta y de exoneracin. Dicho recurso se otorga para ante la
Cmara Federal de Apelaciones de la Capital (894) .
Advirtase que en los supuestos de "cesanta" del agente, la va del artculo 24 del estatuto
slo ser procedente si la cesanta se impuso a ttulo de "sancin disciplinaria", y no si fue
impuesta por razones de servicio (racionalizacin, economas, supresin del cargo). Vase
el n 1095. En este ltimo supuesto, para impugnar su cesanta el agente deber utilizar la
accin ordinaria.
Va de suyo que tampoco procede la va del "recurso" del mencionado artculo 24, cuando
se trate de impugnar una cesanta basada en la ilegitimidad del nombramiento del agente,
pues tal cesanta no implica una "sancin". En este caso la impugnacin deber hacerse por
va "ordinaria" contencioso-administrativa.

p.225

1102. El funcionario o el empleado pblicos que, en su carcter de tales, se consideren

agraviados por un hecho o acto de la Administracin Pblica, agotada que sea la instancia o
etapa administrativa, pueden accionar ante el Poder Judicial promoviendo una "accin
ordinaria".
La referida accin ordinaria no slo comprende los casos de "impugnacin" de hechos o
actos de la Administracin Pblica, sino, en general, toda "reclamacin", incluso las
demandas por pagos de sueldos y de todo otro valor, incluso indemnizaciones, que integre o
equivalga al sueldo.
Como consecuencia del vnculo jurdico que une al funcionario o al empleado pblicos con
el Estado -"contrato administrativo" por razn de su objeto-, va de suyo que toda
controversia entre el funcionario o empleado y el Estado, relacionada con la funcin,
empleo o cargo, incluso reclamaciones de sueldos, corresponder, como en todo contrato
administrativo, propiamente dicho, a la jurisdiccin contencioso-administrativa y en modo
alguno a la jurisdiccin ordinaria (895) . Por razones de "conveniencia prctica" -que en
verdad importan una inconsecuencia jurdica-, las impugnaciones de los agentes pblicos o
resoluciones de la Administracin en materia de previsin social (jubilaciones y retiros),
por imposicin legal se tramitan ante los tribunales del fuero laboral o del trabajo (896) .
La pertinente accin que promoviere el funcionario o empleado no es "civil", en modo
alguno, sino contencioso-administrativa. Vase lo expuesto en el n 614 (897) .
Insisto en que tambin "todo" lo atinente al cobro de sueldos corresponde ser tramitado en
la jurisdiccin contencioso-administrativa (898) . Sostener, como an suelen hacerlo
algunos expositores, que lo atinente al cobro de sueldos, por constituir una cuestin
patrimonial, corresponde a la jurisdiccin judicial ordinaria -aparte de olvidar que lo
patrimonial no es exclusivo del derecho privado- constituye un resabio de las antiguas y
hoy abandonadas teoras intermedias respecto a la naturaleza de la relacin de empleo
pblico, en cuyo mrito se sostena que esta relacin presentaba elementos de derecho
privado patrimonial (sueldos, jubilaciones, etctera) y elementos de derecho pblico
(ordenamiento de los rganos, organizacin de la carrera, etc.). Hoy se reconoce que aun lo
referente al sueldo y a la jubilacin tienen fundamento en el derecho pblico, dndole, as,
un carcter unitario a toda la relacin (899) . Con la naturaleza jurdica de la relacin de
empleo pblico ocurri lo mismo que con la naturaleza jurdica de la expropiacin por
utilidad pblica: mientras que en un principio se le atribua carcter mixto, "pblico" en su
primera etapa (declaracin de utilidad pblica) y "privado" en la segunda etapa (cobro de la
indemnizacin), hoy se reconoce el carcter homogneo del instituto expropiatorio, que es
"pblico" en todo su contenido (vase el n 614, texto y nota 143).
Las reclamaciones del agente pblico motivadas por un "traslado" ilegal, o por un
incorrecto "encasillamiento" dentro del escalafn, deben hacerse valer mediante la "accin
ordinaria" a que estoy refirindome. Vanse los nmeros 854 y 989 (900) .
En qu lugar el agente pblico debe iniciar la respectiva accin ordinaria contra la
Nacin? Cualquiera sea el motivo que determine dicha accin ordinaria, sta podr ser

p.226

promovida ante la autoridad judicial que, conforme a la ley procesal, sea competente para
conocer en acciones "personales".
1103. La accin de "amparo" es tambin un medio de acuerdo al cual el agente pblico
puede defender su derecho ante el Poder Judicial.
Aparte de los dems requisitos que en tales casos deben concurrir, para la procedencia de la
accin de amparo se pone nfasis en que la medida impugnada adolezca de "manifiesta
ilegitimidad" (901) , requisito expresamente exigido por el art. 1 de la ley 16986. Pero no
siempre los tribunales intervinientes concuerdan en si en el caso concreto hay o no
"manifiesta ilegitimidad" (al respecto vase la nota 879).
Tngase presente la ley 16986 sobre amparo (902) .
1104. El recurso extraordinario de inconstitucionalidad es otro medio por el cual el agente
pblico puede llegar hasta el Poder Judicial -Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la
especie- impugnando un acto de la Administracin Pblica, que afecte o lesione derechos
emergentes de la relacin de funcin o de empleo pblicos.
La Corte Suprema ha aceptado la procedencia del recurso extraordinario como medio de
impugnacin, por parte de la gente pblico, de una sentencia judicial que, reconociendo la
validez del pertinente acto administrativo, le desconoci un derecho atinente a la relacin
de empleo (903) .
Para lo relacionado con el "recurso extraordinario" y las decisiones recadas en recursos
jerrquicos, vase el tomo 1, n 280.
SECCIN SEGUNDA - CONTRATO DE OBRA PBLICA
CAPTULO NICO
SUMARIO: 1105. Consideracin general sobre "obra pblica". Obra pblica y contrato de
obra pblica. - 1106. Nocin de obra pblica. Concepto "legal" y concepto "jurdico" o
"racional". - 1107. "Trabajo pblico". Significado del mismo. En qu puede consistir. Su
vinculacin con la "obra pblica". - 1108. El costo de la obra pblica. Quin debe
satisfacerlo? Casos a considerar. - 1109. "Obra pblica" y "cosa del dominio pblico".
Condicin jurdica de la obra pblica. - 1110. Procedimientos para llevar a cabo la obra
pblica. - 1111. El "contrato" de obra pblica: elementos del mismo. - 1112. a) Elemento
subjetivo. Los sujetos de la relacin jurdica. 1 "Estado" y dems entes pblicos estatales.
Lo atinente a las "empresas del Estado", a las "sociedades de economa mixta" y a las
"sociedades annimas" cuyas acciones las posea el Estado. 2 El cocontratante:
administrados o particulares. Las "empresas de trabajos pblicos". El "concesionario" de
obras pblicas y su accin de cobro contra los obligados: jurisdiccin competente. - 1113.
b) Elemento objetivo. Qu puede ser materia de contrato de obra pblica? - 1114. c)
Elemento teleolgico o finalista. Su fundamental importancia para establecer la naturaleza
jurdica del contrato. - 1115. Naturaleza jurdica del contrato de obra pblica. - 1116.
Nocin conceptual de contrato "administrativo" de obra pblica. - 1117. "Concesin" de

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obra pblica y "contrato" de obra pblica: constituyen figuras jurdicas diferentes. - 1118.
Continuacin. "Concesin" de obra pblica: nocin conceptual. Su nota caracterstica.
Formas de pago de la obra al concesionario ("peaje" y "contribucin de mejoras"). - 1119.
Continuacin. "Concesin" de obra pblica y "contrato" de obra pblica: notas que los
distinguen. - 1120. Continuacin. El "peaje". Nocin conceptual. Su rgimen jurdico.
Constitucionalidad del peaje. - 1121. Continuacin. La "contribucin de mejoras". Nocin
conceptual. Rgimen jurdico. Reglas fundamentales. - 1122. Continuacin. "Concesin"
de obra pblica. Su rgimen jurdico. Reglas fundamentales. - 1123. Contrato de obra
pblica por su carcter "accesorio" (contrato de obra pblica por "accesoriedad"). Nocin
conceptual. Su fundamento doctrinario y requisitos. Diversos ejemplos.Textos legales. 1124. El derecho positivo argentino. - 1125. Sistemas de contratacin de obras pblicas.
Mencin de los mismos y nocin conceptual de cada uno de ellos. - 1126. Continuacin. La
provisin de materiales por el cocontratante en el contrato de obra pblica. Lo atinente a la
naturaleza jurdica del contrato: "construccin de obra pblica" o "compraventa"? - 1127.
"Caracteres" del contrato administrativo de obra pblica. Enumeracin de ellos. Los
caracteres "generales" de los contratos administrativos. Particular referencia al carcter
"aleatorio" y a la "buena fe". - 1128. Formalizacin del contrato. Su "perfeccionamiento":
cundo se produce. - 1129. Derechos y prerrogativas de la Administracin Pblica. - 1130.
Derechos del cocontratante. - 1131. Continuacin. Del pago al cocontratante. Los
"certificados". Nocin conceptual. Especies. - 1132. Continuacin. El "fondo de reparos". 1133. Continuacin. Lo atinente al "embargo" de las sumas correspondientes al
cocontratante. - 1134. Continuacin. "Intereses" sobre sumas debidas al cocontratante.
Diversas cuestiones. - 1135. Continuacin. La "exceptio non adimpleti contractus". Puede
hacerla valer el cocontratante en el contrato administrativo de obra pblica? - 1136.
Continuacin. El "hecho del prncipe" y la "teora de la imprevisin" en el contrato
administrativo de obra pblica. El lea "administrativa" y el lea "econmica". Los
"mayores costos" ("variaciones de costos"). - 1137. Continuacin. "Las variaciones de
costos" y el derecho del cocontratante. Bienes o valores a considerar en las variaciones de
costos. - 1138. Continuacin. Del procedimiento para obtener el reconocimiento al "mayor
valor" o "mayor costo". Doble va para obtener tal reconocimiento y su pago. - 1139.
Continuacin. Los textos vigentes en materia de variaciones de costos. - 1140.
Continuacin. "Revisin del precio" y "reconocimiento de mayores costos". Diferencias. 1141. Continuacin. Para que la Administracin Pblica acepte el "mayor costo" reclamado
por el cocontratante se requiere que ello haya sido pactado o se halle expresamente
contemplado por una norma legal o reglamentaria? - 1141 bis. Continuacin. "Gastos
improductivos" y "daos": su resarcimiento. Fuerza mayor o caso fortuito. Teoras de la
"voluntad" y del "riesgo". - 1142. Continuacin. Las "dificultades materiales imprevistas".
Nocin conceptual. Su diferencia con el "error derivado del proyecto" y con el "trabajo
imprevisto" (trabajo "excedente"). Sentido del carcter "anormal" de esas dificultades.
stas son exclusivamente de origen "natural". Efecto o influencia de las "dificultades
materiales imprevistas". La indemnizacin: fundamento de sta. Clusulas contractuales
limitativas de la responsabilidad de la Administracin por la aparicin de dificultades
materiales imprevistas: alcance de ellas. - 1143. "Extincin" del contrato administrativo de
obra pblica. Medios por los cuales se efecta. Enumeracin de los mismos. Salvedad
respecto a la extincin por "cumplimiento del objeto" del contrato. - 1144. Continuacin.

p.228

Extincin del contrato por "cumplimiento de su objeto". La cuestin desde el punto de vista
"formal". La "recepcin" de la obra. Especies de recepcin; formalidades. Efectos de la
recepcin de la obra: recepcin provisional y recepcin definitiva. - 1145. Controversias o
contiendas en materia de contratos de obras pblicas. Vas para dilucidarlas. La cuestin
dentro del mbito de la Administracin Pblica y dentro del Poder Judicial. Jurisdiccin
competente. El arbitraje y la transaccin.
1105. La "obra pblica" -que es tambin un posible objeto del "dominio pblico"- conviene
estudiarla en el lugar destinado a los "contratos", pues, generalmente, ella es la resultante
de un "contrato" -ya se trate de un contrato de obra pblica o de una concesin de obra
pblica-, sin perjuicio de que tambin pueda realizrsela por "administracin", es decir
actuando directamente la Administracin Pblica, sin valerse de la colaboracin de
terceros. A su vez, como lo advertir ms adelante, el contrato de obra pblica, segn los
casos, puede ser de derecho pblico ("administrativo") o de derecho privado de la
Administracin.
Por cierto, obra pblica y contrato de obra pblica son nociones distintas entre s. No son
una misma cosa.
La "obra" es un bien que crea la actividad humana. Obra "pblica" es aquella en cuya
creacin o realizacin interviene -directa o indirectamente- el Estado (lato sensu). En
cambio, el contrato de obra pblica es una de las formas o maneras en que la obra puede
realizarse.
1106. La obra pblica es siempre, indefectiblemente, una creacin humana. No hay obras
pblicas "naturales", es decir no hay obras pblicas creadas por la naturaleza (904) . Esto
es trascendente, pues no falt quien, como base de una argumentacin, pretendiera asimilar
un ro interprovincial no navegable "a cualquier obra pblica" (905) , afirmacin que
considere inadmisible (906) .
Sobre la base que antecede qu debe entenderse por obra pblica? Hay que distinguir el
concepto "legal" del concepto "jurdico" o "racional".
a) Desde el punto de vista "legal", "considrase obra pblica nacional toda construccin o
trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nacin, a
excepcin de los efectuados con subsidios, que se regirn por ley especial, y las
construcciones militares, que se regirn por la ley 12737 y su reglamentacin y
supletoriamente por las disposiciones de la presente". As lo establece el art. 1 de la ley
nacional 13064. Trtase de un texto confuso y conceptualmente inexacto.
A pesar de lo dicho por la ley, tambin hay obras pblicas construidas con dinero de los
administrados o particulares; ejemplo: camino pblico, puente pblico, etc., construidos por
el sistema de peaje", o por medio de la "contribucin de mejoras". Los hechos, la realidad,
sobrepasan el criterio de la ley. No obstante lo expresado en sta, puede haber "obra
pblica" incluso si la obra no es pagada o costeada con fondos del Tesoro de la Nacin
(907) .

p.229

El sentido concreto del art. 1 de la ley 13064, fue precisado en la Cmara de Diputados de
la Nacin por el miembro informante de la misma, quien clasific las obras pblicas en tres
categoras: a) Construcciones: edificios, puertos, diques, etc.; b) trabajos: dragado,
balizamiento, relevamiento; c) servicios de industria: organizacin e instalacin de
servicios industriales, como ser talleres, fbricas, etc. (908) .
b) Desde el punto de vista "jurdico" o "racional" qu debe entenderse por obra pblica?
Tal concepto fue desfigurado por los autores, quienes aparecen confundiendo la nocin de
"obra pblica" con la de "contrato" de obra pblica o con la de "cosa del dominio pblico".
Al vincular la "obra" a la satisfaccin de determinados fines o funciones estatales, se est
trasladando la nocin de ella a la de "contrato" de obra pblica, cuya existencia, como la de
todo contrato "administrativo", tiene precisamente vinculacin con el cumplimiento de
tales fines o funciones (vase el n 596, donde me refer a la nocin de contrato
"administrativo").
Si la "obra" se la vincula con su destino al uso pblico directo o indirecto, la nocin de ella
se la traslada a la de cosa dominical o del dominio pblico, cuya existencia requiere
indispensablemente la concurrencia de dicho elemento teleolgico o finalista, consistente
en la finalidad a que debe responder la inclusin de una cosa o bien en el dominio pblico,
finalidad que no es otra que el uso pblico, finalidad que no es otra que el uso pblico,
directo o indirecto, de la cosa o bien (sobre esto vase el tomo 5 de la presente obra,
nmeros 1720-1724, pginas 124-136). Para el codificador argentino, doctor Vlez
Sarsfield, las "obras pblicas" construidas para utilidad o comodidad comn pertenecen al
dominio pblico (909) ; las que no fuesen construidas para "utilidad o comodidad comn"
no pertenecern al dominio pblico, pero continuarn siendo "obras pblicas". De manera
que puede haber obra pblica sin su afectacin al uso pblico, sin su afectacin a la utilidad
o comodidad comn. Para que exista obra pblica ese elemento finalista o teleolgico
carece de importancia: es irrelevante. Dicho elemento teleolgico o finalista slo tiene
trascendencia en materia de dominio pblico. Pero tratndose de "obra pblica" sta tanto
puede existir cuando se halle afectada al uso pblico, a la utilidad comn, como cuando no
lo est: lo nico que ocurre es que en un caso de obra pblica ser, simultneamente, cosa
dominical o del dominio pblico. Para dar la nocin pura de "obra pblica" ha de
prescindirse, pues, de toda referencia a las funciones o fines que el Estado cumplir con
dicha obra y al uso a que se la destine (910) .
Tampoco estimo pertinente limitar la nocin de obra pblica a los "inmuebles". No slo
estos pueden ser objeto de la obra pblica, sino tambin los "muebles" y los objetos
inmateriales ("bienes", en general), pues a veces el carcter de obra pblica resulta por
"accesoriedad" (vase el n 1123)). Ms adelante, al referirme al elemento "objetivo" del
"contrato" de obra pblica, volver sobre esta cuestin.
Qu ha de entenderse, pues, por "obra pblica"? Por tal ha de entenderse el bien
construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente.

p.230

Digo que ha de tratarse de un "bien" porque la obra pblica no slo puede consistir o
referirse a inmuebles, sino tambin a muebles y a objetos inmateriales, tanto ms cuando
hay obras pblicas por "accesoriedad". Y agrego que dicho "bien" ha de ser construido o
realizado por el Estado directa o indirectamente, por cuanto la obra pblica puede
efectuarla el Estado, por s, "por administracin", o a travs de terceros (contratantes o
concesionarios).
La obra pblica, a su vez, en algunos casos puede ser cosa del dominio pblico, y en otros
supuestos cosa del dominio privado del Estado. La obra pblica en modo alguno debe ser,
necesariamente, cosa dominical; puede no serlo. Del mismo modo, como ya lo expres en
el n 1105, la realizacin o construccin de la obra pblica, cuando el Estado se valga para
ello de terceros, puede dar lugar a un contrato "administrativo", stricto sensu, o a un
contrato de derecho privado de la Administracin: todo queda supeditado a la ndole de las
funciones o fines que el Estado cumplir o satisfar a travs de la obra pblica. De modo
que el contrato de obra pblica tanto quede ser "administrativo" como de "derecho
privado". La solucin de todas estas cuestiones depende de las circunstancias particulares
del caso concreto, segn as quedar de manifiesto en un pargrafo prximo.
Lo que caracteriza a laobra pblica es su realizacin o construccin por el Estado. Esa es
su nota esencial. Carece de trascendencia que la obra integre el dominio pblico o el
dominio privado del Estado, es decir poco importa que aqulla sea un bien o cosa "final" o
de "uso" o un bien "instrumental" (vase el tomo 5 de la presente obra, n 1723, pginas
134-135).
1107. La "obra pblica" aparejala idea de "trabajo pblico", lo cual se explica pues la "obra
pblica" es, simultneamente, la causa y el resultado del trabajo pblico (911) : ambos
forman parte de una misma materia (912) . Ms aun: con acierto se ha dicho que en nuestro
idioma la expresin "trabajos pblicos" aparece como sinnima de la locucin "obras
pblicas" (913) .
Toda "obra pblica" es, pues, resultado de un "trabajo pblico".
En qu pueden consistir dichos trabajos pblicos? stos tanto comprenden la construccin
de la obra, como su mantenimiento, su reparacin o su modificacin (914) . Incluso pueden
consistir en la destruccin de una cosa (915) , como ocurrira con la demolicin de edificios
para dejar expedito el inmueble y construir una va o calle pblica.
Recurdese que, como qued dicho en el pargrafo anterior, para la ley 13064 la obra
pblica puede consistir en construcciones y trabajos, y que, entre stos, el miembro
informante de la ley en la Cmara de Diputados de la Nacin mencion los de dragado,
balizamiento y relevamiento. Asimismo, el decreto 19324/49 -aclaratorio de conceptos y
expresiones de la ley 13064- hace referencia a construcciones, ampliaciones, reparaciones y
conservacin de bienes inmuebles "y todo otro trabajo principal o suplementario inherente
a la materia".
De manera que la nocin de "trabajo pblico" tiene un sentido y alcance amplios (916) .

p.231

1108. A cargo de quin est el costo de las obras pblicas? Hay que distinguir.
a) La construccin, reparacin, etc., de ciertas obras pblicas, verbigracia caminos, puentes,
canales de drenaje de terrenos inundables, obras de defensa contra la accin de las aguas,
etc., cuando el beneficio que ellas reporten fuere local, deben ser costeadas por los
beneficiarios ms directos ("administrados"), mediante la llamada "contribucin de
mejoras"; de lo contrario, es decir si el beneficio de las obras fuese "general", stas deben
ser costeadas por el Estado, mediante el "impuesto" (lato sensu, "fondos del tesoro
nacional").
b) Eventualmente las obras (camino, puente, aerdromo, etc.) pueden ser pagadas mediante
el cobro de "peaje" a quienes las utilicen.
c) Tratndose de obras no destinadas al uso pblico directo e inmediato de los
administrados, verbigracia un edificio para un juzgado federal, para una comisara de
polica, para un hospital, etc., su pago est a cargo del Estado, quien al efecto utiliza sus
rentas pblicas, es decir, fondos del tesoro nacional.
Tales son los "principios", que desde luego pueden variar de acuerdo a la poltica o criterio
que siga el Estado en materia de obras pblicas (917) .
1109. "Obra pblica" y "cosa del dominio pblico" no son lo mismo, si se trata de
expresiones equivalentes. Un bien o cosa puede revestir carcter de "obra pblica" sin
pertenecer al dominio pblico.
Por "obra pblica", segn qued dicho en el pargrafo anterior, debe entenderse el bien
construido o realizado por el Estado, directa o indirectamente. Pero si dicho "bien" -que
incluso puede ser "cosa"- no estuviere afectado al uso pblico, directo o indirecto, a la
utilidad o comodidad comn, ser un mero bien instrumental del Estado, perteneciente a su
dominio privado. nicamente cuando tal bien o cosa se hallare afectado al uso pblico
-directo o indirecto- o a la comodidad o utilidad comn, constituir una cosa del dominio
pblico, un bien dominical (918) .
El calificativo de "pblica" dado a una "obra", por s solo no significa que dicho bien
pertenezca al dominio pblico: slo significa que se trata de un bien creado o realizado por
el Estado, por oposicin al bien o cosa perteneciente al patrimonio de los particulares o
administrados, creado o realizado por stos por su propia iniciativa y para su conveniencia.
El Cdigo Civil corrobora lo que antecede, pues en su artculo 2340 , inciso 7, in fine,
incluye en el dominio pblico a "cualesquiera otras obras pblicas construidas para utilidad
o comodidad comn". Las obras pblicas que no renan este ltimo requisito no pertenecen
al dominio pblico, sino al dominio privado del Estado.
1110. La "obra pblica" -lato sensu "trabajo pblico"- puede llevarse a cabo mediante dos
diferentes procedimientos: a) por "administracin"; b) recurriendo a la colaboracin de
"terceros". Estas dos posibles maneras de realizar las obras pblicas surgen del artculo 3
de la ley 13064 (919) .

p.232

Cuando el Estado efecta la obra por "administracin", se vale para ello de su propio
personal, sin recurrir a extraos. En tal supuesto, la respectiva actividad de la
Administracin Pblica constituye un simple captulo de la ordinaria labor administrativa,
rigindose por las reglas pertinentes, cuyos principios fueron analizados en los volmenes
anteriores del presente Tratado.
Cuando para realizar la obra de Estado recurre a "terceros", aparecen las figuras del
"contrato" de obra pblica y de la "concesin" de obra pblica. Estos dos son especies del
"contrato administrativo", propiamente dicho, y difieren entre s, segn lo har notar en su
oportunidad.
En los pargrafos que siguen, slo me ocupar del "contrato" y de la "concesin" como
procedimiento para llevar a cabo una obra pblica.
1111. El "contrato" de obra pblica aparece cuando el Estado recurre a un tercero para que
ste lleve a cabo la obra.
Quines pueden ser "partes" en dicho contrato? Sobre qu objetos puede versar? Cul es
la finalidad a que el mismo debe responder?
Para contestar a ello se requiere analizar los elementos "subjetivo", "objetivo" y
"teleolgico" o "finalista" del contrato en cuestin. Una vez realizada esa labor previa, se
podr establecer la naturaleza jurdica de ese contrato, y dar luego su nocin conceptual y
definicin.
1112. a) Elemento subjetivo.
1 En el contrato de obra pblica", propiamente dicho, una de las partes debe ser,
indefectiblemente, el Estado u otra persona jurdica pblica "estatal" (vgr., provincia,
municipalidad, entidad autrquica institucional) (920) . Las dems entidades o personas
jurdicas, aun cuando sean "pblicas", si no son "estatales" no pueden celebrar tal contrato:
slo podrn celebrar locaciones de obra regidas por el derecho privado (921) .
Como consecuencia de lo expuesto qu decir de las "empresas del Estado", de las
"sociedades de economa mixta" y de las "sociedades annimas" cuyas acciones, en su
totalidad o gran parte de ellas, estn en poder del Estado? Pueden celebrar contratos de
obra pblica esas entidades, actuando no como contratistas ejecutores materiales de la obra,
sino como titulares de la obra a construir?
Empresas del Estado. De acuerdo a nuestro anmalo rgimen legal, la gran mayora de
stas fue creada con el carcter de entidad autrquica institucional (vase el tomo 1, n
131). Siendo as, sus contrataciones de obra podran revestir carcter de "contratos de obra
pblica", que seran "administrativos" si en el caso concreto concurren las condiciones para
la existencia de un contrato de este tipo. (No todo contrato de obra pblica es contrato
administrativo).

p.233

Si la "empresa del Estado" no tuviere carcter de entidad autrquica, sus contrataciones de

obra no seran contratos de obra pblica, sino contratos de "locacin de obra" regidos por
el derecho privado. Estas "empresas del Estado", que son las autnticas entidades de ese
tipo, no integran la estructura estatal: son personas jurdicas que, aun cuando fuesen
pblicas, no son estatales; no cumplen "funciones" del Estado ni "fines" propios y
especficos de ste: slo realizan una "actividad" del Estado como podran realizarla los
particulares o administrados. Vase el tomo 1, n 130 y siguientes.
Con relacin a las empresas del Estado, para resolver si en el caso concreto existe o no un
contrato de obra pblica, poco importa que, como ocurre en nuestro pas (ver leyes 13653,
artculo 8 , y 15023, artculo 11 ), las normas orgnicas de las empresas del Estado
dispongan que en las respectivas gestiones del ente ser o no aplicable la ley bsica de
obras pblicas 13064 , ya que el contrato de obra pblica puede existir al margen de esta
ley y sin perjuicio de ella: la calificacin jurdica del contrato no depende
indispensablemente de la ley, sino de la ndole de uno de los sujetos, de su objeto y
finalidad. Un contrato puede ser igualmente de obra pblica aunque no se rija por ley
13064 .
Sociedades de economa mixta. stas no son personas jurdicas pblicas estatales. A lo
sumo podrn ser personas jurdicas pblicas "no estatales" (vase el tomo 1, n 153).
Por tanto, los contratos de locacin de obra que realicen dichas entidades no tendrn
calidad de "contratos de obra pblica": slo sern locaciones de obra regidas por el
derecho privado.
Desde luego, si la intervencin o actuacin de la sociedad de economa mixta fuere como
"cocontratante" del Estado, o como "concesionaria" de obra pblica, el contrato puede ser
de "obra pblica" (922) , pero no porque sea parte la sociedad de economa mixta, sino
porque una de las partes es el Estado u otro ente pblico estatal.
Sociedades annimas. stas, aun cuando la totalidad de las acciones, o la mayor parte de
ellas, estn en poder del Estado, no son personas pblicas estatales. Podrn ser personas
jurdicas pblicas, pero no estatales.
En consecuencia, sus locaciones de obra no revestirn carcter de "contratos de obra
pblica", sino de meras locaciones de obra regidas por el derecho comn.
2 Una de las partes del contrato debe ser, pues, el Estado u otra persona jurdica pblica
estatal.
La otra parte puede ser un particular o administrado, ya se trate de una persona individual o
jurdica, todo ello sin perjuicio de la obligacin de stas de hallarse inscriptas en el
respectivo registro de constructores de obras pblicas y de los supuestos en que puede
prescindirse de este requisito (923) (924) .
1113. b) Elemento objetivo.

p.234

Qu puede ser materia de un contrato de obra pblica?

Existe unanimidad acerca de que dicho contrato puede referirse a inmuebles (vgr., caminos,
puentes, edificios). Ms aun: un gran sector de la doctrina "limita" y "circunscribe" a los
"inmuebles", tanto para "naturaleza" como por "accesin", la posibilidad de ser materia de
dicho contrato. Tal es, por ejemplo, la posicin de la generalidad de la doctrina francesa
(925) , sin perjuicio de que algunos escritores de otras nacionalidades tengan esa misma
posicin (926) .
El expresado sector doctrinario excluye los "muebles" como materia posible de tal contrato.
Desde luego, tal exclusin se refiere al"mueble" considerado en s mismo, aisladamente, y
no como "accesorio" de un "inmueble". Por tal razn, se acepta que sean materia de un
contrato de obra pblica las vas de un ferrocarril, una red telegrfica o telefnica, la
colocacin de cables submarinos, los postes y dems elementos para transmisin de energa
elctrica, un jardn botnico, etc., ya que formarn parte del respectivo inmueble por
accesin fsica (927) , en cambio, tal sector rechaza la posibilidad de que sean materia del
contrato de obra pblica los muebles que no adquirirn carcter inmobiliario por accesin;
verbigracia, construccin de un navo (928) . Entre nosotros una antigua decisin judicial
tambin limit a los "inmuebles" la materia del contrato de obra pblica, rechazando
expresamente la posibilidad de que pudieran serlo los muebles (929) .
Quienes excluyen los "muebles" como objeto posible del contrato en cuestin, sostienen
que ello se deduce del espritu de los textos, de la jurisprudencia y de la prctica
administrativa (930) . Ninguno de estos argumentos es de "principio".
Otro sector doctrinario, cuya posicin comparto totalmente, adems de los inmuebles,
incluye no slo a los "muebles", sino tambin a los "objetos inmateriales", como materia
posible del contrato de obra pblica (931) .
Esta ltima solucin se explica no slo porque muchas veces, como se ha dicho, la obra
pblica puede ser tan importante o ms aun sobre "muebles" que sobre inmuebles, y porque
en ciertos casos el grado de utilidad o de inters pblico puede ser mayor en los primeros
que en los segundos (932) , sino, fundamentalmente, porque no hay razn alguna de tipo
jurdico objetivo, o de lgica jurdica, que obste a que los muebles y los objetos
inmateriales puedan ser materia del contrato de obra pblica (933) , tanto ms cuanto
pueden haber contratos de obra pblica por "accesoriedad". La legislacin nacional
argentina en modo alguno limita a los "inmuebles" el contrato de obra pblica.
Por supuesto, no toda o cualquier clase de mueble, aisladamente considerado, podr ser
objeto de tal contrato. Para que, en esa situacin, la cosa mueble pueda ser materia de un
contrato de obra pblica, dicha cosa no ha de ser "consumible" ni "fungible" (934) ; de lo
contrario el contrato sera de "suministro", como ocurrira con la adquisicin, en plaza, de
muebles, tiles, maquinarias, etc., de tipo y clase corrientes. Si la cosa "mueble" tuviese
estas condiciones, la adquisicin de ella por el Estado siempre sera "contrato de
suministro" y no "contrato de obra pblica", sea que la cosa ya estuviese construida, hecha
o fabricada, o hubiese que construirla, hacerla o fabricarla. Pero las cosas muebles pueden

p.235

ser materia del contrato de obra pblica en los siguientes casos que menciono a ttulo de
ejemplo: a) los muebles mandados construir especialmente para habilitar una reparticin
pblica, respondiendo a un diseo especial y guardando estilo, medidas, formas, tamao o
calidad particulares, adaptados al ambiente del inmueble o edificio a que se destinarn; todo
ello hace que tales muebles no tengan calidad de "fungibles" (la contratacin de los
muebles para habilitar el Palacio de Correos de la Repblica Argentina, contrariamente a lo
que resolvi entonces la justicia federal de la Capital -ver nota 1780-, implic un contrato
de obra pblica); b) los buques, pues racionalmente no revisten calidad de "consumibles",
todo ello sin perjuicio de que, con el tiempo, se conviertan en cosa obsoleta, ni
racionalmente son "fungibles", pues su construccin, caractersticas y modalidades han de
responder a lo exigido por el Estado; c) una obra artstica cuya realizacin se le encarga a
persona de fama o prestigio; vgr., obra pictrica -"cuadro"- que evoque la epopeya
sanmartiniana del cruce de Los Andes; etc.
De manera que la cosa "mueble" puede ser materia del contrato de obra pblica en los
siguientes casos: a) cuando "fsicamente" se incorpore a un inmueble, en cuyo supuesto
adquiere calidad de inmueble por accesin; b) en general, cuando no sea consumible ni
fungible, y en especial cuando, sin ser consumibles ni fungibles, la o las cosas muebles,
destinadas "ab-initio" a un "inmueble" o "edificio", al permitir que estos cumplan su
destino, formen con ellos una "universalidad pblica" (935) : habra aqu una verdadera
accesin moral del mueble al inmueble.
Tambin los "objetos inmateriales" pueden ser materia del contrato de obra pblica; por
ejemplo, el contrato en cuyo mrito un ingeniero tome a su cargo la direccin tcnica de
una obra (936) .
De lo expuesto dedcese que, pudiendo ser materia del contrato de obra pblica tanto las
cosas inmuebles, como las muebles y los objetos inmateriales, dicho contrato no slo se
refiere a "cosas", sino, en general, a "bienes".
1114. c) Elemento teleolgico o finalista.
Hay "contrato de obra pblica" cada vez que el Estado conviene con un tercero la
realizacin de una obra. La finalidad perseguida por el Estado al contratar es intrascendente
a los efectos de calificar a un contrato como de "obra pblica". Cualquiera sea dicha
finalidad, cuando el Estado conviene con un tercero la realizacin de una obra, se estar en
presencia de un contrato de obra pblica.
Pero la naturaleza jurdica del contrato de obra pblica no es unvoca: en un caso ser
"administrativo", propiamente dicho; en otro caso ser de "derecho privado". Cundo se
estar en presencia de una o de otras especie de contrato? Esto se relaciona con la finalidad
del mismo, con su elemento "teleolgico".
Cuadra tener presente que la ley nacional de obras pblicas, 13064 , si bien da la nocin
conceptual de obra pblica, nada dice del "contrato de obra pblica"; y aun cuando al
referirse a ste emplea la expresin contrato "administrativo" de obra pblica (artculo 21),

p.236

esta locucin carece ah de sentido tcnico, pues no todo contrato de obra pblica es
"administrativo", propiamente dicho: la calificacin del mismo queda librada a las
conclusiones de la doctrina. Insisto: no todo "contrato de obra pblica" es contrato
"administrativo", propiamente dicho, y tambin insisto una vez ms en que "obra pblica"
y "contrato de obra pblica" -incluso dentro de nuestra legislacin- son dos cosas
absolutamente distintas. Por tanto, sera grave error calificar como "administrativos" todos
los contratos de obra pblica en base a la definicin de "obra pblica" dada por la ley
13064 (937) .
Para que el contrato de obra pblica se considere "administrativo", stricto sensu, debe
concurrir el requisito esencial de todo contrato "administrativo", o sea que la prestacin del
cocontratante se relacione, directa e inmediatamente, con alguna de las "funciones
esenciales o especficas" del Estado, con los "fines pblicos" propios de ste. Si as no
fuere, el contrato de obra pblica no sera "administrativo", sino de "derecho privado".
Para que haya contrato "administrativo" de obra pblica, la actividad del cocontratante -a
travs de la obra que se realice- debe tender a facilitar el cumplimiento de esas "funciones",
de esos "fines", por parte del Estado (938) . Dentro de la clasificacin de los contratos
administrativos, propiamente dichos, tratarase de un contrato que ostentara ese carcter
por razn de su "objeto", perteneciendo, adems, a los llamados contratos de
"colaboracin". Vase el n 596.
Como ejemplo de contrato "administrativo", propiamente dicho, de obra pblica, puede
mencionarse el que tenga por objeto la construccin de un edificio destinado a sede de un
juzgado federal. El carcter administrativo de este contrato es obvio, pues hllase
ntimamente relacionado con una de las funciones esenciales y especficas del Estado: la
administracin de justicia. Del mismo modo, sera "administrativo", por razn de su
"objeto", el contrato de obra pblica para la construccin de un edificio destinado a
comisara de polica (polica de seguridad), pues la polica de seguridad integra las
funciones esenciales del Estado, ya que el orden interno y la disciplina son bases
inexcusables y primordiales de la convivencia. Vase el n 596. Igualmente sera contrato
"administrativo" de obra pblica aquel en que se le encarga a una persona de fama la
realizacin de una determinada obra pictrica -"cuadro"-, que se incorporar a un museo
pblico, pues el fomento de la ilustracin y de la cultura es funcin esencial del Estado y
entra en los fines especficos del mismo (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 16).
En cambio, siempre respecto a los contratos de "colaboracin", son de "derecho comn" de
la Administracin todos aquellos donde la actividad o la prestacin del cocontratante "no"
se relacionen, en forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o
especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste. Vase el n 613 (939) . En tal
orden de ideas, por ejemplo, con relacin a la obra pblica, sera de"derecho comn" el
contrato para la construccin de un edificio que tienda a satisfacer fines patrimoniales del
Estado (comerciales, industriales o pecuniarios); vgr., inmueble dedicado al funcionamiento
de un casino de juego, de una oficina de telfonos del Estado, o destinado a una oficina
para la atencin del servicio de gas, o para instalar la reparticin encargada de las tierras
privadas del Estado (tierras fiscales), pues nada de esto constituye una funcin esencial del

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Estado, un fin pblico especfico y propio del mismo (940) . En general, todo contrato de
obra pblica referente a bienes meramente "instrumentales" del Estado (vgr., construccin
de un ferrocarril para la explotacin de una mina), ser un contrato de "derecho comn" de
la Administracin, salvo, por supuesto, que dicho contrato contuviese expresa "clusulas
exorbitantes del derecho privado", en cuyo caso, por esta razn, el contrato sera
"administrativo".
Tal es lo relacionado con el elemento finalista o teleolgico del contrato de obra pblica.
La "finalidad", el elemento "teleolgico", caracterizados en la forma expuesta, son, pues,
decisivos para establecer el respectivo carcter "administrativo" o de "derecho comn" del
contrato de obra pblica.
1115. Cul es la naturaleza jurdica del contrato de obra pblica?
En el pargrafo precedente, n 1114, me ocup de esta cuestin. Me remito a lo que dije en
dicho lugar.
Tal como lo manifest ah, esa naturaleza jurdica tanto puede corresponder a la de contrato
"administrativo", propiamente dicho, o de contrato de "derecho comn" de la
Administracin. Todo depende de las circunstancias o particularidades del caso concreto.
Trtase, pues, de una cuestin de hecho.
Tan equivocado sera afirmar que la naturaleza jurdica del contrato de obra pblica es
siempre "administrativa", como afirmar que es siempre de "derecho privado". Puede ser de
una o de otra naturaleza, segn el caso que se considere. Tal es el principio. Vase el
pargrafo anterior.
No obstante, en algunos rdenes jurdicos el contrato de obra pblica es tenido como de
"derecho privado". As ocurre en Italia (941) , en Suiza (942) , etc. En cambio, en otros
derechos se le considera contrato "administrativo"; es lo que ocurre en Portugal, por
ejemplo (943) . Estas adscripciones terminantes del contrato de obras pblicas al derecho
privado o al derecho pblico (administrativo) son arbitrarias y no responden a los
postulados cientficos, pues, como ya lo expres, el contrato de referencia no es siempre
"administrativo" ni siempre de "derecho privado": puede ser de una o de otra de esas
especies, segn los casos. Por eso, ni aun en nuestro pas, no resultan aceptables las
afirmaciones de algunos autores, tanto forneos como vernculos, que, al referirse a este
contrato, expresan que se trata de un contrato de derecho pblico.
Finalmente, conforme a lo que dejo dicho, advirtase que el hecho de que toda locacin de
obra contratada por el Estado sea contrato de obra pblica, en modo alguno significa que
este contrato sea siempre "administrativo": puede no serlo.
1116. Qu debe entenderse por contrato "administrativo" de obra pblica?
Ante todo, de nuevo debo llamar especialmente la atencin acerca de que una cosa es
"contrato de obra pblica" y otra cosa distinta "contrato administrativo de obra pblica"

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(vase el n 1114). Muchos autores limitan su exposicin a la nocin de contrato de obra

pblica.
Como ya lo hice notar en el n 1114, si bien la ley nacional de obras pblicas, 13064 , da
una nocin conceptual de "obra pblica", nada dice del "contrato de obra pblica". Por
cierto, un contrato puede ser, jurdicamente, de "obra pblica" aunque no encuadre en el
concepto de obra pblica dado por dicha ley. Pretender que un contrato no es de "obra
pblica" porque no encuadre en el referido concepto legal de sta, implicara prescindir de
la sustancia efectiva de las cosas.
Despus de lo expuesto en los pargrafos nmeros 1114 y 1115, puede darse ahora la
nocin conceptual de contrato "administrativo" de obra pblica.
Por tal se entiende el acto en cuyo mrito el Estado conviene con un tercero la realizacin
de una obra que permitir cumplir funciones esenciales o especficas suyas, realizando as
el Estado alguno de sus fines pblicos propios.
Si la "obra" no se vinculare a "funciones esenciales o especficas" del Estado, a "fines
pblicos" propios del mismo, el contrato no sera "administrativo", pues entonces el
Estado, en lugar de realizar "funciones" esenciales y especficas puestas a su cargo por la
Constitucin, en lugar de cumplir "fines" pblicos propios de su calidad de Estado, slo
estara realizando meras "actividades" instrumentales, como las que podra realizar
cualquier administrado o particular. Vase el n 1114.
Al realizar "funciones" esenciales suyas, al cumplir "fines" especficos suyos, el Estado
acta en el campo del derecho pblico, y el contrato que formalice vinculado a ellos sera
"pblico", "administrativo" en este caso. Pero si en lugar de eso el Estado se limita a
ejercer "actividades" instrumentales, su actuacin se desenvolvera en el campo del derecho
privado, y el contrato de obra pblica que entonces celebrase sera de "derecho comn".
En todo esto debe tenerse presente lo dicho acerca del criterio para caracterizar como
"administrativo" un contrato, criterio que permite diferenciarlo del contrato de "derecho
comn" de la Administracin Pblica (vanse los nmeros 596-613).
1117. Para realizar una obra pblica valindose de la colaboracin de terceros, el Estado
puede recurrir al "contrato" administrativo de obra pblica o a la "concesin" de obra
pblica.
Si bien tanto ese "contrato" como la expresada "concesin" son "contratos
administrativos", difieren entre s. Por ello corresponde hacer una referencia especial a la
"concesin" de obra pblica.
1118. La concesin de obra pblica constituye un contrato -de derecho pblico, desde
luego- entre el Estado y un tercero (administrado, generalmente), donde ste se obliga a
realizar una obra (trabajo pblico), cuyo pago no le ser efectuado directamente por el
Estado, sino por ciertos administrados (944) .

p.239

Las modalidades o formas de obtener dicho pago de parte de los administrados, vara,
dependiendo de la obra de que se trate: tal cobro puede concretarse en un "peaje" o en una
"contribucin de mejoras".
Por no distinguir entre "peaje" y "contribucin de mejoras", algunos autores definen la
concesin de obra pblica diciendo que ella se produce cuando el Estado entrega la
construccin de la obra pblica a un particular, quien se cobra su importe con la
explotacin del servicio a que la obra est destinada, y que, cubierto ese precio, para
aqulla al dominio del Estado (945) . Esta nocin conceptual no es aceptable, pues la
explotacin de la obra por el concesionario, para obtener as el pago de su precio, slo
ocurre cuando el concesionario es remunerado mediante el sistema de "peaje", no cuando lo
sea mediante la "contribucin de mejoras". En este ltimo supuesto no hay explotacin
alguna de la obra por parte del concesionario, pues la obra pasa a poder del Estado-quien se
recibe de ella- tan pronto como es realizada o terminada, sin aguardar a que el
concesionario obtenga que los administrados le efecten el pago; ste se gestiona
posteriormente.
1119. De lo expuesto dedcense las siguientes diferencias entre "contrato" de obra pblica
y "concesin" de obra pblica.
a) El "contrato" de obra pblica es "res inter alios acta" para los administrados. La relacin
contractual vincula exclusivamente a la Administracin y al cocontratante. Este ltimo
ejecuta la obra y cobra el precio a la Administracin Pblica (Estado), con lo cual queda
extinguido el vnculo contractual (946) .
b) En la "concesin" de obra pblica el vnculo jurdico excede el exclusivo mbito
"Administracin- concesionario", extendindose a ciertos "administrados", quienes, en
determinadas formas, deben pagarle al concesionario el precio de la obra (947) . La
"concesin de obra pblica" es un contrato administrativo que surte efectos con relacin a
terceros (vanse los nmeros 705 y 712).
Con acierto se dijo que es el modo de remuneracin lo que distingue el contrato de obra
pblica de la concesin de obra pblica (948) , y que la concesin de obra pblica no es
otra cosa que un contrato de obra pblica donde el empresario es remunerado en una forma
particular (949) ; como ya lo expres, estas formas particulares de remunerar al
concesionario son dos: el peaje y la contribucin de mejoras.
c) Algunos autores dan como nota diferencial entre "contrato" y "concesin" de obra
pblica, la de que en esta ltima el concesionario, para obtener el pago del precio, explota
la obra, percibiendo derechos por su utilizacin (950) . Pero debe advertirse, como ya lo
expres, que esto no siempre es as: slo ocurre cuando el concesionario es remunerado
mediante el sistema de "peaje", no cuando lo sea mediante la "contribucin de mejoras".
Vase el precedente n 118, in fine.
d) Barra advierte otra diferencia entre "contrato" de obra pblica y "concesin" de obra
pblica, derivada tal diferencia de la carga o soporte de los "riesgos" del negocio que, en la

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"concesin" de obra pblica, en "principio" al menos, estaran a cargo del concesionario

(951) .
1120. El "peaje" es la contribucin o pago que el concesionario de la obra pblica tiene
derecho de exigir a los administrados que utilizan esa obra (camino, puente, aerdromo,
etc.). Desde luego, dicho cobro, en su monto y modalidades, no depende de la voluntad o
arbitrio del concesionario, sino de lo que se haya establecido "ab-initio" con el Estado al
formalizarse la concesin; en caso contrario, eso lo determina la Administracin Pblica,
atenindose a los principios que correspondan en derecho administrativo (952) .
Lgicamente, para que la obra pblica sea financiada mediante el sistema de "peaje", ha de
tratarse de obras destinadas al uso pblico directo e inmediato: quienes utilicen la obra,
pagarn peaje.
En materia d caminos interprovinciales, o que unan la Capital Federal con una o ms
provincias, el "peaje" es estrictamente constitucional, es decir, no est prohibido expresa ni
implcitamente por la Ley Suprema. Ha de tratarse del peaje establecido como contribucin
para solventar los gastos de conservacin, construccin o uso de la respectiva obra; pero si
estuviese establecido como gravamen a la circulacin o trnsito interprovincial o al
exterior, sera rrito: violara los artculos 9 , 10 y 11 de la Constitucin Nacional (953) .
1121. La "contribucin de mejoras" es tambin un sistema de financiacin de obras
pblicas mediante "concesin". Trtase de obras en las cuales el beneficio o mayor valor
que proporcionan se particulariza con los inmuebles prximos o aledaos a la obra: los
titulares de estos deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra. El
"concesionario" de sta hllase habilitado para requerir ese pago de los respectivos
administrados (vase lo que al respecto expres en la nota 920).
Sobre "contribucin de mejoras" vase el tomo 2, n 346.
1122. El rgimen jurdico de la concesin de obra pblica no es "orgnico" entre nosotros,
donde esa "figura iuris" no est reglamentada. Esa es la situacin casi general en las
legislaciones. De ah que tanto el "fundamento" jurdico de la concesin de obra pblica,
como su "rgimen" jurdico dependan principalmente de las conclusiones de la doctrina
cientfica y de la jurisprudencia.
En lo atinente al rgimen jurdico de la concesin de obra pblica, pueden darse las
siguientes reglas bsicas:
a) Ante la falta o carencia de tal rgimen legal orgnico, puede recurrirse, segn as
corresponda, a los principios que regulan el contrato de obra pblica, la concesin de obra
pblica o la concesin de uso del dominio pblico (954) , pues todas stas son figuras
propias del derecho administrativo, que es el que primeramente ha de tenerse en cuenta.
Desde luego, ante todo habr que tener presente el contenido del propio contrato de
concesin de obra pblica (vase el n 829), donde me he referido a cmo deben ser
interpretados los contratos administrativos).

p.241

b) En cualquier caso, ya sea que para la financiacin de la obra se utilice el sistema del
peaje o el de la contribucin de mejoras, el "dominio" de la obra construida es siempre del
Estado, todo ello sin perjuicio del derecho de quien la construy a percibir el precio en la
forma convenida.
c) La entrega de la obra al Estado, por parte del concesionario, se efecta en momentos
distintos que dependen del sistema de financiacin o retribucin elegido: 1 tratndose de
"contribucin de mejoras", al terminar su ejecucin o realizacin, sin perjuicio del derecho
del concesionario al cobro ulterior a los administrados que resulten obligados al pago; 2
tratndose de "peaje", cuando el precio o costo de la obra quede cubierto con lo pagado por
los usuarios.
d) Cuando la financiacin de la obra se efecta recurriendo al "peaje", la situacin creada
tiene cierta analoga con el "anticresis" del derecho privado (955) . De ah que en ausencia
de normas especiales aplicables a una determinada concesin de obra pblica, donde la
retribucin al concesionario se efecte mediante cobro de "peaje" a los usuarios, e incluso
ante la posible inadaptacin al caso de las reglas del contrato de obra pblica y de la
concesin de servicio pblico o de uso del dominio pblico (que implican reglas de
derecho administrativo), pueda recurrirse a los respectivos principios contenidos en el
Cdigo Civil sobre anticresis, en tanto se trate de criterios o soluciones compatibles con las
modalidades propias del derecho administrativo.
Como el anticresis es un derecho real, cabe advertir que tambin en derecho administrativo
existen derechos reales, los "derechos reales administrativos", que precisamente pueden
nacer de una "concesin". Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1866, pginas 566 y
siguientes (956) .
1123. El "contrato" de obra pblica no slo puede resultar de su propia "naturaleza", de su
"objeto", sino tambin de que la prestacin del cocontratante, sin consistir en la obra en s
misma, se halle vinculada directa e indubitablemente a una obra pblica: es lo que en
doctrina denomnase contrato de obra pblica por "accesoriedad". ste, como digo, no se
refiere especficamente a la construccin o realizacin de la obra final, propiamente dicha,
sino a labores indubitablemente anexas a sta y que permiten su realizacin.
Doctrinariamente, el contrato de obra pblica por "accesoriedad" se explica por la llamada
"fuerza atractiva" de la nocin de obra pblica, en cuyo mrito se consideran tales los actos
u operaciones relacionados a dicha obra (957) , criterio ste que, desde el punto de vista
jurdico, en general se justifica y encuentra apoyo en la teora segn la cual lo accesorio
sigue la suerte de lo principal ("accesorium sequitur principale"), regla sta de muchas
consecuencias prcticas (958) . Otros expositores, refirindose a esta cuestin, la explican
sosteniendo el "concepto extensivo" de contrato de obra pblica, basado a su vez en el
concepto amplio de lo que ha de entenderse por obra pblica (959) .
El carcter extensivo de la nocin de contrato de obra pblica tambin se manifiesta en los
supuestos de convenciones complejas que aparejen un elemento de obra pblica junto a
elementos propios de otros contratos. En estos casos la presencia del elemento de obra

p.242

pblica generalmente basta para que el contrato sea tenido como de obra pblica (960) . As
ocurrira en los supuestos de combinacin de un contrato de obra pblica con uno de
suministro, o de un contrato de obra pblica con uno de arrendamiento, o con uno de
compraventa, etc. pero todo esto ser as siempre y cuando el elemento de "obra pblica"
no sea por completo secundario o subsidiario, con relacin a los elementos que caractericen
a los otros contratos. La jurisprudencia francesa registra un caso ilustrativo al respecto: no
se consider de obra pblica, sino de suministro, el contrato de provisin de gas que
comprenda trabajos de mnima importancia para la conduccin del gas (961) .
Por ltimo, para que pueda hablarse de contrato de obra pblica por "accesoriedad", deben
concurrir los requisitos esenciales para tener por existente un contrato "administrativo",
entre ellos el elemento "subjetivo", en cuyo mrito es inexcusable que una de las partes sea
el "Estado" o una persona jurdica pblica estatal; de ah que los contratos que celebre un
concesionario de obra pblica con terceros, relacionados a la respectiva obra, no puedan
ser considerados como contratos de obra pblica por "accesoriedad" (962) . Faltara ah el
elemento "subjetivo" del contrato administrativo de obra pblica.
De acuerdo a lo expresado, pueden mencionarse los siguientes como contratos
administrativos de obra pblica por "accesoriedad":
a) El celebrado entre un administrado -ingeniero- y la Administracin Pblica, en cuyo
mrito aqul toma a su cargo los trabajos de estudio y proyecto de las obras bsicas de un
camino pblico (963) . Tratbase de trabajos preparatorios de una evidente obra pblica.
b) Los contratos celebrados entre la Administracin Pblica y arquitectos para que stos
dirijan y vigilen las obras (964) .
c) El contrato para el transporte de materiales destinados al enripiado o adoquinado de
caminos (965) .
d) El contrato de "destruccin" de una cosa puede ser, asimismo, de obra pblica por
accesoriedad. Es lo que ocurrira con el contrato que tuviere por objeto la demolicin de
edificios para luego construir ah una obra pblica (vgr., edificio pblico del Estado, una
calle, un monumento, etc.).
La existencia de contratos de obra pblica por "accesoriedad" tiene tambin fundamento
positivo, tanto en el orden nacional (966) , como provincial (967) .
1124. El contrato de obra pblica es, posiblemente, el contrato "administrativo" ms
orgnica e integralmente considerado por el derecho positivo de todos los pases. As
tambin ocurre en la Repblica Argentina, donde, adems, al respecto existe un doble orden
de legislacin: nacional y provincial (o local), pues todo lo atinente al contrato de obra
pblica -como a los contratos "administrativos" en general- integra el derecho reservado
por las provincias. De manera que, en nuestro pas, aparte de la legislacin nacional sobre
la materia, existen tantas leyes de obras pblicas como provincias (968) .

p.243

En el orden nacional argentino rige actualmente la ley 13064 , del ao 1947, que despus
de dar una nocin de "obra pblica", se ocupa de todo lo atinente a su construccin, incluso
mediante "contrato" concluido entre el Estado y los particulares (969) . Esa ley bsica ha
sido sucesivamente modificada por otras leyes, sea aumentando el monto mximo en que
los contratos pueden efectuarse sin licitacin pblica; estableciendo nuevos medios para
que el cocontratante afiance sus obligaciones; etc. Incluso fue complementada con el
reglamento del Registro Nacional de Constructores de Obras Pblicas, a que hace
referencia el art. 13 de la ley. Aparte de ello, existen las leyes sobre mayores costos en
materia de obras pblicas. En los respectivos lugares del presente volumen se hace mencin
de cada una de esas disposiciones. Los vacos de las normas legales aparecen llenados por
sensatas resoluciones jurisprudenciales y por conclusiones de la doctrina cientfica.
En el orden local la mayora de las provincias tiene su propio rgimen legal de la obra
pblica. La provincia de Buenos Aires, por ejemplo, tiene su respectiva legislacin (vase
la precedente nota 1817). Adems, en dicha Provincia, por decreto de su Poder Ejecutivo
-12018 del 24 de noviembre de 1968- hllase en vigencia una sistematizacin de la
legislacin sobre obras pblicas, que el referido decreto denomina "Cdigo de Obras
Pblicas", vigente desde el 1 de enero de 1969 (970) .
1125. Una obra pblica puede ser contratada de acuerdo a sistemas diversos, los cuales, a
su vez, trasuntan distintas formas de considerar y efectuar el pago del precio al
cocontratante (971) , todo ello sin perjuicio de la utilizacin de los llamados "certificados"
para ir efectuando o realizando los pagos.
Entre tales sistemas la doctrina reconoce los siguientes:
a) Unidad de medida. Algunos autores le llaman contratos por "precio unitario"; otros le
denominan contratos por "series de precios" (972) . Pero es de advertir que este sistema
comprende dos subtipos: unidad simple; unidad en el conjunto.
En la "unidad de medida simple" el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades
o piezas de obra por un precio unitario determinado, sin que se haya establecido el nmero
de partes, unidades o piezas que realizar. En virtud de ello, cada parte, unidad o pieza
constituye una obra independiente o separada. El Cdigo Civil, artculo 1639 , hace
referencia a este tipo de contratacin (973) . El cocontratante cumple su obligacin
entregando cualquier cantidad de unidades, piezas o partes cuyo precio unitario se convino;
pero dentro de cada trabajo, unidad, parte o pieza a efectuar (terraplenamiento,
mampostera, asfaltado, etc.), debe entregar el trabajo, parte o pieza, completo, y no slo
parte o porcin del mismo (as: todo el terrapln, toda la mampostera, todo el asfaltado,
etc.): si se convino la construccin de un determinado camino a tanto por metro, debe
entregar el camino completo -desde el punto inicial convenido al terminal-, cuyo costo
luego le ser pagado a tanto por metro.
En el subtipo "unidad en el conjunto", cada unidad no se considera como una obra
independiente; se tiene en cuenta el conjunto total de la construccin, que resultar
integrado por la suma de unidades o partes. Cada una de stas tiene fijado su precio. El

p.244

precio de toda la obra es el que resulte de la suma de todas las unidades, piezas o partes,
realizadas. Como consecuencia de este tipo de contratacin, el cocontratante debe entregar
una obra completa, y no una o varias unidades, piezas o partes, de sta, independientes,
como ocurre en el tipo de unidad simple (974) .
b) Ajuste alzado. Es lo que los tratadistas franceses denominan contrato a "forfait" (975) .
Tal sistema surge en nuestra legislacin del artculo 1633 del Cdigo Civil (976) . Se
recomienda para trabajos simples, de una misma naturaleza y de poca importancia.
El sistema de "ajuste alzado" aparece cuando se conviene un precio global previo e
invariable para la realizacin integral de la obra. Desde luego, tal concepto doctrinario
bsico es sin perjuicio de que, por tratarse de un contrato "administrativo", la
Administracin Pblica haga valer sus prerrogativas de tal -reconocidas, por lo dems, en la
ley 13064 - introduciendo modificaciones a la obra en s; en tal caso, ello aparejara una
correlativa variacin del precio. Aparte de esto, siempre sin perjuicio del acuerdo de partes
originario, tratndose del contrato "administrativo" de obra pblica, el precio puede sufrir
alteracin por efectos de la teora de la imprevisin e incluso como consecuencia de las
llamadas "circunstancias materiales imprevistas". Pero el concepto esencial del sistema de
"ajuste alzado" es el expresado al comienzo de este prrafo.
Si la obra, en su materialidad, se realiza exactamente en las condiciones previstas
"ab- initio", el precio "bsico" de ella se mantiene inalterable, salvo, por cierto, las
eventuales consecuencias de la teora de la imprevisin. Este caso constituye el llamado
"ajuste alzado absoluto".
Existe, asimismo, el llamado "ajuste alzado relativo". ste se produce cuando se ha fijado
un precio global previo para la realizacin total de una obra determinada, pero se establece
o existe la posibilidad de un aumento o rebaja proporcional, segn sea inferior o superior la
cantidad de obra que se ejecute (977) . En realidad, tratndose del contrato
"administrativo" de obra pblica, dadas las prerrogativas de la Administracin Pblica, la
posible aplicacin de la teora de la imprevisin o la de las circunstancias materiales
imprevistas, en materia de "ajuste alzado" prevalecer el llamado "ajuste alzado relativo"
(978) .
c) Coste y costas. Es un sistema de construccin de la obra, en el que el dueo o propietario
de sta paga el valor de los materiales y de la mano de obras utilizados por el cocontratante;
adems, ste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos, lo cual
concreta el beneficio que le corresponde por su labor.
"Coste" comprende todos los gastos de construccin (materiales, manos de obra, etc.);
"costas" comprende la utilidad del cocontratante. La suma de esos dos rubros traduce el
precio de la obra (979) .
La ley nacional de obras pblicas, 13064, artculo 5 , inciso c., slo admite el sistema de
"coste y costas" en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada, exigencia
que se considera plausible, porque la naturaleza de este sistema dificulta el control normal

p.245

de la Administracin Pblica respecto del proyecto de la obra, de sus costos definitivos, etc.
No obstante, tuvo aplicacin en nuestro pas (980) .
d) Otros sistemas que se establezcan. Los mencionados precedentemente constituyen los
sistemas tipos. La ley 13064 hace referencia a ellos (art. 5 ). Pero estos admiten
combinaciones entre s, creando de tal modo sistemas intermedios que presentarn
elementos de dos o ms de los sistemas bsicos.
Tales combinaciones de sistemas son lcitas: en primer lugar, porque la propia ley de obras
pblicas, 13064, los permite, ya que a ellos se refiere cuando en el artculo 5 , in fine,
admite "otros sistemas de excepcin que se establezcan"; b) porque tales combinaciones no
lesionan el orden pblico.
1126. El contrato de obra pblica puede realizarse proveyendo o no los materiales el
Estado. As lo dispone la ley 13064, art. 5, in fine.
Corresponde preguntar si en el caso de que los materiales sean provistos por el
cocontratante, ello implica contrato de construccin de obra o contrato de compraventa.
La doctrina, en general, considera que la circunstancia de que los materiales sean puestos o
provistos por el cocontratante, no altera la naturaleza del contrato, que siempre es de
construccin de obra pblica y no de compraventa (981) .
Comparto plenamente tal conclusin, no slo por las razones dadas al respecto por los
civilistas en base al artculo 1629 del Cdigo Civil, sino porque en la especie se est en
presencia de un contrato de obra pblica por "accesoriedad", ya que el supuesto planteado
trasuntara una "convencin compleja" donde el elemento de "obra pblica" es fundamental
y determinante de la "esencia" misma de la convencin (vase el n 1123, texto y notas 956
y 957).
1127. Los "caracteres" del contrato administrativo de obra pblica son los siguientes:
a) En primer lugar, respecto al contrato administrativo de obra pblica corresponde tener
presente los caracteres generales de los contratos administrativos, de los cuales me ocup
precedentemente (nmeros 697-705). Me remito a lo manifestado en dichos lugares.
b) Es "bilateral". Ambas partes quedan recprocamente obligadas: el cocontratante a
realizar la obra; la Administracin Pblica a pagar su precio.
c) Es "oneroso" y, dentro de stos, es "conmutativo": las prestaciones de ambas partes se
presumen equivalentes.
Con anterioridad, algunos autores calificaban al contrato de obra pblica como "aleatorio"
(982) , dada la posible variacin de los precios, como as dada la posible modificacin del
objeto mismo del contrato, o sea la obra en s misma. Pero actualmente nada de eso autoriza
a que el contrato de obra pblica sea tenido como aleatorio: todo lo atinente a variacin de
precios est contemplado no slo por la legislacin (ley 12910 y concordantes), sino

p.246

tambin por los principios propios de la teora de la imprevisin o riesgo imprevisible, que
tiende a restablecer el equilibrio de la ecuacin econmico-financiera del contrato. En
cuanto a las eventuales variaciones, en ms o en menos, del objeto del contrato, o sea de la
obra en s misma, es de advertir que ellas integran el rgimen normal del contrato de obra
pblica, pues ste, como todo contrato administrativo, est supeditado a esas posibles
alteraciones. Ello es de principio y el cocontratante lo sabe de antemano. Por lo dems,
todo mayor trabajo le es siempre resarcido al cocontratante en la forma establecida para
esta clase de contratos. Tcnicamente, razonablemente, el aspecto "aleatorio" no existe en
este contrato (983) .
d) En nuestro orden nacional, el contrato administrativo de obra pblica es "formal": no
queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes. Se requiere que los
intervinientes firmen o suscriban el respectivo instrumento (ley 13064, artculos 21-24 )
(984) .
e) Sustancialmente es una "locacin de obra" (985) , carcter que no se altera aun cuando
el cocontratante provea los respectivos materiales (vase lo que expuse en el n 1126). Con
acierto se dijo que el contrato de obra pblica es el correlativo de la locacin de obra del
derecho civil (986) .
f) Gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia considera que el de obra pblica es un
contrato de "buena fe" (987) , llegando hasta sealar a sta como rasgo tpico de tal
contrato (988) . Disiento con semejantes afirmaciones; pero esto no porque el contrato de
obra pblica no sea de buena fe, sino porque es inconcebible mencionar la buena fe como
nota caracterstica de un determinado contrato (989) .
Decir que el contrato administrativo de obra pblica es de "buena fe" implica una
redundancia, puesto que todos los contratos, por principios, deben ser de buena fe (990) .
Incluso lo es el contrato de "juego", donde quien acte de mala fe es descalificado de
inmediato. Las personas de mala fe no deben contratar. El "contrato" -que adems implica
una categora tica- slo es concebible entre personas dispuestas a honrar su palabra,
tratando de cumplirla lealmente. Ya antao se dijo que la buena fe es el alma de los
contratos (991) , y ello es verdad no slo respecto al contrato de obra pblica, sino respecto
a todos los contratos posibles.
1128. En el mbito nacional, el contrato de obra pblica queda perfeccionado una vez que
las partes hayan suscripto o firmado el instrumento respectivo (ley 13064, artculos 21-24 ).
Vase lo que al respecto expuse en el n 619.
1129. Los derechos y prerrogativas de la Administracin en el contrato administrativo de
obra pblica, considerados aqullos objetivamente, son los mismos derechos y
prerrogativas que le corresponden en los contratos administrativos en general. De esto me
he ocupado en los pargrafos 714-747, a los cuales me remito.
De manera que la Administracin Pblica tiene al respecto los siguientes derechos y
prerrogativas:

p.247

a) Exigir del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustndose al contrato.

b) Exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos correspondientes (992) .
c) Exigir del cocontratante la continuacin, en toda circunstancia, de la ejecucin del
contrato, salvo que el cocontratante tuviere algn derecho para oponerse a ello.
d) Derecho de direccin y de control (inspeccin).
e) Potestad de "modificar" el contrato.
f) Poder de "rescindir" el contrato.
g) Poder de aplicar "sanciones".
De todos esos derechos y prerrogativas me he ocupado, en general, al referirme a la teora
de los contratos administrativos (nmeros 714-747). Los "principios" ah expuesto son, por
cierto, aplicables al contrato administrativo de obra pblica, todo ello sin perjuicio de que,
en cada caso, hice referencia a los correspondientes preceptos de la ley 13064 , cuyas
normas deben tenerse presentes.
Desde luego, en los casos concretos, el intrprete, aparte de las disposiciones de la ley
13064 y concordantes, deber tener en cuenta las disposiciones del respectivo pliego de
condiciones (ley 13064, art. 25 ).
1130. Los "derechos" del cocontratante en el contrato administrativo de obra pblica son,
en general, los de todo cocontratante en los contratos administrativos. De ello me he
ocupado en los pargrafos 748-802, a los cuales me remito, en cuyos lugares hice mencin
de los respectivos preceptos de la ley 13064 y leyes correlativas.
En consecuencia, los derechos principales del cocontratante en los contratos
administrativos de obra pblica, son:
a) Derecho a que la Administracin Pblica cumpla sus obligaciones.
As, por ejemplo, cuando ello se hubiere establecido, la Administrativo est obligada a
realizar el "replanteo" de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos, ms una tolerancia
de treinta das (artculo 53 , inciso e., de la ley 13064) (993) .
b) Derecho a percibir el "precio" correspondiente, en la forma aceptada o establecida para
estos supuestos.
c) Derecho a "suspender" la ejecucin del contrato. ("Exceptio non adimpleti contractus").
d) Derecho a pedir la "rescisin" del contrato. La ley 13064 menciona los supuestos en que
ello procede (artculo 53 ).

p.248

e) Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a razones de

oportunidad, mrito o conveniencia.
f) Derecho al mantenimiento del equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato
(994) .
g) Derecho a que la Administracin Pblica reciba la obra, de acuerdo a lo estipulado en los
pliegos de condiciones o a lo establecido en la ley. Vanse los artculos 40-44 de la ley
13064.
De todos esos derechos me ocup en los mencionados pargrafos 748-802.
1131. Las condiciones de pago al cocontratante se establecen en los pliegos de condiciones
generales y en los particulares para cada obra (ley 13064, artculo 45 ).
Dicho pago se efecta previo el otorgamiento de los llamados "certificados". El concepto
de stos aparece correctamente expresado en la ley de obras pblicas de la Provincia de
Buenos Aires, que dice as: "A los efectos de esta ley se entiende por certificado todo
crdito documentado que expida la Administracin al contratista con motivo del contrato de
obra pblica, excluidas las facturas por provisiones" (995) . Pero no se trata precisamente
de una orden de pago, sino de una "constancia" de que el cocontratante realiz tal o cual
porcin de la obra, cuyo pago corresponde entonces de acuerdo a lo establecido en el pliego
de condiciones. Sobre la base del "certificado", la Administracin Pblica dispone luego el
pago pertinente (996) . El "certificado" tampoco implica conformidad de la Administracin
con la calidad de la obra verificada y certificada, conformidad que slo se obtiene mediante
el rgimen de las recepciones parciales y definitivas. Por cierto, si el cocontratante as lo
deseare, puede transmitir a terceros la titularidad del certificado, valindose para ello del
procedimiento legal para la transmisin de papeles no endosables (997) .
Existen las siguientes clases de "certificados" (998) ; a) parciales; b) final (999) ; c) de
variacin de costos (1000) . Todos ellos, salvo el final, son provisionales (1001) .
Existe, adems, el "certificado por acopio de materiales". Mediante l la Administracin
Pblica deja constancia de que, para la realizacin de determinada obra, efectivamente el
cocontratante llev al lugar respectivo los materiales correspondientes, lo cual justifica el
pago de los mismos por parte del Estado, todo ello sin perjuicio de la obligacin del
cocontratante de utilizar o emplear en la obra dichos elementos (1002) .
1132. Por principio, el importe de cada certificado parcial no se paga ntegramente: de ese
importe se descuenta un tanto por ciento hasta integrar una cantidad determinada,
denominada "fondo de reparos", que sirve para garantizar a la Administracin Pblica el
valor de las deficiencias en que hubiere incurrido el cocontratante en la ejecucin de la obra
(1003) , deficiencias que se aprecian definitivamente con motivo de la recepcin del
trabajo. Tal es el "principio".

p.249

Pero el fondo de reparos, si los pliegos de condiciones o la norma legal lo autorizaren,

podra constituirse con valores de otro origen; por ejemplo: ttulos cotizables en la Bolsa,
certificados oficiales de deuda, fianza bancaria, seguro de caucin, etc. (1004) .
1133. Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de
embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados en la
construccin o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales. Slo se
admitir el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma liquidada
que quedase a entregrsele despus de la recepcin definitiva de la obra (ley 13064, artculo
47 ).
Como es fcil advertirlo, la "ratio iuris" de tal disposicin es la de impedir que el
cocontratante, a raz del embargo, quede en una situacin econmica que le impida o
dificulte llevar a feliz trmino la obra pblica pendiente (1005) : trtase de una razn de
"inters pblico".
1134. Todo lo relacionado con los "intereses" que puedan corresponderle al cocontratante
por las sumas que deba abonarle la Administracin, lo he tratado con anterioridad: nmeros
754 y 756. Me remito a lo expresado en dichos pargrafos.
1135. En otros lugares de esta obra me he referido a si es o no posible que en los contratos
"administrativos", en general, el cocontratante de la Administracin Pblica oponga la
"exceptio non adimpleti contractus" ("excepcin de contrato incumplido"), como as
tambin si ello es o no posible con referencia al contrato "administrativo" de obra pblica,
en particular. Vanse los nmeros 730, 731, 732 y 733. Me remito a lo expuesto en dichos
lugares.
1136. El derecho del cocontratante a recibir el "pago" correspondiente a su prestacin o
trabajo, eventualmente extindese a que el Estado le resarza los deterioros que proceden de
las leas "administrativa" y "econmica", que a su vez configuran las llamadas teoras del
"hecho del prncipe" y de la "imprevisin", respectivamente. De ambas me he ocupado en
los pargrafos 764 a 802, a los cuales me remito.
En nuestro orden nacional, la ley 12910 , de diciembre de 1946, acepta la "teora de la
imprevisin" y la del "hecho del prncipe" con relacin al contrato de obra pblica. La ley
15285 , de julio de 1960, ampli el contenido de la anterior. Vase el n 780. Algo similar
ocurre en el orden provincial (vase el citado nmero 780).
En la prctica, las mencionadas leyes 12910 y 15285 , y sus decretos reglamentarios, son
conocidos como leyes sobre "mayores costos", aunque, como bien se hizo notar, deben
llamrseles de "variaciones de costos", pues estos, segn surge del propio texto legal (art.
1 de la ley 12910), pueden variar en ms o en menos (1006) , aunque generalmente lo
sean en ms. De ello me ocupar a continuacin.
1137. En materia de contratos de obras pblicas el cobro del mayor costo determinado por
el lea "administrativa" o por el lea "econmica" ("hecho del prncipe" y "teora de la

p.250

imprevisin", respectivamente), hllase expresamente contemplado en la legislacin: leyes

12910 y 15285 . Estas leyes constituyen una recepcin normativa de las expresadas teoras
del "hecho del prncipe" y de la "imprevisin", con particular referencia a los contratos de
obras pblicas. Tales leyes, y los sucesivos decretos dictados a su respecto, dan como
saludable resultado la adopcin y existencia de un criterio para resolver lo atinente a la
variacin de costos con motivo de las leas "administrativa" o "econmica" ("hecho del
prncipe" y "teora de la imprevisin") en los contratos de obra pblica (1007) .
Va de suyo que todos los supuestos de elevacin de costos que no estuvieren comprendidos
en las leyes 12910 y 15285 , y decretos respectivos, igualmente podrn y debern ser
considerados y resueltos por las autoridades pblicas, sobre la base de los principios que
gobiernan las teoras del "hecho del prncipe" y de la "imprevisin", en lo sustancial, y de
los que rigen en materia de "procedimiento administrativo", en lo formal.
En concreto, pueden y deben ser considerados a los efectos de reconocer los mayores
costos, todos los bienes o valores que pueden ser objeto de un contrato de obra pblica, de
lo cual me ocup en el pargrafo precedente; por implicancia deben ser considerados a esos
efectos todos los bienes que pueden ser materia de una concesin de obra pblica.
1138. Qu procedimiento debe seguir el cocontratante para obtener que se le reconozca su
derecho al expresado mayor costo?
En el orden nacional ese procedimiento se concreta en una doble va: una de stas es
esencial y exclusivamente "administrativa"; la otra es tambin originariamente
administrativa -aunque distinta de la anterior-, y adems deja a salvo el derecho del
interesado de acudir ante la autoridad jurisdiccional judicial mediante una accin
contencioso administrativa. La adopcin de una u otra de estas vas es optativa para el
interesado; pero, lgicamente, elegida una de ellas no puede luego ejercitar la otra ("electa
una va non datur regressus ad alteram").
Tal procedimiento, si bien ahora es fcil concretarlo -pues incluso se fueron dictando
normas que aclararon dudas y establecieron criterios-, en principio dio lugar a grandes
vacilaciones. Todo esto obedeci a la poca precisin de los textos.
En sntesis, para lograr el reconocimiento del mayor costo o valor en materia de contratos
de obras pblicas, el cocontratante debe seguir el procedimiento siguiente:
a) Deber presentarse en la respectiva reparticin para la "comisin liquidadora" que en la
misma debe existir (decreto 3772/64), determine el reajuste que corresponda (art. 3 de
dicho decreto).
b) Si el cocontratante no estuviere de acuerdo con lo resuelto por la "comisin
liquidadora", puede proceder, a su opcin, en una de estas dos formas: 1 apelando para
ante la "comisin arbitradora", cuyo fallo es definitivo, no admitiendo otro recurso que el
de revisin que se promoviere ante la misma (art. 5 del expresado decreto); 2
promoviendo un recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo, contra cuya decisin, si fuere

p.251

adversa al recurrente, ste puede promover una accin contencioso administrativa, es decir
puede acudir ante la autoridad jurisdiccional judicial (decreto 4517/66).
Tales son, en lo esencial, los procedimientos a seguir para obtener el reconocimiento y pago
del mayor costo en los contratos administrativos de obras pblicas (1008) .
1139. Las normas principales que rigen actualmente en materia de variaciones de costos,
son:
1 Orden nacional
a) Ley 12910 , de diciembre del ao 1946. Se refiere a las obras que a esa fecha estuvieren
contratadas o hubieren sido ejecutadas durante el transcurso de la guerra. Dispone que el
Estado tomar a su cargo, total o parcialmente, segn los casos, las variaciones en ms o en
menos en el precio de los materiales, transporte, mano de obra, combustibles y dems
elementos determinantes del costo de las obras derivadas de la situacin de emergencia
consiguiente a la guerra y de los actos del Poder Pblico (art. 1). Establece las bases o
criterios para que la Administracin fije las diferencias de valores (art. 2). No reconoce
como resarcibles los mayores desembolsos correspondientes a gastos de administracin
general de las empresas, y tampoco los mayores gastos que sean consecuencia de la
impericia, negligencia o errneas operaciones de los empresarios (art. 3). Toma en cuenta
la situacin de las obras paralizadas y, para el supuesto de que no sea posible proseguirlas,
prev la posibilidad de rescindir los contratos sin aplicacin de penalidades (art. 5). Se
ocupa del procedimiento a seguir (art. 7), pero esto, ante las vacilaciones que suscit,
debi ser aclarado en un decreto que luego mencionar.
b) Ley 15285 , del mes de julio del ao 1960. Con referencia a las obras en ejecucin al 1
de enero de 1959 o licitadas con posterioridad a esa fecha, se incluyen en las liquidaciones
de mayores costos los mayores valores correspondientes a las "amortizaciones de los
equipos", as como la correlativa incidencia de los gastos indirectos y generales. Establece
que el Poder Ejecutivo actualizar los montos de las obras sobre los que se aplicarn dichos
porcentajes de gastos generales, para el reconocimiento de los gastos improductivos.
c) Decreto 6927/61 (1009) , modificado por el decreto 4124/64. Se refiere a la aplicacin
de la ley 15285 de liquidacin de gastos improductivos (1010) . Dispone, adems, que las
discrepancias que se susciten entre las partes en la aplicacin de la ley 15285 y sus
decretos reglamentarios, sern resueltas de acuerdo con los procedimientos establecidos en
la reglamentacin de la ley 12910 (1011) .
d) Decreto 1978/64, que reglamenta la organizacin de la comisin arbitradora y el
procedimiento ante ella (1012) .
e) Decreto 3772/64, reglamentario de la ley 12910 (1013) . Entre otras cosas establece:
"Quedan comprendidos en los alcances de la ley 12910 , y regidos por la presente
reglamentacin: a) las obras que se liciten y adjudiquen o contrataren directamente con
posterioridad del presente decreto; b) las obras comprendidas en el art. 5 de la ley 12910".

p.252

f) Decreto 4517/66, que aclar el art. 8 del decreto 11511/47, "en el sentido de que para la
dilucidacin de las cuestiones referentes a variaciones de costos producidas en los contratos
de obra pblica existe una doble va, a opcin del contratista: una, ante la comisin
arbitradora creada por el decreto citado, con carcter definitivo en sede administrativa,
salvo el recurso de revisin; y otra ante el Poder Ejecutivo por aplicacin del decreto
7520/44, dejndose asimismo establecido que la eleccin de una va en cada caso concreto
excluye la utilizacin de la otra" (1014) - (1015) .
g) Decreto 7759/67, que modific el decreto 3772/64 respecto a la interposicin del recurso
de apelacin ante la comisin arbitradora (1016) .
h)Adems, ver decretos y leyes mencionadas en la nota (a) del n 1137.
i) Decreto 2347/76, cuyo artculo 5 elimin los topes que estableca el art. 2 del decreto
4124/64.
2 Orden provincial
En el derecho local, o provincial, rigen disposiciones sobre variaciones de costos en los
contratos de obra pblica.
As, por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires rige la ley 7201 , promulgada el 23 de
diciembre de 1965, publicada en el Boletn Oficial del 26 de abril de 1966 (1017) . El
captulo IX de dicha ley se ocupa "De las variaciones de precios", y en el artculo 56 trata
concretamente la cuestin.
1140. No debe confundirse "revisin del precio" con "reconocimiento del mayor costo".
La "revisin del precio" se refiere a trabajos que alteran la cantidad o volumen de los
mismos previstos originariamente en el contrato. Si esos trabajos aumentan, el precio se
revisa y tambin aumenta; si disminuyen, el precio tambin disminuye (1018) . La ley
13064, art. 38 , hace referencia a esto.
El "reconocimiento del mayor costo" se refiere al encarecimiento de lo relacionado con la
construccin o realizacin de la obra, determinado por el lea "administrativa" o por el lea
"econmica" ("hecho del prncipe" y "teora de la imprevisin", respectivamente).
La "revisin del precio" procede, pues, en los casos de trabajos "imprevistos", cuya
necesidad de realizarlos obedezca a conductas, comportamientos o decisiones de la
Administracin Pblica, parte en el contrato. Desde luego, esos trabajos "imprevistos" no
deben confundirse con trabajos "imprevisibles" (1019) : stos vinclanse a las llamadas
"dificultades materiales imprevistas", de las cuales me ocupar en un prximo pargrafo.
1141. Para que el "mayor costo" de realizacin o construccin de al obra pblica le sea
reconocido al contratante se requiere que ello haya sido estipulado en el contrato o est
expresamente contemplado por una norma legal o reglamentaria?

p.253

El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros declar que no corresponde el

reconocimiento de mayor costo por el transporte y mano de obra, si el contrato entre la
Direccin Provincial de Vialidad y el reclamante no contiene estipulacin alguna al
respecto (1020) . Disiento con semejante afirmacin.
El reconocimiento del "mayor costo" no requiere estipulacin previa al respecto. Tampoco
es necesario que tal reconocimiento est autorizado por una disposicin legal o
reglamentaria, pues ello fluye de una norma superior a la ley y al reglamento: la
Constitucin Nacional, segn as lo puse de manifiesto al referirme al fundamento de las
teoras del "hecho del prncipe" y de la "imprevisin" (1021) .
Como consecuencia de lo expresado, en los contratos "administrativos" el reconocimiento
de las variaciones de precios no es potestativo sino obligatorio para las reparticiones
pblicas contratantes. El Consejo de Estado francs considera como de orden pblico todo
lo atinente a la aplicacin de la "teora de la imprevisin", cuya consecuencia prctica
esencial es el reconocimiento de los mayores costos. Algo similar cuadra decir de la teora
del "hecho del prncipe".
Ms an: las clusulas contractuales que excluyan o limiten la responsabilidad estatal
emergente del "hecho del prncipe", o de supuestos que caigan dentro de la "teora de la
imprevisin", son rritas, si ellas fueren de carcter "general"; slo la clusula "especfica",
para un determinado supuesto, sera vlida.
En los pargrafos 772, punto 2, 779, 780 y 794 me he ocupado de estas cuestiones. Me
remito a lo expuesto en dicho lugares.
1141 bis. El "gasto improductivo", considerado especficamente tal, es decir considerado
como figura autnoma, existe, dando lugar a la respectiva accin de resarcimiento, cuando
resulta o se produce como resultado de una conducta o comportamiento imputable a la
autoridad estatal; por ejemplo, paralizacin de la obra por falta de entrega a tiempo de los
materiales por parte de la Administracin. Vanse los decretos del Poder Ejecutivo
Nacional nmeros 4124/64, art. 2, y 3772/64, art. 14, reglamentarios de la ley 12910 .
Trtase de la nocin tpica y propia de "gasto improductivo".
Pero dicha especie de gasto tambin podra originarse como consecuencia de un caso
fortuito o de fuerza mayor, en cuyo supuesto no existira propiamente "gasto improductivo"
alguno, sino un "dao". As, por ejemplo, un temporal o lluvia de caracteres extraordinarios
-fuera de lo comn en la respectiva zona-, puede producir daos en una obra en
construccin, incluso la paralizacin de los trabajos. En este caso tal paralizacin no
determina lo que tcnicamente se llama "gasto improductivo" sino que entra en el concepto
de "dao" causado por esa fuerza mayor o caso fortuito, y como tal "dao" debe
considerrselo a los efectos resarcitorios (1022) .
El "gasto improductivo" propiamente dicho -vgr. el determinado por la paralizacin de la
obra-, y que se produce debido a la conducta estatal, se indemniza en base a la teora de la

p.254

"voluntad" ("responsabilidad por hecho imputable"). Responde la Administracin Pblica

por ser la causante del perjuicio.
Pero qu ocurre cuando ese "gasto improductivo" -paralizacin de la obra, por ejemplo- se
origina por un hecho no imputable al Estado, o sea que se produce como consecuencia de lo
que se considere fuerza mayor o caso fortuito? Quin responde en tal caso y a qu ttulo?
Advirtase que en esta hiptesis no estamos en presencia de lo que tcnicamente constituye
"gasto improductivo": estamos en presencia de lo que jurdicamente se llama "dao".
Quin responde de las consecuencias de ese dao?
As como el "gasto improductivo" propiamente dicho, es decir imputable al Estado,
responsabiliza a ste en mrito a la teora de la voluntad (responsabilidad por hecho
imputable), en el supuesto de un deterioro ("dao") ocasionado por fuerza mayor o caso
fortuito -deterioro que tambin puede consistir en la paralizacin de la obra-, responde
asimismo el Estado, pero en base a la teora del "riesgo". La generalidad de las
legislaciones, con referencia al contrato administrativo de construccin de obra pblica, por
razones de acertada poltica jurdica, pone a cargo del Estado las consecuencias de los
"daos" producidos en la obra por caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto no existe
hecho alguno imputable al Estado: simplemente existe un "riesgo" cuyas consecuencias las
legislaciones ponen a cargo del comitente en el contrato administrativo de obra pblica,
todo ello sin perjuicio de la extensin del concepto de fuerza mayor o caso fortuito
contenido en algunas legislaciones, como ocurre en el art. 39 de la ley nacional de obras
pblicas 13064.
Una cosa es responsabilidad por hecho imputable (teora de la "voluntad"), y otra cosa
distinta es resarcimiento del "dao" en mrito a la teora del "riesgo". En el primer
supuesto se trata de responsabilidad "subjetiva", en el segundo de responsabilidad
"objetiva".
Desde luego, tratndose de un desembolso improductivo, por ejemplo el determinado por la
paralizacin de una obra, producido como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor,
por tratarse tcnicamente de un "dao" y no precisamente de un "gasto improductivo"
estricto, su liquidacin debe realizarse con prescindencia de lo estipulado en los pliegos o
en el contrato respecto a gastos improductivos. Se liquida de acuerdo con los principios
generales aplicables a la prueba y liquidacin de "daos".
1142. Puede ocurrir que al comenzar el cumplimiento o la ejecucin del contrato de obra
pblica, o ya en curso ste, el cocontratante se encuentre ante circunstancias materiales, de
carcter anormal, que razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales
dificultan o encarecen el cumplimiento de lo convenido. Es lo que ocurrira si, al excavar
para construir en el subsuelo, aparece una insospechada corriente de agua subterrnea que
obstaculice los trabajos; o si el cocontratante se encuentra con un insospechado manto de
tosca o piedra; etc. Tales hechos constituyen lo que jurisprudencial y doctrinariamente
denomnase "dificultades materiales imprevistas" (1023) .

p.255

Desde luego, las expresadas "dificultades materiales imprevistas" no pueden asimilarse o

confundirse con los "errores derivados del proyecto". A estos errores se refiere, por
ejemplo, la ley 13064 en sus artculos 4 , 30 , 37 y 38. Si las dificultades de referencia son
las que no pudieron ser "previstas", mal podra hablarse en ese caso de "error" en el
proyecto. El "error" reposa en hechos conocidos -o que razonalemente debieron
conocerse-, pero que fueron equivocadamente valorados. En cambio, las "dificultades
materiales imprevistas" son las caracterizadas en el prrafo anterior, cuya aparicin no le es
imputable al Estado ni al cocontratante.
Tampoco es posible confundir "trabajo imprevisto" con dificultades materiales
imprevistas; estas ltimas, en definitiva, determinan un "trabajo imprevisible". El primero
implica un trabajo "excedente" del proyectado, pero que entra dentro de lo absolutamente
"normal"; el segundo es un trabajo requerido por circunstancias anormales e imprevisibles.
Es de advertir que el carcter "anormal" de las llamadas "dificultades imprevistas", es
simplemente relativo, pues tal carcter debe entendrsele en el sentido de lo que ocurrido
"no es frecuente". La "anormalidad" se concreta en la "no frecuencia" de la aparicin del
respectivo fenmeno natural; "no frecuencia" que debe referrsela a la zona o regin que se
considere (1024) .
Las "dificultades materiales imprevistas" son de origen natural y constituyen fenmenos
ocultos en el seno terrestre. Acertadamente, al referirse a ellas el Cdigo Civil de Italia las
concreta en dificultades derivadas de causas geolgicas, hidrulicas y similares (art. 1664,
segunda parte). Las dificultades de origen humano (creadas por el hombre) no integran el
expresado concepto de "dificultades materiales imprevistas", pues siendo aqullas
"manifiestas" u "ostensibles", su existencia no permite considerarlas como "imprevistas": el
no haberlas tomado en cuenta o no haberlas considerado, trasunta un caso comn de
negligencia o culpa que, por tanto, no da lugar a indemnizacin (1025) .
Qu influencia o efecto tiene la aparicin de las expresada "dificultades materiales
imprevistas"? Pueden determinar dos situaciones:
1 Si a raz de ellas la ejecucin de la obra requiriese conocimientos o tcnicas especiales,
que el cocontratante no posee, ste puede solicitar la rescisin del contrato, pues tales
"dificultades" alteraran entonces la sustancia misma de lo convenido. Tratarase de un
supuesto asimilable al caso fortuito o fuerza mayor (vase lo expuesto en los nmeros 719,
722, 724 y 728) (1026) .
2 Si el cocontratante est en condiciones tcnicas de llevar adelante la obra, y ejecuta el
contrato a pesar de las referidas "dificultades", la Administracin Pblica -"Estado"- tiene
el deber de resarcirlo adecuadamente (1027) . Cul es el fundamento de esta obligacin
estatal? Se parte de la base de que ni el cocontratante ni la Administracin Pblica son
responsables de la aparicin de esas dificultades materiales imprevistas. Siendo as, si a
pesar de stas el Estado desea que la obra se realice, l debe cargar con la mayor
onerosidad, pues es l quien en definitiva se beneficiar con el trabajo, siendo entonces de
recordar que aqu se est en el mbito "contractual" y no en el de la "carga pblica". El

p.256

Estado no puede pretender, entonces, que el cocontratante efecte ese trabajo en forma
gratuita, pues esto traducira una clara lesin a los derechos del cocontratante, violndose
as el bsico principio que prohibe lesionar los derechos de terceros (1028) . Aparte de ello,
los contratos "administrativos", stricto sensu, tienen un obvio substrato de "inters
pblico", por lo que, si se insiste en la ejecucin de los mismos, no sera aceptable que el
cocontratante sufra lesin en su patrimonio por razn de inters pblico.
Finalmente, es de advertir que las clusulas contractuales en cuyo mrito se estableciere
que el contrato tendr vigencia "cualesquiera fuesen las dificultades encontradas", o
"cualesquiera fuese la naturaleza del terreno", etc., en modo alguno excluirn la aplicacin
de las reglas sobre "dificultades materiales imprevistas". Con acierto se ha considerado que
tales clusulas slo contemplan las dificultades "normales", y en modo alguno las
dificultades "verdaderamente excepcionales" (1029) . Muy sensatamente se ha dicho que la
nica consecuencia de tales clusulas limitativas es la de que el juez se mostrar ms
exigente para reconocer o aceptar que en el caso respectivo existe verdaderamente una
"dificultad material imprevista" (1030) .
1143. El contrato administrativo de obra pblica es susceptible de extinguirse por los
mismos medios en que pueden serlo los contratos administrativos en general, en cuanto
tales medios sean compatibles con dicho contrato. Lo mismo cuadra decir de la concesin
de obra pblica.
Entre esos medios corresponde mencionar: a) cumplimiento del objeto; b) vencimiento del
trmino; c) revocacin; d) anulacin; e) caducidad; f) rescisin (1031) .
De todos ellos me he ocupado precedentemente, al referirme a la teora general del
contrato administrativo (nmeros 807-823). Me remito a lo manifestado en tales lugares,
pues los "principios" ah desarrollados tienen plena vigencia respecto al contrato y a la
concesin de obra pblica.
Pero uno de esos medios de extincin ofrece modalidades propias respecto al contrato y a la
concesin de obra pblica: me refiero al "cumplimiento del objeto" del contrato. Por tal
razn, en el pargrafo prximo me ocupar de ese medio de extincin del contrato
administrativo de obra pblica.
1144. La manera normal o habitual en que se extingue el contrato de obra pblica consiste
en el "cumplimiento de su objeto", o sea mediante la efectiva realizacin o construccin de
la obra respectiva.
Desde el punto de vista "formal" la conclusin o extincin del contrato se produce con la
recepcin de la obra por parte del Estado y con el correlativo pago al cocontratante.
Tal recepcin se opera en dos etapas: recepcin provisional y recepcin definitiva; a su vez,
ambos tipos de recepcin pueden ser "parciales" o "totales", segn que se refieran a toda la
obra o slo a parte o partes de ella, lo que depende del sistema de contratacin elegido
(ajuste alzado o unidad de medida).

p.257

Toda obra pblica debe recibirse primeramente en forma provisional hasta que se haya
cumplido el plazo de garanta, prueba o conservacin que se hubiere convenido; cumplido
este plazo, procede la recepcin definitiva. Entre ambas recepciones el contratista es
responsable de la conservacin y reparacin de las obras, salvo los defectos resultantes del
uso indebido de las mismas.
De la entrega "provisional" se debe dejar constancia en un acta, en la que las partes hacen
notar el estado de la obra y cualquier otro pormenor atinente a ello. El contenido del acto es
circunstancial: depende de las particularidades del caso concreto; incluso las partes pueden
dejar constancia de sus observaciones y rplicas. Tal acta no est sujeta a formalidades en
cuanto a si debe redactrsela por documento privado o ante escribano pblico. Tambin la
entrega "definitiva" debe ser objeto de un acta de igual contenido que el indicado.
Qu efectos produce la recepcin provisional de la obra? Si no se hubieren formulado
reservas o reparos, el contratista queda exento de responsabilidad respecto de los vicios
"aparentes", es decir respecto a los vicios visibles o externos. Esta recepcin no cubre los
vicios "ocultos", de los cuales es responsable el cocontratante si ellos aparecen dentro del
plazo de prueba o garanta. Se ha dicho, no obstante, que la recepcin provisional tampoco
cubre los vicios aparentes, observados o no, que por su gravedad puedan ser la causa
ulterior de la ruina total o parcial de la obra (1032) .
Con buen criterio se sostiene que cuando se observare en la obra deficiencias
intrascendentes que no llegan a afectar su normal funcionamiento o habilitacin, el Estado
debe recibirla provisionalmente fijando un plazo para las reparaciones del caso (1033) .
Qu efectos produce la recepcin definitiva de la obra? Son varios dichos efectos:
a) Esa recepcin, por principio, cubre la responsabilidad del cocontratante incluso respecto
a los vicios ocultos que aparezcan ms adelante, en tanto stos no sean ni puedan ser causa
adecuada de la ruina total o parcial de la obra. Pero hay quienes extienden la
responsabilidad por los vicios ocultos, aunque no comprometan la solidez de la obra, si
tales vicios exceden la medida de las imperfecciones corrientes. Aunque esta ltima
posicin pareciera contradecir el concepto mismo de "recepcin definitiva", su alcance y
sentido lgicos, la estimo aceptable porque resulta concordante con el inexcusable respeto a
un elemento esencial de todo acto o contrato administrativo: la "moral", uno de cuyos
ingredientes es la buena fe (vase el tomo 2, n 415, y el n 706). Desde luego, tal
responsabilidad no se extiende ms all del lapso necesario para que se produzca la
prescripcin de la accin, que siendo aqu "contractual", se rige por el trmino o plazo
establecido para la prescripcin ordinaria, o sea diez aos, salvo que al respecto se hubiere
fijado un plazo especial (Cdigo Civil, artculo 4023 ).
b) Da lugar a que el cocontratante solicite la cancelacin de la fianza que otorg respecto al
cumplimiento del contrato.
c) La Administracin Pblica deber reintegrarle al cocontratante los fondos de reparos que
tuviere retenidos.

p.258

d) Huelga decir que, recibida definitivamente la obra, la Administracin deber abonarle al

cocontratante el saldo de precio que estuviere pendiente.
Todo lo expuesto acerca de la recepcin de las obras surge de la ley nacional 13064,
artculos 40-44 , y fue considerado por la jurisprudencia y la doctrina, tanto nacional (1034)
, como extranjera (1035) .
En algunos pases, como Italia, lo atinente a la recepcin de las obras da lugar a un
procedimiento especial (1036) .
1145. El contrato administrativo de obra pblica, sea en su interpretacin, en su ejecucin o
en sus consecuencias, puede dar lugar a disensiones entre las partes. Cules son las vas y
los procedimientos para dirimir esas eventuales controversias?
Al respecto hay dos vas: la administrativa y la judicial.
En el mbito "administrativo", o sea en sede administrativa, dada entonces la ndole del
contrato de obra pblica -contrato "administrativo"-, los requerimientos del cocontratante
pueden dar lugar a un "recurso jerrquico", en los trminos del decreto 7520/44, sin
perjuicio de la ulterior accin ante el Poder Judicial. Tal es el principio (1037) .
Pero dentro mismo del mbito administrativo, en materia de reconocimiento de mayores
costos debe tenerse presente la doble va que al efecto existe (n 1138).
Si se tratare de la va "judicial", sta corresponde a la jurisdiccin contencioso
administrativa. Cualquier reclamo de las partes ante el Poder Judicial, derivado de un
contrato administrativo de obra pblica, corresponde a la jurisdiccin contencioso
administrativa. Esto comprende no slo lo atinente al cumplimiento del contrato, sino todo
lo derivado del mismo, vgr., accin de daos y perjuicios -o de devolucin, o pago, de
sumas de dinero- motivadas por la extincin o incumplimiento del contrato. Vase lo que
expuse en los nmeros 614 y 825. La doctrina est de acuerdo con lo expresado (1038) .
Puede verse, asimismo, el art. 55 de la ley 13064 (1039) .
En lo atinente al "arbitraje" y a la "transaccin", referidos al contrato administrativo de
obra pblica, vanse los nmeros 826 y 827.
SECCIN TERCERA - CONCESIN DE SERVICIO PBLICO
CAPTULO NICO
SUMARIO: 1146. Consideraciones generales. Ubicacin de la "concesin" de servicio
pblico dentro de la teora del derecho administrativo. Eventual supuesto de prestacin de
un servicio pblico mediante mero "permiso". - 1147. Nocin conceptual de concesin de
servicio pblico. - 1148. Continuacin. La concesin de servicio pblico no implica
"delegacin" alguna de potestades de la Administracin Pblica en favor del concesionario.
- 1149. Continuacin. El concesionario acta "por su cuenta y riesgo". Trascendencia y
alcance de esto. - 1150. "Fundamento jurdico" de la concesin de servicio pblico. - 1151.

p.259

Se otorga en "inters pblico". - 1152. Rgimen jurdico. Principios esenciales que lo

determinan. - 1153. Los sujetos de la relacin jurdica en la concesin de servicio pblico:
concedente y concesionario. Quines pueden actuar como tales? Los "usuarios". - 1154.
Condicin jurdica del concesionario. Casos a considerar. Los "actos" del concesionario
son actos administrativos? Supuesto en que el concesionario sea un ente pblico estatal. 1155. El personal que colabora con el concesionario: su rgimen jurdico. - 1156. La
eleccin del cocontratante ("concesionario") en la concesin de servicio pblico. - 1157.
Las relaciones o vinculaciones del "concesionario" como tal. Con quines se establecen
dichas relaciones. Requisito para la validez de stas respecto al "usuario". Naturaleza de
esas distintas relaciones. Derecho que las rige. Jurisdiccin en caso de contienda. - 1158.
Naturaleza jurdica de la concesin de servicio pblico. - 1159. Continuacin.
Jurisprudencia sobre la naturaleza jurdica de la concesin de servicio pblico. - 1160.
Naturaleza jurdica del "derecho" del concesionario emergente de una concesin de
servicio pblico. - 1161. Jurisdiccin para el otorgamiento de concesiones de servicios
pblicos. Deslinde de competencia entre la Nacin y las provincias. Servicios
originariamente "locales" o "provinciales" que luego, por ampliaciones o conexiones,
convirtense en interprovinciales. - 1163. rgano -"Poder"- competente para otorgar
concesiones de servicio pblicos. La competencia le pertenece al rgano "legislativo" o al
rgano "ejecutivo"? Acto legislativo o acto administrativo? - 1163. - Forma" de la
concesin de servicio pblico. - 1164. "Duracin" de las concesiones de servicios pblicos.
Criterios al respecto. La Constitucin Nacional y la "duracin" de las concesiones. - 1165.
"Caracteres" de la concesin de servicio pblico. Mencin de ellos. El carcter "intuitu
personae": consecuencias que derivan del mismo. Lo atinente a la prohibicin de
"transferir" o "ceder" la concesin. La pretendida "buena fe" como carcter especfico. 1166. Continuacin. Prohibicin de transferir o ceder la concesin de servicio pblico y
conexin o ampliacin de ste con servicios similares de otra u otras provincias, pero sin
contar para ello con la autorizacin o conformidad del concedente originario. Diversas
cuestiones. Implica ello transferencia de la concesin? Pueden la Provincia que
originariamente otorg la concesin, declarar la caducidad de sta? - 1167. Derechos y
prerrogativas de la Administracin Pblica. Especial referencia acerca del "control" sobre
el concesionario. - 1168. "Derecho" del concesionario. - 1169. Continuacin. Derecho del
concesionario al cobro del "precio" por su gestin. Caractersticas de dicho pago. Fijacin
del "monto": la tarifa; su rgimen. - 1170. Continuacin. "Subvenciones" al concesionario a
cargo del Estado. - 1171. Continuacin. "Privilegios" otorgados al concesionario.
Mendicin de estos. Nocin conceptual. Principios fundamentales en materia de
privilegios. - 1172. Continuacin. De los privilegios de "exclusividad" y de "monopolio" en
particular. Nocin conceptual. Diferencias entre ellos. - 1173. Continuacin. La "exceptio
non adimpleti contractus" y el concesionario de servicio pblico. Puede ser invocada y
ejercida por ste? - 1174. Continuacin. Derecho del concesionario al mantenimiento de su
situacin econmica. Medios para lograrlo. - 1174. "Extincin" de la concesin de servicio
pblico. Mencin de los diversos medios de extincin de tales concesiones. - 1176.
Continuacin. La "renuncia" del concesionario. Es idnea para extinguir la concesin de
servicio pblico? - 1177. Continuacin. El "rescate" de la concesin. Es un medio
especfico de extinguir este tipo de contrato administrativo. - 1178. Continuacin. El
"vencimiento del trmino" de la concesin. Supuesto en que el concesionario contina

p.260

prestando el servicio despus de vencida la concesin. Situacin jurdica del concesionario.

- 1179. Continuacin. "rgano" del Estado competente para declarar la extincin de una
concesin de servicio pblico. - 1180. Los "bienes" afectados a la prestacin del servicio
pblico concedido. Posibles titulares de dichos bienes; condicin legal de stos. - 1181.
Continuacin. Situacin de los bienes al extinguirse la concesin. Especies de "extincin" a
que se refiere. Inters de la cuestin. Bienes del concedente y bienes del concesionario.
Supuestos a considerar: a) silencio del texto de la concesin; b) obligacin convenida de
"transferir" los bienes, o parte de stos, al concedente. - 1182. Continuacin. La llamada
"reversin" de los bienes. La "transferencia" de bienes al Estado. Terminologa. Supuestos
de aplicacin de la "reversin" o "transferencia". - 1183. Continuacin. Justificacin
tico-jurdica de la "reversin" ("transferencia") de bienes del concesionario al concedente,
sin indemnizacin. Distinciones a efectuar. - 1184. Continuacin. Supuestos en que el
concesionario, al extinguirse la concesin, an no haba amortizado totalmente los
respectivos bienes. - 1185. Continuacin. Existiendo una clusula que, para el supuesto de
extincin de la concesin, establezca la transferencia de bienes del concesionario a favor
del concedente qu derechos tiene este ltimo sobre tales bienes durante el curso de la
concesin? - 1186. Continuacin. Clusula que establece el destino que, al finalizar la
concesin, tendrn los bienes afectados al servicio. Bienes del concesionario que deben
transferirse al concedente. Interpretacin de la clusula respectiva; dificultades que surgen
al respecto. - 1187. Contiendas o cuestiones a que puede dar lugar la concesin de servicio
pblico. Entre quines pueden suscitarse tales cuestiones. Jurisdiccin ante la cual debe
debatirse cada una de esas contiendas. - 1188. Es o no conveniente recurrir al sistema de la
"concesin" para la prestacin de los servicios pblicos? - 1189. "Interpretacin" de las
concesiones de servicio pblico. Reglas y criterios aplicables.
1146. La "concesin de servicio pblico" es una manera en que el Estado satisface
necesidades generales valindose para ello de la colaboracin de los administrados.
Constituye un caso de colaboracin por participacin voluntaria en la prestacin de los
servicios pblicos (vase el tomo 2, n 367). Trtase de los servicios pblicos llamados
"propios" (vase el tomo 2, n 338).
De lo dicho dedcese que el sistema jurdico de la concesin de servicio pblicos, se halla
fundamentalmente influido por el rgimen jurdico de servicio pblico. Esto jams ha de
olvidarse, pues, como bien se dijo, el servicio pblico, aunque "concedido" en lo atinente a
su prestacin, no deja de ser servicio pblico.
Tratndose de tal tipo de colaboracin voluntaria de los administrados en la prestacin de
un servicio pblico, sera raro, pero posible, que la prestacin de referencia se efectuase en
mrito a un "permiso" y no en base a una "concesin". Ello es as dado el dbil contenido
jurdico del "permiso", que hace difcil o muy aleatorio que en base a ste se organice una
empresa y se inviertan capitales (1040) .
1147. La "concesin" de servicio pblico es el acto mediante el cual el Estado encomienda
a una persona -individual o jurdica, privada o pblica-, por tiempo determinado, la
organizacin y el funcionamiento de un servicio pblico; dicha persona, llamada

p.261

"concesionario", acta a su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin

correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones
y garantas otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez. Tal es la nocin
generalmente aceptada por la doctrina (1041) . Tambin nuestra jurisprudencia comparte tal
criterio (1042) .
Cuadra insistir en que la concesin de servicio pblico no slo puede tener por objeto el
"funcionamiento" del respectivo servicio, sino tambin su "organizacin" (1043) .
1148. En el pargrafo precedente qued expuesta la nocin conceptual de concesin de
servicio pblico.
Si bien la generalidad de la doctrina concuerda, en lo esencial, con dicha nocin, algunos
tratadistas (1044) y tribunales (1045) sostienen que la concesin de servicio pblico
apareja, en favor del concesionario, una "delegacin" de las respectivas facultades de parte
de la Administracin Pblica. No comparto semejante afirmacin. En la especie no hay
"delegacin" alguna de facultades de parte del Estado (1046) . Es posible que, en estos
casos, el uso del vocablo "delegacin" obedezca, de parte de autores y tribunales, a una
simple impropiedad de lenguaje: a la mera utilizacin de una expresin indebida, cuyo
verdadero alcance no fue advertido (1047) .
Desde el punto de vista tcnico, la "delegacin" de facultades se produce cuando un Poder
del Estado "traspasa" a otro Poder del mismo (vgr., el Legislativo al Ejecutivo)
atribuciones que le son propias conforme a la distribucin de competencias (divisin de
poderes) efectuada por la Constitucin, desentendindose en lo sucesivo del ejercicio que
de dichas atribuciones efecta el delegado. Tal es el concepto tcnico de "delegacin". Este
sentido del concepto de delegacin -"traspaso definitivo" de atribuciones de un Poder a
otro- lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un conocido fallo
(1048) , y surge, adems, de los artculos 104 y 108 de la Constitucin, de acuerdo a los
cuales la "delegacin" es definitiva. Nada de eso ocurre en la concesin de servicio
pblico, donde la asignacin de atribuciones no la efecta un Poder del Estado a otro Poder
del mismo: la efecta el Ejecutivo dentro mismo de su propia esfera a persona determinada,
la cual actuar bajo el severo y constante control o vigilancia de la autoridad concedente.
sta "no descarga" el ejercicio de poder alguno en el concesionario, el cual, como digo,
queda supeditado al riguroso y constante control propio de todo contrato "administrativo",
en general, y de la concesin de servicio pblico en particular, donde tal control se
acrecienta e intensifica. Tcnicamente, esto no implica "delegacin" alguna de funciones,
sino una mera "adjudicacin o imputacin de atribuciones o facultades", una "transferencia
transitoria de potestades pblicas" (1049) , lo cual puede hacer el Poder Ejecutivo por
corresponder ello a su competencia constitucional integrante de la zona de reserva de la
Administracin.
1149. La explotacin del servicio pblico la hace el concesionario a su propia costa y
riesgo (1050) .

p.262

Ello significa que toda la responsabilidad que derive de hechos que concreten el "ejercicio"
de la concesin, le corresponde al concesionario (1051) . Vase la nota 1135.
Pero cuadra advertir que la responsabilidad que pueda derivar del "contenido" de la
concesin -de su texto y de sus modalidades- no le corresponde al concesionario, sino al
concedente. La responsabilidad del concesionario se limita a los daos que causare en
"ejercicio" de la concesin, pero al margen de su texto y contenido (1052) .
1150. Cul es el fundamento jurdico de la concesin de servicio pblico?
Se ha dicho que "la forma de la concesin como medio de realizar los servicios pblicos en
conaurso con el capital privado se encuentra especialmente autorizada por el inciso 16 del
artculo 67 de la Constitucin Nacional, cuya ltima parte autoriza al Congreso a llenar los
fines de prosperidad, adelanto y bienestar pblico por concesiones temporales de
privilegios" (1053) . No es exactamente as.
Lo que dice la Constitucin es que pueden "concederse" temporalmente "privilegios y
recompensas de estmulo"; pero no habla precisamente de la concesin de servicio pblico.
sta es una categora jurdica creada por la doctrina cientfica y, desde luego, no prohibida
por la Ley Suprema. Tal es su fundamento jurdico.
1151. La concesin de servicio pblico se otorga, directa e inmediatamente, en "inters
pblico" (1054) . Sobre esto no hay controversia alguna. Lo contrario ocurre en la
concesin de uso de bienes del dominio pblico, que se otorga, directa e indirectamente, en
"inters privado" del concesionario (1055) .
El "inters pblico" que prevalece en la concesin del servicio pblico, y para cuya
satisfaccin se otorga esta ltima, incide en todo su rgimen jurdico. Es por ello, por
ejemplo, que la concesin de servicio pblico, contrariamente a lo que sucede con la de uso
de bienes del dominio pblico (1056) , no puede ser "renunciada" unilateralmente por el
concesionario; es tambin por ello que en materia de concesiones de servicio pblico el
"control" del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica, con
relacin al control estatal sobre la actividad del cocontratante en los dems contratos
administrativos; etc.
1152. El "rgimen jurdico" de la concesin de servicio pblico se asienta en los tres
principios fundamentales que indico a continuacin, que le transmiten su esencia y
colorido:
a) Como lo expres en el pargrafo anterior, dicha concesin se otorga, directa e
inmediatamente, en "inters pblico".
b) El servicio pblico "concedido", a pesar de tal concesin, sigue siendo "servicio
pblico" (1057) ; de ah que los principios esenciales de ste tengan plena vigencia en el
mbito de la "concesin".

p.263

c) La concesin de servicio pblico es un "contrato administrativo" strictu sensu (1058) .

Trtase de un contrato administrativo por razn de su "objeto" y de "colaboracin". Las
reglas generales de tales contratos gobiernan la concesin de servicio pblico.
Pero aun dentro de la categora de "contrato administrativo", stricto sensu, es de advertir
que en ms de una oportunidad prestigiosos tribunales del pas han confundido las nociones
de concesin de uqo del dominio pblico y de concesin de obra pblica con las de
concesin de servicio pblico, aplicndole a una de ellas los principios propios de las otras
y viceversa. Debe, pues, tenerse especial cuidado en deslindar adecuadamente la concesin
de "servicio pblico" de las de "uso del dominio pblico" y de "obra pblica", a fin de
aplicarle a cada una de ellas los principios especficos que les son inherentes, todo ello sin
perjuicio del fondo jurdico comn que presentan esas concesiones (1059) .
1153. Los sujetos que intervienen originariamente en la "concesin de servicio pblico" son
dos: el concedente, que es quien otorga la concesin, y el concesionario, que es a quien se
le otorga sta.
Pero como en los actos y contratos administrativos tambin se consideran "parte" en ellos
las personas a quienes pueden alcanzarles sus "efectos" (vase el tomo 2, n 447, texto y
nota 438, y los nmeros 705 y 712 del presente volumen), corresponde, entonces,
mencionar tambin como sujetos de esa relacin a los usuarios, tanto ms cuanto es en su
beneficio que la concesin se otorga. Pueden ser "usuarios" todas las personas
-individuales o jurdicas- que, en las condiciones reglamentarias, deseen utilizar el servicio
(vase el tomo 2, n 316, n 330 y n 357).
El "concedente" siempre ha de ser una persona jurdica pblica estatal: Nacin, Provincia,
Municipalidad, entidad autrquica institucional (1060) .
Puede actuar como "concesionario" una persona privada, sea sta fsica o jurdica;
asimismo, dentro de las personas jurdicas, adems de las privadas, puede actuar como
concesionario una persona jurdica pblica, estatal o no estatal (1061) .
1154. El concesionario no es un "funcionario" ni un "empleado" pblico; con menos razn
aun revestir este carcter el personal de que l se vale para la ejecucin o prestacin del
servicio (1062) . El concesionario es nada ms que eso: un "concesionario", o sea un
"cocontratante" en un contrato administrativo ajeno y distinto por completo al de "funcin
pblica" o de "empleado pblico". El concesionario, tcnicamente, no es un "rgano" de la
Administracin Pblica. Tal es el principio, que en nada se altera cualquiera sea la
naturaleza de la persona o ente que acte como concesionario. Cmo puede pretenderse
que el "concesionario", cocontratante en una concesin de servicio pblico (contrato
administrativo de obvia autonoma), tenga calidad de "funcionario" pblico o de
"empleado" pblico, siendo que la concesin de servicio pblico y la relacin de funcin o
de empleo pblicos son dos figuras contractuales de derecho administrativo absolutamente
distintas entre s?

p.264

Correlativamente, y por obvia consecuencia, cuando el "concesionario" sea una persona

privada -individual o jurdica-, sus actos no son "administrativos", sino de derecho privado,
regidos por el derecho comn. Slo los agentes pblicos -funcionarios o empleados- emiten
actos administrativos.
Qu decir cuando el concesionario sea un ente pblico estatal? Se altera o modifica el
principio precedente? (1063) . En este supuesto, dice Sayagus Laso, las soluciones son
radicalmente opuestas: los actos del concesionario son administrativos y quienes integren
su personal son empleados pblicos. Todo esto, agrega, es consecuencia de la calidad de
ente pblico del concesionario (1064) . Disiento con tal criterio. Estimo que tampoco este
tipo de concesionario es agente pblico (funcionario o empleado) y que, por tanto, sus actos
no son administrativos, sino actos de derecho privado, con todas sus implicancias.
Tampoco el personal de que se vale tal concesionario reviste calidad de agente pblico.
Varias razones corroboran estas conclusiones:
a) En estos casos el ente pblico estatal, por no corresponder ello a su habitual
"competencia funcional", si bien acta con su habitual "personalidad" -que siempre es
nica-, no lo hace ejercitando su "capacidad" de derecho pblico, sino su capacidad de
derecho privado, como podra hacerlo cualquier otra persona del pueblo o concesionario
que no fuese ente pblico estatal (1065) .
b) El concesionario -sea quien fuere- nunca acta como "rgano" del Estado, sino como
"cocontratante" del mismo, en un contrato distinto al de funcin o empleo pblicos. Por
tanto, mal puede ser considerado "funcionario" del Estado, con las consecuencias
respectivas.
c) El referido ente pblico estatal, concesionario, no acta en ejercicio de sus habituales
potestades pblicas, que slo se manifiestan en su habitual esfera de "autoridad pblica" y
no en su calidad de concesionario.
d) Cuando un ente pblico estatal es objeto de una "concesin" para prestar un servicio
pblico, esto por s mismo significa que ello no corresponde a su especfica competencia:
de lo contrario la concesin carecera de razn de ser y no habra sido otorgada, pues hara
sido innecesario hacerlo, ya que en tal caso el ente pblico podra haber prestado el servicio
pblico sin necesidad de la concesin. El otorgamiento vlido de sta vale como ampliacin
de la competencia de dicho ente.
e) Una actividad dada no cambia de naturaleza segn la persona que la ejercite. La
naturaleza de una actividad se determina por la sustancia misma de la respectiva actividad.
La actividad de un concesionario de servicio pblico es siempre la misma, sea que como tal
concesionario acte una persona particular o un ente pblico estatal. Si la actividad de una
persona particular que acte como "concesionario" en una concesin de servicio pblico, es
intrascendente para atribuirle a tal concesionario calidad de agente pblico (funcionario o
empleado), esa actividad no cambia de naturaleza por el hecho de que como concesionario
acte un ente pblico estatal. La actividad es siempre la misma. En la especie, la actividad
del ente pblico estatal -concesionario- corresponde a su capacidad de derecho privado.

p.265

1155. De acuerdo a lo expresado en el pargrafo anterior, va de suyo que, del mismo modo
en que el concesionario de servicio pblico no es un "funcionario" del Estado, el personal
que dicho concesionario utiliza para la prestacin del servicio tampoco reviste calidad de
agente pblico (funcionario o empleado): trtase de personas vinculadas al concesionario
por una relacin de derecho privado (1066) . Mal podran ser tenidas como "funcionario"
las personas de referencia, desde que su vinculacin es con el concesionario y en modo
alguno con la "Administracin Pblica".
1156. En otro lugar me ocup de los sistemas existentes para que la Administracin Pblica
elija su cocontratante en los contratos "administrativos" que realice. Entre tales sistemas
mencion: "libre eleccin", "licitacin" (pblica y privada), "contratacin directa",
"remate pblico" y "concurso" (vanse los nmeros 621 a 696). Cul es el criterio o
sistema a seguir para seleccionar el cocontratante ("concesionario") en la concesin de
servicio pblico?
Como ya lo expres precedentemente, es de principio que en la concesin de servicio
pblico, donde, con relacin al concesionario, prevalece el carcter "intuito personae", se
impone el sistema de libre eleccin del cocontratante (concesionario, en la especie), siendo
innecesario, por ejemplo -salvo texto expreso en contrario-, el llamado a "licitacin" para
otorgar la concesin. Desde luego, como tambin lo manifest: "libre eleccin" no significa
"posibilidad de arbitraria eleccin", pues tambin aqu la actividad de la Administracin
Pblica ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su
actuacin. Vase lo que expuse en el n 627, texto y notas.
Dado, pues, el carcter "intuitu personae" con que el Estado otorga las concesiones de
servicio pblico, la eleccin del cocontratante -concesionario, en este caso-, salvo texto que
establezca lo contrario, la efecta libremente la Administracin Pblica, de acuerdo al
sistema llamado de "libre eleccin". La doctrina est de acuerdo con tal temperamento
(1067) .
1157. Varias son las vinculaciones o relaciones que puede contraer el concesionario de
servicio pblico. Una vez otorgada la concesin, el concesionario queda vinculado a la
Administracin Pblica (Estado), de quien es cocontratante. Hay, pues, una originaria
vinculacin entre concedente y concesionario.
Este ltimo, razonablemente, tambin entrar en vinculacin con los usuarios, que son los
destinatarios del servicio. Ellos constituyen el "pblico", en cuyo inters se otorg la
concesin.
Asimismo, para llevar a cabo las prestaciones a que se oblig, el concesionario deber
contar con personal a sus rdenes, que colaborar con l, trabando entonces relaciones con
dicho personal.
Finalmente, tambin en ejercicio de su especfica actividad, el concesionario puede entrar
en relaciones con terceros, es decir con no usuarios.

p.266

Qu mbito abarcan esos distintos tipos de relaciones? De qu naturaleza es el derecho

que las rige y qu consecuencias tiene esto?
a) Como lo sostendr en un pargrafo prximo, el vnculo que une al concedente y al
concesionario es "contractual". La concesin de servicio pblico es un "contrato"
administrativo por razn de su "objeto"; por lo dems, es un contrato de "colaboracin". En
consecuencia, esas relaciones se rigen por el derecho pblico, "administrativo" en la
especie (vase el tomo 2, n 330, y el nmero 612 del presente). Los eventuales conflictos
que surjan entre concedente y concesionario deben tramitarse en la jurisdiccin
contenciosoadministrativa (vase el tomo 2, n 335, y el precedente n 825).
b) Entre el concesionario y el usuario la relacin que se establezca no es unvoca: depende
de si la utilizacin del servicio es obligatoria o facultativa para el usuario. De acuerdo a
esto, en unos casos la relacin ser reglamentaria y en otros contractual. Vase el tomo 2,
n 358. Lo expuesto tambin incide en la naturaleza del derecho que rige la respectiva
relacin: cuando sta sea "reglamentaria" hllase regida por el derecho pblico; si fuere
"contractual" la regira principalmente el derecho privado (vase el tomo 2, nmeros 330 y
335).
Cuadra advertir que las relaciones vlidas entre el "concesionario", obrando como tal, y los
"usuarios", slo pueden referirse a cuestiones que encuadren en el texto de la concesin y
se hallen permitidas por sta y por los principios fundamentales que rigen en materia de
"servicios pblicos". De lo contrario, tales vinculaciones o convenios seran rritos (1068) .
c) Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora con
l en la prestacin del servicio, son de tipo contractual de derecho privado. Las contiendas
que se susciten entre ellos corresponden a la justicia comn, no a la
contencioso-administrativa. Vase el tomo 2, n 334 y el precedente n 1155.
d) Finalmente, entre el concesionario y los terceros -no usuarios- pueden asimismo
establecerse relaciones, tanto contractuales como extracontractuales; verbigracia: 1
contratos celebrados entre el concesionario y terceros para provisin de diversos elementos
(combustibles, vveres, etc.); 2 consecuencias de algn delito o cuasidelito
(responsabilidad "aquiliana"), como ocurrira en el supuesto de que un tercero sufriere
dao causado por personal del concesionario en actos de servicio. En ambos casos -uno
"contractual", otro "extracontractual"- las relaciones se desenvuelven dentro del derecho
privado, y la eventual jurisdiccin judicial para dirimir las contiendas es la de la justicia
comn (civil, comercial o penal), es decir no se trata de materia correspondiente a la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
1158. La naturaleza jurdica de la concesin de servicio pblico ha sufrido
transformaciones conceptuales a travs del tiempo. Actualmente contina controvertida en
el mbito doctrinal.

p.267

Varias son las teoras o posiciones sustentadas al respecto. En lo fundamental son las
siguientes: a) teora unilateral; b) teora de contrato de derecho privado; c) teora del
contrato administrativo, "acto mixto"; d) teora del "contrato administrativo", stricto sensu.
a) Teora unilateral
De acuerdo a ella, la concesin consistira en un acto unilateral de la autoridad.
Se basa en un subestimacin de la voluntad del administrado que actuar como
concesionario. Tuvo su origen en la antigua Alemania. Implica un vestigio de concepciones
propias del Estado autoritario, del Estado-Polica (1069) .
Quienes la sostuvieron no conceban la existencia posible de contratos entre el Estado y el
administrado en el mbito del derecho pblico. De este inaceptable punto de vista me ocup
en un pargrafo anterior (vase el n 590).
Tal posicin hoy hllase en franco abandono, aunque todava haya quien la auspicie
(1070) .
Aparte de lo inaceptable del criterio que niega la posibilidad de contratos entre el Estado y
el administrado en el mbito del derecho pblico, el repudio a la teora del acto unilateral
queda bien expresado en las siguientes palabras del jurista brasileo Mrio Masago, para
quien la concesin no puede hacerse sin que ella se integre, libremente, con la voluntad del
concesionario. Este elemento -dice- es absolutamente esencial, vale decir, integra su propia
sustancia. Y luego agrega este juicio certero: "No se conoce ejemplo de concesin de
servicio pblico, a la cual el concesionario haya sido compelido, llevado por la fuerza,
violentamente obligado. Admitir que ella pueda surgir de ese modo, es desconocer todas las
conquistas de la libertad individual y seguridad humana. Es cambiar el imperio de la ley por
los arbitrios del despotismo. Es destruir el rgimen de derecho para establecer una situacin
de esclavitud" (1071) .
b) Teora del contrato de derecho privado
Un sector doctrinal, partiendo de que la concesin de servicio pblico presupone un
acuerdo de voluntades, pero considerando que no existen contratos administrativos
celebrados entre el Estado y los administrados, estima que la concesin de servicio pblico
constituye uncontrato de derecho privado. Algunos autores, para expresar esta idea, dijeron
que la concesin constituye un contrato puro y simple, dando as a entender que los nicos
contratos posibles son los de derecho privado. Dentro de estos, unos expositores le
asignaban carcter de mandato, otras de locacin de servicios y otros de sociedad (1072) .
Tal posicin, si bien tuvo vigencia cuando an no se haban elaborado ni desarrollado los
principios fundamentales del derecho administrativo, hoy est abandonada: resulta
inconcebible someter al derecho privado relaciones de exclusivo carcter "pblico".
El fundamento o punto de partida de esta teora es inexacto, pues aparte del contrato de
derecho privado existe el de derecho pblico, uno de los cuales es el contrato

p.268

"administrativo", propiamente dicho. Ninguna razn de principio existe para desconocer la

posible existencia de contratos "administrativos"; al respecto vase lo que expuse en el n
590.
c) Teora del contrato administrativo, acto mixto
Segn un amplio sector doctrinal, la concesin de servicio pblico, si bien constituye un
contrato administrativo, trasunta un acto mixto, comprensivo de dos categoras de
clusulas, que a su vez dan lugar a dos situaciones jurdicas distintas: una "legal o
reglamentaria" y otra "contractual". Es la posicin originariamente sostenida por Duguit,
en Francia, quien advierte que incluso la parte reglamentaria queda establecida en virtud de
un acuerdo de partes, que en este aspecto llama "convencin" y no contrato, porque -dijo como consecuencia de ella no surge un crdito ni una deuda, sino una regla y una situacin
objetiva (1073) . Con variantes de palabras, el criterio de Duguit fue compartido por otros
expositores (1074) .
De acuerdo a dicha teora, la situacin legal o reglamentaria tiene por objeto regular el
servicio, y es modificable toda vez que ste lo exija. Se adscribe a esa parte legal o
reglamentaria todo lo atinente a la organizacin y funcionamiento del servicio.
La situacin contractual se refiere al contenido econmico de la concesin (en general,
rgimen financiero de la misma), a la duracin de la concesin, a ciertas clusulas de
caducidad, etc.
En la actualidad, como lo expresar luego, un amplio conjunto de expositores se aparta del
expresado criterio del "acto mixto", y sostiene que la concesin de servicio pblico es un
contrato administrativo, propiamente dicho, homogneo en todos sus aspectos.
Es inaceptable e inconcebible que, como consecuencia de un acuerdo de voluntades
-llmesele "contrato" o "convencin"-, una persona, adems de quedar colocada en una
situacin "contractual", quede asimismo colocada en una situacin "legal" o
"reglamentaria". La vigencia de la ley o del reglamento es extraa en absoluto a todo
acuerdo entre el Estado y el administrado. La explicacin de que la parte "legal" o
"reglamentaria" tenga su vigencia en un "acuerdo de partes", cualquiera sea el nombre que
a ste se le d, trasunta una evidente falla de lgica jurdica. La vigencia de la ley o del
reglamento no depende de la voluntad de los administrados, sino del "imperium" que posee
el Estado. Las obvias modificaciones o alteraciones de que puede ser objeto una concesin
de servicio pblico en curso, tienen un fundamento jurdico distinto al expresado por
Duguit y su escuela, fundamento que excluye la existencia del mencionado aspecto
"reglamentario" o "legal" junto al aspecto "contractual". La concesin de servicio pblico,
considerada como "acto jurdico de derecho pblico", es una figura "homognea":
contractual en todo su mbito, circunstancia que en modo alguno obsta a las
correspondientes "modificaciones" que deban introducirse en la "organizacin" o en el
"funcionamiento" del servicio.

p.269

La situacin de los "usuarios", en cuanto stos puedan invocar en su beneficio las clusulas
de la concesin, no justifica la expresada tesis del "acto mixto". Los usuarios -que tambin
pueden considerarse "parte" en la concesin (vase el n 1153)-, estn habilitados para
invocar la "concesin" porque los efectos de sta se extienden a ellos; ms an: es en su
beneficio que la concesin se otorga.
d) Teora del "contrato administrativo", stricto sensu
Un calificado grupo de tratadistas sostiene que la concesin de servicio pblico es un
contrato administrativo de estructura homognea y nica: contractual en todos sus aspectos
y contenido. Trtase de un "contrato administrativo" stricto sensu. Unos expositores, al
expresar esa opinin, lo hacen despus de negar expresa y concretamente que la concesin
tenga el ya mencionado doble aspecto (acto mixto): contractual y reglamentario o legal
(1075) ; otros lo hacen en forma directa, prescindiendo por completo de toda referencia al
mencionado aspecto mixto (1076) . Tambin el Cdigo Administrativo de Portugal
considera a la concesin de servicio pblico como contrato administrativo (artculo 815,
prrafo 2).
Comparto en todo tal posicin. La concesin de servicio pblico es, efectivamente, un
contrato administrativo, propiamente dicho, carcter ste que cubre y domina todos sus
aspectos y contenido. No se trata de un acto mixto, contractual en un aspecto y
reglamentario o legal en otro. Trtase de un acto de estructura homognea: "contractual" en
todo su mbito, lo cual en nada obsta a que la Administracin Pblica introduzca las
"modificaciones" que juzgue necesarias. Las consecuencias que se pretenden derivar de la
parte llamada "reglamentaria" o "legal" -posibilidad de modificar la organizacin y el
funcionamiento del servicio- no son otra cosa que corolarios lgicos del carcter
"administrativo" de dicha concesin que, por ser un contrato administrativo, conlleva la
indiscutible posibilidad de que, dentro de los lmites jurdicos pertinentes, la
Administracin Pblica, en ejercicio de sus prerrogativas de tal, introduzca todas las
modificaciones que juzgue menester en la organizacin o en el funcionamiento del servicio.
La posibilidad de tales modificaciones es nsita a la naturaleza del contrato "administrativo"
stricto sensu, y hllase contenida en las clusulas exorbitantes virtuales del derecho
privado inherentes a tales contratos. Todas las posibles "modificaciones" que establezca la
Administracin Pblica siempre tendrn por base esencial al "contrato" de concesin de
servicio pblico, cuya naturaleza consiente tales "modificaciones". stas forman parte del
"contrato", integrndolo: trasuntan una situacin "contractual", no una situacin "legal" o
"reglamentaria". El "deber" del concesionario de adaptar el servicio a las nuevas
necesidades o conveniencias del pblico, y el correlativo "poder" de la Administracin para
exigir el cumplimiento de tal deber derivan, pues, directamente, del carcter de "contrato
administrativo" de la concesin de servicio pblico. En el n 737 me he ocupado de lo
atinente a las "modificaciones" que la Administracin Pblica puede introducir en los
contratos administrativos; me remito a dicho lugar.

p.270

Por tanto, jurdicamente la concesin de servicio pblico es un "contrato administrativo",

propiamente dicho, perteneciente a la especie llamada de "colaboracin": es un contrato
administrativo por razn de su "objeto".
1159. En el pargrafo precedente me ocup del estado de la doctrina cientfica acerca de la
naturaleza jurdica de la concesin de servicio pblico. Ahora me referir a la
"jurisprudencia" sobre tal cuestin, concretndome a las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (1077) .
La jurisprudencia de nuestro alto Tribunal sobre esta trascendente cuestin no es orgnica
ni categrica. A travs del tiempo, sus decisiones aparecen dubitativas, imprecisas;
posiblemente en esto influy las ocasionales composiciones del Tribunal.
Durante un lapso (1930-1939), la Corte Suprema sostuvo que la concesin de servicio
pblico constitua un contrato de derecho pblico (1078) . Es una plausible posicin.
Pero en pronunciamientos posteriores el Tribunal resulta inclinado a la tesis que considera a
la concesin de servicio pblico como un acto mixto: contractual en una parte y legal o
reglamentario en otra (1079) .
1160. En los pargrafos precedentes me he referido a la naturaleza jurdica de la concesin
de servicio pblico: trtase de un contrato administrativo, propiamente dicho.
Cul es la naturaleza del "derecho" que ese tipo de concesiones le otorga al concesionario?
Tratndose de un "contrato", la prerrogativa que de l nace para el concesionario constituye
un derecho subjetivo perfecto, una propiedad del concesionario en el sentido constitucional
del trmino. No podra ser de otra manera.
As tambin lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
quien dijo: "Los derecho emergentes de una concesin de uso sobre un bien del dominio
pblico (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegacin de la
autoridad del Estado en favor de los particulares (empresas de ferrocarriles, tranvas, luz
elctrica, telfonos, explotacin de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por
las garantas consagradas en los artculos 14 y 17 de la Constitucin como pudiera estarlo
el titular de un derecho real de dominio" (1080) .
1161. La jurisdiccin, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios pblicos
es correlativa a la jurisdiccin para "crear" servicio pblicos, cuestin de la que me he
ocupado en el tomo 2, n 321, al cual me remito.
En consecuencia, la jurisdiccin, nacional o provincial, para otorgar dichas concesiones le
corresponder a la Nacin o a las provincias, segn los casos, dependiendo ello de las
modalidades de la pertinente actividad y de la ndole de sta.
Por principio, el otorgamiento de tales concesiones corresponde a la jurisdiccin local o
provincial, pues trtase de una potestad cuyo ejercicio general no fue delegado por las

p.271

provincias al constituir la unin nacional. De modo que, no habindolo delegado, las

provincias conservan el ejercicio de dicho poder (Ley Suprema, artculo 104).
Excepcionalmente, el otorgamiento de una concesin de servicio pblico podr
corresponderle a la Nacin, circunstancia que deber hallar fundamento: a) en un texto de
la Constitucin; ejemplo: cuando el servicio tenga caracteres "interprovinciales" (1081) , o
"internacionales" (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 12) (1082) ; b) en la ndole
misma de la actividad; ejemplo: servicio pblico de radiodifusin, pues las ondas, al no
reconocer fronteras, no se detienen en los lmites del territorio de provincia alguna, sino que
se expanden por todo el mbito de la Repblica, implicando entonces un supuesto de
"comercio interprovincial" (1083) .
Ciertamente la jurisdiccin nacional comprende, asimismo, los servicios que habiendo
comenzado por ser "locales", es decir prestados exclusivamente dentro de una misma
provincia, despus se extienden a otra u otras provincias por "conexiones" o
"ampliaciones" de tales servicios (1084) . En estos supuestos, la jurisdiccin nacional
comprende tambin el aspecto meramente "local" de los servicios, si el servicio
interprovincial y el local formasen un complejo "inescindible" dentro del cometido del
concesionario (1085) ; de no ser as, las provincias, dentro de su mbito, conservan cierta
jurisdiccin sobre el servicio pblico respectivo (1086) . La aclaracin concreta de todo
esto constituye una "cuestin de hecho" que debe ser resuelta en cada caso particular.
1162. A qu "rgano" estatal -"Poder" del Estado- le compete la atribucin de otorgar
concesiones de servicio pblico?
Sobre esto se ha escrito mucho, pero no siempre con acierto. Desde luego, las opiniones
hllanse divididas.
Bielsa dice que, "en principio, la facultad de conceder la gestin de un servicio, esto es, la
de disponer -como se ha dicho-, pertenece al poder representado" (1087) . Esta afirmacin
no es aceptable, y menos an el fundamento dado a la misma, pues sabido es, y nadie lo
niega o desconoce, que la concesin de referencia no implica "disposicin" alguna: el
servicio pblico se concede pero no se enajena, y por ms concedido que est siempre
sigue siendo "servicio pblico", sometido a su rgimen jurdico esencial. Tambin otros
autores incurren en la objetable afirmacin anterior, atribuyndole al Congreso la potestad
de otorgar concesiones de servicio pblico (1088) . Sayagus Laso, en cambio, sostiene que
la concesin de servicio pblico la otorga la Administracin, sin perjuicio de la
intervencin legislativa si la concesin aparejare algn privilegio (1089) . Juzgo que sta es
la posicin correcta, mxime en derechos positivos como el nuestro.
Para decidir acertadamente esta delicada cuestin, conviene recordar algunos principios
esenciales aplicables al caso:
1 Ante todo, ha de tenerse en cuenta la delimitacin de competencias entre el Legislativo y
el Ejecutivo efectuada por la Constitucin.

p.272

2 Debe, asimismo, recordarse que la atribucin para "crear" servicios pblicos le

corresponde, por principio, al Poder Ejecutivo, porque tal creacin constituye uno de los
tantos supuestos en que se manifiesta la actividad "administrativa" del Estado, cuya gestin
hllase constitucionalmente a cargo del Poder Ejecutivo (Constitucin, artculo 86 , inciso
1), integrando, entonces, la "zona de reserva de la Administracin". Vase el tomo 2, n
322.
3 Ha de advertirse que otorgar una concesin de servicio pblico, implica celebrar un
contrato "administrativo" stricto sensu, por lo que entonces resulta til recordar qu rgano
del Estado -Legislativo o Ejecutivo- tiene habilidad constitucional para celebrar tales
contratos.
Como principio general, la potestad para celebrar contratos "administrativos" le compete al
Poder Ejecutivo, a cuyo cargo hllase la "administracin general del pas (Constitucin
Nacional, artculo 86 86, inciso 1). Celebrar un contrato "administrativo" implica
"administrar". La atribucin para celebrar tales contratos corresponde a la "zona de reserva
de la Administracin", integrndola. Excepcionalmente, la atribucin para celebrar esos
contratos le compete al Congreso, integrando en tales supuestos la "zona de reserva de la
ley". Esto ltimo ocurre en los casos taxativas contemplados en la Constitucin.
De modo que el gran residuo de atribuciones para celebrar contratos "administrativos" le
corresponde al Poder Ejecutivo, como encargado por la Constitucin de la administracin
general del pas. Todo los contratos cuya celebracin no est expresamente atribuida por la
Constitucin al Legislativo, deben ser celebrados por el Poder Ejecutivo, quien, en
consecuencia, en tales casos no necesita requerir "aprobacin" -y menos "autorizacin"- al
Congreso. Dichas atribuciones le corresponden al Ejecutivo por imperio de la Constitucin,
no por imperio de la ley. Vase el n 615.
4 Ha de tenerse en cuenta que conceder un privilegio (Constitucin Nacional, artculo 67 ,
inciso 16, in fine), en modo alguno significa conceder un servicio pblico, tanto ms cuanto
no toda concesin de servicio pblico conlleva "privilegios". De ah que estar autorizado
para conceder privilegios -como lo est el Congreso (Constitucin, art. 67 , inc. 16, in
fine)-, no significa estar autorizado para otorgar "concesiones de servicios pblicos": se
trata de dos cosas muy distintas, pero puede no tener competencia para otorgar una
concesin de servicio pblico, contenga sta o no algn privilegio. Vase el n 1150.
5 Debe tenerse presente que aun cuando se trate de la celebracin misma del contrato -y
no de la mera concesin de un privilegio-, el Congreso no entra en tratos directos con los
interesados o administrados. Se limita a sancionar una ley disponiendo el acto; luego el
Poder Ejecutivo, como ejecutor de las leyes (Constitucin, artculo 86 , inciso 2), emite el
decreto pertinente, suscribiendo despus el contrato respectivo o realizando los actos que lo
impliquen. Por cierto que, por ms que en estos casos el contrato lo suscriba el Ejecutivo,
siempre se tratar de un contrato celebrado por el Congreso, ya que el procedimiento
seguido es el que se impone institucionalmente.

p.273

6 Si el procedimiento anterior es el que corresponde cuando se trate de una concesin

-"contrato"- que constitucionalmente deba otorgar ("celebrar") el Congreso, con mayor
razn se impone cuando la intervencin del Congreso sea al solo y nico efecto de otorgar
o conceder un privilegio. Aun en estos casos, la concesin de servicio pblico, como
principio general, la otorga el Poder Ejecutivo, sin perjuicio del inexcusable
pronunciamiento del Congreso en lo que respecta al otorgamiento del "privilegio".
Tales son los principios fundamentales a considerar.
Sobre las bases expresadas puede afirmarse que el rgano estatal habilitado para otorgar
concesiones de servicio pblico es, por regla general, el Poder Ejecutivo, todo ello sin
perjuicio de la inexcusable intervencin del Legislador si la concesin aparejare algn
"privilegio", pues el otorgamiento de estos es atribucin del Congreso (Constitucin
Nacional, artculo 67 , inciso 16, in fine). Por excepcin, el otorgamiento de una concesin
de servicio pblico -conlleve o no "privilegio"- le corresponder al rgano legislatio, si se
tratare de una actividad cuya regulacin hllase constitucionalmente a cargo del mismo;
verbigracia: concesin ferroviaria interprovincial; concesin para el servicio de transporte
areo de personas o cosas, de carcter interprovincial o internacional (Constitucin, artculo
67 , incisos 12 y 16); etc. (1090) .
1163. Cul es la "forma" de la concesin de servicio pblico?
En los nmeros 708-710 me he referido a las "formas" con relacin a los contratos
administrativos, en general. Conviene tener presentes esos principios.
Con referencia especfica a la concesin de servicio pblico, las circunstancias requieren la
forma escrita -sea o no escritura pblica-, ya que el objeto y dems particularidades de la
concesin resultan de una serie de escrituras (vgr., pliego general de condiciones, texto del
acto final firmado por las partes). por ello es que, por principio, la concesin de servicio
pblico es un acto "escrito", y as ocurrir cuando la concesin implique la inversin de
grandes capitales, ya que ninguna persona sensata expondr stos sin las seguridades
pertinentes. La "forma escrita" es la mnima "seguridad" aconsejable en este orden de ideas
(1091) . Pero no habra inconveniente jurdico alguno en que el acto respectivo sea
"verbal", lo que sin embargo es poco recomendable, dadas las obvias dificultades que ello
ocasionara en lo atinente a la "prueba" en caso de controversia.
No obstante, resulta inaceptable lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
acerca de que la concesin "reviste la forma de ley" (1092) . Esto no es as ni aun en los
supuestos en que el otorgamiento mismo de la concesin -y no ya el mero otorgamiento de
un "privilegio"- le competa al Congreso: tambin en esos casos, desde el punto de vista
"formal", el acto es "administrativo" y lo lleva a cabo el Poder Ejecutivo (vase el n 162,
puntos 5 y 6).
1164. Cul es la "duracin" de una concesin de servicio pblico? Ello depende de la
actividad de que se trate, pues, al influir esto en los costos de organizacin de la empresa,
incide en la mayor o menor duracin que debe asignrsele a la respectiva concesin.

p.274

Tericamente la manera de fijar la duracin de una concesin responde a tres criterios:

perpetuidad, tiempo indeterminado (o sin plazo) y plazo fijo (o temporario).
El criterio del "tiempo indeterminado", o "sin plazo", debe excluirse en materia de
concesiones, pues l no es propio de stas sino del mero "permiso". Adems, los
cocontratantes serios difcilmente expondrn sus capitales en base a una concesin carente
de plazo, ya que, faltando ste, la Administracin Pblica puede dar por extinguida en
cualquier momento la concesin, mxime cuando, en este orden de ideas, no hay, en
general, derechos ni plazos implcitos. Una "concesin" sin plazo, por "tiempo
indeterminado", no es tal "concesin" sino un mero "permiso", revocable en cualquier
momento. Quien se vincule a la Administracin Pblica sobre bases tan precarias o
endebles, no podr quejarse despus de las graves consecuencias que deriven de ello (1093)
. Por lo dems, advirtase que perteneciendo la "concesin de servicio pblico" a la
categora de contratos administrativos denominada "contratos de colaboracin", en los
casos en que sus clusulas requieran ser "interpretadas", es de principio que tal
interpretacin ha de orientarse en favor de los intereses pblicos por los que debe velar la
Administracin, y no en favor del concesionario de servicio pblico (vase el n 829, donde
me he referido a la "interpretacin" de los contratos administrativos). Por tanto, en materia
de "concesiones de servicios pblicos" debe excluirse por completo su otorgamiento por
"tiempo indeterminado" o "sin plazo": as lo requiere la lealtad que debe prevalecer en los
negocios jurdicos y la "seguridad" que estos reclaman.
Procede la "perpetuidad" en materia de concesiones de servicios pblicos? Antiguamente
hubo concesiones perpetuas, especialmente en materia ferroviaria (1094) . Pero semejante
duracin no se concibe en tipo alguno de servicio pblico, a cuyo respecto no concurren las
fundamentales razones que, en materia de concesiones de uso del dominio pblico,
justifican la posible "perpetuidad" de las respectivas concesiones (1095) . Una concesin
de servicio pblico a "perpetuidad" carecera de sentido, y chocara con la razonable
posibilidad de que, con el avance de la civilizacin, con el cambio de las costumbres y de
los medios tcnicos, convenga prescindir de una determinada concesin o introducirle
sustanciales alteraciones o modificaciones, todo lo cual tornarase oneroso ante la
imprudente "perpetuidad" que se hubiere establecido y convenido.
Descartados los criterios del "tiempo indeterminado" (o "sin plazo") y de la "perpetuidad",
queda en pie el criterio de la duracin "temporaria", o sea por "determinado nmero de
aos". Las concesiones de servicios pblicos deben ser "temporarias" (1096) . Cul ha de
ser este nmero de aos? Las crnicas jurdicas mencionan concesiones de noventa y nueve
aos (es el mximo en materia de "temporalidad"), por setenta y cinco, por cincuenta y por
menos aos (1097) . No puede darse una norma fija. Determinadas concesiones requerirn
una duracin mayor que otras. Todo depende de las circunstancias. Como regla o principio,
slo puede decirse que si bien las concesiones de servicio pblico deben ser "temporarias",
han de serlo por un lapso tal que razonablemente permitan la amortizacin de los capitales
y la obtencin de una ganancia adecuada para el concesionario (1098) .

p.275

Es oportuno advertir que la Constitucin Nacional no se ha pronunciado acerca de la

"duracin" de las "concesiones" de servicio pblico (ni acerca de las de "uso" del dominio
pblico, ni de las de "obra pblica"). Lo nico que dice la Constitucin es que los
"privilegios" que conceda el Congreso han de ser temporales (art. 67 , inc. 16, in fine). Pero
nada dice de las "concesiones" en s mismas. Una cosa es el otorgamiento de una
"concesin" y otra muy distinta el otorgamiento de un "privilegio", tanto ms cuanto no
todas las "concesiones" aparejan o conllevan "privilegios" (vase el n 1162, punto 4)
(1099) .
1165. Los "caracteres" jurdicos de la concesin de servicio pblico, considerada como
"contrato administrativo", son:
a) En primer lugar, deben tenerse presentes los caracteres de los contratos administrativos,
en general, de los cuales me ocup precedentemente (nmeros 697-705).
b) Es un contrato "bilateral" (o "sinalagmtico"). Ambas partes se obligan una hacia la
otra: 1 el concesionario o cocontratante a prestar el servicio, y eventualmente a entregarle
al Estado un porcentaje sobre sus beneficios; 2 la Administracin Pblica a permitir que el
concesionario perciba de los usuarios el importe respectivo. Asimismo, la Administracin
puede obligarse al pago de una subvencin al concesionario; todo ello sin perjuicio del
respeto a los "privilegios" que se hubieren otorgado con la concesin.
c) Es "oneroso" y, dentro de ello, "conmutativo": las recprocas prestaciones de ambas
partes, adems de hallarse razonable y relativamente "determinadas", se presumen
equivalentes.
d) En cuanto a si es o no un contrato "formal", vase el n 1163.
e) Es "intuitu personae". Vase el n 1156. De ah dos consecuencias fundamentales: 1 la
concesin de servicio pblico debe ser ejercida "personalmente" por el concesionario (es
decir, por su "exclusiva" cuenta y riesgo); 2 no puede ser transferida o cedida sin
autorizacin del concedente (1100) .
En el presente caso la obligacin del concesionario de ejercer y cumplir "personalmente" la
concesin tiene un un doble fundamento: en primer lugar, el carcter "intuitu personae"
con que dicha concesin es otorgada; en segundo lugar, la obligacin "personal" de
cumplir el respectivo contrato que pesa sobre todo cocontratante en los contratos
administrativos de "colaboracin", carcter que reviste la concesin de servicio pblico.
Vanse los nmeros 699 y 702.
De igual modo, en este caso la prohibicin de tranferir o ceder el contrato sin autorizacin
del concedente, tiene ese mismo doble fundamento. Vanse los nmeros 700-701 (1101) .
f) Se ha sostenido que entre los caracteres especficos de la concesin de servicio pblico
debe mencionarse el de que constituye un contrato de "buena fe" (1102) . En modo alguno
comparto tal afirmacin. Al respecto reitero lo que dije refirindome al contrato
administrativo de "obra pblica" (n 1127, punto f.).

p.276

1166. Puede ocurrir que el concesionario local o provincial de un servicio pblico, con la
autorizacin de la autoridad nacional, ample sus servicios conectndolos con uno similar
prestado por otro concesionario en una provincia vecina, o en otras provincias vecinas. Si
tal ampliacin o conexin no contare con la previa conformidad del concedente originario,
o sea la Provincia implicara ello apartarse del deber de ejecucin "personal" del servicio,
violando as la prohibicin de transferir o ceder la concesin sin autorizacin previa?
Podera la Provincia declarar "caduca" la concesin: Se impone una respuesta negativa,
pues la actitud y situacin de dicho concesionario excluyen toda "antijuridicidad":
1 En primer lugar, porque para llevar a cabo su propsito habra requerido la respectiva
conformidad de la autoridad nacional, competente en la especie para regla el trfico
interprovincial. El concesionario habra actuado bajo el control de la autoridad competente,
que en la especie es la "Nacin".
2 En segundo lugar, porque, tcnicamente, ah no hay transferencia ni cesin, sino
ampliacin, que en el caso habrase efectuado con la conformidad de la Nacin, que es la
autoridad competente para pronunciarse al respecto.
3 En tercer lugar, porque la ampliacin del servicio, su conexin con el similar prestado en
otra u otras provincias, lejos de causar perjuicio alguno, proporciona un evidente adelanto y
mejoramiento, desde que intercomunicara diversas zonas favorecindolas (1103) .
En las condiciones mencionadas, si la Provincia declarase la "caducidad" de la concesin
originaria, su acto sera rrito, porque implicara una ilegtima interferencia u obstculo al
ejercicio de obvias atribuciones constitucionales de la Nacin.
1167. Los derechos y prerrogativas de la Administracin Pblica en materia de concesiones
de servicios pblicos, son, en sntesis, los derechos y prerrogativas de la Administracin
Pblica en los "contratos administrativos" en general. De esto me he ocupado en los
nmeros 714-747, a los cuales me remito, tanto ms cuanto en esos lugares muchas veces
hice mencin expresa a la concesin de servicio pblico.
No obstante, corresponde efectuar una pequea referencia especial al "control" de que
puede hacer uso la Administracin Pblica frente al concesionario de servicio pblico.
En esta especie de contrato administrativo" esa prerrogativa o poder de la Administracin
Pblica es particularmente intenso y amplio (ver el n 736). Esto se explica por el
"inmediato" y "directo" inters pblico en cuyo mrito se otorga esta clase de concesiones.
De lo expuesto resulta que el control de referencia se extienda al examen de los libros y
documentos del concesionario (1104) ; esto, entre otras cosas, tiende a establecer el
resultado econmico de la explotacin, lo que a su vez permitir que las tarifas sean justas
y razonables: que ellas ni impliquen un sacrificio o prdida a cargo del concesionario, ni
resulten excesivas con relacin al costo del servicio. En estos casos, hallndose
primordialmente en juego el "inters pblico", no puede invocarse el secreto de los
negocios (1105) .

p.277

El referido control puede comprender no slo la manera en que "materialmente" se presta

el servicio, sino que puede extenderse a fiscalizar ciertos contratos de obtencin de crditos
realizados por el concesionario. Con esto se trata de comprobar si existe o no alguna
presencia de extraos en la concesin (1106) .
Pero la intensidad y extensin del control sobre los concesionarios de servicios pblicos no
pueden llevarse al extremo de hacer pesar sobre el concesionario los "gastos" que demande
ese control. Si bien hay quien auspicia el criterio de que tales gastos graviten sobre el
concesionario (1107) , yo lo rechazo; sostengo que dichos gastos deben quedar a cargo del
Estado, quien al realizar el control ejercita potestades integrantes del poder de polica,
cuyos costos deben sufragarse con rentas pblicas (1108) .
1168. Los derechos del concesionario de servicio pblico son, en general, los de todo
cocontratante de la Administracin Pblica en un contrato administrativo. Algunos de estos
derechos ofrecen caractersticas que en la mayora de aquellos contratos no se presentan.
As, por ejemplo, el pago del "precio" que el concesionario puede percibir por su gestin,
no lo efecta principalmente la otra parte directa del contrato, o sea la Administracin
Pblica, sino los usuarios. La Administracin puede pagar una parte accesoria de dicho
precio, a travs de "subvenciones" al concesionario. Pero excluyendo esas y otras
caractersticas, en lo esencial los "derechos" del concesionario de servicio pblico son los
de todo cocontratante de la Administracin Pblica en un contrato administrativo, stricto
sensu. De ello me he ocupado en los nmeros 748-803, a los cuales me remito.
Sin perjuicio de ello, en los pargrafos que siguen har especial referencia a algunos
derechos correspondientes al concesionario.
1169. El concesionario tiene derecho al cobro del precio por la prestacin concreta del
servicio. Pero este precio no lo paga el Estado, que es la otra parte directa en el contrato de
concesin de servicio pblico, sino el "usuario", el pblico, que es quien concretamente
utiliza el servicio (1109) .
Como ya lo advert en otro lugar -tomo 2, n 349- ese precio no lo fijan de comn acuerdo
el "concesionario" y el "usuario", sino directamente el Estado -concedente-, si bien con la
intervencin del concesionario. Tal precio consta en la llamada "tarifa" -que consiste en
una lista de precios-, de la cual me he ocupado con amplitud en el tomo 2, nmeros
346-353, a los cuales me remito.
Respecto a las "tarifas" en materia de servicios pblicos, cuadra agregar que ellas, una vez
fijadas o establecidas, en modo alguno son inmutables, pues esto contrariara "la relatividad
de los fenmenos comprometidos en su determinacin". Las tarifas representan "un
elemento inestable, variable, sujeto a modificaciones de acuerdo a las condiciones en que
los servicios son prestados". De ah resulta que la revisin peridica de las tarifas es no slo
legtima, en su aspecto jurdico, sino tambin econmicamente necesaria en beneficio del
concesionario y del usuario (1110) .

p.278

1170. Frecuentemente la remuneracin que recibe el concesionario no slo consiste en la

suma que le paguen los usuarios por la utilizacin concreta del servicio, sino tambin en
una "subvencin" que le proporciona el concedente, el Estado, pues con razn se considera
que el servicio funciona simultneamente en inters de los usuarios y de la colectividad
(1111) .
Dicha "subvencin" puede consistir en una suma fija, peridica o no, o en la "garanta" del
Estado al concesionario acerca de un beneficio mnimo respecto al resultado de la
explotacin del servicio. En este ltimo caso, si tal beneficio no lo hubiere logrado el
concesionario, el Estado le integra la suma pertinente.
1171. Otro fundamental derecho del concesionario suele ser la utilizacin de "privilegios"
otorgados con la concesin: verbigracia: monopolio, exclusividad, exencin de tributos
(impuestos y otras contribuciones).
Qu se entiende aqu por "privilegio"? Trtase de ventajas atribuidas a una persona, que
implican una excepcin al derecho comn (1112) .
Conviene mencionar algunos principios fundamentales en materia de "privilegios".
1 El otorgamiento de ellos es, siempre, de competencia legislativa (Constitucin Nacional,
art. 67 , inciso 16, in fine). Acerca del "fundamento" de tal atribucin parlamentaria, vase
lo que expuse en el tomo 2, n 322. Resulta, as, de gran trascendencia establecer si una
determinada franquicia o ventaja acordada al concesionario implica o no un "privilegio",
pues, en caso negativo, su otorgamiento o reconocimiento no requiere la intervencin
parlamentaria. Muchas veces se le llama "privilegio" a lo que no es tal, pues slo constituye
una clusula habitual incluso en los contratos de derecho privado o comn; verbigracia:
clusula de preferencia, clusula de garanta de un beneficio mnimo, etc. Esto no
constituye, tcnicamente, "privilegio" en el sentido que aqu se considera; por tanto, su
otorgamiento no requiere intervencin legislativa. Tales clusulas tampoco pueden
considerarse como las "recompensas de estmulo" a que se refiere la Constitucin Nacional
en su artculo 67 , inciso 16, ltima parte. Una tpica "recompensa de estmulo" es, por
ejemplo, la acordada a los cientficos que obtengan el primer premio nacional en su
especialidad, a los cuales el Estado les otorga una pensin vitalicia en dinero (ver leyes
16516 , 18187 , 19004 y 21227 ).
2 Los "privilegios", al menos en el derecho pblico argentino, son siempre "temporales"
(Constitucin nacional, art. 67 , inc. 16, in fine). No se conciben privilegios "perpetuos"
(1113) .
3 Los privilegios otorgados en la concesin, constituyen un "derecho" del concesionario,
emergente de dicho contrato. Por tanto, constituyen una "propiedad" del concesionario, en
los trminos de la concesin (1114) . El "derecho" que representan los "privilegios" integra
la ecuacin econmico-financiera de la concesin (1115) .

p.279

4 No slo la Nacin, sino tambin las provincias en sus respectivas esferas, hllanse
habilitadas para otorgar "privilegios" (1116) .
5 La facultad del Congreso -y la correlativa de las Legislaturas de Provincia- para otorgar
concesiones de "privilegios", slo tiene como lmite la de que sean "temporales", no
habiendo restriccin alguna respecto a la naturaleza o carcter de tales concesiones (1117) .
Correlativamente, el Congreso, al acordar el privilegio de exencin impositiva, puede
eximir al concesionario del pago de impuestos y tasas locales, es decir provinciales (1118) .
6 Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y
extensin es de interpretacin restrictiva. No hay "privilegios" implcitos.
1172. Entre los "privilegios" que pueden otorgrsele al concesionario cabe mencionar el de
"monopolio" y el de "exclusividad".
Los conceptos de "exclusividad" y "monopolio", como expresiones de "privilegios", con
frecuencia aparecen equivocados, o errneamente utilizados, tanto por tribunales como por
escritores, pues confunden un concepto con otro o los dan como equivalentes. Huelga decir
que "privilegio" es un trmino genrico, comprensivo de varias especies, entre stas el
"monopolio" y la "exclusividad".
Existe, por cierto, una ntima correlacin entre "monopolio" y "exclusividad" considerados
como privilegios (1119) ; de ah que corresponda deslindar debidamente esos conceptos
(1120) .
En materia de servicios pblicos, sea que stos los preste directamente el Estado, o
indirectamente a travs de concesionarios, el privilegio de "monopolio" puede o no existir
(1121) .
El privilegio de "exclusividad" no puede confundirse con el privilegio de "monopolio". Este
ltimo consiste en la supresin de la concurrencia en una actividad libre para reservarla a
una persona pblica o privada. En cambio, el efecto fundamental de la "exclusividad" es el
compromiso que asume la Administracin de no otorgar nuevas concesiones para el mismo
servicio, sin que en este caso -y como mera consecuencia de "exclusividad"- sea dable
exigirle que suprima actividades individuales amparadas en la libertad de trabajo. Pero
cuando determinadas actividades individuales son susceptibles de afectar o interferir la
explotacin del servicio pblico se establece el monopolio como inherente a la concesin.
sta puede existir con "exclusividad" y sin "monopolio" o con ambas cosas a la vez. Un
ejemplo aclarar las ideas precedentes: en el servicio de suministro de energa elctrica la
clusula de exclusividad no impide a los particulares producir electricidad para su consumo
propio; por tanto, ante la posibilidad de que fbricas importantes puedan generar su propia
energa, sin adquirirla entonces al concesionario, se establece un monopolio en beneficio de
ste, en cuyo mrito, en lo sucesivo las referidas fbricas, incluso para su propio consumo,
no podrn producir energa elctrica, la cual debern adquirirla al concesionario a quien se
le dio el monopolio de esa actividad (1122) . La diferencia entre "exclusividad" y
"monopolio", especies de privilegios, es, pues, notoria.

p.280

1173. Puede el concesionario de servicio pblico invocar y hacer uso de la "exceptio non
adimpleti contractus"?
Como principio general, he sostenido que el cocontratante de la Administracin Pblica
tiene derecho a invocar dicha defensa (vanse los nmeros 730-733). Excepcionalmente
ello no proceder; verbigracia, en materia de funcin o empleo pblicos (vase el n 972).
Procede en materia de concesin de servicio pblico?
Dado que el pago de sus servicios no le es efectuado al concesionario por la Administracin
Pblica, sino principalmente por los usuarios, resulta por ello difcil que se produzca un
incumplimiento imputable a la Administracin Pblica, de gravedad tal que autorice la
invocacin de la "exceptio non adimpleti contractus" por parte del concesionario. No
obstante, esa posibilidad existe.
Adems del pago que debe efectuarle directamente el usuario, el concesionario puede tener
derecho a que la Administracin Pblica le entregue el importe de "subvenciones", e
incluso que le preste el auxilio o apoyo policial que las circunstancias requieran para la
debida prestacin del servicio. Si la Administracin Pblica dejare de cumplir con estos
deberes suyos, y el incumplimiento revistiere la gravedad necesaria para la procedencia de
la "exceptio non adimpleti contractus" puede sta ser invocada y ejercida por el
concesionario?
La solucin de tan grave cuestin vinclase al rgimen jurdico del "servicio pblico", uno
de cuyos caracteres esenciales es la "continuidad", cuyas consecuencias, entre otras cosas,
es la prohibicin de las "huelgas". Vase el tomo 2, nmeros 312-313.
La "exceptio non adimpleti contractus" que hiciere valer el concesionario de servicio
pblico, al paralizar la prestacin del servicio, de hecho actuara como medida de fuerza,
con efectos similares a los de una "huelga", lo que entonces obstara a la procedencia y
admisin de aquella defensa. Si la huelga es improcedente en materia de servicios pblicos,
tambin lo ser el ejercicio de la "exceptio non adimpleti contractus", que no significa otra
cosa que una "huelga" encubierta a la que se le estara denominando "exceptio non
adimpleti contractus". Los "efectos" de la huelga y los de dicha excepcin coincidiran.
En vista de lo expuesto, y siendo que, por principio general, la "exeptio non adimpleti
contractus" es procedente en materia de contratos administrativos qu solucin debe
drsele a esto con relacin concreta a la concesin de servicio pblico?
Estimo que ante un grave incumplimiento imputable a la Administracin Pblica, el
concesionario puede invocar y poner en ejercicio la "exceptio non adimpleti contractus", en
tanto la prestacin que l deje entonces de cumplir no sea el propio servicio, sino una
prestacin accesoria; por ejemplo, en una concesin de transporte el concesionario no
podra suspender el transporte en s mismo, pero s el pago o entrega de alguna suma de
dinero que dicho concesionario se hubiere comprometido entregarle a la Administracin
(verbigracia, porcentaje sobre cierto excedente de sus beneficios) (1123) . Tal solucin
armoniza el rgimen del servicio pblico con el derecho del concesionario.

p.281

1174. Va de suyo que el concesionario tiene derecho a que su situacin econmica dentro
de la concesin de servicio pblico no resulte afectada. De ah que, segn los casos, tenga
accin de responsabilidad contractual contra el Estado, o pueda invocar los principios
jurdicos conocidos como "teora del hecho del prncipe" ("lea administrativa") y "teora
de la imprevisin" ("lea econmica").
De todo esto me he ocupado precedentemente: nmeros 762 a 803. Me remito a lo expuesto
en dichos lugares.
1175. Los medios de extincin de una concesin de servicio pblico son los de los
contratos administrativos en general, en cuanto resulten compatibles con la ndole de tales
concesiones; aparte de esto, algunos de esos medios, como el vencimiento del trmino y el
rescate justifican una referencia especial.
Entre dichos medios de extincin corresponde mencionar los siguientes: 1 cumplimiento
del objeto; 2 vencimiento del trmino; 3 nulidad; 4 revocacin; 5 caducidad; 6
rescisin; 7 rescate.
Por tanto, debe tenerse presente lo que al respecto expres al referirme a los contratos
administrativos en general (nmeros 807-824).
1176. La "renuncia" del concesionario no es, por s, medio idneo para extinguir la
concesin de servicio pblico -contrato administrativo de "colaboracin"-. La razn de esto
consiste en que tales concesiones se otorgan en "inters pblico" y no en inters privado del
concesionario. De ah resulta que el cocontratante -"concesionario", en este caso-, por s y
ante s no puede ponerle fin al contrato mediante "renuncia", pues el directa y
principalmente interesado en que el contrato se ejecute y cumpla, no es l, sino el Estado,
de cuyos derechos y prerrogativas no pueden disponer el cocontratante. Tal renuncia slo
sera eficaz si fuere "aceptada" por el Estado; pero entonces ya no se tratara precisamente
de una "renuncia" (medio unilateral de extincin del contrato) sino de una "rescisin"
bilateral, es decir lograda por acuerdo de partes. Vase el n 818.
1177. El "rescate" es un medio "especfico" de extincin de la concesin de servicio
pblico.
En los nmeros 819 y 820 me ocup del "rescate". Me remito a lo expresado en dichos
lugares.
1178. El "vencimiento del trmino" por el cual fue otorgada la concesin de servicio
pblico, requiere considerar la situacin que se produce cuando, no obstante haber vencido
dicho trmino, el concesionario contina prestando el servicio.
Por cierto que el concesionario que, a pesar de haber vencido el lapso por el cual se otorg
la concesin, contina prestando satisfactoriamente el servicio sin oposicin alguna del
Estado, acta dentro del orden jurdico, bajo el amparo del derecho. Dos argumentos
fundamentales justifican tal afirmacin:

p.282

a) Como fue resuelto por el Consejo de Estado de Francia, el concesionario de servicio

pblico que, habiendo vencido el plazo de la concesin, contina de buena fe prestando a
satisfaccin el servicio, puede encuadrar su situacin respecto a la Administracin Pblica
en la figura del cuasi contrato administrativo (1124) .
b) En la hiptesis de referencia no existe tcita reconduccin de la concesin de plazo
vencido. Esto es as porque no hay concesiones de servicio pblico "implcitas", ni
derechos "implcitos" nacidos de una concesin de servicio pblico. Trtase de principios
generales aplicables en materia de "concesiones", sean stas de uso del dominio pblico, de
obra pblica o de servicio pblico. Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1818, pgina
412 y siguientes. Pero existe, en cambio, una continuacin de la concesin vencida,
situacin que perdurar hasta que el concedente se haga cargo del servicio o adopte una
decisin al respecto. Es el mismo "principio" adoptado por nuestro Cdigo Civil en materia
de locacin (artculo 1622 ), principio que, por su contenido, es enteramente aplicable en el
supuesto de una concesin de servicio pblico que, estando vencida en su plazo, contina
ejercindose por el concesionario (1125) . La expresada continuacin de hecho en el
ejercicio de la concesin es lo que permite encuadrar la situacin as creada en la figura del
cuasi contrato administrativo (sobre ste vase el n 610).
En qu condiciones se contina prestando el servicio pblico, una vez vencido el plazo de
la concesin? En las mismas condiciones en que se lo prestaba mientras el plazo estaba
vigente, con la salvedad de que el concedente puede dar por finalizada en cualquier
momento la actuacin del concesionario (argumento del artculo 1622 del Cdigo Civil)
(1126) . Todo ello pasa a integrar el "contenido" del cuasi contrato administrativo a que
hice mencin.
1179. Antes de terminar con lo atinente a la extincin de las concesiones de servicio
pblico, corresponde establecer cul es el "rgano" estatal habilitado para extinguir una
concesin de ese tipo.
Desde luego, todo depende del medio de extincin que se considere.
Si se tratare de la "nulidad", la extincin debe declararla la autoridad judicial con
competencia en lo contencioso administrativo. Vase el n 812.
En cambio, si se tratare de la revocacin, de la caducidad o del rescate de la concesin, la
extincin debe disponerla el mismo rgano del Estado -Congreso o Ejecutivo- que otorg la
concesin. As lo requiere el principio del "paralelismo de las competencias". En el sentido
indicado se pronunci la Corte Suprema de la Justicia de la Nacin (1127) .
1180. Los bienes afectados a la prestacin del servicio pblico, a que se refiere la
concesin, pueden pertenecer al concedente o al concesionario, o pueden ser algunos de
aqul y otros de ste.

p.283

Algunas veces, en efecto, para que el concesionario realice o preste el servicio, el Estado le
proporciona determinados bienes; otras veces stos son aportados directamente por el
concesionario.
Los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestacin del servicio pblico,
por principio pertenecen al dominio pblico (vase el tomo 2, n 332).
Los bienes suyos que el concesionario afectase al servicio pblico son propiedad privada
del mismo. Vase el tomo 5, n 1709, pginas 91-92 y el tomo 2 de la presente obra, n
332 (1128) . Incluso constituyen una "propiedad" del concesionario las mejoras
-construcciones o instalaciones- que hubiere introducido en dependencias del dominio
pblico cuyo uso le facilit el concedente (vase el tomo 5 de la presente obra, nmeros
1827 y 1833).
1181. Dadas la distinta condicin legal y la diferente titularidad a que pueden responder los
bienes que el concesionario utiliza para la prestacin del servicio pblico, corresponde
aclarar cul ha de ser el destino de tales bienes al extinguirse la concesin, extincin que
tanto puede obedecer al "cumplimiento del objeto" de la concesin, al "vencimiento de su
trmino o plazo" o a su "caducidad" (1129) .
Trtase de algo que puede ser trascendente para el derecho de las partes: para la
Administracin, en el supuesto de que la explotacin o prestacin de ese servicio pblico
deba continuar, sea a cargo de ella misma o de otro concesionario, pues entonces el valor de
los respectivos bienes es algo que influir en las condiciones de prestacin del servicio;
para el concesionario, porque de ello depender que cuente con los bienes respectivos o con
su valor, lo cual constituye un capital que a veces puede ser apreciable.
Cul es el destino de los bienes en cuestin? Hay que distinguir.
a) Los bienes que el Estado le facilit al concesionario para el cumplimiento de su misin,
va de suyo que deben serles devueltos a su dueo, o sea al Estado. Tal es el principio; lo
contrario requiere texto expreso que as lo disponga.
b) Qu decir de los bienes particulares del concesionario, afectados por ste a la prestacin
del servicio?
Si las partes nada estipularon acerca del destino de tales bienes, es evidente que estos, al
disolverse o extinguirse el vnculo contractual, seguirn perteneciendo a su dueo, es decir
al cocontratante ("concesionario" en este caso). Vase el n 1180. El derecho de propiedad
es, por principio, "perpetuo", carcter que slo cede por las causas que establezca el
derecho objetivo o que las partes sealen en sus convenios. De modo que si los interesados
nada dijeron acerca del ulterior destino de los bienes particulares del concesionario, tales
bienes continuarn pertenecindole al mismo, quien entonces podr disponer de ellos. En
tal caso, el Estado no puede apropiarse de los bienes del concesionario sin cumplir con los
requisitos de la Ley Suprema sobre expropiacin: de lo contrario cometera un despojo
(1130) .

p.284

En cambio, si en el contrato se hubiere pactado algo acerca del destino de los bienes de
referencia, habr que atenerse al texto o redaccin de la clusula pertinente. Por lo general,
cuando se pacta algo al respecto, es para establecer que esos bienes, al extinguirse la
concesin, pasarn al dominio del Estado -concedente- con o sin indemnizacin en favor
del concesionario. En ms de una oportunidad, la redaccin de la clusula de referencia dio
lugar a ingratas controversias, que no siempre fueron resueltas de acuerdo al sentido
originario de lo convenido.
1182. Respecto a las cosas o bienes del cocontratante que, en virtud de lo convenido, al
finalizar el contrato pasarn al dominio del Estado, es comn que se hable de "versin" de
cosas o bienes del cocontratante al Estado. Esta expresin, aunque gramaticalmente se la
acepte como correcta en este sentido, en realidad no es de uso recomendable, por cuanto si
los bienes aludidos nunca fueron del Estado, se presta a confusin decir que ellos
"revertirn" a l. En estos casos es ms propio hablar de "transferencia" de bienes del
cocontratante al Estado, pues tal expresin aleja la duda a que me he referido (1131) .
Lo importante para el concesionario no es la "versin", propiamente dicha, pues en tal
supuesto l se limita a devolver los bienes a su dueo, por lo que l, personalmente, en nada
se perjudica, ya que nunca debi pensar en continuar disfrutando cosas ajenas. En cambio,
s reviste fundamental importancia para el concesionario (ver n 1181) lo relacionado con la
"transferencia" de sus propios bienes -todos o parte de ellos- a favor del concedente.
Qu supuestos de "extincin" de la concesin pueden dar margen a la "transferencia" de
los bienes del concesionario a favor del concedente, con o sin indemnizacin en beneficio
de aqul? Si bien esto se conviene generalmente para el caso de "vencimiento del trmino"
de la concesin, no hay razn jurdica alguna que obste a que ello tambin se estipule o
prevea para los supuestos de "caducidad" de la concesin o de "cumplimiento del objeto"
de ella. Vanse los nmeros 810 y 817, punto c.
1183. Cmo se justifica, desde el punto de vista tico-jurdico, la transferencia de bienes
del concesionario al concedente, sin indemnizacin a favor de aqul?
Los autores justifican esa "transferencia" gratuita, sin indemnizacin, sosteniendo que ella
obedece a que el valor de tales bienes hllase totalmente amortizado al vencer el plazo de la
concesin (1132) . Pero esta explicacin slo tiene valor respecto a la "transferencia" en
los supuestos de "vencimiento del trmino" de la concesin o de "cumplimiento del objeto"
de la misma, no as en los casos de "caducidad" de la concesin, ya que sta puede tener
lugar en cualquier momento, o sea antes del vencimiento de la concesin o antes del
cumplimiento de su objeto.
En los supuestos de "caducidad" cul es la justificacin tico-jurdica de la transferencia
gratuita de los bienes del concesionario a favor del concedente? Ello se explica porque en
esas hiptesis la "transferencia" gratuita acta como "sancin" por el incumplimiento
imputable en que incurri el concesionario. Adems, en estos casos, tal "transferencia"
excluye, en principio; el reconocimiento de daos y perjuicios en favor del Estado, pues el

p.285

valor de tales daos y perjuicios ya aparece satisfecho con el monto de los bienes que se
transfieren gratuitamente.
1184. Para que el argumento basado en la "amortizacin" de los bienes que se transferirn
gratuitamente al Estado, sea aceptable para justificar tal transferencia (vase el nmero
anterior), es menester que el concesionario haya tenido efectivamente tiempo de amortizar
esos bienes. As, si por una causa no imputable al concesionario, la concesin finaliza antes
del trmino previsto (verbigracia: rescate; revocacin por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia), la transferencia enteramente gratuita, o sin cargo, no corresponde aun
cuando hubiere sido pactada. En tales casos, el concedente obtendr la transferencia de los
bienes, pero deber indemnizar proporcionalmente al concesionario por los valores no
amortizados (1133) . Esta solucin se impone por el juego razonable de elementales
principios de derecho.
Si la concesin termina normalmente y hubieren bienes introducidos ltimamente por el
concesionario, y a cuyo respecto no se produjo la amortizacin total tiene derecho el
concesionario a ser indemnizado a pesar de la clusula de transferencia gratuita de los
bienes? En principio, estimo que no corresponde tal indemnizacin, porque esa tarda
incorporacin de los bienes a la prestacin del servicio, sera exclusivamente imputable al
concesionario. Por excepcin, ese resarcimiento podra aceptarse si la tarda o reciente
incorporacin del bien obedeciere a una circunstancia no imputable al concesionario
(1134).
1185. Durante el curso de la concesin, es decir, pendiente sta qu derechos tiene el
concedente sobre los bienes del concesionario que al extinguirse o concluir la concesin
pasarn a su poder, con o sin indemnizacin?
Durante ese lapso el concedente no tiene derecho alguno sobre tales bienes, derivado de la
eventual y futura adquisicin de la propiedad sobre ellos.
El Estado -concedente- slo tiene la prerrogativa o poder de obligar al concesionario a
mantener en servicio la cantidad y especie de bienes o cosas previstos en la concesin;
correlativamente, tiene el poder o prerrogativa de impedir que el concesionario sustraiga
del servicio bienes o cosas que deban permanecer afectados al mismo. As, si se tratare de
una empresa de transporte de pasajeros por mnibus, tal empresa deber mantener en
servicio el nmero de mnibus o coches establecido (por ejemplo, treinta, cuarenta, etc.). El
concedente, aunque tales unidades deban pasar a su propiedad al finalizar la concesin,
mientras esto no se produzca no tiene sobre esos vehculos "derecho" alguno. Recurdese
que una cosa son las "prerrogativas" o "poderes" del Estado, y otra muy distinta los
"derechos" que ste pueda tener (vase el tomo 1, n 206). Si bien, en el ejemplo dado, el
concedente puede impedir que el concesionario disminuya el nmero o cantidad de
mnibus en circulacin, sustrayndolos del servicio, esto puede lograrlo ejerciendo sus
amplios poderes o prerrogativas de "control" correspondientes al contrato administrativo de
concesin de servicio pblico (poder de "control" que, en este tipo de contrato
administrativo, fluye de una clusula exorbitante virtual del derecho privado); pero esa
medida no puede adoptarla el concedente en salvaguardia o en consecuencia de un futuro

p.286

derecho de propiedad sobre dichos mnibus. Tal "derecho" recin lo adquirir cuando la
concesin se extinga, y no antes (1135) .
De modo que las expresadas medidas que puede adoptar el concedente respecto a los bienes
afectados a la concesin, bienes cuya propiedad oportunamente adquirir, no surgen de esta
eventual y futura adquisicin, sino del mencionado y obvio poder de control que le
compete a la Administracin Pblica en todos los contratos que son "administrativos" por
razn de su "objeto".
No obstante, la situacin del concedente no est desamparada frente al orden jurdico. As,
si por cualquier circunstancia que le fuere imputable, el concesionario no entregare, por
ejemplo, la cantidad de mnibus pertinente, o entregare unidades deterioradas o daadas en
mayor grado que el aceptable por el desgaste normal, deber abonarle al concedente los
daos y perjuicios respectivos. Tratarase de un caso de responsabilidad contractual del
concesionario.
1186. Es frecuente que en las concesiones de servicio pblico se establezca que, al finalizar
las mismas, algunos bienes del concesionario pasarn al dominio del concedente -Estado-,
con o sin indemnizacin o cargo.
Pero no siempre resulta fcil determinar si tal o cual bien afectado al servicio pblico y de
propiedad del concesionario -aportado originariamente por ste, o introducido o construido
despus para la prestacin del servicio-, debe quedar en poder del concesionario al vencer
la concesin o debe ser transferido, con o sin cargo o resarcimiento, al dominio del Estado.
No obstante, trtase de algo trascendental para el derecho de las partes contratantes (vase
el n 1181).
Esas dudas o dificultades tienen lugar debido a la forma confusa, poco clara, en que las
partes suelen redactar las respectivas clusulas, cuya redaccin a veces resulta
verdaderamente anfibolgica. El lenguaje a emplear en estos casos debe ser esmeradamente
claro y sencillo, mencionando cosa por cosa, una a una, de la manera ms precisa y
concreta posible, tratando siempre que no haya que recurrir despus a interpretacin alguna
para establecer si determinado bien debe o no transferirse sin cargo o resarcimiento a favor
del Estado. En sntesis: al referirse a los bienes del concesionario que pasarn a favor del
Estado sin indemnizacin alguna para el concesionario, dichos bienes deben mencionarse
de manera que ello no apareje duda alguna acerca de qu bien se trata. Por ello, incluso si
se emplean expresiones tcnicas, o locuciones comerciales, es necesario y conveniente
aclarar qu entienden por tales las partes y cul es su alcance y significado concretos en el
caso que se considera. A veces clusulas aparentemente claras dan lugar a delicadas
cuestiones interpretativas (1136) .
Por supuesto que ante la menor razonable duda acerca de si un bien o cosa del
concesionario debe o no pasar sin cargo o resarcimiento al dominio del Estado, la duda ha
de resolverse en favor del concesionario, pues la voluntad de perder el dominio sobre una
cosa, que en sustancia implica la prdida o renuncia de un derecho, ha de ser de

p.287

interpretacin estricta, restringida. Por lo dems, es regla jurdica que la renuncia de

derechos no se presume. Vase el n 810.
Aqu no se trata de interpretar la concesin a efectos de establecer qu derechos le
corresponden, a raz de ella, al concesionario; se trata de establecer si el indiscutido derecho
de propiedad del concesionario sobre una cosa pasa o no sin cargo o resarcimiento al
Estado. Si el concesionario no puede pretender derechos "implcitos" o "tcitos" a favor
suyo, emergentes de la concesin, tiene en cambio el derecho a que el mantenimiento o
prdida de la titularidad sobre bienes de su indiscutible propiedad -y que le corresponden al
margen de la concesin, por haberlos adquirido, construido o fabricado con su propio
dinero- sea juzgado de acuerdo a las exigencias del orden jurdico vigente.
Si el concesionario no puede pretender derechos implcitos o tcitos en contra del Estado,
emergentes de la concesin, tampoco el Estado puede pretender que, a raz de una
interpretacin dudosa de clusulas de la concesin, le correspondan derechos sobre bienes
integrantes del patrimonio del concesionario. Lo contrario atentara contra la seguridad
jurdica y contra la honestidad y lealtad que deben presidir toda transaccin o negocio.
1187. La concesin de servicio pblico puede determinar diversos rdenes de relaciones,
que a su vez pueden dar lugar a distintas controversias o contiendas. Vase lo que expuse
en el n 1157. As, no slo pueden crearse relaciones entre el concedente y el concesionario,
sino tambin entre el concesionario y los usuarios, entre el concesionario y el personal de
que ste se vale para cumplir su cometido, entre el concedente y los usuarios, entre el
concesionario y terceros.
Para el supuesto de que tales controversias o contiendas se produzcan, interesa establecer
qu jurisdiccin es competente para entender en ellas y dilucidarlas.
Va de suyo que la jurisdiccin -tanto contencioso administrativa, como judicial ordinariaser nacional o provincial, segn lo sea la Administracin Pblica concedente (1137) .
sobre las bases expuestas, lo relacionado con la jurisdiccin a que deben someterse las
contiendas o controversias determinadas por una concesin de servicio pblico, puede
analizarse de acuerdo a los siguientes supuestos:
a) Disensiones o contiendas entre el concedente y el concesionario. Estos hllanse
vinculados por un contrato "administrativo", propiamente dicho: la concesin de servicio
pblico. En consecuencia, la jurisdiccin en el caso de una contienda entre ellos es la
correspondiente a los contratos "administrativos", o sea la que el ordenamiento jurdico
imperante haya establecido para entender en lo contencioso- administrativo (vase el n 825
y el tomo 2, n 335) (1138) .
b) Cuestiones entre el concesionario y sus empleados u obreros. Las relaciones entre ellos
son contractuales de derecho privado. Las controversias a que tales relaciones den lugar
corresponden a la justicia comn, no a la contencioso- administrativa (1139) .

p.288

c) Controversias entre el "concesionario" y "terceros" (no usuarios). Tales controversias

pueden tener origen contractual o extracontractual; verbigracia: 1 diferencias suscitadas
con motivo de un contrato celebrado entre el concesionario y un tercero para la provisin
de diversos elementos (combustibles, vveres, etc.); 2 consecuencias de algn delito o
cuasidelito (responsabilidad "aquiliana"), como ocurrira en el supuesto de que un tercero
sufriere dao causado por un dependiente del concesionario en acto de servicio. En ambos
casos las relaciones se desenvuelven dentro del derecho privado, y la eventual jurisdiccin
judicial para dirimir las contiendas que se suscitaren es la de la justicia comn (civil,
comercial o penal). No se trata de materia correspondiente a la jurisdiccin
contencioso-administrativa (1140) .
d) Disensiones entre el concesionario y el usuario (1141) . La relacin que se establezca
entre estos no es unvoca: depende de si la utilizacin del servicio es obligatoria o
facultativa para el usuario. De acuerdo a esto, en unos casos la relacin ser reglamentaria y
en otros contractual. Vase el tomo 2, n 358. Lo expuesto incide en la naturaleza del
derecho que rige la respectiva relacin: cuando sta sea "reglamentaria" hllase regida por
el derecho pblico; si fuere "contractual" la regira principalmente el derecho privado
(vase el tomo 2, nmero 330 y 335). Ante qu jurisdiccin deben someterse las
controversias entre el usuario y el concesionario En esto para nada influye la ndole del
derecho que rija la correspondiente relacin. Cualquiera sea la naturaleza o ndole de la
relacin que en la especie vincule al concesionario y al usuario, ello corresponde a la
jurisdiccin judicial comn, no a la contencioso-administrativa, pues ambas partes son
personas privadas (1142) .
e) Cuestiones entre los usuarios (o "terceros") y el "concedente". Ante qu jurisdiccin
deben ventilarse las cuestiones o controversias que se planteen entre los usuarios (o los
"terceros") y el concedente? (1143) . Debe serlo ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa (1144) , ante la cual deben radicarse los litigios relacionados
con los contratos "administrativos" stricto sensu. Si bien es exacto que los "usuarios" y los
"terceros" no intervienen, en calidad de "parte", en la celebracin del contrato
administrativo de concesin de servicio pblico, no es menos cierto que ellos tambin son
considerados "sujetos" de la relacin jurdica "concedente- concesionario" tanto ms cuanto
es en beneficio de los mismos que se otorga la concesin de servicio pblico (vase el n
1153).
1188. Al estudiar la "concesin de servicio pblico" como uno de los posibles contratos
"administrativos", es necesario aclarar si el sistema de la "concesin" es o no conveniente
para la prestacin de los servicios pblicos.
A esta importante cuestin me he referido en otro lugar de esta obra (tomo 2, n 364), al
cual me remito.
Por las razones que ah expuse, despus de analizar los argumentos aducidos a favor y en
contra de la prestacin de los servicios pblicos a cargo directo del Estado o mediante el
sistema de "concesin", dije: "En la alternativa de optar entre servicio a cargo directo del
Estado y servicio prestado mediante concesionario, me decido francamente por este ltimo

p.289

sistema: tiene la enorme ventaja de facilitar todo lo atinente a la "responsabilidad" por un

servicio mal prestado. Al concesionario lo controla la Administracin pblica, sea de oficio
o a pedido de un administrado o de un usuario, mientras que si el que presta el servicio es el
Estado, a veces al administrado o al usuario le resulta difcil no slo ser amparado en su
queja, sino, sobre todo, hacer efectiva la responsabilidad estatal. Siempre ser ms
complejo y difcil hacer efectiva la responsabilidad del Estado que la del concesionario"
(tomo 2, n 364).
Va de suyo que la conviccin de que la "responsabilidad" por el deficiente o mal servicio
ser fcilmente reconocida y declarada, contribuir a que el concesionario se esmere en que
la prestacin del servicio a su cargo sea satisfactoria.
1189. Antes de dar por finalizado el tratamiento jurdico de la concesin de servicio
pblico, es oportuno hacer referencia a la manera de interpretar sus clusulas cuando las
circunstancias as lo requieran.
Desde luego, slo requiere "interpretarse" lo que no est claro; de lo contrario toda
interpretacin estar dems, pues el sentido y alcance de lo escrito surgir entonces de las
propias palabras empleadas. Ya lo dijo el antiguo adagio: "ubi verba non sunt ambigua,
non est locus interprtatione" ("lo que est claro no precisa interpretarse").
Son aplicables a la interpretacin de las concesiones de servicio pblico los criterios y
reglas expuestos para interpretar los contratos administrativos en general, cuestin sta de
la que me ocup en un pargrafo precedente (n 829), al cual me remito. Porque ello es
decisivo a los efectos de la aplicacin de esas reglas y criterios, deber tenerse en cuenta
que la concesin de servicio pblico es un contrato administrativo por razn de su "objeto",
perteneciendo al grupo de los llamados contratos de "colaboracin".
Aparte de las reglas generales de interpretacin de los contratos administrativos, debern
tenerse presentes las reglas especiales de interpretacin de las "concesiones", sean stas de
uso del dominio pblico, de obra pblica o de servicio pblico (1145) . Al respecto, son
esenciales los siguientes principios: a) en materia de interpretacin de concesiones no
existen, en general, derecho implcitos; b) en caso de duda, la interpretacin debe ser en
contra de los concesionarios; c) la interpretacin de la concesin debe obtenerse haciendo
concurrir a la solucin todas las clusulas que se encuentren vinculadas entre s y salvando
en lo posible las deficiencias de expresin, siempre frecuentes en actos de esta naturaleza
(1146) .
En materia de "privilegios", para lo atinente a la interpretacin de su existencia y alcance en
una concesin, vase el n 1171, punto 6.
SECCIN CUARTA - CONTRATO DE SUMINISTRO
CAPTULO NICO
SUMARIO: 1190. Nocin conceptual. - 1191. Cundo el contrato de "suministro" es
"administrativo", propiamente dicho, y cundo no lo es. - 1192. Sujetos de la relacin

p.290

jurdica. - 1193. Qu puede ser materia de contrato administrativo de suministro. - 1194.

Contrato de suministro y contrato de "obra pblica" por accesoriedad. - 1195. La cosa a
proveer por el cocontratante en modo alguno es indispensable que se encuentre en su poder
en el momento de la licitacin, de la adjudicacin o de la contratacin. - 1196. El contrato
administrativo de suministro tanto puede referirse a entregas sucesivas como a una entrega
nica. - 1197. Caracteres jurdicos. Mencin de los mismos. Lo atinente al carcter
"conmutativo" o "aleatorio". "Consensual" o "formal"? Sustancialmente implica una
compraventa: consecuencias de esto (normas aplicables en subsidio: "forma" del contrato;
"prueba" de su existencia). Contrato de "colaboracin". - 1198. La "forma" del contrato
administrativo de suministro. - 1199. "Prerrogativas" y "derechos" de la Administracin
Pblica. - 1200. "Derechos" del cocontratante. - 1201. Continuacin. Derecho al
mantenimiento del equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato. El "hecho del
prncipe" (lea "administrativa") y la "teora de la imprevisin" (lea "econmica"): su
plena y total vigencia respecto al contrato administrativo de suministro. Diversas
cuestiones. - 1202. Continuacin. La "exceptio non adimpleti contractus" en el contrato de
suministro. - 1203. "Extincin" ("terminacin") del contrato administrativo de suministro. 1204. Contiendas o controversias motivadas por el contrato administrativo de suministro.
Jurisdiccin competente para entender en ellas.
1190. El "suministro" en ciertos supuestos puede constituir un contrato "administrativo",
propiamente dicho.
En general, hay contrato de "suministro", o de "abastecimiento", o de "provisin", cuando
la Administracin Pblica conviene con una persona o entidad en que stas le provean de
cierto o ciertos elementos, mediante un precio que les abonar.
Pero el criterio expuesto no basta para caracterizar como "administrativo" a un contrato de
suministro.
1191. Cundo un contrato de suministro deber considerarse "administrativo", stricto
sensu?
Para determinar esto debe recurrirse al criterio general expuesto anteriormente para
establecer cundo un contrato debe ser tenido como "administrativo".
Un contrato puede ser "administrativo" por una de estas dos razones: a) por un "objeto"; b)
por contener clusulas expresas exorbitantes del derecho privado. El contrato de suministro
no es ajeno a tal principio (1147) .
Dicho contrato ser "administrativo" por razn de su "objeto" cuando la prestacin a cargo
del cocontratante se relacione o vincule, directa e inmediatamente, a funciones esenciales o
especficas del Estado, a fines pblicos propios de ste. As, por ejemplo, seran
"administrativos" los siguientes contratos de suministro: 1 cuando el cocontratante se
obliga a proveer el combustible necesario para las aeronaves afectadas al servicio pblico
estatal de transporte; 2 cuando la prestacin del cocontratante consista en proveer
elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal integrante de un

p.291

regimiento. Este ltimo contrato es "administrativo": ante todo, porque se vincula o

relaciona a un fin pblico especfico y tpico del Estado, o sea la seguridad de la Nacin;
adems, porque al propio tiempo dicho contrato vinclase a un servicio pblico esencial
"uti universi" (la "defensa nacional"): la actividad del cocontratante tiende a "facilitar"d el
cumplimiento de ese servicio pblico; 3 cuando la actividad del cocontratante consista en
proveer elementos alimenticios (pan, carne, legumbres, etc.), o elementos de curacin
(farmacuticos o medicinales) para ser utilizados en una crcel en la atencin de los
recluidos en ella: con su prestacin el cocontratante contribuye, en forma directa e
inmediata al cumplimiento de una funcin esencial del Estado: la administracin de
justicia, pues los establecimientos carcelarios son una proyeccin de la justicia penal. Vase
el n 606, punto f (1148) .
Aparte de los contratos de suministro que seran "administrativos" por razn de su "objeto",
tal como lo expres precedentemente, el contrato de suministro puede asimismo ser
"administrativo" cuando contenga clusulas exorbitantes expresas del derecho comn.
Vase lo que expuse en el n 598.
Va de suyo que si la prestacin del cocontratante se relacionase, en forma directa e
inmediata, a alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos
propios de ste, o el contrato no contuviere clusulas exorbitantes expresas del derecho
comn, el respectivo contrato de suministro no sera "administrativo", stricto sensu, sino de
derecho comn (civil o comercial). Vase el n 613.
1192. En el contrato administrativo de "suministro" los sujetos de la relacin jurdica son:
1 Por un lado, el Estado o una entidad pblica estatal (provincia, municipalidad, entidad
autrquica institucional), actuando como tales, es decir ejercitando su respectiva capacidad
de derecho pblico.
2 Por otro lado, el cocontratante, que puede ser una persona individual o jurdica; esta
ltima puede ser privada o pblica, estatal o no estatal. No hay inconveniente alguno de
orden jurdico objetivo en que el cocontratante sea una entidad pblica estatal, en cuyo caso
tal entidad actuar ejercitando su capacidad de derecho privado, como pudiera hacerlo
cualquier administrado o persona del pueblo (1149) .
1193. Qu puede ser materia de un contrato administrativo de suministro? En qu debe o
puede consistir la prestacin del cocontratante?
Este contrato se refiere a la provisin de cosas "muebles". Sobre esto existe unanimidad en
el terreno doctrinal (1150) . El contrato por el cual se transmitiere el dominio de un
inmueble no sera de "suministro", sino especficamente de compraventa.
Las referidas cosas muebles tanto pueden ser "fungibles" o "no fungibles" (1151)
(verbigracia, uniformes especiales para personal policial o militar), como "consumibles" o
"no consumibles" (vgr., productos alimenticios: carne, pan, etc.; ropas de uso comn;

p.292

carbn para uso de las oficinas pblicas; artculos de escritorio para ser utilizados en las
oficinas de la Administracin Pblica).
Algunos tratadistas han pretendido incluir como materia posible del contrato administrativo
de suministro, los servicios de una persona, es decir la actividad humana; pero esto no
constituye "suministro", sino locacin de servicios (1152) .
1194. Si bien las cosas "muebles", fungibles o no, consumibles o no, pueden ser materia de
un contrato administrativo de "suministro", tngase presente que en algunos supuestos la
provisin de cosas de esa ndole puede determinar un contrato de obra pblica por
"accesoriedad". Vanse los nmeros 1113 y 1123, texto y notas. Desde luego, para que
esto suceda ha de tratarse de un suministro precisamente destinado a la construccin de una
obra pblica.
As ocurrira, por ejemplo, con el contrato por el que una persona se comprometa a
proveerle a la Administracin Pblica una cantidad de ladrillos expresamente destinados a
la construccin de una obra pblica (vgr., edificio para asiento de tribunales de justicia).
Dicha provisin de ladrillos, ese suministro, jurdicamente, en este caso importa un contrato
de obra pblica por "accesoriedad" (en sentido concordante: decreto del Poder Ejecutivo
Nacional n 19324/49, artculo 2), cuyas reglas le son aplicables.
1195. Si bien en el contrato de "suministro" el cocontratante asume la obligacin de
proveerle una "cosa" a la Administracin Pblica, en modo alguno es necesario que tal
"cosa" se encuentre en poder del cocontratante -licitador, adjudicatario o proveedor- en el
momento de la licitacin, adjudicacin o de la contratacin. Basta con que la cosa sea
entregada a la Administracin Pblica el da establecido en el contrato, aunque para ello el
cocontratante haya debido adquirirla de terceros, fabricarla o producirla (1153) .
Muy frecuentemente la "cosa" materia del contrato de suministro requiere su previa
"fabricacin" o "produccin", en cuyo supuesto mal podra encontrarse en poder del
cocontratante en el momento de la licitacin, adjudicacin o contratacin.
1196. Para que se est en presencia de un contrato administrativo de "suministro" no es
menester, en modo alguno, que la prestacin a cargo del cocontratante se halle constituida
por entregas sucesivas o continuadas. Basta con una entrega "nica". El contrato
"administrativo" no requiere, indispensablemente, que las prestaciones del cocontratante
sean de "tracto sucesivo": puede existir tal contrato aunque su cumplimiento se opere y
agote instantneamente, con una sola prestacin o entrega. De esto me ocup
precedentemente, n 605, al cual me remito.
El carcter "administrativo" del contrato de suministro, como el de todo contrato
administrativo, no depende de su "duracin", es decir de que sea o no de tracto sucesivo o
continuado, sino: 1 de que la prestacin a cargo del cocontratante se vincule o relacione,
directa e inmediatamente, a funciones esenciales o especficas del Estado, a fines pblicos
propios de ste; 2 de que contenga expresamente clusulas exorbitantes del derecho
privado. Vanse los nmeros 596, 598 y 606, letra f.

p.293

1197. Como "caracteres" del contrato administrativo de suministro, corresponde

mencionar:
a) Desde luego, los caracteres de los contratos administrativos, en general. Vanse los
nmeros 697-705.
b) Es un contrato "bilateral" (o "sinalagmtico"). Ambas partes se obligan recprocamente:
el cocontratante a entregar o suministrar una cosa; la Administracin pblica a pagar el
precio.
c) Es "oneroso" y, dentro de ello, "conmutativo": las prestaciones de ambas partes se
presumen equivalentes.
Debe insistirse en el carcter "conmutativo" y no "aleatorio" de este contrato, pues
cualquier lea -"administrativa" o "econmica": hecho del prncipe o riesgo imprevisible,
respectivamente- que determine una alteracin de costo de la cosa a entregar por el
cocontratante, justifica la modificacin de dicho precio, con lo cual jurdicamente se
restablece la ecuacin econmico-financiera del contrato, excluyndose as todo aspecto
aleatorio del negocio (1154) .
d) Lo atinente a su carcter "consensual" o "formal".
El contrato de "suministro", en ciertos supuestos es "consensual", o sea queda concluido
para producir sus efectos que las partes expresen recprocamente su consentimiento, todo
ello, desde luego, sin perjuicio de lo que pudiere ocurrir acerca de la "prueba" de su
existencia. En otros supuestos el contrato es "formal": requiere forma escrita, aunque no
escritura pblica.
El contrato de "suministro" tiene carcter "formal" cuando se lo lleva a cabo mediante
"licitacin" (vase el reglamento de las contrataciones del Estado, incisos 80-83 de la
reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad), supuesto que requiere
documentacin escrita. En los dems casos el contrato de suministro puede ser
"consensual" ("verbal"), mxime si se tiene en cuenta que dicho contrato se refiere
exclusivamente a cosas "muebles", circunstancia que, como lo advertir luego, autoriza a
que se aplique el principio que rige en derecho privado acerca del carcter meramente
consensual de la compraventa de cosas muebles. Adems, vase lo que expuse en el n 708
acerca de los "principios" a considerar en lo atinente a las "formas" de los contratos
administrativos.
e) El contrato administrativo de suministro sustancialmente es una "compraventa", del
mismo modo que el contrato de obra pblica es sustancialmente una locacin de obra. Esa
naturaleza intrnseca del contrato administrativo de suministro, esa equiparacin conceptual
a la compraventa, tiene trascendentes consecuencias; 1 en ausencia de normas o principios
especficos de derecho administrativo y en tanto no contradigan la esencia de ste, son
aplicables al contrato de suministro, en lo que atae al cumplimiento del mismo, las normas
de derecho privado (civil o comercial) (1155) ; 2 si no existiere algn precepto de carcter

p.294

administrativo que exija o requiera el acto "escrito", el contrato de suministro, por referirse
exclusivamente a cosas "muebles", debe ser tenido como "consensual", o sea perfeccionado
con el solo consentimiento de las partes; 3 en los supuestos en que el contrato de
suministro se hubiere perfeccionado verbalmente, si fuere menester probar su existencia,
podr recurrirse a todos los medios de prueba aceptados al efecto por el orden jurdico, tal
como ocurre en el mbito del derecho privado.
f) Trtase de un contrato administrativo de "colaboracin". Adems, por principio, el
carcter administrativo del contrato resulta de su "objeto"; excepcionalmente, tal carcter
podr derivar de la existencia de expresas "clusulas exorbitantes" del derecho privado.
1198. Para lo referente a la "forma" del contrato administrativo de suministro, como as
para establecer si es "consensual" o "formal", vase el precedente n 1197, letras d. y e..
1199. Las "prerrogativas" o "derechos" de la Administracin Pblica frente a su
cocontratante en el contrato administrativo de "suministro" son, en principio, los mismos
que le corresponden en los contratos administrativos en general. Vase lo dicho en los
pargrafos 714-747.
Por tanto, a la Administracin Pblica le competen las siguientes prerrogativas y derechos:
a) Derecho a exigir del cocontratante el cumplimiento de lo convenido.
b) Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos correspondientes,
todo ello sin perjuicio de las causas que eximen al cocontratante de sus obligaciones
respecto al cumplimiento del contrato ("fuerza mayor"; "hecho de la Administracin
Pblica").
c) Derecho de direccin y de control.
d) Potestad de "modificar" el contrato.
e) Poder de "rescindir" el contrato.
f) Poder de aplicar "sanciones".
Sin perjuicio de que, al estudiar las prerrogativas y derechos de la Administracin Pblica
en los contratos administrativos, en general, en cada caso hice referencia a las normas ms
caractersticas de la ley de contabilidad de la Nacin y del reglamento de las contrataciones
del Estado -que rigen fundamentalmente en materia de contratos de suministros-, para
resolver las distintas situaciones que pueden presentarse es necesario que el intrprete tenga
bien presentes, en primer lugar, las disposiciones de los pliegos de condiciones general y
particular, y luego las disposiciones de la ley de contabilidad y del reglamento de las
contrataciones del Estado.
1200. Los "derechos" del cocontratante frente a la Administracin Pblica en el contrato
administrativo de "suministro" son, por principio, los que le corresponden a todo

p.295

cocontratante en los contratos administrativos en general. Al respecto vase lo que expuse

en los pargrafos 748-803.
En consecuencia, y sin perjuicio de lo manifestado al exponer la teora general aplicable a
tales derechos, al cocontratante le corresponde:
a) Derecho a que la Administracin Pblica cumpla sus obligaciones, y le d curso al
contrato.
b) Derecho a percibir a "precio" correspondiente.
c) Derecho a "suspender" la ejecucin del contrato ("exceptio non adimpleti contractus").
d) Derecho a pedir la "rescisin" del contrato.
e) Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a razones de
oportunidad, mrito o conveniencia.
f) Derecho al mantenimiento del equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato.
De todo ello me ocup al referirme, en general a los derechos del cocontratante en los
contratos administrativos, e hice referencia a las principales disposiciones -sean stas de la
ley de contabilidad de la Nacin, del reglamento de las contrataciones del Estado o
conclusiones de la doctrina cientfica- aplicables al contrato de suministro, en particular.
Aparte de ello, en los casos concretos que se presenten, el intrprete debe tener bien en
cuenta las disposiciones de los pliegos de condiciones general y particular, de la ley de
contabilidad y del reglamento de las contrataciones del Estado, adems de las ya
mencionadas conclusiones de la doctrina cientfica.
1201. Como lo manifest en el pargrafo anterior, uno de los derecho del cocontratante,
frente a la Administracin Pblica, en los contratos administrativos de suministro, es el de
que se mantenga el equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato.
Ese equilibrio o ecuacin econmico-financiera, aparte del incumplimiento contractual en
que incurriere el Estado, puede resultar alterado por efectos de la llamada lea
"administrativa", determinada por el "hecho del prncipe", o por efectos de la denominada
lea "econmica", que se concreta en el riesgo imprevisible, regulado por la "teora de la
imprevisin".
Cuando el cocontratante, en un contrato administrativo de "suministro", sufre lesin por
efectos del lea "administrativa" o del lea "econmica", tiene derecho al pertinente
resarcimiento por aplicacin de la teora del "hecho del prncipe" o de la "teora de la
imprevisin". Vase lo que al respecto expuse al referirme a los pertinentes principios
aplicables a los contratos administrativos en general. Estos principios son de entera
aplicacin al contrato administrativo de "suministro". Vanse los nmeros 767 y 792.

p.296

La aplicacin de las reglas sobre "hecho del prncipe" y "teora de la imprevisin" a los
contratos administrativos de "suministro", tiene vigencia cualquiera sea la "duracin" de tal
contrato, ya sea que en ste se contemplen prestaciones mltiples o sucesivas, o una
prestacin nica. Vase lo que al respecto expuse en el n 791, al cual me remito. Lo que
sucede es que los requerimientos de revisin de los precios siempre son ms frecuentes en
los contratos de suministro de "tracto sucesivo" que en los de entrega nica, pero en estos
ltimos tal revisin tambin es procedente.
No obstante lo que dejo expresado, corresponde advertir que, en nuestro orden nacional,
existen dos disposiciones legales que restringen o excluyen la aplicacin de las teoras del
"hecho del prncipe" y de la "imprevisin" en materia de contratos administrativos de
suministro. Se trata del decreto del Poder Ejecutivo 23428/48, que prohibe extender la ley
12910 a los contratos de suministro, y del inciso 59 de la reglamentacin al art. 61 de la ley
de contabilidad de la Nacin, contenido en el reglamento de las contrataciones del Estado,
segn el cual los precios correspondientes a la adjudicacin sern invariables cualquiera
fuere la causal que modifique la economa del contrato; este ltimo texto agrega que slo
podr admitirse el reajuste de precios cuando exista autorizacin otorgada por el Poder
Ejecutivo, y se lo hubiere previsto expresamente en las clusulas particulares. De ambas
disposiciones me he ocupado precedentemente (vanse los nmeros 772 y 780, texto y
notas 773, 774 y 775; adems, vase el n 1197, punto c., texto y nota 1148), poniendo de
manifiesto lo objetable e inoperante de ellas (1156) .
1202. Si las circunstancias requeridas para ello concurrieren, en los contratos de suministro
el cocontratante puede invocar, frente a la Administracin pblica, la "exceptio non
idimpleti contractus". Rigen al respecto los criterios expuestos con relacin a los contratos
administrativos en general. Vanse los nmeros 730-732.
1203. Cmo se extingue o termina el contrato administrativo de suministro?
Tal extincin se produce, o puede producirse, por cualesquiera de los medios que el orden
jurdico reconoce para los contratos administrativos, en general, en tanto sean compatibles
con la ndole del contrato de suministro.
Si bien, como es comprensible, el medio ms frecuente de extincin del referido contrato es
el "cumplimiento de su objeto", pueden adems mencionarse los siguientes: revocacin,
caducidad, nulidad y rescisin.
De todos ellos me he ocupado precedentemente, al referirme a la teora general de los
contratos administrativos. Vase el nmero 807 y siguientes.
1204. Con motivo o a raz de un contrato administrativo de suministro pueden surgir
cuestiones, desaveniencias o controversias entre las partes del mismo. Ante qu
jurisdiccin deben debatirse tales querellas o disensiones?
Como lo manifest anteriormente, esa jurisdiccin es la contencioso- administrativa. Vase
el n 825. Tal principio rige incluso tratndose de acciones de daos y perjuicios -o de

p.297

devolucin, o pago, de sumas de dinero- motivadas por extincin o incumplimiento del

pertinente contrato administrativo, que en este caso es de "suministro". Vase el n 614.
SECCIN QUINTA - EMPRSTITOS PBLICOS
CAPTULO NICO
SUMARIO: 1205. Consideraciones generales. - 1206. Nocin conceptual. - 1207. El
emprstito pblico es un instrumento de gobierno extraordinario y excepcional. - 1208.
Terminologa: a) "emprstito" y "deuda pblica"; b) "crdito pblico" y "emprstito". 1209. "rgano" estatal competente para disponer la emisin de emprstitos. - 1210. La
Nacin y las provincias y la potestad para emitir emprstitos. - 1211. Especies o clases de
emprstitos pblicos. - 1212. Naturaleza jurdica del emprstito pblico. La divergencia
doctrinaria. Teoras o posiciones existentes; fundamentos de stas. Distincin fundamental
entre emprstito pblico "voluntario" y "forzoso". Criterio para establecer la naturaleza
jurdica del emprstito pblico. - 1213. "Caracteres" jurdicos del emprstito pblico. 1214. Consecuencias que derivan de la naturaleza jurdica del emprstito pblico. El
absoluto respeto a la juridicidad. - 1215. Prerrogativas, derechos y obligaciones de las
partes. - 1216. Contiendas o controversias con motivo de emprstitos pblicos.
"Jurisdiccin" ante la cual deben debatirse tales cuestiones.
1205. Normalmente, por principio general, para el cumplimiento de sus fines y realizacin
de sus funciones, el Estado utiliza medios y recursos permanentes: el impuesto, la tasa (que
es la retribucin de ciertos servicios pblicos), el canon (retribucin del uso de bienes del
dominio pblico), el producido de bienes de su dominio privado, etc. Pero en circunstancias
de excepcin, para cumplir algunos de dichos fines o llevar a cabo algunas de sus
funciones, aquellos medios y recursos habituales resultan insuficientes; en tales supuestos
el Estado se vale de otro medio o de otro recurso: el "emprstito" pblico, que no implica
otra cosa que la utilizacin del crdito o confianza de que goce, crdito y confianza que en
el caso concreto no son sino la resultante o reflejo del valor de los bienes totales integrantes
del Estado y de la eficacia y prestigio de la accin gubernativa.
Desde luego, los emprstitos se llevan a cabo de acuerdo a las modalidades financieras que
se recomiendan en cada caso (1157) .
1206. El "emprstito pblico" puede definirse como el prstamo oneroso de dinero que el
Estado obtiene de los administrados o particulares, conforme a normas de derecho pblico.
En trminos generales, es es la nocin que los tratadistas dan acerca de lo que ha de
entenderse por emprstito pblico (1158) .
1207. El "emprstito pblico", considerado como instrumento de gobierno, es una medida
excepcional y extraordinaria. Slo debe recurrirse a l en momentos econmicos aciagos o
en circunstancias imprevistas que deban resolverse con notoria urgencia.
Desde el punto de vista econmico, la vida institucional de la Nacin debe desenvolverse
de acuerdo a las previsiones de la ley de presupuesto. Apartarse de ste, para recurrir

p.298

sistemticamente al emprstito, implica vivir en el desorden. No es sensato ni aceptable

gobernar o administrar en base a "emprstitos".
Si bien hay quien estima que en la actualidad el "emprstito pblico" dej de ser un recurso
extraordinario para convertirse en algo normal dentro de la vida del pas (1159) , la
generalidad de la doctrina -antigua y actual- no piensa as: considera al emprstito pblico
como medio o recurso excepcional y extraordinario (1160) ; as tambin lo consideraron
nuestros constituyentes (1161) , criterio tanto ms aceptable y comprensible en la
actualidad, pues, transcurrido ms de un siglo y medio de vida independiente, la etapa
preliminar de construccin del pas -que requiri grandes capitales para llevarla a cabo- est
superada.
Desde luego, incluso en la poca, actual, si fuere necesario o conveniente emprender una
obra o una accin de inters general, o hubiere que compensar un desequilibrio del
presupuesto, el emprstito pblico siempre sera un medio al cual podr recurrirse para
llevarlos a cabo (1162) . Pero nada de esto le quita al dicho "emprstito" su carcter de
instrumento extraordinario de gobierno.
1208. Es conveniente aclarar el significado de algunas expresiones.
En doctrina, por extensin de lenguaje, al emprstito suele denominrsele "deuda pblica"
(1163) , al extremo de que, tambin por extensin de lenguaje, haya quienes designen al
emprstito como "contrato de deuda pblica", lo que obedece a que "el conjunto de ttulos
de deuda emitidos por el Estado constituye el concepto legal de la deuda pblica" (1164) .
Desde luego, no es posible confundir ni asimilar las nociones de "crdito pblico" y de
"emprstito". El crdito pblico es la facultad en potencia y el emprstito es la facultad en
accin (1165) . De ah que las nociones de "crdito pblico" y "emprstito pblico" sean
correlativas e interdependientes: sin crdito pblico no puede hablarse de emprstito
pblico (vase el n 1205).
1209. El rgano estatal habilitado para disponer la emisin de emprstitos es el Congreso
(Constitucin Nacional, artculos 4 , in fine, y 67 , inciso 3) (1166) .
Sancionada la ley que disponga la referida emisin, todos los trmites ulteriores, incluso los
referentes a la colocacin de los ttulos del emprstito entre el pblico interesado, queda a
cargo del Poder Ejecutivo en su calidad de ejecutor de las leyes (Constitucin Nacional,
artculo 86 , inciso 2). Vase lo dicho en el n 615, respecto a la formalizacin de contrato
cuya celebracin le corresponde al Congreso.
1210. Si bien la Nacin hllase expresamente autorizada para emitir emprstitos (Ley
Suprema, artculos 4 , in fine, y 67 , inciso 3), "estos preceptos, relativos al gobierno
federal, no suponen que las provincias carezcan de una facultad correlativa; por el
contrario, dentro de los poderes reservados por ellas (artculo 104), se comprende el de
contraer emprstitos sobre sus respectivos crditos para urgencias provinciales y toda
empresa de utilidad local" (1167) .

p.299

Las provincias reiteradamente hicieron uso de sus atribuciones para emitir emprstitos
(1168) .
1211. Hay diversas clases de emprstitos pblicos. Pueden ser:
a) "Internos" y "externos", segn que las obligaciones se emitan y cumplan dentro o fuera
del mercado de un pas (1169) .
b) "Temporarios" y "perpetuos" (1170) .
c) "Voluntarios" y "forzosos" (1171) , sin perjuicio de que a estos ltimos -como lo
advertir en el pargrafo siguiente- se les niegue carcter de "emprstito" y se les asigne
otra naturaleza jurdica.
Las expresadas clasificaciones inciden en el rgimen financiero de los emprstitos, como
as en su tratamiento jurdico.
1212. La naturaleza jurdica del "emprstito pblico" es controvertida en doctrina.
Destacados expositores le reconocen carcter "contractual"; tratarase de un contrato
administrativo (1172) . Otros distinguidos tratadistas niegan el carcter contractual del
emprstito (1173) .
Quienes niegan el carcter contractual del emprstito pblico sostienen que los ttulos
pertinentes aparejan una obligacin unilateral autnoma, con valor por s misma; que esos
ttulos tienen existencia jurdica antes de ser lanzados a la venta, antes de ser colocados, o
sea antes de encontrarse las voluntades de la Administracin y de quienes suministran el
dinero (Sayagus Laso, Giuliani Fonrouge). No comparto esta opinin. Considero que el
emprstito pblico constituye un contrato administrativo, propiamente dicho.
Aun prescindiendo de los sostenedores de la tesis "unilateralista", quienes excluyen la
voluntad del administrado para formar la relacin de "emprstito pblico", dentro mismo de
la teora "contractualista", para discurrir sobre la naturaleza jurdica del emprstito pblico
resulta indispensable distinguir entre emprstito "voluntario" y emprstito "forzoso". El
primero toma en cuenta la voluntad y el consentimiento del tenedor de los ttulos; el
segundo prescinde de tales voluntad y consentimiento. La naturaleza del emprstito variar
segn que l sea voluntario o forzoso. No todos los expositores hicieron esta fundamental
distincin, pues limitronse a dar una solucin nica comprensiva de todo tipo de
emprstito pblico, solucin que entonces no resulta satisfactoria, por cuanto para
situaciones distintas propone un mismo criterio.
El carcter contractual del emprstito pblico debe limitrsele al emprstito "voluntario".
El emprstito "forzoso", al prescindir de la voluntad y del consentimiento del administrado,
queda fuera de toda relacin contractual (1174) , quedando an por establecer si debe o no
considerrsele como "emprstito".
Dentro de la teora contractualista, cuando el administrado adquiere los ttulos del
emprstito, se produce simultneamente su aceptacin; quedando perfeccionado desde

p.300

entonces el contrato de emprstito pblico. Los sucesivos adquirentes de los ttulos,

obtenidos por traspaso de stos, quedan siempre colocados dentro de la originaria relacin
contractual: el derecho de los sucesivos y posteriores adquirentes de los ttulos, frente al
Estado, mantiene la naturaleza contractual de la adquisicin inicial. La ndole del derecho
primigenio no se desvirta ni altera por los eventuales cambios de titulares o tenedores de
los ttulos. El derecho de los actuales tenedores es el mismo derecho que adquiri en un
principio el tenedor originario y que sucesivamente fue transmitindose a los tenedores
posteriores. La posible y vlida transferencia de ese derecho contractual, es inherente a los
ttulos que concretan el contrato administrativo de emprstito pblico.
Los ya expresados argumentos de quienes niegan el carcter contractual del emprstito
pblico -emprstito "voluntario"- y afirman que se trata de una obligacin unilateral, los
estimo deleznables. Contrariamente a lo sostenido por ese sector doctrinal, mientras los
ttulos que al efecto emita el Estado no sean adquiridos por el pblico (particulares o
administrados), tales ttulos no tienen ni producen influencia alguna en el orden jurdico:
hasta ese momento aparecen y se mantienen como un acto de voluntad interna del Estado,
como un acto volitivo que no trascendi la esfera del derecho de su propio emisor. La sola
voluntad del Estado, al emitir los referidos ttulos, es irrelevante desde el punto de vista
jurdico, siendo adems inidnea, por s, para crear obligaciones a cargo de terceros. Qu
valor puede asignrseles a los ttulos del emprstito si no son adquiridos por el pblico?
Para que esa expresin unilateral de voluntad del Estado produzca y tenga efectos en
derecho, es indispensable que sea aceptada por los administrados o particulares, mediante la
adquisicin de los ttulos del emprstito. Recin cuando esto ocurra, la voluntad del Estado,
al quedar entonces intercambiada de hecho con la de los administrados o particulares,
produce efectos jurdicos. La adquisicin de los referidos ttulos del emprstito por parte de
los administrados o particulares, trasunta de parte de stos la expresin de voluntad y la
manifestacin de consentimiento idneas por s para formar un contrato: el contrato de
emprstito pblico en este supuesto, con las correlativas obligaciones y derechos para
ambas partes (1175) .
Pero si el emprstito voluntario constituye un contrato administrativo, no ocurre lo mismo
con el llamado emprstito "forzoso". ste ni es expresin de un contrato, ni implica un
emprstito. El hecho de ser "forzoso" excluye toda expresin y manifestacin de voluntad y
consentimiento de parte del administrado o particular, obstando ello entonces a la
existencia de un contrato. La expresin "emprstito forzoso" trasunta una inconsecuencia
lgica, a la vez que una impropiedad de lenguaje. Cmo puede hablarse de "emprstito"
forzoso, siendo que la idea de emprstito ("prstamo") presupone conformidad en quien lo
efecta? Se ha dicho con acierto que el llamado "emprstito forzoso" no constituye otra
cosa que una "requisicin de dinero" impuesta por el Estado (1176) . Tal es la naturaleza
jurdica del llamado "emprstito forzoso" (1177) .
De manera que el emprstito pblico -"voluntario", desde luego- es un contrato
administrativo. Tal es el principio. Pero aun siendo siempre un contrato, en ocasiones
puede no revestir carcter "administrativo": puede ser un contrato de derecho comn de la

p.301

Administracin. Cundo el emprstito pblico es un contrato "administrativo" y cundo

no lo ser?
El carcter de contrato "administrativo" del emprstito pblico puede resultar de dos
circunstancias: del "objeto" del emprstito, es decir del destino que se les dar a los fondos
que se obtengan por la colocacin de los ttulos en plaza -"destino" que especficamente
acta como razn determinante para la emisin del emprstito-, o de contener "clusulas
exorbitantes" expresas del derecho privado. Por cualquiera de esas circunstancias el
emprstito pblico puede implicar un contrato "administrativo". De modo que para
determinar si en estos casos el emprstito pblico constituye o no un contrato
"administrativo", se aplican los criterios generales que sirven para establecer cundo se est
en presencia de un contrato de esa ndole.
Cul es el "objeto" a que debe responder un emprstito pblico para constituir un contrato
"administrativo"? En primer trmino, dicho objeto debe encuadrar en las particulares
finalidades que al respecto menciona el artculo 4 , in fine, de la Constitucin: "urgencias
de la Nacin" y "empresas de utilidad nacional"; igualmente el emprstito pblico
constituir un contrato "administrativo", por razn de su objeto, cuando, sin encuadrar
estrictamente en el artculo 4 de la Ley Suprema, los fondos respectivos estn
expresamente destinados "ab-initio" a facilitar el cumplimiento de funciones esenciales y
especficas del Estado, de fines pblicos propios de ste (1178) ; en segundo trmino, el
emprstito pblico puede asimismo constituir un contrato "administrativo" con
prescindencia de su objeto, cuando l contenga clusulas exorbitantes expresas del derecho
comn (1179) . La razn principal para considerar como contrato "administrativo" al
emprstito pblico es, pues, el "objeto" a que l responde; pero sin serlo por su objeto,
puede revestir aquel carcter por contener clusulas exorbitantes expresas del derecho
comn.
Va de suyo que los "emprstitos pblicos" cuyo "objeto" no concordase con el que dejo
expuesto, o que no contuviesen "clusulas exorbitantes" expresas del derecho privado, si
bien siempre implicarn un contrato, ste no sera "administrativo", sino de "derecho
comn" de la Administracin Pblica (1180) .
1213. Como todo "contrato administrativo", el emprstito pblico tiene sus caracteres
jurdicos. Entre estos corresponde mencionar:
a) Los caracteres de los contratos administrativos, en general, en tanto no resulten alterados
por las modalidades propias del emprstito pblico: es lo que ocurrira con la prohibicin
de ceder o transferir, que en el emprstito no rige, pues los ttulos que lo constituyen son,
por principio, transferibles.
b) Es un contrato "bilateral" (o "sinalagmtico"). Ambas partes se obligan recprocamente:
el cocontratante a suministrar el importe del prstamo correspondiente a los ttulos que
adquiere; la Administracin Pblica a pagar los intereses en las condiciones estipuladas al
emitir el emprstito y a devolver el capital en la oportunidad y forma tambin establecidas.

p.302

c) Es "oneroso" y, dentro de ellos, "conmutativo": las prestaciones de ambas partes estn

determinadas y se presumen equivalentes.
d) Es "formal": resulta de documentos escritos, o sea de los ttulos respectivos.
e) El contrato de emprstito pblico -"voluntario"- es sustancialmente un "prstamo",
aunque de modalidades propias. Con cierto se dijo que el "emprstito pblico" tiene su
correlativo en el crdito individual del derecho privado (1181) , y que es el paralelo del
contrato de prstamo civil (1182) (o comercial).
f) Trtase de un contrato administrativo de "colaboracin". Adems, por regla general, el
carcter administrativo del contrato resulta de su "objeto"; excepcionalmente, tal carcter
podr derivar de la existencia de expresas "clusulas exorbitantes" del derecho privado.
1214. Segn qued dicho, el emprstito pblico voluntario es un contrato. De esto deriva
una consecuencia fundamental: que, como ocurre en todos los contratos -cuya esencia y
alma es la buena fe-, sus estipulaciones deben ser estricta y lealmente cumplidas.
Ms an: dada la ndole de este contrato -que esencialmente reposa en la confianza hacia el
Estado-, los representantes de ste deben proceder con el elevado criterio que corresponde a
quienes acten a nivel de hombres pblicos.
De ah que en la interpretacin de las clusulas del emprstito pblico, el Estado deba
actuar con criterio liberal, amplio, sin pretender ventajas desmedidas, respondiendo as a la
confianza del pblico que le entreg sus ahorros o su capital. Han de evitarse las capciosas
y forzadas interpretaciones de las clusulas del emprstito, que den como resultado una
disminucin de los beneficios con que los tenedores de los ttulos pudieron contar
razonablemente.
La Administracin Pblica debe cumplir con las condiciones de acuerdo a las cuales
emitise el emprstito. Si no lo hace as, violara el pertinente contrato de emprstito,
incurriendo entonces en responsabilidad contractual.
Para tener por cumplido el contrato de emprstito, el Estado debe respetar la "tasa de
inters" convenida; debe tener presente la exencin impositiva que se hubiere prometido y
estipulado al emitir el emprstito; debe atenerse al tipo de cambio convenido, como as al
sistema que se hubiere adoptado para la amortizacin o rescate de los ttulos; si se hubiere
fijado un lapso especial para la prescripcin de la accin por los intereses no reclamados,
deber respetarse tal lapso; los intereses deben abonarse en las fechas correspondientes; etc.
No ha de olvidarse, en fin, que el "crdito pblico", base de los emprstitos estatales,
depende esencialmente de la confianza que el Estado le merezca a sus habitantes, lo cual
excluye en aqul todo tipo de comportamiento que no encuadre en la ms estricta
juridicidad.
1215. Dada la ndole del contrato de emprstito pblico, y la forma en que se desarrolla la
etapa de su ejecucin y cumplimiento, todo lo relacionado con las prerrogativas y derechos

p.303

de la Administracin Pblica y con los derechos del cocontratante, en este caso sufre una
correlativa alteracin si se lo refiere a esas prerrogativas y derechos existentes en los dems
contratos administrativos.
Las prerrogativas y derechos de la Administracin Pblica, por la naturaleza misma de las
cosas, en este contrato no tienen el alcance con que aparecen en otros contratos
administrativos. as, en la etapa de ejecucin del contrato, es difcil que la Administracin
pueda aplicarle "sanciones" a su cocontratante (tenedor de ttulos del emprstito). La
prerrogativa de "modificar" el contrato tambin aparece muy limitada, pues las
modificaciones posibles en modo alguno pueden alterar lo sustancial de lo convenido, cosa
que fcilmente ocurrira ante cualquier modificacin que se pretenda introducir respecto a
las condiciones en que se emiti el emprstito (1183) .
En lo que hace a los "derechos" del cocontratante (tenedor de ttulos), tales derechos,
durante el perodo de ejecucin del contrato, se reducen al cobro de los respectivos
"intereses", los cuales representan la "remuneracin" que percibe el cocontratante (1184) ,
y a percibir lo correspondiente al rescate o amortizacin de los ttulos. Vencido el trmino o
plazo del emprstito, el cocontratante tiene derecho a que se le reintegre el capital
pendiente. Como regla, los derechos del cocontratante se concretan a exigir el debido
respeto y cumplimiento de las condiciones en que fue emitido el emprstito.
1216. El contrato de emprstito pblico, a pesar de su caracterstica esencial -la de hallarse
expresado en ttulos que circulan en plaza o en el mercado-, puede dar lugar a controversias
o disensiones entre el Estado emisor y el o los administrados o particulares tenedores de los
ttulos. Ante qu jurisdiccin deben debatirse dichas cuestiones?
Trtase de un contrato "administrativo", stricto sensu; el derecho que de l nace para el
tenedor de los ttulos, o para los sucesores o causa habientes de tales tenedores, es de
carcter "pblico". Por tanto, las disensiones a que d lugar tal contrato deben debatirse
ante la jurisdiccin contencioso- administrativa (1185) . Rigen aqu los principios expuestos
para los contratos administrativos en general (vase el n 825).
No obstante, equivocadamente a mi criterio, a veces a las querellas trabadas entre el
tenedor del ttulo -o el sucesor de ese tenedor- y el Estado emisor, relativas a los contratos
de emprstito pblico, se les atribuy carcter "civil", al extremo de considerrselas "causa
civil" idneas para poner en movimiento la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (1186) . Esto lo juzgo inadmisible, sea cual fuere el objeto y finalidad
de la accin que al efecto se promoviere, es decir ya se trate de una accin por
cumplimiento del contrato, o de impugnacin a modificaciones al mismo, de daos y
perjuicios, etc. La accin derivada de un contrato de emprstito pblico no es una accin
civil, sino una accin de carcter administrativo, pblico, emergente de un contrato regido
por el derecho pblico. La naturaleza de esa accin no se altera ni cambia cualquiera fuese
el objeto y finalidad que con ella se persiga: las acciones participan de la naturaleza del
derecho que protegen (vase lo que expuse en el n 614, al cual me remito).
SECCIN SEXTA - OTROS POSIBLES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

p.304

CAPTULO NICO
SUMARIO: 1217. Consideraciones generales. - 1218. A. Concesin de uso del dominio
pblico. - 1219. B. Transporte. - 1220. C. Locacin de servicios. - 1221. D. Locacin de
cosas inmuebles. - 1222. E. Compraventa. - 1223. F. Fianza. - 1224. G. Mandato. - 1225.
H. Depsito. - 1226. I. Contratos que son "administrativos" exclusivamente por contener
"clusulas exorbitantes expresas del derecho comn". - 1227. Lo atinente al contrato de
juego de azar ("loteras" y "ruletas"). Constituye un contrato "administrativo" o un
contrato de "derecho comn" de la Administracin Pblica?
1217. En las secciones anteriores me ocup de los principales contratos "administrativos".
Aparte de ellos, existen o pueden existir otros contratos de esa ndole, a la vez que existen
algunas situaciones que, por los hechos que las configuran, requieren una aclaracin acerca
de si constituyen o no contratos "administrativos" (verbigracia: los contratos de juego).
En los pargrafos siguientes har referencia a los supuestos en cuestin.
1218. A. Un contrato "administrativo" de gran importancia es la concesin de uso sobre
bienes del dominio pblico. Trtase de un contrato de "atribucin".
Acerca de dicho contrato vase el tomo 5 de la presente obra, n 1816 y siguientes, pgina
406 y siguientes.
1219. B. El contrato de "transporte" puede ser "administrativo" cuando la actividad o
prestacin del transportista (cocontratante) se relacione o vincule, directa e indirectamente,
a las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste.
En el n 606, letra g., me ocup del "transporte" como posible contrato administrativo, e
indiqu algunos ejemplos (1187) .
1220. C. La "locacin de servicios" puede constituir un contrato administrativo por las
mismas razones expuestas en el pargrafo precedente, respecto al contrato de transporte, o
sea cuando la prestacin o actividad del cocontratante se refieran a funciones esenciales o
especficas del Estado, a fines pblicos propios de ste.
En el n 606, letra i., me ocup de este contrato y mencion diversos ejemplos en que la
locacin de servicios adquiere carcter "administrativo".
Tal locacin tambin puede presentarse en sentido inverso al indicado, o sea que los
respectivos servicios los preste la Administracin al administrado, y no ste a aqulla. Es lo
que ocurre, por ejemplo, con los llamados "contratos de mano de obra penitenciaria", en
los cuales la Administracin le proporciona a un particular los servicios personales
(actividad personal) de los presos o recluidos en crceles, sea que stos acten dentro o
fuera del penal. El Consejo de Estado de Francia considera que tales contratos son
"administrativos". La doctrina de dicha pas estima que los contratos de referencia en unos
casos podrn ser "administrativos" y en otros de "derecho comn", lo cual debe resolverse
aplicando en el caso concreto los criterios o principios generales de distincin (1188) .

p.305

Estimo que, en principio, tales contratos son de derecho comn, pues la actividad de los
administrados o particulares (cocontratantes, en este caso) -a quienes se les habra facilitado
la mano de obra de los presos- no tiende en general a realizar o cumplir funciones
esenciales y especficas del Estado, ni fines pblicos propios del mismo, sino a realizar una
actividad privada como la que llevan a cabo habitualmente los ciudadanos o particulares;
excepcionalmente, los contratos de referencia podrn ser "administrativos". Todo depende
de las circunstancias particulares del caso.
1221. D. La "locacin de cosas" inmuebles puede determinar un contrato administrativo
(1189) . Pero hay que distinguir segn que el locador sea el Estado o el administrado.
Cuando el locador es el Estado, el contrato puede asumir carcter "administrativo" si l
contuviere clusulas exorbitantes expresas del derecho privado. Es lo que ocurri, por
ejemplo, con los contratos de locacin de tierras fiscales (bienes privados del Estado)
durante la vigencia de la ley 4167 (1190) . Vase el n 606, texto y nota 100 bis, y el n 613,
letra b. (1191) .
Cuando el locador es el administrado, el contrato puede asumir carcter "administrativo"
por razn de su "objeto" (1192) , lo que ocurrir cuando la locacin tienda a facilitar,
directa e inmediatamente, el cumplimiento de alguna de las funciones esenciales o
especficas del Estado, el cumplimiento de alguno de sus propios fines pblicos. Vase el n
613, letra g. (1193) .
1222. E. La "compraventa" de inmuebles, cuando el vendedor es el Estado, por "principio"
no es contrato administrativo; podr serlo cuando contenga clusulas exorbitantes del
derecho privado (1194) . Esto es as porque el inmueble vendido pasa al dominio del
administrado, quien por regla general no lo destinar al cumplimiento de funciones
esenciales y especficas del Estado, al cumplimiento de fines pblicos propios de ste,
porque nada de ello est a cargo de los particulares; desde luego, en algn caso especial
dicha afirmacin puede resultar desvirtuada, si las circunstancias ocurrentes as lo
autorizaren.
Por excepcin, cuando el Estado acte como "comprador" el contrato puede ser
"administrativo", propiamente dicho, lo que as ocurrir cuando l responda en forma
indubitable, directa e inmediata, al cumplimiento de alguna de las funciones esenciales o
especficas del Estado, es decir, al cumplimiento de uno de los fines pblicos del mismo,
todo ello sin perjuicio de la solucin correspondiente para los supuestos de "duda" acerca
del carcter del contrato (ver el n 604) (1195) .
Vase el n 613, letra f.
En el tomo 4, al estudiar la "expropiacin por utilidad pblica", har referencia a la
naturaleza del acto en cuyo mrito el administrado le transfiere, por cesin amistosa, la
propiedad del bien al Estado.

p.306

1223. F. La "fianza" -contrato accesorio- puede revestir carcter "administrativo" cuando

tenga relacin con un contrato de esta ndole. Puede ser dada por el Estado (ver ley
permanente de presupuesto, 16432, artculo 48 , in fine) (1196) , o a favor del Estado, como
ocurre en el caso de empleo o funcin pblicos, donde ciertos funcionarios o empleados
pblicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculo 97) que habitualmente manejan
fondos o valores pblicos otorgan una caucin a favor del Estado (1197) .
1224. G. El "mandato", en ciertos casos, puede constituir un contrato "administrativo", en
tanto el objeto del mismo se relacione a una funcin esencial y especfica del Estado, a un
fin pblico propio del mismo, o el contrato contenga clusulas exorbitantes expresas del
derecho privado; en este orden de ideas, tal contrato administrativo de mandato puede
existir, por ejemplo, cuando el Estado acte como mandatario de un Estado extranjero, o
como mandante del mismo (1198) .
1225. H. El "depsito" puede asimismo determinar un contrato "administrativo". Esto
ocurrir cuando se relacione a funciones esenciales y especficas del Estado, a fines
pblicos propios del mismo.
Sera "administrativo" -contrato de "atribucin", dentro de la clasificacin de los contratos
administrativos- el depsito de mercaderas en los galpones de la Aduana, cuando dichas
mercaderas vayan en "trnsito", o cuando las mismas deban detenerse hasta que se
efecten los trmites de liquidacin de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la
percepcin de derechos aduaneros implica funciones especficas del Estado, tanto ms
cuanto tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades
esenciales (Constitucin Nacional, artculos 4 y 67 , inciso 1): trtase de una materia
insusceptible de relaciones contractuales entre particulares. Vanse los nmeros 596 y 606,
letra l, texto y notas.
1226. I. Algunos contratos son "administrativos", no por su "objeto", sino por contener
"clusulas exorbitantes expresas del derecho comn". Vase el n 606, in fine, y el n 607.
1227. En un pargrafo precedente -n 608, al que me remito- puse de manifiesto que el
Estado explota juegos de azar; verbigracia, loteras y ruletas, determinando, en su
dinmica, contratos aleatorios. stos son contratos "administrativos", propiamente
dichos?
Como ya lo advert en el lugar indicado, los referidos contratos de juego -"lotera" y
"ruleta"- no son "administrativos", sino de "derecho comn" de la Administracin Pblica,
pues nada tienen que ver, directa e inmediatamente, con las funciones esenciales y
especficas del Estado, con sus fines pblicos, requisito indispensable para que un contrato
se tenga como "administrativo" por razn de su "objeto", considerado como contrato de
"colaboracin" (1199) . Los juegos de referencia (loteras y ruletas) ni siquiera constituyen
un servicio pblico. Las expresadas loteras y ruletas actan como simples medios
"instrumentales" de que el Estado se vale para proveerse de fondos; medios
"instrumentales" cuya moralidad en este caso est enjuiciada por la opinin pblica. Vase
el n 608, texto y notas.

p.307

SECCIN SPTIMA - CUASI CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CAPTULO NICO
SUMARIO: 1228. Nocin conceptual. - 1229. Su vigencia en derecho administrativo. La
doctrina. - 1230. Fundamentos jurdicos. - 1231. Rgimen jurdico del cuasi-cocontrato
administrativo. Derecho aplicable. - 1232. El cuasi-contrato administrativo es tal por su
"objeto". Lo atinente a las "clusulas exorbitantes" del derecho privado. - 1233. El titular
de la obligacin cuasi-contractual tanto puede ser el "administrado" (cuasi-contratante)
como la Administracin Pblica: uno u otra indistintamente pueden ser acreedor o deudor. 1234. Contiendas o controversias en materia de cuasicontratos administrativos.
"Jurisdiccin" ante la cual deben debatirse.
1228. Por "cuasi- contrato" ha de entenderse, en general, el hecho o acto voluntario lcito,
que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni
consentimiento sobre lo que es materia concreta de tal hecho o acto (1200) .
1229. Como lo advert en otro lugar (n 610), a pesar de los ataques que en derecho privado
recibi la teora del "cuasi-contrato" -que se considera como una categora hbrida,
desacreditada como fuente de obligaciones-, en derecho pblico, "administrativo" en la
especie, las cosas no ocurren as: hay un indudable auge de idea y aplicaciones del
cuasi-contrato, al extremo de que diversas situaciones se sugiere resolverlas por aplicacin
de esa figura jurdica.
Ya no slo el cuasi-contrato comprende, como antao, las clsicas nociones del
"enriquecimiento sin causa" y de la "gestin de negocios ajenos", y eventualmente al
funcionario de "facto" (1201) , sino a situaciones que anteriormente no se incluan en el
mbito del cuasi-contrato. Es lo que sucede, por ejemplo, con el concesionario de servicio
pblico que, habiendo vencido el plazo de la concesin, contina de buena fe prestando a
satisfaccin el respectivo servicio (vase el n 1178); con el cesionario o con el
subcontratista a quienes, sin que el contrato lo autorizare, ni lo hubiere autorizado la
Administracin pblica, se les cedi o transfiri el contrato administrativo, y lo cumplieron
satisfactoriamente (vase el n 700); con el funcionario de "facto" (vase el n 921); etc.
Lo cierto es que, con acertados argumentos, la aplicacin de la teora del "cuasi- contrato"
en el derecho administrativo es propiciada por un calificado sector doctrinal (1202) .
1230. Cul es el "fundamento" jurdico de la nocin de cuasi-contrato en el derecho
administrativo? Ese fundamento es de dos rdenes: uno "jurdico puro"; otro "jurdico
econmico".
En el primer aspecto, Zanobini considera que no existe razn para negarles a los
cuasi-contratos el carcter de hechos jurdicos, y precisamente de hechos jurdicos
subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde
derivan las respectivas obligaciones. Por otra parte, agrega, en derecho administrativo el
concepto de cuasi-contrato podra tener mayor aplicacin que en derecho civil, dado que la

p.308

nocin de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato administrativos, puede

comprender cualquier hecho jurdico subjetivo idneo para producir algunos de los efectos
que, son propios del acto administrativo o del contrato de derecho pblico (1203) . "En tal
sentido, dice otro expositor, esta teora podra tener una aplicacin genrica en cuantos
casos hubiese que buscar explicacin jurdica de las relaciones patrimoniales surgidas, por
ejemplo, como consecuencia de la asuncin en situacin de emergencia por un particular de
funciones o servicios pblicos" (1204) . As es, en efecto: como lo expres en otro lugar de
esta obra, gran parte de las obligaciones nacen de ciertos tipos de colaboracin de los
particulares con la Administracin Pblica en las prestacin de servicio pblicos, hallan o
pueden hallar solucin a travs de la teora del cuasi-contrato.
En el segundo aspecto, como fundamento del cuasi-contrato se invoca la idea de "justicia
conmutativa", y ms precisamente el deseo de restablecer el equilibrio entre dos
patrimonios, de los que uno habrase enriquecido y el otro empobrecido (1205) . Por cierto,
este fundamento "jurdico- econmico" relacinase ms concretamente con los casos de
"enriquecimiento sin causa" stricto sensu.
1231. El cuasi-contrato administrativo no tiene un rgimen jurdico orgnico.
Por ello, ante la falta de reglas o normas expresas, a dicho cuasi-contrato deben aplicrsele,
en primer trmino, las reglas o normas administrativas referentes a los contratos
administrativos, de los que el cuasi-contrato es un reflejo.
En segundo trmino corresponder aplicar los criterios de derecho general vigente en
derecho privado (1206) .
1232. El carcter "administrativo" del cuasi-contrato siempre deriva del "objeto" del
mismo, y no de la existencia de clusulas exorbitantes expresas del derecho privado. Todo
esto es obvio, pues no tratndose de un "contrato", sino, precisamente, de un
"cuasi-contrato", no cabe hablar de clusulas exorbitantes "expresas". Si stas existieren,
habra "contrato" y no "cuasi-contrato".
Pero como reflejo del "contrato administrativo", el cuasi-contrato administrativo tambin
apareja ciertas clusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado en favor de la
Administracin Pblica. Tales clusulas son nsitas a las figuras convencionales
administrativas. Esto da como resultado que la persona vinculada a la Administracin
Pblica por una relacin que implique un cuasi-contrato administrativo, est supeditada a la
aplicacin de esas clusulas exorbitantes virtuales, que han de ser compatibles con la
relacin jurdica de que se trate.
El alcance de tales clusulas exorbitantes virtuales, su aplicacin efectiva, depende, pues,
de la ndole del cuasi-contrato que se considere.
1233. As como hay "contratos" administrativos de colaboracin o de atribucin, segn que
la prestacin principal est a cargo del cocontratante o de la Administracin Pblica,

p.309

respectivamente, as tambin en materia de "cuasi- contratos" la Administracin puede ser

deudora o acreedora en la obligacin cuasi-contractual (1207) .
Como ejemplo del caso en que la Administracin Pblica puede ser acreedora en la
obligacin cuasi-contractual, Bielsa menciona el supuesto en que, despus de extinguir un
incendio, con lo cual cesa la funcin de polica, los bomberos remueven escombros y
salvan o mejoran cosas del patrimonio de un particular. Como esto ltimo no es funcin
propia de la Administracin, sta puede ejercer la pertinente accin de resarcimiento contra
el particular (1208) .
Como ejemplo del supuesto en que la Administracin Pblica es deudora en la obligacin
cuasi-contractual, puede mencionarse el caso de un funcionario de "facto" cuyos servicios
deben ser resarcidos (vase el n 904, punto b.).
1234. En los supuestos de cuasi-contratos "administrativos", las contiendas o controversias
a que ellos den lugar corresponde debatirlas ante la jurisdiccin contencioso-administrativa
(1209) .
Las mismas razones que justifican esa jurisdiccin respecto a los "contratos"
administrativos, la justifican con referencia a los "cuasi- contratos" administrativos.
SECCIN OCTAVA - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS "INNOMINADOS"
CAPTULO NICO
SUMARIO: 1235. Consideraciones generales. Nocin conceptual.
1235. En derecho pblico -"administrativo", en el caso - lo mismo que en derecho privado,
existen contratos "innominados". Esto ocurre cuando un convenio entre la Administracin
Pblica -"Estado"- y el administrado, si bien sustancialmente rene los requisitos para ser
tenido como "contrato administrativo", su contenido no encuadra en alguno de los
contratos conocidos (contratos "nominados").
De modo que cuando un acuerdo entre la Administracin Pblica y un administrado, rena
los requisitos sustanciales para ser tenido como "contrato administrativo", deber tenrsele
por tal, con todas sus consecuencias, aunque tal negocio no encuadre en alguno de los
contratos conocidos en derecho.
En el n 609 me he ocupado de contratos "innominados", dando algunos ejemplos de stos
y expresando algunas reglas que han de considerarse como propias de ellos.

p.310

(124) Posada: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 333; Fernndez de

Velasco: "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo
1, pgina 374.
(125) Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 312.
(126) Garca Oviedo, op. y loc. cit.
(127) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina
19, Buenos Aires 1949.
Es de advertir que, entre nosotros, el sistema de la "herencia" tuvo manifestaciones bajo la
dominacin espaola, donde el Correo colonial se organiz por particulares que lo
explotaron monopolizndolo; este monopolio pasaba de un miembro de la familia a otro
por herencia. Por este sistema, la familia Carvajal tuvo en sus manos el Correo durante dos
siglos (1514 a 1716). Vase a Crcano, "Historia de los medios de comunicacin y
transporte en la Repblica Argentina", tomo 1, pgina 39 y siguientes, Buenos Aires 1893,
y Bielsa, "Ciencia de la Administracin", pgina 565, nota 40, Rosario 1937 (a). Si bien el
"Correo" es un tpico "servicio pblico", entre nosotros actualmente lo presta en forma
directa el Estado "por administracin", constituyendo una de las tantas expresiones de la
actividad de la Administracin Pblica: por eso el antecedente mencionado resulta
ilustrativo, en cuanto a la "herencia" como medio de acceso a la funcin o al empleo
pblicos.
(a) En igual sentido, Ramn de Castro Esteves, "Historia de las comunicaciones
argentinas", pgina 38 y siguientes, Buenos Aires 1972, y Fundacin Standard Electric
Argentina: "Historia de las comunicaciones argentinas", pginas 21-45, Buenos Aires 1979.
(128) Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 312-313; Posada,
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 333, n 18; Ruiz y Gmez,
"Principios generales de derecho administrativo", pginas 84-85; Bielsa, "La funcin
pblica", pginas 13-14.
(129) Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 313. Adems: Posada, op.
cit., tomo 1, n 18, pgina 333.
(130) Goodnow, "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pgina 14; Fernndez de
Velasco, "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo
1, pgina 374.
(131) "Insacular" significa poner en una urna, saco, etc., boletas con nombres de personas
para sacar una o ms por la suerte.
"Desinsacular" significa sacar del saco o urna las bolillas o cdulas en que se hallan los
nombres de las personas insaculadas para ejercer un oficio.
(132) Garca Oviedo, op. cit., tomo 1, pgina 313.
(133) En sentido concordante, Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho
administrativo", pgina 95, nrs. 24 y 25.

p.311

(134) Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 18, pgina 333.

(135) Posada, op. cit., tomo 1, n 19, pgina 334; Jze, "Principios generales del derecho
administrativo", tomo 2, volumen 2, pginas 20-22.
(136) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina
18.
(137) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 2, pgina 18; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 393. Este ltimo tratadista, al referirse al sistema de
nombramiento "reservado", dice que ello ocurre cuando la designacin debe hacerse entre
determinadas personas que han prestado servicios al Estado, principalmente en las fuerzas
armadas (op. y loc. cit.).
(138) En sentido concordante, Gordillo, "Derecho Administrativo de la Economa", pgina
117.
(139) Vase el n 609, texto y notas 112 y 113, y n 613, texto y nota 134. En cierta
oportunidad, la Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital declar: "No puede
considerarse como empleado pblico dependiente del Banco Industrial de la Repblica
Argentina, al sereno contratado por el organismo para custodiar bienes dados en depsito
como consecuencia de una accin judicial, ya que tal actividad no encuadra en la que
compete al organismo segn su carta orgnica" ("Jurisprudencia Argentina", 1961-VI,
pgina 12, n 148). Vase: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 290,
pgina 87 .
(140) En sentido concordante, Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas
117-118.
(141) Laubadre, "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 9, pginas 17-19,
Paris 1963.
(142) Para determinar cundo un contrato de la Administracin Pblica es
"administrativo", propiamente dicho, vase el n 594 y siguientes.
(143) Vanse, por ejemplo, los siguientes editoriales del diario "La Nacin", "Sistema
distorsionado", Buenos Aires 31 de enero de 1967, y "Reiteracin comprobada", Buenos
Aires 7 de febrero de 1968.
(144) En sentido concordante, Rolland: "Prcis de droit administratif", n 96, pgina 75,
punto 4, quien afirma que la situacin del funcionario que ingresa a la Administracin
Pblica por contrato especial, tiene carcter contractual para las materias y puntos previstos
en el contrato.
(145) "La prohibicin de alterar las obligaciones de los contratos -dijo la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin- es general y aplicable a las convenciones de todo orden, es decir,
tanto a las realizadas entre particulares como a las concertadas entre stos y los Estados o

p.312

por los Estados entre s" ("Fallos", tomo 145, pgina 307 y siguientes, especialmente
pginas 328-329, in re "Pedro Emilio Bourdieu c/Municipalidad de la Capital s/devolucin
de sumas de dinero"). Adems, en sentido concordante: Thomas M. Colley, "Principios
generales de derecho constitucional en los Estados Unidos de Amrica", pginas 291-293,
Buenos Aires 1898, traduccin Carri; J. Story, "Comentario sobre la Constitucin Federal
de los Estados Unidos", tomo 2, pginas 271-272, Buenos Aires 1888, traduccin de
Nicols Antonio Calvo.
(146) En igual sentido, Entrena Cuesta, "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 415, Madrid 1965.
(147) Ver el artculo 2, inciso i., del expresado estatuto, en cuyo mrito queda excluido de
este ltimo "el personal regido por contratos especiales". Actualmente, vanse los artculos
11 y 13 de la ley 22140.
(148) En igual sentido, Gordillo, "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 128; en
contra, Entrena Cuesta, "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 416, quien
sostiene la procedencia supletoria de tales disposiciones.
(149) En igual sentido, Rolland, "Prcis de droit administratif", n 96, pgina 75; Vedel,
"Droit Administratif", pgina 537, Paris 1961; Sayagus Laso. "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 293; Entrena Cuesta, "Curso de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 416; Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina 128.
(150) Rolland, "Prcis de droit administratif", n 96, pgina 75. Vase el artculo 1 , in fine,
de la ley 22140.
(151) Sancionada el 30 de octubre de 1964 y publicada en el "Boletn Oficial" el 10 de
diciembre.
(152) Vase la ley n 17304 en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia
Argentina", n 11, agosto de 1967, pgina 61, y la ley n 17384 , en la pgina 49 de dicha
Revista; adems vase el decreto 5406/68, reglamentario de la ley 17384 , publicado en la
Revista citada, n 25, octubre de 1968, pgina 45.
(153) Dice as dicho texto: "Quedan exceptuados del presente rgimen los profesionales,
investigadores, cientficos y tcnicos contratados en el extranjero para prestar servicios en
el pas por un plazo no mayor de dos aos y por una sola vez, a condicin de que no tengan
residencia permanente en la Repblica y estn amparados contra las contingencias de vejez,
invalidez y muerte por las leyes del pas de su nacionalidad o residencia permanente... La
precedente exencin no impedir la afiliacin a este rgimen, si el contratado y el
empleador manifestaren su voluntad expresa en tal sentido o aqul efectuare su propio
aporte y la contribucin correspondiente al empleador. Las disposiciones precedentes no
modifican las contenidas en los convenios sobre seguridad social celebrados por la
Repblica con otros pases, ni las de la ley 17514".

p.313

(154) Fernndez de Velasco, "Resumen de Derecho Administrativo y de Ciencia de la

Administracin", tomo 1, pgina 374; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 283.
(155) La expresada ley universitaria fue derogada y reemplazada por la ley n 20654 , del
ao 1974. Actualmente rige la ley n 23068 , del ao 1984.
(156) Sobre "concursos", vase lo que expuse en los nrs. 692-696. Adems: estatuto de los
funcionarios pblicos civiles de Brasil, artculo 18 y siguientes; Sayagus Laso: "Tratado
de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 287-290; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 409-412; Laubadre, "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 2, nrs. 80-83, pginas 58-62, Paris 1963.
(157) Bielsa, "Algunos aspectos de la funcin pblica", pginas 5 a 7, Santa Fe 1941 y "La
funcin pblica", pginas 59-65, Buenos Aires 1960; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 405-406.
(158) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administraivo", tomo 3, pgina 405.
(159) Bielsa, "La funcin pblica", pgina 61; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 406-407.
(160) Asimismo, vase, Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo 2, n
635, pgina 83. No obstante, vase lo que dicho autor escribe en la pgina 110, nota 73.
(161) Horacio Sanguinetti, "Nota sobre el rgimen constitucional para designar
funcionarios y empleados", en "La Ley", Buenos Aires 2 de junio de 1966, pgina 3.
(162) En sentido concordante, Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo
2, n 674, pgina 109.
(163) Joaqun V. Gonzlez, "Manual de la Constitucin Argentina", nrs. 541-542, pginas
552-553; Villegas Vasabilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 401 y 406.
(164) Bielsa, "La funcin pblica", pginas 62-63 y 66, Buenos Aires 1960.
(165) En concordancia con lo expuesto, la ley n 17063 , del 22 de diciembre de 1966,
establece que a partir de la fecha de la misma, toda designacin de personal que efecten
los organismos de la Administracin Pblica comprendidos en la jurisdiccin del Poder
Ejecutivo Nacional, que posean facultades para ello, cualquiera sea la naturaleza de los
mismos (centralizados, descentralizados, empresas del Estado, cuentas especiales y planes
de obras y trabajos pblicos) y la imputacin presupuestaria del nombramiento, ser hecha
ad referendum del Poder Ejecutivo. Puede verse dicha ley en la "Revista de Legislacin
Argentina", de "Jurisprudencia Argentina", n 4, enero de 1967, pgina 71. No obstante, es
de advertir que a efectos de dejar a salvo la atribucin del Poder Ejecutivo para nombrar los
agentes de la Administracin Pblica, en modo alguno era necesario una "ley formal":
bastaba un decreto del Poder Ejecutivo. Vase el decreto 828/74, referente a atribucin de

p.314

competencia para designar agentes de la Administracin y para resolver determinados

asuntos.
(166) Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo 2, n 671, pgina 108.
(167) En igual sentido: Bidart Campos, op. y loc. cit.
(168) Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 144, nota 110 bis, Buenos Aires
1947; Villegas Basabilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 351-352, nota 11,
quien, adems, transcribe la interesante y acertada opinin del senador Nougus; Bidart
Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo 2, n 675, pginas 109-110. La ley
20677 del ao 1974, suprimi el acuerdo del Senado para todos los casos en que la
Constitucin no lo exija.
(169) En la especie, la actividad del Senado es "administrativa", lo que se explica ante el
punto de vista "objetivo", "material" o "sustancial" con que es considerada la funcin
administrativa. Vase el tomo 1, n 11.
(170) Villegas Basabilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 403.
(171) Snchez Viamonte, "Manual de Derecho Constitucional", pgina 305, Buenos Aires
1958.
(172) Bielsa. "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 143-144, Buenos Aires 1947.
(173) Gonzlez Caldern, "Derecho Administrativo Argentino", tomo 3, pgina 372,
Buenos Aires 1923; Carlos Mara Bidegain: "El Congreso de los Estados Unidos de
Amrica", pgina 419, Buenos Aires 1950; Bidart Campos, "El derecho constitucional del
poder", tomo 2, pginas 115-116.
(174) Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo 2, pgina 116; Cmara
Comercial de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pginas 227-228. En
contra: Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino", tomo 3, pgina 374,
Buenos Aires 1923.
(175) Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 143-144, Buenos Aires 1947.
(176) Villegas Basabilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 404-405.
(177) Bidart Campos considera que los nombramientos efectuados en comisin slo
expiran al final de la prxima Legislatura, si el Senado o les presta su acuerdo; en
consecuencia, afirma que dichos nombramientos son irrevocables por el propio Poder
Ejecutivo ("El derecho constitucional del poder", tomo 2, n 683, pgina 116). No
comparto este punto de vista; al contrario, estimo, con Bielsa ("Derecho Administrativo",
tomo 2, pgina 144, Buenos Aires 1947), que, mientras el Senado no se pronuncie, el
Poder Ejecutivo puede revocar dichos nombramientos con el mismo imperio en cuya virtud
los ha efectuado. La expiracin del nombramiento al final de la prxima Legislatura, slo

p.315

tiene lugar si antes de ello el Poder Ejecutivo no revoca el acto de designacin. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, en un fallo interesante, ha sostenido esta posicin
("Fallos", tomo 241, pgina 151 y siguientes, in re "Belisario Montero" ). (Aunque este
fallo de la Corte Suprema se refiere a un "juez", el "principio" sentado en el mismo rige
para todo tipo de funcionarios o empleados pblicos, pues el artculo 86 , inciso 22 de la
Constitucin, no distingue entre funcionarios judiciales y administrativos).
(178) En Brasil, "nombramiento en comisin" tiene un significado distinto al que se le da
en nuestro pas; all traduce un concepto similar al de "nombramiento para cumplir una
comisin". Vase a Cretella Junior, "Tratado de Direito Administrativo", tomo 4, pginas
222-225, Sao Paulo 1967.
(179) Dice as dicho texto: "Ningn miembro del Congreso podr recibir empleo o
comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cmara respectiva, excepto
los empleos de escala".
(180) Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo 2, pgina 115, nota 89.
En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 299,
pgina 60 .
(181) Laubadre, "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pgina 62, n 84,
Paris 1963.
(182) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina
96, Buenos Aires 1949; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2,
pgina 62, n 84, Paris 1963.
(183) Jze, op. y loc. cit.
(184) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 2, pgina 95.
(185) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 2, pgina 95.; Villegas Basabilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 412-413; Laubadre, "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 2, n 84, pgina 62.
(186) Villegas Basabilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 413.
(187) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 2, pgina 100.
(188) Vase el tomo 2, n 513, donde, adems, menciono los respectivos fallos de la Corte
Suprema.
(189) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pginas
63-66, Buenos Aires 1949.
(190) En sentido concordante: Jellinek, quien afirma que al reconocerles a todos los
habitantes una igualdad para desempear empleos pblicos, las leyes constitucionales slo

p.316

establecen una calificacin pasiva y no una activa ("Sistema dei diritti pubblici subbiettivi",
pgina 195, traduccin del alemn, Milano 1912).
(191) En igual sentido: Jellinek, op. y loc. cit.
(192) Puede verse, Bielsa: "La funcin pblica", pginas 19 y 107, Buenos Aires 1960.
(193) El carcter de nota integrante de la "idoneidad", que le atribuyo a la obligacin de dar
"fianza", es negado por Villegas Basavilbaso, quien considera que la exigencia de la fianza
no es condicin de idoneidad para la admisin en los cargos pblicos, sino un requisito que
se relaciona directamente con la administracin normal de los intereses patrimoniales del
Estado ("Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 464-465). No comparto este punto de
vista, pues quien no est en condiciones de proporcionar esa fianza, caucin o garanta,
tampoco est en condiciones de ingresar a la Administracin Pblica como agente de sta y
menos an de ejercitar las respectivas funciones.
(194) En sentido concordante, Villegas Basabilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 368; Diez, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 372. En contra, por
considerar que la disposicin que exigiere la ciudadana argentina para el desempeo de
empleos pblicos podra ser objetada constitucionalmente, Bielsa, "Derecho
Administrativo", tomo 2, pgina 127, Buenos Aires, 1947; Bullrich, "Principios generales
de derecho administrativo", pgina 305.
(195) En sentido concordante, artculo 7 , inciso d., de la ley 22140.
(196) As ocurre en Francia, de acuerdo al estatuto de 1959 (Laubadre, "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 2, pgina 57, n 79, punto 1, Paris 1963); en
Brasil (estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin, artculo 10); en Portugal
("Cdigo Administrativo", artculo 460, inciso 1); en Venezuela (Constitucin, artculo
112, y Brewer Caras, "El rgimen jurdico-administrativo de la nacionalidad y ciudadana
venezolanas", pgina 71, Caracas 1965); en Uruguay (Sayagus Laso, "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 296-297); etc.
(197) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 255, pginas 293 y 298; tomo
264, pgina 95.
(198) Vase el tomo 2, n 401.
(199) En la actualidad, dichos artculos 126 y 127 del Cdigo Civil estn modificados en la
siguiente forma por la ley 17711 :
Artculo 126 126: "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintin
aos".
Artculo 127 127: "Son menores impberes los que an no tuvieren la edad de catorce aos
cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintin aos cumplidos".
La nueva redaccin de esos textos permite afirmar, sin duda alguna, que tanto comprenden
a los menores "varones" como a las menores "mujeres", por lo cual ambos -los menores
varones y las menores mujeres- estn comprendidos en el artculo 283 del Cdigo Civil.

p.317

(200) Para ingresar al servicio exterior de la Nacin, de acuerdo al decreto del Poder
Ejecutivo n 5683/62, el aspirante debe aprobar exmenes sobre determinadas asignaturas
(historia argentina y americana; historia universal; historia diplomtica; geografa
argentina, economa poltica; derecho internacional pblico y legislacin consular; derecho
internacional privado; derecho constitucional y administrativo). Se exime de ese examen a
quienes posean ttulo de doctor en jurisprudencia, doctor en ciencias econmicas, doctor en
diplomacia y abogado; pero, en cambio, debern ser sometidos a pruebas orales y/o escritas
en las que se apreciar su grado de cultura general.
(201) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, n 291, pgina 374.
(202) La alusin hecha en el texto se refiere al artculo 76 de la Constitucin, en cuyo
mrito para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin, se requiere pertenecer a la
comunin Catlica Apostlica Romana.
(203) En idntico sentido, Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3,
pginas 384-385.
(204) El propio "escalafn" para el personal civil de la Administracin Pblica nacional,
habla de "agentes" incorporados a las fuerzas armadas en cumplimiento de las leyes de
servicio militar obligatorio (artculo 38 inciso f., texto ordenado en 1964). Lo mismo hace
el decreto n 3452/60. Todo ello significa que se trata de agentes que se incorporaron a las
fuerzas armadas despus de haber ingresado a la Administracin Pblica.
(205) Despus de la ley n 12913 , se dictaron otras leyes relacionadas con las fuerzas
armadas -nrs. 13996 y 14777-; pero en lo atinente al servicio militar obligatorio sigue
rigiendo la n 12913 derogada.
(206) Goodnow, "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pgina 23, Madrid,
edicin "La Espaa Moderna".
(207) Goodnow, op. y loc. cit.
(208) En sentido concordante, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas
146-147, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pginas 419-423; Estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional,
artculos 14, 15, 21 y 48, y decreto reglamentario del mismo, artculo 3, punto IX; Cretella
Junior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo IV, pginas 311-315; Estatuto de los
funcionarios pblicos civiles de Brasil, artculos 58 y 62. Como Procurador del Tesoro de la
Nacin, el autor de la presente obra emple la terminologa correcta (dictamen del 18 de
febrero de 1963). En cuanto a cmo aplic e interpret esos vocablos la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, puede verse "Fallos", tomo 192, pginas 436-450. Vanse los
artculos 50 y 51 de la ley 22140.
(209) Puede verse, Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 147-148, Buenos
Aires 1947; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 419 y
siguientes; Cretella Junior, "Tratado de Direito Administrativo", tomo 4, nmeros 176, 177

p.318

y 178, pginas 311, 312 y 315. Tngase presente que la relacin entre la prdida del empleo
por "exoneracin", por ejemplo, y la jubilacin, fue ltimamente objeto de modificaciones
en las leyes de previsin social, modificaciones favorables al empleado o funcionario
exonerado.
(210) Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo 1, pgina 634; Quintero,
"Los decretos con valor de ley", pgina 88.
(211) Quintero, op. y loc. cit.
(212) "Cuando se habla de funcionarios de hecho, se piensa en agentes subordinados a las
supremas autoridades constituidas del Estado. Y es que resulta casi imposible concebir un
jefe de Estado de hecho o una asamblea legislativa de hecho, sin que esto signifique
automticamente la aparicin de un gobierno de facto, y, por ende, la derogacin del orden
jurdico preestablecido" (Quintero, "Los decretos con valor de ley", pgina 86).
(213) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina
323, Buenos Aires 1949; Constantineau, "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1, pgina
38; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 300; Brandao
Cavalcanti, "Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, pgina 89.
(214) Constantineau, op. cit., tomo 1, pgina 30, quien dijo al respecto: "Tampoco tiene
importancia alguna la condicin o rango del funcionario, ya sea el ms alto de los cargos o
el ms insignificante en el pas".
(215) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
311 y 323, Buenos Aires 1949; Constantineau, "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1,
pginas 163-164, 195 y siguientes, 215 y siguientes, 243 y siguientes, 263 y siguientes y
301 y siguientes; Romano, "Corso di diritto aamministrativo", pgina 109; Vitta, "Diritto
Amministrativo", tomo 1, pgina 183; Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho
administrativo", pgina 453, sptima edicin, Lisboa 1965; Alessi, "Diritto
Amministrativo", pginas 91-94, y "Responsabilit della pubblica amministrazione",
pginas 16-19; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 119; Sayagus Laso,
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 300-301.
(216) En este supuesto, a la persona que contina ejerciendo las funciones pblicas, Jze no
la considera como "funcionario de hecho", sino como "usurpadora" (op. cit., tomo 2,
volumen 1, pginas 330-331). Pero con buenas y aceptables razones Constantineau estima
lo contrario (op. cit., tomo 1, pginas 195-197).
Nuestro Cdigo Penal, artculo 246, inciso 2, declara incurso en delito a quien despus de
haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo de un cargo pblico o despus de
haber recibido de la autoridad competente comunicacin oficial de la resolucin que orden
la cesanta o suspensin de sus funciones, continuare ejercindolas. Pero esta disposicin en
nada afecta lo dicho en el texto acerca de que tales personas, en el mbito de la
Administracin Pblica y para el derecho administrativo, deben considerarse "funcionarios
de facto".

p.319

(217) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 311-312; Constantineau, op. cit., tomo 1,
pginas 163 y 165 y siguientes; Romano: "Corso etc.", pgina 109; Ruiz y Gmez, op. cit.,
pgina 509, prrafo 9, punto 4; Sandulli: "Manuale etc.", pgina 119; Caetano, "Manual
etc.", pginas 452-453; Sayagus Laso, "Tratado etc.", tomo 1, pgina 301. Al respecto
escribe Jze, "La hiptesis puede presentarse en circunstancias excepcionales. Habiendo
desaparecido las autoridades pblicas regulares a consecuencia de una revolucin, de una
crisis poltica o social (guerra civil, desrdenes, revuelta, creacin de un nuevo Estado por
insurreccin de una provincia, etc.). Ciertos individuos, espontneamente o designados por
los habitantes o las autoridades pblicas superiores, aunque fuera de las reglas legales, se
encargan del funcionamiento de los servicios pblicos esenciales y de la realizacin de los
actos jurdicos necesarios. En todos los casos de esta ndole, se est en presencia de
funcionarios de hecho, por oposicin a los funcionarios de derecho" (op. cit., tomo 2,
volumen 1, pginas 311-312). Por su parte, dice Sayagus Laso: "En tales casos es
frecuente que asuman el ejercicio de funciones pblicas quienes no tienen ttulo legal
alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparicin de las
autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones pblicas" (op. cit., tomo 1,
pgina 301).
(218) En idntico sentido, Ranelletti, "Teora degli atti amministrativi speciali", pgina 59,
Milano 1945; Garrido Falla, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 425,
punto a), Madrid 1961.
(219) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina
324, Buenos Aires 1949.
(220) En el plano legislativo pueden mencionarse aisladas disposiciones del Cdigo Penal
que consideran "delitos" a supuestos que, para el derecho administrativo, constituyen casos
de funcionarios de "facto". Vase, por ejemplo, el artculo 246, inciso 2, segn el cual
incurre en delito "el que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo
de un cargo pblico o despus de haber recibido de la autoridad competente comunicacin
oficial de la resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus funciones, continuare
ejercindolas".
(221) En sentido concordante, Romano, "Corso di diritto amministrativo", pgina 109.
(222) En sentido concordante, Fiorini, "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 642.
(223) En igual sentido: artculo 1 de la ley 22140.
(224) En sentido concordante, Constantineau; "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1,
pginas 323 y 383.
(225) Constantineau, "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1, pgina 47.

p.320

(226) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
342 y 371; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 302 y
303.
(227) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 371.
(228) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 321 y 334-335; Sayagus Laso, op. cit.,
tomo 1, pgina 303.
(229) Constantineau, op. cit., tomo 1, pginas 47, 49 y 53; Goodnow, "Derecho
Administrativo Comparado", tomo 2, pgina 24; Snchez Viamonte, "Revolucin y
doctrina de facto", pginas 71, 72, 73 y 101; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 597; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 302; Bidart Campos, "El derecho constitucional del
poder", tomo 2, pgina 193.
(230) Snchez Viamonte, "Revolucin y doctrina de facto", pgina 102.
(231) Constantineau, op. cit., tomo 1, pginas 47 y 125. Adems, Snchez Viamonte,
"Revolucin y doctrina de facto", pgina 102; Bidart Campos, "El derecho constitucional
del poder", tomo 2, pgina 193.
(232) Constantineau, op. cit., tomo 1, pginas 127-129, 135 y 136.
(233) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
325-328.
(234) Constantineau, op. cit., tomo 1, pginas 47, 144-145, 151 y 152.
(235) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 325; Constantineau, op. cit., tomo 1,
pgina 152.
(236) Constantineau, op. cit., tomo 1, pgina 144.
(237) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 325-326.
(238) Un sector de la doctrina, con buenos y razonables argumentos, acepta la posible
validez de los actos realizados por personas que, en pocas aciagas, asumen el ejercicio de
la funcin pblica sin contar para ello con nombramiento alguno del Estado (Jze,
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 321 y
334-335; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 301 y
303). Pero existen quienes, con argumentos deleznables -como el de que los terceros saben
que tal o cual persona carece de toda autoridad-, le niegan valor a los actos realizados por
tales personas (Vitta, "Diritto Amministrativo", tomo 1, pginas 182-183; Alessi, "La
responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 16-17 y "Diritto Amministrativo",
pgina 92).
(239) Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 303.

p.321

(240) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina
316; Ruiz y Gmez: "Principios generales de Derecho Administrativo", pgina 507;
Quintero: "Los decretos con valor de ley", pgina 86.
(241) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 316.
(242) Entre los que le niegan validez a los actos de los funcionarios de "facto", corresponde
sealar a Ranelletti, "Teora degli atti amministrativi speciali", n 54, pgina 60 y n 57,
pgina 63, quien estima que el reconocimiento de la validez de tales actos slo le compete
al legislador, no al juez ni al intrprete.
(243) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 317.
(244) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 317, 319 y 334; Constantineau, "Tratado
de la doctrina de facto", tomo 2, pgina 467-468. En sentido contrario, Vitta, "Diritto
Amministrativo", tomo 1, pgina 184, quien, con referencia al funcionario de facto, o sea
el que desempea la funcin sin contar al efecto con el nombramiento pertinente para el
ejercicio actual del cargo, sostiene que la invalidez de los actos de semejante funcionario
resulta que a los terceros, al pblico, les es fcil comprobar si se trata o no del agente
verdadero.
(245) Vase: Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 319-320, 324-325, 353 y
siguientes, 395 y siguientes; Constantineau, op. cit., tomo 2, pgina 500. El Cdigo Civil
de Italia en su artculo 113, considera vlido el matrimonio celebrado ante quien, sin tener
investidura oficial, desempea pblicamente sus funciones, salvo que ambos esposos, en el
momento de la celebracin, hubieren sabido que dicha persona careca de investidura.
No obstante, debo poner de manifiesto una disidencia con Jze. Este maestro considera que
si el alcalde de un municipio encarga a un hijo suyo que celebre matrimonios en su lugar, la
investidura de dicho hijo es tan irregular que lo constituye en "usurpador" y no en
"funcionario de hecho" (op. cit., pginas 324-325). Pienso, en cambio, que el hijo del
alcalde que acta en esas condiciones, autorizando la celebracin de matrimonios, puede
ser considerado "funcionario de hecho" si concurren las condiciones generales exigidas
para ello, pues el pblico puede razonablemente ignorar que esa persona no es el
funcionario oficial encargado de autorizar la celebracin de matrimonios.
(246) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 319; Ruiz y Gmez, "Principios generales
de Derecho Administrativo", pgina 507; Goodnow, "Derecho Administrativo
Comparado", tomo 2, pginas 24-25.
(247) En sentido concordante, Garrido Falla, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 426.
(248) Constantineau, op. cit., tomo 2, pgina 466.
(249) Constantineau, op. cit., tomo 2, pgina 465.
(250) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 334 y 335.

p.322

(251) Constantineau, op. cit., tomo 2, pgina 465.

(252) Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 85, Buenos Aires 1947; Villegas
Basavilbaso: comparte la posicin de Bielsa ("Derecho Administrativo", tomo 3, pginas
608-613).
(253) En sentido concordante, Garrido Falla, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 426.
(254) "Digesto", libro 1, ttulo XIV, ley 3. Para la versin espaola de ese texto, vase a
Ildefonso L. Garca del Corral, "Cuerpo del Derecho Civil Romano a doble texto, traducido
al castellano del latino publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbr ggen",
tomo 1, pgina 233, Barcelona 1889. Para otra aplicacin de la mxima "erro communis
facit jus", vase nuestro Cdigo Civil, artculo 3697, texto y nota. Adems, con referencia
al "error comn", vase a Henoch D. Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en
la ley", tomo 1, pginas 140-142, Buenos Aires 1950.
(255) Partida 3, ttulo IV, ley IV, parte final. Vase: Marcelo Martnez Alcubilla, "Cdigos
Antiguos de Espaa", tomo 1, pginas 380-381, Madrid 1885.
(256) En idntico sentido, Bradao Calvacanti, "Tratado de Direito Administrativo", tomo
3, pgina 101; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", pginas 602 y 611.
(257) En idntico sentido, Ranelletti, "Teoria degli atti amministrativi speciali", n 53,
pgina 59; Garrido Falla, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 425, punto
a).
(258) Romano, "Corso di diritto amministrativo", pginas 110-111; Alessi: "Diritto
Amministrativo", pginas 93-94 y "Responsabilit della pubblica amministrazione",
pginas 17-18; Caetano, "Manual e direito administrativo", tomo 1, pgina 425. En contra,
Ranelletti, "Teora degli atti amministrativi speciali", n 52, pginas 58-59, quien sostiene
que si la designacin fue nula, el funcionario nunca tuvo relacin de servicio con el Estado,
apareciendo siempre como un particular extrao a la Administracin Pblica; su opinin no
es aceptada por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia.
(259) "Fallos", tomo 148, pgina 303 y siguientes, especialmente pgina 306 (tratbase de
la impugnacin a la sentencia dictada por un juez, cuya investidura pretendase viciada). En
idntico sentido se pronunci el Tribunal en un caso donde se impugnaron actos emitidos
por funcionarios cuyo nombramiento decase viciado ("Fallos", tomo 164, pgina 140 y
siguientes, especialmente pgina 194).
(260) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina
333; Constantineau, "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1, pginas 373-374; Ruiz y
Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 513; Villegas
Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 614.

p.323

(261) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 334 y 421 y siguientes; Ruiz y Gmez,
op. cit., pgina 513; Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 89, Buenos Aires
1947; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 614. En contra,
pero sin dar razn alguna atendible, Goodnow, "Derecho Administrativo Comparado",
tomo 2, pgina 25.
(262) Acerca del "cuasi-contrato" en el mbito del derecho administrativo, vase el n 610.
Ms adelante, al referirme a la naturaleza jurdica de la relacin de funcin o empleo
pblico, volver a ocuparme de la naturaleza del vnculo que une al funcionario de "facto"
con el Estado. Vase el n 921.
(263) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 333.
(264) Ruiz y Gmez, op. cit., pgina 514. Dice as dicho autor: "En materia de retiro
entendemos que el tiempo del funcionario de hecho en la funcin pblica siempre es
computable. Los retiros de los funcionarios pblicos no responden a la situacin especial de
servidores pblicos sino a la plausible corriente universal de asegurar a toda persona que ha
dedicado su actividad a trabajos simplemente remunerados y no acumulativos de riqueza,
un medio de subsistencia durante los ltimos aos de su vida o cuando un impedimento
atendible no le permite trabajar. Una conclusin contraria sera injusta a ms de atentatoria
a los principios que impulsan toda la legislacin sobre seguros sociales" (op. y loc. cit.). En
nuestro pas, Diez sigue la opinin del autor citado ("Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 561).
(265) Nuestra jurisprudencia registra un interesante caso que corrobora la solucin que doy
en el texto, acerca de que es improcedente computar los cargos ejercidos de "hecho" a los
efectos de obtener una jubilacin o retiro. Tratbase de un profesor universitario que, no
obstante la limitacin de cuatro ctedras establecidas por un decreto que entr en vigor,
continu dictando las cinco ctedras que tena a su cargo y efectuando los aportes
correspondientes a la Caja de Jubilaciones de Empleados Civiles. Es obvio que respecto a
esa quinta ctedra que indebidamente continu dictando, el profesor de referencia era un
funcionario de "facto". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a pesar de que, en ese
caso, el interesado -aunque en forma indebida- haba efectuado los respectivos aportes a la
Caja de Previsin Social, declar que dicho profesor no pudo invocar ltimamente el haber
dictado tambin la quinta ctedra para jubilarse en todas ellas ("Fallos", tomo 187, pgina
116 y siguientes, in re "ngel A. Corti c/Nacin Argentina" , sentencia del 26 de julio de
1940).
(266) Constantineau, "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1, pginas 383 y 394; Ruiz y
Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 513, n 14.
(267) Constantineau: "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1, pginas 383 y siguientes, y
387 y siguientes; Ruiz y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo", pgina
514, prrafo 16, quien sostiene que el funcionario de "facto" hllase sujeto a las mismas
responsabilidades que el funcionario de "jure"; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 616.

p.324

(268) Al respecto, el Cdigo Penal dice as en su artculo 246 : "Ser reprimido con prisin
de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble tiempo: 1 ...; 2 El que despus de
haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo de un cargo pblico o despus de
haber recibido de la autoridad competente comunicacin oficial de la resolucin que orden
la cesanta o suspensin de sus funciones, continuare ejercindolas".
(269) Constantineau, op. cit., tomo 1, pgina 397 y siguientes; Ruiz y Gmez, op. cit.,
pgina 514, prrafo 16, quien sostiene que el funcionario de "hecho" est sujeto a las
mismas responsabilidades que el funcionario de "jure"; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 616.
(270) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 616. Otros autores,
como Constantineau, op. cit., tomo 1, pgina 383, y Ruiz y Gmez, op. cit., pgina 514,
dicen que el funcionario de "facto" hllase sujeto a las mismas responsabilidades que el
funcionario de "jure". En igual sentido, Diez, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina
561, quien menciona expresamente la responsabilidad "disciplinaria".
(271) Prueba evidente de lo que dejo dicho es que uno de los ms destacados expositores de
la doctrina de "facto", dice que la responsabilidad de los funcionarios de "hecho" puede
hacerse efectiva sobre su "fianza oficial" (Constantineau, "Tratado de la doctrina de facto",
tomo 1, pgina 393). Va de suyo que dicho autor se est refiriendo a funcionarios de
"jure" (aquellos cuyo nombramiento es nulo o anulable), pues resulta imposible concebir
que un funcionario de "facto", propiamente dicho, otorgue fianza para el ejercicio de las
respectivas funciones.
(272) Cuando se est frente a un "usurpador" de funciones, propiamente dicho, no
corresponder hablar de "funcionario usurpador", sino simplemente de "usurpador", o a lo
sumo de "usurpador de funciones". El usurpador no es un funcionario.
(273) Constantineau, "Tratado de la doctrina de facto", tomo 1, pginas 43 y 140; Jze,
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 323; Ruiz y
Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 511; Vitta, "Diritto
Amministrativo", tomo 1, pgina 182; Caetano, "Manual de direito administrativo", pgina
452; Quintero, "Los decretos con valor de ley", pgina 87.
(274) Vitta, op. cit., tomo 1, pgina 182; Caetano, op. cit., pgina 452.
(275) Quintero, op. cit., pgina 87.
(276) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pginas 324-325, 328 y 328-329.
(277) Quintero, op. cit., pgina 88.
(278) Constantineau, op. cit., tomo 1, pginas 43 y 140.

p.325

(279) Constantineau, op. cit., tomo 1, pginas 43 y 140; Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1,
primer principio, pgina 334; Vitta, op. cit., tomo 1, pgina 182; Ruiz y Gmez, op. cit.,
pgina 512; Caetano, op. cit., pgina 456; Quintero, op. cit., pgina 87.
(280) Dice el Cdigo Penal en su artculo 246: "Ser reprimido con prisin de un mes a un
ao e inhabilitacin especial por doble tiempo: 1 El que asumiere o ejerciere funciones
pblicas, sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad competente; 2 ...". Puede verse
a Sebastin Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 5, pgina 142 y siguientes, Buenos
Aires 1946.
(281) Jze estima que los "soldados" y los "marineros", que prestan servicios por
imposicin coactiva del Estado, son agentes pblicos o empleados pblicos propiamente
dichos ("Principios generales del Derecho Administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas
262-264).
(282) Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 14, Paris 1906; Jze, op.
cit., tomo 2, volumen 1, pgina 253; Gascn y Marn, "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 347; Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho
administrativo", tomo 2, pgina 59, n 242, Buenos Aires 1947.
(283) Mayer, op. cit., tomo 4, pgina 20; Ruiz y Gmez, op. cit., pginas 499 y 500 n 11;
Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 252; Bullrich, "Curso de Derecho
Administrativo", tomo 2, pgina 72, compilado por Pedro Frutos y Juan B. Servat, Buenos
Aires 1932; Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 58, Buenos Aires 1947.
(284) Bullrich, "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 72; Villegas
Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 343.
(285) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 58, Buenos Aires 1947.
(286) Ruiz y Gmez, op. cit., pginas 499-500.
(287) Ruiz y Gmez, op. cit., pgina 499. En idntico sentido, Gascn y Marn, "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 347.
(288) Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 72.
(289) Vase el tomo 2, n 404.
(290) Ruiz y Gmez, op. cit., pgina 499.
(291) Bielsa: "Derecho administrativo", tomo 2, pgina 59, Buenos Aires 1947.
(292) Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 44. Asimismo, Villegas
Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 290 y 295; Garca Trevijano Fos,
"tratado", tomo 3, volumen 1, pgina 439 y siguientes.

p.326

(293) Giovanni de Gennaro, "Sulla natura giuridica del rapporto di pubblico impiego", en
"Scriditti di diritto pubblico", tomo 3, pgina 4, Milano 1955; Bielsa, "Derecho
Administrativo", tomo 2, pgina 95 y siguientes, Buenos Aires 1947; Villegas
Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 290 y siguientes.
(294) DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pginas 217-218;
Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 95 y siguientes, Buenos Aires 1947;
Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 290 y siguientes.
(295) Mayer, op. cit., tomo 4, pgina 45; De Gennaro, op. cit., tomo 3, pgina 5.
Sin embargo, es de advertir que en los Estados Unidos de Amrica del Norte, donde el
derecho administrativo no alcanz el alto grado de desarrollo de otros pases, la relacin de
empleo pblico no sera esencialmente diferente de la del empleo "privado" (John Clarke
Adams: "El derecho administrativo norteamericano", pgina 34, Buenos Aires 1964,
edicin Eudeba).
(296) Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 45; Ranelletti, "Teoria
degli atti amministrativi speciali", n 130, pginas 149-151; DAlessio, "Istituzioni di diritto
amministrativo italiano", tomo 1, pginas 220-221; Alessi: "Diritto Amministrativo",
pginas 101-102; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
269, 270 y 283.
(297) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 268; Duguit: "Trait de droit
constitutionnel", tomo 3, pginas 112-114 y 220; Hauriou, "Prcis de droit administratif et
de droit public", pginas 737 y 743; Goodnow, "Derecho Administrativo Comparado",
tomo 2, pgina 65; Bonnard, "Prcis de droit public", pgina 186; Garca Oviedo,
"Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 283-288; Gascn y Marn, "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 297-298; Fernndez de Velasco, "Resumen de
Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 1, pgina 384; Rolland,
"Prcis de droit administratif", n 94, pgina 73; Varas, C., "Derecho Administrativo",
pginas 302-304; Bullrich. "Principios generales de derecho administrativo", pginas
281-292; Brandao Cavalcanti, "Tratado de direito administrativo", tomo 2, pginas 391 y
395-396; Waline, "Droit Administratif", n 978, pgina 581; Sayagus Laso, "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 270; Laubadre, "Trait thorique et pratique des
contrats administratifs", tomo 1, n 97, pgina 125, y "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 2, nmeros 19-25, pginas 23-25; Vedel, "Droit Administratif",
pginas 536-537; Entrena Cuesta, "Curso de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
413-414; DAvis, "Curso de Derecho Administrativo", pginas 329-330; Diez, "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 355; Garca Trevijano Fos, "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 3, volumen 1, pgina 447, Madrid 1970; Benito Prez, "Naturaleza
jurdica de la relacin de empleo pblico", en revista "Trabajo y Seguridad Social" (edicin
de "El Derecho"), pgina 577, Buenos Aires octubre 1978.
(298) M. Petroziello, "Il rapporto di pubblico impiego", Milano 1935, Societ Editrice
Libraria, estratto dal "Trattato di Diritto Amministrativo de Orlando", tomo 2, parte III,
pginas XCVI-VII y CV.

p.327

(299) Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pginas 79-80; De

Gennaro, op. cit., tomo 3, pginas 7-9; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo",
tomo 3, pginas 316-320 y 397-398.
(300) Laband, "Le droit public de lempire allemand", traduccin del alemn, tomo 2,
pginas 119-121, 131-132 y 135-137, Paris 1901; Jellinek, "Sistema dei diritti pubblici
subbiettivi", traduccin del alemn, pginas 194-198, Milano 1912; Posada, "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 322, n 8; Rouvire, "Les contrats
administratifs", pginas 73-78; Antonio Royo Villanova, "Elementos de Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 147-151; Merkl, "Teora general del derecho
administrativo", pginas 230 y 237; Lentini, "Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1,
pgina 555, y tomo 2; pginas 107-108; De Valles, "Elementi di diritto amministrativo",
pgina 129; Bielsa, "Algunos aspectos de la funcin pblica", pgina 22; Bielsa, "Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 304 y 493 y tomo 2, pginas 102-107, Bueno saires,
1947; Bielsa, "La funcin pblica", pginas 79, 80, 101, 102, 103, 125-127 y 156-157;
Beraitz, "Teora general de los contratos administrativos", pginas 148 y 153-154;
Guimaraes Menegale, "Direito Administrativo e Sciencia da Administraao", tomo 1,
pgina 140; Cretella Jnior, "Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, pginas 185 y
206, y tomo 4, pginas 162-165; Gordillo, "Derecho administrativo de la economa",
pginas 123-124; Oliveira Franco Sobrinho, "Contratos administrativos", pgina 247, So
Paulo 1981. El indicado en el texto es tambin el criterio seguido en la actual ley 22140 ,
sobre rgimen de la funcin pblica, segn as consta en la nota del 14 de enero de 1980,
con que la Comisin redactora elev el respectivo proyecto a consideracin del Presidente
de la Nacin.
(301) Laubadre, partidario de la teora legal o estatutaria, sostiene que disponiendo el
estatuto de funcionarios que stos se hallan en una situacin estatutaria y reglamentaria,
queda excluida la posibilidad de que la respectiva relacin constituya un contrato de
funcin pblica ("Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pgina 24, n 22). Por
las razones que doy en el texto, disiento con tal afirmacin. Entrena Cuesta sostiene
tambin que la relacin es legal y reglamentaria, pero reconociendo que el funcionario
puede hacer valer todos los derechos que establece la ley en su favor ("Curso de Derecho
Administrativo", volumen 1/2, pginas 320-321, novena edicin, Madrid 1998).
(302) Para corroborar el carcter eminentemente "contractual" y no reglamentario o legal
de la relacin de funcin o de empleo pblico, pueden repetirse las certeras palabras de
Masago, expresadas respecto a la concesin de servicios pblicos, pero extensibles a todo
tipo de contrato administrativo: "No se conoce ejemplo de concesin de servicio pblico a
la que el concesionario haya sido compelido, arrastrado por la fuerza, violentamente
obligado. Admitir que ella pueda surgir de ese modo, es desconocer todas las conquistas de
la libertad individual y de la seguridad humana. Es cambiar el imperio de la ley por los
arbitrios del despotismo. Es destruir el rgimen de derecho para establecer una situacin de
esclavitud" (Mrio Masago, "Natureza juridica de concesso de servio pblico", pginas
69-70, So Paulo 1933).
El ejercicio de un empleo o cargo pblico sin la voluntad del respectivo administrado, slo

p.328

fue concebido en pocas del Estado Polica, donde sostenase que ste poda exigirle a sus
sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines, por lo que ese vnculo fue
considerado como un acto unilateral del Estado, y que el consentimiento dado por la
persona designada slo implicaba el reconocimiento de su preexistente deber de servir (ver
n 911). Pero en el Estado actual, o sea en el Estado de Derecho el servicio del particular o
administrado al Estado, sin el consentimiento de dicho particular o administrado, slo se
concibe en la carga pblica o prestacin personal obligatoria, que a su vez requiere la
existencia ineludible de una norma positiva -constitucional o legal- que as lo disponga o
autorice.
(303) El criterio distintivo a que hago referencia en el texto halla fundamento en el propio
Cdigo Civil, al dar ste la nocin de acto jurdico y de contrato (artculos 944 y 1137).
Boffi Boggero, en su "Tratado de las Obligaciones", tomo 1, pginas 86, 90 y 395, Buenos
Aires 1968, al dar la nocin de contrato lo hace en forma concordante a la que expuse en el
texto; para este jurista el contrato tiene por objeto "reglar la recproca conducta futura de
las partes" (lugares citados). En cambio, Fontanarrosa estima que la definicin del artculo
1137 del Cdigo Civil, no impide la existencia de contratos resolutorios o extintivos de
derechos ("Derecho Comercial Argentino", tomo 2, Doctrina General de los Contratos
Comerciales, pgina 18, Buenos Aires 1969). Lpez de Zavala habla de contratos de
ejecucin "instantnea"... ("Teora de los contratos", Parte General), pginas 66-67; lo
mismo hace Mosset Iturraspe ("Teora General del Contrato", pginas 96-97).
La doctrina, en general, no siempre precis cules son las notas concretas que distinguen
conceptualmente el "acto jurdico bilateral" del "contrato"; otras veces lo hizo sobre bases
que no concuerdan con lo que digo en el texto.
Para Stolfi, negocio jurdico es la manifestacin de voluntad de una o ms partes con miras
a producir un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la modificacin de un derecho
subjetivo o bien su garanta o su extincin... Puede ser unilateral o bilateral, segn el
nmero de partes cuyo consentimiento es necesario para la formacin del acto. Negocios
bilaterales son los que se fundan en el cambio de consentimientos de dos o ms partes, es
decir, las convenciones, trmino genrico que designa todos los actos que suponen acuerdo
de dos o ms voluntades, tanto si son de ndole familiar, por ejemplo, el matrimonio y la
adopcin, como si tienen carcter patrimonial, como los contratos... "La convencin
-entendindola en el amplio sentido tradicional como contrato- es el tipo general de
negocio jurdico en cuanto sirve para crear, regular, modificar o extinguir cualquier
vnculo: ya familiar, como el matrimonio o la adopcin, ya patrimonial, como el depsito y
la locacin". Los contratos, como negocios son siempre bilaterales, porque implican
cambio de "consensus"; como contratos son unilaterales o bilaterales o plurilaterales, segn
el nmero de deudores (Giuseppe Stolfi, "Teora del negocio jurdico", traduccin del
italiano, pginas 1, 52, 54 y 55, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1959). La
opinin de este autor no es fcil precisarla, pues contiene cierta contradiccin. En una parte
dice que el "contrato" es el acto jurdico bilateral de contenido patrimonial (pgina 52), y
en otra parte afirma que el "contrato" es el tipo general de negocio jurdico, en cuanto
comprende cualquier posible posible vnculo, sea ste familiar o patrimonial (pgina 54);
adems, el contrato, por implicar cambio de consentimiento, comprende siempre al negocio
(pgina 55).

p.329

Para Betti, el negocio bilateral como el plurilateral se configuran de diferente modo segn
que los intereses en juego sean entre s contrapuestos, alcanzando por el negocio arreglo a
su conflicto, o bien sean intereses paralelos, que encuentran en el negocio el medio para
actuar prcticamente su comn direccin. El negocio (bilateral o plurilateral) con intereses
contrapuestos es el contrato; el negocio, en cambio, con intereses paralelos o convergentes
a un fin comn, se suele denominar acuerdo (Emilio Betti: "Teora general del negocio
jurdico", traduccin del italiano, pgina 225, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid
1959). Conforme a esta posicin no existira diferencia entre negocio jurdico bilateral y
contrato, pues ste no sera otra cosa que el propio negocio jurdico bilateral cuando estn
en juego intereses contrapuestos que hallan arreglo a travs de dicho acto.
Para Cariota Ferrara, entre los negocios bilaterales se llaman "contratos", sin ms
aditamento o calificacin, precisamente aquellos negocios bilaterales que tienen contenido
patrimonial... Es importante fijar aqu la atencin sobre la distincin entre contrato y
negocio (bilateral). En la doctrina se hablaba por algunos indiferentemente de contrato y de
negocio bilateral, de modo que la expresin "contrato" vena a coincidir con la de "negocio
bilateral", que abrazaba tambin los negocios con contenido no patrimonial, por ejemplo,
los de derecho familiar, y por otros se distingua, reservando el trmino "contrato", para los
solos negocios con contenido patrimonial. La nueva ley ha adoptado esta ltima solucin
(Luigi Cariota Ferrara: "El negocio jurdico", traduccin del italiano, pgina 134, edicin
Aguilar, Madrid 1956).
Orgaz, dando por equivalentes las expresiones "acto jurdico" y "negocio jurdico"
(pginas 53, 54 y 56), expresa que respecto a los actos voluntarios lcitos corresponde
sealar que ellos se subdividen en simples actos lcitos y actos (o negocios) jurdicos, segn
la "finalidad inmediata" perseguida en cada caso por el autor. Si esta finalidad fue la de
establecer relaciones jurdicas o modificar o extinguir las ya existentes, se trata de un acto o
negocio jurdico (art. 944 ): as, cualquier contrato, el testamento, etc., en que la finalidad o
el querer del otorgante tiene inters primordial para la produccin de los efectos jurdicos:
stos se producen, en principio, slo en cuanto fueron queridos. A la inversa, si el fin
inmediato no fue jurdico, sino meramente emprico o de hecho, se tiene un simple acto
lcito: verbigracia, el descubrimiento de un tesoro, la constitucin de una residencia
habitual, la especificacin, etc., cuyos efectos la ley regula por s misma, con prescindencia
de cualquier querer distinto del agente (art. 899 ), (pginas 25-26). Dice, luego, que nuestro
sistema legal requiere la existencia de la voluntad para que exista el acto o negocio jurdico,
como exige el consentimiento para que exista el contrato. Si no hay voluntad no hay acto o
negocio; faltando el consentimiento no hay contrato (pgina 56). Alfredo Orgaz, "Hechos y
actos o negocios jurdicos", Buenos Aires 1963).
(304) Messineo, advirtiendo que hay acuerdos de voluntad que tienen por objeto dar por
terminada o liquidada la situacin de las partes, y que existen otros acuerdos que no ponen
fin o no liquidan la situacin de los interesados, a los actos del primero de los tipos
mencionados o sea a los que liquidan o ponen fin a la situacin de las partes) les llama
"contratti liquidativi", dando como ejemplos la divisin y la transaccin (Francesco
Messineo: "Dottrina generale del contratto", pgina 245, Milano 1984, Ed. Giuffr).

p.330

(305) Advirtase bien que los miembros del Parlamento (diputados y senadores) y los
miembros de la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores de la Nacin, no
son funcionarios ni empleados de la Administracin Pblica, por lo que no les sera
aplicable lo relacionado con los contratos "administrativos". En cuanto a los miembros del
Poder Ejecutivo (presidente de la Repblica, vicepresidente y ministros), si bien pertenecen
a la Administracin Pblica, su situacin, como digo en el texto, hllase reglada por normas
constitucionales; de modo que tampoco cuadra referir a ellos lo atinente al contrato
administrativo.
Precisamente, como lo puse de manifiesto en un pargrafo anterior (n 834, texto y nota
955), esa distincin entre las personas que actan al servicio del Estado integrando
especficamente como rganos "individuos" u rganos "personas" los tres rganos
"institucin" esenciales de aqul, y las dems personas que integran la Administracin
Pblica, dio lugar a que alguien sugiriese denominar "funcionarios pblicos" a los
mencionados miembros de los tres poderes del gobierno, y "funcionarios administrativos" a
las personas colocadas al frente de las reparticiones de la Administracin Pblica.
(306) Hauriou, "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 737.
(307) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 51.
(308) Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 281.
(309) Con referencia particular a las "modificaciones" en el contrato de funcin o de
empleo pblicos, vase, De Vallese, "Elementi di diritto amministrativo", pgina 129;
Bielsa, "La funcin pblica", pginas 133-134 y 143.
(310) Merkl: "Teora general del derecho administrativo", pginas 397-398.
(311) Fallos, tomo 99, pgina 309 y siguientes, especialmente pgina 315, sentencia del 16
de junio de 1904, in re "Herrera c/Gobierno Nacional"; tomo 160, pgina 160 y siguientes,
especialmente pgina 166, sentencia del 8 de abril de 1931, in re "Torres c/Gobierno
Nacional"; tomo 187, pgina 116 y siguientes, especialmente pgina 127, sentencia del 26
de julio de 1940, in re "Corti c/Nacin Argentina" ; tomo 190, pgina 428 y siguientes,
especialmente pgina 437, sentencia del 25 de agosto de 1941, in re "Ojeda c/Nacin
Argentina" ; tomo 192, pgina 436 y siguientes, especialmente pginas 446-447 sentencia
del 20 de mayo de 1942, in re "Flairoto de Ciampi c/Nacin Argentina" ; tomo 193, pgina
352 y siguientes, especialmente pginas 357 y 358, sentencia del 10 de agosto de 1942, in
re "Zelayes c/Provincia de Mendoza" ; tomo 241, pgina 147 y siguientes, especialmente
pgina 149, sentencia del 8 de agosto de 1958, in re "Fasola Castao c/Obra social del
Poder Judicial" .
(312) Fallos, tomo 99, pgina 309 y siguientes, especialmente pgina 315; tomo 192,
pgina 436 y siguientes, especialmente pginas 446-447.
(313) Fallos, tomo 160, pgina 160 y siguientes, especialmente pgina 166, tomo 166,
pgina 264 y siguientes, especialmente pgina 272, sentencia del 7 de noviembre de 1932,

p.331

in re "Pedro Bergs c/Gobierno Nacional"; tomo 187, pgina 116 y siguientes,

especialmente pgina 127; tomo 190, pgina 428 y siguientes, especialmente pgina 437;
tomo 192, pgina 436 y siguientes, especialmente pginas 357 y 358; tomo 241, pgina 147
y siguientes, especialmente pgina 149.
(314) Fallos, tomo 166, pgina 264 y siguientes, especialmente pgina 272; tomo 192,
pgina 436 y siguientes, especialmente pginas 446-447.
(315) Fallos, tomo 220, pgina 383 y siguientes, especialmente pginas 404-405, sentencia
del 27 de junio de 1951, in re "Gerlero c/Nacin" .
(316) Fallos, tomo 266, pgina 19 y siguientes, especialmente pginas 26-27, sentencia del
7 de octubre de 1966, in re "Cadorini s/jubilacin". La Cmara Federal de Apelaciones de
Crdoba expres que la relacin de empleo o funcin pblica implica un contrato
administrativo, propiamente dicho (sentencia del 23 de junio de 1982, in re "Rivadeneira
c/Universidad Nacional de Crdoba" ("Jurisprudencia Argentina", tomo 1984-II, pgina
546 y siguientes). Adems: Corte Suprema de Justicia, "Fallos", tomo 310, pginas 1391 y
1394 (considerando 9).
(317) En varias provincias existe una norma similar.
(318) Vase, Alfredo Orgaz, "Hechos y actos o negocios jurdicos", pgina 56, Buenos
Aires 1963; Boffi Boggero: "Tratado de las Obligaciones", tomo 1, n 112, pgina 275, y
tambin n 33, pginas 86-88, Buenos aires 1968. Asimismo, vase a Cariota Ferrara, "El
negocio jurdico", nmeros 96, 108 y 114, en cuanto distingue voluntad de la
"manifestacin" y voluntad del "contenido", traduccin del italiano, edicin Aguilar,
Madrid 1956.
(319) Ya Cariota Ferrara advirti que "los contratos no se forman sino rarsimamente de
modo instantneo: las ms de las veces se concluyen de modo sucesivo, o, si se quiere,
progresivo" ("El negocio jurdico", pgina 99). Excepcionalmente, un contrato puede
formarse en forma instantnea; pero ello ocurre cuando las partes interesadas, por las
circunstancias del caso, ya tienen mentalmente analizada la situacin y tomada la decisin
de contratar. Ejemplo: contrato de transporte que se perfecciona instantneamente cuando
un pasajero sube al vehculo de un concesionario de ese servicio pblico -vgr., un
"mnibus"- y paga el respectivo boleto o billete.
(320) Acerca de la diferencia entre "voluntad" y "consentimiento" en las relaciones de
derecho, vase lo que expuse en el n 918.
(321) Para lo atinente a la naturaleza jurdica de la relacin -contractual- que se forma entre
los alumnos que ingresan a las escuelas de donde egresan los futuros integrantes de las
fuerzas armadas (escuela naval, militar y de aeronutica), vase el n 609.
(322) El carcter "voluntario" de la incorporacin de los oficiales de las fuerzas armadas, lo
reconoce claramente la ley orgnica de las mismas, n 14777, artculo 2 .
Sobre el rgano "castrense", en general, vase el tomo 1, nrs. 181-184.

p.332

(323) Idntico razonamiento hace Rouvire, con referencia a los "enganches militares"
(Jean Rouvire: "Les contrats administratifs", pginas 78-80, Paris 1930, Librairie Dalloz).
Sobre "enganches militares", vase, adems, Waline: "Droit Administratif", n 978, pgina
581, Paris 1963; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo
1, pginas 132-133; Vedel, " Droit Administratif", pgina 537, Paris 1961.
(324) En igual sentido, Rouvire, op. cit., pginas 79-80. Adems, vese, Francesco
Breglia, "Lo stato degli ufficiali dellesercito, della marina e dellaeronautica", pgina 6, n
3, Milano 1954.
(325) Vase lo que escribe Arnaldo de Valles, "Elementi di diritto amministrativo", pginas
138-139.
(326) Vase lo que expuse en el tomo 1, nmeros 182-184 y 201, texto y nota 184.
(327) Dijo el tribunal: "Todo lo referente al nombramiento de los empleados de la
Administracin, a la conservacin de sus cargos, al rgimen legal de las jubilaciones y
pensiones son por su naturaleza materia extraa al derecho comn, encontrndose
comprendidas en verdad dentro de las reglas del derecho administrativo. El principio es
tambin exacto respecto de la designacin y ascenso de los oficiales de las fuerzas
armadas de la Nacin, del retiro y de las pensiones que se les fijan" (Fallos, tomo 190,
pgina 428 y siguientes, especialmente pgina 437).
(328) Para la diferencia entre "voluntad" y "consentimiento" en las relaciones de derecho,
vase lo expuesto en el n 918.
(329) En sentido concordante, Laband, "Le droit public de lempire allemand", tomo 2,
pgina 137; Beraitz, "Teora general de los contratos administrativos", pginas 147-148;
Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 414-415; Gordillo,
"Derecho Administrativo de la Economa", pginas 123-124.
Es de advertir que los que sostienen la tesis "unilateralista", es decir, los que le niegan
carcter "contractual" a la relacin de funcin o de empleo pblico, afirman que el solo
acto de nombramiento o designacin, emanado de la Administracin Pblica, basta para
tener por nombrado al funcionario o empleado pblicos, cuya voluntad no integra aquel
acto: nicamente le da "eficacia" (otros dicen que le da "validez", y otros que "perfecciona"
el acto). (DAlessio, "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, n 142, pgina
223; Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pginas 87-88 y 91 y
siguientes; Varas C.: "Derecho Administrativo", pgina 300; Sayagus Laso, "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 283-284; Laubadre, "Trait lmentaire de
droit administratif", tomo 2, pgina 25, n 25). Esto es inaceptable: hllase vacuo de
sentido lgico (vase lo que expuse en el tomo 2, nrs. 383-387). Por lo dems, se olvida
que, con relacin a los actos administrativos, "validez", "eficacia" y "perfeccin" no son la
misma cosa: son cosas muy distintas (vase el tomo 2, nrs. 413, 428 y 441).

p.333

(330) Laband, "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pginas 137-138. Adems,
Fernndez de Velasco, "Resumen de derecho administrativo y de ciencia de la
administracin", tomo 1, pgina 377, y los "Los contratos administrativos", pgina 314.
(331) En idntico sentido, Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 415.
(332) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 302.
(333) Respecto al "deber de cumplir horario", puede verse: Armando E. Grau, "Estudios
sobre la relacin de empleo pblico", pgina 67 y siguientes, La Plata 1964.
(334) Al respecto, la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital dijo: la justificacin de
las inasistencias es asunto reservado al criterio administrativo, salvo supuestos de
manifiesta arbitrariedad, capaz de tornar ilegtimo el proceder administrativo por violar
normas legales o constitucionales ("Jurisprudencia Argentina", 1964-II, pgina 582 y
siguientes). En este caso el Tribunal declar que la autoridad administrativa no incurri en
arbitrariedad al considerar injustificadas las inasistencias del personal plegado a un
movimiento de fuerza.
(335) Por su parte, el estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional,
en su artculo 6, inciso h., dispone que el agente est obligado "a permanecer en el cargo,
en caso de renuncia, por el trmino de treinta das, si antes no fuera reemplazado o aceptada
su dimisin, o autorizado a cesar en sus funciones". En sentido concordante: art. 27 , inciso
j., de la ley 22140.
(336) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Adminitrativo", tomo 1, pgina 303.
(337) El deber de residir en el lugar mismo donde se prestan los servicios a la
Administracin Pblica, se vincula con la forma de cumplir dichas funciones; as, ese deber
se justifica cuando la actividad del agente debe ser constante (horas diarias de oficina).
Vase a Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 222, punto d, Buenos Aires
1947. "La necesidad de concurrir asidua y diariamente al desempeo del cargo, dice otro
autor, significa que el empleado tiene que residir en el mismo lugar en el cual desempea
sus funciones o en otro que por su proximidad y sus medios de comunicacin le permita
concurrir con la misma facilidad como si se encontrara en el primer caso" (Bullrich,
"Principios generales de derecho administrativo", pgina 312).
(338) Si el presidente de la Repblica tiene atribucin constitucional para nombrar y
remover empleados (Constitucin, artculo 86 , inciso 10), que en este orden de ideas son
las potestades "extremas", con mayor razn tiene facultades para ejercer potestades
"intermedias" a las indicadas, como ascender, trasladar, suspender, etc., al personal. Vase
el n 849, texto y nota 88.
(339) Ni aun con relacin al mismo cargo, pero a otro lugar, ni siquiera por va
disciplinaria un traslado ser lcito si, con relacin al lugar para el cual el agente fue
designado originariamente, el nuevo lugar asignado implica una alteracin esencial del

p.334

contrato de empleo pblico. Trtase de una cuestin de hecho que debe resolverse en cada
caso particular. Lo contrario podra implicar la utilizacin del "traslado" para imponer o
lograr verdaderas "cesantas", ya que el nuevo destino -por los inconvenientes que l puede
aparejar- podra colocar al empleado o funcionario en la necesidad de renunciar: el
"traslado" que se realice en semejantes condiciones sera rrito, por hallarse viciado de
desviacin de poder.
(340) Caetano, "Manual de direito administrativo", n 244, pgina 501; Bullrich,
"Principios generales de derecho administrativo", pgina 176.
(341) En sentido concordante, Laband, "Le droit public de lempire allemand", tomo 2,
pginas 147 y 148; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 153,
pgina 90.
(342) Vase, Zanobini, "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 48.
(343) Laband, op. cit., tomo 2, pginas 147 y 148.
(344) Merkl, "Teora general del derecho administrativo", pgina 398.
(345) En idntico sentido: art. 27 , inciso c., ley 22140.
(346) El expresado Cdigo de Justicia Militar fue objeto de varias modificaciones (ver las
leyes 21944 y 23049 ).
(347) Vase el tomo 1, n 201, nota 186, donde se transcribe el mencionado artculo 87 del
decreto-ley de contabilidad.
(348) Cdigo Administrativo de Portugal, cuyos artculos 502 y 503 se refieren
minuciosamente al deber de obediencia ("Cdigo Administrativo de Portugal", Coimbra
1964).
(349) Estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin, Brasil, cuyo artculo 194,
inciso VII, entre los deberes del funcionario menciona la "obediencia a las rdenes
superiores, salvo cuando fuesen manifiestamente ilegales".
(350) Sebastin Soler "Derecho Penal Argentino", tomo 1, pgina 392, Buenos Aires 1945.
(351) El Cdigo de Justicia Militar, aprobado por la ley 14029, del 4 de junio de 1951,
establece que slo incurre en desobediencia el militar que deja de cumplir, "sin causa
justificada", una orden del servicio (artculo 674 ).
(352) Guimaraes Menegale, "Direito Administrativo e Sciencia da Administraao", tomo
1, pgina 220.
(353) En cierta oportunidad, el Procurador General de la Nacin, para sostener la tesis de
que la "orden" de un superior no es suficiente para cubrir al agente subordinado que ha
ejecutado esa orden, y ponerlo al abrigo de toda responsabilidad penal, si el acto es

p.335

contrario a la ley y constituye en s mismo un crimen, dijo que ello era as "porque el
hombre es un ser dotado de voluntad y discernimiento: no es un instrumento ciego e
insensible" (vase ese dictamen en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
tomo 5, pgina 189).
(354) Vase, Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 388.
(355) Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 1, pgina 387, Buenos Aires 1945.
(356) Laband, "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 150, nota 1.
(357) Laband, op. cit., tomo 2, pgina 150, nota 1; Diez: "El deber de obediencia en la
funcin pblica", pgina 28; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 437.
(358) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 437-438.
(359) Laband, "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 151.
(360) En igual sentido, Diez, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 412. El
mencionado artculo 6, inciso d., del estatuto establece que el personal est obligado: "A
obedecer toda orden emanada de un superior jerrquico con atribuciones y competencia
para darla, que rene las formalidades del caso y tenga por objeto la realizacin de actos de
servicio". En igual sentido: art. 27 , inciso c., de la ley 22140.
(361) Si bien el estatuto para el personal civil de la Administracin fue aprobado por un
"decreto-ley", ya precedentemente hice notar que ello es improcedente, pues tal estatuto,
por implicar el ejercicio de atribuciones correspondientes a la "zona de reserva de la
Administracin", slo requiere su aprobacin por "reglamento" o "decreto general" (vase
el n 849).
(362) Diez, "El deber de obediencia en la funcin pblica", pginas 34-37, Buenos Aires
1938, y "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 409-412; Villegas Basavilbaso,
"Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 445-446 y 453-454.
(363) Puede verse, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3,
pginas 82-85, Buenos Aires 1949; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo
3, pginas 445-446; Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 503 y 504;
Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 177; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 153, pgina 90; Diez: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 411; Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 503,
inciso 2; Estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin (Brasil), artculo 194,
inciso VII. El Consejo de Estado de Francia admite la "desobediencia" cuando la orden est
afectada de una ilegalidad grave y evidente (fallo citado por Laubadre, op. y loc. cit.).
(364) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 151.

p.336

(365) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 49.

(366) El Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 502, en varios incisos, se ocupa
detenidamente de la procedencia o improcedencia de la forma "verbal" de la orden.
(367) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 152.
(368) Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 502.
(369) Vase, Gordillo, "Deber de obediencia. Formalidades que debe reunir la orden del
superior", en "Revista de Administracin Pblica", n 2, pginas 99-100, Buenos Aires
julio-septiembre de 1961, donde hace un interesante comentario a un fallo judicial sobre
esta cuestin, concordante con lo dicho en el texto. En dicho fallo, el Tribunal entendi
interpretar la expresin "que rena las formalidades del caso", a que hace referencia el
artculo 6, inciso d., del estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica
nacional, al indicar cundo el inferior debe obedecer las rdenes que reciba.
(370) Estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional, artculo 6,
inciso d. (a); Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 502; Laband, op. cit., tomo 2,
pginas 148-149; Caetano, "Manual de direito administrativo", pgina 502; Jze,
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 82.
(a) En sentido concordante: art. 27 , inc. c., de la ley 22140.
(371) Jze, op. cit., tomo 3, pgina 82.
(372) Laband, op. cit., tomo 2, pgina 148.
(373) Laband, op. cit., tomo 2, pginas 148-149.
(374) Caetano, op.cit., pgina 502.
(375) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 317.
(376) Sayagus Laso, op. y loc. cit.
(377) Rodolfo Rivarola, "Derecho Penal Argentino" (Parte General), pginas 424-426,
Buenos Aires 1910, y "Exposicin y crtica del Cdigo Penal", tomo 1, pginas 126-128,
Buenos Aires 1890. En idntico sentido: Julio Herrera, "La reforma penal", pginas
458-462, Buenos Aires 1911; Rodolfo Moreno (h), "El Cdigo Penal y sus antecedentes",
tomo 2, pginas 265-270, Buenos Aires 1922; Sebastin Soler, "Derecho Penal
Argentino", tomo 1, pginas 384-393, Buenos Aires 1945; Octavio Gonzlez Roura,
"Derecho Penal", tomo 2, pginas 47-49, Buenos Aires 1922; Jos Peco, "La reforma
penal argentina de 1917-20", pgina 330, Buenos Aires 1921. Adems, vase la interesante
exposicin de J. J. Haus, "Principes gnraux du droit penal belge", tomo 1, n 610,
pginas 464-465, Paris 1879.
(378) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 5, pginas 181-192. Cmara
Federal de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 15, pginas 648-653, en nota,

p.337

caso del senador Manuel Linez contra el coronel Jos M. Calaza, sentencia del 19 de
noviembre de 1908 (contra esta sentencia, el coronel Calaza dedujo ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin un recurso extraordinario por va de queja, que fue denegado por
este Tribunal. Vase: Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 109, pgina
348 y siguientes). Suprema Corte de Tucumn, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 41,
pgina 530 y siguientes, sentencia del 18 de marzo de 1933; Superior Tribunal de Justicia
de Entre Ros, en "Jurisprudencia Argentina", 1982-II, ndice pgina 92.
(379) Philippe Biays, "As obrigaoes do servidor pblico fora de seu servio", en "Revista
de Direito Administrativo", volumen 45, pgina 48, edicin Fundacin Getlio Vargas, Ro
de Janeiro 1956. (Este trabajo es una traduccin del aparecido en "Recueil Dalloz", Paris
1954).
(380) Vase, Gascn y Marn, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
304-305, dcima edicin, Madrid 1948; Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina
229, Buenos Aires 1947; Bullrich, "Principios generales de derecho administrativo",
pginas 314-316, Buenos Aires 1942; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo",
tomo 3, pginas 454-456, Buenos Aires 1951.
(381) Laband, "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 156.
(382) Laband, op. y loc. cit.
(383) En idntico sentido: ley 22140, artculos 27 , inciso b., y 28, inciso f.
(384) En sentido concordante: artculos 27 , inciso a., 31 , inciso c. y 32, inciso c., de la ley
22140.
(385) Guimaraes Menegale, "Direito Administrativo e Sciencia da Administraao", tomo
1, pgina 217. Merkl sostuvo que el deber de "fidelidad" -como asimismo el de
obediencia- nace de la adscripcin del agente pblico al servicio de la Administracin
("Teora general del derecho administrativo", pgina 398).
(386) En sentido concordante: Lentini, "Istitutzioni di diritto amministrativo", tomo 1,
pgina 566, n 21.
(387) Gascn y Marn, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 304.
(388) Lentini, op. y loc. cit., quien cita a W. Jellinek.
(389) Art. 6, inciso f., que dice as: el personal est obligado: "A guardar secreto de todo
asunto del servicio que deba permanecer en reserva en razn de su naturaleza o de
instrucciones especiales, obligacin que subsistir aun despus de cesar en sus funciones".
Vase el art. 27 , inciso d., de la ley 22140.

p.338

(390) Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 500, inciso 5, que dice as: "Guardar
secreto profesional sobre todos los asuntos que por ley no estn expresamente autorizados a
revelar".
(391) Philippe Biays: "As abrigaoes do servidor pblico fora de seu servico", en "Revista
de Direito Administrativo", volumen 45, pginas 48 y 49, Ro de Janeiro 1956, edicin
Fundacin Getlio Vargas (este trabajo es una traduccin del aparecido en el Recueil
Dalloz, ao 1954, Paris).
(392) En idntico sentido, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 221, Buenos
Aires 1947.
(393) En igual sentido, Bielsa: op. y loc. cit. El Cdigo Administrativo de Portugal, entre
los deberes de todo funcionario de la Administracin, menciona: "Dar ejemplo de
acatamiento a las instituciones vigentes y de respeto a sus smbolos y autoridades
representativas" (artculo 500, inciso 10).
(394) Dice as dicho texto: el personal est obligado: "A promover las acciones judiciales
que correspondan, cuando fuere objeto de imputaciones delictuosas". Una disposicin
similar suele encontrarse en algunas constituciones provinciales. Vase el artculo 27 ,
inciso e., de la ley 22140 y Cdigo Penal, artculo 277 , inciso 6 (redaccin actual).
(395) Jorge H. Fras: "Derecho Procesal (Materia Criminal)", tomo 2, pginas 67-68,
Buenos Aires 1929.
(396) Vanse los artculos 27 , inciso l. y 29 de la ley 22140.
(397) Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 341, n 9.
(398) Bullrich, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 324.
(399) Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 153, Buenos Aires 1947.
(400) Con referencia al juicio poltico, cuando la Constitucin Nacional, en su artculo 52 ,
dispone que el fallo del Senado podr declarar al condenado incapaz de ocupar ningn
empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin, establece una "inhabilidad" o
"inhabilitacin". Adems, vase el artculo 7, inciso e., del Estatuto para el Personal Civil
de la Administracin Pblica nacional (ley 22140 ).
(401) En general, vase, Serrano Guirado: "Las incompatibilidades de autoridades y
funcionarios", pginas 13, 28 y 31-36; Bullrich, "Principios generales de derecho
administrativo", pginas 317-318.
(402) Los siguientes textos de la Constitucin Nacional hacen referencia a
incompatibilidades: 34, 64, 79 y 91.
(403) Vase: Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 320, n
185, in fine.

p.339

(404) El artculo 34 dispone que los jueces de las Cortes Federales no podrn serlo al
mismo tiempo de los Tribunales de Provincia. El 64 establece que ningn miembro del
Congreso podr recibir empleo o comisin del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento
de la Cmara respectiva, excepto los empleos de escala. El 79 dispone que el presidente y
vicepresidente de la Repblica, durante el perodo de sus nombramientos, no podrn ejercer
otro empleo, ni recibir ningn otro emolumento de la Nacin, ni de Provincia alguna. De
acuerdo al artculo 91 los ministros del Poder Ejecutivo no pueden ser senadores ni
diputados, sin hacer dimisin de sus empleos de ministros.
(405) Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 155, Buenos Aires 1947; Villegas
Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo III, pginas 458 y 580, sustenta igual
posicin.
(406) Grau, "Incompatibilidad Administrativa", en "Jurisprudencia Argentina", 1962-IV,
pgina 52, seccin doctrina, y en "Estudios sobre la relacin de empleo pblico", pgina 93,
La Plata 1964, edicin Centro Estudiantes de Derecho.
(407) Bielsa: op. y loc. cit.
(408) Buenos Aires, artculo 41; Catamarca, artculo 45 ; Crdoba, artculo 26 ; Corrientes,
artculo 28 ; Chaco, artculo 67 ; Chubut, artculo 38 ; Entre Ros, artculo 18 ; Formosa,
artculo 22 ; Mendoza, artculo 13 ; Neuqun, artculo 61; Ro Negro, artculo 17 ; San
Juan, artculos 33 y 108 , inciso 4; Tucumn, artculo 8 .
(409) Vase: Grau, "Incompatibilidad administrativa", en "Jurisprudencia Argentina",
1962-IV, pginas 53 y 54, seccin doctrina, y en "Estudios sobre la relacin de empleo
pblico", pgina 95, La Plata 1964, edicin Centro Estudiantes de Derecho.
(410) Tngase presente la actual ley nacional de ministerios, n 22520 , de diciembre de
1981.
(411) Puede verse: Grau, "Incompatibilidad Administrativa", en "Jurisprudencia
Argentina", 1962-IV, pginas 54-57, seccin doctrina, y en "Estudios sobre la relacin de
empleo pblico", pginas 96-100.
(412) Vase dicho decreto en "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de
"Jurisprudencia Argentina", ao 1961, pginas 458 y siguientes.
(413) Vasele en "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia
Argentina", 1961, pginas 531-532. Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
"Fallos", tomo 293, pgina 173 . Adems, ley permanente de presupuesto, nmero 11672,
art. 13, y Corte Suprema de Justicia, "Fallos", tomo 304, pgina 300 .
(414) Publicado en "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia
Argentina", 1962, pgina 281.

p.340

(415) Artculo 123 de la Constitucin de Venezuela que prohibe la acumulacin de empleos

remunerados, salvo las excepciones que contempla. Vase: Brewer Caras, "El rgimen
jurdico-administrativo de la nacionalidad y ciudadana venezolanas", pginas 71-72,
Caracas 1965.
(416) Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 543 y siguientes.
(417) En sentido concordante: Bielsa, "La funcin pblica", pgina 167, Buenos Aires
1960.
(418) Como ejemplo de arbitrariedad en la determinacin de una incompatibilidad, puede
recordarse la ley del 3 de septiembre de 1859 de la Provincia de Buenos Aires, segn la
cual los agentes pblicos no podan acumular sueldos por mayor suma que el equivalente a
las dos terceras partes del sueldo de un ministro de Estado (vase "Obras jurdicas del
doctor Jos Mara Moreno", tomo 1, pgina XCV, prefacio de los compiladores de esas
obras, doctores Antonio E. Malaver y Juan Jos Montes de Oca). Ninguna de las razones
que constituyen la "ratio iuris" de las incompatibilidades, parece contemplada o defendida
en esa ley, que slo trasunta un criterio infundado o caprichoso.
(419) Como ejemplo de la situacin supuesta en el texto, puede plantearse la siguiente: el
solo hecho de ser simultneamente funcionario o empleado de dos Poderes nacionales, es
causal de incompatibilidad? Verbigracia: Secretario de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, o "secretario letrado" en la misma (Poder Judicial), y Secretario de la Facultad de
Derecho de Buenos Aires, o miembro del Consejo Directivo de sta (Poder Ejecutivo). Este
supuesto puede hallar ubicacin en la zona intermedia a que me refiero en el texto, porque
puede no haber superposicin de horarios entre esos cargos, ni existe una razn tica que
obste a su acumulacin. La solucin concreta del caso queda librada a lo que disponga el
derecho positivo.
(420) Vase lo que escribe Serrano Guirado acerca del ejercicio simultneo de cargos
representativos o polticos y empleos profesionales ("Las incompatibilidades de autoridades
y funcionarios", pginas 93-94). Pero tngase presente que el caso planteado en el texto
tiene caracteres particulares, porque se trata de cargos o empleos en rganos de un mismo
ente.
(421) En sentido concordante: Bullrich, "Principios generales de derecho administrativo",
pgina 323.
(422) Gascn y Marn, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 303.
(423) Bullrich, op. cit., pginas 323-324; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo",
tomo 3, pgina 458.
(424) Bullrich, op. cit., pgina 324; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo
3, pgina 458.

p.341

(425) Bullrich, op. y loc. cit.; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 458.
(426) Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 155, n 300, Buenos Aires 1947;
Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 459; Grau,
"Incompatibilidad Administrativa", en "Jurisprudencia Argentina", 1962-IV, pgina 57,
seccin doctrina, y en "Estudios sobre la relacin de empleo pblico", pgina 101, La Plata
1964, edicin Centro Estudiantes de Derecho.
(427) Vanse los artculos 27 , inciso l, 29 y 32 , inciso f., de la ley 22140.
(428) As tambin lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, segn la cual
"la sola omisin o adulteracin de la declaracin exigida por el artculo 6, inciso i, del
decreto-ley 6666/57, constituye causa suficiente para la aplicacin de la sancin de cesanta
establecida por el artculo 37 de aqul, no siendo necesaria la comprobacin por parte de la
autoridad administrativa de la existencia de una verdadera incompatibilidad entre las tareas
denunciadas y las omitidas" (Fallos, tomo 254, pgina 362 y siguientes, especialmente
pgina 371, considerando 6, sentencia del 30 de noviembre de 1962, in re "Moiss
Hadid").
(429) Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 580-581.
(430) Estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, artculo 6,
inciso 11., en cuyo mrito el personal est obligado "a encuadrarse en las disposiciones
legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulacin de cargos". Y el artculo 46,
inciso d, del mismo, establece que "el agente dejar de pertenecer a la Administracin
Pblica en los siguientes casos: ... d) Incompatibilidad". Tngase presente el decreto
8566/61 y los que lo modificaron (al respecto, vase el n 954, texto y notas 1314-1317).
Asimismo, vanse los artculos 27 , inciso l., 29 y 32 , inciso f., de la ley 22140.
(431) Constituciones de las siguientes provincias: Chaco, artculo 67; Entre Ros, artculo
18 ; Formosa, artculo 22 ; Tucumn, artculo 8 . En igual sentido se pronuncia la
Constitucin de Venezuela artculo 123 (vase, Brewer Caras, "El rgimen
jurdico-administrativo de la nacionalidad y ciudadana venezolanas", pginas 71-72,
Caracas 1965). La Constitucin de la Provincia de Chubut, en su artculo 38, establece que
"la caducidad ser automtica en el empleo o funcin de menor cuanta, quedando a salvo
la facultad de opcin del interesado".
(432) Vase: Grau, "Incompatibilidad Administrativa", en "Jurisprudencia Argentina",
1962-IV, pginas 57-58, seccin doctrina, y en "Estudios sobre la relacin de empleo
pblico", pginas 101-102. Adems: Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas
161-162, Buenos Aires 1947.
(433) En el n 737 me he ocupado de lo atinente a la posibilidad de que la Administracin
Pblica "modifique" los contratos administrativos, carcter ste que reviste la relacin de
funcin de empleo pblicos.

p.342

Silva Cimma se ha ocupado de la cuestin que analizo en el texto ("Derecho

Administrativo Chileno y Comparado", tomo 1, pginas 99-102, Santiago 1962). En
definitiva, acepta la posibilidad de que las nuevas normas que establezcan
incompatibilidades (prohibicin de acumulacin de cargos), en cuyo mrito el agente
pblico deba renunciar a uno de los empleos, sean aplicables a los funcionarios y
empleados que se incorporaron a la Administracin Pblica cuando esas actuales normas
an no existan, lo cual concuerda con lo que expongo en el texto. Pero Silva Cimma omiti
considerar lo referente a si procede o no una indemnizacin al funcionario o empleado.
(434) Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 160-161, Buenos Aires 1947;
Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 582-583; Grau,
"Incompatibilidad Administrativa", en "Jurisprudencia Argentina", 1962-IV, pgina 58,
seccin doctrinaria, y en "Estudios sobre la relacin de empleo pblico", pginas 102-104,
La Plata 1964, edicin Centro Estudiantes de Derecho.
(435) Bullrich, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 336; Mayer, "Le
droit administratif allemand", tomo 4, pgina 89.
(436) "En materia de funcin pblica, se ha dicho, el principio general es que, salvo
disposicin expresa en contrario, la gratuidad del servicio no se presume, criterio que, aun
no enunciado en forma expresa, fluye de los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la
Nacin a travs de la doctrina del enriquecimiento sin causa aplicado a los casos de
suplencias o interinatos, cuando la remuneracin que corresponde a la funcin suplida es
mayor que aquella que percibe el suplente o interino de acuerdo a la vacante que detenta"
(Amadeo F. J. Scagliarini, "La organizacin y la nomenclatura en la escala jerrquica
administrativa", en "Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, seccin doctrina, pgina 74,
punto E.).
En derecho privado rige el principio de que la onerosidad de los servicios se presume
(artculo 1627 del Cdigo Civil); no hay razn alguna que obste a que dicho criterio se
aplique en derecho pblico.
(437) Ver decreto 3554/76; ley 22140, art. 5 , y ley 22328 .
(438) Vase el trabajo de Scagliarini, "El pago de haberes por desempeo interino o
suplente de funciones en la Administracin Pblica Nacional", en "Jurisprudencia
Argentina", 1966-V, pgina 100 y siguientes, seccin doctrina. Adems, vase el dictamen
de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, del 4 de septiembre de 1968, in re "Mara
Mercedes Henestrosa", expediente n 9125/66, Secretara del Estado de Vivienda, donde se
recuerdan las instrucciones del Poder Ejecutivo (Secretara General de la Presidencia de la
Nacin) en el sentido de no elevarle o remitirle proyectos de decretos que determinen
reconocimientos de legtimo abono por reemplazos que no se ajusten a los decretos
nmeros 10542/46 y 11826/60. Vase el dictamen del Procurador del Tesoro (tomo
162-433).
(439) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 172,
pgina 396 y siguientes, especialmente pginas 426-429; Jze, "Principios generales del

p.343

derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pginas 432-433, Buenos Aires 1949;

Estatuto de los Funcionarios Pblicos Civiles de la Unin (Brasil), artculo 120; Fraga,
"Derecho Administrativo", pgina 376; Ruiz y Gmez, "Principios generales de Derecho
Administrativo", pginas 322-323; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo
3, pgina 486.
(440) Vanse los artculos 27 y 39 del estatuto para el personal civil de la Administracin
Pblica nacional, aprobado por el decreto n 6666/57. Actualmente, vanse los artculos 36
y 42 de la ley 22140.
(441) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 161, pgina 88 y siguientes;
Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 31,
pgina 441; tomo 36, pgina 1267.
(442) En tal sentido: Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2,
volumen 2, pginas 382, 410-411 y 413; Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 328; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 484.
(443) DAlessio, "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pgina 463;
Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 179, Buenos Aires 1947; Bullrich,
"Principios generales de derecho administrativo", pgina 337; Villegas Basavilbaso:
"Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 487-488; Cretella Jnior, "Tratado de direito
administrativo", tomo 4, pginas 328 y 329. En contra: Zanobini, "Corso di diritto
amministrativo", tomo 3, pginas 66-67, quien, con argumentos deleznables, niega el
carcter alimentario del sueldo.
(444) Vase: Bullrich, "Principios generales de derecho administrativo", pgina 337;
Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 179, Buenos Aires 1947; Villegas
Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 489.
(445) El 26 de agosto de 1943, el Poder Ejecutivo Nacional, en acuerdo general de
ministros, dict el decreto 6754, que declar inembargables los sueldos, salarios, pensiones
y jubilaciones de los empleados y obreros de la Administracin Nacional, Provincial y
Municipal, y de las entidades autrquicas, por obligaciones emergentes de prstamos en
dinero o de compra de mercaderas, "salvo en la proporcin y condiciones del presente
decreto" (vase ste en "Decretos de la Nacin", del 4 de junio de 1943 al 30 de junio de
1944, pginas 164-167, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1944). Dicho decreto, frente a la
ley 14443 , del ao 1958, carece de vigencia actual, aparte de ello, es de advertir que en el
referido decreto el Poder Ejecutivo Nacional aparece regulando una materia ajena a su
competencia. Respecto al embargo de "jubilaciones", vase la ley 18037 , vigente desde el
1 de enero de 1969, artculo 44, inciso c.
(446) Tngase presente la nueva ley de sociedades comerciales, 19550 , de abril de 1972.
(447) Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pginas
382, 405-406, 410-411 y 413, Buenos Aires 1949.

p.344

(448) Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 328. En igual sentido,
Bonnard, "Prcis de droit public", pgina 196; Ruiz y Gmez, "Principios generales de
derecho administrativo", pginas 324-325; Villegas Basavilbaso, "Derecho
Administrativo", tomo III, pginas 484-485.
(449) Fraga: "Derecho Administrativo", pginas 376-377.
(450) Mayer: "Le droit public de lempire allemand", tomo IV, pgina 91.
(451) Pero el sueldo o retribucin de los funcionarios o empleados que ingresen a la
Administracin Pblica mediante un contrato "ad-hoc" (agentes "contratados"), no puede
ser dismunuido o reducido. Vase el n 868, punto a), texto y notas 143 y 144.
(452) Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 90; Bielsa, "Sobre el
recurso de amparo", en "Jurisprudencia Argentina", 1964-I, seccin doctrina, pgina 51.
(453) En igual sentido: Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 182-183,
Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas
490-492.
(454) En igual sentido: Bielsa, op. cit., tomo 2, pgina 183; Villegas Basavilbyaso,
"Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 492-493.
(455) En idntico sentido, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 493.
(456) Gascn y Marn, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 319.
Adems, Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 98; Bonnard, "Prcis de
droit public", pgina 196.
(457) Gascn y Marn, op. cit., tomo 1, pgina 319; Bullrich, "Principios generales del
derecho administrativo", pgina 338. Adems: Mayer, op. cit., tomo 4, pgina 98.
(458) Acerca de los decretos vigentes en materia de "escalafn", vase la precedente nota
102 y la subnota (a).
(459) Gascn y Marn: op. cit., tomo 1, pgina 319.
(460) Gascn y Marn: op. cit., tomo 1, pgina 319. Adems, Bonnard: op. cit., pgina
196.
(461) Sobre esto ltimo, Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 186, Buenos
Aires 1947.
(462) Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pgina 98.
(463) Gascn y Marn: op. cit., tomo 1, pgina 319. Adems, Mayer, op. cit., tomo 4,
pgina 98.

p.345

(464) Tngase presente el art. 15 , inciso f., de la ley 22140.

(465) En idntico sentido, Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2,
volumen 2, pgina 407. En este orden de ideas, el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica Nacional, dice as: "La retribucin est integrada por el sueldo o
jornal y las asignaciones complementarias que se establezcan eventualmente" (artculo 8),
Vanse los artculos 17 y 20 de la ley 22140.
(466) En sentido concordante, Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 495.
(467) Puede verse, Jze: op. cit., tomo 2, volumen 2, pginas 407-408.
(468) Vase este decreto en "Jurisprudencia Argentina", tomo 41, pginas 113-114, seccin
legislacin.
(469) Dicho decreto puede vrsele en "Jurisprudencia Argentina", 1957-IV, seccin
legislacin, pginas 36 y siguientes.
(470) Respecto a haberes adeudados por fallecimiento del personal municipal (ciudad de
Buenos Aires), vase el decreto 6865, de diciembre 1979, del Intendente Municipal, en
Revista "Rgimen de la Administracin Pblica", n 17, pginas 71 y siguientes.
(471) Dice as el mencionado inciso 14: "Las tesoreras a que se refiere este artculo
procedern al pago de haberes devengados as como al reintegro de gastos de cualquier
naturaleza que les corresponda legalmente, a los derecho-habientes de los empleados,
jubilados o pensionistas fallecidos, previa presentacin de los siguientes documentos: a)
Documento de identidad; b) Partida de defuncin y de matrimonio o de nacimiento de
quien corresponda; c) Fianza a satisfaccin por un monto equivalente a los haberes a
pagarse o gastos a reintegrarse, a efectos de constituir garanta para el caso que se presenten
terceros alegando mejores derechos y, adems, garantizar el pago del impuesto sucesorio,
aun cuando no se sobrepase la suma de cincuenta mil pesos moneda nacional. No se exigir
esta fianza cuando el monto a pagarse no exceda de la suma de dos mil pesos moneda
nacional. Si los que se presenten fuesen el cnyuge o ascendientes o descendientes en lnea
recta, dicha suma se elevar a cinco mil pesos de igual moneda. En ambos casos y a los
efectos de tal excepcin el interesado deber acompaar una declaracin jurada de que no
existen otros bienes del causante ni depsitos en bancos o en cajas de ahorros, a su nombre
y/o conjuntamente con su cnyuge o terceros. Comprobado el carcter de herederos
legtimos del o de los pretendientes mediante la documentacin determinada anteriormente,
se proceder al pago de los haberes y gastos adeudados, dejndose constancia en el recibo
correspondiente del cumplimiento de lo que dispone este artculo. En los casos en que no
surja de la documentacin presentada la evidencia plena del carcter de legtimos herederos
de los interesados, se exigir la tramitacin del juicio sucesorio. Las disposiciones del
presente punto se aplicarn tambin en lo pertinente a aquellas personas que no siendo
herederos legtimos, acrediten haber costeado los gastos de pensin hospitalaria, asistencia
mdica, farmacia, sepelio y dems gastos privilegiados comprendidos dentro de las

p.346

prescripciones de la ley civil que el extinto hubiera ocasionado con motivo de su

enfermedad y sepelio y hasta la concurrencia del importe del crdito".
(472) La ley 22140, al referirse a los derechos del agente pblico menciona, en primer
trmino, la "estabilidad" (art. 15 ).
(473) Puede verse, Mario L. Deveali, "Lineamientos del derecho del trabajo", captulo VII,
pgina 193, nota 1, Buenos Aires 1948.
(474) Vase a Gascn y Marn, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 314.
(475) La ley 22140 hace referencia a la "estabilidad" en los artculos 10 , 15 , 16 y 50 .
(476) Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", tomo 2, pginas 110-111;
Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1963-II,
pginas 84 y siguientes, especialmente pgina 88.
(477) Rafael Bielsa, "La funcin pblica", pginas 5, 65 y 82-83; adems, pginas 187-188,
Buenos Aires 1960.
(478) Constituciones de: Chaco, artculo 66; Chubut, artculo 38; Entre Ros, artculo 21 ;
Formosa, artculo 22 ; Mendoza, artculo 30 ; Neuqun, artculo 59; Ro Negro, artculo
17 ; Santa Cruz, artculo 32; Santiago del Estero, artculo 5.
(479) En sentido concordante: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 264,
pginas 297-301 .
(480) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 250, pgina 418 y siguientes,
especialmente pgina 424, considerando 2; tomo 254, pgina 169 y siguientes; tomo 261,
pgina 12 y siguientes, pgina 336 y siguientes y pgina 361 y siguientes, especialmente
pgina 365, considerando 8; tomo 266, pgina 159 y siguientes; tomo 270, pgina 69 y
siguientes; tomo 280, pgina 280 , pginas 53 y 311 , y "Jurisprudencia Argentina",
1968-III, pginas 193-195, considerando 3; "Fallos", tomo 294, pgina 87 y tomo 295,
pginas 76 y 665 .
(481) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-II,
pgina 63.
(482) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 255, pgina 293 y siguientes,
especialmente pginas 298-299; tomo 261, pgina 12 y siguientes, especialmente pgina
16, considerando 8; tomo 261, pgina 336 y siguientes, especialmente pgina 338,
considerando 3; tomo 261, pgina 361 y siguientes, especialmente pgina 365 y 366,
considerandos 8 y 11; tomo 266, pgina 159 y siguientes, especialmente pginas
161-162; tomo 269, pgina 230 y siguientes, y "Jurisprudencia Argentina", 1968-II,
pginas 114-115, considerandos 7 y 8.

p.347

(483) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina",

1966-II, pgina 63. Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 330,
pgina 1258, considerando 5, y tomo 308, pgina 1261.
(484) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 300, pgina 955 . Cmara
Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1961-V, pginas
550-552, in re "Jos Alejandro de la Torre", sentencia del 24 de julio de 1961. Adems
vase, Agustn A. Gordillo: "La desviacin de poder en el derecho argentino", en "Revista
de Administracin Pblica", n 2, pginas 93-96, Buenos Aires julio-septiembre 1961 (en
este artculo Gordillo comenta el mencionado fallo de la Cmara Federal de la Capital).
(485) Ricardo Mercado Luna: "Declaracin administrativa del estado de comisin", en
"Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pgina 714, seccin doctrina. Ver el precedente n
876, texto y nota 179.
(486) Acerca de cmo fue apareciendo en nuestro pas la "declaracin en comisin", vase
a Mercado Luna, trabajo citado en la nota anterior, pginas 715-715. Pero no obstante las
referencias de este escritor, es de advertir que, en nuestro pas, la abusiva prctica de
"declarar en comisin" al personal de la Administracin Pblica, es muy antigua,
habindose manifestado especialmente con motivo de la infinidad de "intervenciones
federales" a las provincias.
(487) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 314-315;
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 166, pgina 264 y siguientes; tomo 266,
pgina 159 y siguientes, especialmente pginas 161-162, considerando 7.
(488) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 266, pgina 159 y siguientes,
especialmente pginas 161 y 162, considerando 7.
(489) En sentido concordante, Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pginas
126-127.
(490) En igual sentido, Gordillo: op. cit., pgina 127. Vase la actual ley 22140, artculos
42 y 48 .
(491) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 269, pgina 230 y siguientes, y
"Jurisprudencia Argentina", 1968-II, pginas 114-115, in re "Masaglia c/Consejo Federal
de Inversiones" , sentencia del 3 de noviembre de 1967; Cmara Federal de Apelaciones de
la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1961-V, pginas 550-552, in re "Jos Alejandro
de la Torre", sentencia del 24 de julio de 1961.
(492) Respecto a "racionalizacin", vanse las leyes 17343 y 17467 , sobre personal
declarado "prescindible". Adems, vanse las leyes 18724 , 18998 y su reglamentacin, y
20549 . Asimismo, Mercado Luna: "Acerca de la constitucionalidad y alcance de la nueva
ley de prescindibilidad", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, 1974, pgina 467. Toda
la legislacin sobre racionalizacin" ("prescindibilidad") ces el 31-XII-80 mediante la ley
22160 .

p.348

(493) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 261, pgina 336 y siguientes,
especialmente pgina 339, considerando 6, in re "Hctor Mximo Enrique c/Provincia de
Santa Fe" , sentencia del 3 de mayo de 1965; tomo 266, pgina 159 y siguientes,
especialmente pginas 161-162, considerando 7, in re "Aurelio Aparicio Brasesco",
sentencia del 14 de noviembre de 1966, y tomo 306, pgina 76.
(494) Vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 6 de julio de 1982, in re
"Carrizo Domingo y otros c/Administracin General de Puertos" ("Fallos", tomo 304,
pgina 972 y siguientes).
(495) En concordancia con lo que dejo dicho en el texto, corresponde tener presente lo
dispuesto por el decreto 4920/67, al establecer la indemnizacin a que tendrn derecho los
agentes declarados prescindibles por la Administracin Pblica nacional. Dice as dicho
decreto: "El personal que sea declarado prescindible tendr derecho a percibir el ochenta
por ciento del ltimo haber mensual (sueldo, salario familiar y adicionales o premios, de
carcter permanente) por cada ao de servicios en la Administracin Pblica nacional o en
empresas incorporadas a la misma, continuos y computables a los fines de la antig edad
que acredite el agente. Cualquiera fuera la antigedad se computar como mnimo cuatro
aos y como mximo veinte aos" (art. 3). "La compensacin ser pagadera en tantas
cuotas mensuales como aos de servicios se computen para su determinacin o, a opcin
del agente, en una sola vez dentro de los treinta das hbiles, con una reduccin del veinte
por ciento" (art. 4). Puede verse ese decreto en "Revista de Legislacin Argentina", de
"Jurisprudencia Argentina", n 10, julio de 1967, pginas 59-60, y en "Anuario de
Legislacin", de "Jurisprudencia Argentina", 1967-B, pgina 1142.
(496) Ley 12637 , que puede verse en "Anuario de Legislacin (Nacional y Provincial)", de
"Jurisprudencia Argentina", 1853-1958, tomo 1, pgina 304, y decreto 20268/46
-reglamentario de dicha ley- que puede verse en "Jurisprudencia Argentina", 1947-I,
seccin legislacin, pgina 85.
El temperamento establecido por dicha legislacin fue declarado inconstitucional por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (sentencia del 25 de febrero de 1969, in re "De
Luca y otro c/Banco Francs del Ro de la Plata" , que puede ver en "Fallos", tomo 273,
pgina 87 y siguientes). Pero advirtase la diferencia fundamental entre el criterio
mencionado en el texto y lo que estableca dicha legislacin: a) en el temperamento
propuesto no se obliga a "terceros" a que paguen la indemnizacin: sta la abonar el
propio Estado, emisor de la norma que establece el resarcimiento; b) en dicho
temperamento se distingue claramente la situacin del agente que prest servicios durante
ms de la mitad del tiempo necesario para obtener la jubilacin y la situacin del agente
que prest servicios por menor tiempo; c) la indemnizacin contemplada en el texto,
corresponde a cesantas dispuestas por razones de inters general (utilidad pblica).
En el ao 1984 el Congreso Nacional sancion la ley 23080 , que estableca un estatuto
particular para los bancarios. Pero, dadas las modalidades de dicha ley, el Presidente de la
Nacin la vet.
(497) Adems, vase el artculo 106 de la Constitucin.

p.349

(498) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 261, pgina 361 y siguientes,
especialmente pgina 364, considerando 4, sentencia del 3 de mayo de 1965, in re "Garca,
Ral Hctor y otros c/Provincia de Santa Fe" . En igual sentido, Ricardo Mercado Luna:
"Declaracin administrativa del estado en comisin, en "Jurisprudencia Argentina",
1968-III, pgina 719, seccin doctrina.
(499) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 261, pgina 336 y siguientes,
especialmente pgina 338, considerando 2, in re "Hctor Mximo Enrique c/Provincia de
Santa Fe" ; y fallo citado en la nota anterior, tomo 261, pgina 361 y siguientes,
especialmente pginas 364-365, considerando 5.
(500) Vase precedentemente, n 980, texto y nota 475.
(501) Para todo lo relacionado con la actividad "reglada" o "vinculada" y "discrecional" de
la Administracin, vase el tomo 2, nmeros 453-468.
(502) En sentido concordante, Gordillo: "Derecho Administrativo de la Economa", pgina
127. Asimismo, vanse los artculo 16 , 32 y 33 de la ley 22140.
(503) Corte Suprema de la Nacin, Fallos, tomo 261, pgina 361 y siguientes,
especialmente pgina 364, considerando 3, sentencia del 3 de mayo de 1965, in re "Ral
Hctor Garca y otros c/Provincia de Santa Fe" ; adems, Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, Fallos, tomo 269, pgina 230 y siguientes, y "Jurisprudencia Argentina", 1968-II,
pginas 114-115, considerando 6, sentencia del 3 de noviembre de 1967, in re "Carlos A.
Masaglia c/Consejo Federal de Inversiones" .
(504) Sobre "carrera administrativa" vase lo que expuse en el n 852; adems, Scagliarini:
"La organizacin y la nomenclatura en la escala jerrquica administrativa", en
"Jurisprudencia Argentina", 1965-IV, pgina 79, seccin doctrina.
(505) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 264, pginas 94-97,
especialmente pgina 96, considerando 6, sentencia del 21 de marzo de 1966, in re
"Antonio Dri c/Nacin Argentina" ; y tomo 264, pgina 390, in re "Amable Nez
c/Nacin Argentina" ; tomo 267, pginas 67-69, considerando 1, sentencia del 27 de
febrero de 1967, in re "Parellada c/Nacin Argentina" .
(506) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, fallos citados en la nota precedente.
(507) Vase el n 849, texto y nota 88.
(508) Acerca de la regla o principio "quien puede lo ms, puede lo menos", y su origen
romano, vase este tomo 3, volumen A., nmero 728.
(509) Goodnow menciona pases donde el "ascenso" es considerado como un nuevo
nombramiento ("Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pginas 63-65).

p.350

(510) "Importa distinguir el nombramiento propiamente dicho y la promocin de ascenso,

no obstante ser casi idnticos ambos regmenes jurdicos. Cuando hay nombramiento, las
reglas especiales sobre el ascenso no son aplicables. El nombramiento es la designacin
para una funcin nueva. El ascenso es el nombramiento de un funcionario para un empleo
superior, en el cuadro del personal que integra en ese momento" (Jze: "Principios
generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina 101, Buenos Aires
1949).
(511) Jze, op. cit., tomo 2, volumen 2, pgina 101. De acuerdo al estatuto para el
personal civil de la Administracin Pblica Nacional, n 6666/57, "el derecho a la carrera
administrativa se refiere siempre a la clase, grupo y categora y no a la funcin que se le
haya asignado, si esta ltima no fuera inherente a aqullos" (artculo 9).
(512) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo III, pginas 478-479. Vase,
Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 322; Garca
Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 331-332.
(513) De acuerdo al estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional,
"el personal tiene derecho a ser promovido siguiendo el orden ascendente de la escala de
categoras, segn el orden de mrito que obtuviere" (art. 12). Tngase presente el artculo
18 de la ley 22140.
El estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin (Brasil), sigue un sistema
combinado de antig edad y de mrito. Dice as: "El ascenso responder al criterio de la
antigedad de clase y al de mrito, alternadamente, salvo en lo que respecta a la clase final
de la carrera, en que se efectuar a razn de un tercio por antig edad y de dos tercios por
mrito" (artculo 39).
(514) En sentido concordante, Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina
331.
(515) Adems, el art. 50 dispone: "En todos los organismos de la Administracin se llevar
el legajo ordenado del personal, en el que constarn los antecedentes de su actuacin. El
personal podr solicitar vista de su legajo...". Vase el recomendable trabajo de Rodolfo
Vzquez: "El valor de los antecedentes y de la calificacin como medio de eficiencia del
personal administrativo al servicio del Estado", en "Revista de Derecho y Administracin
Municipal", n 171, pgina 454 y siguientes, Buenos Aires 1944. Vase el artculo 26 de la
ley 22140.
(516) Dicho decreto, que derog al que llevaba el n 12720/53, aprob el cuerpo de
disposiciones sobre rgimen de licencias, justificaciones y permisos para el personal civil
de la Administracin Pblica nacional. Puede vrsele en "Anuario de Legislacin (Nacional
y Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina" 1961, pgina 462 y siguientes. Vanse los
artculos 15 y 19 de la ley 22140. Asimismo, vase el decreto 3413 del 11-I-80, sobre
rgimen de licencias, justificaciones y franquicias (Revista "Rgimen de la Administracin
Pblica", n 17, pgina 36).

p.351

(517) Vase: Cdigo Administrativo de Portugal, artculos 512-518; Estatuto de los

funcionarios pblicos civiles de la Unin (Brasil), artculos 84-117.
(518) Respecto a licencias, justificaciones y permisos, vase el decreto 1480/70, del P.E.N.
("Anuario de Legislacin", de "Jurisprudencia Argentina", 1970 B, pg. 1039 y ss.), y el
decreto 3413/80.
(519) Ruiz y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 212, Habana
1935; Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 4, pginas 335 y 336, San
Paulo-Ro de Janeiro 1967.
(520) En igual sentido, Grau: "Licencia del agente pblico", en "Estudios sobre la relacin
de empleo pblico", pgina 34, La Plata 1964, edicin Centro Estudiantes de Derecho.
Adems: rgimen de licencias, justificaciones y permisos, artculo 2, letra a., aprobado por
el decreto 8567/61 ("Anuario de Legislacin, Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia
Argentina", 1961, pgina 462).
(521) En igual sentido, vase el recomendable artculo de Armando E. Grau: "Cmputo del
tiempo de enfermedad para la licencia anual del agente pblico", en "Estudios sobre la
relacin de empleo pblico", pginas 43-46. En sentido concordante, cabe recordar que el
estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin (Brasil) prohbe imputar al perodo
de "vacaciones" cualquier falta al trabajo (artculo 84, inciso 1).
(522) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina",
1966-V, pginas 203-204.
(523) En sentido concordante con todo lo que expreso en el texto: decreto 8567/61, artculo
2, inciso h., punto 2; Ruiz y Gmez: "Principios generales del derecho administrativo",
pginas 214, 217, puntos 10 y 11, y 222, punto 26, n 2.
(524) Antonio Cianflone: "La supplenza nelle funzioni amministrative", pginas 22, 26-27
y 59, n 29, Milano 1955.
(525) Cianflone "La supplenza etc.", pginas 31, 39-40, 64 y 65-66.
(526) Respecto al rgano "interventor", vase el tomo 1, nmeros 177 y 233.
(527) Cianflone: "La supplenza etc.", pginas 67 y 68.
(528) En sentido concordante vase, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina
173, nota 12 bis, Buenos Aires 1947; adems, Bullrich, "Principios generales de derecho
administrativo", pginas 341-342.
Algunas constituciones provinciales, como las del Chaco y La Pampa, contienen
disposiciones cuyo verdadero sentido estimo aclarado con lo que expreso en el texto. Dicen
as dichas constituciones:
"Quedan suprimidos todos los ttulos y tratamientos honorficos o de excepcin para los
cuerpos, magistrados y funcionarios de la Provincia, cualquiera fuere su investidura"

p.352

(Chaco, artculo 10).

"Quedan prohibidos los tratamientos honorficos a los funcionarios y magistrados de la
Provincia, cualquiera sea su investidura" (La Pampa, artculo 26).
En el orden nacional existe el decreto 5158, del 12 de diciembre de 1955, del que
corresponde tener presentes las siguientes disposiciones: "Los funcionarios pblicos no
podrn aceptar homenajes de ninguna naturaleza, que les sean ofrecidos en razn de su
cargo o con motivo del ejercicio de sus funciones" (art. 1). "Prohbese a los poderes del
Estado nacional, provincial o municipal, rendir homenaje a personas vivientes con estatuas
o monumentos o mediante la designacin con sus nombres de divisiones territoriales o
polticas, calles, plazas, y en general otros lugares y bienes pblicos o privados. Tampoco
podrn utilizarse dichos nombres para individualizar disposiciones legales o administrativas
de ninguna ndole" (art. 3). Vase dicho decreto en "Anuario de Legislacin (Nacional y
Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina", tomo 1, pginas 1147-1148, aos 1853-1958.
(529) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 233, pginas 17-21, sentencia
del 19 de octubre de 1955, in re "Marcelo T. Barrera y Carlos Otero Torres" .
(530) Rodolfo A. Npoli: "La ley argentina de asociaciones profesionales de trabajadores",
en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de
La Plata", pgina 18, La plata 1962.
(531) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 226-227, Buenos Aires 1947, y
"La funcin pblica", pgina 6, Buenos Aires 1960; Bullrich: "Principios generales de
derecho administrativo", pgina 329.
(532) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 354-355.
(533) Vase, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1,
pginas 274-275, Buenos Aires 1949.
(534) El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica nacional reconoce ese
derecho; dice as: "El personal de la Administracin Nacional tendr derecho a asociarse
con fines culturales y sociales, de acuerdo con el rgimen establecido en la Constitucin
Nacional, las modalidades impuestas por las costumbres y las instituciones existentes en el
pas" (artculo 32) (a).
(a) Tngase presente el nuevo estatuto de dicho personal (ley 22140 ).
(535) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, prrafos 235-236; Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 354-355; Gascn y Marn;
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 324.
(536) Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 499, prrafo nico. Tambin en Brasil
estn prohibidos (vase a Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 4,
pginas 363-364).
(537) Entre dichos pases puede mencionarse a Mxico y a Francia. Para la situacin en
Mxico, vase a Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 390 y siguientes. Para Francia,

p.353

donde una ley de 1946 los admite, vase, Vedel: "Droit Administratif", pginas 557-558;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pginas 80-82, Paris 1963.
No obstante, Laubadre advierte que la actividad sindical hllase limitada por el carcter
profesional del sindicalismo, lo cual convierte en ilcito el "sindicalismo poltico" (pgina
82).
(538) Ruiz y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 303,
nmeros 15 y 16.
(539) Duguit, op. cit., tomo 3, pginas 243-244; Fernndez de Velasco: "Resumen de
Derecho Administrativo y de Ciencia de la Administracin", tomo 1, pginas 404-405;
Bielsa: "La funcin pblica", pginas 6 y 7, Buenos Aires 1960.
(540) Sayagus Laso, op. cit., tomo 1, pgina 354.
(541) Fernndez de Velasco, op. cit., tomo 1, pgina 405. Tngase presente el "principio
general" contenido en el artculo 22 de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito el
gobierno del pas est a cargo de sus representantes y autoridades creadas por la misma.
(542) Bullrich, op. cit., pgina 329; Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 337.
(543) Puede verse, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2,
pginas 278-280, Buenos Aires 1949.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en mrito a lo expuesto por el Procurador
General de la Nacin, le deneg autorizacin a un funcionario judicial para aceptar un
cargo directivo en la Asociacin de Funcionarios y Empleados de la Justicia Nacional,
debido a que el estatuto de la misma autoriza a las asambleas generales para "declarar
paros o trabajo a reglamento" (Fallos, tomo 240, pginas 47-49, in re "Juan Jos Bernardo
Bacigalupo" ).
(544) Entre esos pases puede mencionarse a Francia y a Mxico (Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 138, pgina 81, Paris 1963; Vedel: "Droit
Administratif", pginas 555-556, Paris 1961; Fraga: "Derecho Administrativo", pgina 392
y siguientes, Mxico 1944). Respecto a Brasil vase: Ney da Fontoura Boccanera: "O
instituto da greve", en "Revista de Infomao Legislativa", Senado Federal, Brasilia,
janeiro-marco 1982, pg. 223.
(545) Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 221; Jze: "Principios
generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 270-271; Gascn y
Marn, "Tratado de derecho administrativo", tomo 1, pginas 326-327; Garca Oviedo:
"Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 337-339; Fernndez de Velasco: "Resumen de
derecho administrativo y de ciencia de la administracin", tomo 1, pginas 409-410; Ruiz
y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo", pginas 283, 285 y 286-287;
Sarra: "Derecho Administrativo", pginas 255-257; Bonnard: "Prcis de droit public",
pgina 194; Aparicio Mndez: "Estudios de derecho administrativo", pgina 86; Moacyr

p.354

Lobo da Costa: "A greve nos servios pblicos", en "Revista de direito administrativo",
volumen 33, pgina 45, Ro de Janeiro 1953, edicin Fundacin Getlio Vargas; Bullrich:
"Principios generales de derecho administrativo", pgina 328; Sayagus Laso: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 310; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 223, Buenos Aires 1947, y "La funcin pblica", pginas 6, 7 y 8; Krotoschin:
"Tratado prctico de derecho del trabajo", tomo 2, pgina 828; Benito Prez: "El derecho
de huelga y la funcin pblica", trabajo reproducido en la "Revista del Colegio de
Abogados de La Plata", n 50, pgina 15 y siguientes, ao 1990.
(546) Entre ellos, Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 596-597.
(547) Consejo de Estado de Francia, 7 de agosto de 1909, in re "Winkell". Dicha sentencia
puede vrsela en Maurice Hauriou: "La jurisprudence adminsitrative de 1892 1929",
tomo 3, pgina 154. Si bien posteriormente, ao 1946, en Francia se dict una norma que
autoriza esas huelgas, no es menos cierto que la mencionada jurisprudencia del Consejo de
Estado tiene plena vigencia conceptual en los pases que, como el nuestro, no autorizan las
referidas huelgas.
(548) Duguit: op. cit., tomo III, pginas 219-222. Asimismo, Bonnard: op. cit., pgina 194,
prrafo a, punto 1.
(549) Ruiz y Gmez: op. cit., pgina 283, n 4.
(550) Fernndez de Velasco: "Resumen etc.", tomo 1, pginas 409-410.
(551) Jze: op. cit., tomo 2, volumen 1, pgina 270, Buenos Aires 1949. En igual sentido,
Bullrich: "Principios etc.", pgina 328.
(552) Vase, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pgina 83,
Paris 1963.
(553) "La reforma constitucional de 1957, dice Sarra, declara que la huelga es un derecho
reconocido a favor de los gremios. No define lo que por tales debe entenderse y aun cuando
la reforma alude al trabajador y a los convenios colectivos de trabajo, queda en duda si
estos conceptos son aplicables a los empleados pblicos. Trabajo es toda actividad fsica o
intelectual, por cuenta propia o ajena, pero parece claro que las expresiones empleadas por
la Constitucin revelan el propsito de proteger solamente al obrero de industrias privadas
y no al empleado pblico que tiene su propio estatuto y distinta condicin de aqul.
Corrobora esta hiptesis la propia terminologa que habla de convenios colectivos de
trabajo, de participacin en las ganancias de las empresas con control de la produccin y
otros conceptos que no se dan en el contrato de funcin pblica, ni en las actividades del
Estado. Nos referimos a los empleados propiamente dichos y no a los obreros que aqul
utiliza en sus industrias" (Flix Sarra; "Derecho Administrativo", pgina 256, Crdoba
1961).
Idntica situacin se plante en Uruguay, donde el artculo 57 de la Constitucin establece:
"Declrase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentar su

p.355

ejercicio y efectividad". Interpretando esa disposicin, escribe Sayagus Laso: "El contexto
general del artculo 57 evidencia que se refiere a los trabajadores particulares, no a los
funcionarios pblicos, cuyo estatuto est previsto en los arts. 58 a 65. Adems, los
antecedentes constitucionales son bien explcitos al respecto". Agrega luego: "Al discutirse
el artculo del proyecto del Dr. Salgado seal claramente que quedaban excluidos los
funcionarios pblicos, los cuales en compensacin obtenan la constitucionalidad del
estatuto" ("Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 311, texto y nota 4). En
nuestro pas, los agentes pblicos, al quedar excluidos del artculo 14, nuevo , en cuanto al
derecho de huelga, obtuvieron en compensacin la constitucionalizacin de su derecho a la
estabilidad en el empleo.
(554) En un dictamen del ex Procurador General de la Nacin, doctor Sebastin Soler, que
la Corte Suprema de Justicia hizo suyo, dijo aquel funcionario: "Por lo que hace a nuestro
rgimen institucional, debe sealarse que si bien el art. 14 de la Constitucin reconoce el
derecho de huelga a todos los gremios, qued claramente establecido en el informe de la
Comisin que en todo caso estaran excluidos de ese derecho "los funcionarios pblicos
depositarios de cierta parte de la autoridad pblica..." (Diario de Sesiones de la Convencin
Nacional, 31 de octubre de 1957, pg. 1228), es decir los empleados y funcionarios de
autoridad (en oposicin a los llamados de gestin), entre los que se hallan, sin duda, los del
Poder Judicial (v. Bielsa, D. Administrativo, edic. 1947, tomo 2, pg. 92 y 93) (Fallos,
tomo 240, pgina 48, in re "Juan Jos Bernardo Bacigalupo" ).
Es de advertir que esa clasificacin de los agentes en funcionarios de "autoridad" y de
"gestin" es por dems imprecisa, segn as resulta de los antecedentes y orgenes de la
misma, recordados por Bielsa en el lugar a que hace referencia el Procurador General.
Bielsa menciona ah a Berthlemy como autor de esa distincin, y transcribe palabras del
mismo al respecto; pero de tales palabras en modo alguno puede obtenerse un criterio
definido, pues, segn el propio Berthlemy, hay casos en que un funcionario subalterno es
de autoridad, y en que un funcionario superior es de gestin... Lo cierto es que la doctrina
moderna, con relacin concreta al agente pblico, propiamente dicho (funcionario o
empleado) no hace distincin alguna en funcionarios de "autoridad" y funcionarios de
"gestin". El agente pblico es uno slo, todo ello sin perjuicio de las distintas jerarquas
existentes en la relacin de funcin o de empleo pblicos; pero la jerarqua, sea ella
superior o inferior, no le quita al "agente pblico" -cualquiera sea el grado de ste en la
escala jerrquica- su carcter de tal. Todos los funcionarios y empleados "pblicos",
propiamente dichos, son, en cierta medida y en su esfera, depositarios de autoridad
pblica", por lo que a todos ellos les alcanza la prohibicin de recurrir a la "huelga", sin
que corresponda distinguir entre agentes superiores e inferiores.
La Cmara Federal de Apelaciones de la Capital ha considerado que, en materia de agentes
pblicos, el art. 14, nuevo , de la Constitucin Nacional slo ha incluido a los empleados
"subalternos" y no a los de mayor jerarqua, que seran los nicos a quienes estarales
vedado recurrir a la huelga. No comparto esta tesis restrictiva del ilustrado Tribunal: los
agentes pblicos, propiamente tales, sin distincin alguna, hllanse excluidos del artculo
14 bis de la Constitucin Nacional, no pudiendo, por tanto, utilizar la huelga como medio
de accin. Tngase presente lo que expuse en el prrafo anterior de esta misma nota.
Expres la Cmara Federal: "Que en los debates producidos en la Convencin

p.356

Constituyente se dijo que tal derecho corresponda a los agentes administrativos o

ejecutivos que disfruten de un simple contrato de derecho privado (Diario de Sesiones,
pgina 1228). Y en otro lugar, se mencion a los empleados de gestin (pg. 1458). La
terminologa no es muy precisa y, por ello, resulta difcil establecer a qu categora de
agentes ha querido aludirse. No se sabe si al hablar de empleados que disfrutan de un
simple contrato de derecho se quiso utilizar la terminologa de Mayer, quien, para
establecer la distincin entre empleados y funcionarios, dice que los primeros estn unidos
por un vnculo de derecho pblico, mientras los segundos lo estn por uno de derecho
privado; o si se aludi a los que prestan sus servicios para empresas del Estado en virtud de
relaciones de derecho comn. Esta duda se resuelve en favor de la primera de las
alternativas mencionadas cuando se alude a los empleados en gestin. Pero, a su vez, esta
manera de expresarse suscita otro equvoco, ya que no existe la especie de empleados de
gestin. Ella pertenece a los funcionarios, los cuales son distinguidos por algunos
tratadistas en funcionarios de autoridad y funcionarios de gestin. Los primeros son
aquellos que tienen a su cargo exteriorizar la voluntad del Estado en sus relaciones con los
administrados o con otros entes pblicos. Los segundos son los que ejercen la
representacin del mismo, sin poder propio de decisin. Los empleados tienen todos, desde
este punto de vista, la misma categora: acta en la esfera interna de la Administracin.
"Que, a juicio del Tribunal, los que se han querido mencionar son los empleados
comnmente llamados subalternos, por oposicin a los de mayor jerarqua. Y resulta
indudable que un abogado de Banco no puede ser calificado como empleado subalterno ya
que se trata de un agente tcnico profesional". Vase esa sentencia de la Cmara Federal en
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 250, pginas 419-422 ,
especialmente pginas 421-422, in re "Alejandro J. Vzquez".
(555) El decreto del Poder Ejecutivo Nacional 8946/62 prohiba las huelgas de los agentes
pblicos, bajo pena de exoneracin (artculo 20). Si bien dicho decreto fue derogado por la
ley 16936, artculo 12 , reviste positivo inters por el acertado criterio jurdico que lo
informa. Vase dicho decreto en "Anales de Legislacin (Nacional y Provincial)", de
"Jurisprudencia Argentina", ao 1962, pgina 253 y siguientes.
(556) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 146, pginas
86-87.
(557) No comparto, pues, la opinin de Fiorini cuando dice que "en la mayora de los
pases de dictadura y hurfanos de rgimen democrtico no existe el reconocimiento del
derecho de huelga y se mantiene an tan prohibitivo como en el sector laboral" ("Manual
de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 597, Buenos Aires 1968).
(558) Ejemplo: Francia (Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n
138, pgina 81; Vedel: "Droit Administratif", pginas 555-556, Paris 1961).
(559) Ejemplo: Uruguay (Aparicio Mndez: "Estudios de derecho administrativo", pgina
86; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 310).
(560) Vase el tomo 2 de la presente obra, n 313.

p.357

(561) Sobre esto, vase el tomo 2 de la presente obra, n 301.

(562) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina
270, Buenos Aires 1949.
(563) Respecto a Francia, vase a Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 2, pginas 84-88, Paris 1963.
(564) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pginas 85-85, Paris
1963.
(565) Vase el decreto 4973/965, cuyo artculo 2 dice as: "Los organismos de la
Administracin Pblica nacional, en todas sus ramas, no darn curso a la liquidacin de los
haberes del personal de su dependencia correspondientes a cada jornada de labor durante la
cual ste se hubiese plegado a movimientos de fuerza, suspendiendo totalmente las
actividades durante toda o parte de la misma, pudiendo hacerse extensiva dicha medida a
las situaciones declaradas de "trabajo a desgano". Todo ello sin perjuicio de las sanciones
disciplinarias que pudieran corresponder por violacin de los deberes contenidos en el
respectivo rgimen estatutario". Puede verse dicho decreto en "Anuario de Legislacin
(Nacional y Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina", ao 1965, pgina 179.
(566) Tngase presente el nuevo estatuto (ley 22140).
(567) En sentido concordante, Jos M. Rivas: "Ley de arbitraje obligatorio comentada",
pgina 96, Buenos Aires 1966. Vanse las referencias de Nstor Pedro Sag s, en su
trabajo "Constitucionalismo Social", publicado en el "Tratado de Derecho del Trabajo",
dirigido por Antonio Vzquez Vialard, tomo 2, pginas 830-831, Buenos Aires 1982.
Adems, ver ley 20638 que reform a la ley 16936 .
(568) Refirindose a estas cuestiones, escribe Ruiz y Gmez: "Los mejores remedios contra
las huelgas de funcionarios son permitirles organizarse en asociaciones que representen sus
intereses como profesionales y en instituir Tribunales o Comisiones que traten de discutir,
conciliar y resolver los conflictos que puedan surgir entre la Administracin y sus
servidores, instituyendo esos organismos de tal modo que las cuestiones que ante ellos se
planteen sean resueltas razonable y equitativamente y las decisiones sean cumplidas y
respetadas" (Julin M. Ruiz y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo",
pgina 287, n 13, Habana 1935).
(569) Al expresar cul es en estos casos el fundamento jurdico de la obligacin de
indemnizar a cargo del Estado, dice Villegas Basavilbaso: "Si el Estado (lato sensu) para el
cumplimiento de sus fines tiene necesariamente que valerse de sus funcionarios y
empleados, no es antijurdico que deba cargar con los consiguientes riesgos y daos que
aqullos sufran en el ejercicio de su actividad. No ha de olvidarse para la solucin de esta
cuestin el concepto tico que es de la esencia de la relacin de empleo pblico". Luego,
transcribiendo a Petrozziello, agrega: "La Administracin Pblica no puede, no debe
desinteresarse de quien le ha servido con fidelidad y celo, arriesgando hasta la propia

p.358

incolumidad personal. El concepto tico se transforma en norma jurdica y se hace valer por
tal" ("Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 517, Buenos Aires 1951).
(570) El artculo 31 del expresado estatuto dice as: "Se tendr derecho a indemnizacin
especial en los casos de traslado por cambio de destino, gastos y daos originados en o por
actos de servicio, accidentes del trabajo y enfermedad profesional, y en otros supuestos que
reglamentariamente puedan disponerse con fines de proteccin social y familiar. En los
casos de accidentes del trabajo o enfermedad profesional se aplicarn las indemnizaciones
acordadas por la ley nmero 9688 , sin perjuicio de los beneficios que el Poder Ejecutivo
considere oportuno determinar en la reglamentacin que al efecto dicte". Vase el art. 20
de la ley 22140.
(571) La ley 18037, artculo 32 , vigente desde el 1 de enero de 1969, establece que
tendrn derecho a la jubilacin por invalidez, cualesquiera fueren su edad y antigedad en
el servicio, los afiliados que se incapaciten fsica o intelectualmente en forma total para el
desempeo de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales, siempre que
la incapacidad se hubiere producido durante la relacin de trabajo, etc.
(572) "Por el hecho de la jubilacin, no pierde el funcionario sus cualidades de agente del
Estado, no cesan las relaciones de empleo pblico, punto ste, por lo dems, pacfico tanto
en la doctrina como en la legislacin de todos los pases" (Cretella Jnior: "Tratado de
direito administrativo", tomo 4, pgina 338).
(573) En sentido concordante, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas
189-190, Buenos Aires 1947; Sarra: "Derecho Administrativo", pgina 266, Crdoba 1961.
(574) "Desde el punto de vista jurdico la jubilacin puede considerarse un accesorio del
sueldo" (Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 187, Buenos Aires 1947). En
sentido contrario, Gabino Fraga dice: "Creemos que la pensin (jubilacin) constituye un
derecho distinto del sueldo" ("Derecho Administrativo", pgina 386, Mxico 1944). Para
opinar as dicho autor se basa esencialmente en que no puede considerarse la pensin
(jubilacin) como una adicin al sueldo, puesto que el sistema de la ley implica que el
sueldo al cual se aplica el descuento est fijado desde el principio como una compensacin
contempornea a la prestacin de servicios (loc. cit.). Pero, precisamente, quienes
sostenemos la ntima correlacin entre "sueldo" y "jubilacin" partimos de la base
-indiscutible, desde luego- de que aqul se refiere al perodo de "actividad", en tanto que
sta se refiere al perodo de "pasividad"; de no ser as, entre "jubilacin" y "sueldo" no slo
habra "correlacin", sino "identidad".
(575) La jubilacin ordinaria, expresa Zanobini, tiene la misma causa jurdica del sueldo,
en cuanto ambos tienden a la remuneracin de los servicios prestados por el empleado
("Corso de diritto amministrativo", tomo 3, pgina 90. Milano 1946).
(576) Vase, entre otros, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina
497; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 186-187, Buenos Aires 1947;
Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 4, pginas 337-338.

p.359

(577) El empleo como sinnimos de las voces "jubilacin" y "pensin" es muy frecuente.
As tambin lo advierte Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pgina
345, y Guillermo Varas C.: "Derecho Administrativo", pginas 339-340, Santiago de Chile
1940, quien, adems, recuerda un texto legal de su pas donde se habla de "la pensin de
jubilacin etc." (n 222, pgina 341); igual recuerdo, con referencia a Uruguay, hace
Aparicio Mndez, quien menciona un texto legal que habla de "una pensin mnima de
jubilacin" ("Estudios de Derecho Administrativo", pgina 6, Montevideo 1944).
(578) Ruiz y Gmez emplea en ese sentido la voz "retiro" ("Principios generales de
derecho administrativo", pgina 346). Gastn Jze hace su uso impropio y confuso de las
voces "jubilacin", "retiro" y "pensin" ("Principios generales del derecho administrativo",
tomo 2, volumen 2, pginas 284 y 437, Buenos Aires 1949).
(579) El "montepo" -si bien su origen se le atribuye a Italia (Berthlemy: "Trait
lmentaire de droit administratif", pgina 1009, Paris 1930)-, en Amrica hispana su
nocin proviene del derecho espaol. Fue una institucin piadosa que tena por objeto el
socorro de los funcionarios y de sus familiares. La piedad era su fundamento. Ciertamente,
el "montepo" est identificado con el "origen" del instituto jubilatorio (Mndez: op. cit.,
pginas 15-18 y 133-135; Santamara de Paredes: "Curso de Derecho Administrativo",
pgina 127, Madrid 1898); pero no puede confundrsele con el instituto jubilatorio de
nuestros das. El originario "montepo" actualmente nada tiene que ver con la "jubilacin".
Como vestigios de los antiguos montepos pueden mencionarse las actuales "cajas de
subsidios" existentes en algunas reparticiones pblicas, e incluso pueden mencionarse en
ese sentido ciertas pensiones a la vejez otorgadas por el Estado a personas que nunca fueron
servidores suyos.
(580) Mndez: ob. cit., pgina 6. Desde luego, hay autores que siempre hicieron la
distincin debida (Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 333).
(581) En sentido concordante, Garca Oviedo: op. cit., tomo 1, pgina 333. Adems, Etala:
"Consideraciones generales y caractersticas del rgimen jubilatorio argentino", en
"Jurisprudencia Argentina", 1965-VI, seccin doctrina, pgina 114.
(582) Refirindose a las jubilaciones y pensiones, escribe Sarra: "Las ideas de bien comn
y de justicia social, se entrelazan y contribuyen a dar origen y forma al sistema. El Estado
moderno ha asumido resueltamente su funcin social, saliendo de lo meramente poltico en
que antes actuaba, y se mova. La concepcin liberal del Estado, la del laissez faire, laissez
passer, dejaba al individuo abandonado, indefenso e inerme, frente a las contingencias de la
vida, que tomaba as un sentido trgico, aterrador e inslito, en los das de la ancianidad o
en las horas de la invalidez y de la muerte. Siglos de amarga experiencia y de luchas
tenaces se han necesitado para levantar e introducir dentro del organismo estatal, la
institucin que comentamos. Iniciada primero entre el personal militar, cuyos riesgos
profesionales impusieron un rgimen de previsin, se extendi luego al personal civil del
Estado para trascender ms tarde a las clases obreras y trabajadoras de toda ndole, as de la
inteligencia como del brazo, asumiendo entonces el Estado la defensa del hombre,
representado en su individualidad o en su familia. A este concepto responden las

p.360

jubilaciones y pensiones" (Flix Sarra: "Derecho Administrativo", pginas 265-266,

Crdoba 1961). En sentido concordante, Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 334; Varas C.: "Derecho Administrativo", pginas 340-341.
(583) Fallos, tomo 257, pginas 149-151 , sentencia del 22 de noviembre de 1963.
(584) Etala: "Consideraciones generales y caractersticas del rgimen jubilatorio argentino",
en "Jurisprudencia Argentina", 1965-VI, seccin doctrina, pgina 117.
(585) Modificado y reemplazado por la ley 22140 .
(586) Acerca de dicha ley, vase, Humberto A. Podetti: "La administracin del sistema
nacional de previsin social de la ley 17575", en "Jurisprudencia Argentina", 1968-II,
seccin doctrina, pgina 761 y siguientes.
(587) La ley 18037 fue modificada por la ley 21118 ; esta ltima qued derogada por la
21327 , que adems restableci la vigencia de las disposiciones de la primera. Pero la ley
21451 modific la ley 18037 . Tnganse presentes las siguientes leyes: 22954/93
(referente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados); 22955
y 23473 .
(588) Vase dicho decreto-ley en "Anales de Legislacin (Nacional y Provincial)", de
"Jurisprudencia Argentina", 1963, pgina 19. Adems, Etala: trabajo citado, en
"Jurisprudencia Argentina", 1965-VI, seccin doctrina, pgina 122.
(589) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 90.
(590) Entre otros, Fraga: "Derechos Administrativo", pgina 385; Villegas Basavilbaso:
"Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 498.
(591) Dijo el Tribunal: "Lo dicho no obsta a que la jubilacin sea, tambin y hasta cierto
punto, una devolucin en forma de una renta vitalicia de los aportes capitalizados con que
el funcionario retirado contribuy a engrosar los recursos del fondo comn. Que teniendo
ese origen y tal concepto la jubilacin y por ende su derivado la pensin, constituyen ellas
en s un verdadero derecho patrimonial. ..." (Fallos, tomo 179, pgina 394 y siguientes,
especialmente pgina 399, sentencia del 27 de diciembre de 1937).
(592) Dice la ley 18037, en su artculo 27 : "tendrn derecho a la jubilacin etc.".
(593) Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos, tomo 179, pginas 397-398, in re
"Tiburcio Lpez y otros contra Provincia de Tucumn" .
(594) Equivocadamente, a mi criterio, la ley 22140, art. 49 , establece que la relacin de
empleo pblico "concluye", entre otros supuestos, por "jubilacin".
(595) Tngase presente que el art. 54 de la ley 18038 fue sustituido en la ley 18826 , del 5
de noviembre de 1970.

p.361

(596) Dijo el Tribunal: "Que las leyes jubilatorias provinciales son de derecho
administrativo y de orden pblico, de donde se sigue que la sancin de las mismas implica
el ejercicio de uno de los poderes no delegados al Gobierno Federal (art. 104 de la
Constitucin Nacional)" (Fallos, tomo 242, pgina 141 y siguientes, especialmente pgina
146).
En otra oportunidad, ante la demanda promovida por un miembro jubilado del Poder
Judicial de la Provincia de Buenos Aires, la Corte Suprema dej establecido que la
jubilacin de los empleados y funcionarios pblicos de las provincias, se rige por leyes de
stas y no por leyes de la Nacin (Fallos, tomo 192, pginas 359-365, especialmente pgina
365).
(597) La regla o principio de que quien puede lo ms tambin puede lo menos, procede del
derecho romano y es atribuido a Ulpiano ("Digesto", libro L, ttulo XVII, ley 21, y en
sentido concordante, ver ley 110). Vase el precedente volumen A., de este tomo 3,
nmero 728. Trtase de una regla lgicamente derivada del buen sentido, extrada del curso
ordinario de los sucesos del mundo real, pues es sensato suponer -al menos como criterio
general- que normalmente una atribucin "menor" est comprendida dentro de una
atribucin "mayor", en tanto ambas se refieran o se relacionen a problemas o aspectos de
un mismo asunto. El genio de los juristas romanos capt esa realidad objetiva.
(598) Ya anteriormente el decreto-ley 9316/46, artculo 20, ratificado por la ley 12921 ,
contemplaba la posibilidad de esa adhesin de las provincias al rgimen jubilatorio
nacional. Vase dicho decreto en "Anuario de Legislacin (Nacional y Provincial)", de
"Jurisprudencia Argentina", 1853-1958, tomo 1, pgina 1043. Adems, vase, Etala:
trabajo citado, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-VI, seccin doctrina, pgina 122.
(599) En idntico sentido, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2,
volumen 2, pgina 286, Buenos Aires 1949.
(600) Para todo lo relacionado con este tema, vase mi reciente trabajo "Ley aplicable y
que rige el derecho a obtener una jubilacin", publicado en "El Derecho", el 21 de
septiembre de 1992.
(601) Fallos, tomo 254, pgina 78 y siguientes, especialmente pgina 84; tomo 266,
pginas 19-27 ; tomo 267, pginas 11-15 y 287-289 . Adems, vase: tomo 274, pgina 30;
tomo 275, pginas 262; tomo 276, pginas 255-257; y "Jurisprudencia Argentina", tomo
27-1975, pg. 87.
Por su parte, la ley 18037 , vigente desde el 1 de enero de 1969, establece: "La presente
ley se aplica a las personas comprendidas en este rgimen que cesaren en la actividad a
partir del 1 de enero de 1969, como tambin a las que habiendo cesado antes de esa fecha,
solicitaren el beneficio despus del 31 de diciembre de 1970" (art. 82). "Las personas que
cesaren despus del 1 de enero de 1969 y solicitaren el beneficio dentro de los dos aos a
contar de dicha fecha, podrn optar por que el haber de la prestacin se determine de
conformidad con las disposiciones de la ley 14499 , en las condiciones del artculo 76" (art.
83).

p.362

(602) Fallos, tomo 180, pgina 261 y siguientes, especialmente pgina 263; tomo 181,
pgina 127 y siguientes, especialmente pginas 132-133; tomo 182, pgina 238 .
(603) Fallos, tomo 240, pgina 151 y siguientes, especialmente pgina 158; tomo 242,
pgina 40 y siguientes, especialmente pgina 47; tomo 247, pginas 140-143.
(604) Jze: "principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina
448, punto II, Buenos Aires 1949. Dijo Jze: "El derecho a pensin conserva su carcter
eventual mientras el agente pblico no haya sido jubilado (o no haya pedido su jubilacin),
incluso aunque haya cumplido las condiciones legales" (op. y loc. cit.).
(605) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo III, pginas 499-500.
(606) En idntico sentido, Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 92.
(607) En igual sentido, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, n 329, pgina 196,
Buenos Aires 1947; Zanobini: op. cit., tomo 3, pginas 91-92, n 2; Caetano: "Manual de
direito administrativo", pgina 543; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 2, pginas 836-838 (dos fallos,
respectivamente transcripto en el texto y en la nota 424), y tomo 26, pginas 376-378.
(608) Llambas: "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo 1, n 157, pgina 137,
Buenos Aires 1961.
En sentido concordante, Thomas M. Cooley dijo: "Los derechos son adquiridos en contra
distincin a los que son expectantes... Son adquiridos cuando el derecho para su goce,
presente o futuro, ha venido a ser propiedad de alguna persona o personas, como un inters
presente. Son expectantes, cuando dependen de la existencia continuada de una condicin
actual de cosas hasta que tenga lugar algn acontecimiento futuro" ("Principios generales
de derecho constitucional en los Estados Unidos de Amrica", pgina 310, Buenos Aires
1898, traduccin Carri).
La diferencia entre "derecho adquirido" y "derecho ejercido" aparece clara en el instituto
de la prescripcin extintiva: el derecho "adquirido", por su "no" ejercicio, puede perderse
con el transcurso de cierto lapso exigido al respecto por la ley. As, el propietario de un
inmueble, si bien adquiri el derecho de dominio sobre el mismo, puede no haber ejercido
jams tal derecho, o puede haber dejado de ejercerlo. En ambos casos, transcurrido el lapso
legal, el derecho de propiedad (derecho adquirido), a causa de su no ejercicio, puede
perderse para su titular y pasar a un tercero que haya realizado los actos previstos por el
orden jurdico. La diferencia entre derecho "adquirido" y derecho "ejercido" es, pues,
evidente: si el derecho de propiedad se pierde por no uso, o no ejercicio, es obvio que ese
derecho ha existido, aunque no hay sido ejercido, pues no puede perderse un derecho que
no existe o que no ha existido.
(609) Deca as el hoy derogado artculo 4045 del Cdigo Civil: "Las leyes nuevas deben
aplicarse, aun cuando priven a los particulares de facultades que les eran propias, y que an
no hubiesen ejercido, o que no hubiesen producido efecto alguno".

p.363

(610) Llambas: op. cit., tomo 1, n 159, pgina 138. Este tratadista aclara el concepto de
las meras "facultades" con el siguiente ejemplo: "Hasta el 30 de marzo de 1955, en que
entr en vigencia la ley 14394 , la aptitud nupcial de la mujer se adquira a los 12 aos, y
luego en virtud de lo dispuesto en el art. 14 de la ley citada, se posterg hasta los 14 aos.
Por tanto, hasta aquella fecha todas las mujeres de 12 a 14 aos cumplidos gozaban de la
"facultad" de casarse, y despus de esa fecha dejaron de tener esa facultad, de modo que
quien pensaba contraer matrimonio por estar en aquellas condiciones ya no pudo concretar
su propsito despus de la vigencia de la nueva ley, hasta haber alcanzado la edad legal de
14 aos. Pero si hubiese usado de la facultad y casado antes de los 14 aos, durante la
vigencia de la ley anterior, el matrimonio sera perfectamente vlido por tratarse del
"efecto" de una facultad existente en el momento de su ejercicio. La ley que afectara tal
matrimonio sera retroactiva" (op. cit., tomo 1, pgina 139).
(611) Ley 18037, artculos 2 , incisos a., d. y f., y 15.
(612) Ley 18037, artculos 15-16 . De ah que se computen los perodos de licencias,
enfermedades, accidentes y maternidad, siempre que se hubiere percibido remuneracin
durante los mismos (artculo 18 ). Por esta razn, y porque adems faltara la "prestacin de
servicios", los lapsos de "suspensin" del agente slo son computables a los efectos
jubilatorios si tales perodos en definitiva son "remunerados", circunstancia, esta ltima,
que demostrara que la "suspensin" no qued firme como "sancin" (en idntico sentido,
Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 538).
(613) Ley 18037, artculo 11 .
(614) Ley 18037, artculo 18 b. Dicha norma habla ah de servicios de carcter
"honorario", pero es evidente que ha querido referirse a servicios "ad- honorem". Sobre
estos, vase precedentemente n 841.
(615) Ley 18037, artculo 18 c. Si bien la norma citada se limita a decir que se computar
como tiempo de servicios "el perodo de servicio militar obligatorio", la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, con el dictamen concordante del Procurador General de la Nacin,
doctor Sebastin Soler, sostuvo que tal computacin slo procede cuando el conscripto que
se incorpora a las fuerzas armadas ya era, en esa fecha, empleado u obrero de la
Administracin Pblica, interrumpiendo por ello el ejercicio de sus funciones (Fallos, tomo
326, pginas 463-472).
(616) En sentido concordante: ley 18037, artculo 49 . La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin declar improcedente computar, a los efectos jubilatorios, las "horas de clase" que
el interesado haba dictado contraviniendo los reglamentos sobre incompatibilidades, que
prohiban ciertas "acumulaciones" de ctedras (Fallos, tomo 187, pgina 116 y siguientes).
(617) En ese orden de ideas, debe computarse el valor locativo del edificio ocupado por el
agente para el desempeo de sus funciones. En tal sentido se haba pronunciado la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 199, pgina 89 y siguientes.

p.364

(618) Vase precedentemente, n 968, y Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos,

tomo 228, pgina 504 y siguientes.
(619) Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba reconocido el derecho a que se
computen las sumas percibidas por el agente por trabajos "extraordinarios" u "horas
extras" (Fallos, tomo 199, pgina 89 y siguientes).
(620) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo III, pgina 495.
(621) Fallos, tomo 179, pgina 394 y siguientes; tomo 188, pgina 525 y siguientes; tomo
190, pgina 428 y siguientes; tomo 192, pgina 359 y siguientes; tomo 324, pgina 717 y
siguientes; tomo 242, pgina 141 y siguientes; tomo 249, pgina 156 y siguientes; tomo
258, pgina 14 ; tomo 266, pgina 279; tomo 300, pgina 616 ; tomo 306, pginas 615 ,
1000, 1075 y 1155 ; tomo 310, pgina 1955 ; tomo 311, pgina 1213 .
(622) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina
439 y siguientes; Ruiz y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo", pgina
354; Aparicio Mndez: "Estudios de derecho administrativo", pginas 27-35, Montevideo
1944; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 500-504.
(623) Fallos, tomo 179, pgina 394 y siguientes, especialmente pginas 402, 404 y 405;
tomo 192, pgina 359 y siguientes, especialmente pgina 365.
(624) Fallos, tomo 266, pgina 279 y siguientes, especialmente pgina 281.
(625) Jze: op. y loc. cit.
(626) El poder de la Administracin Pblica de introducir "modificaciones" a los contratos
administrativos tiene sus lmites, segn as lo puse de manifiesto en el lugar oportuno de
esta obra.
(627) Con referencia al lmite de la reduccin de las jubilaciones, Ruiz y Gmez dice "que
podrn ser reajustadas hasta el lmite que la razn de su existencia permite o sea hasta que
sean suficientes para satisfacer las necesidades del funcionario retirado de acuerdo con sus
respectivas categoras" (op. cit., pgina 354). Villegas Basavilbaso afirma que el reajuste
del haber jubilatorio jams podra llegar "a una reduccin tal que importase privar al
beneficio de su carcter de renta alimentaria, de acuerdo con la funcin o el cargo que tuvo
el jubilado" (op. cit., tomo 3, pgina 504).
(628) Matienzo: "Cuestiones de Derecho Pblico Argentino", tomo 2, pgina 785; Villegas
Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 575-576.
La ley 18037 dispone en el artculo 72 : "Para la tramitacin de las prestaciones
jubilatorias no se exigir a los afiliados la previa presentacin del certificado de cesacin en
el servicio, pero la resolucin que se dictare quedar condicionada al cese definitivo en la
actividad en relacin de dependencia...".

p.365

(629) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina
322; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 574 y 575.
(630) Jze: op. cit., tomo 2, volumen 2, pgina 322, nota 288; Villegas Basavilbaso:
"Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 574 y 575.
(631) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 152-153 y 198, Buenos Aires
1947.
(632) Bielsa: op. cit., tomo 2, pgina 198.
(633) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 575.
(634) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 576.
(635) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 152, Buenos Aires 1947.
(636) El ejercicio por parte del Estado de la atribucin de jubilar de "oficio", que por cierto
presupone el cumplimiento de los requisitos respectivos (tiempo de prestacin de servicios,
edad requerida, pago de aportes), en modo alguno afecta el derecho a la "estabilidad" del
agente pblico, pues cumplidos los requisitos para obtener la jubilacin, cesa el derecho a
la estabilidad. Vanse los nmeros 980, 986 y 1004.
(637) En igual sentido, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas
509-510.
(638) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 200, Buenos Aires 1947.
(639) Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos, tomo 248, pgina 115 y siguientes,
sentencia del 24 de octubre de 1960.
(640) El estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin (Brasil) dice as: "Por el
ejercicio irregular de sus atribuciones, el funcionario responde civil, penal y
administrativamente" (art. 196). Ms adelante (n 1021, texto y nota 642) har notar que
tambin cuadra incluir la responsabilidad "poltica".
(641) Jos Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 306.
(642) Henoch D. Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 2,
pgina 456. Este tratadista menciona a Toullier como autor de las palabras que en el texto
aparecen en bastardilla.
(643) Bernard Schwartz: "Le droit administratif amricain", pgina 201, Paris 1952.
(644) John Clarke Adams: "El derecho administrativo norteamericano", pgina 85, Buenos
Aires 1964, edicin Eudeba, quien comenta as la situacin existente en Estados Unidos de
Norteamrica. Adems, vase al respecto, Schwartz: op. cit., pginas 208-212.

p.366

(645) El estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin (Brasil), dice que la
responsabilidad de los mismos puede ser "civil", "penal" y "administrativa" (artculo 196).
Corresponde agregar la responsabilidad "poltica", que si bien -dada su ndole- no concurre
ni es concebible respecto a funcionarios regidos por un "estatuto" de tales, corresponde no
obstante a funcionarios pblicos: Presidente de la Nacin, Ministros, Gobernadores de
Provincias, etc.
(646) En igual sentido, Lafayette Pond: "A responsabilidade dos funcionrios pblicos",
en "Revista de Direito Administrativo", volumen 35, pg. 12, Ro de Janeiro 1954, edicin
Fundacin Getlio Vargas.
(647) En igual sentido, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina
543; Lafayette Pond: op. y loc. cit.
(648) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 543; Lafayette
Pond: op. y loc. cit.
(649) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 527.
(650) Para los distintos sistemas o maneras de considerar la responsabilidad de los agentes
pblicos, vase a M. R. de Nesmes-Desmarets: "De la responsabilit civile des
fonctionnaires de lordre administratif et judiciaire envers les particuliers", pginas 17-98,
Paris 1910.
(651) Waline: "Droit Administratif", n 1360, pginas 789-790, Paris 1963. Adems, vase,
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1138, pgina 595, Paris
1963.
(652) DAlessio: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, n 295, pginas
446-447; Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
301-311. Adems, vase: Ruiz y Gmez, "Principios generales de dercho administrativo",
pgina 425.
(653) Acerca de dicha disposicin del antiguo derecho francs, y sus antecedentes, vase,
Batbie: "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo 2, nmeros
522-530, Paris 1885; Nesmes-Desmarets: "De la responsabilit civile des fonctionnaires de
lordre administratif et judiciare envers les particuliers", pgina 110 y siguientes, pars
1910.
(654) Batbie: op. cit., tomo 2, n 530, pginas 485-486; Laubadre: "Trait lmentaire de
droit administratif", tomo 1, n 1138, pgina 595.
(655) Laubadre: op. cit., tomo 1, n 1139, pgina 595.
(656) Laubadre: op. cit., tomo 1, n 1141, in fine, pgina 596.

p.367

(657) Gascn y Marn: op. cit., tomo 1, pginas 312-313; DAlessio: op. cit., tomo 1,
pginas 446-447; Ruiz y Gmez: op. cit., n 24, pgina 425, in fine; Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 2, n 370, in fine, pgina 265, Buenos aires 1947; Villegas
Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 557.
(658) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 38, pginas 513-526, y pginas
526-531; tomo 43, pginas 283-297.
(659) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, n 370, pgina 263, Buenos aires 1947;
Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pginas 379-380; Villegas
Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 558.
El ex Procurador General de la Nacin, Eduardo Costa, refirindose a la posibilidad de
demandar directamente ante la justicia judicial, por daos y perjuicios, a funcionarios
pblicos, dijo en uno de sus dictmenes: "Es una de las grandes y bellas conquistas de
nuestras instituciones, que los funcionarios pblicos, de cualquiera categora que sean,
salvo los casos de fuero especial prolijamente determinados en la Constitucin, puedan ser
llevados ante los tribunales ordinarios de justicia" (vase dicho dictamen en Fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 38, pgina 524).
(660) Vase el decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculos 86 y 90. Tngase presente la
ley 22140 .
(661) Decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculo 111 .
(662) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 251, Buenos Aires 1947.
(663) Ruiz y Gmez: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 410.
(664) Guimaraes Menegale: "Direito administrativo e sciencia da administraao", tomo 1,
pgina 226.
(665) Salvat hace notar que la exigencia de que, para poder querellrsele o demandrsele,
previamente haya sido separado del cargo, no fue extendida al Intendente Municipal de la
Ciudad de Buenos Aires, no obstante las disposiciones de la respectiva ley orgnica,
relativas a su remocin por un procedimiento y juicio especiales (Salvat: "Tratado de
Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, tomo 3, n 2980, in fine, pgina
145, Buenos aires 1946). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con anterioridad al
ao 1907 -fecha de la ley 5098-, ha entendido en una demanda directa promovida contra el
Intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires (Fallos, tomo 38, pgina 526 y
siguientes). Sin embargo, en la actualidad, frente al procedimiento especial establecido para
la remocin de dicho Intendente, el temperamento indicado es objetable y susceptible de
muy graves reparos.
(666) Dice as dicho artculo 90: "Todo estipendiario de la Nacin responder de los daos
que por su culpa o negligencia sufra la hacienda del Estado y estar sujeto a la jurisdiccin
del Tribunal de Cuentas al que compete formular los cargos pertinentes. Cuando la
responsabilidad pudiera alcanzar a los miembros y funcionarios de que trata el artculo 85,

p.368

inciso e., el Tribunal de Cuentas lo comunicar al Congreso y reservar las actuaciones

hasta que hayan cesado en sus cargos, en cuyo momento recin empezarn a correr los
plazos de la prescripcin a que se refiere el artculo 142. Dicho Tribunal los traer a su
jurisdiccin a los efectos de fijar la responsabilidad de acuerdo con los trminos de la
presente ley". Por su parte el artculo 85, inciso e, dice as al enumerar las atribuciones y
deberes del Tribunal de Cuentas: "Traer a juicio de responsabilidad a cualquier
estipendiario de la Nacin, salvo los miembros del Poder Legislativo y los funcionarios
comprendidos en el artculo 45 de la Constitucin Nacional".
(667) Lucio Vicente Lpez: "Derecho Administrativo Argentino", pginas 212-214,
Buenos Aires 1902.
(668) Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", n 154, pgina 366.
Adems, Henoch D. Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 2,
pginas 462-464; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las
Obligaciones, tomo 3, pgina 145, n 2980, Buenos Aires 1946.
(669) Bullrich: op. y loc. cit.; Salvat: op. y loc. cit.
(670) En sentido concordante, Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 307; Lafayette Pond: "A responsabilidade dos funcionrios pblicos", en
"Revista de direito administrativo", volumen 35, pgina 13, Ro de Janeiro 1954, edicin
Fundacin Getlio Vargas; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 253, Buenos
Aires 1947; Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 373.
(671) Guimaraes Menegale: "Direito administrativo e sciencia da administraao", tomo 1,
pgina 234; Lafayette Pond: op. y loc. cit.; Bielsa: op. cit., tomo 2, pgina 254, Buenos
Aires 1947.
(672) Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 2, pgina 457.
(673) Para la "solidaridad" entre los autores de un cuasidelito, vase: Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 255, pgina 321 y siguientes, especialmente pgina 325,
considerando 6. Vase, asimismo, la segunda parte del art. 1109 , agregada por la reforma
introducida en 1968 mediante la ley 17711 .
(674) Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 2, pgina 457;
Gordillo: "Estudios de Derecho Administrativo", pginas 72-73.
(675) Waline: "Droit Administratif", nmeros 1365-1366, pgina 793, Paris 1963.
(676) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, tomo 3,
n 2977, pgina 143, Buenos Aires 1946; Gordillo: op. cit., pgina 72; Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 36, pgina 169 y siguientes.
(677) En sentido concordante, Aguiar: op. cit., tomo 2, pginas 457-458; Gordillo: op. cit.,
pgina 73.

p.369

(678) Sin embargo, es de advertir que, en Francia, las faltas tcnicas, aun graves, no
siempre fueron imputadas personalmente al funcionario. Vase, Waline: "Droit
Administratif", n 1376, pgina 797, Paris 1963.
La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica del Norte registra un interesante caso
donde funcionarios tcnicos fueron condenados al pago de las consecuencias civiles de su
falta. Me refiero al conocido caso "Miller v. Horton". Los demandados eran funcionarios de
sanidad animal. De acuerdo a la ley vigente tenan el poder de sacrificar todos los animales
atacado de moquillo. En mrito a esto, considerando que un caballo del actor hallbase
atacado de ese mal, dispusieron su sacrificio. Pero en realidad dicho animal no tena
afeccin alguna, por lo que su dueo se vio privado de l como consecuencia de un error de
los demandados, contra quienes accion por daos y perjuicios. La Corte de Massachussets,
en 1891, a travs del juez Holmes -despus miembro de la Suprema Corte Federal de los
Estados Unidos-, hizo lugar a la demanda, condenando a los funcionarios de sanidad a
pagarle al dueo del caballo el valor de ste. Se consider que los funcionarios demandados
haban incurrido en negligencia al sacrificar como enfermo a un animal sano (vase,
Schwartz: "Le droit adminitratif amricain", pginas 205-206, pars 1952). En ese caso no
se admiti como excusa el hecho de que los funcionarios hayan actuado de buena fe, pues
la existencia de la presunta enfermedad debi resultar de un examen del caballo (Schwartz:
op. y loc. cit.). El resultado del pleito podra haber sido distinto si los funcionarios de
sanidad hubiesen demostrado que pudieron creer razonablemente que el caballo estaba
efectivamente atacado de moquillo.
(679) Aguiar: op. cit., tomo 2, pginas 457-458.
(680) Colombo: "Culpa Aquiliana. Cuasidelitos", pgina 289.
(681) Vase, Gordillo: op. cit., pginas 71-72; Mayer: "Le droit administratif allemand",
tomo 1, pginas 298-299; Waline: "Droit administratif", n 1373, pgina 796.
(682) Colombo: op. cit., pgina 287.
(683) Para actividad reglada y discrecional, vase: tomo 1, n 21; tomo 2, nmeros
453-468.
(684) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 1, pginas 298-299; Gordillo: op.
cit., pgina 71. Adems, Aguiar: op. cit., tomo 2, pgina 458; Colombo: op. cit., pgina
289.
(685) Puede verse, Mayer: op. cit., tomo 1, pgina 298; Salvat: "Tratado de Derecho Civil
Argentino", Fuentes de las Obligaciones, tomo 3, n 2978, pgina 144, Buenos Aires 1946;
Colombo: op. cit., pgina 290; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo
1, n 1136, pgina 594.
(686) Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 2, pgina 458.
(687) Waline: "Droit Administratif", n 1369, pgina 795, Paris 1963.

p.370

(688) Henoch D. Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 2,

pgina 458, nota.
(689) Walline: op. y loc. cit.
(690) Aguiar: op. cit., tomo 2, pgina 459, nota.
(691) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, tomo 3,
n 2976, pgina 143, Buenos Aires 1946.
(692) Walline: op. cit., n 1369, pgina 795; Proyecto de Cdigo Administrativo para la
Municipalidad de Mar del Plata, de Agustn A. Gordillo, artculo 51.
(693) Walline: op. cit., n 1369, pgina 795, y n 138, pgina 798; Gordillo: "Estudios de
Derecho Administrativo", pginas 69-70.
(694) Walline: op. cit., n 1369, pgina 795.
(695) Walline: op. cit., n 1369, pgina 795.
(696) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, n 2976,
pgina 143, Buenos aires 1946, quien al efecto hace referencia a "abusos de los empleados
y autoridades policiales".
(697) Walline: op. cit., n 1370, pgina 795.
(698) Walline: op. cit., n 1377, pgina 797; Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, n 1134, pgina 593.
(699) Walline: op. cit., n 1379, pginas 798-799; Laubadre: op. cit., tomo 1, n 1135,
pgina 594. Para "vas de hecho" en derecho administrativo, vase el tomo 2 de la presente
obra, n 376 y n 480.
(700) Los tratadistas franceses Aubry et Rau, mencionados por el Codificador en la nota al
artculo 1112 del Cdigo Civil, permiten llegar a idntica solucin que la indicada en el
texto. Si bien en Francia generalmente no se acepta el carcter "contractual" de la relacin
de empleo, a la que se le asigna carcter "reglamentario" o "legal", opinin que hoy no
prevalece en Argentina, dichos autores sostienen que los artculos 1382 y 1383 del Cdigo
Civil francs -similares a nuestro artculo 1109- son ajenos a las faltas cometidas en la
ejecucin de un contrato, pero que son aplicables a las faltas que los funcionarios pblicos
cometan en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino en forma irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas Aubry et Rau: "Cours de Droit Civil Franais
daprs louvrage allemand de C. S. Zachariae", tomo 3, pgina 549, tercera edicin, Paris
1856). De modo que para esos autores, considerando a la relacin de empleo pblico como
"contractual", dichos textos no seran aplicables para dirimir cuestiones entre el Estado y
los funcionarios, sino entre stos y los administrados a quienes aqullos perjudiquen con
sus actitudes.

p.371

(701) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 61; Colombo: "Culpa
Aquiliana. Cuasidelitos", pgina 288.
(702) Zanobini: op. cit., tomo 3, pgina 61; Gordillo: "Estudios de derecho
administrativo", pgina 60.
(703) Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo 1, pgina 293.
(704) Rivero: "Droit Administratif", n 297, pgina 256.
(705) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1130, pgina 590,
y n 1137, pginas 594-595; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 38,
pgina 513 y siguientes, y pgina 526 y siguientes.
(706) Rivero: "Droit Administratif", n 297, pgina 256.
(707) Lafayette Pond: "A responsabilidade dos funcionrios pblicos", en "Revista de
Direito Administrativo", volumen 35, pgina 12, Ro de Janeiro 1954, edicin Fundacin
Getlio Vargas.
(708) En igual sentido, Gordillo: "Estudios de derecho administrativo", pginas 76-79 y 88,
n 2. La jurisprudencia de nuestro pas registra numerosos casos donde el superior
jerrquico fue demandado y condenado por actitudes lesivas de sus subordinados. En tal
sentido, vanse los fallos que cita Henoch D. Aguiar: "Hechos y Actos Jurdicos en la
Doctrina y en la Ley", tomo 2, pginas 458 y 459, donde se menciona el caso de un
comisario de polica condenado por actos de sus subalternos y el de un jefe de oficina
condenado por igual motivo.
(709) En sentido concordante, Henoch D. Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina
y en la ley", tomo 2, pgina 457, quien, refirindose al artculo 1112 del Cdigo Civil,
dice: "Como la funcin suele desempearse irregularmente con la conciencia de que as se
desempea, como tambin con la del dao que tal manera de ejercerla ocasiona o puede
ocasionar; y como pueden acontecer, tambin, que no se tenga conciencia de aquella
irregularidad, ni del dao que es capaz de producir, no obstante que se pudo tenerla con una
mayor atencin y diligencia, el desempeo irregular de la funcin pblica, constituir un
delito o un cuasidelito, segn sea el estado de conciencia del funcionario relativamente al
dao".
(710) Lafayette Pond: "A responsabilidade dos funcionrios pblicos", en "Revista de
Direito Administrativo", volumen 35, pginas 3-14, Ro de Janeiro 1954, edicin
Fundacin Getlio Vargas.
(711) Gordillo: "Estudios de derecho administrativo", pginas 66-70.
(712) Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 4, pgina 300 y
siguientes.

p.372

(713) Colombo: "Culpa Aquiliana, Cuasidelitos", pginas 752-765.

(714) Obra y lugares citados en la nota 1589.
(715) Aguiar: op. cit., tomo 3, pgina 184 y siguientes; Colombo: obra citada, pginas
398-403; Rivero: "Droit Administratif", n 303, pginas 258-260; Vedel: "Droit
Administratif", pginas 247-249; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 1, pginas 602-607; Gordillo: "Estudios de derecho administrativo", pgina 87.
(716) Colombo: op. cit., pginas 517 y 521; Gordillo: op. cit., pginas 76-78 y 83.
(717) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, tomo 3,
n 2854, pgina 80, Buenos Aires 1946; Aguiar: op. cit., tomo 3, pginas 184-185, 228 y
233; Gordillo: op. cit., pginas 86-88; Vedel: op. cit., pgina 246; Rivero: "Droit
Administratif", nmeros 300 y 301, pginas 257-258; Laubadre: op. cit., tomo 1, pginas
601-602.
(718) Rivero: "Droit Administratif", pginas 257-260; Vedel: op. cit., pgina 245 y
siguientes; Laubadre: op. cit., tomo 1, pgina 596 y siguientes.
(719) Rivero: "Droit Administratif", n 299, pgina 257; Vedel: op. cit., pginas 246-247;
Laubadre: op. cit., tomo 1, n 1144, pgina 598.
(720) Vase el decreto-ley 3453/58, en el "Boletn Oficial", del 1 del abril de 1958.
(721) Gascn y Marn: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 305; Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 253, Buenos Aires 1947.
(722) Bullrich: "Principios generales de Derecho Administrativo", pginas 358 y 365;
Lafayette Pond: "A responsabilidade dos funcionrios pblicos", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 35, pgina 12, Ro de Janeiro 1954, edicin Fundacin Getlio
Vargas.
(723) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 92, Buenos
Aires 1949; Guguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 276; Gascn y Marn:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 307-308; Guimaraes Menegale:
"Direito administrativo e sciencia da administraao", tomo 1, pgina 227; Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 2, pgina 289, Buenos Aires 1947.
(724) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 189; Jze: op. cit.,
tomo 3, pgina 96; Duguit: op. cit., tomo 3, pgina 276; Lafayette Pond: "A
responsabilidade dos funcionrios pblicos", en "Revista de Direito Administrativo",
volumen 35, pginas 20-21, Ro de Janeiro 1954, edicin Fundacin Getlio Vargas;
Bielsa: op. cit., tomo 2, pgina 291; Buenos Aires 1947.
(725) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 96.
(726) Jze: op. y loc. cit.

p.373

(727) Vedel: "Droit Administratif", pgina 558, Paris 1961.

(728) Laband: op. cit., tomo 2, pgina 184; Jze: op. cit., tomo 3, pgina 92; Sayagus
Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 325.
(729) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 92.
(730) Acerca de la naturaleza jurdica del "llamado de atencin", vase el n 1056.
(731) Vedel: "Droit Administratif", pgina 559, punto B, letra b.
(732) Lafayette Pond: "A responsabilidade dos funcionarios pblicos", en "Revista de
Direito Administrativo", volumen 35, pgina 20, Ro de Janeiro 1954, edicin Fundacin
Getlio Vargas. Adems, puede verse lo que escribe Caetano: "Manual de direito
adminsitrativo", pgina 538, Lisboa 1965.
(733) Jze: op. cit., tomo 3, pginas 93, 94 y 111; Mayer: op. cit., tomo 4, pginas 83-84;
Laband: op. cit., tomo 2, pginas 191-192; Ruiz y Gmez: op. cit., pgina 423; Alessi:
"Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 257; Sayagus Laso: op.
cit., tomo 1, pgina 326; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 293-294,
Buenos Aires 1947; Caetano: op. cit., pgina 538; Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 529-530; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 609.
(734) Mayer: op. cit., tomo 4, pginas 84-85.
(735) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 251, pgina 368 y siguientes,
especialmente pgina 374, considerando 3, in re "Miguel Alberto Magallanes", tomo 254,
pgina 88 y siguientes; in re "Carlos Alberto Paz". Cmara Federal de Apelaciones de la
Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1963-IV, pgina 533, in re "Alberto Calle Bello";
1963-VI, pgina 72, in re "Augusto L. Colombo"; 1966-IV, pgina 41, in re "Carlos
Pascali".
(736) Son contados los autores que aceptan la posibilidad de que la sancin disciplinaria
tambin se aplique despus que el agente deje el ejercicio del cargo. Pero tal posibilidad la
fundamentan en argumentos poco satisfactorios. Mayer se expide en forma ambigua:
considera que a pesar de la cesacin en el servicio, la sancin disciplinaria procede si
hubiese un motivo especial para ello ("La droit administratif allemand", tomo 4, pgina
84), por lo que entonces corresponde preguntar cul sera es motivo especial. Laband
sostiene que el procedimento disciplinario ser improcedente despus de la cesacin en el
cargo, siempre que el agente hubiere realizado satisfactoriamente las funciones que le
fueron encomendadas y hubiere rendido cuentas de los bienes que administr ("Le droit
public de lempire allemand", tomo 2, pgina 192). Pero vase a Garca Trevijano Fos:
"Tratado etc.", tomo 3, volumen 2, pginas 983-984.
(737) En idntico sentido, Laubadre quien sostiene que la aceptacin de la renuncia del
funcionario no obsta al ejercicio del poder disciplinario por hechos revelados despus de

p.374

esa aceptacin ("Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 163, pgina 94, Paris
1963 (a).
Por ello disiento con Villegas Basavilbaso en cuanto afirma que "tambin son
improcedentes las sanciones disciplinarias por hechos que fueren conocidos despus de la
extincin de la relacin" ("Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 530).
(a) Vase la ley 21289 (abril 1976), que modific, en parte, el art. 46 del decreto-ley
6666/57, sobre efectos de la "renuncia". Este ltimo fue reemplazado por la ley 22140 .
(738) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 162, pgina 94,
Paris 1963; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 530;
Lafayette Pond: "A responsabilidade dos funcionrios pblicos", en "Revista de Direito
Administrativo", volumen 35, pgina 21, Ro de Janeiro 1954, edicin Fundacin Getlio
Vargas.
(739) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 530.
(740) En idntico sentido, Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2,
pginas 181-186.
(741) Vanse los artculos 30 y siguientes de la ley 22140.
(742) En sentido concordante al expresado en el texto, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin dijo que "la exigencia (existencia) de un mnimo indispensable de autoridad
jerrquica autnoma, es requisito del principio cardinal de la divisin e independencia de
los poderes" (Fallos, tomo 250, pgina 418 y siguientes, especialmente pgina 426; tomo
258, pgina 92).
(743) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 110; Sayagus Laso: op. cit., tomo 1, pgina 325;
Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 357; Villegas
Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 532; Lafayette Pond: trabajo
citado, op. cit., pgina 21.
(744) Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 254; Jze:
op. cit., tomo 3, pgina 100.
(745) Guimaraes Menegale: "Direito administrativo e sciencia da administraao", tomo 1,
pgina 228.
(746) Alessi: op. cit., pgina 256; Jze: op. cit., tomo 3, pginas 100-101; Duguit: "Trait
de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 276 y 277; Sayagus Laso: op. cit., tomo 1,
pginas 327-328.
(747) Bullrich: op. cit., pgina 358; Duguit: op. cit., tomo 3, pginas 276 y 277; Jze: op.
cit., tomo 3, pgina 101; Sayagus Laso: op. cit., tomo 1, pginas 327-328.

p.375

(748) Vase el n 740, respecto a las "multas". Adems, en el sentido del texto, Jze: op.
cit., tomo 3, pgina 101; Duguit: op. cit., tomo 3, pgina 277; Sayagus Laso: op. cit.,
tomo 1, pginas 327-328.
(749) El "llamado de atencin" no es una sancin. Ver el n 1056.
(750) Es lo que ocurre en Francia (Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 2, n 161, pgina 94, Paris 1963).
(751) Mayer: op. cit., tomo 4, pginas 79-80; Alessi: "Sistema etc.", pgina 256; Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 292-293, Buenos Aires 1947; Bullrich:
"Principios, etc.", pgina 361; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 533.
(752) Mayer: op. cit., tomo 4, pgina 80; Alessi: op. cit., pginas 256-257; Bullrich: op.
cit., pginas 361-362; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 296-299, Buenos
aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 534-535;
Guimaraes Menegale: op. cit., tomo 1, pgina 229; Sayagus Laso: op. cit., tomo 1,
pginas 328-330.
(753) El "llamado de atencin" no es una sancin. Vase el n 1056.
(754) Bullrich: op. cit., pgina 362; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo
3, pginas 534-535.
(755) Alessi: op. cit., n 156, pgina 256; Lafayette Pond: trabajo citado, op. cit., pgina
21; Rodrguez Sa: "El rgimen disciplinario del empleado pblico. Recurso jurisdiccional
del agente contra la cesanta y la exoneracin", en "Revista de Administracin Pblica", n
2, pgina 64, Buenos Aires julio-septiembre de 1961.
(756) En realidad, el "llamado de atencin" no es precisamente una "sancin". Es una mera
"advertencia" moral que no alcanza a sancin "legal". La ley 22140, artculo 30 , no lo
menciona como sancin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que el
"llamado de atencin" no constituye una sancin ("Fallos", tomo 307, pginas 2476-2478 ).
(757) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 534.
(758) Asimismo, Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pgina 362;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 329-330.
(759) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 298, Buenos aires 1947; Villegas
Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 534.
(760) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 328-329.
(761) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 541; Fiorini:
"Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 604.

p.376

(762) Fiorini: op. cit., tomo 1, pgina 605.

(763) Fiorini: op. cit., tomo 1, pgina 604. "La medida preventiva de suspensin del agente
deber aplicarse con carcter restrictivo; es gravsima la prctica de considerar la
suspensin como medida automtica provocada por simple procesamiento sumarial. La
suspensin preventiva puede ser sustituida por traslados o adscripciones temporales. Se ha
identificado errneamente la medida de suspensin preventiva con la de un funcionario que
se encuentre bajo proceso criminal" (Fiorini: op. y loc. cit.).
(764) Puede verse a Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas
541-542.
(765) El estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional sigue el
criterio que se menciona en el texto. Dice as en el artculo 39: "El personal
presuntivamente incurso en faltas podr ser suspendido, con carcter preventivo y por un
trmino no mayor de treinta das por la autoridad administrativa competente, cuando su
alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos motivo de investigacin o
cuando su permanencia sea incompatible con el estado de autos. Cumplido este trmino sin
que se hubiere dictado resolucin, el agente podr seguir apartado de sus funciones si
resultare necesario, pero tendr derecho a partir de entonces a la percepcin de sus haberes,
salvo que la prueba acumulada autorizara a disponer lo contrario y siempre por un trmino
no mayor de noventa das. Si la sancin no fuera privativa de haberes, stos le sern
ntegramente abonados; en su defecto le sern pagados en la proporcin correspondiente".
Actualmente, vanse los artculos 30 y 36 de la ley 22140.
(766) En sentido concordante, Fiorini: op. cit., tomo 1, pginas 605-606.
(767) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sentado las siguientes reglas:
1 No procede el pago de sueldos por servicios no prestados durante el perodo de
suspensin, si el empleado suspendido fue declarado cesante, sin habrsele reincorporado al
ejercicio del cargo (Fallos, tomo 172, pgina 396 y siguientes, especialmente pginas
426-429).
2 Existiendo proceso criminal, el agente suspendido -que luego fue declarado cesante sin
habrsele reincorporado- carece de derecho al cobro de sueldos, aun cuando la suspensin
excediera de noventa das (Fallos, tomo 256, pgina 182 y siguientes, in re "Carlos
Armando Rotondaro").
3 Procede abonar los sueldos de un empleado "judicial", devengados durante todo el
tiempo en que permaneci suspendido por razn de un proceso criminal, si en dicha causa
fue sobresedo definitivamente, sin desmedro de su buen nombre y honor (Fallos, tomo
262, pgina 269 y siguientes, in re "Jos Eduardo Lamarca"). En sentido concordante, con
relacin a los empleados y funcionarios en general: Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 542.
(768) En cierta oportunidad en que una suspensin se haba prolongado excesiva e
indebidamente con relacin al plazo autorizado por los reglamentos, la Cmara Federal de
Apelaciones de la Capital declar que, no pudiendo exceder de noventa das la suspensin,

p.377

su prolongacin por ms de dos aos despus de vencido aquel lapso es manifiestamente

arbitraria, y causa al actor un dao grave que debe ser reparado por la va del recurso de
amparo ("Jurisprudencia Argentina", 1966-IV, pginas 40-41, in re "Jorge B. Vivas").
(769) Fallos, tomo 256, pgina 182 y siguientes, especialmente pgina 186, considerandos
4, 5, 6 y 7.
(770) Ya Laband advirti que la autoridad facultada para aplicar sanciones disciplinarias
depende de la gravedad de la sancin ("Le droit public de lempire allemand", tomo 2,
pgina 195).
(771) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 267, pgina 53 y siguientes,
especialmente pgina 56.
(772) Zanobini: "Le sanzioni amministrative", pgina 161, Torino 1924; Soler: "Derecho
Penal Argentino", tomo 2, pginas 443-444, Buenos Aires 1945.
(773) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 290, Buenos Aires 1947.
(774) Vase el n 1054. Adems, Alessi: "Sistema istituzionale del diritto amministrativo
italiano", pgina 254; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n
190, pginas 326-327; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas
530-531. Asimismo, Vedel: "Droit Administratif", pgina 560. Vase: Corte Suprema de
Justicia, "Fallos", tomo 310, pginas 316 , 796 y 1093; tomo 301, pgina 735. No obstante,
y dentro mismo de la legislacin disciplinaria, por obvias razones tico jurdicas inherentes
y propias de todo y cualquier sistema represivo, ha de tenerse en cuenta la norma que
contenga una sancin ms benigna (vgr., en materia de prescripcin de la respectiva
accin). Ver, Boffi Boggero: "Tratado", tomo 6, pgina 530. Vase el dictamen de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, del 4 de abril de 1991, publicado en la Revista
"Rgimen de la Administracin Pblica", ao 13, n 155, pginas 135-136, y los publicados
en "Dictmenes", n 178-156 y n 190-119.
(775) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 531.
(776) Sayagus Laso: op. cit., tomo 1, pgina 327; Lafayette Pond: trabajo citado, op. cit.,
volumen 35, pginas 21 y 22; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo
2, n 158, pgina 93, y n 160, pgina 94.
(777) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 102; Duguit: op. cit., tomo 3, pgina 278; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 160, pgina 94.
(778) Vedel: "Droit Administratif", pgina 561; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 252, Buenos Aires 1947.
(779) En sentido concordante, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 561.

p.378

(780) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 561; Vedel: op.
cit., pgina 560; Labaudre: "Triat lmentaire etc.", tomo 2, n 157, pgina 92.
(781) Zanobini: "Le sanzioni amministrative", pginas 112-113 y 118; Alessi: "Sistema
istituzionale del diritto amministrativo italiano", pgina 254; Sayagus Laso: op. cit., tomo
1, pginas 326-327; Laubadre: "Trait lmentaire etc.", tomo 2, pgina 92; Vedel: op.
cit., pginas 559 y 560; Lafayette Pond: trabajo citado, obra citada, volumen 35, pgina
19.
(782) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 93.
(783) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo III, pgina 562.
(784) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 111; Bullrich: "Principios generales de derecho
administrativo", pgina 381; Laubadre: "Trait lementaire etc.", tomo 2, pgina 92;
Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 562-563; Vedel: op. cit.,
pgina 560; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 256, pgina 182 y
siguientes, especialmente pgina 187, considerando 10, tomo 305, pgina 102 y
siguientes.
(785) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 111, texto y nota 81; Bullrich: op. cit., pginas
381-382.
En el sentido del texto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar que la sancin
disciplinaria de cesanta era procedente, a pesar del sobreseimiento definitivo -por
prescripcin- dictado en sede judicial (Fallos, tomo 262, pginas 522-524 , considerando 7,
in re "Alberto R. Fretes").
En cierta oportunidad la justicia absolvi por falta de pruebas a un comisario de polica, a
quien unos delincuentes ("punguistas") acusaron de estar en complicidad o vinculacin con
ellos; no obstante tal absolucin, la Administracin Pblica lo exoner, porque los indicios
reunidos, insuficientes para una condena penal judicial, eran suficientes para adquirir una
razonable conviccin de que la complicidad o vinculacin imputadas eran exactas.
(786) Alessi: op. cit., pginas 254 y 255; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2,
pginas 287 y 290, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo",
tomo 3, pginas 530 y 540.
(787) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 105.
(788) "Es de advertir que en el ejercicio del poder disciplinario el principio constitucional
de la defensa en juicio no admite excepciones" (Villegas Basavilbaso: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pgina 536). En igual sentido, Bielsa: "Derecho Administrativo",
tomo 2, pgina 294, Buenos Aires 1947; Gascn y Marn: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 309; Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 601; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 333;
Guimaraes Menegale: "Direito Administrativo e sciencia da administraao", tomo 1,
pginas 230-231.

p.379

Si bien, como qued dicho en el pargrafo anterior (n 1064), las sanciones disciplinarias
que aplica la Administracin Pblica no son las penas que aplican los jueces del fuero
penal, tambin qued dicho ah que la sancin disciplinaria tiene obvia sustancia penal, por
lo que entonces la garanta de la "audiencia previa" es de indiscutible procedencia. Por ello
no resulta alabable lo declarado hace ya algunos aos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, quien, ante la queja de haberse violado el artculo 18 de la Constitucin Nacional
(falta de audiencia), deducida por un funcionario pblico, separado de su empleo sin
sumario previo, dijo: "la separacin de un cargo administrativo en razn de una falta que se
imputa al funcionario, no es la condena o aplicacin de pena a que se refiere la clusula
constitucional, sino el ejercicio de una facultad inherente al poder de administrar, que no
presume la existencia de un delito, ni requiere la formacin de un proceso y que puede ser
ejercitada con mayor o menor amplitud, con o sin formalidades previas segn sean los
principios pertinentes de la legislacin local y cuyo inobservacin no puede dar lugar a un
recurso ante esa Corte Suprema, por ser materia extraa al orden federal" (Fallos, tomo
179, pginas 230-233 , sentencia del 19 de noviembre de 1937). Semejante fallo desconoci
la vigencia de un principio o garanta esencial, unnimemente aceptados por la doctrina. La
Corte Suprema no tuvo en cuenta que es deber de la Administracin Pblica actuar dentro
de la juridicidad, y que el ejercicio de facultades inherentes al poder de administrar no
autoriza a prescindir de garantas esenciales establecidas en la Constitucin.
En otra sentencia, muy posterior a la mencionada, el alto Tribunal, al pronunciarse, valor
los "principios" esenciales en cuestin; dijo as: "En cuanto al (recurso) extraordinario
-tambin intentado- basta para declarar su improcedencia la consideracin de que el
sumario se ha sustanciado regularmente, con audiencia del imputado, y de que la decisin
de la Cmara se funda en la apreciacin de circunstancias de hecho y prueba" (Fallos, tomo
247, pginas 640-642 , sentencia del 16 de septiembre de 1960). Acerca del necesario
respeto a la garanta de defensa (art. 18 de la Constitucin Nacional), en materia de
cesanta de agentes pblicos, puede verse: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-III, pginas 406-407, seccin
provincial.
(789) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 103; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina
295, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina
537. De acuerdo con el derogado decreto 6666/57 (artculo 40, in fine), incluso cuando la
cuestin no haya promovido la formacin de sumario, la sancin que se le impusiere al
agente debe serle comunicada a ste por escrito, "con indicacin de las causas
determinantes de la medida". Vanse los artculos 20 y 92 del decreto 1798/80.
(790) Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 601 y 603.
(791) Fiorini: op. cit., tomo 1, pginas 602 y 603.
(792) Cmara Federal de Apelaciones de la Capita, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-I,
pginas 193-195, considerando 7, in re "Jorge Curutchet". Sobre "rganos consultivos" y
sus dictmenes, vase el tomo 1, n 20, pgina 94 y siguientes.

p.380

(793) No obsta a lo expresado en el texto la disposicin del artculo 42, in fine, del estatuto
para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, que dice as: "El personal no
podr ser sancionado sino una sola vez por una misma causa". La redaccin de esta norma
no es alabable. Lo que quiere significar es que el agente slo puede ser objeto de represin
una sola vez por la misma causa, pero no que por una misma causa no se le puedan aplicar
dos sanciones (verbigracia, "llamado de atencin", seguido luego de "cesanta"). El inciso
XIV, apartado b., del decreto 1471/58, reglamentario del artculo 41 del estatuto, corrobora
lo expuesto (a).
Gascn Jze se pronuncia en forma contradictoria sobre esta importante cuestin. Si bien
en el texto de su grande obra, invocando la regla "non is in idem", manifiesta que no se
puede aplicar al agente varias penas disciplinarias por una misma falta, en la nota pertinente
(n 53), en apoyo de ello da dos ejemplos (fallos del Consejo de Estado) que desvirtan
categricamente su mencionada afirmacin (op.cit., tomo 3, pgina 103). Dirase que lo
que el maestro francs quiso expresar es que, por la misma falta, el agente no puede ser
juzgado dos veces ni aun en la esfera administrativa, pero no que por la misma falta no se le
puedan aplicar administrativamente dos sanciones.
Vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, transcripta en Fallos,
tomo 255, pgina 202 y siguientes, relativa a la cuestin considerada precedentemente y en
el texto (in re "Rosalba Margarita Narvez de Leiss). Asimismo, vase el artculo de Bielsa
(que en la especie firma "Nerva") "La mxima non bis in idem aplicada en la esfera
disciplinaria", en "La Ley", tomo 112, pginas 214-215, donde se refiere al mencionado
fallo de la Corte Suprema.
(a) El art. 39 de la ley 22140 reproduce el transcripto art. 42 del hoy derogado decreto
6666/57. Acerca de la naturaleza jurdica del "llamado de atencin", vase el n 1056.
(794) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 290, Buenos Aires 1947; Bullrich:
"Principios generales de derecho administrativo", pgina 358.
(795) Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 599.
(796) Vedel: "Droit Administratif", pginas 561-562; Jze: op.cit., tomo 3, pgina 102;
Fiorini, op. cit., tomo 1, pginas 601-602.
(797) Vedel: op. cit., pgina 562.
(798) El artculo 41 de dicho estatuto dice as: "El sumario ser secreto hasta que el
sumariante d por terminada la prueba de cargo. En ese estado se dar vista de tres a diez
das, al inculpado para que el mismo efecte sus descargos y proponga las medidas que crea
oportunas para su defensa. El sumariado podr hacerse asistir por un letrado en las
actuaciones pertinentes" (b).
(b) Actualmente vanse: ley 22140, art. 37 in fine, y decreto 1798/80, arts. 83 y 89.
(799) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 333.
(800) Vase el artculo 34 de la ley 22140 .

p.381

(801) En la actualidad, vanse: ley 22140, art. 35 ; decreto 1797/80, art. 35, y decreto
1798/80, art.83.
(802) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1965-II,
pgina 213 y siguientes, in re "Guido Soaje Ramos", y "Jurisprudencia Argentina",
1967-VI, pgina 261 y siguientes, in re "Marted, Adolfo Enrique".
(803) Dichas materias actualmente estn contempladas en la ley 22140, artculos 40-41 .
(804) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 259, pgina 266 y siguientes,
especialmente pgina 269, considerando 6, in re "Eybel Oscar Nassiff", sentencia del 19
de agosto de 1964. Por su parte, la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital estableci
que el tribunal dispona "de la potestad necesaria para verificar si el hecho imputado se
prob y constituye alguna de las causales admitidas por la ley para autorizar la medida
materia del recurso" ("Jurisprudencia Argentina", 1966-V, pgina 203, in re "Silverio Lucio
Lamas". En igual sentido, Cmara Federal de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina",
1966-IV, pgina 561, in re "Juan C. Guerrini", y "Jurisprudencia Argentina", 1966-II,
pgina 375, in re "Ponari"). Adems: Corte Suprema, "Fallos", tomo 304, pgina 1335 .
(805) Algunas Constituciones provinciales, en lo pertinente contienen normas similares a la
del estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional. En tal sentido,
vase el artculo 32, in fine, de la Constitucin de Santa Cruz.
(806) Hoy rige el artculo 42 de la ley 22140 y 42 del decreto 1797/80.
(807) Hoy, artculo 40 de la ley 22140.
(808) En sentido concordante, Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 613; Bidart Campos: "El derecho constitucional del poder", tomo 2, pgina 113.
El personal regido por estatutos que no contengan una disposicin como la del artculo 24
del estatuto para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional, que contra las
sanciones de cesanta y exoneracin otorga un "recurso" ante la Cmara Federal de
Apelaciones de la Capital, podrn en cambio impugnar la sancin que se les imponga
mediante una "accin ordinaria" contencioso-administrativa. Es lo que ocurre, por
ejemplo, con el personal no docente de la Universidad Nacional de Buenos Aires, con el
personal civil de la Polica Federal, etc. (vase: Cmara Federal de Apelaciones de la
Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1964-IV, pginas 603 y 604, in re "Sara F. Daz de
Decunto" y "Gerardo A. Len", respectivamente).
(809) Si bien el estatuto ha "reglado" lo atinente a cules son las faltas susceptibles de
sancin, a cules son las posibles sanciones a aplicar e incluso el procedimiento a seguir, lo
relacionado con la imputacin concreta de la falta al agente permanece en el mbito de lo
"discrecional".
(810) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado sobre estas cuestiones;
pero sus manifestaciones carecen de precisin y sistematizacin que debieran tener. No
obstante, analizando las expresiones del Tribunal con referencia a los antecedentes de las

p.382

respectivas litis, estimo que sus decisiones se ajustan a los principios que expongo en el
texto (vase: Fallos, tomo 247, pginas 640-642 ; tomo 254, pginas 43-46 ). En cuanto al
alcance del concepto de "legitimidad" de acuerdo al alto Tribunal, vase precedentemente
texto y nota 1673. Adems, Fiorini: op. cit., tomo 1, pginas 612-613.
(811) Tnganse presentes los artculos 25
procedimiento administrativo nacional.

y 26 del decreto-ley 19549/72, sobre

(812) Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pgina 537.

(813) Zanobini: "Le sanzioni amministrative", pginas 158-149, Torino 1924.
(814) Vase el tomo 2, n 438.
(815) Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 2, pginas 437-438, Buenos Aires 1945.
(816) Hay prescripcin de la "accin" cuando la potestad para obtener el castigo de la falta
no es ejercida dentro de un determinado plazo. Hay prescripcin de la "sancin" ("pena")
cuando la sancin, si bien fue dispuesta o aplicada, no fue cumplida durante cierto lapso.
Puede verse a Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pgina 537.
(817) Laband: op. cit., tomo 2, pgina 187; Jze: op. cit., tomo 3, pginas 110-111;
Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 122, y tomo 3, pginas
540 y 541.
(818) Zanobini: "Le sanzioni amministrative", pgina 162; Caetano: "Manual de Direito
Administrativo", pgina 537. Adems, Boffi Boggero: "Tratado de las Obligaciones", tomo
6, pginas 529-30, quien comparte totalmente mi criterio.
(819) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 256, pgina 97 y siguientes,
especialmente pginas 100-101, in re "Alejandro Nicols Trimarco", sentencia del 23 de
julio de 1963.
(820) Tanto en nuestro pas, como en el extranjero, existen normas expresas que admiten la
prescripcin de las sanciones disciplinarias.
En nuestro pas, el decreto 11353/59, que aprob el reglamento del Rgimen Disciplinario
del Personal del Servicio Penitenciario de la Nacin (artculos 16-19), admite y reglamenta
tal prescripcin (vanse dichos decreto y reglamento en "Anuario de Legislacin (Nacional
y Provincial)" de "Jurisprudencia Argentina", ao 1959; pgina 460 y siguientes). El
reglamento mencionado contina aplicndose en la actualidad, no obstante habrsele
emitido con referencia a la ley 14515 , hoy reemplazada por la ley 17236 del ao 1967. Por
su parte, el decreto 1471/58, reglamentario del estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica Nacional, artculo 41, punto XVI, establece que "el personal no
podr ser sumariado despus de haber transcurrido cinco aos de cometida la falta que se le
imputa, salvo que se trate de actos o hechos que lesionen el patrimonio del Estado". Hay
mucha similitud entre este texto y el artculo 560 del Cdigo Administrativo de Portugal,
que expresamente se refiere a la "prescripcin" en materia disciplinaria. Si bien la

p.383

transcripta disposicin del decreto 1471/58 no habla expresamente de "prescripcin", va de

suyo que sta hllase virtualmente implicada en el mismo; de manera que, en virtud de lo
ah dispuesto, todo agente a quien se le pretenda aplicar una sancin disciplinaria que
requiera la sustanciacin de un sumario, si hubiesen transcurrido cinco aos desde que se
hubiere cometido la falta que se le atribuye, puede invocar la prescripcin de la accin
pertinente, salvo que se trate de hechos o actos de los que prev la ltima parte de la
disposicin transcripta (a).
El Cdigo Administrativo de Portugal dispone que "el derecho de exigir la responsabilidad
disciplinaria en que hubiere incurrido cualquier funcionario administrativo, prescribe
despus de cinco aos de cometida la falta, salvo lo dispuesto en los pargrafos siguientes"
(artculo 560).
El estatuto de los funcionarios pblicos civiles de la Unin (Brasil), en su artculo 213,
regula la prescripcin de las diversas sanciones disciplinarias.
(a) En la actualidad vase el art. 38 de la ley 22140 , y art. 38 del decreto 1797/80.
(821) Petrozziello: "Il rapporto de pubblico impiego", pgina 244, Milano 1935.
(822) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 256, pgina 97 y siguientes,
especialmente pgina 100, considerandos 1 y 3, in re "Alejandro Nicols Trimarco".
(823) Vase el tomo 1, n 200.
(824) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 259, pgina 231 y siguientes,
especialmente pgina 236.
(825) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 175, pgina 379, considerando
8, in re "Elena Carman de Cantn c/Nacin s/pensin" .
(826) Alejandro Groizard y Gmez de la Serna: "El Cdigo Penal de 1870, concordado y
comentado", tomo 1, pgina 254, Madrid 1902. "El derecho a la vida, dijo la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, es el primer derecho natural de la persona humana,
preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin Nacional y las leyes" ("Fallos", tomo 302, pginas 1285 y 1298, considerando
8).
(827) Vase mi trabajo "El derecho a la libertad integral del ciudadano", en "Anales" de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao XII, Segunda
poca, nmero 9, pgina 81 y siguientes, Buenos Aires, y el tomo 1 de la presente obra, n
184.
(828) Las normas que "expresamente" rechacen o prohiban la prescripcin en un caso dado,
son de carcter excepcional. En nuestro orden nacional, puede mencionarse al respecto el
artculo 41, punto XVI, del decreto 1471/58, reglamentario del estatuto para el personal
civil de la Administracin Pblica, que luego de prohibir que el personal sea sumariado
despus de transcurrido cinco aos de cometida la presunta falta, excluye de esa
prohibicin los actos o hechos que lesionen el patrimonio del Estado. Vase la nota 817.

p.384

De modo que respecto a estos ltimos la sancin disciplinaria es imprescriptible (a).

El Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 560, tambin incluye expresamente algunos
supuestos donde las sanciones disciplinarias son imprescriptibles.
(a) Actualmente, vase el artculo 38 del decreto 1797/80.
(829) En idntico sentido, Zanobini: "Le sanzioni amministrative", pginas 161-162,
Torino 1924; Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pgina 537, Lisboa 1965.
(830) Vase el tomo 1, n 184.
(831) Zanobini: op. cit., pgina 162.
(832) Caetano: op. y loc. cit.
(833) Pueden verse, Bidart Campos: "El derecho constitucional del poder", tomo 1, pgina
331; Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 2, pginas 508-509.
(834) En Portugal, El Cdigo Administrativo menciona la "amnista" al referirse a estas
cuestiones (artculo 565, prrafo nico). Adems, Caetano: "Manual de direito
administrativo", pgina 539. Para Francia, vase a Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 2, pgina 92, in fine.
(835) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 540 y 541; Diez:
"Derecho administrativo", tomo 3, pgina 443.
(836) Vase el n 1052, nota 890.
(837) Con relacin a lo expresado en el texto, vase la ley 21289 , del 14 de abril de 1976,
que, en el orden nacional, establece supuestos que condicionan la aceptacin de la renuncia.
(838) En la actualidad la cuestin est considerada en el art. 49 de la ley 22140.
(839) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 2, pgina
205, punto IV; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 357;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 103, pgina 67.
(840) Goodnow: "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pgina 89.
(841) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, n 7, pgina 89; Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 162, Buenos Aires 1947; Villegas Basavilbaso:
"Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 573.
(842) Zanobini: op. y loc. cit.; Laubadre: op. y loc. cit.
(843) Goodnow: "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pgina 90.
(844) Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 245; Mayer: "Le
droit administratif allemand", tomo 4, pgina 61; Duguit: "Trait de droit constitutionnel",

p.385

tomo 3, pgina 112; Zanobini: "Cordo di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 89;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 355-356; Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 162, Buenos Aires 1947; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 103, pgina 67.
(845) Por cierto que si la renuncia de un funcionario hubiere sido expresamente aceptada,
desde que esto ocurra dicho funcionario deja de pertenecer a la Administracin Pblica,
pudiendo entonces hacer abandono de su cargo, sin que corresponda que aguarde la llegada
de su reemplazante. Lo contrario debe resultar de un texto expreso y, desde luego, vlido
(puede verse a Goodnow: "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pgina 90).
Aceptada la renuncia, el agente pblico cesa en sus funciones y no puede seguir
ejercindolas. Si despus de tal aceptacin no se designa sucesor, y el cargo queda acfalo,
el ex agente, cuya renuncia fue aceptada, queda liberado de toda responsabilidad. Todo esto
es sin perjuicio de que, si el cambio de funcionarios se produce cordialmente, el funcionario
que ces asista al acto de asuncin de reemplazante; pero esto ltimo no es obligatorio,
pues tiene ms carcter de acto "social" o voluntario que de acto "legal" o imperativo.
Lo expuesto precedentemente y en el texto -que tiene valor de "principio"-, resulta
corroborado por lo que al respecto establece el estatuto para el personal civil de la
Administracin Pblica Nacional, cuyo artculo 6, inciso h., dice: el personal est obligado
"a permanecer en el cargo, en caso de renuncia, por el trmino de treinta das, si antes no
fuera reemplazado o aceptada su dimisin, o autorizado a cesar en sus funciones". En
sentido concordante, Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo", pginas
385-386. En la actualidad rigen los artculos 24 y 27 , inciso j., de la ley 22140.
(846) El decreto reglamentario del artculo 46 del estatuto, en lo referente a cundo la
renuncia extingue la relacin de empleo, dice: "La renuncia del agente tendr los efectos
previstos en el artculo 46 del Estatuto, a partir de su aceptacin por resolucin del
Ministro, Secretario de Estado, o autoridad con facultad de remover, sin perjuicio de los
recursos administrativos a que hubiere lugar".
Por su parte, el Cdigo Penal dispone: "Ser reprimido con multa de cincuenta a quinientos
pesos e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico que, sin
habrsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con dao del servicio pblico"
(art. 252).
(847) Jze: op. cit., tomo 2, volumen 2, pgina 210.
(848) Mayer: op. cit., tomo 4, pgina 60.
(849) Laband: op.cit., tomo 2, pgina 244.
(850) En sentido concordante, antao escribi Laband: "El funcionario encuentra la
proteccin de su libertad y de su individualidad en el derecho de renunciar, que le permite
sustraerse a la sumisin aparejada por el servicio. En ausencia de este derecho, el servicio
pblico sera una forma de esclavitud" ("Le droit public de lempire allemand", tomo 2,
pgina 245). Vase, asimismo, Mayer: op. cit., tomo 4, pgina 61; Laubadre: "Trait
lmentaire etc.", tomo 2, n 103, pgina 67; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2,

p.386

pgina 163, Buenos Aires 1947. Vase la ley nacional 21289 , de abril 1976, que establece
supuestos que condicionan la aceptacin de la renuncia.
(851) El decreto reglamentario del estatuto, al referirse al artculo 46 del mismo, dispona
que, una vez determinada la incapacidad laboral total del agente, por intermedio del
organismo autorizado, procede la limitacin de servicio del mismo, a fin de acogerse a los
beneficios de la jubilacin o retiro que corresponda.
(852) Actualmente rige la ley 22140, art. 49 , inciso d.
(853) Dice as el artculo 78 de la Ley Suprema: "El Presidente de la Nacin cesa en el
Poder el da mismo en que expira su perodo de seis aos; sin que evento alguno que lo
haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete ms tarde". En sentido
concordante con lo dicho en el texto, vase a Bullrich: "Principios generales de derecho
administrativo", pgina 384.
(854) Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 5, pginas 142-147, Buenos Aires 1946.
(855) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 104, pgina 67,
Paris 1963.
(856) En idntico sentido, Bullrich: "Principios generales de derecho administrativo",
pgina 385; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 577-578.
(857) Vase el dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, del 27 de marzo de
1963, "Expediente n 61.063-1962. Tribunal de Cuentas de la Nacin". Dicho dictamen se
refera al estatuto anterior (decreto 6666/57), que contena una norma igual a la de la ley
22140 .
(858) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-I,
pginas 199-200, in re "Obdulio E. Macchi". Vase el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, tomo 267, pgina 77 y siguientes, in re "Ernesto a. Molinelli", en el que,
confirmando lo resuelto por la Cmara Federal de la Capital, dej sin efecto la
"exoneracin", pero sin disponer la reincorporacin del agente, por lo que en definitiva ste
qued separado del empleado por "cesanta".
(859) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 259, pgina 266 y siguientes,
especialmente pginas 268-270, in re "Eybel Oscar Nassiff". Asimismo: Fallos, tomo 267,
pgina 77 y siguientes, in re "Ernesto A. Molinelli".
(860) Acerca del principio de "proporcionalidad" de la pena con relacin a la gravedad de
la falta cometida, puede verse el art. 656 del Cdigo Civil, segunda parte, agregada por la
ley 17711 (ao 1968). Tngase presente mi trabajo "El exceso de punicin como vicio del
acto jurdico de derecho pblico", en La Ley, tomo 1989-E, seccin doctrina, pgina 964 y
siguientes.

p.387

(861) En igual sentido, Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas

534-535.
(862) Para todo lo relacionado con dicha indemnizacin, vase el n 986.
(863) Diversas leyes hablan de "racionalizacin administrativa" y de "personal
prescindible".
(864) El decreto reglamentario del estatuto para el personal civil de la Administracin
Pblica Nacional, al referirse al artculo 46, habla de "limitacin de servicios".
(865) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 261, pgina 361 y siguientes,
especialmente pginas 365-366, considerandos 7 a 11, in re "Ral Hctor Garca y otros
c/Provincia de Santa Fe" , sentencia del 3 de mayo de 1965.
(866) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 268, pgina 9 y siguientes, in
re "Efran Rubn"; tomo 269, pgina 19 y siguientes, y "Jurisprudencia Argentina",
1968-II, pgina 291 y siguientes, in re "Ral Prequi"; "Jurisprudencia Argentina", 1969-2,
pgina 67 y siguientes, in re "Gregorio Jos Pomar", sentencia del 20 de noviembre de
1968. Cmara Federal de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-VI, pginas
261-263, in re "Adolfo E. Martedi", Corte Suprema, tomo 274, pg. 83 y sigs.
(867) Bidart Campos: "La imputacin de funcionarios presidenciales a rganos de la
Administracin Pblica", en "El Derecho", Buenos Aires, 27 de diciembre de 1967.
(868) Precisamente, porque de ello no poda derivarse "dao" para el empleado, en cierta
oportunidad se acept el carcter "retroactivo" atribuido a una "cesanta". Ver Cmara
Federal de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-I, pginas 197-198,
considerando 5.
(869) Vase a Soler: "Derecho Penal Argentino", tomo 2, pgina 446, Buenos Aires 1945.
(870) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 543, pgina 553,
undcima edicin, Buenos Aires.
(871) Acerca de la cesanta dispuesta sin previo sumario, debida a ausencias injustificadas,
vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 250, pgina 418 y siguientes,
especialmente pgina 426, considerando 8, in re "Alejandro J. Vzquez". Adems,
sentencia de dicho Tribunal, del 5 de febrero de 1992, in re "Carma, Jos A.
c/Municipalidad de Valle Viejo" , en "Jurisprudencia Argentina", 5 de febrero de 1992.
(872) Actualmente, ley 22140, artculo 34 .
(873) En el sentido del texto: Corte Suprema de Justicia de San Fe, en "Jurisprudencia
Argentina", 1967-II, pgina 109 y siguientes, especialmente pgina 113, seccin provincial.

p.388

(874) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 174, pgina 367 ; tomo 178,
pgina 80; tomo 182, pginas 54 y 363 ; tomo 188, pgina 176 ; tomo 192, pgina 436 y
siguientes, especialmente pginas 447-448; tomo 254, pgina 43 .
(875) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 179, pgina 230 ; tomo 208,
pgina 5 ; tomo 254, pgina 43 y siguientes, especialmente pgina 45, considerando 2, in
re "Irma vila Posse de Ferrer c/Aerolneas Argentinas" (la actora haba sido separada de
su empleo en el ao 1953); tomo 256, pgina 546 y siguientes, especialmente pgina 548,
considerando 4, in re "Mario Ruben Gentile c/Nacin Argentina" . Es de advertir que en
sentencias posteriores la Corte Suprema, cambiando de parecer, acept conocer en recursos
extraordinarios promovidos por considerarse violada la garanta constitucional de defensa
en juicio (Fallos, tomo 267, pgina 77 y siguientes, especialmente pgina 79, in re "Ernesto
A. Molinelli", sentencia del 1 de marzo de 1967; tomo 269, pgina 19 y siguientes, y
"Jurisprudencia Argentina", 1968-II, pgina 291 y siguientes, especialmente pgina 293,
considerando 1, in re "Ral Prequi", sentencia del 2 de octubre de 1967).
(876) Actualmente rigen los artculos 40 y 41 de la ley 22140.
(877) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-I,
pgina 230, in re "Aurora Barbieri". Tngase presente que el artculo 40 de la ley 22140
reprodujo lo que dispona el artculo 24 del estatuto derogado.
(878) Vase dicho dictamen en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo
262, pginas 78-79, in re "Guillermo ngel Lpez c/Banco Hipotecario Nacional" .
(879) "Fallos", tomo 262, pgina 73 y siguientes, especialmente pginas 81, considerando
9, y 82-85, sentencia del 21 de junio de 1965. Adems, vase: tomo 288, pginas 392-393 ,
y tomo 295, pgina 994 .
(880) Y actualmente por el artculo 40 de la ley 22140.
No obstante lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, insisto en que,
incluso en el supuesto de una cesanta o de una exoneracin impuestas a ttulo de sancin,
al agente removido de su cargo debe aceptrsele que su impugnacin judicial la promueva
ante el tribunal federal ms prximo a su domicilio. Supngase un empleado o funcionario
domiciliado en el extremo norte o en el extremo sur de nuestro pas, o sea a miles de
kilmetros de la Capital Federal. Tal agente puede no estar en condiciones para litigar en la
Capital Federal, por lo que entonces la obligacin de concurrir ante el tribunal situado en
dicha Capital puede importar una efectiva privacin de justicia, circunstancia que no
armonizara con la Ley Suprema. Pero como las normas legales han de ser interpretadas de
modo que resulten respetuosas y compatibles con los principios de la Constitucin, en el
caso que contemplo debera admitirse que la accin del agente pblico pueda igualmente
ser promovida ante el tribunal federal ms prximo a su domicilio o al lugar de prestacin
de sus servicios, lo cual eliminara toda objecin constitucional. La letra del artculo 40 de
la ley 22140 -similar a la del art. 24 del derogado decreto-ley 6666/57- permite esa
conclusin.

p.389

(881) Hallndose en prensa la actual adicin del presente volumen de este Tratado, el
Congreso Nacional sancion la ley 24150 que modific el artculo 40 de la ley 22140,
adoptando un criterio idntico al sostenido al respecto en este Tratado desde sus primeras
ediciones, es decir disponiendo que los agentes pblicos declarados cesantes o exonerados
pueden recurrir esas decisiones ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal o ante las cmaras federales de apelaciones con asiento en las
provincias, segn corresponda conforme al lugar de prestacin de servicios del agente.
La referida ley 24150 , fue promulgada el 21 de octubre de 1992 y publicada en el Boletn
Oficial el 27 de dicho mes.
(882) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 256, pgina 546 , in re "Gentile
Pace"; tomo 268, pgina 9 y siguientes, in re "Efran Rubn". Cmara Federal de
Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-VI, pginas 140-142, in re
"Ludovico Juan Derchi"; 1968-II, pgina 360, in re "Armando Antonio Tornese". Con
relacin a este ltimo fallo, corresponde advertir que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin lo revoc, de donde resulta que ambos tribunales disienten acerca de cundo una
cesanta es "manifiestamente ilegtima" (ver Corte Suprema, sentencia del 8 de noviembre
de 1968, en "Jurisprudencia Argentina", 1969-2, pgina 97 y siguientes). Es lamentable
semejantes disensiones entre tribunales de tan alta jerarqua, las cuales dan como nico
resultado el aumento de la inseguridad que rodea a los agentes pblicos, todo ello a pesar
de la "estabilidad" de que habla el artculo 14 bis de la Constitucin.
(883) Alberto R. Real: "El acto de otorgamiento de la jubilacin extingue la relacin
funcional", en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", pgina 431,
Montevideo 1966.
(884) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 152-153, Buenos Aires 1947.
(885) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 358-359.
(886) Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 3. pginas 574-575. En
sentido concordante, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2,
volumen 2, pgina 322, Buenos Aires 1949; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo",
tomo 3, pgina 88; Sandulli: "Manuale di diritto amministrativo", pgina 147.
(887) Real, trabajo citado, pginas 421, 422 y 423.
(888) En ese sentido, dijo acertadamente Villegas Basavilbaso: "Su intencin al solicitar los
beneficios jubilatorios no puede ser interpretada en otra forma que la de separarse
definitivamente del servicio" ("Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 575).
(889) En el nmero 986 dije: entre las causas que hacen cesar el derecho a la "estabilidad",
puede mencionarse el haber cumplido el agente el lapso legal para obtener la jubilacin
ordinaria; ms all de dicho lapso el agente no puede pretender "estabilidad" alguna, por
cuanto desde entonces carece de inters jurdico para exigirla. La "estabilidad" no es

p.390

vitalicia:slo se mantiene mientras se integre el tiempo necesario para obtener la jubilacin

ordinaria, ya que con sta concluye legalmente la "carrera administrativa".
(890) No obstante, advirtase que segn la ley 22140, art. 49 , inciso c., la relacin de
empleo pblico termina por "baja por jubilacin, retiro, ...".
(891) La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe declar que la cesanta decretada en razn
de estar el agente en condiciones de obtener "voluntariamente" la jubilacin ordinaria, es
improcedente ("Jurisprudencia Argentina", 1968-I, pginas 632-633, seccin provincial).
(892) Goodnow: "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pgina 91; Sandulli:
"Manuale di diritto amministrativo", pgina 146.
(893) Tngase presente la actual ley universitaria 23068 , del ao 1984.
(894) Dicha materia actualmente est contemplada en el artculo 40 de la ley 22140; pero
advirtase que la reciente ley 24150 , del mes de octubre del ao 1992, modific dicho
artculo 40. Vase el n 1095.
(895) Vase el n 825, donde me ocup de lo referente a la jurisdiccin en que deben
debatirse las cuestiones a que den lugar los contratos "administrativos" stricto sensu.
Adems, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 8, pgina 17, y
n 193 y siguientes, pgina 104 y siguientes; Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Fallos, tomo 241, pgina 147 y siguientes, especialmente pgina 149; Cmara Federal de
Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1964-V, pginas 110-111.
(896) Vase el art. 14 de la ley 14236 y el art. 33 de la ley 17575 (a). Todo este rgimen
fue modificado por la ley 23473 , del ao 1987, que derog a la ley 14236 , y cre la
Cmara Nacional de apelaciones de Seguridad Social, con competencia en los juicios donde
se ventilan cuestiones de ndole previsional.
Para no alterar el rgimen existente, el Anteproyecto de Cdigo de lo
Contencioso-Administrativo de la Nacin que, por encargo de la Secretara de Estado de
Justicia, prepar la Comisin integrada por los doctores Germn J. Bidart Campos, Jorge
Tristn Bosch, Adalberto E. Cozzi, Juan Francisco Linares y el autor de la presente obra,
sigue el mismo criterio (artculo 2, inciso e.). Se procedi as para no dislocar lo atinente al
tratamiento de este aspecto de la previsin social, y porque los tribunales laborales tienen
suficiente experiencia en estas cuestiones.
(a) Tngase presente el decreto-ley 18499/69 sobre apelacin de resoluciones previsionales
de la Intendencia Municipal.
(897) Con referencia a la jurisdiccin originaria de la Corte Suprema, hace ya muchos aos
que dicho Tribunal declar que el cobro de sueldos, por parte de un agente pblico, no
constituye "causa civil" (Fallos, tomo 146, pgina 393 y siguientes). Pero nuestra Corte
Suprema no fue consecuente en sus decisiones, segn as resulta de su desconcertante fallo
a que hago referencia en el n 614, nota 139 quater.

p.391

(898) En igual sentido, Laubadre: op. cit., tomo 1, n 873, pginas 470-471, y tomo 2, n
199, pgina 107; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 80, n 16.
(899) Vase, De Gennaro: "Sulla natura giuridica del rapporto di pubblico impiego", en
"Scritti di diritto pubblico", tomo 3, pginas 4-5, Milano 1955.
(900) Por supuesto que en modo alguno puede pensarse o aceptarse que todo cambio de
"encasillamiento" o de ubicacin dentro del escalafn, dispuesto por la Administracin
Pblica, es ilcito. Al contrario, excepcionalmente ocurrir semejante cosa. Vase la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, donde el Tribunal rechazo la
demanda de ciertos agentes pblicos que, revistando indebidamente como enfermeros,
fueron rebajados, previos los recaudos del caso, a la categora de "mucamos". Dichos
agentes pretendan, adems, unas diferencias de sueldos. (Fallos, tomo 204, pgina 72 y
siguientes, in re "Miguel Olivo y otros c/Nacin Argentina" ). La medida dispuesta por la
Administracin y los medios para llevarla a cabo fueron totalmente razonables: de ah su
indiscutible legitimidad.
(901) Vase precedentemente, texto y nota 879.
(902) Vase dicha ley en "Revista de Legislacin Argentina", de "Jurisprudencia
Argentina", n 1, pgina 89.
(903) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 266, pgina 159 y siguientes,
especialmente pgina 161, considerando 6, in re "Aurelio Aparicio Brasesco" (en la
especie se trataba de una cesanta; tomo 266, pgina 163 y siguientes, especialmente
pgina 166, considerando 1, in re "Roberto Saavedra" (se trataba de una reclamacin sobre
un derecho jubilatorio, promovida por un ex agente pblico). En los dos casos
mencionados, el Tribunal declar procedentes los respectivos recursos extraordinarios
interpuestos, pero al decidir sobre el fondo de las cuestiones conform las sentencias
recurridas. Adems, vase la precedente nota 872.
(904) Vase el tomo 5 de la presente obra, nmeros 1695 y 1911. En idntico sentido,
Guglielmo Roerhssen: "Lavori Pubblici", estratto dal Novissimo Digesto Italiano, pginas 4
y 6, y "Sul concetto di opera pubblica e di lavoro pubblico", pgina 8, estratto dal numero 2
de "Rassegna dei lavori pubblici", febrero 1962.
(905) Vase lo que escriben Quirs y Emiliani, en "Derecho Administrativo", redactado en
base a las conferencias del doctor Adolfo F. Orma, tomo 2, pgina 79, Buenos Aires 1914.
(906) Vase mi "Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas", pgina 413,
Buenos aires 1939.
(907) Va de suyo que si se tratare, por ejemplo, de una escuela, hospital, etc., construidos
con el importe de un legado hecho a favor del Estado, expresamente destinado para una
construccin de ese tipo, el edificio respectivo constituir una "obra pblica", porque
habra sido construido con fondos del Tesoro de la Nacin -ley 13064, artculo 1 -, ya que
el importe del legado pas a integrar el patrimonio estatal. Si bien el importe de los legados

p.392

no figura expresamente entre los rubros que forman el Tesoro Nacional (art. 4 de la Ley
Suprema), hllase comprendido en el espritu de esa disposicin, que al efecto no es
taxativa sino meramente enunciativa. Aparte de ello, la obra as construida -escuela,
hospital, etc.-, sin perjuicio de su carcter de "obra pblica", revestir carcter de cosa del
dominio pblico. Vase el tomo 5 de la presente obra, nmeros 1908 y 1909.
(908) Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin (Buenos Aires 1947),
tomo IV, pgina 862. Adems, vase, Alcides Greca: "Rgimen Legal de la Construccin",
pgina 210. Tambin el Poder Ejecutivo consider oportuno precisar el sentido de las
expresiones empleadas en el art. 1 de la ley 13064, dictando a ese efecto el decreto
19324/49.
(909) El Cdigo Civil dice que pertenecen al dominio pblico "las calles, plazas, caminos,
canales, puentes y cualesquiera otras obras pblicas, construidas para utilidad o
comodidad comn" (artculo 2340, inciso 7).
(910) Los autores, al dar la nocin de obra pblica, generalmente vinculan a sta ya sea con
su destino al uso pblico, a la utilidad o comodidad comn, a la utilidad pblica, al inters
general, al servicio pblico, o a los fines propios de la entidad estatal. Todo eso, como lo
expreso en el texto, lo estimo improcedente. Vanse, Ducrocq: "Cours de droti administratif
et de lgislation franaise des finances avec les principes du droit public", tomo 2, pginas
246-247; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 676, pgina 549; Hauriou: "Prcis de
droit administratif et de droit public", pgina 903; Garca Oviedo: "Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 143 y 144; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 495, Buenos Aires 1947; Waline: "Droit Administratif", pgina 575; Blondeau: "La
concession de service public", pginas 29 y 31; Roerhssen: "Sul concetto di opera pubblica
e di lavoro pubblico", pgina 7, y "Lavori Pubblici", pgina 9; Vedel: "Droit
Administratif", pginas 668 y 671; Gordillo, Agustn A.: "Obra pubblica y contrato de obra
pubblica", estratto dal numero 5 de "Rassegna dei lavori pubblici", captulo I, mayo 1964;
Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 64; Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 88-89; Diez: "Derecho
Administrativo", tomo 2, pginas 592-593; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas",
pgina 15; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 497, pgina
254.
(911) Hauriou: "Prcis etc.", pgina 900.
(912) Hauriou: op. cit., pgina 901.
(913) Homero C. Bibiloni: "Legislacin de obras pblicas. Anteproyecto de Cdigo y
consolidacin metodizada del derecho vigente en la Provincia de Buenos Aires (Rep.
Argentina)", pgina 10, La Plata, 1958.
(914) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 359;
Hauriou, p. cit., pgina 900; Roland: "Prcis de droit administratif", n 675, pgina 548;
Blondeau: "La concession de service public", pgina 29; Caetano: "Manual de direito

p.393

administrativo", pgina 303; Roerhssen "Sul concetto di opera pubblica e di lavoro

pubblico", pginas 2-4; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 494, Buenos
Aires 1947; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 495, pgina
253; Sayagus Laso: "Tratado de derecho administrativo", tomo 2, pginas 87 y 90.
(915) Roerhssen: "Sul concetto di opera pubblica e di lavoro pubblico", pginas 2 y 3;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 495, pgina 253.
(916) En idntico sentido, Laubadre: op. y loc. cit.
(917) Vase el tomo 2 de la presente obra, n 346.
La construccin y costo de ciertas obras pblicas, como las aceras (tambin denominadas
"veredas"), est a cargo de los propietarios frentistas; si estos no cumplen su obligacin, el
Estado las construye, en cuyo caso los frentistas deben reintegrar proporcionalmente el
importe respectivo. Pero slo deben satisfacer lo realmente invertido en materiales, mano
de obra y recargos sociales, ms un tanto para compensar los gastos administrativos
generales, no pudiendo aumentarse el costo con recargos exagerados, a menos que se
demuestre fehacientemente su incidencia real en el trabajo efectuado y que ello no se deba
a desorganizacin administrativa (Cmara Civil de Apelaciones de la Capital, en
"Jurisprudencia Argentina", 1956-II, pginas 285-287), pues tal pretensin carecera de
"causa". Por anlogas razones, para que el administrado -"vecino", en el caso- que es un
"tercero", deba abonar su parte en el precio de la obra, la realizacin de sta debe haberse
ajustado al pliego de condiciones y a la ordenanza respectivos; a esto no obsta la
circunstancia de que la Municipalidad que contrat la obra la recibiera sin objeciones y
expidiera luego las constancias para el cobro a los contribuyentes (Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en "Jurisprudencia Argentina", 1944-II, pginas
584-586).
(918) Para todo lo relacionado con la nocin de dominio pblico y con los requisitos que
debe reunir un bien o cosa para que se le considere incluido en el dominio pblico, vase el
tomo 5 de la presente obra, pginas 36-37, 124 y siguientes, y 663 y siguientes.
(919) Dice as dicho texto: "En caso de que el Estado resuelva realizar obras pblicas por
intermedio de personas o entidades no oficiales, proceder conforme con lo establecido en
la presente ley".
(920) Ducrocq: "Cours de droit administratif et de lgislation franaise des finances", tomo
2, n 573, pgina 246; Rolland: "Prcis de droit administratif", n 674, pgina 548;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 88-90; Roerhssen:
"Sul concetto di opera pubblica e di lavoro pubblico", pgina 9. Adems, puede verse,
Agustn A. Gordillo: "Obra pubblica y contrato de obra pubblica", en "Rassegna dei lavori
pubblici", captulo II, punto C., estratto dal numero 5 maggio 1964.
(921) Para todo lo referente a personas jurdicas pblicas "estatales" y "no estatales", vase
el tomo 1 de la presente obra, nmeros 99 y 100.

p.394

(922) En sentido concordante, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo

2, n 509, pgina 262.
(923) Las "empresas de trabajos pblicos" son consideradas "comerciantes", aun cuando
acten como cocontratantes o concesionarias de los poderes pblicos (Castillo: "Curso de
Derecho Comercial", tomo 1, pgina 98, Buenos Aires 1935; Fernndez: "Cdigo de
Comercio Comentado", tomo 1, pgina 56, Buenos Aires 1946; Satanowsky: "Tratado de
Derecho Comercial", tomo 2, pgina 199, Buenos Aires 1957).
En el supuesto de "concesiones de obras pblicas", con relacin al cobro del valor de las
obras a los administrados obligados a su pago -verbigracia, cobro de pavimentos a los
frentistas, cobro de la construccin de un camino a los propietarios de los campos ms
directamente beneficiados- se ha dicho que tratndose de una "tasa" (?) la accin de cobro
no corresponde a la jurisdiccin comercial sino a la civil (autores y lugares mencionados
precedentemente, quienes invocan jurisprudencia). Ante todo, es de advertir que la suma
que deben abonar los administrados de referencia no importa una "tasa", sino una
"contribucin de mejoras", tributo muy distinto de aqulla (para la distincin entre "tasa" y
"contribucin de mejoras", vase el tomo 2 de la presente obra, n 346). Aclarado esto,
corresponde tener en cuenta que la doctrina citada y la correlativa jurisprudencia
corresponden a una poca en que an no estaba organizada entre nosotros la jurisdiccin
contencioso-administrativa. El hecho de que el cobro de esos valores lo efecte un
"concesionario de obra pblica", y no directamente el Estado, no altera la naturaleza del
tributo, que es "pblica", por corresponder a una "contribucin de mejoras". Ante qu
jurisdiccin debe exigir su cobro el concesionario de la obra? Ante la jurisdiccin civil o
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa? Si bien dicho concesionario "ejecuta" o
"realiza" a su costa y riesgo las obras pertinentes (Berthlemy "Trait lmentaire de droit
administratif", pginas 714-715; Blondeau: "La concession de service public", pginas 24 y
28; Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 303 y 670-671), una vez
construidas stas, para resarcirse de su costo, por "cuenta" del Estado reclama y percibe de
los beneficiarios directos los respectivos importes, hasta amortizar el capital invertido
(Guillouard: "Notion juridique des autorisations, des concessions administratives et des
actes dexcution", pgina 34; Berthlemy: op. cit., pgina 714; Sayagus Laso: "Tratado
de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 88-89).
Se explica que ese cobro se realice por "cuenta" del Estado, pues esa es la forma en que
ste le paga o retribuye al concesionario el costo de la obra. En lugar de que al respecto
accione el Estado, lo hace por cuenta de ste el concesionario. Siendo as no se advierte
porqu la accin de cobro ejercida por el concesionario de la obra deba radicarse en la
jurisdiccin civil y no en la "contencioso- administrativa", que es ante la cual habra tenido
que acudir el concesionario en caso de demanda contra el Estado, si la obligacin de pagar
la obra hubiere quedado a cargo de ste directamente. No ha de olvidarse que las acciones
participan de la naturaleza del derecho que protegen (sobre esto puede verse el n 614). En
el caso contemplado, la accin de cobro del valor de la obra pblica no cambia de
naturaleza por el hecho de que en lugar de ser directamente ejercida por el Estado, la ejerza
por cuenta de ste el concesionario.

p.395

(924) Vase la resolucin n 136/80 del Consejo de Registro Nacional de Constructores de

Obras Pblicas, que fija el monto mximo hasta el cual no es requisito la inscripcin en el
Registro.
(925) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 903; Jze:
"Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 359; Vedel: "Droit
Administratif", pgina 667; Waline: "Droit Administratif", n 964, pgina 575; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 496, pgina 254, y n 515, pgina
264.
(926) Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 303 y 667, Lisboa 1965;
lvarez Gendn: "Los contratos pblicos", pginas 148-149, Madrid 1934; Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 86-87, Montevideo 1959; Salvador
M. Lozada: "Instituciones de Derecho Pblico", pgina 445, Buenos Aires 1966.
(927) Hauriou: op. y loc. cit.; Rolland: "Prcis de droit administratif", pginas 548-549;
Vedel: op. y loc. cit.; Laubadre: op. cit., tomo 2, n 496, pgina 254; Sayagus Laso: op.
cit., tomo 2, pginas 87-88 y 90.
(928) Hauriou: op. cit., pgina 903; Jze: op. cit., tomo 3, pgina 359; Laubadre: op. cit.,
tomo 2, n 496, pgina 254.
(929) Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1944-I,
pgina 782 y siguientes, in re "Mir, Chaubell y Ca. c/Gobierno Nacional". En primera
instancia se dijo: "A juicio del suscripto, las licitaciones privadas y adjudicaciones llevadas
a cabo para proveer de muebles al Correo, no importan un contrato de obra pblica, sino
que constituyen operaciones de compraventa efectuadas por la Nacin con arreglo a las
disposiciones de la ley de contabilidad" ... "Por obra pblica debe entenderse aquellas que
se entregan en el Territorio de la Nacin, para su servicio, y que vienen a constituir
inmuebles por adhesin, conforme a los principios del Cdigo Civil" (pgina 783). En
segunda instancia el Tribunal sostuvo que la obra pblica slo se refiere a "inmuebles",
carcter que no revisten los muebles e instalaciones para el Palacio de Correos, aun cuando
ellos hayan debido ser confeccionados para proveerlos al Estado (pgina 785).
(930) Hauriou: op. cit., pgina 903.
(931) Consideran que las cosas "muebles" pueden ser objeto del contrato de obra pblica,
Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 495, Buenos aires 1947; Bullrich:
"Nociones de Derecho Administrativo", pgina 505, y "Curso de Derecho Administrativo",
tomo 2, pgina 234; Greca: "Rgimen Legal de la Construccin", pgina 210; Gordillo:
"Obra Pubblica y contrato de Obra Pubblica", en "Rassegna dei lavori pubblici", esttrato dal
numero 5 maggio 1964, captulo II, letra B., texto y notas 30 y 39; Diez: "Derecho
Administrativo", tomo 2, pginas 591-592, y tomo 3, pgina 31; Fiorini: "Manual de
Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 469 y 470; Roerhsse:"Sul concetto di opera
pubblica e di lavoro pubblico", en "Rassegna dei lavori pubblici", estratto dal numero 2
febraio 1962, pgina 27, y "Labori Pubblici", estratto dal novissimo digesto italiano, pgina

p.396

10.
Estiman que tambin los "objetos inmateriales" pueden ser materia de dicho contrato,
Gordillo: trabajo y lugar citados; Diez: op. cit., tomo 3, pgina 31.
(932) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 495, Buenos Aires 1947.
(933) Roerhssen afirma que, desde el punto de vista conceptual, la cosa mueble no puede
excluirse de la nocin de obra pblica, y que, en ese orden de ideas, la distincin entre
inmuebles y muebles carece de fundamento racional ("Sul concetto di opera pubblica e di
lavoro pubblico", en "Rassegna etc.", pginas 27 y 28).
Cretella Jnior, despus de recordar que para dar por existente la "obra pblica" se exige
que se trate de inmuebles, se pregunta si en nuestro das, dado el avance de la tcnica, los
muebles, transportables de un punto a otro, o desmontables, no podran tambin clasificarse
entre las obras pblicas ("Tratado de Direito Administratio", tomo 3, pgina 90).
(934) En igual sentido, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 495, Buenos
aires 1947.
(935) Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1896 y siguientes. Adems, Roerhssen: "Sull
concetto di opera pubblica e di laboro pubblico", pginas 28-30.
(936) Gordillo: "Obra Pubblica y contrato de Obra Pubblica", y Diez: "Derecho
Administrativo", citados en la nota 928, segunda parte.
(937) Con referencia a la cuestin considerada en el texto, Gordillo dice textualmente: "En
definitiva, la distincin entre las locaciones de obras privadas y pblicas reposa sobre la
persona de comitente: son privadas las locaciones de obra en las cuales el comitente es un
particular, pblicas aquellas en las cuales el comitente es el Estado u otro ente de derecho
pblico. Es en cambio indiferente el destino de la obra, o una eventual conexin de sta con
otra de naturaleza pblica" (Agustn A. Gordillo: "Obra Pubblica y Contrato de Obra
Pubblica", texto y nota 23, en "Rassegna dei Lavori Pubblici", estratto dal numero 5
maggio 1964, Roma). Estimo que este criterio no es admisible, pues mediante l se califica
de "pblico" o "privado" al "contrato" de obra pblica en base al temperamento que la ley
13064 utiliza para dar la nocin de "obra pblica", lo cual conduce a resultados
equivocados. Como advierto en el texto "obra pblica" y "contrato de obra pblica" son
nociones totalmente distintas. Aparte de ello, dicho criterio se desentiende, olvidndolos, de
los supuestos en que el Estado acta en el campo del derecho privado.
(938) Pquignot, tal como lo hace en general la doctrina francesa, para que exista contrato
"administrativo" de obra pblica, sostiene que tal contrato ha de tener un fin de utilidad
pblica ("Des contrats administratifs", fascculo 500, pgina 8, n 34, Paris 1953). Este
concepto concuerda, en lo fundamental, con el que doy en el texto, pero este ltimo, al
referirse a "funciones esenciales o especficas del Estado", "a fines pblicos propios de
ste", es ms amplio que el expresado por el autor francs.>. Den

p.397

(939) En sentido concordante: Jze, quien de acuerdo al criterio de la doctrina y

jurisprudencia francesas, considera "derecho privado" los contratos de construccin,
reparacin o conservacin de inmuebles, que no se vinculen al funcionamiento de un
servicio pblico ("Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 358).
(940) Refirindose a estas cuestiones, Garrido Falla advierte -con razn- que no todo
contrato de obra pblica es contrato administrativo; as, agrega, no ser contrato
administrativo de obras pblicas el que tenga por objeto construir un edificio destinado a
hotel; por la misma razn, dice, que tampoco es administrativo el ulterior contrato por el
que el tal hotel ya construido se cede a una empresa particular para su explotacin
("Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 64-65). De acuerdo al criterio que
sigo en la presente obra para caracterizar el contrato administrativo y deslindarlo del
contrato de derecho comn de la Administracin Pblica, la afirmacin de Garrido Falla
resulta exacta, porque lo relacionado con "hoteles" no corresponde a funciones esenciales y
especficas del Estado, a fines pblicos propios de ste.
(941) En Italia el contrato de obra pblica es denominado "appalto di opere pubbliche", y
se rige por el derecho privado. Vase lo que expres en el n 592, texto y nota 30.
(942) Vase la referencia de Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 62.
(943) Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 815, prrafo 2.
(944) En sentido concordante, Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif",
pgina 711; Waline: "Droit Administratif", pgina 575, n 965; Caetano: "Manual de direito
administrativo", pginas 303 y 670.
(945) Bullrich: "Curso de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 235, Buenos Aires
1932; Waline: "Droit Administratif", n 965, pgina 575; Sayagus Laso: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 119; Rouvire: "Les contrats administratifs",
pgina 69, Paris 1930; Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 303 y 670.
(946) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 361, Buenos Aires 1947;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 121; Caetano:
"Manual de dierito administrativo", pgina 671.
(947) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 714; Guillouard:
"Notion juridique des autorisations, des concessions administratives et des actes de
excution", pgina 34; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 361-362,
Buenos aires 1947; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, pgina
273, n 530; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 671.
(948) Waline: "Droit Administratif", pgina 575, n 965; Garrido Falla: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 62.
(949) Pquignot: "Des contrats administratifs", fascculo 500, pgina 9, n 44.

p.398

(950) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 121; Waline:
"Droit Administratif", pgina 575; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 2, pgina 63.
(951) Barra, Rodolfo C.: "La concesin de obra y de servicios pblicos en el proceso de
privatizacin", captulo V, en "Revista de Derecho Administrativo", ao 3, enero-abril
1991, n 6, pgina 30, Buenos Aires.
(952) En materia de "peaje" pueden darse como fundamentales las siguientes reglas: a) el
monto de la suma a pagar por los administrados cada vez que utilicen la obra, debe fijarlo la
Administracin -pues trtase de una prerrogativa suya-, y no a su arbitrio el concesionario:
esto tiende a asegurar que el cobro sea "justo" y "razonable" (principio de
"proporcionalidad"), a la vez que tiende a establecer el lapso posible dentro del cual el
concesionario obtendr el reintegro de su capital e intereses (vase el tomo 2, n 347); b) el
monto de lo que se abone por "peaje" no debe ser discriminatorio, sino uniforme para todos
los usuarios que se encuentren en iguales condiciones; de lo contrario quebrarase la
"igualdad" o "uniformidad" que es de la esencia en la prestacin de un servicio pblico
(vase el tomo 2, n 315); c) en buenos principios, el cobro del peaje ha de cesar cuando el
costo de la obra haya sido totalmente satisfecho. En sentido concordante con lo que dejo
expuesto vase, Germn J. Bidart Campos: "La ley de peaje", en "Revista de Legislacin
Argentina", de Jurisprudencia Argentina, n 14, noviembre de 1967, pgina 70. En materia
de peaje la ley nacional bsica actual es la 17520 , del ao 1967.
(953) Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1789, pginas 343-344, nota 5. En idntico
sentido, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 450-451, Buenos Aires 1947;
Bidart Campos: "La ley de peaje", en "Revista de Legislacin Argentina", de
"Jurisprudencia Argentina", n 14, noviembre de 1967, pgina 70; Alejandro J. Vzquez:
"El derecho de peaje", en "Revista Jurdica de Buenos Aires", I-II, pginas 309-319,
Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de
Publicaciones, Buenos Aires 1965.
(954) En sentido concordante, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo
2, n 535, pginas 274-275. Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif",
pginas 711-718, intent una sistematizacin de la concesin de obra pblica.
(955) De acuerdo al Cdigo Civil "el anticresis es el derecho real concedido al acreedor por
el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a
percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crdito, si son
debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben
intereses" (artculo 3239).
(956) Berthlemy sostuvo que la concesin de obra pblica no le otorga al concesionario un
derecho real de uso ("Trait lmentaire de droit adminsitratif", pgina 714, Paris 1930), en
tanto que Caetano afirma que el concesionario tiene la "posesin" de la cosa durante el
lapso requerido para obtener el pago de ella de parte de los usuarios ("Manual de Direito
Administrativo", pgina 303, Lisboa 1965). Ambas afirmaciones son objetables: a)

p.399

contrariamente a lo expresado por Berthlemy, cuando el pago de la obra pblica se efecta

mediante el peaje que abonarn los usuarios al concesionario, ste tiene sobre la cosa
realizada o construida un "derecho real administrativo", cuya duracin coincide con el
lapso necesario para obtener el pago de la obra; b) contrariamente a lo expresado por
Caetano, tratndose de una obra que al ser habilitada y afectada al uso pblico, constituir
un bien dominical o de dominio pblico, va de suyo que el concesionario no puede detentar
sobre la misma "posesin" alguna: slo tiene al respecto la "possessio iuris" o "quasi
possessio" de su derecho a percibir el peaje de parte de los usuarios (vase el tomo 5 de la
presente obra, n 1866). Todo esto es trascendente en lo que respecta a la situacin del
concesionario frente al Estado concedente.
(957) Pquignot: "Des contrats administratifs", fascculo 500, pgina 8, n 37; Rouvire:
"Les contrats administratifs", pgina 65; Vedel: "Droit Administratif", pginas 671-672;
Gordillo: "Obra Pubblica y Contrato de Obra Pubblica", Captulo II, letra B, punto 3, en
"Rassegna dei lavori pubblici", estratto dal nmero 5 maggio 1964, Roma.
(958) La regla mencionada tiene expresin y trascendencia en muchos mbitos jurdicos: 1
en materia de actos de comercio, donde hay actos que son de comercio por aplicacin del
principio de que lo accesorio sigue a lo principal (Siburu: "Comentario del Cdigo de
Comercio", tomo 2, n 245, pgina 50, Buenos Aires 1923; Malagarriga: "Tratado
elemental de derecho comercial", tomo 1, pgina 54, n 12, Buenos Aires 1963); 2 en
materia de "cosas", donde la condicin jurdica de las cosas accesorias se determina por la
de la cosa principal (Cdigo Civil, artculo 2328 ); 3 en materia de "obligaciones", donde
la condicin jurdica de la obligacin accesoria se determina por la de la obligacin
principal (Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Obligaciones en General, n 56,
pgina 27, Buenos Aires 1928).
(959) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 550, pginas
280-281; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 34-35.
(960) Sin perjuicio de lo expresado en el texto, tngase presente lo dicho en el n 604,
acerca del criterio para resolver, en caso de "duda", si un contrato de la Administracin es
"administrativo" (de "obra pblica", en este caso) o de "derecho comn".
(961) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 550, pgina 281.
(962) En idntico sentido, Laubadre: op. cit., tomo 2, n 551, pgina 282.
(963) Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-I, pgina
380 y siguientes.
(964) Laubadre: op. cit., tomo 2, n 550, pgina 281, quien cita en su apoyo un fallo del
Consejo de Estado de Francia. Adems, vase, Rouvire: "Les contrats administratifs",
pgina 65-66.
No obstante, es de advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, si bien teniendo
fundamentalmente en cuenta las circunstancias particulares del caso, le neg carcter de

p.400

contrato de obra pblica al celebrado por la Corporacin de Transporte de Buenos Aires

con un administrado, en el que ste tom a su cargo el proyecto y direccin tcnica de
distintas obras. El Tribunal sostuvo que la condicin de obra pblica no surga, en la
especie, de la propia naturaleza del contrato, lo que entonces requera la prueba o
demostracin pertinentes, cosa que no se habra realizado. Agreg el Tribunal que, sindole
aplicable a la Corporacin de Transportes de Buenos Aires el rgimen de las empresas del
Estado, por imperio de la ley 13653, art. 8 , no tena aplicacin entonces la ley de obras
pblicas 13064 (Fallos, tomo 270, pgina 446 y siguientes, y "Jurisprudencia Argentina",
1968-V, pgina 155 y siguientes, in re "Albano c/Transportes de Buenos Aires" , sentencia
del 22 de mayo de 1968). Desde luego, si del texto del contrato materia del juicio no surga
el carcter de contrato de obra pblica, el fallo de la Corte Suprema no puede ser objetado.
Pero sin perjuicio de esto, el segundo argumento del Tribunal -el relacionado con el
rgimen de las empresas del Estado- no es plausible, porque un contrato puede ser de obra
pblica a pesar de no regirse por la ley 13064 (vase el n 1112, en la parte relacionada con
las "empresas del Estado"); a ello agrguese que, con posterioridad a la fecha del contrato
que motiv el pleito (15 de noviembre de 1951), se dict la ley 15023, del ao 1959, que en
su artculo 11 declara aplicable a las empresas del Estado la ley de obras pblicas 13064.
(965) Laubadre: op. cit., tomo 2, n 550, pgina 281, quien cita al respecto un fallo del
Consejo de Estado de Francia.
En nuestro pas, equivocadamente a mi criterio, el Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ros desestim un pedido de reconocimiento de "mayores costos" formulado por un
cocontratante de la Direccin Provincial de Vialidad, cuyo cocontratante asumi la
obligacin de "efectuar la carga, transporte y descarga de tosca, y el transporte y descarga
de piedra, en un todo de acuerdo con los planos y pliegos de condiciones y especificaciones
que se adjuntan, con destino a las obras camino de Victoria a Gualeguay". El Tribunal
Superior de Justicia de Entre Ros consider que ese contrato no era de obra pblica, sino
de locacin de servicios ("Jurisprudencia Argentina", 1968-I, seccin provincial, pgina
759). Contrariamente a lo sostenido por dicho Tribunal, el contrato de referencia era de
obra pblica "por accesoriedad".
(966) En el orden nacional existe el decreto 19324/49, aclaratorio de conceptos de la ley
13064 , aclaraciones inobjetables, no slo porque ellas corresponden a la "competencia"
formal del Poder Ejecutivo, quien pudo dictar vlidamente ese reglamento de ejecucin
(Constitucin Nacional, art. 86 , inc. 2), sino, adems, porque estn sustancialmente de
acuerdo con las conclusiones de la doctrina cientfica y de la jurisprudencia.
Con referencia al dicho decreto 19324/49, cabe citar las siguientes disposiciones: art. 1,
que al referirse a lo que ha de entenderse por "construcciones" a los efectos de obras
pblicas, despus de mencionar las obras viales, edificios, etc., agrega "y todo otro trabajo
principal o suplementario inherente a la materia". Art. 2, que dice as: "A las
adquisiciones y expropiaciones de inmuebles y sus medianeras les alcanzan todos los
efectos correspondientes al carcter y concepto de las obras pblicas, como as tambin a
las adquisiciones de materiales, maquinarias, mobiliario y elementos destinados a las
construcciones, trabajos y servicios de industria enunciados precedentemente, hasta su
habilitacin integral".

p.401

(967) En la Provincia de Buenos Aires cabe mencionar la ley de obras pblicas 7201, del
ao 1965, publicada en febrero de 1966, cuyo artculo 2 dice al respecto: "La provisin,
adecuacin o reparacin de mquinas, aparatos, instalaciones, materiales y elementos
permanentes de trabajo y actividad que sean accesorios o complementarios de la obra que
se construya, quedan incluidos y sujetos a las disposiciones de esta ley. La mencionada ley
7201 fue derogada por la ley 7482 , que puso nuevamente en vigencia la anterior ley 6021 .
(968) Para el deslinde de la jurisdiccin nacional y provincial en materia de "contratos
administrativos", vase lo que expuse oportunamente sobre el carcter del derecho
administrativo en nuestro pas (tomo 1, n 33).
(969) Asimismo, cuadra recordar que el Cdigo Civil incluye ciertas obras pblicas en el
dominio pblico. Dice as en el art. 2340 : "Son bienes pblicos del Estado general o de los
Estados particulares: ... 7 Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras
obras pblicas, construidas para utilidad o comodidad comn".
(970) Dicho "cdigo" se debe a la meritoria labor del doctor Homero C. Bibiloni, quien al
efecto cont con el generoso auspicio de la Cmara Argentina de la Construccin.
(971) En igual sentido, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5,
pgina 182. En contra, M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 286.
(972) Jze: op. cit., tomo 5, pginas 183-184; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pgina 37.
(973) Dice as dicho texto: "Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin
designacin del nmero de piezas, o de la medida total, el contrato puede resolverse por
una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagndose la parte concluidas".
(974) Para el sistema de "nulidad de medida" y sus dos subtipos, vase, M: "Rgimen
Legal de las Obras Pblicas", pginas 81-82; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pginas 37-38. Asimismo, Jze: op. cit., tomo 5, pginas 183-184.
(975) Jze: op. cit., tomo 5, pgina 183.
(976) Dice as dicho texto: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la mano de
obra, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha
sido contratada por una suma determinada". Va de suyo, aunque dicho precepto no lo diga,
que si hubiere una variacin en la materialidad de la obra, que haga a sta ms onerosa, el
correlativo aumento de precio se impone por s solo (a).
(a) Tngase presente la nueva redaccin del art. 1633 , de acuerdo con la reforma
introducida por la ley 17711 , del ao 1968.
(977) Sobre "ajuste alzado", vase, M: op. cit., pginas 82-84; Diez: "Derecho
Administrativo", tomo 3, pginas 36-37.

p.402

(978) Sobre "ajuste alzado relativo", vase: Cmara Federal de Apelaciones de la Capital,
en "Jurisprudencia Argentina", 1967-V, pgina 289 y siguientes.
(979) Sobre el sistema de "coste y costas", M: op. cit., pginas 84-88; Spota: "Locacin de
obra", pginas 128-129, Buenos Aires 1934; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3,
pginas 38-39.
(980) M: op. cit., pgina 87. El sistema de "coste y costas" se utiliz en primer trmino en
Estados Unidos y en la mayora de los pases europeos. Comenz a emplearse a principios
de este siglo y se generaliz despus del ao 1914 (Diez: "Derecho Administrativo", tomo
III, pginas 38-39).
(981) Vanse las referencias de M: op. cit., pgina 89 y siguientes.
(982) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 497-498, Buenos Aires 1947.
(983) En sentido concordante, M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 27-28;
Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 33.
(984) Sobre el carcter formal o no formal de los contratos administrativos y sobre lo
atinente a su "perfeccionamiento", incluso con referencia al contrato de obra pblica, vase
el n 619.
(985) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pgina 719; Bielsa: "Derecho
Administrativo", tomo 1, pginas 495 y 498, Buenos Aires 1947; Gordillo: "Obra Pubblica
y Contrato de Obra Pubblica", captulo II, letra B, en "Rassegna dei lavori pubblici",
estratto dal numero 5 maggio 1964, Roma; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas",
pgina 27; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 27.
(986) Vedel: "Droit Administratif", pgina 661.
(987) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 501, Buenos Aires 1947; M: op.
cit., pginas 27 y 336; Diez: op. cit., tomo 3, pgina 27; Cmara Federal de Apelaciones de
la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1944-IV, pgina 515, y "Jurisprudencia
Argentina", 1967-V, pginas 289 y 291; Suprema Corte de Buenos Aires, en
"Jurisprudencia Argentina", 1965-VI, pgina 221.
(988) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 182, pgina 502 y siguientes,
especialmente pgina 547, donde el Tribunal dijo que la buena fe de las partes es primordial
en el cumplimiento de los contratos "y especialmente en el de la obra pblica", in re "Fisco
Nacional c/Besana Pablo y otros sobre cobro de pesos" , sentencia del 26 de diciembre de
1938.
(989) En sentido concordante, Cianflone: "Lappalto di opere pubbliche", n 75, pginas
85-87.

p.403

(990) Acerca de que todos los contratos son de buena fe, Fontanarrosa: "Derecho
Comercial Argentino", tomo 2, Doctrina General de los Contratos Comerciales, pgina 49,
Buenos Aires 1969.Adems, vase el artculo 1198 del Cdigo Civil, en su actual
redaccin, segn el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe.
(991) Shakespeare: "El Mercader de Venecia".
(992) El plazo para iniciar los trabajos y para ejecutarlos depende de lo establecido en los
pliegos de condiciones (ley 13064, artculos 25 y 50 ). Pero si el plazo de iniciacin no
estuviere establecido, el cocontratante debe iniciar los trabajos "inmediatamente", actuando
con la diligencia usual en las transacciones comunes (vase, Cianflone: "Lappalto di opere
pubbliche", pginas 470-471; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 188 y
siguientes).
Respecto al plazo de ejecucin, en Francia, ante el silencio del contrato, la jurisprudencia
considera que existe una "duracin normal" de ejecucin, apreciada segn las
circunstancias, la capacidad del cocontratante, la experiencia en contratos anlogos, la
intencin presumible de las partes, etc. (Laubare: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 2, n 570, pgina 289). Vase lo que expuse en el n 716, texto y nota
475.
(993) Qu es "replanteo"? "Consideramos replanteo -dice M- dentro de la tcnica de la
construccin pblica o privada, a la ubicacin de los planos de plana sobre el terreno. Es
decir, volver a trazar materialmente en el lugar de ejecucin, lo que grficamente se traz
sobre la tela o papel respecto de una obra debidamente estudiada, proyectada y calculada"
("Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 349).
(994) La reclamacin del pago de daos y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 39 de la ley 13064, debe ser efectuada dentro del trmino que fijen los pliegos
especiales de la obra (Corte Suprema, "Fallos", tomo 299, pgina 311 ).
(995) Ley 7201, artculo 42 , promulgada el 23 de diciembre de 1965. La ley de referencia
fue derogada por la 7482 , que puso nuevamente en vigencia la anterior ley 6021 .
(996) En sentido concordante, M: op. cit., pginas 287-288.
(997) M: op. cit., pgina 288.
(998) Ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, citada en la nota 1843,
artculos 44 y 45.
(999) El certificado "final" no responde a la obra ejecutada durante un mes determinado,
sino que reajusta las diferencias en ms o en menos que puedan haber surgido a lo largo de
toda la obra (Gordillo: "Intereses por mora en el pago de los certificados de obra pblica",
en "Jurisprudencia Argentina", 1962-III, pgina 82, nota 2, seccin doctrina).

p.404

(1000) Ley nacional 15285, artculo 2 . Cuando por aplicacin de la ley 12910
corresponde que se paguen al contratista mayores precios que los convenidos, la
Administracin emite estos certificados para acreditar a aqul la diferencia. Segn los
casos, se los emite mensualmente o por plazos mayores (3 meses, por ejemplo) (Gordillo,
trabajo citado en la nota precedente, pgina 82, nota 5).
(1001) Ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, citada, artculo 45; Cmara
Federal De Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1968-I, pgina 201 y
siguientes, especialmente pgina 206, voto del doctor Heredia (y jurisprudencia de la Corte
Suprema de la Nacin, que cita).
(1002) M: op. cit., pginas 288-289.
(1003) Ley de obras pblicas 7201 de la Provincia de Buenos aires, artculo 43 ; ley
nacional 13064, artculo 46 ; M: op. cit., pginas 289-292. Vase la nota 991.
(1004) Puede verse la citada ley 7201 de la Provincia de Buenos Aires, artculo 43 . Vanse
los precedentes nmeros 655 y 660. Adems, M: op. cit., pginas 290-291. Ver nota 1843.
(1005) Puede verse lo que sobre esta cuestin escribe M, op. cit., pginas 292-294.
(1006) Dante A. Giadone y Aurelio Pensavalle: "Las variaciones de costos y la
depreciacin monetaria en el contrato de obra pblica", en "La Ley", 2 de septiembre de
1968. En este trabajo, sus autores, con buen criterio, ponen de manifiesto que no debe
confundirse "mayor costo" con "depreciacin monetaria" en el contrato de obra pblica.
El Cdigo Civil de Italia, refirindose al contrato de obra pblica -que en dicho pas se rige
por el derecho privado-, tambin hace referencia a la disminucin o al aumento de costo de
la obra. Vase el artculo 1664, primera parte, de dicho texto legal.
(1007) Vanse: decreto 2348/76 (liquidacin de variaciones de costos); ley 21250 (ratifica
decretos); ley 21392 (actualiza valores en deudas por ejecucin de contratos de obra). La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que la ley 12910 es complementaria
del rgimen del contrato de obra pblica ("Jurisprudencia Argentina", 1991-I, pgina 697 y
siguientes).
(1008) Puede verse, Bezzi: "El contrato de obra pblica", pginas IX-22 y siguientes.
(1009) Publicado en el "Boletn Oficial" el 12 de agosto de 1961.
(1010) Sobre "gastos improductivos", puede verse, Diez: "Derecho Administrativo", tomo
3, pginas 85-88.; Bezzi: "El contrato de obra pblica", pgina 249, segunda edicin,
Buenos Aires 1982.
Como "gastos improductivos" se mencionan las paralizaciones totales o parciales de obras,
definidas por la reglamentacin de la ley 12910 , y que sean producidas por actos de
gobierno (artculo 2 del decreto 4124/64, y art. 14 del decreto 3772/64).

p.405

(1011) El decreto 4124/64 puede vrsele en "Anuario de Legislacin", de "Jurisprudencia

Argentina", 1964, pginas 173.
(1012) Dicho decreto puede vrsele en "Anuario de Legislacin", de "Jurisprudencia
Argentina", 1964, pgina 135.
(1013) El decreto 3772/64 puede vrsele en "Anuario de Legislacin", de "Jurisprudencia
Argentina", 1964, pgina 163 y siguientes.
(1014) Dicho decreto 4517/66 fue publicado en el "Boletn Oficial", el 1 de febrero de
1967. Este decreto fue emitido a raz de lo sugerido en uno de sus dictmenes por la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, quien puso de manifiesto la deficiente reglamentacin
del procedimiento para impugnar las decisiones de la comisin liquidadora de mayores
costos. Vase el dictamen del 25 de octubre de 1966. "Expediente n 370/64 s/recurso
jerrquico de Red Caminera Argentina S.A.C.F. e I., contra Direccin Nacional de
Vialidad, Secretara de Estado de Obras Pblicas". El decreto 7520/44, sobre recurso
jerrquico, fue sustituido por el decreto 1759/72, reglamentario del decreto-ley 19549/72
sobre procedimiento administrativo nacional.
(1015) Tngase presente el actual decreto sobre recurso jerrquico 1759/72.
(1016) El expresado decreto 7759/67 puede vrsele en "Revista de Legislacin Argentina",
de "Jurisprudencia Argentina" n 14, noviembre de 1967, pgina 68. Adems, vasele en el
Boletn Oficial, del 6 de noviembre de 1967.
(1017) Dicha ley fue derogada por la 7482 , que puso nuevamente en vigencia la anterior
ley 6021 .
(1018) Puede verse, Alberto Varanese: "La revisione dei prezzi nei contratti di appalto di
opere pubbliche", pgina 29, Milano 1947.
(1019) Sobre tal diferencia puede verse, Spota: "El contrato de obra pblica y el error no
reconoscible en el presupuesto", en "Jurisprudencia Argentina", 1955-III, pginas 241 y
242.
(1020) "Jurisprudencia Argentina", 1968-I, pgina 759, seccin provincial.
(1021) Dado el fundamento positivo de las teoras del "hecho del prncipe" y de la
"imprevisin" (artculos 16 y 17 de la Constitucin Nacional), las conclusiones dadas en el
texto rigen tambin obligatoriamente en el orden provincial por imperio de los artculos 5 y
106 de la Ley Suprema.
(1022) Algunas legislaciones, como la ley nacional de obras pblicas, 13064, art. 39 ,
extienden el concepto de caso fortuito o de fuerza mayor a "los que tengan causa directa en
actos de la Administracin Pblica, no previstos en los pliegos de licitacin". Aun as, en
tal supuesto, siempre se estara dentro del concepto de caso fortuito o de fuerza mayor,
cuyas reglas y consecuencias tambin seran entonces aplicables.

p.406

Sabido es que las partes contratantes, incluso en los contratos administrativos, no slo
pueden limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente al caso fortuito o a la
fuerza mayor, sino que pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones
contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor o caso fortuito: es lo que ocurre con el
citado texto de la ley 13064 de obra pblica, el cual integra y forma parte de los contratos
de esa ndole celebrados en el pas en el orden nacional.
(1023) Vedel: "Droit Administratif", pgina 659; Laubadre: "Trait thorique et pratique
des contrats administratifs", tomo 3, n 895, pgina 9.
(1024) Lo dicho en el texto da lugar a que la determinacin de si en su caso dado debe
darse por existente la "dificultad material imprevista" sea de valoracin subjetiva por parte
del juez. Vase, Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo
3, n 902, pgina 17. El juez, adems de lo indicado en el texto, deber tener presente,
entre otros elementos de juicio, si el proyecto fue preparado directamente por la
Administracin Pblica; si el cocontratante conoca la zona, sea por haber residido en ella,
o por haber realizado labores anlogas en la misma; etc.
(1025) No obstante, se sostiene que, en ciertos casos, la "dificultad material imprevista"
puede derivar de un hecho humano, ajeno a las partes contratantes; por ejemplo, una
canalizacin no expresada en el plano (Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats
administratifs", tomo 3, n 899, pgina 16). Por las razones que doy en el texto, disiento
con tal punto de vista. La "dificultad material imprevista" slo puede consistir en
"fenmenos naturales" ocultos en el seno terrestre, como bien lo da a entender el citado
precepto del Cdigo Civil de Italia.
(1026) Asimismo, vase, Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats
administratifs", tomo 3, n 896, pgina 10.
(1027) En idntico sentido: Cdigo Civil de Italia, artculo 1664, segunda parte; Vedel:
"Droit Administratif", pgina 660; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats
administratifs", tomo 3, n 895, pgina 9.
(1028) Se han propuesto otros fundamentos para justificar esa obligacin de indemnizar.
As, se ha dicho que ella reposa en la "comn intencin implcita de las partes" (Jze,
Consejo de Estado de Francia, etc.). Laubadre estima que tal fundamento no es
satisfactorio, porque esa clase de argumentos frecuentemente trasunta "explicaciones
fciles y artificiales". Dicho autor considera que el derecho del cocontratante a ser
indemnizado en estos casos constituye una "regla de equidad" creada pretorianamente por
la jurisprudencia ("Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 897,
pgina 13). Estimo que el fundamento que expongo en el texto se ajusta ms a los
principios jurdicos, a la par que advierto que la "equidad" -mxime en el derecho
argentino- no puede invocrsela como fuente jurdica (ver el tomo 1 de la presente obra, n
78).

p.407

(1029) En idntico sentido, Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats

administratifs", tomo 3, n 896, pgina 12, quien al respecto cita jurisprudencia del
Consejo de Estado de Francia.
(1030) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n
896, pgina 12.
(1031) "En la ley 13064 no est prevista la rescisin del contrato por la Administracin sin
culpa del contratista" (Corte Suprema, "Fallos", t. 297, pginas 253 y 254, consid. 4).
Para "rescisin administrativa" y "quiebra" del contratista: ver dictamen del Procurador
General de la Nacin y sentencia de la Corte Suprema, en "Fallos", tomo 291, pgina 165 y
siguientes.
(1032) M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 266.
(1033) M: op. cit., pginas 266-267.
(1034) Vanse las referencias de M: op. cit., pginas 263-282, quien hace diversas
consideraciones interesantes; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 110-117.
(1035) Waline: "Droitdministratif", nmeros 1029-1030, pgina 613; Laubadre: "Trait
thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 226-240.
(1036) Vase, Enzo Capaccioli: "Riserve e collaudo nellappalto di opere pubbliche",
Milano 1960, Giuffr Editore; Cianflone: "Lappalto di opere publiche", pgina 649 y
siguientes, Milano 1950, Giuffr Editore.
(1037) Actualmente, tngase presente el decreto 1759/72, reglamentario del decreto-ley de
procedimiento administrativo nacional 19549/72.
(1038) Berthlemy: "Trait lmentaire de droit administratif", pginas 710-711; Rouvire:
"Les contrats administratifs", pginas 72-73; Vedel: "Droit Administratif", pgina 675;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 491, pgina 251.
(1039) Respecto a cmo debe procederse para impugnar acertadamente ante el Poder
Judicial un acto administrativo dictado durante la ejecucin del contrato administrativo,
tngase presente la existencia de dos sentencias contradictorias entre s, recadas en dos
pleitos donde en ambos debatase esa cuestin. Trtase de los juicios "Mevopal S.A. y otra
c/Banco Hipotecario Nacional" , resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el
26 de noviembre de 1985 ("Fallos", tomo 307, pgina 2216 y siguientes), y "Petracca e
Hijos S.A. y otros c/Gobierno Nacional - Ente Autrquico Mundial 78 sobre cobro de
pesos" , resuelto en fallo plenario por la Cmara Nacional Contencioso Administrativa
Federal, el 24 de abril de 1986 ("Jurisprudencia Argentina", 1986-III, pgina 661 ). La
generalidad de quienes se pronunciaron acerca de esas decisiones comparte la tesis de la
Corte Suprema. Dicha cuestin fue tambin analizada en el Instituto de Derecho
Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires

p.408

por varios de sus integrantes. Esos trabajos fueron publicados por la expresada Academia
en sus "Anales", ao XXXV, Segunda poca, Nmero 28.
(1040) Respecto al rgimen jurdico del "permiso", a su diferencia esencial con la
"concesin" y al "status" del permisionario, vase el tomo 5 de la presente obra, nmeros
1808-1817 y 1821, donde me refiero al permiso y a la concesin de uso de bienes del
dominio pblico, cuyos principios generales tienen asimismo vigencia en materia de
concesin de servicio pblico. Desde luego, tratndose de la prestacin de un servicio
pblico, tanto el otorgamiento de la concesin como del permiso han de responder
fundamentalmente al "inters pblico" y no al inters privado del concesionario o del
permisionario (lo contrario ocurre en materia de uso de bienes del dominio pblico), de lo
cual derivan consecuencias importantes (por ejemplo, la concesin de uso del dominio
pblico es renunciable por su titular, no as la concesin de servicio pblico).
Caetano sostiene que la concesin de servicio pblico puede otorgarse por "acto"
administrativo o por "contrato" administrativo. Dados los caracteres que le asigna a la
otorgada por mero "acto" unilateral del Estado: "precariedad", "revocabilidad" en
cualquier momento y "carencia de plazo de duracin" ("Manual de direito administrativo",
pginas 564-565), fcil es advertir que dicho autor, al hablar de "acto unilateral", se refiere
al "permiso" para prestar un servicio pblico y no precisamente a la "concesin".
Acerca de la situacin jurdica -derechos y obligaciones- de quien preste un servicio
pblico (vgr., suministro de energa elctrica), sin contar por ello con una "concesin" o
con un "permiso", vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictada
en el juicio "Cadagn, Carlos c/Ca. de Alumbrado Elctrico, de Ro Gallegos" ("Fallos",
tomo 173, pg. 65 y siguientes).
(1041) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 1015; Blondeau:
"La concesin de service public", pginas 1 y 54-55; Bonnard: "Prcis de droit public",
pgina 243; Sayagus Lazo: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 12;
Vedel: "Droit administratif", pginas 620-621; Rivero: "Droit administratif", pgina 389;
Waline: "Droit administratif", n 1154, pgina 691; Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, n 1023, pgina 539; Caetano: "Manual de direito administrativo",
pginas 304 y 559.
(1042) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 141, pgina 190 y siguientes,
especialmente pgina 211; tomo 158, pgina 268 y siguientes, especialmente pgina 277;
tomo 183, pgina 116 y siguientes, especialmente pginas 122-123.
Lamentablemente, en alguna ocasin la Corte Suprema calific a la concesin de servicio
pblico en trminos inaceptables: sostuvo que la concesin es una "funcin pblica" y el
concesionario un "funcionario pblico" por delegacin (Fallos, tomo 204, pgina 626 y
siguientes, especialmente pgina 642, considerando VI, sentencia del 24 de mayo de 1946,
in re "Juan A. Bracamonte c/Provincia de Tucumn" ). La "concesin" no es una funcin
pblica; es slo un medio pblico (figura jurdica) de satisfacer necesidades generales. El
"concesionario" no es un funcionario pblico; el funcionario es un "rgano" de la propia
Administracin Pblica, en tanto que el concesionario, lejos de ser un "rgano" del Estado,
obra en nombre propio, en su propio inters, a su costa y riesgo.

p.409

(1043) En igual sentido, Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 243; Caetano; "Manual
de Direito Administrativo", pgina 304; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos,
tomo 141, pgina 190 y siguientes, especialmente pgina 211; tomo 183, pgina 116 y
siguientes, especialmente pgina 122.
(1044) Bullrich: "La naturaleza jurdica de la concesin de servicios pblicos y la
jurisdiccin competente para interpretar sus clusulas", pgina 48, Buenos Aires 1936;
Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 363, 364 y 404, Buenos Aires 1947;
Rodolfo Piccirilli: "El privilegio en las concesiones de servicios pblicos", pgina 100,
Buenos Aires 1936; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Tucumn en
1936, que puede verse en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 90-91, seccin
doctrinaria; Sarra: "Derecho Administrativo", pgina 307, Crdoba 1961; Cretella Jnior:
"Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, pgina 122, Rio de Janeiro-So Paulo 1967.
(1045) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 141, pgina 190 y siguientes,
especialmente pgina 211; tomo 158, pgina 268 y siguientes, especialmente pginas 277 y
278; tomo 183, pgina 116 y siguientes, especialmente pginas 122, 126 y 129; tomo 209,
pgina 28 y siguientes, especialmente pgina 68; etc.
(1046) Los autores mencionados en la nota 1881, al dar la nocin conceptual de concesin
de servicio pblico, en parte alguna hacen referencia a esa pretendida "delegacin".
(1047) Lo expresado en el texto se corroborara con las siguientes palabras del jurista
francs Lon Blum, ex comisario de gobierno, de las que resulta que al vocablo
"delegacin" empleado por l no le asigna el especfico significado tcnico que posee: "La
concesin -se trataba de una concesin de servicio pblico de transporte tranviariorepresenta una delegacin, es decir que ella constituye un modo de gestin indirecta, ella no
equivale a un abandono, a una renuncia. El Estado sigue garantizando la ejecucin del
servicio respecto a la universalidad de los ciudadanos: l contina responsable de la
seguridad pblica que una ejecucin inhbil del servicio podra comprometer" (Lon Blum,
en "Revue du droit public et de la science politique en France et ltranger", tomo 27,
pgina 275, Paris 1910).
(1048) Dijo la Corte Suprema: "Que, ciertamente, el Congreso no puede delegar en el
Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administracin, ninguna de las atribuciones o
poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos. Es ese un principio
uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de
gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado enfticamente por sta en el art. 29
". ..."Desde luego, no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de
un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona
descargndolo sobre ella" (Fallos, tomo 148, pginas 432-438, sentencia del 20 de junio de
1927, in re "A. M. Delfino y Ca., apelando de una multa impuesta por la Prefectura
Martima").
(1049) Tratarase, si se prefiere, de la "atribucin de un poder jurdico sobre una porcin
de la actividad administrativa". Es la expresin utilizada por Otto Mayer al referirse al

p.410

derecho que adquiere el concesionario de obra pblica ("Le droit administratif allemand",
tomo 4, pgina 153, Paris 1906).
(1050) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pginas 362 y 373;
Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 1015; Blondeau: "La
concession de service public", pgina 1; Guillermo Varas C.: "Derecho Administrativo",
pgina 269; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 12 y
14; Waline: "Droit administratif", n 1154, in fine, pgina 691; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1023, pgina 539; Caetano: "Manual de
direito administrativo", pginas 304, 559 y 560.
(1051) Vase, Varas C., Waline y Sayagus Laso: obras y lugares mencionados en la nota
anterior.
(1052) Como fundamento de lo expuesto, vase lo que manifest en el tomo 2, n 323.
Asimismo, en el sentido del texto, vase el fallo de la Cmara Federal de Cuyo, del 26 de
noviembre de 1943, in re "Breitman, Pedro c/Matadero Frigorfico Mendoza S.A.", donde
el tribunal declar que cuando en la concesin para explotar un matadero y frigorfico se ha
establecido que el concesionario tiene la facultad de apropiarse de algunas partes de los
animales que le son entregados para faenar (sangre, estircol, pezuas, venas, carretillas,
hocico, astas, cerdas y colas), la accin que pueda corresponderle al dueo de los animales
para impugnar la constitucionalidad de la ordenanza y ley que sustentan la concesin, y
reclamar en consecuencia el valor de las expresadas partes del animal de que fue
desposedo, debe promoverla contra el ente pblico concedente y no contra el
concesionario ("Jurisprudencia Argentina", 1943-IV, pgina 640 y siguientes); adems,
sobre este mismo caso judicial, vase la publicacin del Estudio Cano "Repeticin de
tarifas en la concesin de servicio pblicos", Mendoza 1944, donde se transcriben las
piezas principales del referido juicio.
(1053) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 158, pgina 268 y siguientes,
especialmente pgina 277.
(1054) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 158, pgina 268 y siguientes,
especialmente pgina 278; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Tucumn
en 1936, que puede verse en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pgina 91, seccin
doctrina.
(1055) Sobre esto, vase el tomo 5 de la presente obra, n 1825, pginas 426-428.
(1056) Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1842, pginas 509-510.
(1057) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1,
pginas 72 y 75; Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 243; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1025, pgina 540, y n 1033, pginas
543-544.
(1058) Jze: op. cit., tomo 3, pgina 362; Laubadre: op. cit., tomo 1, n 1034, pgina 544.

p.411

(1059) Puede verse el tomo 5 de la presente obra, n 1821, pginas 416-417.

(1060) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 371, Buenos Aires 1947;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 13; Caetano:
"Manual de direito Administrativo", n 275, pgina 560; Cretella Jnior: "Tratado de
Direito Administrativo", tomo 3, pgina 133.
(1061) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 13 y 33;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1024, pginas 539-540;
Caetano: "Manual de Direito Administrativo", n 276, pginas 560-561; Cretella Jnior:
"Tratado de direito administrativo", tomo 3, pgina 133.
(1062) Vase el n 846. Adems, Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 243; Vedel:
"Droit administratif", pgina 629.
(1063) Entre nosotros se dio el caso planteado en el texto. La Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires actu como "concedente" del servicio pblico de suministro de gas para
usos domsticos o industriales, y la Direccin nacional de Yacimientos Petrolferos
Fiscales, despus Direccin Nacional del Gas del Estado, actu como "concesionaria" de la
prestacin de ese servicio. Al respecto vanse las sensatas observaciones de Beraitz
"Teora general de los contratos administrativos", pginas 218-219, Buenos Aires 1952.
(1064) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 22.
(1065) Acerca de la doble "capacidad" con que puede actuar el Estado en el campo del
derecho, a pesar de su "personalidad" nica, vase lo que expuse en el tomo 2, n 393, y
en el n 590 del presente volumen.
(1066) Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 243; Garrido Falla: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 2, pgina 369; Vedel: "Droit administratif", pgina 629; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 549.
(1067) Aparte de las referencias hechas en el n 627, vase en el sentido de texto, Sayagus
Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 31-32; Vedel: "Droit
administratif", pginas 625, 648 y 660; Rivero: "Droit administratif", n 476, pgina 392;
Waline: "Droit administratif", n 1178, pgina 700; Laubadre: "Trait lmentaire de droit
administratif", tomo 1, n 1035, pgina 544.
(1068) Vanse las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, transcriptas en
Fallos, tomo 146, pgina 207 y siguientes, especialmente pginas 232-233 y 235-236, y
tomo 184, pgina 280 y siguientes, especialmente pginas 301-304, donde el Tribunal
declar nulas las tarifas que los respectivos concesionarios pretendieron aplicar al margen
del rgimen de las concesiones. La Corte Suprema dio clara y acertadamente las razones
que determinaron sus decisiones: en un caso se trat de una tarifa establecida "motu
proprio" por el concesionario, sin intervencin del concedente; en el otro caso se trat de
un convenio sobre la tarifa a aplicar, celebrado por el concesionario y el usuario, al margen
de lo que aqul poda hacer de acuerdo a la concesin.

p.412

(1069) Acerca de dicha teora, puede verse, Mayer: "Le droit administratif allemand", tomo
4, pgina 164 y siguientes; Blondeau: "La concession de service public", pginas 143-147;
Mrio Masago: "Natureza jurdica da concesso de servio pblico", pginas 31-38;
Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 366-367, Buenos Aires 1947; Cretella
Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, pginas 123-124.
(1070) Silva Cimma: "Derecho Administrativo Chileno y Comparado", tomo 2, pginas
284-285, Santiago de Chile 1961.
(1071) Mrio Masago: "Natureza jurdica da concesso de servio pblico", pginas
69-70, Sao Paulo 1933.
(1072) Acerca de la doctrina que considera a la concesin como un "contrato de derecho
privado", vase, Masago: op. cit., pginas 41-45; Blondeau: op. cit., pgina 135 y
siguientes; Cretella Jnior: op. cit., tomo 3, pginas 125-126.
Entre los juristas argentinos, Zavala sostuvo que si bien el derecho pblico domina en el
contrato de concesin, en sta existe una escala de situaciones que son netamente de
derecho privado, llegando a sostener que las partes concurren en pie de igualdad
(Clodomiro Zavala: "Rgimen jurdico de los servicios de electricidad", pginas 47-64,
Buenos Aires 1939).
(1073) Lon Duguit: "Trait de droit constitucionnel", tomo 3, pginas 446-447.
(1074) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1,
pginas 298-299, y tomo 3, pginas 362 y 363; Hauriou: "Prcis de droit administratif et
de droit public", pginas 1015-1016; Bonnard: "Prcis de droit public", pginas 243-244;
Blondeau: "La concession de service public", pginas 165 y 180-183; Cuarta Conferencia
Nacional de Abogados reunida en Tucumn en 1936, en "Jurisprudencia Argentina", tomo
61, pginas 90-91, seccin doctrina; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas
367-368, Buenos Aires 1947; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo
1, n 354, pgina 538, nota 1, y tomo 2, n 472, pginas 20-21; Laubadre: "Trait
lmentaire et pratique des contrats administratifs", tomo 1, nmeros 420 y 421, pginas
377-378, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, nmeros 1030-1031,
pginas 542-543; Vedel: "Droit administratif", pginas 623-624 y 660; Rivero: "Droit
administratif", n 477, pginas 392-393; Pea Villamil: "La concesin de servicios
pblicos", pginas 79-82; dAvis s.: "Curso de Derecho Administrativo", pginas 389-390;
Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 510.
La posicin del Consejo de Estado de Francia no es terminante, concreta y precisa. Para
calificarla, los expositores franceses deben proceder por va de anlisis e interpretacin,
llegando as a conclusiones no en todo coincidentes. Vase, Blondeau: "La concession de
service public", pginas 165-166; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif",
tomo 1, n 1032, pgina 543.
(1075) En nuestro pas, Beraitz sostiene dicha tesis ("Teora general de los contratos
administrativos", pginas 154-155); adems, vase a Spota: "Tratado de Derecho de
Aguas", tomo 2, pginas 912-914, respecto a la concesin de uso del dominio pblico, y

p.413

"La caducidad de la concesin de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina",

1946-III, pgina 776, respecto a la concesin de servicio pblico, cuyo opinin, si bien no
tiene la claridad y precisin de la de Beraitz, permite incluirlo entre los que piensan en la
forma indicada en el texto.
En el extranjero siguen dicho criterio, es decir niegan expresa y concretamente que la
concesin de servicio pblico tenga el expresado carcter mixto, Garrido Falla: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 360 y 363-364, Madrid 1960; Caetano:
"Manual de direito Administrativo", pginas 564-565, Lisboa 1965.
(1076) Masago: "Natureza jurdica da concesso de servio pblico", pginas 69-70 y
100-101; Lentini: "Istitutzioni di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 597-598; De
Valles; "I servizi pubblici", en "Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo
Italiano", de V. E. Orlando, tomo 6, pginas 417-420 y 567, Milano 1930, y "Elementi di
Diritto Amministrativo", pgina 298, Padova 1951; Sarra: "Derecho Administrativo",
pginas 307 y 313; Waline: "Droit administratif", nmeros 1161, 1165, 1186, 1189, 1194 y
1195, pginas 693-707, Paris, edicin de 1963; Cretella Jnior: "Tratado de Direito
Administrativo", tomo 3, pginas 127-129, Rio de Janeiro-So Paulo 1967.
(1077) Respecto a la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia, vase la nota 1914,
in fine.
(1078) Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos, tomo 158, pgina 268 y siguientes,
especialmente pginas 278-279; tomo 178, pgina 243 y siguientes, especialmente pgina
247; tomo 179, pgina 54 y siguientes, especialmente pgina 66; tomo 183, pgina 116 y
siguientes, especialmente pginas 123, 127 y 128.
(1079) As, en Fallos, tomo 209, pgina 28 y siguientes, concretamente pgina 65, la Corte
Suprema habla de "aspecto patrimonial del contrato de concesin", en tanto que en el tomo
211, pgina 83 y siguientes, concretamente pgina 97, despus de expresar que no puede
desconocerse "todo carcter contractual", dice as: "Pero tal contrato, necesariamente de
derecho pblico, est supeditado al rgimen legal de la concesin, comprensivo de los
poderes de polica del Estado, que rige lo concerniente a la organizacin y funcionamiento
del servicio, aunque en su aspecto econmico, el equilibrio de la situacin del
concesionario, deba, en principio, ser respetado".
En el tomo 258, pgina 322 y siguientes, concretamente pgina 329, considerandos 5 y 6,
la Corte Suprema manifiesta que la concesin es un acto de gobierno, "pese a los aspectos
contractuales que quepa reconocerle", y "que el acto estatal regulatorio de la prestacin de
un servicio pblico de utilidad general, es de carcter unilateral, llmese legal o
reglamentario" (sentencia del 29 de mayo de 1964). En el tomo 262, pgina 302 y
siguientes, especialmente pgina 309, considerandos 10 y 12, el Tribunal habla de
"clusulas contractuales" y de "aspecto contractual" de la concesin (sentencia del 4 de
agosto de 1965).
La Corte Suprema, pues, en los pronunciamientos mencionados sigue el criterio que
considera la concesin de servicio pblico, contrato de derecho pblico, como "acto mixto".

p.414

(1080) Fallos, tomo 145, pgina 307 y siguientes, especialmente pgina 327, in re "Pedro
Emilio Bourdie c/Municipalidad de la Capital sobre devolucin de sumas de dinero"; tomo
158, pgina 268 y siguientes, especialmente pgina 278; tomo 183, pgina 116 y
siguientes, especialmente pgina 133.
(1081) Vase el tomo 2, nmero 321, nota 118. Adems: Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, Fallos, tomo 188, pgina 27 y siguientes, especialmente pginas 41-42,
considerandos 11 y 12; tomo 257, pgina 159 y siguientes, especialmente pginas 170 y
172, considerandos 2 y 10.
(1082) Resulta de inters transcribir las siguientes palabras de Clodomiro Zavala, referidas
a los servicios pblicos de telfonos y de electricidad, pero cuyos "principios" son
aplicables a todo otro servicio pblico (verbigracia, ferrocarriles, transporte areo, etc.):
"Surge de un modo inequvoco de lo anteriormente expuesto la facultad de las provincias
para legislar sobre cuestiones cuyo amplio enunciado -el del art. 107 de la Constitucin
Nacional- permite incluir entre ellas la reglamentacin de los servicios pblicos ms
indispensables. Tan categrica como esta afirmacin es la de que si en la prestacin de
dichos servicios se abarcan dos o ms provincias, la jurisdiccin sobre los mismos deja de
ser provincial para convertirse en nacional. As, por ejemplo, tratndose de las
comunicaciones telefnicas, un sistema que comenz siendo urbano puede convertirse en
provincial si, en virtud de sucesivas conexiones, une varios municipios, hasta llegar a ser
nacional, si en la natural expansin de las instalaciones, resultan interconectadas lneas de
dos o ms provincias" ("Rgimen jurdico de los servicios de electricidad", pgina 125,
Buenos Aires 1939).
(1083) Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1923, pginas 701-2.
(1084) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 257, pgina 159 y siguientes,
especialmente pginas 170-171, considerandos 3, 4 y 5. Adems, vanse las referencias
del tomo 2 de la presente obra, n 321, nota 118, y del tomo 4, n 1532.
(1085) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 257, pgina 159 y siguientes,
especialmente pginas 170-171, considerandos 3 y 4.
(1086) La jurisdiccin que entonces conservaran las provincias, a la cual se alude en el
texto, sera la del tipo "impositivo" y eventualmente la de naturaleza "policial". En
concordancia con tal orden de ideas, es oportuno transcribir las siguientes palabras de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "Que las distintas categoras de ese trfico (se
refiere al transporte interprovincial en mnibus), intraestadual, interestadual o de ambas
especies, influyen en las soluciones aplicables. En efecto, los mnibus de la Sociedad
Argentina de Transportes e Industrias Anexas pueden expedir boletos a pasajeros: 1 que
comienzan y terminan el viaje dentro de la Provincia; 2 que comienzan y terminan el viaje
dentro de la Capital Federal; 3 que comienzan en la Provincia de Buenos Aires y terminan
en la Capital Federal o viceversa. En el primero y segundo caso la empresa de mnibus
hallarase sujeta a la jurisdiccin impositiva y de polica de los respectivos gobiernos
locales conforme a lo dispuesto por los arts. 104 , 108 y 67 , inciso 27 y sus concordantes

p.415

de la Constitucin Nacional. En el tercero, en cambio, por tratarse de un transporte de

comercio interestadual su regulacin pertenece al Congreso de la Nacin" (Fallos, tomo
188, pgina 27 y siguientes, especialmente pginas 42-45, considerandos 12, 13 y 16;
adems: tomo 191, pgina 502 y siguientes, especialmente pginas 512-513, considerandos
e y f).
(1087) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 372-373, Buenos Aires 1947.
(1088) As, Sarra, aunque sin dar fundamento tcnico alguno, refirindose a la concesin
de servicio pblico, dice: "Su fuente debe ser, en todo caso, la ley, y solo excepcional y
precariamente, un acto de la Administracin. No es comn que sta otorgue concesiones
por s, sin respaldo legal, y si lo hiciera tendran un valor provisorio, necesitando, para
subsistir, la aprobacin legislativa a posteriori" ("Derecho Administrativo", pgina 308,
Crdoba 1961). No comparto tal opinin. Estimo que la solucin aceptable es,
precisamente, la contraria de la que expresa el autor citado, o sea: por principio, la
atribucin de otorgar concesiones de servicio pblico le compete al Poder Ejecutivo;
excepcionalmente al Congreso, todo ello sin perjuicio de que, si adems se otorgare algn
privilegio, el Legislador siempre deba pronunciarse previamente al respecto.
(1089) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 13 y 28-31.
(1090) Para lo referente al servicio pblico de transporte areo de personas o cosas, y su
relacin con el artculo 67 , inciso 16, de la Constitucin nacional, vase el n 597.
(1091) La doctrina, en general, sostiene la necesidad de la forma "escrita". Vase, Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 380, Buenos Aires 1947; Laubadre: "Trait
lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1036, pgina 544.
(1092) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 211, pgina 83 y siguientes,
especialmente pgina 96, sentencia del 4 de junio de 1948.
(1093) Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1817, pginas 409-412, y n 1818, pginas
412-414, respecto a la diferencia entre "concesin" y "permiso", y acerca de las reglas que
corresponde tener presentes para "interpretar" las clusulas de una concesin.
(1094) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 6, pgina 308.
(1095) Acerca de la "duracin" de las concesiones de uso de los bienes dominicales, vase
el tomo 5 de la presente obra, n 1828, pgina 435 y siguientes.
(1096) Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 250; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 2, pgina 14; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats
administratifs", tomo 3, pginas 176-177; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados
reunida en Tucumn en 1936, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pgina 91, seccin
doctrina.
(1097) Jze: op. cit., tomo 6, pgina 308.

p.416

(1098) En sentido concordante, Jze: op. cit., tomo 6, pgina 306; Caetano: "Manual de
Direito Administrativo", n 282, pgina 570.
(1099) Con acierto dice Sayagus Laso: "El plazo de duracin de las concesiones no debe
confundirse con el plazo fijado a los privilegios que suelen estipularse simultneamente. Es
frecuente que ambos coincidan; pero puede que los privilegios desaparezcan antes de
extinguirse la concesin y que sta subsista sin privilegios por un plazo mayor o por tiempo
indeterminado" ("Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 36-37).
La situacin mencionada precedentemente existi en nuestro pas en materia de
concesiones ferroviarias. De acuerdo a las leyes 5315, del ao 1907 (arts. 8 y 20 ), y
10657 , las empresas concesionarias quedaban exentas de la obligacin de abonar
impuestos y tasas nacionales, provinciales y municipales hasta el ao 1947, debiendo
abonarlas a partir de esta fecha.
(1100) Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 244, Laubadre: "Trait lmentaire de
droit administratif", tomo 1, nmeros 1035 y 1037, pginas 544-545.
(1101) Sobre "transferencia" y "cesin" de la concesin de servicio pblico, adems de los
mencionados nmeros 700-701, puede verse, Caetano: "Manual de Direito Administrativo",
pginas 581-583; Waline: "Droit administratif", nmeros 1272-174, pgina 741; Bielsa:
"Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 429-433, Buenos Aires 1947.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que se viola la prohibicin de
transferir la concesin si la empresa concesionaria participase o perteneciere a un
"holding", porque tal "participacin diluye la individualidad del concesionario", y que la
prohibicin de transferir rige tanto respecto a una persona domiciliada en la localidad
donde acta la empresa, como respecto a una entidad domiciliada en el extranjero (Fallos,
tomo 209, pgina 28 y siguientes, especialmente pginas 67, 68 y 69, in re "Provincia de
Tucumn c/Ca. Hidro Elctrica de Tucumn" ).
(1102) Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn en 1936, en
"Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pgina 91, seccin doctrina.
(1103) Las ideas del texto aparecen corroboradas por consideraciones de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, efectuadas en una de sus sentencias. Dijo el Tribunal: "Que el
origen local de la concesin, que no es bice para la titularidad de otra de igual carcter,
tampoco puede obstar a su nacionalizacin por va de acto de las autoridades federales, a
quienes incumbe "arreglar y establecer las postas y correos generales de la Nacin" (art.
67 , inc. 13 de la Constitucin Nacional), de lo cual derivan las facultades implcitas
necesarias para su efectividad. Y entre ellas, debe contarse la de proveer a su expansin y
mejoramiento, a la regularidad del servicio, as como a la normalidad de su prestacin, lo
que tambin supone la reglamentacin del trabajo necesario y su remuneracin"... "Que
tambin se sigue de lo dicho la validez del decreto de noviembre 5 de 1930, por el cual se
autoriz la interconexin del servicio local con redes externas con base en el art. 4 de la
ley 4408. Porque, por importantes y respetables que sean las facultades conservadas por la
Provincia, no alcanzan a sustentar la prescindencia de la solidaridad requerida por el
destino comn de los dems estados autnomos y de la Nacin toda, ni permiten el

p.417

aislamiento y la segregacin de ellos, en la empresa de su realizacin conjunta. La

necesaria subsistencia y la debida preservacin de la autonoma estatal y el carcter
indestructible de las provincias no puede ser obstculo a la unidad nacional, tambin
indestructible, que requiere, en el intercambio y trnsito de bienes, personas e ideas, como
esta Corte ha tenido ocasin de sealarlo, "un solo pas para un solo pueblo" -Fallos: 178, 9
y otros-". (Fallos, tomo 257, pgina 159 y siguientes, especialmente pginas 170 y 172,
considerandos 4 y 11, in re "S. A. Compaa Argentina de Telfonos c/Provincia de
Mendoza" ).
(1104) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 394-397, Buenos Aires 1947;
Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", pgina 290. El Cdigo de
Aguas de Brasil, con referencia a las concesiones hidroelctricas, establece que la autoridad
administrativa puede fiscalizar la contabilidad de las empresas (artculo 178, in fine).
(1105) Autores citados en la nota precedente.
(1106) Por su parte, el Cdigo de Aguas de Brasil, con referencia a las concesiones
hidroelctricas, establece que la autoridad administrativa fiscalizar todos los contratos o
acuerdos entre las empresas y sus asociados o accionistas (artculos 184-188).
(1107) Enrique Carlos Zrate: "El control de las concesiones de servicios pblicos",
pginas 77-79, publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Seccin Publicaciones del Seminario de Ciencias Jurdicas y Sociales, Buenos Aires 1937.
(1108) Nuestro Cdigo de Comercio establece que las sociedades annimas que exploten
concesiones hechas por autoridades o tuvieren constituido en su favor cualquier privilegio,
podrn tambin ser fiscalizadas por agentes de las autoridades respectivas, remunerados por
las sociedades (artculo 342). Este texto fue objeto de crticas, pues no resulta eficaz ni
tico que la entidad controlada satisfaga los emolumentos del agente controlante. Tngase
presente la nueva ley de sociedades, 19550 , de abril de 1972.
(1109) Vase el n 752. Adems, Jze: "Principios generales del derecho administrativo",
tomo 3, pgina 362; Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 245; Laubadre: "Trait
thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pgina 272 y siguientes, y
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1023, pgina 539, y n 1045, pgina
547.
(1110) Brandao Cavalcanti: "Tratado de direito administrativo", tomo 4, pginas 417 y
419.
(1111) Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 245.
(1112) Brandao Cavalcanti: op. cit., tomo 4, pgina 395.
(1113) Joaqun V. Gonzlez dice que ello es as porque los privilegios perpetuos contraran
la esencia republicana de nuestro gobierno y su naturaleza democrtica ("Manual de la
Constitucin Argentina", n 440, pgina 457, undcima edicin, Buenos Aires).

p.418

(1114) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 188, pgina 469 y siguientes,
especialmente pgina 476.
(1115) Ver, Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1044, pgina
547.
(1116) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 197, pgina 381 y siguientes,
especialmente pginas 389-391.
(1117) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 183, pgina 181 y siguientes,
especialmente pgina 185.
(1118) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia citada en nota anterior.
(1119) Brandao Cavalcanti: op. cit., tomo 4, pgina 395.
(1120) Caetano: op.cit., n 287, pgina 575.
(1121) Vase el tomo 2, n 300. Adems, Jze: "Principios generales del derecho
administrativo", tomo 3, pgina 394. Sin embargo, hay quienes, equivocadamente, creen
que todo servicio pblico "concedido" est legalmente sustrado a la libre concurrencia
(vase lo que escribe Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pgina 559).
(1122) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 45-48, texto
y notas. En idntico sentido, Guido Landi: "La concessione amministrativa con clausola di
esclusiva", pginas 61-62, 65-66 y 124, Milano 1941, Edit. Giuffr; Caetano: "Manual de
Direito Administrativo", n 287, pgina 575, Lisboa 1965. Este ltimo autor pone como
ejemplo el antiguo monopolio de tabacos, en cuyo mrito estaba prohibido el cultivo del
tabaco, aun para consumo del propio agricultor; slo el titular del monopolio poda cultivar,
importar, industrializar y vender tabaco (op. y loc. cit.).
(1123) Desde luego, la "fuerza mayor" puede actuar como causa que justificara la
suspensin de los servicios por parte del concesionario. Pero entonces no se tratara
precisamente de la "exceptio non adimpleti contractus", sino de la "fuerza mayor" (vase el
n 730, texto y notas 533-534).
(1124) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3,
nmeros 1014 y 1047, pginas 142 y 179-180; Waline: "Droit administratif", n 1069,
pgina 636.
(1125) As lo resolvi posteriormente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Fallos",
tomo 289, pg. 462 y sigs.). En igual sentido: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires ("La Ley", 8 de junio de 1987, sentencia del 2-XII-86, in re "Micro mnibus
del Este S.R.L. c/Municipalidad de Lans" ).
(1126) En igual sentido, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, n 138, pgina 418,
Buenos Aires 1947.

p.419

(1127) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 183, pgina 116 y siguientes,
especialmente pginas 127 y 135, in re "F. C. del Sud c/Nacin s/inconstitucionalidad de
decreto e indemnizacin" . Asimismo, vase el tomo 5, n 1840.
(1128) En igual sentido: Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 174, pgina
178 y siguientes, especialmente pginas 184-187, in re "Compaa Sud Americana de
Servicios Pblicos c/Comisin de Fomento de Glvez. Recurso de amparo" . Asimismo,
Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 420, Buenos Aires 947; Sayagus Laso:
"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, n 515, pgina 75.
Por cierto, aunque los bienes en cuestin son bienes "privados" del concesionario, se
hallan sometidos a un rgimen jurdico especial mientras dure su afectacin al servicio
pblico. Vase el tomo 2 de la presente obra, n 332, y el tomo 5, nmeros 1709, 1765 y
1766.
(1129) Vanse los precedentes nmeros 810 y 817, punto c.
(1130) Al respecto, vanse los "principios" establecidos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en los fallos que se mencionan en el n 817, punto c.
(1131) Los expositores tratan de justificar y explicar en estos casos el uso del vocablo
"reversin". Dicen que, en un principio, en la mayora de los supuestos los bienes utilizados
por el concesionario para prestar el servicio, eran del Estado; en virtud de ello, el lenguaje
jurdico generaliz utilizando en todos los casos el vocablo "reversin". Vase, Barbosa
Lima Sobrinho: "A reverso das concessoes de servios pblicos", en "Revista de direito
Administrativo", volumen 32, pgina 29, Rio de Janeiro 1953, edicin Fundacin Getlio
Vargas; Afrnio de Carvalho: "Propriedade dos bens da consesso, en la Revista citada
precedentemente, volumen 45, pgina 22, Rio de Janeiro 1956.
(1132) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n
1100, pgina 216; Afrnio de Carvalho: "Propriedade dos bens da concesso", en "Revista
de direito Administrativo", volumen 45, pgina 31, Rio de Janeiro 1956, edicin Fundacin
Getlio Vargas.
(1133) En sentido concordante, Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pgina 572.
Para la "valuacin" de los bienes del concesionario, criterios para llevarla a cabo, etc.,
vase, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 424 y siguientes. Buenos Aires
1947; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3,
pginas 219-220.
(1134) Vase, Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo
3, pginas 216-217; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 422, Buenos Aires
1947. Estos tratadistas, en ciertos matices -esenciales, desde luego-, sostienen soluciones
distintas a las que expongo y auspicio en el texto; as, por ejemplo, consideran que si la
concesin, por "cualquier causa", termina antes de su vencimiento, el concedente deber
abonarle al concesionario el valor proporcional de los bienes no amortizados. En cambio,
en el texto sostengo que ese pago proporcional slo y nicamente proceder si la extincin

p.420

extempornea de la concesin obedece a causas "no imputables" al concesionario, lo cual

excluye el supuesto de "caducidad", que es una "sancin" por incumplimiento del
concesionario, imputable al mismo.
(1135) Algunos expositores consideran que, cuando en la concesin exista la clusula en
cuyo mrito el concesionario deba transferirle al concedente los bienes respectivos, el
concedente, durante el curso de la concesin, puede ejercer medidas conservatorias toda
vez que el concesionario disponga de su propiedad en forma contraria a su destino, o la
degrade por hechos que no son los de uso normal (Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 420, Buenos Aires 1947; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo",
tomo 2, pgina 77). Por las razones que doy en el texto, no comparto el criterio de los
mencionados autores. En cambio, Caetano estima que, en estos casos, durante o pendiente
la concesin, con relacin a los bienes, el concedente a lo sumo tiene un derecho de crdito,
y en modo alguno un derecho real ("Manual de direito administrativo", n 283, pgina 572,
Lisboa 1965). Considero que ese derecho de crdito, que slo se hara efectivo al
extinguirse la concesin, no autoriza el ejercicio de medida conservatoria alguna, todo ello
sin perjuicio de la responsabilidad que, llegado el caso, pueda corresponderle al
concesionario, y sin perjuicio, adems, de las medidas de "control" que puede ejercer el
concedente y a las cuales me refiero en el texto. Todo lo que dejo expuesto es sin perjuicio
de las "garantas" que el concedente pueda haber exigido para el debido respeto de su
expresado derecho eventual.
(1136) En ese orden de ideas, vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en Fallos, tomo 262, pgina 302 y siguientes, in re "S.A. Compaa General de
Electricidad de Crdoba, en liquidacin, c/Provincia de Crdoba" , donde los integrantes
del Tribunal se pronunciaron con lamentables disensiones en lo que atae a la
interpretacin de la clusula respectiva.
(1137) En el sentido del texto, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 459,
Buenos Aires 1947; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 262, pgina 302
y siguientes, especialmente pgina 309, considerandos 9-12.
(1138) Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn en 1936, en
"Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 95, 117 y 309, seccin doctrina; Laubadre:
"Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pginas 549-550, y "Trait thorique et
pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 346-349; Waline: "Droit
administratif", n 1280, pgina 744; Rivero: "Droit administratif", pgina 397; Vedel:
"Droit administratif", pgina 628; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 458,
Buenos Aires 1947.
(1139) Rivero: "Droit administratif", pgina 397; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo
1, pgina 459, Buenos Aires 1947.
(1140) Rivero: "Droit administratif", pgina 397; Vedel: "Droit administratif", pgina 628;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 1050, pgina 550.

p.421

(1141) Tngase presente que no cualquier materia puede constituir una "cuestin" o
"controversia" que deba dilucidarse entre el concesionario y el usuario (o "terceros", en
general). Debe tratarse de una materia que pertenezca a un crculo o mbito determinado.
Cundo los usuarios (o los "terceros") pueden accionar contra el concesionario? Para que
los usuarios (o los "terceros") puedan accionar contra el concesionario es menester que,
jurdicamente, haya podido trabarse entre ellos una relacin o vnculo, en cuyo mrito al
concesionario le sea imputable lo pretendido por el usuario o por el tercero. Esto ltimo
ocurre o sucede cuando el concesionario acta especficamente como tal, produciendo
hechos o actos atinentes a la ejecucin o cumplimiento del servicio pblico, es decir cuando
produce o realiza hechos o actos relacionados con el "ejercicio" mismo de la concesin.
Slo en ese orden de ideas el vnculo puede trabarse entre el concesionario y el usuario (o
un "tercero"). Si con motivo de asuntos o cuestiones ajenos a ese mbito, un usuario o un
tercero accionasen contra el concesionario, ste podra oponer la falta de accin. Vase el
n 1148, texto y notas. En cambio, todo lo atinente al "contenido" de la concesin, a las
"clusulas" incluidas en ella, a su "texto", no pertenece al crculo posible de la vinculacin
del usuario con el concesionario: pertenece al posible mbito de vinculacin entre el
concedente y el usuario (o "terceros").
(1142) En idntico sentido, Rivero: "Droit administratif", n 482, pgina 397, punto 2.
Adems, Vedel: "Droit administratif", pgina 628; Laubadre: "Trait thorique et pratique
des contrats administratifs", tomo 3, n 1298, pgina 351, y n 1300, pgina 352.
(1143) Acerca de la "materia" que puede servir de base a una accin del usuario (o de
"terceros") contra el concedente, tngase en cuenta lo expuesto en la nota 1980.
(1144) Rivero: "Droit administratif", n 482, pgina 397, punto 5; Vedel: "Droit
administratif", pginas 628-629.
(1145) Vase el tomo 5, n 1818, pginas 412-414. Adems, Sayagus Laso: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 25-27.
(1146) Vase el tomo 5 de la presente obra, n 1818, pginas 412-414.
(1147) Vedel: "Droit Administratif", pgina 661; Laubadre: "Trait thorique et pratique
des contrats Administratifs", tomo 1, n 82, pginas 110-111.
(1148) La doctrina, en general, concuerda con el criterio a que hago referencia en el texto,
pues considera "administrativo" el contrato de suministro cuando la prestacin del
cocontratante se relacione con el funcionamiento de un "servicio pblico" (Jze: "Principios
generales del derecho administrativo", tomo 3, pgina 346; Caetano: "Manual de direito
administrativo", pgina 304; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 304 y
516, Buenos Aires 1947). Este ltimo tratadista dice que el suministro es contrato
administrativo "cuando l se vincula directamente a un servicio pblico: por ejemplo, el
abastecimiento a los cuerpos militares, a los establecimientos pblicos, etc." (pgina 304).
Si bien es cierto que la nocin de servicio pblico es ms limitada que la de funcin
esencial o especfica del Estado, o que la de fines pblicos propios de ste -que es el

p.422

criterio que utilizo para deslindar el contrato "administrativo", propiamente dicho, del
contrato de derecho comn de la Administracin Pblica-, no es menos cierto que el
"servicio pblico" integra o puede integrar la finalidad esencial y especfica del Estado,
pudiendo en tal sentido ser objeto de un contrato "administrativo" (vase el n 597).
(1149) Sobre esto ltimo puede verse lo que dije en los nmeros 1153 y 1154, acerca de la
posibilidad de que, como concesionario de un servicio pblico, acte un ente pblico
estatal.
(1150) Entre otros, vase, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3,
pgina 346; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 1,
pgina 107; Waline: "Droit Administratif", n 971, pgina 579; Caetano: "Manual de direito
administrativo", pgina 304; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2,
pgina 54; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 516, Buenos Aires 1947.
(1151) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 516, Buenos Aires 1947.
(1152) En igual sentido, Lancis: "Derecho Administrativo", pgina 444, Habana 1952;
adems, Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 123.
(1153) Para una aplicacin de lo que expongo en el texto, vase el n 790, donde menciono
fallos judiciales que trataron la cuestin.
(1154) Con relacin al contrato de "suministro", en el orden nacional existe el decreto del
Poder Ejecutivo 23428/48, que prohibe extender o aplicar la ley 12910 a dicho contrato.
Como lo advert en el n 780, tal decreto es rrito y carente de vigencia.
(1155) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 241, pgina 313 y siguientes,
especialmente pginas 323-324; tomo 263, pgina 434, considerando 21 (voto del doctor
Carlos Juan Zavala Rodrguez).
(1156) El expresado inciso 59 fue reemplazado por el inciso 56 en el decreto 5720/72, que
es el nuevo reglamento de contrataciones. Tngase presente la ley 21391 , de 1976, sobre
actualizacin de precios pactados.
(1157) Brandao Cavalcanti: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 2, pgina 327.
(1158) En tal sentido, vase, Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo
2, pgina 124; Fernndez de Velasco: "Los contratos administrativos", pgina 281;
Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 280; Giuliani
Fonrouge: "Derecho Financiero", tomo 2, pginas 879-880.
(1159) Giuliani Fonrouge: "Derecho Financiero", tomo 2, pgina 875, Buenos Aires 1962.
(1160) Jos A. Terry: "Finanzas", pgina 528, Buenos Aires 1912; Fernndez de Velasco:
"Resumen de derecho administrativo y de ciencia de la administracin", tomo 2, pgina
356, Barcelona 1931; Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 435,

p.423

pgina 445, undcima edicin, Buenos Aires; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo",
tomo 4, pgina 363, Milano 1945; Brandao Cavalcanti: "Tratado de direito
administrativo", tomo 2, pgina 327, Rio de Janeiro 1942; Cretella Jnior: "Tratado de
direito administrativo", tomo 3, n 60, pgina 95, Rio de Janeiro-So Paulo 1967.
(1161) Vanse las referencias de Gonzlez Caldern: "Derecho Constitucional Argentino",
tomo 3, pginas 101-102, Buenos Aires 1923.
(1162) Puede verse, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 523-524, Buenos
Aires 1947.
(1163) Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 435, pgina 444,
undcima edicin, Buenos Aires.
(1164) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 57.
(1165) Terry: "Finanzas", pgina 509.
(1166) Puede verse, Linares Quintana: "Tratado de la ciencia del derecho constitucional
argentino y comparado", tomo 9, nmeros 5464 y 5466, pginas 6 y 7.
(1167) Adrogu, Carlos A.: "Poderes impositivos federales y provinciales sobre los
instrumentos de gobierno", pgina 509, Buenos Aires 1943, quien cita la opinin
concordante de Gonzlez Caldern. Adems, vase, Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la
Constitucin Argentina", n 435, in fine, pgina 446, undcima edicin, Buenos aires.
(1168) Vanse las siguiente sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
relativas a otros tantos juicios relacionados con emprstitos emitidos por provincias: Fallos,
tomo 138, pgina 37 y siguientes; tomo 143, pgina 175 y siguientes; tomo 149, pgina 226
y siguientes, y pgina 243 y siguientes; tomo 151, pgina 59 y siguientes; tomo 178, pgina
418 y siguientes.
(1169) Giuliani Fonrouge: "Derecho Financiero", tomo 2, pginas 877-878; Brandao
Cavalcanti: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 2, pgina 327; Fernndez de
Velasco: "Los contratos administrativos", pgina 285; Bielsa: "Derecho Administrativo",
tomo 1, pginas 523-524, Buenos Aires 1947.
(1170) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 57; Brandao
Cavalcanti: op. cit., tomo 2, pgina 327; Fernndez de Velasco: "Los contratos
administrativos", pginas 281-282; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo",
tomo 3, pginas 95 y 97.
(1171) Cretella Jnior: op. cit., tomo 3, pgina 95.
(1172) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3, pginas 432-435 y
439; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 4, pgina 363; Bonnard: "Prcis de
droit public", pgina 359; Fernndez de Velasco: "Los contratos administrativos", pginas

p.424

286-288, y "Resumen de derecho administrativo y de ciencia de la administracin", tomo

2, pgina 356; Jos A. Terry: "Finanzas", pgina 523; Bielsa: "Derecho Administrativo",
tomo 1, pgina 523, Buenos Aires 1947; Waline: "Droit Administratif", n 119, pgina 77;
Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 1, nmeros 92 y
93, pginas 121-122, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 280;
Brandao Cavalcanti: "Tratado de direito administrativo", tomo 2, pginas 330 y 337-338;
Lancis: "Derecho Administrativo", pginas 436-437; Garrido Falla: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 2, pginas 57-58; Rivero: "Droit Administratif", n 107, pgina 99;
Brewer Caras: "Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la
jurisprudencia venezolana", pgina 163; Carlos A. Adrogu: "Poderes impositivos federal y
provincial sobre los instrumentos de gobierno", pginas 507-508; Cretella Jnior: "Tratado
de direito administrativo", tomo 3, pgina 97; Oliveira Franco Sobrinho: "Contratos
administrativos", pgina 202 y sigs.
(1173) Sayagus Laso: "Tratado de derecho administrativo", tomo 2, pginas 126-128;
Giuliani Fonrouge: "Derecho Financiero", tomo 2, pginas 876, 891 y 897-898; Fiorini:
"Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 527-528.
(1174) Excluyen el carcter contractual del emprstito "forzoso", Bonnard: "Prcis de droit
public", pgina 360; Fernndez de Velasco: "Los contratos administrativos", pgina 286,
nota 1. Otros expositores, aunque colocados fuera de la tesis contractual y ubicndose
dentro de la teora de la obligacin "unilateral", al referirse a la naturaleza jurdica del
emprstito forzoso, distinguen debidamente el emprstito voluntario del forzoso; a este
ltimo no le consideran "emprstito" (en tal sentido, Giuliani Fonrouge: "Derecho
Financiero", tomo 2, pginas 882-883).
(1175) Acerca del significado de "expresin de voluntad" y de "manifestacin de
consentimiento" en su relacin con los actos jurdicos bilaterales y los contratos, vase lo
que expuse en el n 915, texto y notas 300 y 301, y n 918, texto y notas 315 y 316.
(1176) Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 360; Fernndez de Velasco: "Los
contratos administrativos", pgina 286, nota 1; Giuliani Fonrouge: "Derecho Financiero",
tomo 2, pgina 882-883.
(1177) La requisicin de dinero, en que se concreta un "emprstito forzoso", slo podra ser
"temporaria" y en modo alguno "perpetua". Esto ltimo vulnerara dos preceptos
constitucionales: a) el artculo 4 que slo autoriza la emisin de emprstitos para
"urgencias de la Nacin o para empresas de utilidad nacional", finalidades stas que, va de
suyo, slo son "temporarias"; b) el artculo 14, en cuanto reconoce que los habitantes del
pas tienen el derecho de "disponer" de su propiedad, derecho que resultara afectado ante
una requisicin perpetua.
Es oportuno aclarar que cuando en el artculo 4 , in fine, la Ley Suprema habla de
"empresas de utilidad nacional", no debe entenderse que alude a los entes actualmente
denominados "empresas del Estado", sino a los objetos y finalidades a que puede y debe
referirse el emprstito.

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(1178) Acerca de las finalidades a que puede responder el emprstito pblico, vase,
Joaqun V. Gonzlez: "Manual de la Constitucin Argentina", n 435, pginas 444-446,
undcima edicin, Buenos Aires; Jos A. Terry: "Finanzas", pgina 528.
(1179) Respecto a dichas clusulas exorbitantes expresas en los emprstitos pblicos,
vase, Waline: "Droit Administratif", n 119, pgina 77; Laubadre: "Trait thorique et
pratique des contrats administratifs", tomo 1, pgina 122.
(1180) En idntico sentido, Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats
administratifs", tomo 1, pgina 122, in fine.
(1181) Terry: "Finanzas", pgina 26.
(1182) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 57.
(1183) Con razn pudo decirse que "la consecuencia capital de esta situacin contractual es
la inmutabilidad de las estipulaciones del emprstito, salvo nuevo acuerdo de partes. La
Administracin Pblica no puede pues, por decisin unilateral, modificar las condiciones
del emprstito, por ejemplo reducir la tasa de inters. Hay para ella una deuda en el sentido
estricto de la palabra" (Bonnard: "Prcis de droit public", pgina 359).
(1184) En tal sentido, Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs",
tomo 2, n 658, pgina 204.
(1185) En idntico sentido, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo
3, pgina 435, punto IV. Adems, vase, Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1,
pgina 527, n 195, Buenos Aires 1947; Garrido Falla: "Tratado de Derecho
Administrativo", tomo 2, pginas 57-58, texto y nota 69.
(1186) Entre otras, vanse las siguientes causas resueltas por la Corte Suprema: Fallos,
tomo 138, pgina 37 y siguientes; tomo 143, pgina 175 y siguientes; tomo 149, pgina 226
y siguientes, y pgina 243 y siguientes; tomo 151, pgina 59 y siguientes; tomo 178, pgina
418 y siguientes.
(1187) Puede verse, Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 3,
pgina 350 y siguientes; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats
administratifs", tomo 1, pgina 112 y siguientes.
(1188) Vase, Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo
1, nmeros 105-107, pginas 133-135.
(1189) Al hablar de "locacin" de bienes inmuebles, va de suyo que me refiero a bienes del
dominio privado del Estado, pues el uso de los bienes del dominio pblico no se otorga ni
transfiere a travs de la "locacin", sino a travs del "permiso" o de la "concesin". Vase
el tomo 5 de la presente obra, n 1773, pginas 289-291.

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(1190) En sentido concordante, Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1,

pginas 530-533.
(1191) Por su contenido "inusual" en el campo del derecho privado, interindividual, puede
asimismo considerarse "exorbitante" la siguiente clusula del reglamento de las
contrataciones del Estado, que entonces torna "administrativos" los correspondientes
contratos de locacin: "Los contratos quedarn rescindidos, sin derecho a indemnizacin a
favor del propietario, cuando el local sea desocupado por la dependencia respectiva a
mrito de haberse suprimido o refundido el servicio prestado por ella, o cuando se hubiere
instalado el mismo en un edificio del Estado o cedido gratuitamente a ste. La rescisin se
operar a partir de la fecha en que el local se ponga a disposicin del locador" (artculo 131
de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad de la Nacin).
(1192) Desde luego, tambin podra adquirir ese carcter por contener clusulas expresas
exorbitantes del derecho comn.
(1193) En sentido contrario, Waline: "Droit Administratif", n 958, pgina 569, y
Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 1, n 90, pgina
118, quienes consideran que el contrato, salvo si contuviere clusulas exorbitantes del
derecho comn, constituye una locacin de derecho privado, aun cuando tenga por objeto
llenar necesidades de un servicio pblico.
(1194) En sentido concordante: jurisprudencia y doctrina francesas (ver Laubadre: "Trait
thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 1, n 88, pgina 117).
Lo dicho en el texto acerca de si la compraventa es contrato "administrativo" o de "derecho
comn" de la Administracin Pblica, es sin perjuicio del ms complejo problema
consistente en determinar si la compraventa es, en realidad, un "contrato" o, por el
contrario, un mero "acto jurdico bilateral". Vase lo dicho en el n 915, texto y notas 300
y 301.
(1195) En Francia, tanto la jurisprudencia como la doctrina, para establecer si el contrato de
compraventa es "administrativo" o de "derecho comn", aplican el criterio general de
distincin ah imperante. En mrito a ello, estiman que, salvo el supuesto de que existan
clusulas exorbitantes, el contrato es de derecho comn (ver, Laubadre: "Trait thorique
et pratique des contrats administratifs", tomo 1, n 87, pgina 115).
(1196) Adems, ver ley 20548, art. 7 (presupuesto general de la Administracin Nacional
para el ejercicio 1973), que admite avales de la Nacin sin restricciones. Vase, asimismo,
"Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin", n 9, pg. 150 y sigs., Buenos
Aires marzo 1982.
(1197) Puede verse, Perriquet: "Les contrats de ltat", pgina 430, Paris 1884.
(1198) Vase, Waline: "Droit Administratif", n 978, pgina 581; Perriquet: op. cit., pgina
435.

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(1199) En sentido contrario, o sea considerando que los contratos de juego son
"administrativos", Fiorini: "Manual de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 531 y
532. Se basa en que al respecto se aplican "normas de rgimen administrativo" y en que si
bien "el ingreso de estas recaudaciones no se encuentra afectado a un fin especfico y
determinado de carcter pblico, no hay duda alguna que los dineros percibidos por estas
actividades se transfieren al caudal de los fondos presupuestarios que sirven siempre para
satisfacer gastos generales que no son gastos privados o para uso privado de particulares"
(loc. cit.). No comparto tal posicin, que en lo atinente al criterio a seguir para determinar
el carcter "administrativo" o de "derecho comn" de un contrato de la Administracin
Pblica, no est de acuerdo ni con el criterio del Consejo de Estado de Francia y de los
tratadistas franceses, ni con el que sostengo en la presente obra, ni con el de nuestra
jurisprudencia. Se olvida que el carcter "administrativo" o de "derecho comn" de un
contrato de la Administracin Pblica, no depende ni se determina por el destino que
posteriormente y en definitiva se les asigne o pueda asignrseles a los fondos obtenidos a
travs del contrato; ese carcter administrativo debe surgir o resultar "ab- initio" del objeto
concreto y especfico del contrato, no del eventual destino a que se asignen los fondos que
se obtengan o puedan obtenerse mediante el mismo; tal carcter "administrativo" puede
resultar tambin del hecho de que el contrato contenga "clusulas exorbitantes expresas del
derecho privado". Para que un contrato se considere "administrativo" por razn de su
"objeto", ste debe relacionarse al cumplimiento de funciones esenciales y especficas del
Estado, a fines pblicos propios del mismo, en tanto que los expresados contratos de juego
(lotera y ruleta), lejos de vincularse a tan elevados objetivos, trasuntan comportamientos
cuya dignidad y moralidad son ms que dudosas. Desde luego, el juego de azar no integra
el concepto de "industria lcita". Vase el n 608 de la presente obra.
(1200) Vase, Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Obligaciones en General,
actualizado por el doctor Enrique V. Galli, tomo 1, nmero 26, pgina 38, Buenos Aires
1952; Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 217-218; Waline:
"Droit Administratif", n 1061, pgina 632.
No ha de olvidarse, como varias veces se puso de manifiesto en el curso de esta obra, que
en materia convencional una cosa es la expresin de voluntad y otra distinta la
manifestacin de consentimiento, criterios que sirven para diferenciar el acto jurdico
bilateral del contrato.
(1201) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pginas 142-145; Bernard
Geny: "La collaboration des particuliers avec lAdministration", pgina 81 y siguientes;
Garca Oviedo: "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 492-493. Adems, puede
verse, Spota: "Tratado de Derecho Civil", El Sujeto del Derecho. Personas Jurdicas,
pginas 350 y siguientes, Buenos Aires 1951.
Trtase de supuestos de la llamada colaboracin, por "injerencia", de los administrados
con la Administracin Pblica en la prestacin de servicio pblicos (autores citados).
Adems, vase el tomo 2 de la presente obra, nmeros 367-370.
(1202) Jean Rouvire: "les contrats administratifs", pginas 87-88; Zanobini: "Corso di
diritto amministrativo", tomo 1, pginas 217-220; Lentini: "Istituzioni di diritto

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amministrativo", tomo 1, pgina 612; Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina

556 y siguientes, Buenos Aires 1947; Waline: "Droit Administratif", pginas 632-636;
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 579-581;
Laubadere: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 1, pginas
15-18; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 7-13; Diez:
"Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 459; Cretella Jnior: "Tratado de Direito
Administrativo", tomo 3, pgina 222 y siguientes; Fiorini: "Manual de Derecho
Administrativo", tomo 1, pgina 534 y siguientes; Oliveira Franco Sobrinho: "Contratos
administrativos", pg. 269 y sigs.
(1203) Zanobini: "Corso di diritto amministrativo", tomo 1, pginas 217-218.
(1204) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 8.
(1205) Waline: "Droit Administratif", n 1061, pgina 632.
(1206) En sentido concordante general, Laubadre: "Trait thorique et pratique des
contrats administratifs", tomo 1, pgina 18, punto 3.
(1207) Walline: "Droit Administratif", n 1065, in fine, pgina 633. En igual sentido,
Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 580.
(1208) Bielsa: "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 559, Buenos Aires 1947.
(1209) Rouvire: "Les contrats administratifs", pginas 87-88; Garrido Falla: "Tratado de
Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 12-13. Adems, vase, Hauriou: "Prcis de
droit administratif et de droit public", pgina 143.