1.

La irrelevancia de la objetividad moral

1.1. Objetividad y realismo
a. Realistas Morales : aquellos que invocan que los juicios morales
son objetivamente verdaderos y otros objetivamente falsos.
Hay hechos que hacen que los juicios morales sean verdaeros y
falsos, hechos independientes de nuestras creencias o
sentimientos. Con dicha pretensin de verdad pretender
ingresar al derecho, se sienten comodos con descisiones
morales de los jueces.
b. Antirrealistas: rechaso de los realistas morales
Niegan que haya hechos morales que determinan la verdad y
falsedad de los juicios. Solo hay juicios morales y personas que
los formulan.
1.2. Positivismo jurdico y juicios morales
El antirrealismo refuersa la tesis del positivismo en la no
conexin necesario entre derecho y moral. Se defiende la
objetividad del derecho. El derecho es reglas y principios que
tienen una fuente de carcter sociolgica.
Positivismo desccriptivo: que es lo que implica una descision
juridica
Positivismo normativo: que es lo que debera o deben
implicar.
El sistema jurdico debera ser reformado para que las
descisiones morales de jueces y funcionarios sean
erradicadas o disminuidas en la mayor medida posible. Es
pode de mayor certeza, seguridad. Desde el punto del
ciudadano estas podran ser arbitrarias.
1.3. El emotivismo
El emotivismo es la teora segn los cuales los trminos
morales se usan para expresar y evocar emociones mas que
para transmitir informacin.
Tomar enserio cuestiones morales implica, estar dispues de
actuar de acuerdoa ella y no someter a debate sus
afirmaciones morales, como lo defenderan los realistas
morales.
1.4. Desacuerdos morales
Las diferecias existentes en las concepciones morales ticas
y polticas de las personas sirven de fundamento para una
teora del escepticismo moral; las diferencias radicales entre
los juicios de primer orden hacen muy difciles considerarlos
como percepciones de verdades morales.
1.5. El problema de la arbitrariedad
Ante un caso difcil lo nico que puede hacer el juez es
imponer su opinin sobre tales hechos a los desafortunados
litigantes. Dado que existen desacuerdos morales, y no hay
mtodo de sanjarlos, el juez es conciente de que hay alguna

arbitrariedad en el hecho de que sus opiniones prevalezcan

sobre los dems, sea realista o no. Tres apectos:
a. Impredecibilidad. Lo uncio que queda es recurrir a las
creencias del juez. Las respuestas morales no son
predecibles.
b. Irracionalidad. Nos preocupa la capacidad de argumentar
un perfil moral
c. Legitimidad poltica. La teroia de la verdades morales se
relaciona a menudo con el problema de permitir a los
jueces la derogacin de leyes, a pesar de las credenciales
democrticas de estas. El control consitucional de 9
jueces sobre la masa de ciudadanos.
(emotivismo es un argumento a favor sobre la regla de la
mayora y en contra
del control judicial de
constitucionalidad).
los jueces deberan creer que se les imponen limites a la hora de
tomar descisiones, pero si esa descision contienen un elemento moral
esencial, y el realismo moral es falso, entonces el sentido de
limitacin desaparece los resultados estarn predetermiandos por las
preferencias subjetivas del juez.
1. DERECHOS Y CONTROL DE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
1.1 la reforma consitucional
la persona es inviolable en su libertad, si es trasgredida
quien debera protegerla; un sistema judicial?, dworkin
sostiene un control judicial de consitucionalidad de las leyes,
creando vinuclo entre la legalidad y los derechos, que piense
mas en principios que en precedentes, la propuesta de
isnittuiconalisar una carta de derechos y de conferir a los
tribunales la competencia de invalidar aquella legislacin
que traspase las libertades bsicas.
Yo pienso que hay que prestarle mayor atencin a los
procesos mediante los cuales se toman descisiones en una
comunidad en condiciones de desacuerdo. Complementar las
teoras de derecho con las teoras de la autoridad que seala
como deben tomarse las descisiones cuando los miembros
de una comunidad discrepan acerca de la descision correcta.
Buscar el meotodo de toma de descisiones que resuelva la
rivalida d de los derechos en la sociedad. Dudas sobre el
control judicial de consitucionalidad.
1.2. teora basada en derechos
Los individuos tienen derecho a una igual consideracin y
respeto en el diseo y administracin de las instituciones que
gobierna. Para es necesario dos principios:
El principio de la diferencia.

1.3. derechos jurdicos y no morales.

A veces hablamos de derechos morales cuando no tenemos la
intencin de afirmar nada aceca dde como debera ser el derecho.
Pag. 259.
Ejem: el reclamo moral de que las personas tienen el derecho a un
lugar donde refugiarse es un reclamo sobre la importancia de que
dispongan de ese lugar y no sobre la importancia de que se les
asigne un lugar de refugio de acuerdo a un tipo especifico de
procedimiento jurdico o burocratico.
1.4. derechos jurdicos y derechos consitucionales
Pag 261. De los derechos jurdicos se desprende una proteccin de
mayor nivel. No necesariamente.
El que proponga el derecho tendr que refomar la constitucin o una
carta de derechos, y confiansar en los que la interpretan, en los dos
casos hay dificultades polticas.
El que propone un determinado derecho debe dudar al incoporar una
carta de derechos consitucionalmente atrincherada. Puede considerar
compensada la abrogacin legislativa errnea por la perdida de
cambiar el discurso de la poltica.
15. respeto y desconfianza.
Pensar en la inmunidad consitucional del derecho- pretensin es
justificar la incapacidad del legislador a este respecto e
indirectamente a los ciudadanos a quienes dichos legisladores
representan. . INCORPORAR UN DERECHO EN UN DOCUEMNTO
CONSITUCIONAL ES UNA ACTITUD HACIA NUESTROS CONCIUDADNOS.
Lo cual
genera desconfiasa frente a las alternativas que puedan
formular el legislador., es decir desconfianza frente a los
conciudadanos. Esta incoporacion es un acto de fe. Hay una teora
lockenana del granjero detrs, de derecho natural: ES SEGURO
CONFIAR DICHAS DESCISIONES A INDIVIDUOS COMUNES COMO
CONFIARLED A CUALQUIER OTRO. Aquellos a quienes se les atriubye
derechos son normalmente aquellos a quienes se les pueden confiar
descisiones acerca del alcance de sus derechos. Hay respesto por los
derechos pero con una profunda desconfianza en las capacidades
democrticas y representativas de las personas.
Precisamente poruqe veo a toda persona como potencial agente
moral de dignidad y autonoma deseara confiar al pueblo en masse la
obligacion de autogobierno.
1.6.

Hacer filosofa

Cualquier teora de derechos debe encontrarse con

desacuerdos acerca de quienes deben ser protegidos como
derechos y como identificarlos.
1.7. Filosofa y poltica
Hay cuestiones difciles; aborto , discriminacin etc. Todos
deberamos considerar nuestra concepcin de los derechos
como una opinin bien construida sostenida por todos los
ciudadanos. Pensar en nuestros desacuerdos como versiones
civilisadas de ciudadanos en la esfera poltica.
Los cnicos dicean a veces que la poltica legislativa y
electoral es una cuestin meramente de autointers y que
los representantes y votantes nunca piensan en otra cosa
que no sea que puedo sacar yo de esto?. El lenguaje del
autointers no es el lenguaje con el que ciudadnos expresan
normalmente sus concepciones sobre los derechos. Aborto.
Pro libertad y pro vida. Al menos los filsofos cuando hablan
del aborto no lo hacen por inters sino de un tema que
puede opinar cualquiera hasta el vagabundo. Hay que
ponderar las consecuencias del desden hacia la poltica
legislativa y electoral.
LA PARTICIPACION
1. Derechos de los derechos
Es el derecho a tomar parte en la creacin de leyes. La
aprticipacion es un derecho que se ejerce apropiadamente en
situaciones de que portadores de derechos discrepan acerca de
qie derechos tienen.
2. Un derecho negativo o positrivo?
Seria un error consideralo como negativo, que solo lo protege
de la interferencia. El derecho a voto no es una cuestin de
libertad negativa, alguien tiene derecho a voto solo si cuenta su
voto. Votar es ejercer un poder, consiste en una accin que, si
un numero suficiente de personas la realisa, altera la
asignacionde derechos y deberes en la comunidad
3. Compartir el poder
Los derechos polticos implican una accin colectiva. En cuanto
son ejercidos. Derecho a participar. El elemnto popular es
descisivo. Compartir es el hecho de que todo individuo reclama
el derecho a participar en el gobierno de la sociedad, en la
misma medida en que participan el resto de individuos. Y
aunque la participacin en la autoridad es pequea es
importante la contribucin participativa.
4. Tiene la aprticipacion una justificacin instrumental
La influencia del voto es pquea pero de todos es grande. La
poltica es un asunto serio. Las descisiones serias e importantes
se da a travs de decisiones polticas, vivienda saludo, comida.
La defensa del derecho aparticipar debe ser instrumental, en

cualquier sistema de auotirdad. Las descisiones son acerca de

algo que todos reconocemos importancia, este fin debe guiar
las reglas de juego como lo es la votacin. Si voto este
determinara resultados serios como la guerra y la pas. Si no
voto e cometido algo incorrecto comparable al ejemplo de las
emisiones, ya que no cumpli con mi accin colectiva para bien
importante o para evitar un dao grave. Es irresponsable
considerar mi voto como una oportunidad para la
autoexpresin, al contrario, debera reflexionar sobre el efecto
que va acausar en cuestiones de vida o muerte.
CADA
INDIVIDUO
DEBE
PARTICIPAR
TOMANDO
EN
CONSIDERACION LAS CONSECUENCIAS DE SU PARTICIPACION.
5. Principio y autoridad
Complementar nuestra teora de los derechos con una teora de
la auotridad.
Paradoja en la teora de la democracia: hay ciudadanos
introduciendo valoraciones indiviudales de polticas concretas
en una maquina democrtica que siempre elige aquella poltica
que cuenta con mayor numero de partidarios. La paradoja surge
del hecho de que cada ciudadano, si es un demcrata, ser leal
a la maquina y a sus resultados, del mismo modo que lo es su
valoracin. Un ciudadno afirma que A debe ser aprobado porque
es lo que el a elegido y que B debe ser tambin aprobado
porque es lo que ha elejido la maquina democrtica.
No todos obtienen aquello que desean. Hay desacuerdos y
desilusin en la poltica.
En control de consitucionalidad basado en derechos se deifende
a menudo sealando la posibilidad de que los procedimiento
democrticos mayoritarios pueden resultar injustos o tirnicos.
Y realmente pueden hacerlo y realmente pueden hacerlo.
Descauerdos sobre injusticia y tirana.
Principio de autoridas entra en conflicto con el derecho de
paritcipacio de mayoras populares que imponen restricciones
sobre un derecho. DERECHO ESCUDO. Uno debe ceder. Los
principios de autoridad como el mayoritarismo participativo
son principios para guiar la toma de descisiones en
circunstancias en las que algunos miembros de la sociedad
piensan que los derechos requerie una cosa u otros algo mas.
Principios de auoridad (monarquas, democracias, misxtos), si
elegims el mayoritarismo participativo no tiene sentido de
hablar de un conflicto entre princioio de auotirdad y los
derechos acerca de los cuales la autoridad va a decidir. No otra
alternativa al mayoritarismo participativo.
6. Desacuerdos y pre compromiso
6.1. Democracia y soberana popular

El hecho de que exista un respaldo popular en favor de una

alteracin de la constitucin (carta de derechos) no hace que
esta alteracin sea ms democrtica. Si bien esta alteracin es
permitida por su derecho de participacin, no debemos
confundir esta razn con el producto de ella.
si el pueblo votara a favor de instaurar una dictadura, los
principios democrticos dan la razn para permitirlo, pero de
ah no se sigue que la dictadura sea democrtica.12
Es necesario distinguir entre Democracia y soberana popular;
el principio de soberana popular consiste en que el pueblo
tenga la forma de gobierno que desee. Sin borrar las diversas
formas de gobierno que existen.
Una cosa es que una descision sea tomada democrtica, y otra
adjudicarle un respaldo popular. El pueblo puede estar a favor
de ratificar un tratado en referndum, pero algunos pueden
haber votado no ya que cambiara la constitucin en el sentido
de que deban ser aprovads por el senado. Este cambio en la
consitucion en el tiempo no necesariamente es democrtico.
6.2.

Precompromiso

Precompromiso a la concepcin de los lmites constitucionales,

compartido y racional entre ciudadanos soberanos libres e
iguales. En ejercicio de su derecho de participacin. al otorgar
a un cuerpo no legislativo que no es responsable
electoralmente, el poder de revisar la legislacin aprobada
democrticamente, los ciudadanos se dotan de un mecanismo
para proteger su soberana e independencia del ejercicio
irrazonable de sus derechos polticos en los procesos
legislativos al acordar un control judicial de constitucional, se
atan a su acuerdo unnime sobre derechos baiscos iguales que
especifican su soberana. El control de consitucionalidad es
entonces una forma de proteger su status como ciudadanos
iguales.
Esta concepcin es atractiva, esta de acuerdo con la tica
individual: un individuo puede tener razones para imponerse a
1 Una constitucin no es ms democrtica por la eleccin popular.
2 La distincin entre mtodo democrtico de decisin constitucional Y el
carcter democrtico de la constitucin elegida es ms clara cuando
podemos sealar el momento constituyente de una sociedad poltica y
distinguir entre los procedimientos de rescisin utilizados en ese momento y
los que se decidi emplear en toda toma de decisiones polticas
subsiguientes.

si mismo ciertos limites por lo que respecta a sus futuras

descisiones. ( mito de Ulises). Asi mismo la colectividad, por el
autogobierno puede establecer limites constitucionales, como
medio por el cual la voluntad del pueblo se asegura su propio
ejercicio responsable.
6.3.

Mecanismo causales vs juicios externos

El juicio de quien debe prevalecer cuando los ciudadanos

discrepan en sus juicios?
En la medida en que el pueblo otorga a los jueces un poder de
juicio prevalente sobre cmo debe ser entendido algo tan
bsico como la igual proteccin, permitiendo entonces que
dicho juicio prevalezca sobre el juicio del pueblo o el de sus
representantes sobre esa
misma cuestin, es innegable
(aristotlicamente) han establecido lo que se ha descrito como
un arreglo no democrtico.
6.4.

Desacuerdos o debilidad de la voluntad

El pre compromiso es un mecanismo causal o consiste en

confiar la decisin al juicio de otra persona?
Incluso en el control judicial hay desacuerdos, hay desacuerdos
en todo momento, siempre estamos en una sociedad cuyos
miembros siempre discrepan sobre principios y sobre detalles,
incluso en sus momentos lucidos de calma, sobre los derechos
que poseen, sobre como esos deben ser concebidos y sobre qu
peso debe adjudicrseles en relacin de otros valores. Un pre
compromiso constitucional en estas condiciones no es por lo
tanto un triunfo de la racionalidad preventiva como aparece en
los ejemplos de Ulises, del fumador y el bebedor; sino ms bien
el predominio sostenido artificialmente de un punto de vista
poltico sobre los dems, mientras las complejas cuestiones
morales quedan sin resolver. Imponer un esquema de pre
compromiso a esta situacin sabe ms a procusto que a Ulises.
6.5.

Ulises y el pueblo