LA POTESTAD JURISDICCIONAL Y LA POTESTAD

ADMINISTRATIVA EN GENERAL Y LA SANCIONATORIA

EN PARTICULAR
Fernando atria

Para distinguir una potestad de otra, es posible mirar ya a su forma (o modo de estructuracin
institucional), ya a su contenido (o funcin). En principio, diferencias estructurales han de tener
como correlato funciones diferenciadas, pues de otro modo la diferencia estructural, en la medida
en que fuera significativa, sera arbitraria. Es decir, lo que es razonable esperar es que haya una
debida correlacin entre estructura y funcin: diferencias estructurales considerables debieran
manifestar funciones diferentes, as como funciones diversas debieran manifestarse en
estructuras dismiles.
Esto implica que estructura y funcin se explican recprocamente. El supuesto bsico de
la reflexin jurdica es que las instituciones existentes son inteligibles, es decir, tienen un sentido
que corresponde al jurista desentraar y sistematizar. Por eso tiene razn el profesor Alejandro
Nieto cuando afirma, refirindose precisamente a la distincin entre potestad jurisdiccional y
potestad administrativa sancionatoria, que ignorar las diferencias estructurales, orgnicas y
funcionales que separan ambas potestades es una negacin de evidencias que constituye un error
tcnico garrafal1. En lo que sigue, se construye sobre la base de que la existencia de estructuras
orgnicas considerablemente diversas debe tener como correlato la existencia de funciones
distintas. El punto de partida, entonces, ser considerar cun distintas son las estructuras
institucionales de las potestades jurisdiccional y administrativa.

1 Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, p. 131.

1

LA POTESTAD JURISDICCIONAL Y LA ADMINISTRATIVA RESPONDEN A

PRINCIPIOS ESTRUCTURANTES OPUESTOS
En su comentario a la constitucin de 1833, Manuel Carrasco Albano se preguntaba por qu la
organizacin del poder judicial era tan marcadamente diversa a la de los otros poderes del
estado:
Ntese bien la diferencia que [la constitucin] establece entre el Poder Legislativo, el Ejecutivo y
el Judicial. En los dos primeros, el Supremo Jefe, el Presidente o las Cmaras segn los casos,
representan por s solos los poderes respectivos, son los rbitros de nombrar sus ajentes y
auxiliares, con independencia de todo otro poder, y ejercen una direccin activa y absoluta sobre
sus funcionarios. El Poder Judicial no es organizado as por nuestra Constitucin [...]. [Segn la
Constitucin] habr un Supremo Jefe en lo judicial; pero ese jefe no ser ms que un
Superintendente, no ejercer sino atribuciones disciplinarias, correccionales sobre los dems
representantes de ese poder2.
Uno puede, por ejemplo, considerar la situacin de un rgano de la Administracin como la
Superintendencia de Valores y Seguros. El contraste que not Carrasco Albano entre la
configuracin constitucional de los distintos poderes es an ms agudo. Por mencionar slo las
diferencias ms marcadas (despus habremos de volver sobre esto), la idea de independencia que
caracteriza la posicin de los jueces en el Estado de Derecho es completamente ajena a la
Administracin. Si bien la Superintendencia es un rgano autnomo (art. 1 DL 3538), esa
autonoma no quiere decir que ella no sea parte de la Administracin y est sujeta, entonces, a las
relaciones de subordinacin propias de ella. Esta subordinacin se manifiesta en la tutela y
supervigilancia del Presiente de la Repblica respecto de la Superintendencia (art. 26 inc. 3 L
18575), concretada a travs del hecho de que el Superintendente, que es el jefe superior de
servicio (art. 7 inc. 3 DL 3538), es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la
Replica (art. 7 inc. 2 DL 3538), lo que quiere decir que ste puede removerlo sin necesidad de
sujetarse a causales legalmente fijadas de remocin ni de justificar su decisin. Adicionalmente,
el Superintendente distribuye funciones y competencias al interior de la Superintendencia, lo que
implica que naturalmente puede avocarse al conocimiento de algn asunto que a su juicio no est
siento tratado de modo adecuado por algn funcionario inferior.

Carrasco Albano, Comentarios a la Constitucin Poltica de 1833, pp. 186-187.

2

Prcticamente en cada uno de estos detalles la organizacin del poder judicial es no slo
distinta, sino guiada por el principio opuesto. Aunque esto ser tratado con ms detencin ms
abajo, por ahora basta decir que los jueces no son de exclusiva confianza de nadie, sino
inamovibles; la Corte Suprema no ocupa, respecto de los jueces, una posicin analogable a la de
jefe superior de servicio; y como consecuencia de esto, la avocacin est expresamente
prohibida de modo general, porque cada juez es independiente.
La notoria diferencia entre la organizacin de la potestad jurisdiccional y la potestad
administrativa debe corresponder a una diferencia igualmente importante en el sentido de ambas.
LAS DIFERENCIAS ESTRUCTURALES ENTRE ADMINISTRACIN Y
JURISDICCIN SON MANIFESTACIN DE DOS FORMAS DE OPERACIN
DEL PRINCIPIO DEMOCRTICO (ART. 4 CPOL)
El anlisis debe comenzar por el principio democrtico, contenido en el artculo 4 del texto
constitucional: Chile es una repblica democrtica. Este principio exige (1) que toda potestad
pblica sea ejercida por una persona o grupo de personas legitimadas personalmente
(legitimacin orgnico-personal), y (2) que, en cuanto a su contenido, toda decisin pblica
pueda reconducirse a la voluntad del pueblo (legitimacin material o de contenido). Las
diferencias estructurales entre jurisdiccin y Administracin manifiestan dos formas de
operacin del principio democrtico en esta dimensin material o de contenido. Antes de
explicar eso, sin embargo, es conveniente detenerse, aunque sea someramente, en la necesidad de
legitimacin orgnico-personal.
La primera exigencia del principio democrtico: legitimacin orgnico-personal
La exigencia de legitimacin orgnico-personal implica que
Los cargos pblicos que tienen encomendada la gestin de los asuntos estatales han de reposar
sobre una cadena de legitimacin ininterrumpida que pueda retrotraerse hasta el pueblo3.
Esta exigencia de legitimacin orgnico-personal es comn a toda potestad pblica, cualquiera
que sea su naturaleza. En el caso del Superintendente de Valores y Seguros, esta forma de
legitimacin se satisface por su designacin (art. 7 inc. 2 DL 3835): el Superintendente est
3

Bckenfrde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, p. 58.

3

legitimado orgnico-personalmente por el hecho de que es designado por el Presidente de la

Repblica, que est a su vez legitimado orgnico-personalmente de modo inmediato por el hecho
de ser elegido por sufragio universal (art. 26 CPol).
La segunda exigencia del principio democrtico: la legitimacin material o de
contenido y sus dos formas de operacin
La legitimacin orgnico-personal, sin embargo, no es suficiente. El principio democrtico no se
satisface por el solo hecho de que los individuos que ocupan posiciones en los rganos del
Estado puedan reconducir su investidura al pueblo, sino mira tambin al modo en que las
potestades de esos rganos son ejercidas. En efecto, el principio democrtico exige tambin una
legitimacin material o de contenido, es decir que, en lo que respecta a su contenido, la accin de
los rganos del Estado pueda tambin ser reconducida a la voluntad del pueblo. La legitimacin
material o de contenido acta de dos modos:
Por un lado mediante la atribucin de la legislacin al Parlamento como el rgano de la
representacin del pueblo, legitimado mediante una eleccin directa, y la vinculacin de todos
los rganos del Estado a las leyes establecidas de este modo; y por el otro mediante una
responsabilidad sancionada democrticamente, con los controles correspondientes, y adecuada
para el tipo de tareas asumidas4.
La observacin de Carrasco Albano es la constatacin de que la estructura de la potestad
jurisdiccional supone como modo primario de legitimacin una del primer tipo (lo que exige
vinculacin concreta del juez a la ley e independencia judicial), mientras que la de la
Administracin supone el segundo modo de legitimacin (lo que exige una estructura a travs de
la cual se transmitan rdenes e instrucciones hacia abajo y responsabilidad hacia arriba). Una
decisin jurisdiccional est legitimada materialmente cuando ella es correcta aplicacin de la ley,
es decir, cuando su contenido refleja correctamente el contenido de la ley. La estructura de la
potestad jurisdiccional (que es la potestad que detenta no el poder judicial entendido como una
estructura jerrquicamente organizada con la Corte Suprema a la cabeza, sino la que cada juez
ejerce al momento de dictar sentencia) supone que lo que debe ser institucionalmente asegurado
es la posibilidad de que el funcionario que ejerce el poder judicial (el juez que dicta sentencia) lo
har apegado a su deber de decidir en conformidad a la ley, y no a otras consideraciones. Por eso
4

ibid, p. 62.
4

la sujecin del juez a la ley es correlato estricto de su independencia: en la medida en que el juez
sea independiente su decisin es probable que refleje slo el contenido abstracto de la ley5.
Independencia judicial y sujecin a la ley son una y la misma cosa: la forma institucional de
garantizar la legitimacin material de las decisiones jurisdiccionales por vinculacin concreta e
inmediata a la ley. El juez es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus
funciones (art. 12 COT) porque para el juez ejercer su funcin es actuar con sometimiento a la
ley y slo a la ley, no a ninguna otra autoridad.
La diferencia que, siguiendo a Carrasco Albano, hemos observado que existe entre la
organizacin de la potestad jurisdiccional y la potestad administrativa refleja que el modo de
legitimacin material de la Administracin es distinto. El contenido de un acto de la
Administracin del Estado, a diferencia del de una sentencia judicial, no se legitima mostrando
que es aplicacin de la ley. La decisin del Ministerio de Obras Pblicas de construir un puente
no se legitima en cuanto a su contenido mostrando que ella es concretamente mandada por la ley,
que la ley obliga al ministro a construir ese puente. La legitimacin material opera aqu a travs
de una estructura jerrquica que permite entender que la decisin del funcionario se sigue de
instrucciones, planes, polticas o programas fijados por otro funcionario, y as reconducir la
decisin, en cuanto a su contenido, a algn funcionario que tenga legitimidad democrtica
inmediata. Tratndose de la Administracin pblica, ese funcionario es el Presidente de la
Repblica.

Estas dos formas de operacin del principio democrtico reflejan la distincin entre
adjudicar los derechos de cada uno y avanzar los intereses de todos
Es interesante preguntarse por la necesidad de estas dos formas de operacin de la legitimidad
material o de contenido. Y es interesante porque esta distincin fue negada en los orgenes del
Estado de Derecho, cuando se entendi que la sujecin de los rganos del Estado al Derecho era
siempre y en todo caso sujecin concreta a la ley. Como ha sostenido el profesor Luciano Parejo,
5

Vase Atria, "Jurisdiccin e independencia judicial: el poder judicial como poder nulo".
5

esta formulacin es la consecuencia lgica y necesaria de la organizacin del ejecutivo

justamente como mero ejecutor de los mandatos legales emanados del Parlamento6. Pero ella
fue, al decir del propio Parejo, una formulacin histrica efmera y de realizacin efectiva
prcticamente nula7. La razn por la que la pretensin de que la Administracin se limitara a
realizar un rol de sola ejecucin de la ley result prcticamente nula est en la idea misma de
administracin, como despliegue de medios para lograr un fin. En efecto
La Administracin, a diferencia del Poder Legislativo y del Poder Judicial, es un poder activo
por excelencia [... .] La Administracin provee cotidianamente a las necesidades generales, en
parte supervisando, controlando, autorizando u ordenando actividades privadas [...] en parte
prestando servicios a los ciudadanos [...] en parte apoyando o colaborando con particulares y
empresas al desarrollo econmico y social u otros fines de inters general [...] y mediante otras
actividades8.
Por supuesto, esta accin no es una accin que persiga fines propios de la Administracin (el
Estado no tiene fines, porque est, como lo dispone el art. 1 CPol, al servicio de la persona
humana). El fin de la Administracin es el inters general (la L 18575 consagra esta idea
explcitamente, aunque por referencia a la idea, substantivamente equivalente, de bien comn).
Pero lo que en concreto debe hacer un rgano cuya funcin es perseguir el inters general (bien
comn) no puede ser previsto y anticipado por la ley. Esta es la razn que explica que la
pretensin inicial de que la Administracin fuera organizada como una organizacin cuya
finalidad pudiera ser descrita como la ejecucin de la ley deba ser histricamente efmera
como expresa Parejo. En efecto, perseguir el inters general (bien comn) a travs de la accin
de rganos del Estado obliga a esos rganos a formular polticas y programas, a desarrollar
planes de accin que, para ser eficaces, deben tomar en consideracin las circunstancias
concretas de la accin. Por eso la Administracin se caracteriza por ser una potestad ordenada de
modo finalista: debe hacer lo que en las circunstancias convenga al inters general. La ley fija el
fin de modo abstracto, pero la Administracin decide sobre los medios adecuados para obtener
este fin. Por eso la decisin sobre qu medios usar en las circunstancias no puede ser legitimada
materialmente por vinculacin concreta a la ley. Debe ser legitimada mediante una estructura que

6 Parejo, Derecho Administrativo, p. 112.

7 ibid.
8 Snchez Morn, Derecho Administrativo. Parte general, pp. 38-39 (destacado agregado).
6

permita entender que la accin del funcionario inferior es ejecucin de programas o instrucciones
dados por el funcionario superior, que retiene por eso responsabilidad por su formulacin y
ejecucin.
Lo anterior explica la necesidad de la fractura del principio democrtico, en su faz
material o de contenido. Cuando de lo que se trata es de legitimar decisiones que pueden ser
anticipadas en abstracto y que en general no necesitan ser sensibles a consideraciones de
oportunidad o conveniencia, la legitimacin material asume la forma de la vinculacin inmediata
y concreta a la ley. Este es el caso de la potestad jurisdiccional, porque aqu se trata de dar a cada
uno lo que le corresponde en conformidad a la ley, no de perseguir fines a travs de decisiones
sobre casos particulares). Cuando se trata de legitimar materialmente decisiones que deben dar
cuenta de las circunstancias concretas de accin, que por consiguiente no pueden ser anticipadas
y determinadas en abstracto por normas generales, o cuya regulacin concreta anticipada implica
sacrificios considerables en trminos de eficiencia y eficacia, entonces la legitimacin material
por vinculacin concreta a la ley se hace imposible y es necesaria una forma de legitimacin que
permita entender que la decisin concreta es dirigida por y es responsabilidad de un rgano del
Estado con legitimacin democrtica directa.
Las diferencias estructurales entre la potestad jurisdiccional y la Administrativa se
explican por referencia a estos dos modos de operacin del principio democrtico en su aspecto
material o de contenido. Eso es lo que debemos mirar ahora, para agudizar la comprensin de la
potestad que ejerce el Superintendente de Valores y Seguros y la forma en que esa potestad est
determinada en cuanto a su contenido.
LA PRIMERA FORMA DE LEGITIMACIN MATERIAL O DE CONTENIDO
EXIGE UNA RELACIN MANDANTE/MANDATARIO (LA POTESTAD
ADMINISTRATIVA Y SU ESTRUCTURA JERARQUIZADA)
Una manera de explicar las caractersticas estructurales de la Administracin del Estado es verlas
como manifestacin de una estructura informada por la lgica del mandato, en la que entonces
las relaciones entre autoridades se ordenan conforme a las posiciones de mandante/mandatario.
Esta es la manera de operacin de la legitimacin material o de contenido cuando ella es
aplicable:
7

All donde la ley no establece explcitamente la finalidad y el contenido, sino que seala slo el
marco y los lmites de la accin (ejecutiva) del Estado o, de un modo especial, donde atribuye
delegaciones o mbitos de discrecionalidad no determinados de un modo preciso. [En estos
casos] la responsabilidad y la dependencia de las instrucciones aparecen como algo ineludible
para que se mantenga la legitimacin democrtica9.
Es decir, tratndose de rganos cuya funcin se ejerce persiguiendo finalidades no
concretamente identificadas por la ley, la legitimacin material o de contenido no puede
obtenerse por la va de sujetar al rgano a un conjunto preciso de deberes de accin. Aqu esta
forma de legitimacin se traduce en una estructura por la que se conducen relaciones de
responsabilidad y dependencia.
ste es en general el caso de la Administracin. La funcin de la Administracin no es
reducible a aplicar la ley10. Como ya se ha dicho, el Ministerio de Obras Pblicas no aplica la
ley cuando construye un puente. Esto quiere decir: la legitimacin material o de contenido no
puede obtenerse aqu por la va de exigir a la Administracin que toda accin o decisin de cada
uno de sus rganos sea ejecucin de un mandato legal concreto. Por eso en el caso de la
Administracin la legitimacin material o de contenido se reconduce a una estructura cuyas
caractersticas permitan entender que las decisiones adoptadas a travs de ellas son dirigidas por
y responsabilidad de un rgano del Estado con legitimidad democrtica directa.
El Presidente de la Repblica es el primer mandatario, del que dependen todos los
dems
En el caso de la Administracin del Estado, la estructura en cuestin tiene en su cspide al
Presidente de la Repblica. En efecto, es al Presidente de la Repblica a quien, como jefe del
Estado, le corresponden las funciones de gobierno y administracin de ste (art. 24 CPol). La
ley 18575 es explcita a este respecto: los rganos de la Administracin del Estado son sus
colaboradores (art. 1 L 18575). Todo esto quiere decir que tanto el gobierno como la
Administracin estn vinculados al Presidente de modo ms o menos inmediato, por relaciones
que pueden ser descritas como mandatos o, en la terminologa tradicional del derecho

9 Bckenfrde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, p. 63.

10 Si lo dicho en el texto no bastara para fundar esta afirmacin, vase adicionalmente Pantoja,
El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, pp. 172-179.
8

administrativo, de jerarqua y dependencia o, en su caso, de supervigilancia (arts. 28 y 29 L

18575). Un mandato es una relacin en virtud de la cual una persona, llamada mandante,
encarga la conduccin de uno o ms asuntos a otra, llamada mandatario, quien ha de
realizarlos por cuenta y riesgo de la primera. Que el Presidente sea el jefe del Estado quiere
decir que l es el primer mandatario: esto quiere decir que su mandato es recibido directamente
del titular de la soberana, el pueblo (art. 5 CPol). El Presidente designa (a su voluntad
conforme al art. 32 N 7 CPol) a sus ministros, subsecretarios, intendentes y gobernadores, los
que entonces son sus mandatarios (son de su confianza exclusiva, conforme al art. 32 N 10
CPol). Los rganos de la Administracin deben tener un jefe superior de servicio, que es de
confianza del Presidente, y relacionarse con l a travs de uno de sus ministerios (arts. 28, 29 y
49 L 18575; art. 7 L. 18834). De ese modo es posible apreciar como la lgica del mandato,
conforme a la cual el funcionario superior encomienda al funcionario inferior una tarea a realizar
de modo que corresponde al mandatario desplegar los medios disponibles para lograrlo, es la que
informa la estructura orgnica de la Administracin del Estado. Es parte de la lgica misma del
mandato lo que es incompatible con la organizacin judicial: que entre el mandante y el
mandatario hay una relacin jerrquica y que el mandatario no puede reclamar independencia
frente al mandante, por lo que la avocacin es siempre en principio posible (art. 11 L 18575;
sobre el recurso jerrquico vanse los arts. 10 L 18575 y 59 L 19880). En el caso de los rganos
o servicios descentralizados o desconcentrados por ley, el Presidente de la Repblica por s o a
travs del ministerio respectivo ejerce las poderes de control o supervigilancia que en cada caso
establece la ley, entre los que destaca que el jefe superior de servicio es de su exclusiva
confianza (art. 49 L 18575; art. 7 L 18834). Esta relacin de subordinacin del mandatario al
mandante, mediante dependencia o supervigilancia, compensa el dficit material o de contenido
de la accin del mandatario, en la medida en que la ley no define su funcin mediante la
identificacin de contenidos concretos de accin sino que le da medios para perseguir finalidades
de la manera que en concreto sea ms adecuada. Lo compensa porque, como el mandatario
responde en todo caso ante el mandante; como el mandante en principio puede avocarse, darle
instrucciones, o fijar polticas y programas respecto de los asuntos que el mandatario est
conduciendo, y como adicionalmente puede sancionarlo por no seguir sus instrucciones o (en su
9

caso) removerlo por haber perdido su confianza, lo que el mandatario hace es imputable al
mandante, es decir, el mandante es responsable por lo que el mandatario hace11. Como los
rganos de la Administracin estn vinculados entre s en una red de relaciones de mandato que
pueden reconducirse hasta el Presidente, que a su vez tiene legitimacin democrtica directa, la
legitimacin material o de contenido, es decir, la legitimacin de lo que la Administracin hace
en cuanto al contenido de esta accin, satisface el principio democrtico del artculo 4.
La ley (a) fija el contenido del mandato del Presidente (perseguir el inters general o
bien comn) y (b) le da medios de accin, habilitndolo y limitndolo
Ahora bien, es posible decir algo ms sobre el contenido del mandato que recibe el Presidente y
que se transmite, del modo en que hemos visto, a travs de la estructura jerrquica de la
Administracin? Para la Administracin del Estado como un todo el contenido del mandato que
recibe est especificado en el artculo 3 de la ley 18575 (de bases generales de la administracin
del Estado), y esta especificacin muestra por qu la legitimacin material o de contenido no
puede satisfacerse por la va de exigir que lo que la Administracin haga sea accin
concretamente vinculada a la ley. En efecto, la ley especifica el contenido de la funcin de la
Administracin especificando que sta debe
Promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y
fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y
acciones de alcance nacional, regional y comunal (art. 3 L 18557).
Lo que ahora es especialmente relevante es la relacin entre la Administracin y la ley. El
artculo 3 de la ley 18575 es explcito en cuanto a que para ella la ley es un medio; la funcin de
la Administracin no es realizar ni ejecutar la ley sino promover el bien comn atendiendo las
necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas. La
ley, en otras palabras, no fija fines concretos, sino abstractos. La Administracin debe decidir
qu hacer para realizar ese fin, y para ello debe aprobar, ejecutar y controlar polticas, planes,
programas y acciones. Ahora bien (y aqu aparece la vinculacin a la ley de la Administracin) al
hacerlo la Administracin debe en todo caso actuar dentro de los lmites que la ley fija, es decir
11 Esto de debe ser calificado respecto de los rganos descentralizados (autnomos) de la
Administracin del Estado, como precisamente la Superintendencia de Valores y Seguros.
10

debe usar las atribuciones que le confiere la constitucin y la ley. Ella ejerce atribuciones
legalmente concedidas, lo que quiere decir: la ley es externa al mandato, en el sentido que no
impone al mandatario deberes de accin sino que fija lmites y crea posibilidades de actuacin.
Estas son las dos dimensiones de la vinculacin de la Administracin a la ley: la ley la vincula
negativamente, en tanto la accin de la Administracin no puede infringirla (la ley la limita) y lo
hace tambin positivamente, en tanto las atribuciones mediante las cuales la Administracin ha
de actuar han de ser conferidas por ley (la ley la habilita). Esta idea de que la ley no crea
inmediatamente deberes positivos de accin sino limita y habilita es expresamente afirmada por
la ley 18575::
Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes.
Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que
expresamente le haya conferido el ordenamiento jurdico (art. 2 L 18575).
Ntese: someter su accin a la constitucin y las leyes. Esto no dice nada acerca de qu acciones
debe realizar la Administracin, sino acerca de cules son los modos de accin abiertos para ella.
Ntese adicionalmente (para adelantar el contraste de la siguiente seccin) que una afirmacin
como la del artculo 2 de la ley 18575 respecto de los tribunales de justicia (los tribunales
sometern su actuacin a la constitucin y las leyes) no tendra sentido, precisamente porque la
idea de que alguien debe someter su actuacin a un estndar como la ley no dice todava nada
respecto de cul es el contenido concreto de la accin as sometida. La vinculacin de los
tribunales a la ley es ms intensa que la de los rganos de la Administracin, porque los primeros
no slo han de someter a la ley en su accin, sino que su accin es la actuacin de la ley.
Lo dicho acerca del Presidente y sus mandatarios vale tambin para la estructura
interna de los rganos de la Administracin
Es importante notar que lo que hemos dicho respecto del Presidente y sus mandatarios directos
(ministros, subsecretarios, intendentes y gobernadores, al tenor del art. 32 N 7 y N 10 CPol)
vale tambin para la organizacin interna de los rganos de la Administracin. Por eso el
rgimen general de todos los funcionarios pblicos los deja afectos a un rgimen jerarquizado y
disciplinado, en virtud del cual tienen el deber de obedecer las rdenes impartidas por el
superior jerrquico (art. 61.f L 18834, de estatuto administrativo; vase tambin art. 7 L 18575).
11

De hecho, tienen incluso el deber de realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior
jerrquico (art. 61.d L 18834). Como contrapartida de esto, estn sujetos a control no slo de
que estn persiguiendo los fines institucionales (es decir, que no haya corrupcin), ni de que lo
estn haciendo a travs de medios ilcitos (es decir, que no haya ilegalidad), sino de que lo estn
haciendo de modo eficiente y oportuno (art. 64.a L 18834; art. 11 L 18575).
En resumen, la estructura de la Administracin es una que permite que circulen por
ella relaciones de direccin (hacia abajo) y responsabilidad (hacia arriba)
En breve, la estructura de la Administracin cumple la finalidad de garantizar
su juego instrumental al servicio de la realizacin prctica de las decisiones adoptadas por los
rganos polticos o superiores. Slo una estructura vertical posibilita, en efecto, la constitucin
en el seno de la organizacin de una cadena de relaciones entre sus unidades transmisoras
eficazmente, desde la primera a la ltima de stas, de las directrices que vienen de las instancias
polticas o superiores, de modo que todas dichas unidades conformen por igual sus actividades a
tales directrices12.
Es importante notar las dos dimensiones que esta forma organizacin implica, de las cuales
Parejo aqu menciona slo una. A la facultad de direccin y control que implica la jerarquizacin
de la Administracin central del Estado corresponde la posibilidad de hacer responsables al
Presidente y sus ministros por las decisiones de la Administracin:
es precisamente esta facultad de direccin y control la que sirve de base para que posteriormente
el parlamento o los rganos representativos regionales exijan la responsabilidad poltica de los
ministros, intendentes y gobernadores13.
LA SEGUNDA FORMA DE LEGITIMACIN MATERIAL O DE CONTENIDO:
LA VINCULACIN A LA LEY (LA POTESTAD JURISDICCIONAL)
Hemos visto que lo que justifica jurdicamente el actuar de la administracin es una estructura
jerrquica cuya finalidad es la de permitir la transmisin de instrucciones hacia abajo y
responsabilidad hacia arriba. Para entender la relevancia de este punto, es til comparar la
estructura de la Administracin con la de la potestad jurisdiccional, que responde al otro modo
de legitimacin material o de contenido.

12 Parejo, Derecho Administrativo, p. 84.

13 Bordal y Ferrada, Estudios de Justicia Administrativa, p. 11.
12

Ya hemos notado que todas las caractersticas de una estructura organizada a travs de
relaciones de mandato son incompatibles con la idea misma de independencia que caracteriza la
posicin judicial. Lo que aqu hay, entonces, no son slo dos estructuras diversas, sino dos
estructuras informadas por principios opuestos: por el de jerarqua una y por el de independencia
la otra. Mientras los rganos del Estado tienen jefes que son esencialmente amovibles, los
jueces son por expreso mandato legal inamovibles: Los jueces permanecern en sus cargos
durante su bueno comportamiento (art. 80 CPol); mientras la avocacin es de la naturaleza del
mandato, ella est expresamente prohibida para los jueces:
Ningn tribunal puede avocarse al conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro
tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad (art. 8 COT);
Mientras la Administracin tiene una finalidad genricamente fijada por la ley (en el art. 3 L
18575), y para cumplir la cual sus rganos deben adoptar las medidas que sean
instrumentalmente adecuadas (con la limitacin de que ellas sean compatibles con la ley,
conforme al art. 2 L 18575), los tribunales tienen un encargo legalmente delimitado:
La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley (art 76 CPol, art. 1
COT).
Los tribunales no estn en la libertad de elegir los medios a ser utilizados para ejercer esta
facultad (art. 4 COT); tampoco pueden decidir los asuntos respecto de los cuales ejercer su
potestad (art. 7 COT), ni la oportunidad en que deben ejercerla (art. 10 inc. 1 COT, que
establece una prohibicin de actuar sin que alguien solicite su intervencin), ni cundo es
oportuno no ejercerla (art. 10 inc. 2 COT, que establece el llamado principio de
inexcusabilidad); por ltimo, ellos no son responsables por las consecuencias de sus decisiones
(art. 13 COT).
Todo esto se explica por la modalidad de la legitimacin material o de contenido de la
actuacin de los tribunales: los tribunales estn vinculados a la ley de un modo mucho ms
intenso que la Administracin. Esto puede expresarse diciendo que su finalidad es aplicar la ley.
Por consiguiente, el contenido de su actuacin est fijado por la ley. Ntese la diferencia:
mientras la ley fija a la Administracin su finalidad y le confiere medios de accin, sin imponerle
deberes concretos de accin, para los tribunales la ley aparece como determinando qu deben
13

hacer y cmo deben hacerlo. Por eso los tribunales son independientes (art. 12 COT): la manera
en que el contenido de sus decisiones se legitima no es al modo de la Administracin, es decir,
mostrando que por su contenido es responsabilidad de un rgano con legitimacin democrtica
directa, sino mostrando que el contenido de sus decisiones est determinado por la ley, que es
dictada por un rgano (el Congreso y el Presidente de la Repblica, como poder legislativo)
con legitimacin democrtica directa. Tratndose de la potestad jurisdiccional, pero a diferencia
de la potestad administrativa, su legitimacin est desvinculada del mecanismo representativo y
centrada exclusivamente en la autoridad de la realizacin objetiva del derecho14. Si la
legitimacin de la Administracin es estructural (sus decisiones son tomadas a travs de una
estructura que las hace en definitiva reconducibles al pueblo por la va de imputrselas al
Presidente de la Repblica), la legitimacin de la jurisdiccin es por la va de su vinculacin
inmediata a la ley.
Esto no quiere decir que un juez sea un mero aplicador mecnico de la ley. Por
diversas razones, en muchos casos los tribunales tienen lo que suele denominarse discrecin.
Pero es til aqu hacer una distincin entre esta idea de discrecin y la caractersticamente
administrativa idea de discrecionalidad. Que un tribunal tenga discrecin quiere decir que el
estndar que debe aplicar es en algn sentido deficitario, como cuando el artculo 730 inciso 2
del Cdigo Civil usa la expresin competente inscripcin y no resulta claro si con eso se
refiere a una inscripcin substantivamente vlida o por el contrario a una slo formalmente
vlida. El dficit legislativo, acoplado con el principio de inexcusabilidad (art. 10 inc. 2 COT),
significa que el juez deber determinar el sentido de esa expresin, que est infradeterminada por
la ley. Pero ntese que la situacin aqu resulta de un dficit legislativo, en principio subsanable.
Por consiguiente, para aplicar la ley el juez debe suplir este dficit, determinando cul es la
interpretacin de la expresin legislativa que corresponde de modo ms pleno al sentido de la
ley, que avanza de manera ms eficaz los fines de la ley15, etc. Habiendo suplido de este modo

14 Parejo, Derecho Administrativo, p. 107 (destacado agregado).

15 Ntese que es un error decir de un caso como ste que el juez ha de adoptar la decisin que
avanza de modo ms eficaz los fines legislativos. El razonamiento vinculado a fines del juez,
cuando es pertinente, est siempre mediado por una regla: el juez puede usar razonamiento
vinculado a fines para determinar el sentido oscuro de una regla, y luego decidir el caso
14

el dficit de la expresin legislativa, el juez debe entonces adjudicar el caso, dndole a cada una
aquello a lo que tiene derecho. La determinacin judicial, aunque opinable en tanto suple un
dficit legislativo, y en este sentido adoptada en ejercicio de la discrecin que implica el
principio de inexcusabilidad, es una que reclama ser la mejor interpretacin posible del derecho
vigente. En los casos de discrecionalidad administrativa la situacin es distinta. Aqu la ley
reconoce a la Administracin un mbito dentro del cual ella debe desplegar sus facultades del
modo ms eficaz y eficiente posible. La discrecionalidad administrativa no es el resultado de un
dficit legislativo, sino precisamente el modo en que la ley deja a la Administracin un espacio
para actuar eficazmente en procura de sus fines. Incluso cuando la ley deja al juez un espacio de
discrecin (como cuando establece penas fijando slo mrgenes mnimos y mximos), el deber
del juez es determinar, considerando los aspectos relevantes del caso, lo que el condenado
merece, no lo que es ms adecuado para perseguir los fines legislativos. Una consecuencia de
esto es la que observa agudamente Ernst Forsthoff:
A diferencia de la justicia, la Administracin no se concentra en una situacin de hecho, aislada
y extrada de la vida social. Mientras que el juez slo decide sobre esta situacin de hecho,
aceptado en lo dems la vida social como algo dado que no est llamado por principio a
modificar, la Administracin tiene que ver con el orden social como un todo [... .] En esta
diversidad en la forma de sus funciones se expresa la diferencia objetiva entre actividad judicial
y Administracin. Cometido de la actividad judicial es la decisin referida a un hecho y obtenida
por medio del conocimiento del Derecho; cometido de la Administracin, la conformacin social
dentro del marco de las leyes y sobre el suelo del derecho16.

conforme a esa interpretacin de la regla; pero no puede decidir el caso mediante razonamiento
vinculado a fines.
16 Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, pp. 18-19. Como Forsthoff no distingua entre
discrecin y discrecionalidad, unas pginas ms arriba haba desechado como criterio de
distincin la idea defendida aqu: tampoco es posible ya separar justicia y administracin en el
sentido de que el derecho es para la primera fin en s y para la segunda, en cambio, slo medio
para un fin o simple lmite (ibid, p. 16), y en su reemplazo ofrece la caracterizacin citada en el
texto principal, conforme a la que, a diferencia de la Administracin, la justicia no est al
servicio ni del pasado ni del futuro, sino vinculada al presente (ibid, p. 18). Habiendo
distinguido entre discrecin y discrecionalidad, la observacin de Forsthoff adquiere un
fundamento particularmente slido, como manifestacin de la diferencia entre los dos modos de
actuacin del principio democrtico.
15

LA EXIGENCIA FUNDAMENTAL ES LA LEGITIMACIN MATERIAL; CUL

ES EL MODO DE SU OBTENCIN ES UNA DECISIN DEL LEGISLADOR
El argumento anterior, que sobre la base de las dos formas de operacin del principio
democrtico en cuanto a la legitimidad material de las decisiones imputables a rganos del
Estado distingue entre potestad administrativa y potestad jurisdiccional, no debe verse como un
criterio que defina a la Administracin y la distinga de la jurisdiccin. Al menos, sin
explicaciones adicionales que son ahora innecesarias. De lo que se trata es que hay dos formas de
legitimacin material, y las consideraciones de las secciones anteriores han intentado aclarar las
condiciones de su operacin: la potestad jurisdiccional ilustra el caso de una potestad organizada
a travs de la legitimacin material por vinculacin concreta e inmediata a la ley, la potestad
administrativa (en general) ilustra el caso de una potestad organizada a travs de la legitimacin
material por estructura.
El argumento, por tanto, no debe ser extremado: no se trata de que todo rgano de la
Administracin tenga una estructura del segundo tipo; al contrario, lo que es esperable es que
cuando las condiciones de accin de un rgano del Estado permitan su legitimacin a travs de la
vinculacin inmediata a la ley dicho rgano tendr una estructura caracterizada ms por la
independencia que por la dependencia, ms por la autonoma que por la direccin. Un buen
ejemplo de esto es el Consejo Nacional de Televisin, en lo que se refiere a la adjudicacin de
concesiones televisivas (arts. 15-31 L 18838). La regulacin legal es precisa, de modo que la
funcin del Consejo en ese respecto puede ser descrita como aplicacin de la ley.
Consecuentemente, esa funcin del Consejo es compatible con la autonoma que le concede el
art. 19 N 12 CPol y que se manifiesta en el art. 2 L 1883817.
Lo que esto muestra es que lo que el Estado de Derecho exige no es inmediatamente la
organizacin jerrquica de la Administracin, sino la satisfaccin suficiente del principio
democrtico en su faz material o de contenido. Por eso tiene razn Schmidt-Assmann (y no
afirma nada incompatible con lo dicho ms arriba) cuando sostiene que
est claro que no puede postularse la unidad administrativa como una consecuencia del principio
de Estado de Derecho o del principio democrtico. La democracia y el Estado de Derecho
17 Por las mismas razones, rganos que como la Superintendencia de Valores y Seguros tienen
potestad sancionatoria tienden a tener autonoma.
16

exigen, es cierto, una unidad de actuacin y de decisin, pero no una unidad esttica e
inmanente, sino una unidad que se logra caso por caso y por procedimientos diferentes. En este
sentido, las estructuras jerrquicas, las potestades de direccin y la existencia de vnculos
estrictos entre las distintas organizaciones son un elemento, frente al que se opone el carcter
compuesto de la Administracin (que a su vez contribuye a la imparcialidad o equidistancia entre
intereses), y cuyos efectos pueden conseguirse tambin a travs de otros medios de unificacin,
como, por ejemplo, una vinculacin ms estricta a la ley o nuevas formas de control. Para la
[Ley fundamental alemana], lo normal es una Administracin compuesta, que debe producir
decisiones que se imputen al Estado en su totalidad como decisiones democrticamente
legitimadas18.
Ahora bien, aunque debe concederse que es en rigor posible que rganos administrativos estn
sujetos a formas de vinculacin concreta a la ley como medio de legitimacin material, ello es en
general inusual, por lo que ello no implica que no pueda decirse que el modo caractersticamente
administrativo de legitimacin es estructural, y por eso en lo que sigue la existencia de rganos
como el Consejo Nacional de televisin ser ignorada19. Otra cuestin, desde luego, es si es
posible adoptar una postura inversa a la de Schmidt-Assmann tratndose de la jurisdiccin, es
decir si pueden haber formas de ejercicio de la potestad jurisdiccional que se legitiman
estructuralmente y no por vinculacin concreta a la ley. Este tema no ser tratado aqu20.
Lo que debe en todo caso ser retenido es la idea de que la delimitacin defendida aqu
pone de relieve lo tpico en la justicia y en la Administracin, y su validez, por ello, es slo de
orden general, mientras que en casos concretos pueden darse numerosas excepciones21. Pero el

18 Schmidt-Assmann, La Teora del Derecho Administrativo como Sistema, p. 271.

19 Tambin sern ignorados aqu los rganos a los que el texto constitucional dota de
autonoma, cuyo anlisis suscita cuestiones adicionales: el Ministerio Pblico, la Contralora
General de la Repblica y el Banco Central.
20 La respuesta, en todo caso, parece negativa: la nica legitimacin material posible de las
decisiones jurisdiccionales es la vinculacin inmediata y concreta a la ley. Vase Atria,
"Jurisdiccin e independencia judicial" y Bordal y Ferrada, Estudios de Justicia Administrativa.
21 Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, p. 20. Forsthoff destaca que la existencia de
esas excepciones no debe asombrar, porque la preocupacin por distinguir entre funciones
jurisdiccionales y administrativas aparece slo a mediados del siglo XIX, con el Estado burgus.
Pero el proceso que lleva a la diferenciacin de ambos no ha servido, sin embargo, para
modificar de manera esencial los mbitos de competencia de ambas funciones (ibid, p. 21), por
lo que toda explicacin debe ser capaz de hacer las competencias existentes inteligibles y de
identificar y buscar una explicacin para las desviaciones concretas.
17

criterio nos permite identificar esas excepciones como tales: excepciones, que reclaman entonces
justificacin especial.

18

EL SUPERINTENDENTE DE VALORES Y EL RGIMEN DE SU POTESTAD, Y

EN PARTICULAR SU AUTONOMA
Las consideraciones anteriores, que sobre la base de las dos formas de legitimacin material o de
contenido distinguen las potestades administrativas de las jurisdiccionales, son tiles para
entender la posicin de la Administracin en general. Como lo hemos hecho hasta ahora,
consideraremos la posicin de un rgano como la Superintendencia de Valores como ejemplo.
La Superintendencia es un rgano de la Administracin del Estado, y por eso su modo de
legitimacin es estructural, no de vinculacin inmediata a la ley.
La autonoma de la Superintendencia. Diferencia entre supervigilancia y dependencia
No obsta a esta afirmacin el hecho de que la Superintendencia no sea un rgano de la
Administracin central del Estado, sino autnomo (art. 1 inc. 1 DL 3538). Que sea autnomo
quiere decir que el Superintendente puede actuar, en su calidad de jefe superior de la
Superintendencia, con entera independencia de toda otra autoridad (art. 22 inc. 3 DL 3538,
referido a nombrar y remover al personal). En trminos administrativos, la autonoma de la
Superintendencia excluye la dependencia, pero no la supervigilancia. El primer rgimen
(dependencia) es el de la administracin centralizada y el segundo (supervigilancia) es el de los
rganos autnomos (art. 29 L 18575). Por eso la ley 19880, sobre procedimientos
administrativos, excluye el recurso jerrquico en contra de una decisin del jefe de servicio
tratndose de servicio s descentralizados (art. 59 inc. 4). En el caso de la Superintendencia, pese
a que ella se relaciona con el gobierno a travs del Ministerio de Hacienda (art. 1 inc. 1 DL
3538), el Ministro de Hacienda no es superior jerrquico del Superintendente, es decir, no ocupa
a su respecto la posicin de mandante.
La diferencia entre servicios centralizados y servicios descentralizados (autnomos),
entre dependencia y supervigilancia, merece ser tratada con cierta detencin. Lo primero que
debe observarse es que la descentralizacin da al servicio respectivo un grado considerable de
autonoma. Esta autonoma se justifica por el hecho de que finalidad legalmente asignada a los
servicios respectivos es tal que para perseguirla ellos deben disponer de calificaciones tcnicas
especiales. Es esa habilidad tcnica especial justifica su autonoma de accin.
19

Esta autonoma se manifiesta primeramente en el hecho de que tengan personalidad

jurdica y patrimonio propio (para la Superintendencia de Valores, vase el art. 1 inc. 1 DL
3538), atributos de los cuales carece un rgano de la Administracin central del Estado.
Tratndose de un servicio centralizado, su dependencia significa que no puede actuar ante el
derecho a nombre propio, y debe actuar bajo la personalidad jurdica del fisco; del mismo modo,
no tiene patrimonio propio que gestionar, por lo que debe actuar con cargo al patrimonio del
fisco. Al tener patrimonio y personalidad propias, los servicios descentralizados estn
configurados de modo que de hecho tendrn un margen de autonoma considerablemente ms
amplio que los servicios centralizados. Como ya ha sido notado, esta autonoma se completa por
el hecho de que las decisiones del jefe del servicio descentralizado no son susceptibles del
recurso jerrquico, que es la forma jurdica de la avocacin.
Pero de acuerdo al argumento desarrollado ms arriba, la autonoma de los servicios
descentralizados reabre el problema de la legitimacin material o de contenido, en la medida en
que esa legitimacin, cuando asuma su forma estructural, supona una estructura a travs de la
cual pudieran circular relaciones de direccin hacia abajo como requisito para que pudieran
circular relaciones de responsabilidad hacia arriba. Si el Superintendente de Valores tiene
autonoma respecto del ministro de Hacienda y del Presidente de la Repblica, en qu sentido
puede decirse que ste es responsable de la accin del primero? Y si la responsabilidad del
Superintendente no puede ser reconducida a la del Presidente, en virtud de qu las decisiones
del Superintendente adquiere su legitimacin material? Ntese que el argumento hasta ahora
permite explicar el hecho de que la Superintendencia tenga un grado de autonoma superior al de
los rganos de la Administracin central del Estado, porque veremos ms adelante la potestad
sancionatoria es discrecional en cuanto a su ejercicio pero reglada en cuanto al modo de
ejercicio. Esto quiere decir que la legitimacin de las decisiones sancionatorias se obtiene, en
parte, por vinculacin directa a la ley, y al comentar el ejemplo del Consejo Nacional de
Televisin hemos visto que en la medida en que un rgano de la Administracin tenga un modo
de accin que est vinculado a la ley de este modo, es esperable que su rgimen tenga un grado
mayor de independencia que cuando ellos no es el caso.

20

La nocin de supervigilancia es la que permite responder esta pregunta22. Hemos visto

que la autonoma de la Superintendencia da cuenta de una esfera tcnica de competencias que no
necesita de justificacin material (eso quiere decir que sea tcnica), as como de una potestad
reglada susceptible de ser, en un grado mayor que lo normal en la Administracin, legitimado
por vinculacin directa a la ley. Pero la potestad del Superintendente no puede entenderse como
una potestad de justificacin puramente tcnica, porque si ella pudiera ser reducida a la
aplicacin de estndares previamente especificables sera posible configurarla como un rgano
de legitimacin material por vinculacin concreta a la ley. Aunque su habilidad tcnica justifique
una cierta dosis de autonoma, ella no es suficiente para excluir que el Superintendente deba
desplegar, atendiendo las circunstancias, medios legales y materiales para obtener sus finalidades
legalmente fijadas. La significacin de esa competencia tcnica es que ella puede ser ejercida en
ejecucin de polticas formuladas a la luz de las circunstancias. Recurdese que conforme al art.
3 de la ley 18575 la Administracin debe perseguir sus fines mediante la aprobacin, ejecucin
y control de polticas, planes, programas y acciones. La supervigilancia tiene esta primera
dimensin: ella permite asegurar que las polticas y programas de los servicios descentralizados
22 La nocin de supervigilancia responde doblemente esta cuestin: por una parte (como se
explica en el texto principal) muestra que la autonoma no implica un dficit democrtico; por
otra, muestra que es un error sostener, como lo ha hecho por ejemplo Olga Feli, que por el
hecho de tener potestad sancionatoria la Superintendencia ejerce jurisdiccin. De acuerdo a
Feli, Las facultades de la SVS para sancionar a personas naturales y jurdicas por infracciones a
la ley de valores son de carcter jurisdiccional, y esto mostrara, por ejemplo, que es
inconstitucional que la Cmara, en ejercicio de sus atribuciones fiscalizadoras, pretenda
examinar cmo ha aplicado la superintendencia su competencia sancionatoria (Feli,
Comisin investigadora de la Superintendencia de Valores y Seguros, en El Diario Financiero,
5 de noviembre de 2009) La razn de esta inconstitucionalidad es que, como esas facultades
fiscalizadoras seran jurisdiccionales, al pretender examinar la forma de su ejercicio la cmara
estara pretendiendo revisar los fundamentos de resoluciones judiciales, lo que le prohbe
explcitamente el art. 76 CPol. Pero Feli cita de modo incompleto el art. 76: la prohibicin afecta
no slo al Congreso sino adicionalmente al Presidente de la repblica, y el Superintendente es un
funcionario de su exclusiva confianza. Si la superintendencia fuera un tribunal, no podra estar a
cargo de un funcionario que puede ser removido sin expresin de causa por el Presidente de la
Repblica, porque los tribunales estn integrados por jueces, y los jueces son inamovibles. Por
eso lo explicado al principio de esta nota: que la Superintendencia de Valores y Seguros est
sujeta a la supervigilancia del Presidente de la Repblica muestra que (a) sus decisiones estn
legitimadas materialmente, como se explica en el texto principal a continuacin, pero
adicionalmente (b) que el Superintendente no es un tribunal, y por tanto no ejerce jurisdiccin.
21

tendrn suficiente coherencia entre s. La autonoma de esos servicios significa que ellos no estn
sujetos a instrucciones respecto de cada accin que realicen, porque despus de todo son ellos los
que tienen la competencia tcnica necesaria para actuar apropiadamente. Pero esas acciones son
acciones realizadas en ejecucin de una poltica o programa, y son esas polticas y programas los
que han de ser reconducibles al Presidente de la Repblica para lograr as la legitimacin
material necesaria.
Eso se manifiesta en la posicin que estos servicios ocupan en la Administracin del
Estado: tpicamente la ley los declara autnomos, a cargo de un jefe de servicio de exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica, y dispone que se relacionan con el Presidente de la
Repblica a travs de un ministerio. (para la Superintendencia de Valores vase la frase final del
inc. 1 del art. 1 y el art. 7 inc. 2 DL 3538). De este modo la ley asegura dos cosas,
perfectamente en lnea con los sostenido ms arriba: (1) que el Superintendente de Valores
tendr una manera de entender su funcin y de usar sus atribuciones que en general ser
coherente con la del Presidente de la Repblica, porque si ese no fuere el caso el Presidente
podra pedirle la renuncia, pero (2) que en su accin caso a caso el Superintendente tendr
autonoma, en el sentido de que ser difcil para el Presidente de la Repblica controlar sus
decisiones particulares. El mecanismo a travs del cual el Presidente de la Repblica puede
asegurar el alineamiento del Superintendente con sus polticas generales de gobierno es
demasiado grueso, demasiado grave como para usarlo para dar instrucciones concretas. De modo
que lo que el Presidente de la Repblica estar en condiciones de hacer ser asegurar que las
polticas fijadas por la Superintendencia para el ejercicio de sus atribuciones sern adecuadas, o
que el Superintendente estar dispuesto (por ejemplo) a coordinar sus acciones con otros
servicios pblicos en tiempos de crisis. Es en esta formulacin de polticas y coordinacin con
otros servicios pblicos que el Superintendente ha de relacionarse con el Presidente a Travs del
Ministerio de Hacienda. Pero, como el Superintendente es autnomo, el Ministro de Hacienda no
es el superior del Superintendente, y, por las mismas razones que el Presidente, no est en
posicin de darle instrucciones.
Por lo anterior, el vnculo de supervigilancia que existe entre el Presidente de la
Repblica y los servicios pblicos descentralizados, aunque menos estrecho que el vnculo de
22

dependencia que une a aqul con los servicios centralizados, es todava uno que permite entender
al Superintendente como un mandatario del Presidente. Es un mandatario al cual no puede dar
instrucciones precisas, porque es un mandatario con competencias tcnicas especficas, pero con
el cual s puede en conjunto fijar las polticas de accin. Por lo mismo, el Presidente tiene
responsabilidad por las polticas y programas del Superintendente, y por sus acciones
particulares en la medida en que ellas son ejecucin de esas polticas.
Como en general tratndose de rganos de la Administracin del Estado, la ley fija a
la Superintendencia una finalidad abstracta
La funcin de la Superintendencia, la finalidad abstracta que su accin ha de perseguir, est
especificada en el artculo 3 y (especialmente) 4 de su ley orgnica. Conforme al inciso 1 del
artculo 4, la funcin de la Superintendencia es
velar por que las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciacin hasta el trmino de su
liquidacin, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan.
Ms adelante veremos que esta funcin puede describirse de modo ms informativo como
resguardar la fe pblica en el mercado de valores, pero por ahora debemos preguntarnos: es
sta la funcin que corresponde a un rgano cuya forma de legitimacin material o de contenido
es estructural o de vinculacin concreta e inmediata a la ley? El hecho de que la funcin de la
Superintendencia sea obtener de los fiscalizados que cumplan con la ley pareciera indicar que
es del segundo tipo, pero esta sera una conclusin apresurada. El decreto ley 3538 no configura
a la Superintendencia como un rgano cuya funcin puede ser correctamente descrita mediante
la idea de aplicacin de la ley. La Superintendencia debe velar porque los fiscalizados se ajusten
en su conducta a la ley, pero para hacerlo debe desplegar los medios instrumentalmente
adecuados, los que desde luego (como lo indica la enumeracin de las facultades de la
Superintendencia del art. 4 DL 3538) no se reducen a la aplicacin de la ley. Las atribuciones de
las que la ley inviste a la Superintendencia configuran un conjunto de medios que deben ser
desplegados por sta con la finalidad de obtener que los fiscalizados cumplan con la ley. De
acuerdo a su estatuto orgnico, una decisin o actuacin concreta de la Superintendencia no debe
satisfacer el estndar de ser una correcta aplicacin de la ley a un caso concreto (legitimacin
material por vinculacin inmediata a la ley). Ella cumple su funcin cuando mediante acciones o
23

decisiones que (a) realizadas en ejercicio de facultades conferidas por la ley (vinculacin positiva
a la ley), y (b) sin infringir los lmites que la norma habilitante o cualquiera otra del sistema
jurdico le impone (vinculacin negativa a la ley), (c) sean instrumentalmente adecuadas para
obtener que los fiscalizados cumplan con la ley (legitimacin material de tipo estructural).
El que la legitimacin de la accin del Superintendente sea de orden estructural y no de
vinculacin inmediata a la ley es tambin mostrado por varias otras caractersticas de su estatuto
orgnico. En primer lugar, desde luego, el hecho de que sea parte de la Administracin del
Estado (art. 1 inc. 2 L 18575, en tanto rgano creado por ley para el cumplimiento de la funcin
administrativa) constituye una indicacin, aunque todava no definitiva. Pero adicionalmente la
estructura orgnica de la Superintendencia tiene todas las caractersticas de la legitimacin
estructural: El Superintendente tiene la autoridad, atribuciones y deberes inherentes a su calidad
de Jefe Superior del Servicio (art. 7 DL 3538), entre las que estn, por ejemplo, las de
establecer, sujeto a la vinculacin (negativa) a la ley, la organizacin interna y distribucin de
funciones al interior de la Superintendencia (arts. 8 y 10 DL 3538) y de nombrar a sus
funcionarios y distribuir sus obligaciones (art. 22 DL 3538).
El Superintendente es autnomo respecto de los tribunales de justicia, que slo
pueden controlar la legalidad de su accin, no su mrito
Por otro lado, el control que respecto de las decisiones de las acciones de la Superintendencia
ejercen los tribunales de justicia se limitan a controlar que ellas respetan el lmite que la ley fija a
sus atribuciones. En efecto, el recurso de reclamacin contemplado en el artculo 46 es un
recurso de derecho estricto, que debe basarse en el hecho de ser la accin reclamada ilegal.
Como veremos con cierto detalle ms adelante, este requisito es estricto, porque la Corte de
Apelaciones de Santiago debe declarar inadmisible de plano si este requisito no es satisfecho,
para lo cual el reclamante sealar en su escrito, con precisin, la disposicin que supone
infringida, la forma en que se ha producido la infraccin y las razones por las cuales sta lo
perjudica (art. 46 DL 3538).

24

El deber legal del Superintendente es desplegar sus atribuciones legales de modo

oportuno y adecuado
Hemos visto que la necesidad de la distincin entre legitimacin material o de contenido por
vinculacin inmediata a la ley o por estructura se encuentra en la necesidad de la Administracin,
es decir, de una forma de ejercicio del poder del Estado que tiene a su disposicin medios de
accin y no puede sino tener una finalidad genricamente caracterizada. Este es el caso de la
Superintendencia de Valores. La potestad de la Superintendencia debe ser ejercida, entonces,
tomando en cuenta el modo en que las circunstancias concretas exigen usar esos medios de la
manera ms adecuada y oportuna posible. Esto hace, en los hechos, impracticable que cada
accin de la Superintendencia pueda ser entendida como ejecucin de un mandato legal concreto
(legitimacin por vinculacin inmediata a la ley). En estos casos, la legitimacin de su accin, en
cuanto a su contenido concreto, no puede fundarse en la legitimidad democrtica de la ley,
precisamente porque la ley deja a la Administracin el espacio necesario de libertad para que ella
pueda elegir el modo en que sus atribuciones legales han de ser ejercidas. Esta idea, de que el
ejercicio de sus facultades por rganos de la Administracin debe dar cuenta de consideraciones
de oportunidad y conveniencia (eficiencia y eficacia) es tradicionalmente expresada diciendo que
son potestades discrecionales.
La actuacin del Superintendente es guiada por consideraciones de oportunidad y
conveniencia que no estn pre-determinadas en la ley
Estas consideraciones de oportunidad y conveniencia no estn, entonces, determinadas por la ley.
La ley vincula a la Superintendencia, pero no inmediatamente. La vinculacin es negativa
cuando se refiere a los lmites de su accin, y positiva cuando se refiere a la necesidad de
habilitacin legal, es decir, que las facultades ejerce sean atribuciones legalmente conferidas.
Pero la pretensin de que la ley misma, directamente, califique la accin de la Superintendencia
como obligatoria o prohibida es insostenible23.

23 Por eso lo que habitualmente se esconde detrs de una posicin que pretende que la accin de
la Administracin se siempre y en todo caso ejecucin precisa de la ley es una posicin antiestatal. Peculiares a este respecto son las ideas de Eduardo Soto y Hugo Caldera discutidas en
Pantoja, El Derecho Administrativo. Clasicismo y modernidad, pp. 162-172.
25

En otras palabras, las acciones o decisiones del Superintendente no son actuaciones que
la ley entienda como pre-determinadas por el derecho. El Superintendente no es, por eso, un
rgano de aplicacin de la ley. Su funcin es, como hemos visto, velar porque las personas e
instituciones fiscalizadas cumplan con la ley, pero es un error grave colegir de esto que la nica
manera en que la Superintendencia cumple esa funcin es mediante la aplicacin de la ley a las
instituciones y personas fiscalizadas. Como todo rgano de la Administracin, la
Superintendencia tiene una finalidad fijada genricamente por la ley y tiene el deber de arbitrar
los medios, normativos y materiales, de modo de lograr esa finalidad del mejor modo posible.
Dicho en breve, la Superintendencia no slo est legalmente habilitada para, sino que debe tener
y actuar conforme a una poltica cuya finalidad sea maximizar el cumplimiento de la ley por las
personas e instituciones fiscalizadas. A diferencia de los rganos que ejercen jurisdiccin, como
hemos visto, la Superintendencia puede decidir los asuntos respecto de los cuales ejercer sus
atribuciones, el momento en que conviene ejercerlas, y cundo no ejercerlas a pesar de que
pueda haber sido solicitada legalmente por un interesado.
Por supuesto, en todos estos aspectos la Superintendencia tiene lmites fijados por la ley
(vinculacin negativa a la ley). Pero la ley infradetermina la accin de la Superintendencia. Y
respecto de estas cuestiones infradeterminadas la potestad del Superintendente para desarrollar
una poltica de accin es incuestionable. En ejercicio de esta atribucin (art. 10.a DL 3835) el
Superintendente deber tomar decisiones que no son legalmente debidas ni prohibidas, sino
legalmente posibles. Para decirlo siguiendo otra vez la terminologa tradicional, el
Superintendente debe realizar un juicio de oportunidad acerca de cul es el modo ms adecuado
(i.e. oportuno) de cumplir la finalidad que en conformidad a la ley debe perseguir. Aqu es
crucial recordar la diferencia entre discrecin (judicial) y discrecionalidad (administrativa). La
Superintendencia no tiene discrecin, tiene discrecionalidad. No se trata de que la ley faculte al
Superintendente para decidir completando la ley cuando sta es incompleta, se trata de que la ley
da al Superintendente facultades para desplegarlas del modo que su juicio sea conveniente.

26

La potestad del Superintendente, entonces, es discrecional, pero su ejercicio

arbitrario es ilcito
Es un lugar comn que del hecho de que una potestad sea de ejercicio discrecional no se sigue en
absoluto que sea conforme a derecho que sea ejercida de modo arbitrario. La potestad
discrecional del Superintendente no es ejercida arbitrariamente cuando ese ejercicio, aunque
infradeterminado por la ley, es susceptible de ser explicado como parte de una poltica de accin
racionalmente vinculada al fin de la Superintendencia. Cuando el Superintendente no ejerce sus
potestades de modo que est racionalmente vinculada al fin que la ley ha establecido, incurre en
lo que suele denominarse desviacin de poder o desviacin de fin. Pero con este lmite
(ntese: lmite), es importante notar el amplio espacio que deja la ley al Superintendente para
fijar estas polticas y planes racionales de accin. Dentro de ese espacio, por ejemplo, el
Superintendente puede decidir si perseguir o no una accin ilegal de un fiscalizado, o si se
justifica, dadas las circunstancias del mercado, atender preferencialmente ciertos problemas,
destinando a ello ms recursos que a la fiscalizacin de otros, etc. En todas estas decisiones el
sentido de la funcin del Superintendente es que ejercite su juicio tcnico respecto de las
condiciones que enfrentan las esferas de la vida sujetas a su fiscalizacin y el modo ms
adecuado de intervencin. El estatuto autnomo de la Superintendencia supone que los mercados
de valores y seguros tienen caractersticas que hacen posible desarrollar planes con legitimacin
tcnica, y es deber del Superintendente hacerlo. Todo lo anterior puede expresarse diciendo que
el Superintendente no slo est habilitado, sino que tiene el deber de formular una poltica en la
que se desplieguen los medios normativos y materiales que la ley le ha encomendado, poltica
por la racionalidad de la cual es responsable.
Por eso, los tribuales tienen una competencia de derecho estricto para juzgar la
legalidad de la accin del Superintendente. En efecto, El recurso del art. 46 busca
controlar la vinculacin del Superintendente a la ley, respetando su autonoma
Como se ha explicado, las decisiones o actuaciones del Superintendente estn infradeterminadas
por la ley, porque se trata precisamente de dar a un rgano de la Administracin poder para
desplegar del modo ms adecuado posible una serie de medios normativos y materiales para
obtener la finalidad de que las personas fiscalizadas cumplan con la ley. Esto quiere decir que en
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cuanto a su contenido, las decisiones del Superintendente no pueden ser legitimadas por la va de
mostrar que ellas son aplicacin de decisiones adoptadas dadas por el legislador. La legitimacin
material o de contenido de la accin del Superintendente, entonces, no puede obtenerse por la va
de la vinculacin inmediata a la ley. De lo que se trata aqu es, entonces, de vinculacin
estructural a la ley, lo que, segn se ha explicado, tiene dos dimensiones: la primera es la
vinculacin positiva y negativa a la ley, en el sentido de que la accin no puede infringir los
lmites fijados por la ley y el Superintendente necesita atribuciones legales para actuar. Como
aqu si hay espacio para determinacin legal, esta forma de vinculacin a la ley es revisable
jurisdiccionalmente mediante el recurso establecido por la ley orgnica de la Superintendencia,
que dispone que
Las personas que estimen que una norma de carcter general, instruccin, comunicacin,
resolucin o una omisin de la Superintendencia es ilegal y les causa perjuicio, podrn reclamar
de ella ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que previamente deber pronunciarse sobre
la admisibilidad del recurso, para lo cual el reclamante sealar en su escrito, con precisin, la
disposicin que supone infringida, la forma en que se ha producido la infraccin y las razones
por las cuales sta lo perjudica (art. 46 DL 3835).
Ya se ha mencionado que este recurso es de derecho estricto, en el sentido de que el recurrente
debe fijar con precisin la infraccin que le imputa al Superintendente para que la Corte de
Apelaciones de Santiago tenga competencia para conocer de l. La frmula utilizada aqu por la
ley es la que usaba el antiguo artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil para establecer las
condiciones de admisibilidad del recurso de casacin en el fondo. Como esa disposicin fue
modificada de modo que su exigencia es hoy menos rigurosa, puede decirse que el recurso del
artculo 46 del DL 3835 tiene hoy condiciones de exigibilidad superiores a las del paradigma del
recurso de derecho estricto, el recurso de casacin en el fondo. Esto no es casual, y por eso la
comparacin entre ambos recursos puede ser instructiva. Tratndose de la casacin en el fondo,
sus notorias exigencias de admisibilidad (que siguen siendo altas, conforme a lo dispuesto por el
texto vigente del art. 772 CPC) se justifican como un medio legal para impedir la avocacin por
la Corte Suprema de una competencia que no le corresponde24. En efecto, cada tribunal tiene
independencia frente a otros tribunales (porque la legitimidad material de las decisiones del
poder judicial no se obtiene estructuralmente, sino por vinculacin concreta a la ley), por lo que
24 Al respecto, vase Atria, "Proceso Civil".
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dar a la Corte Suprema competencia para conocer de lo decidido por otro tribunal, en particular
cuando la Corte Suprema no constituye instancia, arriesga transformar a las cortes de apelaciones
en mandatarios de la Corte Suprema (y a sta en una tercera instancia general). Para evitar eso, y
circunscribir la competencia de la Corte Suprema al conocimiento de sentencias que adolecen de
nulidad por haber sido dictadas contra derecho, es que el legislador configur el recurso de
casacin en el fondo como un recurso de derecho estricto. De este modo se pretenda asegurar
que la Corte Suprema careciera de competencia para conocer de un recurso de casacin cuando
la forma en que ste haba sido interpuesta era vaga o en algn sentido imprecisa, dejando as al
tribunal inferior expuesto a una decisin ilegal de avocacin por la Corte Suprema.
Lo que esto muestra es que las exigencias de admisibilidad del recurso estn vinculadas a
la proteccin, frente al tribunal ad quem, de la independencia del tribunal u rgano recurrido. Y
esto resulta aplicable al recurso del artculo 46. El riesgo del recurso es que la Corte de
Apelaciones de Santiago, al conocer de l, ignore que la decisin del Superintendente est
infradeterminada por la ley, y ejerza sobre ella un control de mrito. Para evitar esto, y de ese
modo proteger a la Superintendencia del riesgo de ver sus facultades y as su capacidad de accin
restringidas por la avocacin de la Corte de Apelaciones, la ley recurre al mismo recurso que el
Cdigo de Procedimiento Civil cuando ste necesita proteger la independencia de los jueces
inferiores respecto de la Corte Suprema: exige al recurrente una delimitacin precisa de la
ilegalidad imputada y del perjuicio sufrido, imponiendo al tribunal respectivo la obligacin legal
de declarar inadmisible (de plano) el recurso si estos requisitos no son cumplidos cabalmente.
Que el recurso sea inadmisible (y que esto deba ser declarado de plano, no en la sentencia
definitiva) quiere decir que la interposicin del recurso no fue suficiente para que la Corte de
Apelaciones adquiriera competencia respecto de la pretensin vehiculada en l. La configuracin
del recurso de reclamacin del artculo 46, entonces, muestra que la esfera discrecional de la que
goza el Superintendente para perseguir los fines de la Superintendencia debe ser respetada
incluso por los tribunales de justicia.
Ahora bien, el mismo artculo 46 muestra que la esfera dentro de la cual el
Superintendente tiene una independencia oponible incluso a los tribunales de justicia es la fijada
por su accin no ilegal. Ante la actuacin ilegal del Superintendente la sujecin de la
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Administracin a la ley reaparece. Ya se ha insistido en que esta vinculacin del Superintendente

a la ley tiene una doble cara: por un lado, es vinculacin negativa, lo que implica que toda accin
del Superintendente que infrinja la ley es susceptible de ser anulada; por otro es vinculacin
positiva, por lo que toda accin de la Superintendencia debe poder ser descrita como ejercicio de
facultades legalmente conferidas (art. 2 L 18575).
Pero como puede observarse, y como por lo dems es caracterstico del modo estructural
de legitimacin material, las consideraciones anteriores dejan un espacio que todava no est
cubierto, que es precisamente el espacio de infra-determinacin legal de las acciones o
decisiones del Superintendente. Aqu cobran relevancia, por una parte, la legitimacin orgnicopersonal del Superintendente (designado a voluntad por el Presidente de la Repblica y
permanece en el cargo mientras cuente con su confianza), y por otra, la posicin de
supervigilancia que el Presidente ocupa a travs del Ministerio de Hacienda (art. 29 inc. 3 L
18575, atendido lo dispuesto en el art. 1 DL 3835). Esto provee de la legitimacin material o de
contenido a decisiones tomadas en el (amplio) espacio no cubierto por la vinculacin a la ley.

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