BREVIARIO HISTRICO DE

DERECHO PENAL
(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)

ALEJANDRO NAVAS CORONA

Abogado Litigante - Catedrtico Universitario

BREVIARIO HISTRICO DE
DERECHO PENAL
(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)

Sistemas & Computadores Ltda

Bucaramanga - 1998

COLECCIN CIENCIA JURIDICA

No. 4

DIRECTOR DE LA COLECCIN

ALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICION
Diciembre de 1998

DIAGRAMACIN E IMPRESIN
Sistemas & Computadores Ltda.
Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 Sur
Telf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869
Bucaramanga - Colombia
ISBN: 958-8150-36-1

DISEO CARTULA
Domingo Rincn
ENCUADERNACIN
Santandereana de Empaste (97)6351790

Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,

por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor
Impreso en Colombia

El ideal de la justicia es la propia razn de ser

del Derecho. No hay Derecho formal sin justicia,
sino slo corrupcin del Derecho. Hay derechos
fundamentales innatos en el ser humano que no
pueden ser negados sin que sufra toda la
sociedad. Que el ideal de la justicia sea la
brjula permanente de tu accin, Abogado. Para
esto estudia siempre, todos los das, a fin de que
puedas distinguir qu es lo justo de lo que slo
aparenta ser justo.
(Ives Granda Silva Martins)

NDICE
PRLOGO................................................................................ 13

CAPTULO I
CARACTERES GENRICOS DE LA EVOLUCIN
1- ANTECEDENTES MEDIATOS ..................................... 23
1.1- POCA PRIMITIVA ....................................................... 23
1.2- EL MUNDO ANTIGUO .................................................. 25
1.2.1- Derecho Oriental .................................................... 25
1.2.2- Derecho Griego ...................................................... 26
1.2.3- Derecho Hebreo ..................................................... 26
1.2.4- Derecho Romano .................................................... 26
1.3- EL MEDIOEVO ................................................................. 28
1.3.1- Derecho Germnico ............................................... 28
1.3.2- Derecho Cannico .................................................. 28
1.3.3- Derecho Hispnico. ................................................ 29
1.3.4- Glosadores y Prcticos ........................................... 30

2- ANTECEDENTES INMEDIATOS - EDAD

MODERNA ........................................................................ 35
2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO ................................... 35
2.2- CESARE BECCARA ..................................................... 37
2.3- ESCUELA CLSICA ...................................................... 44
2.4- ESCUELA POSITIVA ..................................................... 48

Alejandro Navas Corona

2.5- ESCUELAS INTERMEDIAS ......................................... 66

2.5.1- Escuela Poltico Criminal ...................................... 67
2.5.2- Terza Scuola .......................................................... 67
2.5.3- Tecnicismo Jurdico ................................................69
2.6- LA ESCUELA ALEMANA DEL DERECHO PENAL .. 72
2.6.1- ORGENES ...............................................................73
a- poca de la Ilustracin ............................................... 73
b- El liberalismo y el Cdigo Bvaro de 1813 ............... 73
c- Perodo del Racionalismo ........................................... 74
2.6.2- EL POSITIVISMO ....................................................74
a- El Positivismo Normativista o Jurdico ...................... 75
b- El Positivismo Naturalista ......................................... 76
2.6.3- EL NEOKANTISMO ................................................78
a- El Historicismo ........................................................... 79
b- El Neokantismo .......................................................... 79
2.6.4- EL IRRACIONALISMO NACIONAL SOCIALISTA ............................................................79
2.6.5- EL FINALISMO ........................................................81
2.6.6- EL FUNCIONALISMO ............................................89
a- Factores Cientficos .................................................... 89
b- Factores Polticos ....................................................... 90

CAPTULO II
GENEALOGA DE LA CODIFICACIN PENAL
LATINOAMERICANA
PRIMER DESEMBARCO......................................................... 97
SEGUNDO DESEMBARCO ..................................................... 99
TERCER DESEMBARCO ...................................................... 101
CUARTO DESEMBARCO ..................................................... 101
10

CAPTULO III
GNESIS DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO
1- POCA PRECOLOMBINA .......................................... 107
1.1- Los Chibchas .................................................................. 107
1.2- Los Caribes .................................................................... 108
1.3- Los Guanes ..................................................................... 108
1.4- Los Chipataes ................................................................. 108
1.5- Los Urabaes .................................................................... 108
1.6- Los Cunas ....................................................................... 108
1.7- Los Guanes ..................................................................... 108
1.8- Los Guajiros ................................................................... 108
1.9- Los Kogis ....................................................................... 108
2- POCA DE LA CONQUISTA .......................................110
3- POCA DE LA COLONIA ............................................110

4- POCA DE LA REPBLICA ........................................112

4.1- SISTEMA APLICADO ENTRE 1810 Y 1817 ............. 112
4.2- LEGISLACIN ENTRE 1817 Y 1837 ......................... 114
4.3- CDIGO PENAL DE 1837 ........................................... 117
4.4- CDIGO PENAL DE 1873 ........................................... 120
4.5- CDIGO PENAL DE 1890 ........................................... 123
4.6- CDIGO PENAL DE 1922 ........................................... 124
4.7- CDIGO PENAL DE 1936 ........................................... 126
4.8- CDIGO PENAL DE 1980 ........................................... 131

11

Alejandro Navas Corona

ANEXO
PROYECTO DE CDIGO PENAL - 1998 ......................... 141

CAPTULO I
EXPOSICIN DE MOTIVOS Y FUNDAMENTO
SIMBLICO .......................................................................... 145

CAPTULO II
FUNDAMENTO RECNDITO DEL PROYECTO .......... 149

CAPTULO III
CONCLUSIONES .................................................................. 151

BIBLIOGRAFA .................................................................... 155

12

PRLOGO
Se sabe que toda obra humana tiene un proceso colmado
de ideas, as como las actividades personales cuando se
encaminan a encontrar un logro satisfactorio, que es donde
radica la importancia de este libro.
La obra encierra un gran valor pedaggico, pues antes que
estar dirigida a los avanzados en la materia, se dirige en
esencia a los que apenas estn iniciando, a los alumnos de
pre-grado de derecho penal, quienes en ella encontrarn de
forma didctica una secuencia, no slo lgica sino muy
clara, de los diversos estadios por los que ha transcurrido
el derecho punitivo, y en particular, todo lo que ha sido la
decantacin de las diversas corrientes del pensamiento en
rededor de la teora general del hecho punible.
Necesario es reconocer que antes de abordarse el tema de
los elementos estructurales del delito, ha de precisar el
estudiante sobre la gnesis del derecho penal, el porqu de
su existencia, de la intervencin del Estado en los conflictos
entre particulares, y su poder de represin en ejercicio del
derecho de castigar. Las diversas teoras expuestas al
respecto aparecen bien explicitadas en la obra, desandando
esa historia del derecho penal que guarda una estrecha
relacin con el modelo de Estado en que encuentra su
aplicacin.
El valor cientfico del trabajo, tambin, est en la
inteligencia analtica de su autor y en su innegable capacidad

Alejandro Navas Corona

de condensar la literatura existente sobre la materia,

exponiendo, por supuesto, su pensamiento y su crtica en
temas trascendentes acerca de la evolucin del derecho
represor.
Constituye para m un gran honor prologar esta obra, la
que seguro estoy ser de gran vala para quien pretenda
iniciarse con seriedad en el estudio de la parte general del
derecho penal. Y es un gran honor no slo por tratarse de
mi amigo y colega por el que profeso una gran admiracin
y estima, sino porque en verdad el trabajo merece exaltarse
pblicamente y conocerse en la academia para ser debatido
con la misma profundidad que le otorg el autor.
Luis Alejandro Becerra Mojica
Bucaramanga, agosto de 1998

14

Los jurisconsultos pretenden el primer lugar entre los

doctos y no hay quien est tan satisfecho de s como
ellos, cuando, a la manera de nuevos Ssifos, ruedan su
piedra sin descanso, acumulando leyes sobre leyes, con
el mismo espritu, aunque se refieran a cosas distintas,
amontonando glosas sobre glosas y opiniones sobre
opiniones y haciendo que parezca que su ciencia es la
ms difcil de todas, pues entienden que cuanto ms
trabajosa es una cosa ms mrito tiene * .
La finalidad de esta obra, entonces, no es otra que forjar en
el lector un criterio conglobante y lgico, basado en la
construccin histtico-cientfica, que le permita solucionar
adecuadamente los eventos que se le presenten en materia
penal, para abandonar la inocua corriente tcnica del
derecho que acosa los claustros universitarios actuales y
hace de esta ciencia, del arte bello del derecho, un escollo
insalvable.
Se dirige este eptome, especialmente, a aquellas personas
que se inician en el estudio del Derecho Penal y a los
ilustrados en la materia, para que rememoren los acpites
histricos y dogmticos que un da los apasionaron.
Alejandro Navas Corona
Junio de 1998.

Erasmo de Rotterdam, Elogio de la Locura, Pgina 93.

17

CAPTULO I
CARACTERES GENRICOS
DE LA EVOLUCIN

CAPTULO I
CARACTERES GENRICOS
DE LA EVOLUCIN

l estudio de la evolucin histrica del Derecho Penal,

antecedentes mediatos e inmediatos, es indispensable
para comprender el qu, como, porqu y para qu de
esta ciencia jurdica en la sociedad moderna. El cuerpo
jurdico - normativo vigente, es fruto de una evolucin
filosfica, social, econmica y jurdica, que intenta
legitimar la aplicacin de una pena para restablecer el
orden perdido con la ejecucin de un delito.
El presente captulo pretende exponer, en forma global, la
gnesis del derecho penal, desde la poca primitiva hasta
la moderna, pasando por el mundo antiguo, el concepto
medieval, el iluminismo o humanismo, el pensamiento de
Cesare Beccaria, la escuela clsica, el designio positivista,
las escuelas intermedias, la imputacin objetiva y la ms
reciente postura finalista del orden punitivo, seguida del
sociologismo y funcionalismo.
Son precisamente los conceptos aqu plasmados, los que
permitirn comprender a cabalidad el origen y la evolucin
de la teora del delito, objetivo final de este mdulo de
Derecho Penal General.

1- ANTECEDENTES MEDIATOS
1.1- POCA PRIMITIVA: El hombre aborigen, dada su
evolucin mental, era incapaz de explicar los fenmenos
mediante el conocimiento racional de las leyes de la
naturaleza, pues desconoca la ley de la causalidad. Su
pensamiento estaba dominado por la idea de la retribucin
y no por el precepto causal, de origen.
Bajo este primgeno pensamiento, el derecho penal de la
poca se caracterizaba as:
a- El delito se concibe desde una perspectiva animista,
sobrenatural, sin nexo de causalidad entre los hechos
y su autor.
b- No exista el concepto de bien jurdico, sino que las
prohibiciones tutelaban relaciones hipotticas
tomadas como ciertas de manera errnea.
c- Las sanciones eran expiatorias, religiosas y fatales.
d- La imputacin era eminentemente objetiva, esto es,
la infraccin generaba sus consecuencias sin tener en
cuenta la intencin del agente y de forma automtica.
e- La responsabilidad no era exclusivamente individual
y humana, ya que no se observaba la relacin entre el
sujeto y su conducta, sino un estado atribuible al
hombre, animal o cosa.
Dentro de esta poca podemos distinguir cinco sistemas
evolutivos en la forma de penalizacin, que no son los
nicos y no se presentaron en todos los pueblos, pero s
son los ms conocidos:

Alejandro Navas Corona

a- El Tab: Se refera a una serie de prohibiciones o

restricciones que respondan, bsicamente, a razones
sociales. Las sanciones establecidas eran expiatorias
y religiosas. A la violacin del tab sigue, como
consecuencia forzosa, una desgracia determinada en
que la sancin es automtica y objetiva, es decir, que
el objeto del castigo es el ser humano o una cosa que
viole el tab, sin importar si se transgrede consciente
o inconscientemente. La responsabilidad no se limita
al individuo que ha roto la prohibicin, sino que se
puede extender a todo un grupo o uno de sus miembros
diferente al infractor.
b- La venganza privada o de sangre: Es la primera forma
de administrar justicia de que se tienen noticias, y
consiste en hacerse justicia por la propia mano. En
ocasiones se tornaba en una venganza de sangre, un
deber y un derecho ejercido en forma colectiva, sobre
todo en las infracciones consideradas como graves, y
en otros eventos, de infracciones leves, se
reemplazaba la venganza por el azotamiento o la
compensacin en dinero. En algunas culturas, como
entre los germanos, el delito originaba en muchos
casos el estado de guerra entre familias. Esta clase de
justicia se inici entre clanes y disminuy con el
tiempo, llevndose a cabo solo entre familias.
c- El sistema talional: Ms adelante, con el advenimiento
de un sistema poltico estable que grada los
correctivos, la pena privada va cediendo campo a la
pena de carcter pblico y aparece la llamada ley del
talin: ojo por ojo, diente por diente, retribucin
de un mal por otro mal igual. Las penas ms comunes
24

El mundo antiguo

eran la muerte o excluir a la persona del mbito de

proteccin de la ley.
El talin es una pena impuesta con un carcter netamente
retributivo, creada con el fin de dar un equilibrio, una
proporcionalidad entre infraccin y pena. Con ello se
buscaba que la pena no tuviera como efecto un dao
ilimitado.
Tal ley se estableci en el Cdigo de Hammurabi (1950
A.C), en la ley de las XII tablas (Roma) y en la legislacin
mosaica.
d- El sistema composicional: Con la evolucin social,
se pas a una frmula ms racional, la pena de
composicin. Consista en reemplazar la pena por un
pago en especie o en dinero. Este sistema se
contempl en regmenes como el germano, las Leyes
de Manu de la India y en las XII tablas.
e- La expulsin de la paz: Consista en la expulsin del
infractor del conjunto social al cual perteneca,
evitando de paso la venganza.
1.2- EL MUNDO ANTIGUO: Est perodo va hasta la cada
del imperio romano y se puede ilustrar mediante las cuatro
legislaciones ms significativas entonces: El Derecho
oriental, el Derecho Griego, el Derecho Hebreo y el Derecho
Romano, que se exponen a continuacin.
1.2.1- Derecho Oriental: En el lejano oriente exista un
autoritarismo teocrtico - poltico y, en consecuencia,
las reacciones punitivas eran de corte religioso. Las
disposiciones penales formaban parte de los libros
sagrados, excepto en el Cdigo de Hammurabi. Los reyes
tenan carcter divino y, como tales, disponan de un
poder omnmodo para castigar.
25

Alejandro Navas Corona

1.2.2- Derecho Griego: En un inicio predomin la venganza

privada como mtodo de solucin a las infracciones, pero
despus, al tomarse al Estado como delegado de Dios,
ste era quien dictaba las penas y realizaba los
procedimientos previos a la imposicin.
1.2.3- Derecho Hebreo: Sus normas se encuentran en la
Biblia, libros xodo, Levtico y Deuteronomio,
constitutivos de la ley Mosaica que, con el Gnesis y
Nmeros, conforman el Pentateuco. Sus principios
fundamentales son:
Igualdad ante la ley
Suavizacin de las penas, excepto las que contraran
la divinidad, las buenas costumbres y la moral
Juez omnipresente y sabio
Clasificacin delictiva en 5 acpites: Delitos contra
la divinidad, contra los semejantes, contra la
honestidad, contra la propiedad y los de falsedad
Plena prueba para condenar
Rebaja de pena por confesin
Estos principios se renen en el Talmud, compendio de
normas penales.

1.2.4- Derecho Romano: En materia penal, los romanos

tuvieron una evolucin marcada por los siguientes
perodos:
1- Perodo Primitivo (antes del 753 A.C): El Paterfamilias posea el derecho de castigar, incluso con la
pena de muerte, a aquellos bajo su potestad.
2- Perodo de los Reyes (753 A.C a 509 A.C): El derecho
de castigar pasa al Rey, que como sumo sacerdote,
tena jurisdiccin criminal plena.
26

El mundo antiguo

3- Perodo de la Repblica (510 A.C a 31 D.C): En un

principio, aparece la provocatio populum, con la cual
el condenado a muerte poda someter su sentencia al
juicio del pueblo. Posteriormente, apareci la
accusatio, en la que la accin penal es pblica,
permitiendo a cualquier ciudadano denunciar y acusar.
Luego se elaboran la Ley de las XII Tablas y las leyes
Cornelia y Julia, prohibiendo la venganza privada y
radicando el derecho de castigar al Poder Pblico
Romano, provocado por el divorcio entre el Estado y
Culto Religioso.
4- Perodo del Imperio (31 a 533 D.C): Los Tribunales
Imperiales se convirtieron en rganos de la justicia
penal, instruyendo y juzgando. Aparece el Corpus
Iuris Civilis de Justiniano que, en sus libros 47 y 48,
contiene una recopilacin jurdico-penal de gran
influencia en el derecho punitivo de los siguientes
siglos.
Como caractersticas principales del Derecho Penal
Romano se pueden destacar:
Carcter pblico y social del derecho penal
Diferenci los delitos dolosos de los culposos
Distingui el hecho tentado del hecho consumado
Desarroll las teoras de la imputabilidad, la
culpabilidad y el error como eximente de
responsabilidad
Estableci la prescripcin de la accin penal
Consagr el indulto
Aplic la analoga como excepcin al principio de
legalidad
27

Alejandro Navas Corona

1.3- EL MEDIOEVO: Luego de la cada del imperio

romano entre los siglos V y VI, se desarrollan varios
ordenamiento jurdicos: El derecho germnico, el cannico,
el hispnico, as como los glosadores y prcticos.
1.3.1- Derecho Germnico: Este sistema jurdico, distinto
del Romano, se mantuvo en la edad media con los
institutos ya nombrados y propios de la poca primitiva:
Venganza privada, composicin, etc. El derecho era
considerado como el orden de la paz y, por consiguiente,
su violacin representaba la ruptura de ella. El
rompimiento poda ser total o parcial, segn se tratara
de delitos pblicos o privados. Cuando la ofensa era
pblica, el culpable poda ser fulminado por cualquier
miembro del ncleo social, y si era privada, se poda
ejercer la venganza. Ulteriormente, el poder pblico
asume por completo la punicin, dejando a los
particulares solo el resarcimiento del dao, y la venganza
va cediendo al fin de intimidacin de la pena. La
responsabilidad se deduce sin culpabilidad, es decir, sin
interesar si se realiz consciente o inconscientemente,
intencionalmente o no.
1.3.2- Derecho Cannico: En la edad media preponder el
poder eclesistico y, en consecuencia, el derecho penal
de la Iglesia Catlica, que se caracterizaba por los
siguientes puntos:
De corte medianamente subjetivista, contrario sensu
al objetivismo primitivo, dndole cabida a la intencin
criminal y, en algunos casos, a la tentativa
Clasific los delitos en tres categoras: Delitos contra
el derecho divino - Delicta Eclesistica (de
competencia exclusiva de la Iglesia); delitos contra
28

El medioevo

el orden humano - Delicta mere secularia (de

competencia del poder Laico); y delitos mixtos Delicta mixta (cuando violaban los dos rdenes
simultneamente).
El concepto dual de pena: Como pena retributiva,
segn algunos como San Agustn, y como pena
conmutativa, segn otros como Santo Toms de
Aquino.
Las penas cannicas son la prisin perpetua, la
detencin en un monasterio, las penitencias cannicas
(peregrinaciones y limosnas), y la excomunin o
expulsin de la iglesia (pena para los incorregibles).
No se admite la pena de muerte en la legislacin
cannica: Eccesia abhorret sanguine.
La existencia de la tregua de Dios, consistente en que
los templos tenan la virtud de detener la accin de
las leyes humanas, protegiendo a los fugitivos de sus
perseguidores.
Creacin de una Jurisdiccin Eclesistica para el fuero
de juzgamiento ostentado por los miembros de la
Iglesia.
1.3.3- Derecho Hispnico: Este derecho pas por varios
perodos, pero nos interesa especialmente la poca
posterior al siglo XIII, ya que fue la que nos trajeron,
aunque impositivamente, los espaoles a Amrica Latina.
En esta poca se dictaron Las Siete Partidas (aos 1256
a 1265), Las ordenanzas Reales de Castilla (ao 1485),
Las leyes de Toro (ao 1505), La Nueva Recopilacin
(ao 1567) y La Novsima Recopilacin (ao 1805),
todas influyentes en el Derecho Penal Colombiano. Las
siguientes son algunas caractersticas del derecho
hispano:
29

Alejandro Navas Corona

La pena era eminentemente represiva.

Se distingue el elemento intencional de la culpa.
Se reconoce la atenuacin por caso fortuito.
Se pena la tentativa, aunque no como delito, sino como
infraccin.
La responsabilidad es personal, es decir, el delito
muere con el infractor y no se extiende a sus
familiares.
El fin de la pena es represivo y preventivo general.
Las clases de penas como la horca, el desprendimiento
de extremidades, la quema, eran comunes. Estas penas
se encontraban, por ejemplo, en la novsima
recopilacin, las siete partidas y las ordenanzas de
Bilbao.
1.3.4- Glosadores y Prcticos: Durante el medioevo
surgieron una serie de estudiosos preocupados por
hacerle glosas al Corpus Iuris Civilis de Justiniano, de
ah su nombre de Glosadores, que, a la postre, se
convirti en una labor de adaptacin de tales instituciones
al derecho de la poca medieval, con los postglosadores.
Luego nacen los Prcticos, que en el siglo XVI
sistematizaran todos estos estudios, emitiendo reglas de
carcter general. Es indudable la influencia de estas
corrientes en las ciencias jurdico-penales.
En la baja edad media o final de la edad media, justamente
con el feudalismo, se instaur un Derecho a Castigar del
Seor Feudal. Si el siervo desobedeca, el Seor feudal
poda imponer penas y sanciones por la supuesta falta
cometida. El ius puniendi estaba radicado, as, en cabeza
del Seor feudal, dando lugar, en la generalidad de los casos,
a una justicia totalitaria y despiadada.
30

El medioevo

Ms adelante, con la cada de los seores feudales, se

empezaron a formar gremios de artesanos y comerciantes,
y todos los que con anterioridad eran siervos, empezaron a
emigrar a las ciudades. La gran concentracin poblacional
gener, a la larga, junto con la falta de trabajo, el aumento
acelerado de la criminalidad, sobre todo en cuanto se refiere
a delitos contra el patrimonio econmico. De aqu en
adelante el Derecho Penal se empieza a utilizar como una
herramienta de control social; estaba dirigido lgicamente
a las clases menos favorecidas, que por su condicin,
cometan delitos.
En esta poca, se plantea la posibilidad de implantar de
nuevo la ley del talin, pero en virtud de que en la
antigedad de poco o nada sirvi, se cambi
inmediatamente por la compensacin (erogacin de ndole
econmica). Sin embargo, Como iba un pobre a pagar una
compensacin?, precisamente fue esta imposibilidad
prctica lo que deriv, a la final, en el nacimiento de las
penas corporales.
Con los descubrimientos en Amrica, naci el perodo del
mercantilismo, y con ste, ms adelante, se empiezan a
instituir los puestos fabriles donde la gente encuentra un
lugar para el trabajo. Empero, la oferta de trabajo se hace
menor que la demanda del mismo y al escasear la mano de
obra, se produce un cambio a nivel del sistema penal: las
penas corporales se sustituyen por actividades productivas.
Se crearon las casas de trabajo para ensear a los
mendigos a laborar, y, ms adelante, se impuso la misma
poltica con los delincuentes de las llamadas casas
correccionales. Lo interesante de estas casas es que
empieza a recluirse a la persona, a limitarse su libertad de
31

Alejandro Navas Corona

locomocin, aunque no para este fin propiamente dicho,

sino con fines de enseanza laboral. Desafortunadamente,
las casas de trabajo se convirtieron en un medio de
obtencin de riqueza para sus directores y propulsores.
Y qu se haca con los no pobres o ricos cuando
cometan delitos? simplemente se les segua manejando por
el sistema de la compensacin. Para la compensacin, lo
que determinaba la criminosidad de una conducta era la
persona que lo cometa (generalmente, se le impona como
pena al rico pagar la construccin de una casa de
correccin: Buen negocio para el Estado), derivndose en
una especie de Derecho Penal de Autor.
Apareci igualmente el trabajo en las galeras (remeros),
as como la deportacin.
La poca medieval se conoce como el perodo del
oscurantismo. Al existir un gobierno absoluto, ilimitado,
independiente, sin restricciones, en donde el poder se ejerca
arbitrariamente, es lgico que el sistema penal fuera de
carcter represivo. En resumidas cuentas, las principales
caractersticas del sistema penal en este perodo fueron:
El derecho penal existe para mantener la verdad oficial
contra el disenso, la divergencia y la libertad de
conciencia. Todo con el fin de mantener el poder.
El derecho debe proteger, casi que exclusivamente, los
bienes del Estado y la Religin.
El principio de legalidad es ineficaz porque se aplican,
ms que los cdigos, la analoga y frmulas elsticas
que se basan en la defensa de los intereses colectivos,
del sentimiento popular y la conciencia general.

32

El medioevo

Las penas son intimidativas, aflictivas y crueles,

graduadas bsicamente por el nimo del agente infractor.
Es trascendental la ideacin criminal o derecho penal
de autor.
La pena tiene por finalidad la expiacin y la defensa de
los intereses de la comunidad.
El delito, antes que una vulneracin de bienes jurdicos,
es una violacin del deber de fidelidad y obediencia que
se tiene frente al Estado.
La ley punitiva, depende del destinatario. Por tanto, es
desigual en cuanto a su tipificacin, aplicacin y
ejecucin.
En el mbito procesal penal impera el sistema inquisitivo,
que significa quiebra de los derechos del imputado,
especialmente el de defensa, instruccin secreta, reglas
probatorias segn la clase del acusado, poder omnmodo
del Estado y desigualdad entre acusacin y defensa en
el debate procesal.
Tras la poca de los glosadores, entre los comentaristas y
prcticos se distinguieron grandes juristas, que hicieron
llamar a Italia la cuna del derecho penal, entre los cuales
podemos mencionar a Bartolo de Sassoferrato, Angelo
Aretino, Bonifacio Vitalini y Alberto Da Gandino, entre
otros.

33

2-ANTECEDENTES INMEDIATOS EDAD MODERNA

2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO: Con el anterior
panorama, en verdad oprobioso del ser humano, el hombre
de la poca oscurantista, empieza a revivir los postulados
de Aristteles, Sfocles y Sneca principalmente, quienes
postulaban que el fin de la pena debera ser la correccin e
intimidacin. A esta poca, en que se crea una conciencia
de Humanizacin del Estado y del Derecho Penal, al revivir
las ideas de los primeros filsofos se le llama: POCA DE
HUMANIZACION O SIGLO DE LAS LUCES.
La venganza, el sadismo, lleva a que la sociedad tienda al
humanismo, haciendo surgir lo que se denominara
posteriormente el Derecho Penal Liberal. Quienes
humanizan el derecho penal, son principalmente Howard
y Marat, pero la base filosfica la construyen personajes
como Diderot, Dalambert, Holbach, Rousseau,
Montesquieu, Voltaire, que influyen notablemente con sus
ideas liberales contra la penalidad dominante, para los
cuales las penas ms o menos crueles no hacen que se
obedezcan ms las leyes, un castigo moderado es temible
igual que un tirnico o espantoso, y en su concepto deba
establecerse una justa relacin entre delito y pena.
Esta filosofa penal liberal, se basa en el principio de que
nadie puede ser castigado por hechos que no hayan sido
anteriormente previstos por la ley y a nadie podr serle
impuesta una pena que no est previamente establecida en

Alejandro Navas Corona

la misma. Este postulado de legalidad, ms adelante,

acabara con la arbitrariedad frecuente en los estrados
judiciales.
Howard y Marat, proclaman un Derecho Penal
revolucionario basado en la libertad, igualdad y fraternidad,
que se conseguira con el principio Nullum crime, nulla
poena sine lege, y sientan las bases para un Derecho penal
liberal en el llamado con posterioridad, Estado de Derecho.
El pensamiento iluminista, as, se caracteriza por ser:
Crtico - Negativo: Se busca el derrumbamiento del
sistema imperante, para la implantacin de uno nuevo
basado en el contrato social
Racionalista: La ley viene de la recta razn
Utilitarista: La pena debe ser til, debe prevenir los
delitos
Iusnaturalista: La ley natural es ley suprema que busca
la felicidad de los hombres
Utpico: Era un pensamiento ideal en el que el Estado
ser perfecto y asegurar los derechos naturales
Los penalistas iluministas eran poltico criminales y
criminlogos, ya que posean una actitud crtica frente a
las apariencias del estado de cosas existentes y las
relaciones dentro de la sociedad, conllevando a una
diatriba del Estado y, como consecuencia, del derecho.
Despus del oscurantismo, viene el redescubrimiento del
mundo antiguo, en especial de la filosofa platnica, creando
tres novedades que diferencian la baja edad media de la
poca del siglo XVI, que son:

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Cesare Beccaria

El restablecimiento de una teora preventiva de la pena

La tendencia encaminada a la distribucin sistemtica y
racional del derecho penal
La igualdad ante la ley
2.2- CESARE BECCARIA: Como ya se dijo, este
Criminlogo Italiano constituye uno de los pilares ms
importantes en el desarrollo del derecho penal, ya que con
su libro De los Delitos y de las Penas (dei delitti a delle
pene, 1764), expresa el surgimiento del derecho penal
liberal en contra de las ideas absolutistas.
Como primer punto y caracterstica relevante en su obra,
podemos mencionar la crtica indiscutible del sistema penal
existente, que por aquella poca se evidenciaba en dos
aspectos, a saber1:
Absolutismo en la concepcin y ejercicio de la funcin
punitiva, por una clara desproporcin entre la gravedad
de la falta y la severidad de la pena, desigualdad de las
personas ante la ley y en la aplicacin de ella, el carcter
expiatorio de la pena, el abuso de la tortura y de la pena
de muerte, la indefinicin de los delitos y las faltas, etc.
Arbitrariedad en la funcin judicial por el ilimitado poder
del juez en la interpretacin.
Como ejemplo de este absolutismo y arbitrariedad de los
juicios, encontramos en Latinoamrica el juicio a Jos
Gabriel Condorcanqui (Tpac-Amaru) en 1781 y a Jos
Antonio Galn en 1782.

Al efecto, ver, Nodier Agudelo Betancur, Estudio Preliminar de la obra de Beccaria,

Editorial TEMIS, 1990.
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Alejandro Navas Corona

Por la poca quedaban an visos de los llamados Juicios

de Dios (pan, agua y fuego) y estaba en furor la inquisicin
con caracteres como: Era secreto (no se saba quin
acusaba), se presuma la culpabilidad, enjuiciamiento de
menores, juicio contra ausentes, imprescriptibilidad de la
accin, juzgamiento a los muertos, prevalencia de la prueba
testimonial secreta incontrovertible, prueba de indicios solo
en contra y nunca en favor del procesado, etc.
Era normal que las penas se extendieran a los familiares
del delincuente.
Este estado de cosas, caracterizado a la final por la cacera
de brujas y el uso de conejillos de indias, llev a que
Cesare Beccaria utilizara un lenguaje oscuro al escribir su
libro y empleara el mtodo equvoco y de doble sentido
(defender un planteamiento mediante argumento de maldad,
a fin de insinuar la opinin contraria que viene a ser la que
se defiende).
Como segundo punto en la caracterizacin de su obra, esta
vez positivo, encontramos la propuesta de un nuevo sistema
penal. Beccaria trata de construir un derecho penal, basado
en las polticas demoliberales nacientes. No crea un sistema
objetivo-normativo especfico, como lo haran Filangieri o
Carrara, pero da las bases para el derrumbamiento del viejo
rgimen absolutista. No hace ciencia del derecho penal ni
dogmtica, sino, ms realsticamente, filosofa del derecho
penal.
Los puntos principales de su obra son:
La racionalidad: Para dictar las normas se debe partir de
postulados racionales y no autoritarios

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Cesare Beccaria

El control social, fundamento del derecho de castigar:

Por la poca (Diderot, DAlambert, etc.) se cuestionaba
el origen del poder divino y se postulaba el
contractualismo de Rousseau. En tal contrato social
fundamentaba Beccaria el derecho de castigar y sus
respectivos lmites dados por la necesidad (lo que exceda
los lmites de la necesidad es ilegtimo)
El principio de legalidad de los delitos y de las penas:
Solo la ley (legislador) puede establecer los delitos y las
penas a imponer. La ley es un lmite a la libertad, pero a
la vez, es libertad, por cuanto contiene los
desbordamientos del poder. Segn Carrara el derecho
es libertad, y Montesquieu afirmaba la libertad es el
derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. El
legislador representa a toda la sociedad agrupada por el
contrato social, y la ley, no el magistrado (funcionario
judicial), es la que decreta los delitos y las penas
La prohibicin de interpretacin judicial: El juez no
podr interpretar la ley, so pena de atentar contra la
seguridad jurdica
La publicidad de la justicia penal: Contrario a la tortura
y los procesos secretos, postula la publicidad y el sistema
acusatorio. Para Beccaria, el secreto es un arma de la
tirana y de los caprichos de los ciudadanos. Enfatiza en
la necesidad de la publicidad en los juicios y pruebas.
Rechazo a la tortura. La tortura se utilizaba como medio
de escarmiento en la ejecucin de la pena de muerte y se
empleaba en el proceso con los siguientes fines:
Para constreir a la confesin: Dice el ilustre filsofo,
que si la persona es inocente, la tortura es intil, y si
es culpable, se le debe aplicar la ley y son intiles los
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Alejandro Navas Corona

tormentos, porque es intil la confesin del reo. Con

la tortura, el inocente sensible se declarar culpable y
el culpable insensible no lo har
Para resolver las contradicciones en la confesin: La
tortura es un infame crisol de la verdad. Las
vicisitudes de un proceso (temor, ignorancia, etc.),
pueden hacer entrar en contradiccin al criminal o al
inocente, y por tal, la tortura no es justificada
Para descubrir los cmplices: Dice que siendo
inidnea la tortura para descubrir la verdad, lo ser
tambin para descubrir los cmplices. Aquel que se
acusa a s mismo, lo har ms fcil respecto de los
dems ante una tortura
Como purgacin de infamia: Manifiesta que esto es
slo un viso de las ideas religiosas que mantienen la
purificacin mediante el fuego
Por otros delitos posibles as no se le acusara de ellos
al procesado: Se limita a decir que es absurdo

La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal

La daosidad social como criterio para graduar la
gravedad del delito
La pena - fundamento, fines de ella y requisitos de
eficacia: El fundamento de la pena es la necesidad de
regular la coexistencia de los distintos miembros de la
sociedad; la pena es un mal necesario. La pena debe ser
regulada y controlada por dos criterios: la necesidad y
la proporcionalidad. Para Beccaria, la pena son motivos
sensibles mediante los cuales se pretende refrenar el
nimo desptico del ciudadano a sustraer la porcin de
libertad que enajen y la de los dems.
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