Apuntes DA I

Jorge Enrique Horianski
BOLILLA 1.Punto 1: El Derecho Administrativo. Origen y evolucin de la ciencia.

Segn Gordillo, el D. Administrativo no se refiere exclusivamente a la creacin y gestin de los servicios
pblicos, sino que abarca a toda la funcin administrativa, trtese o no de servicios pblicos: la funcin pblica, los
cdigos administrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio pblico, etc.
Este autor sostiene que el Derecho administrativo estudia el ejercicio de la funcin administrativa, que abarca:
- El estudio del sujeto que ejerce dicha funcin, o sea la administracin pblica centralizada y
descentralizada.
- El estudio de la forma jurdica que dicho ejercicio presenta, los actos de gobierno, los actos
administrativos, los servicios pblicos, el poder de polica, el anlisis de las facultades, potestades o poderes que
tiene, etc.
- El estudio de los lmites de tales facultades, los recursos y remedios del procedimiento administrativo, etc.
- El estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa actividad, a travs del dominio pblico y
privado del Estado.
El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas jurdicas positivas que regulan las relaciones del
Estado con los administrados, puede decirse que tal vez haya existido siempre, desde el nacimiento mismo del
Estado.
Sin embargo, la existencia de ese conjunto de normas no ha sido siempre suficiente para dar lugar a la
creacin de una disciplina, simplemente porque:
nunca existi conciencia de que se trataba de una relacin entre sujetos diferenciados; en las monarquas
absolutistas, por ejemplo, el individuo era contemplado como un objeto de poder estatal, antes como sujeto que se
relaciona con l.
Merkel seala que en sta poca el Derecho administrativo se agota en un nico precepto jurdico que establece
un derecho ilimitado para administrar; no se reconoce ninguna clase de derechos del individuo frente al soberano;
el individuo es contemplado como un objeto del poder estatal, antes que como un sujeto que se relaciona con l.
Esta concepcin del Estado y de sus relaciones con los administrados ha sido denominado Estado de polica. En
consecuencia, en el Estado de polica al reconocer al soberano un poder ilimitado en cuanto a los fines que poda
perseguir y en cuanto a los medios que poda emplear, mal poda desarrollarse un concepto cientfico.
se conoca al objeto de la ciencia pero no se estudiaba porque esas reglas no se aplicaban al prncipe sino
a los sbditos (verdadero objeto del poder central y no sujeto que se relacionaba con el poder central)
el prncipe no era responsable
no haba una concepcin cientfica del poder; las normas eran inestables, discrecionales del prncipe, no
haba materia de estudio estable. El inters por el estudio cientfico del poder, aparece en los siglos XVII y XVIII.
a) El criterio de adscribir el origen a la existencia de la administracin Pblico y de los servicios
pblicos.
El derecho administrativo francs tradicional se construy especialmente sobre la nocin de servicio pblico.
Autores de la escuela de Burdeos (Francia) de hace un siglo y medio decan que toda la actividad del Estado era
servicio pblico, que el Estado no era ni ms ni menos que una cooperativa generadora de servicios pblicos. Esta

teora, en Francia, se instal como reaccin frente a la derrota sufrida a manos de Prusia en la guerra de 1780 y
bajo la influencia de la doctrina socialista e la cooperacin. A la idea autoritaria del Estado Prusiano se opuso el
modelo de un Estado consistente en una cooperativa de servicios pblicos o la de una organizacin constituida
esencialmente por un conjunto de servicios pblicos. (El contenido antiguo del derecho administrativo era igual
que Administracin pblica regulaba solo la actividad de la Administracin Pblica, PE y sus rganos
dependientes.)
b) El momento histrico del Estado de Polica y del Absolutismo. La teora del Fisco.
En el estado moderno originario, (Francia monrquica de los Borbones y Espaa de los Asturias y de los
Borbones), gran parte de la actividad legislativa se hallaba en manos de los reyes, como se hallaba tambin la
distribucin suprema de justicia. Esta concepcin del Estado y de su relacin con los administrados ha sido
denominada, particularmente con relacin a sus ltimas manifestaciones Estado de Polica
En el estado de polica, en consecuencia, al reconocerse al soberano un poder ilimitado en cuanto a los
fines que poda perseguir y en cuanto a los medios que poda emplear, mal poda desarrollarse una consideracin
cientfica de ese poder. Al respecto, se ha controvertido la opinin de Mayer, quien sostena que no exista un
derecho pblico, para la autoridad no hay reglamento frente al sbdito, el soberano posee poder ilimitado, no hay
derecho individuales, el individuo no es sujeto sino objeto del poder central; dado incluso ese principio del poder
ilimitado, las normas de que l emanaban constituyen un cierto ordenamiento positivo (es difcil pensar en una
administracin totalmente arbitraria en una sociedad con cierta estabilidad, ya que por s supone un cierto orden y
una relativa regularidad en su accionar).
A fines de la Edad Media tenamos:
a) Idea de Estado con Maquiavelo.
b) Idea de Soberano como protector del bien comn.
c) Prerrogativas.
d) Proteccionismo y burocracia.
El derecho pblico aparece con Domat, fundador de la ciencia administrativa liberal; en que sostena que
la funcin del estado gendarme era mantener la paz.
Aparece el estado absolutista al desintegrarse el feudalismo. El monarca era una unidad soberana con
gran concentracin de poder: Estado de Polica. El oficio era una gracia, un beneficio del prncipe.
Con el mercantilismo se sustituye la economa pastoral por comercio artesano con intervensionismo estatal
fuerte.
Luis XVI, modelo de soberano a la francesa que ejerce el poder por medio de una administracin regular y
bien organizada (estado burocrtico).
Durante la Edad Moderna, en Francia hasta el siglo XVIII y en Alemania hasta el siglo XIX, tenamos el
Estado de polica con:
a) Concentracin y consolidacin del poder del prncipe como reaccin contra el desmembramiento y
disminucin del poder en la Edad Media.
b) Ius politiae: lo facultaba para ejercer sobre los administrados el poder necesario a fin de procurar el orden
pblico y el bienestar general (ejemplo: mantenimiento del orden en los caminos pblicos). El origen de esto la Pax
Pblica del derecho regio.
c) No sujetaba la intervencin a ningn precepto legal ni consuetudinario.

El soberano no poda ser llevado ante los tribunales como litigante comn (indemandabilidad del
soberano). Se distinguan dos personas en el seno del Estado (la persona jurdica privada y la poltica). La doble
personalidad del Estado en donde el Rey era indemandable, irresponsable, etc. Lleg a que se ideara la teora del
fisco que vena a constituir una manifestacin privada del soberano (plano de igualdad con los administrados para
los asuntos fiscales dndole el carcter de asuntos litigiosos). Se crea que el rey no poda daar, no desde el
punto de vista jurdico y por lo tanto era irresponsable de los daos materiales que causara. Entonces el estado
poda ser demandado ante la justicia solamente por sus actos de carcter privado, los de carcter pblico no eran
controlados.
La teora del Fisco: en Roma, el fisco apareca como una persona moral junto al emperador, a la cual
pertenecan los bienes que el Estado utilizaba para el cumplimiento de sus fines y a la cual correspondan cierto
privilegios de derecho civil y de procedimientos. En la poca del auge del Rgimen de polica, la doctrina del
Fisco contribuy a atenuar el rigorismo a que se hallaban supeditados los habitantes frente al Estado en materia de
responsabilidad.
El fisco aparecida equiparado a un hombre comn administrando su fortuna; est sometido al derecho civil y
depende de la jurisdiccin civil. Se lo diferenciaba del Estado propiamente dicho que careca de bienes, pero que
posea imperium. As, mientras el fisco posea bienes pero careca de Imperium, el estado careca de bienes pero
posea el Imperium.
Segn la doctrina del fisco, el patrimonio pblico no perteneca ni al prncipe ni al Estado soberano, sino al
fisco.
La teora del fisco consider el derecho patrimonial como una parte del derecho privado, por lo tanto, no se
encontraron dificultades para someter al Fisco, como un particular cualquiera, al a justicia ya las normas jurdicas
del Derecho Civil (actos del poder pblico), y de ese modo lograr tambin proteccin jurdica para el sbdito frente
a los actos soberanos.
Los tribunales civiles obtuvieron, en virtud de la teora del fisco, la facultad de condenar al fisco al pago de una
suma como indemnizacin a favor del administrado cuyo derecho haba sido lesionado por una decisin de la
autoridad.
Suprimido el estado de polica, abandonada la monarqua absoluta como forma de gobierno, no caba sino
llegar a la conclusin de que toda la personalidad del estado era la misma y no precisamente igual que la del rey,
sino igual la del fisco: en esas condiciones, la teora del fisco ya no tena como tal ninguna funcin que cumplir.
Sin embargo, de ella quedan ciertos resabios; hoy usamos la palabra fisco sirve para designar al Estado
considerado como sujeto de derechos pecuniarios, pero, bien entendido, derechos de ndole patrimonial, de
derecho privado, quedando entonces excluidos los derechos que, an siendo pecuniarios, tengan naturaleza
publicista y su exigibilidad se basa en el Imperium estatal; por ejemplo, todo lo atinente a impuestos. En todo
aquello donde no exista ejercicio del poder pblico debe admitirse que se trata de la actividad del fisco.
Segn Marienhoff, actualmente se denomina Fisco al Estado cuando desenvuelve su personalidad en el campo
del derecho privado. La palabra Fisco sirve para designar el Estado considerado como sujeto de derechos
pecuniarios, se refiere a derechos de ndole patrimonial, de derecho privado, quedando excluidos aquellos
derechos que, an siendo pecuniarios, tengan naturaleza publicista, y su exigibilidad se base en el imperium
estatal (por ejemplo, los impuestos.

La jurisdiccin administrativa: en la vieja poca monrquica, exista la llamada justicia retenida: el soberano
decida por s las contiendas entre partes, luego se pasa a la justicia delegada, en que el rey delegaba la decisin
en un consejo que sigue dependiendo de l sin tener independencia como un correcto tribunal de justicia.
En el Estado moderno, existen tribunales pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar a la
administracin alguna parte del ejercicio de la jurisdiccin, producindose la llamada justicia administrativa.
Estado de polica y Estado de Derecho: en el Estado de polica se habla de un poder de polica que era un
poder estatal jurdicamente ilimitado, que puede coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el soberano
creyera conveniente.
El estado de derecho significa que a todo principio de derecho acompaa la seguridad de que el Estado se
obliga a s mismo a cumplirlo, o sea que el derecho sujeta tanto a gobernados como a gobernantes.
La CSJN, dijo en una de sus sentencias: las disposiciones constitucionales establecidas en garanta de la vida,
la libertad y la propiedad de los habitantes del pas, constituyen restricciones establecidas principalmente contra
las extralimitaciones de los poderes pblicos (Carmen Salazar de Campo c/ Provincia de Bs. As s/ Interdicto de
recobrar).
Casagne dice que el Estado de Derecho signific bsicamente un rgimen en el cual el derecho preexiste a la
actuacin de la Administracin y la actividad de sta se subordina al ordenamiento jurdico. Los derechos
fundamentales de las personas se hallan plenamente garantidos y existen tribunales independientes para juzgar
las contiendas.
Dentro de sta concepcin surge el Derecho pblico subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una
determinada conducta de parte de la Administracin, contrariamente a lo que aconteci durante el Estado de
polica.
Caractersticas del Estado de Derecho:
- Existencia o reconocimiento de derechos subjetivos frente al Estado_ atribuye al particular la facult.ad de
exigir una determinada conducta de parte de la administracin.
- Principio de legalidad: el derecho preexiste a la actuacin de la administracin y la actividad de sta est
subordinada al ordenamiento jurdico.
- Responsabilidad del Estado: Surge con el caso Devoto (1933)
- Demandabilidad del Estado.
- Algunos autores agregan: ejecutabilidad de la sentencia contra el Estado en un plazo razonable.
Pero la concepcin del Estado de Derecho sufri, especialmente a partir de la 1 Guerra Mundial, una importante
transformacin a raz de la acentuacin del intervencionismo estatal.
Este modelo, conocido como Estado benefactor, se apoy bsicamente en la promesa de que el Estado deba ser
el configurador del orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad, actuando la
administracin como aportadora de prestaciones.
Cuando quiebra este modelo, aparece el Estado subsidiario. ste, mantiene la regla del Estado de derecho,
poniendo mayor nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia, limitando la intervencin del
Estado como productor o comerciante, sin dejar de hacerlo en determinados mbitos de ndole social (salud
pblica, previsin social, etc.) no cubiertos por la actividad privada. O sea, rige el principio de subsidiariedad, que
justifica la intervencin en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere
necesario para la satisfaccin del bien comn.

En la base del Estado subsidiario, se encentra la justicia, que lleva la idea de lograr un adecuado equilibrio entre lo
social y lo individual. Aparecen nuevos derechos, muchos de ellos reconocidos en la constitucin: derecho a un
ambiente sano, derecho a la proteccin del usuario y el consumidor, a la competencia, a la informacin, etc.
c) El surgimiento del constitucionalismo con la separacin de poderes y de los derechos pblicos
subjetivos. La doctrina de la separacin de poderes y su interpretacin en el derecho francs.
Con el nacimiento del constitucionalismo, con la eclosin de la Revolucin Francesa y la Declaracin de
los Derechos del Hombre, se opera a fines del siglo XVIII un cambio en la vida poltica que afectar radicalmente la
relacin entre el Estado y los habitantes. Ya que no se dir que el Estado o el Soberano puede hacer lo que le
plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete daos, sino por el contrario, que, existen una serie de
derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y preexistentes a l.
En este momento se da el germen del moderno derecho administrativo, pues al tomarse conciencia de que
existen derecho de los individuos frente al Estado y que el primero es un sujeto que est frente a El y no un objeto
que ste pueda simplemente mandar, surge automticamente la necesidad de analizar el contenido de esa
relacin entre sujetos, y de construir los principios con los cuales ella se rige.
De tal modo algunas doctrinas y principios que haban comenzado a nacer con anterioridad ganaron mayor
importancia y alcance, sin llegar sin embargo a sustituir del todo a las viejas concepciones. Varios ejemplos
pueden demostrarlo.
La indemandabilidad del Soberano: el soberano no poda, en el estado de polica ser llevado ante los
tribunales como un litigante comn, y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigindose
por ejemplo en nuestro pas hasta 1900 contar con una venia especial del Congreso.
La doble personalidad del Estado: en la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era
indemandable, irresponsable, etc. Se ide la teora del fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin
privada del soberano, colocada en un plano de igualdad con los administrados, lo que permitira imprimir a los
asuntos fiscales el carcter de asuntos litigiosos.
Irresponsabilidad del soberano: El rey no poda daar; esto es, no cometa daos desde el punto de
vista jurdico, y por lo tanto era irresponsable por los daos materiales que causara; tambin el Estado
constitucional fue durante mucho tiempo irresponsable de los perjuicios que sus rganos ocasionaban, recin en
1933 la CSN acept en El Caso Devoto la responsabilidad extracontractual del Estado.
Fallo Toms Devoto y Ca. c/ La Nacin s/ Daos y perjuicios: Los empleados estatales de Correos y Telgrafos
estaban haciendo unos arreglos en una lnea telefnica cuando causaron un incendio que alcanz a terrenos del
actor (Toms Devoto) al usar un brasero deficiente (en terreno cubierto con pasto seco) sin las precauciones
suficientes.
El Estado declar que los empelados no actuaron con intencin de provocar el incendio, el cual se produjo por
casualidad, pero la Corte manifest que eso no importaba porque la responsabilidad del Estado es por el
desempeo negligente de sus empleados que caus el incendio, el cual pudo haberse evitado.
El Estado debe responder por los hechos cometidos por sus dependientes o por las cosas de que se sirve o
que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113). La Corte de esta forma evit que el Estado no respondiera por los actos
ilcitos de sus empleados al no aplicar los arts. 36 y 43 CC donde dice que el Estado no puede ser responsable
por daos causados porque es persona jurdica-, basndose en la responsabilidad indirecta de los arts. 1109 y
1113.

En Inglaterra, ese principio no se abandon sino hasta 1947, como consecuencia de un desgraciado hecho
que tuvo lugar despus de la segunda guerra mundial. Un campo de minas que durante la guerra haba sido
colocado cerca de Liverpool, haba ido perdiendo las seales que advertan el peligro, a causa de la arena
acumulada por el viento, etc. Unos muchachos que jugaban en las inmediaciones se introdujeron inadvertidamente
a recoger una pelota, uno de ellos result muerto y los otros dos gravemente heridos. Para hacer posible la accin
de responsabilidad, la Corona design (segn el uso frecuente) a un funcionario para que hiciera el papel de
demandado, mas cuando el asunto lleg en apelacin a la Cmara de los Lores, stos se encontraron ante una
dificultad insuperable, puesto que nicamente podra considerar responsable al ocupante del inmueble donde el
accidente se haba producido, y como ocupante del inmueble no apareca el funcionario, sino la propia corona. El
dogma The King can do not wrong haca imposible satisfacer la reclamacin. Esto dio lugar a la reforma
legislativa que es amplsima en la Crown procceding.
El Estado de Derecho, significa que a todo principio de derecho acompaa la seguridad de que el Estado
se obliga a s mismo a cumplirlo, en otros trminos, que el derecho sujeta tanto a los gobernados como a los
gobernantes. As la diferencia de la administracin del Estado de polica que se caracterizaba por un poder
discrecional ilimitado, en donde el administrado carece de accin para discutir u oponerse a las resoluciones de la
autoridad. En cambio, en el Estado de Derecho el individuo o administrado posee accin para conseguir el
respeto a sus derechos.
Como los poderes legislativo y judicial se forman con las competencias que se han ido arrancando del
antiguo monarca absoluto, el poder ejecutivo es justamente el que queda en manos de aquel monarca una vez
realizadas esas sustracciones. A partir de este carcter residual del Poder Ejecutivo (desde una perspectiva
histrica, lo que no implica adoptar criterios residuales del concepto de Administracin) es que Garrido Falla por
ejemplo, encuentra el principio de divisin de poderes, en su versin prctica, reducido a una simple tendencia,
jams lograda plenamente, que aspira a confinar cada funcin estatal como competencia propia del poder de su
respectivo nombre. Y de esta forma se explica el hecho de que el poder ejecutivo no se limite a una actividad de
pura ejecucin, sino que, produzca con gran frecuencia actos, que desde el punto de vista material, podran
calificarse de funcin legislativa y jurisdiccional del Estado.
Punto 2: Sistemas jurdicos comparados: la contraposicin entre el rgimen Administrativo y el Rule of
law, caractersticas originarias desde los modelos. La interpretacin crtica de Dicey acerca del modelo
francs.
El Rgimen administrativo francs y la legalidad administrativa en los pases anglosajones.
El Sistema Francs: si queremos entender la situacin actual debemos repasar rpidamente los cambios
introducidos por la revolucin de 1789. La revolucin francesa emerge como la emancipacin poltica de una clase
social, la Burguesa, con un sentido eminentemente econmico, afirmando el instituto de la propiedad y declarando
los derechos universales, no solo los del ciudadano sino tambin los del hombre como derechos naturales.
De ello emerger es Estado Liberal de Derecho. Podra pensarse entonces, que, dejndose a la
administracin una mnima porcin (ejecutar la ley) no habra prcticamente cabida para ella. Sin embargo, a
causa del recelo que los revolucionarios tenan contra el antiguo rgimen y contra sus parlamentos, darn
nacimiento a una poderosa administracin, que sobrepasar las estructuras existentes en el tiempo de la
monarqua. Se tratar de construir una administracin racional, tecnocrtica, concebida con espritu de sistema.

Otra caracterstica peculiar del sistema francs es la separacin de poderes, de lo que se sigue que la
justicia no poda juzgar actos de la administracin. Como estoas actos no podan quedar sin el correspondiente
juzgamiento ni se poda dejar de lado la garanta de defensa respecto de ellos, se estableci un organismo
jurisdiccional que tuvo un largo desenvolvimiento dentro del mismo Poder Ejecutivo: El Consejo de Estado.
La Interpretacin de Dicey: Este autor ingls marca una serie de caractersticas para construir una
oposicin con el sistema francs: en primer lugar que el gobierno y sus funcionarios poseen todo un conjunto de
especiales derechos , privilegios o prerrogativas, cuya extensin se basa en principios distintos a los que regulan
las relaciones entre un particular y otro; En segundo lugar; que la separacin de poderes al modo francs es
cosa distinta de lo que un ingls entiende por el trmino Independencia de los Jueces. De ah derivan, para
Dicey, las seas particulares del llamado Droit Administratif. Enumeramos:
a) Que las relaciones entre el gobierno y sus funcionarios de una parte y los particulares del otro, estn
reguladas por un conjunto de reglas que son, en realidad, derecho, pero que difieren del derecho que regula las
relaciones entre particulares.
b) Que los tribunales ordinarios son incompetentes para pronunciarse sobre actos administrativos o cualquier
materia en que la administracin interviene como poder pblico.
c) Que existen algunos tribunales administrativos, a cuya cabeza est el Consejo de Estado, compuesto por
funcionarios.
d) Que la separacin de poderes judicial y administrativo, combinada con la existencia de los tribunales
ordinarios, da lugar a los llamados conflictos de jurisdiccin cuya resolucin compete a un tribunal de conflictos
que tiene, por lo menos, tanto de organismo funcionarial como de judicial.
e) Que exige una autorizacin previa para proceder judicialmente contra los funcionarios administrativos.
El sistema Ingls: construido por presin de la historia (producto de la lucha entre el rey y la nobleza en
distintas etapas. En Inglaterra no existe una constitucin formal, a travs de los siglos, cada etapa se cierra con
proclamas, Bills, Cartas, Actos aislados que, en su conjunto, forman la constitucin. De ah la enorme incidencia
que, en su derecho tenga la costumbre.
Dicey seala como los principios caractersticos del sistema ingls, el imperio de la ley (Rule of Law):
a) La absoluta supremaca del derecho comn, como opuesto a toda existencia de poderes arbitrarios, de
prerrogativas, e incluso, de facultades discrecionales, de las autoridades administrativas o del gobierno.
b) A la igual sumisin de todas las clases (incluidos los funcionarios) al derecho ordinario del pas,
administrado por los tribunales ordinarios.
c) La afirmacin de que el derecho constitucional ingls no es la fuente, sino la consecuencia de los derechos
del individuo.
El sistema de los Estado Unidos: se llega al Estado por emancipacin y ello implica novedades. El estado no
se crea por actas o proclamas dispersas, sino por un acto formal de declaracin de la independencia, con una
constitucin escrita, que contiene una declaracin de derechos y el principio de divisin de poderes. La libertad
individual es un presupuesto del estado desde sus inicios.
A pesar de cierta similitud con nuestra Constitucin de 1853 con la americana de 1776, nuestro derecho
administrativo difiere del de los estados unidos porque en aquel pas el sistema federal se ha desenvuelto en la
prctica de un modo distinto, dotando a los estados de atribuciones mayores que las que tienen nuestras
provincias.

No obstante, debe sealarse que en su constitucin se adopt el principio de que el Poder Ejecutivo en
ningn caso, ejerce funciones judiciales, y, por lo tanto, toda actuacin, tanto del particular como del Estado, que
engendra un conflicto de intereses, debe ser sometido a un rgano independiente: el Poder Judicial, para que este
diga con fuerza de verdad legal quien tiene razn en dicho conflicto. Este principio fue adoptado categricamente
en nuestra constitucin de 1853.
La legalidad administrativa en los pases socialistas: con la revolucin de 1917 URSS- teora marxista
(estructura econmica): los juristas soviticos sostenan que el derecho deba asegurarla imposicin del rgimen
econmico socialista. Subsuman al derecho privado en el derecho pblico.
El ciudadano sovitico tena un papel asignado en la sociedad sovitica y no podra hablarse de titular de
derechos subjetivos si no cumpla ese papel. Si los bienes de produccin son de propiedad colectiva, la misin
esencial de derecho administrativo es la organizacin y explotacin de esos bienes as como la proteccin contra
la dilapidacin y usurpacin de toda especie. La administracin sovitica, bajo la direccin del partido nico,
planeaba y diriga la economa y ejecutaba las leyes dictadas con ese fin, cumpla competido de polica para
salvaguardar el rgimen, fijaba pautas educativas sanitarias, culturales, determinando los beneficios del sistema.
Estructura burocrtica instituida para velar por observancia del derecho vigente y de asegurar su correcta
aplicacin (procuratura).
HOY: caracterstica que determina la configuracin autnoma del rgimen administrativo y por ende la de
derecho administrativo como derecho comn de la administracin; existencia de prerrogativas o poder pblico que
influyen, correlativamente, en un aumento de las garantas del administrado a efectos de compensar el poder
pblico para mantener un justo equilibrio entre ambas.
Punto 3: Bases histricas del derecho administrativo argentino.
Argentina nace mirando a Espaa. Los destinos de nuestro pas corran unidos a los de Espaa. La
creacin del Virreinato del Ro de la Plata en 1776, la sancin del reglamento de aranceles reales para el comercio
libre de Espaa e Indias en 1778 y la implantacin del sistema intendencial de 1782, constituyen tres medidas
poltico-administrativas impuestas por la corona espaola en nuestro territorio, que inauguran nuestro primer
derecho propio. Se instituy as una estructura institucional que haca imposible el gobierno absoluto. Ninguna
autoridad ejerca todo el poder y ste se desprenda en aquellos tiempos de la fuente nominal del rey, desplegaba
en una vasta organizacin propia que nos permite hablar de una especie de localismo institucional, ya que existan
funcionarios y organismos que se desempeaban con cierta autonoma. El derecho indiano nos leg la Real
ordenanza de 1782, norma jurdica que adquiere carcter de autntica constitucin poltico administrativa
organizadora del pas. La Real Ordenanza de intendentes de 1782, como constitucin poltica que era, cont4ribuy
directamente a establecer los caracteres que especifican el contenido del derecho pblico provincial. El paulatino
perfeccionamiento de este derecho constitucional provincial fue determinando un correlativo progreso de nuestro
derecho administrativo. Con la Constitucin, la forma federal de nuestro estado alcanza la consagracin legal
definitiva y con ello se organiza administrativamente nuestro estado. Nuestro Estado Federal supone, entonces,
una descentralizacin poltica, basada en la convivencia de tres estructuras de gobierno; nacin soberana,
provincias y municipios autnomos y una descentralizacin administrativa asentada en la distribucin de
competencias pblicas entre mltiples entidades administrativas independientes del poder estatal con personalidad
propia y con un mbito de atribuciones exclusivas. De all la coexistencia de un derecho administrativo nacional,
otro provincial y otro municipal.
8
El derecho administrativo ha llegado a su actual estado de evolucin doctrinaria, legislativa y

jurisprudencial, a travs de un proceso de acumulacin y adaptacin de tcnicas e instituciones provenientes de
diversos perodos histricos, si bien no se ha seguido una lnea ni uniforme ni constante, han surgido instituciones
que haban desaparecido, etc. pero es indudable que el cambio de circunstancias histricas ejerce una
preponderante influencia sobre los fines de las instituciones del Estado, que van sufriendo un proceso de
adaptacin constante a las necesidades pblicas, muchas veces opuestas a las razones que motivaron su
creacin.
El olvido de alguna parte de la doctrina, en considerar al derecho administrativo como una categora
histrica, explica el por qu algunos autores sostengan su nacimiento en la Revolucin Francesa. Se trata
evidentemente de un punto de vista parcial y relativo, lo cual no impide reconocer que de los gobiernos que
sucedieron a dicha revolucin (poca napolenica) surgi una administracin pblica personificada, caracterizada
por la adopcin del principio de competencia objetiva.
a) Origen de las tcnicas: el derecho regio. El estado de Polica: el Derecho Administrativo
contemporneo ha heredado un gran nmero de tcnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no
faltan algunos autores que hayan pretendido ubicar su origen en el llamado estado de Polica; por ejemplo se
reconoce actualmente en la presuncin de legitimidad del acto administrativo, que reproduce un principio general
que caracterizaba a las decisiones del prncipe; en el principio de ejecutoriedad, en la va del apremio para la
ejecucin de ciertos actos fiscales; etc.
Las circunstancias histricas que caracterizaron al derecho regio, cargado de inestabilidad poltica, asignaron a
ste una naturaleza contingente que obstaculiz toda elaboracin orgnica de sus principales normas y principios.
El derecho regio se apropi de muchas tcnicas del derecho cannico, alcanzando su mayor gravitacin a partir de
los Borbones.
Durante la Edad Moderna (Francia Siglo XVIII y Espaa Siglo XIX) se afianz en toda su intensidad la
concepcin del Estado de Polica, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del prncipe, como
reaccin contra la desmembracin y disminucin del poder que se oper en el transcurso de la Edad media.
En dicho perodo la supremaca del prncipe se apoy en el ius politiae que lo facultaba a ejercer sobre los
administrados el poder necesario a fin de procurar el orden pblico y el bienestar general y que reconoca su
origen en la pax publica del derecho regio.
Este sistema consagr un poder ilimitado, no sujetando la intervencin fundada en el ius politiae a ningn
precepto o principio legal ni consuetudinario.
Entre las instituciones, hoy contemporneas, que contribuyeron a engrosar el ius politiae se encuentran entre
otras, la expropiacin por causas de utilidad pblica, la competencia en razn del territorio y las instrucciones y las
circulares.
La etapa del Rgimen administrativo. Sus caractersticas esenciales: La construccin del D.A. o lo que
precisamente Hauriou calific como rgimen administrativo, se oper en el perodo comprendido entre el fin de la
Revolucin Francesa y el Segundo Imperio.
Las caractersticas que Hauriou atribua al D.A. continental europeo en su polmica con Dicey eran las
siguientes

1)
Una administracin fuertemente centralizada, con ordenacin jerrquica de rganos integrados por
funcionarios, que permite la existencia de un contralor administrativo por parte de los rganos superiores.
2)
Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administracin y derivadas de su consideracin como
poder jurdico lo que es su nota esencial.
3)
El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos, lo que en Francia se
asigna al Consejo de Estado.
En cambio, el sistema anglosajn se encontraba entonces regulado por una concepcin distinta, el rule of law
segn la cual:
1)
la descentralizacin, o mejor dicho, la autonoma de los entes locales era prcticamente absoluta.
2)
La actividad de los rganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas que los
particulares, careciendo de prerrogativas de poder pblico. La administracin no constitua un poder pblico.
3)
La administracin era juzgada siempre por tribunales ordinarios independientes del poder ejecutivo.
Actualmente, la evolucin que ha sufrido la administracin pblica en Inglaterra, ha dado origen a un verdadero
D.A. ya que se admite la aparicin de prerrogativas estatales, atenuacin de la autonoma de los entes locales y el
surgimiento de tribunales especiales para enjuiciar la actividad de la Administracin pblica.
De todas las caractersticas que la doctrina clsica atribua al rgimen administrativo la que, sin lugar a
dudas, determina su configuracin autnoma, y por ende, la del derecho administrativo como derecho comn de la
administracin, es la existencia de un sistema de prerrogativas de poder pblico que influyen tambin
correlativamente, en un aumento de las garantas del administrado, a efectos de compensar al poder pblico y
mantener el justo equilibrio entre ambas.
La existencia de tribunales administrativos, como el consejo de estado en Francia, con sus diversas
garantas (orgnicas, formales, y estatutarias) o la fiscalizacin de la actividad de la administracin por parte de los
jueces ordinarios o por tribunales especiales pertenecientes al Poder Judicial, no constituyen un dato actualmente
vlido para adscribir un pas al rgimen administrativo.
No obstante que el nico criterio sobre la funcin administrativa que explica sin contradicciones lgicas las
funciones esenciales del Estado es el material u objetivo, no puede pretenderse que esta formulacin doctrinaria
(sin desconocer su utilidad) sirva para agotar el contenido del Derecho Administrativo, en cuanto quedara fuera de
este ltimo nada menos que la actividad reglamentaria que, desde el punto de vista estrictamente material,
constituye una actividad de naturaleza legislativa o formativa.
Contenido actual del derecho administrativo: el problema de la definicin:
Se ha dicho que el derecho administrativo enfrenta una autntica crisis de crecimiento, que hace necesario
que su definicin tenga la flexibilidad y el dinamismo suficientes para capotar la realidad histrica del pas.
No puede considerarse Derecho Administrativo como el derecho de la administracin (en sentido
orgnico). Este esquema, digamos simplista, se quiebra por la fuerza de la realidad que admite la transferencia de
funciones estatales a entes que (aunque no revisten formas jurdicas privadas) no integran al administracin
Pblica.
Lo que ocurre es que la realidad del Derecho Administrativo preexiste a la de la administracin, aparte de
que sta no siempre acta en el mbito del derecho pblico. El derecho administrativo. El derecho administrativo
es un derecho comn que precisa cortar los viejos lazos que histricamente lo unieron al derecho civil y que debe
ser definido como una rama sustantiva del Derecho, ratione materia.
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Sin desconocer la relatividad que entraa la eleccin de un criterio, el derecho administrativo puede
explicarse diciendo que es aquella parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las funciones de
sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano ejecutor y de las entidades jurdicamente
descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado
(legislativo y judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas pblicas o privadas a
quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho privado.
Aun cuando no sean personas administrativas.
En el contenido del derecho administrativo debe comprenderse tambin el estudio de todas las funciones
pblicas de la administracin, aun cuando las respectivas actividades traduzcan actos de diferente sustancia. As,
pese a que pueda discreparse acerca de la naturaleza de los reglamentos y de los actos de contenido
jurisdiccional que emiten rganos administrativos, su temtica y rgimen jurdico siempre ha sido objeto de nuestra
disciplina.
Uno de los ltimos avances doctrinarios del Derecho administrativo es sin duda la insercin de la actividad
de las personas no estatales, que comprende no solo las prerrogativas que traducen una preeminencia sino
tambin aquellas que implican obligaciones estrictas. Otro aspecto. Otro punto importante sobre este tema es en lo
que concierne a la actuacin de los nuevos entes reguladores y a sus relaciones tanto con los concesionarios o
licenciatarios como con los usuarios de los servicios pblicos.
Hacia mediados del siglo XX, como afirm Bielsa: los principios de la filosofa poltica liberal ha cado en
buena parte ante concepciones jurdico- polticas nuevas, o distintas que las anteriores para pasar finalmente a
otro ciclo histrico, marcado por una globalizacin creciente, en el que se opera el abandono del colectivismo y se
vuelve a un sistema de libertades que procura la conciliacin de las bases histricas del viejo liberalismo
(democracia y derechos humanos) con el reconocimiento de una funcin social a cargo del Estado.
Punto 4: Bases polticas, constitucionales y sociales del derecho administrativo.
El derecho administrativo es por excelencia la parte del derecho que ms agudamente plantea el conflicto
permanente entre la autoridad y la libertad. La historia registra primero el despotismo estatal sobre los individuos;
luego y como reaccin, la exacerbacin de los derechos del individuo frente a la sociedad; por fin y como anhelo, el
equilibrio razonado de los dos elementos esenciales del mundo contemporneo libre: individuo y sociedad,
individuo y Estado.
Teoras estatistas del derecho administrativo: cuando el que analiza la controversia concreta entre un
individuo y el Estado se deja llevar por la comodidad de la solucin negativa para el primero; cuando en la duda
condena, resolviendo en contra del particular; cuando en la dificultad del problema jurdico se abstiene de
ahondarlo y lo resuelve favorablemente al poder pblico; cuando crea, y desarrolla supuestas teoras que sin
fundamento ni anlisis dan stos y aquellos poderes al Estado o sus licenciatarios monoplicos, etc. est
destruyendo desde adentro una de las mas bellas y esenciales tareas del derecho administrativo: la proteccin
de la libertad humana.
La divisin de poderes y el derecho administrativo: la teora e la divisin de poderes fue concebida como
garanta de la libertad, para que, el poder contenga al poder a travs del mutuo control e interaccin de los tres
grandes rganos del Estado: Peder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Sin embargo podemos decir que es muy
frecuente que la teora se distorsione, por ello es necesario preguntarse cual es realmente el equilibrio previsto en
la Constitucin, qu es lo que ocurre en la realidad y cuales son las tendencias que se deben seguir o evitar.
11

Equilibrio Terico de los poderes: el sistema de la divisin de poderes previsto en nuestras constituciones
est en principio contemplando un determinado equilibrio. En ese equilibrio la jerarqua relativa de los poderes
puede ubicarse de la siguiente manera: el poder Ejecutivo esta supeditado al poder Legislativo, y el Poder
Legislativo esta supeditado al Poder Judicial.
Ello es as por diferentes por diferentes razones:
a) La supremaca constitucional del poder Legislativo sobre el Ejecutivo estara dada a travs de una triple
preeminencia del primero a saber:
1)
Dispone que es lo que el Ejecutivo puede o no gastar, en la ley de presupuesto
2)
Dispone qu es lo que debe hacer o no, en le marco de toda la legislacin que le puede dictar para
regir la vida administrativa
3)
Si no est satisfecho por la gestin lo puede remover mediante el juicio poltico
4)
Aunque el poder Ejecutivo puede vetar una ley del congreso, ste puede de todas maneras insistir en
su sancin con una mayora determinada, y en tal caso la facultad de veto del poder ejecutivo cesa.
b) A su vez la subordinacin Legislativo Judicial, deriva de que el segundo tiene la atribucin de declarar
antijurdicas las leyes del congreso, por inconstitucionales; mientras que el segundo carece de atribuciones para
rever las decisiones de aquel.
Desequilibrio real: sin embargo, ese equilibrio previsto en la Constitucin no es el que funciona en la prctica
ni tal vez haya funcionado nunca realmente as. Por una serie de circunstancias sociales y polticas, el Poder
Ejecutivo no est sometido al Poder Legislativo sino que ste depende de aquel:
a) dado que los nombramientos de funcionarios pblicos los hace el Poder Ejecutivo, y que una parte
lamentablemente importante del xito poltico de los parlamentos la hace su habilidad para obtener retribuciones y
puestos para sus afiliados y sostenedores, con lo cual el legislador se coloca en posicin de peticionante ms o
menos sumiso al ejecutivo de quien solicita un favor graciable.
b) Puesto que el Presidente suele ser la cabeza visible del partido gobernante, los diputados y Senadores no
pueden tampoco tomar una actitud firme de control, con el temor de perjudicar su carrera poltica.
c) El ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no estn en igual grado al alcance de los
legisladores, logra usualmente crearse una imagen mas popular en la opinin pblica que la de los legisladores
individualmente o del Parlamento en conjunto; esta imagen popular presiona a su vez a favor del Ejecutivo y sus
obras reales o presuntas, y en contra del Parlamento, destacando siempre ms errores y deficiencias del segundo
que los del primero.
Adems, la posicin del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada, en primer lugar, los
jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad poltica de conduccin del gobierno,
y bajo esa impresin juzgan muy benvolamente los actos del mismo, entendiendo as cooperar con l.
De este modo no solo dejan de ejercer su funcin, que no es gobernar sino juzgar de la aplicacin del
derecho a los casos concretos, sino que tambin pierden poco a poco criterio rector en lo que debiera ser su
atribucin especfica. El ejecutivo, lejos de agradecerle esta supuesta colaboracin, pasa entonces a suponer que
no est sino haciendo lo que debe, y se llega as a que los pocos casos en que el Poder Judicial se decide
finalmente a sentar su criterio jurdico, esto es poco menos que motivo de escndalo pblico, y el Ejecutivo ser el
primero en protestar por una supuesta invasin de sus atribuciones, que desde luego no es tal.
12

El Poder Judicial tambin limita su propio control de constitucionalidad de las leyes, inventando principios
tales como los de que slo declarar la inconstitucionalidad cuando sta sea clara y manifiesta como si no fuera
su deber declararla sea o no manifiesta, etc.
Sin divisin de poderes y libertad no slo no habr Estado de Derecho, sino que tampoco habr Estado de
Bienestar alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado de Bienestar debemos hacerlo a travs de l Estado de
Derecho, y si concentramos que en ste funciona mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer
es corregir sus defectos para que funciones bien, y no acentuarlo an mas.
Del sistema de frenos y contrapesos a la fractura del poder como control:
La transferencia y fractura del poder como control: si tomamos como punto de partida la teora de
Montesquieu, el control del poder se logra por su divisin entre distintos rganos, no para aumentar la eficacia del
Estado, sino para limitarla poniendo lmites a su accionar: que el poder detenga al poder. Ene. Mundo actual, es
el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra nueva constitucin ahora profundiza creando diversos rganos
nuevos de control, redistribuyendo poder entre rganos existentes, y creando mecanismos nuevos que tambin
importan formas de control en uno u otro tipo de rgano.
Control del Poder econmico: La constitucin es clara en instituir la tutela de los derechos de usuarios y
consumidores frente a monopolios naturales o legales (artculo 42), como as tambin de los vecinos respecto al
medio ambiente (artculo 41) y dems derechos de incidencia colectiva (Artculo 43).
En tales supuestos es un mecanismo de control no ya solamente del poder poltico sino tambin del poder
econmico.
Al poder poltico de la administracin concedente se le quita poder de control y el poder de dictar a los
individuos normas por delegacin legislativa, formativa que se transfiere a los rganos independientes de control
del poder econmico (art. 42) y a la sociedad a travs de mejores mecanismos judiciales por ejemplo:
Las transferencias del poder de control:
Estatales: se ha producido tambin una importante transferencia de poderes hacia nuevas autoridades
administrativas independientes de rango constitucional; el defensor del Pueblo de la Nacin, la Auditoria General
de la Nacin, el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, lo entes reguladores de los servicio
privatizados, etc.
Provincias: el pod4r nacional se limita, en cuento el artculo 124 faculta a las provincias a celebrar convenios
internacionales y formar regiones. El reconocimiento expreso de su dominio originario de los recursos naturales.
En lo que hace a servicios pblicos nacionales, los entes reguladores contarn con la necesaria participacin de
las provincias (artculo 42 in fine). Ellas quedan tambin obligadas a efectuar la tutela de los derechos de
incidencia colectiva, pues se trata de garantas constitucionales.
Podemos mencionar adems en lo que respecta a la Cuidad de Buenos Aires y su autonoma; La
obligacin por parte de las provincias de garantizar el rgimen municipal (artculo 123); lo que significa una
transferencia de poder del centro a la periferia, etc.
No Estatales:
Partidos Polticos: El artculo 38 les reconoce jerarqua constitucional, y el artculo 85 da la presidencia de la
Auditoria General de la Nacin al candidato que proponga el partido de la oposicin con mayor nmero de
legisladores en el Congreso.
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Asociaciones de usuarios y consumidores: deben tener necesaria participacin de los Entes reguladores
de los distintos servicios pblicos nacionales (artculo 42) y tienen legitimacin procesal en la accin de amparo y a
fortiori en cualquier juicio de conocimiento para defender los derechos de incidencia colectiva (artculo 43) no
solamente de los usuarios y consumidores sino tambin del medio ambiente (artculo 41).
Indgenas: reconocimiento a su preexistencia tnica y personalidad jurdica comunitaria, tambin su dominio
pblico indgena, regido por un derecho no estatal propio (Artculo 75 inciso 17.)
El Poder Ejecutivo: se ha efectuado otra transferencia de poder al limitar sustancialmente la facultad
reglamentaria del este poder. Antes de la reforma del 94 se admita la delegacin legislativa a favor del poder
ejecutivo, siempre que no fuera en blanco y estableciera parmetros concretos dentro de los cuales el poder
ejecutivo podra integrar la norma legislativa. La constitucin ha limitado severamente esa facultad. No podr
delegarse materia alguna, en lo que hace a la administracin central, que pretenda tener efectos jurdicos frente a
terceros ajenos a ella. Tambin existen restricciones explcitas, de fondo y de procedimiento, a los reglamentos de
necesidad y urgencia.
El Poder Legislativo: Este recibe mayores poderes pero tambin ve limitados algunos en cuanto al modo de
ejercicio y debe admitir mayor participacin ciudadana.
Comisin Bicameral Permanente: (Artculo 99 inciso 3) es un organismo de control para producir despacho
acerca de los decretos de necesidad y urgencia, sobre los que luego decidir el Congreso.
Las Audiencias Pblicas del Senado: (Artculo 99 Inciso 4) impone realizar un procedimiento administrativo
de audiencias pblicas para la designacin de los jueces de la Corte Suprema de la Nacin. Dada la operatividad
de la norma, de aqu en ms ser invlida cualquier designacin de jueces de la corte que no siga este
procedimiento.
El concepto de audiencias pblicas tiene un doble carcter pblico; por la publicidad y transparencia del
procedimiento y mas especialmente por la participacin procesal y el acceso del pblico a tales procedimientos
como sujeto activo y parte en sentido procesal.
Iniciativa y consulta Popular: (Artculo 39) es cuanto menos el germen de un control del parlamento en sus
omisiones legislativas.
El Poder Judicial:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos: (Artculo 75 Inciso 22) ello implica claramente que la
subordinacin al organismo supranacional y supraconstitucional de control de derechos humanos es virtualmente
irrevocable en el derecho interno, sin perjuicio de que es irrevocable en el derecho supranacional.
La corte suprema de Justicia de la Nacin acept que cuando la constitucin incorpora los tratados en las
condiciones de su vigencia, incluye la jurisprudencia y las opiniones consultivas de los rganos jurisdiccionales
supranacionales.
El Poder Judicial de la Nacin: tambin hay transferencias de poder que afectan a los tres rganos, por
ejemplo, la restablecida independencia del Ministerio Pblico y la creacin de otras autoridades independientes
como el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento entre otros.
Por otro lado, se ha fortalecido la misin del poder judicial al otorgrsele atribuciones que ser su deber
constitucional ejercer, pero sujeto a limitaciones cuantitativas por la irrisoria cantidad de jueces contencioso
administrativos en materia de proteccin de los derechos de los individuos y usuarios contra el Estado y sus
licenciatarios y concesionarios.
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Bases Constitucionales: el derecho administrativo de cada pas tiene principios muy diferentes segn sea el
sistema constitucional imperante y la manera en que la constitucin ha organizado o constituido el Estado.
Tambin estn subordinados a un orden jurdico supranacional (como lo prueba la CICC).
Esto nos da un modelo constitucional distinto a las dos alternativas clsicas, constitucin rgida y flexible.
En algunos pases la constitucin emana directamente del pueblo soberano, pues ste, a travs de una
Convencin Constituyente especialmente invocada al efecto, decide sobre su creacin y modificacin.
En esta hiptesis, el Estado organizado en los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, no tiene facultades para
modificar la constitucin. La convencin constituyente no es un rgano del Estado, sino que representa
directamente al pueblo, por ello cabe afirmar que la Constitucin es impuesta por el pueblo al Estado. El Estado
nace de la Constitucin, con los caracteres y atribuciones que esta le fija. Este es uno de los principales elementos
que tipifican el Estado de Derecho: el sometimiento de toda la organizacin estatal a un rgimen jurdico
preestablecido.
En otros pases en cambio (Francia), la Constitucin emana directamente del Estado, el que a travs de sus
rganos en este caso el P. Leg.- es el que crea y reforma la Constitucin. Ac el pueblo no impone una
Constitucin al Estado, sino que el Estado se da a s mismo una CN, de acuerdo con su propia volu8ntad, y en
respuesta y ejercicio directo de la soberana del pueblo. El Estado no nace aqu de una CN, sino que la CN nace
del Estado, con el contenido y alcance que ste decida. En este caso, el Estado organizado en los poderes
ejecutivo, legislativo y judicial, detenta directamente la soberana del pueblo, por lo que el Estado no est obligado
a lo que la CN dice.
La actuacin del Estado puede distinguirse segn que se desempee como Poder Pblico soberano, o como
persona jurdica comn, sujeto al orden jurdico existente en el pas. Surge as la doctrina de la doble personalidad
del Estado, de acuerdo con la cual se sostiene que cuando el Estado acta como poder pblico soberano, no est
sometido al orden jurdico y por lo tanto sus actos no pueden ser considerados antijurdicos, ni pueden originarle
responsabilidad. En cambio, cuando el Estado acta en el plano comn, sus actos son antijurdicos si controvierten
las normas preexistentes, y pueden acarrearle responsabilidad. Por lo tanto, los individuos no tienen autnticos
derechos subjetivos frente al Estado como poder pblico, y s los tienen frente al Estado como persona jurdica.
Algunos autores han querido distinguir entre el Estado como persona de derecho pblico y como persona de
Derecho Privado. Segn Gordillo, esto es errneo:
a. Porque la actuacin del Estado moderno est casi su totalidad sometida al derecho pblico, siendo muy
raro encontrar una sumisin al derecho privado
b. Porque incluso aunque existiera una aplicacin alternativa de derecho pblico o privado a la actuacin
estatal, ello no sera fundamento suficiente para hablar de una doble personalidad del Estado.
La aplicacin de distintos ordenamientos jurdicos a un sujeto, no significa que su personalidad se divida o
multiplique; del mismo modo que un industrial estar sujeto al derecho comercial en sus transacciones, al derecho
laboral en sus relaciones con los obreros, al derecho civil en sus relaciones de familia, al derecho administrativo en
sus relaciones con el Estado, etc., no por ello tiene distintas personalidades. Lo mismo sucede con el Estado. Su
personalidad jurdica es necesariamente una sola, en todos los casos.
La transicin del Estado de la legalidad al Estado de la Constitucionalidad: ya no basta que la administracin est
sometida a la ley, sino que es necesario que la ley est sometida a la CN.
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El poder judicial es quien hace el control de constitucionalidad, por el cual toda ley que sea desproporcionada en
los medios que emplea con relacin a sus fines, o que sea arbitraria, debe ser tachada de inconstitucional y no
aplicada.
La constitucin, es un orden jurdico imperativo, tanto para el Estado como para los habitantes. Este orden jurdico
constitucional, al crear al Estado y reconocerle ciertas facultades frente a los habitantes, establece y reconoce
tambin los derechos de los individuos frente al Estado.
El artculo 14 CN reza: Los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio..... O sea, que los derechos individuales preexisten a las leyes; y stas podrn regular los
derechos de los individuos, fijando sus alcances y lmites, pero aunque ninguna ley sea dictada, el derecho
individual existe no obstante, por imperio de la Constitucin: artculo 28 CN: los principios, garantas y derechos
reconocidos..., no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Si la ley quiere desconocer los
derechos individuales, reglamentndolos irrazonablemente, modificando o alterndolos, los derechos individuales
mantienen su vigencia a pesar de la ley que inconstitucionalmente ha querido desconocerlo.
Del rgimen que instituye la constitucin surgen una serie de principios y reglas que configuran las bases
del derecho administrativo:
a) Personalidad jurdica del Estado (35): ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes
y cargas, etc. En el ttulo primero de la segunda parte del la Constitucin, al reglar la actividad de los organismos
de la Nacin, reconoce como presupuestos que esos rganos integran un sujeto de derechos con personalidad
jurdica.
b) Las funciones, potestades y cometidos del Poder Ejecutivo (99) Es la fuente ms rica del derecho
administrativo.
c) Las relaciones entre el presidente y el jefe de gabinete sus ministros y la competencia entre ellos (100 al
107).
d) Los derechos y garantas de los particulares frente al Estado (14, 15, 16, 17, 19 y 28).
Bases Sociales: No basta con proteger los derechos de propiedad, libertad, etc., sin preocuparse de
mejorarlos cuando son insuficientes. Si el Estado se limita a contemplar cmo las diferencias sociales se van
acentuando, sin tomar ninguna decisin para ayudar a los ms necesitados a progresar, estara contribuyendo
tcitamente a una negociacin de los derechos individuales. Por lo tanto, de nada sirve reconocer a todos los
individuos los derechos a la propiedad, libertad de trabajar, de ensear y aprender, etc., si las condiciones
socioeconmicas importantes excluyen a algunos individuos de toda oportunidad de ser propietarios, trabajadores,
aprendices y educadores.
Aparece as una nueva concepcin del Estado de Bienestar. La diferencia entre el Estado de Derecho y el
Estado de Bienestar, es que en el primero se trata solo de ponerle una valla al estado, olvidando de fijarle
obligaciones positivas; mientras que en el segundo, aparte de mantener la valla, se le agregan finalidades y tareas
a las que antes no estaba obligado; aunque tanto uno como el otro, respetan los derechos individuales.
Dentro de la temtica del Estado de Bienestar, se habla de garantas sociales: el amparo del trabajador, la
asistencia social, los seguros sociales, etc.
Es importante plantearse cul es la relacin que existe entre los derechos sociales y los derechos individuales,
porque a veces se pueden oponer. Burgoa resuelve esta cuestin diciendo que las garantas individuales tienen
como objetivo proteger al individuo frente a las arbitrariedades ilegales del poder pblico, mientras que las
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garantas sociales, tendern a proteger slo a las clases sociales inferiores, tanto frente a la autoridad pblica
como a las clases econmicas ms poderosas.
Gordillo dice que no es tan as, porque las garantas individuales no slo son oponibles al Estado, sino a todos
los habitantes, adems, porque los titulares de los derechos sociales no son nicamente los de las clases
inferiores, sino tambin los profesionales, empleadores, etc.
Gordillo sostiene que ambos tipos de garantas se complementan y reafirman mutuamente.
Cualquier garanta de la libertad ser ms plena y efectiva en la medida en que existan garantas sociales. Pero
siempre existir el problema de la medida de cada uno de los derechos: si exacerbamos los derechos individuales
en detrimento de los sociales, estamos desvirtuando el Estado de Bienestar. Y si es al contrario, estamos violando
el Estado de Derecho.
La libertad debe desempear un papel importante en el Estado de Bienestar. Pero la libertad sola no alcanza
para asegurar el Estado de bienestar; debe existir no solamente libertad contra el Estado (libertad de asociarse, de
reunin, de expresin, etc.), sino tambin libertad alcanzada a travs del Estado en la forma de oportunidades para
el desarrollo del individuo.
Una de las crticas que se han hecho a la planificacin y al Estado de Bienestar, es que ellos suprimen la
libertad econmica de eleccin por parte del consumidor a forzarle a comprar slo aquello que el planificador
quiere que consuma. La libertad del consumidor se estructura as dentro del mercado libre. Las instituciones
permiten a los consumidores elegir los bienes y servicios que le bridan mayor satisfaccin. A travs de la libertad
de comprar, el consumidor puede influir mediante su demanda sobre los planos de produccin, encauzndolos
hacia las actividades para las que hay mayor demanda, y por supuesto tambin, sobre los precios del mercado.
Punto 5: El estado actual del derecho administrativo. Las grandes transformaciones del estado.
No puede considerarse el derecho administrativo como el derecho de la administracin (en sentido
orgnico) por la transferencia de funciones estatales a rganos que no integran la administracin pblica. Debe
cortar los lazos con el derecho comn. El derecho administrativo puede explicarse diciendo que es aquella parte
del derecho pblico interno que regula la organizacin de las funciones de sustancia administrativa, legislativa y
jurisdiccional del rgano ejecutor y de las entidades descentralizadas. Las funciones administrativas de los
restantes rganos que ejercen poder del estado y en general, todas aquellas actividades realizadas por personas
pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico exorbitante del derecho
privado.
Se incorpora estudios de las tcnicas y criterios de la ciencia de la administracin.
ltimos avances doctrinarios: insercin de la actividad de las personas no estatales, actuacin de los
nuevos entes reguladores y sus relaciones con los concesionarios o licenciatarios como con los usuarios de los
servicios pblicos.
Actualmente no existen prcticamente actividades que no revinculen, en mayor o menor intensidad con el
derecho administrativo. Aparece como principio rector: suplencia o subsidiariedad.
Caractersticas ms relevantes de la transformacin de l Estado:
a) Se mantienen los principios rectores del estado de derecho, divisin de poderes, garantas de las
libertades y dems derechos individuales y sometimiento de la administracin a la ley., pero se adaptaron a la
realidad poltica y social de los tiempos. Nadie cuestiona la necesidad de que exista y poder judicial independiente
y que su funcin debe dar garanta frente a los excesos de los poderes pblicos, la administracin no de haya
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solamente sometida a la ley positiva sino, principalmente, a la justicia. Ampliacin del papel del poder ejecutivo
como productor de normas jurdicas de rango legal; reglamentos de necesidad y urgencia.
b) En el terreno poltico, la democracia, pluralista y abierta, contina siendo uno de los postulados esenciales
del estado de derecho, tendindose a una mayor participacin de los ciudadanos en cierta clase de decisiones y
estimulando su colaboracin con la funcin pblica, al tiempo que se propicia la ms amplia descentralizacin
posible y adecuada a cada circunstancia. Mientras se transita a una mayor descentralizacin en el seno de cada
estado aparece una estructura centralizada de poder supranacional mediante la asociacin en una comunidad,
cuyo sistema formativo prevalece sobre los derechos de los pases miembros.
c) El principio bsico que legitima la intervencin del estado en el plano poltico, econmico y social es el de
la suplencia. El estado conserva ciertas funciones en principio indelegables e irrenunciables (justicia, defensa,
seguridad, relaciones exteriores) al par que presta servicios pblicos o realiza actividades en caso de insuficiencia
de la iniciativa privada o como complemento de stas.
d) En el plano estrictamente econmico y sobre la base de la regla de la subsidiariedad se afirma la
economa social de mercado como sistema predominante en la mayora de las naciones apoyado en dos principios
que por su jerarqua, encabezan los ordenamientos o programa de gobierno: el de la libre iniciativa, el de la libre
concurrencia de mercado, lo que se procura a travs de la desmonopolizacin, las prevenciones y la sancin de la
competencia desleal y las desregulaciones. Normas de proteccin de los consumidores y usuarios. La llamada
economa social de mercado, cuyas bases son la libertad y la competencia, es el sistema econmico del Estado
subsidiario.
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Bolilla II
Punto 1: La administracin y las funciones del Estado: legislacin, justicia y administracin (criterios para
su conceptualizacin). El concepto objetivo de Administracin como expresin positiva de la funcin
administrativa; el problema de la jurisdiccin administrativa.
La Funciones estatales: la concepcin de la separacin de poderes reconoce su origen en Francia, a raz
de la obra de Montesquieu El Espritu de las Leyes (1748). Esta teora parte del reconocimiento de que todo
rgano que ejerce el poder tiene naturalmente a abusar de l, por lo que se hace necesario instaurar un sistema de
frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones de poder estatal (que siempre es nico) a
diferentes rganos (Ejecutivo, legislativo y Judicial) suponiendo que el equilibrio resultante entre leyes antitticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
Pero no se trat de una divisin de poderes, sino de una distribucin de funciones. El poder del Estado es
nico y sus funciones mltiples. El Estado ejerce su poder para alcanzar los fines detallados en el Prembulo.
Esta actividad que realiza el Estado para cumplir sus fines es lo que se denomina funciones del Estado.
stas pueden clasificarse desde un punto de vista material en Administrativa (actividad permanente, concreta,
prctica e inmediata), Legislativa (actividad que consiste en el dictado de normas generales y obligatorias) y
Jurisdiccional (actividad que se traduce en la decisin de controversias con fuerza de verdad legal).
1 Ejecutivo: se ocupa de que se cumpla la ley y de satisfacer los intereses comunitarios.
2 Legislativa: se ocupa de dictar, alterar o suspender las leyes.
3 Judicial: se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos, para resolver controversias entre partes con
intereses contrapuestos.
Los rganos que ejercen estas funciones ejercitan partes del poder del Estado. Las 3 funciones persiguen el bien
comn, y aunque cada rgano tiene asignado especficamente una de estas funciones, puede realizar en algunos
casos, alguna de las otras 2. (P. Leg.: realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al PE a declarar la guerra o la
paz, cuando aprueba o desecha tratados, y participa en funciones judiciales cuando interviene en juicio poltico; P.
Ejec.: participa en funciones legislativas cuando promulga leyes, dicta decretos, reglamentos etc., y participa en
funciones judiciales cuando indulta o conmuta penas, arresto de personas durante el estado de sitio, etc. El P. Jud.:
participa en funciones legislativas cuando declara la inconstitucionalidad de una norma del Congreso o decreto del
PE y participa en funciones ejecutivas cuando nombra o remueve determinados funcionarios.
En realidad, lo que acontece es que cada uno de los rganos entre los que se distribuye el orden estatal,
tiene asignada como competencia predominante, una de las funciones sealadas, sin que ello obste a la
acumulacin (en forma entremezclada) de funciones materialmente distintas.
La gnesis de la administracin pblica contempornea encuentra su ubicacin histrica en la poca
napolenica donde se opera una mutacin fundamental del papel y de la gravitacin que hasta entonces posea el
poder administrador. Se produce un fenmeno de ampliacin progresiva de competencias, el cual ha continuado
hasta nuestros das. Se opera una suerte de abandono por parte de la administracin de la funcin abstracta de
sostener la ley para convertirse en un complejo orgnico que cumple mltiples actividades.
Aparte de la acepcin estrictamente orgnica o subjetiva de la administracin pblica, como el complejo de
rganos y sujetos encuadrados en el poder ejecutivo cabe referirse a ella tambin en su alcance y sentido
funcional.
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Este concepto tcnico de la funcin administrativa considerndose como actividad resulta til para
diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus manifestaciones: El acto
administrativo, sometido a un rgimen de derecho pblico exorbitante de derecho privado. A partir de ese criterio
de actividad se han fundamentado distintas doctrinas; a saber:
a)
Concepciones Subjetivas u Orgnicas: se considera a la funcin administrativa como toda la
actividad que realiza el Poder Ejecutivo y sus dependientes. Esta categora de persona jurdica separa y
distingue a la administracin de otras actividades del Estado. Esta administracin pblica (persona
jurdica) aparece reglada as por un derecho propio de naturaleza estatutaria: El derecho administrativo,
que nace para explicar las relaciones de las clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
administracin pblica, aislndolos de la regulacin propia de los derechos generales. Se toma en cuenta
el rgano que realiza la actividad.
b) El criterio Objetivo o Material: la funcin administrativa es aquella actividad materialmente administrativa
realizada por cualquiera de los 3 poderes estatales, para alcanzar el bien comn, siempre que la
naturaleza de la actividad sea administrativa y su fin es el inters pblico. Se toma en cuenta la naturaleza
jurdica de la Actividad. Ejemplo: actos sobre organizacin interna, nombramiento de personal, etc. La
administracin no es un poder del Estado (como los rganos ejecutivo, legislativo y judicial) sino que el
poder del estado tiene diferentes funciones y una de ellas es la administrativa (asignada como funcin
especfica al Poder Ejecutivo).
c) Otras teoras: Para la concepcin residual, la administracin pblica era toda aquella actividad que
restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional.
MERKL, considera como tal, a la actividad de los rganos ejecutivos vinculados por relaciones de jerarqua
y subordinacin. Merkel distingue la legislacin de la administracin por la distancia en que se hallan de la
Constitucin. La primera ser ejecucin inmediata de la CN, mientras que la segunda ser ejecutiva
mediata, al igual que la funcin jurisdiccional. A su vez, la diferencia entre Administracin y justicia
(actividades estatales sublegales), est dada porque en la justicia existe coordinacin de rganos y en la
administracin, existe subordinacin de rganos.
Tambin existe un criterio MIXTO (Gordillo), que en el fondo es similar con la teora residual, el que
sostiene que, como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente y dado
que no se le reconoce un criterio propio que lo tipifique, ella debe definirse como toda actividad que
desarrollan los rganos legislativo y jurisdiccional, excluidas las respectivamente los hechos y actos
materialmente legislativos y jurisdiccionales.
Marienhoff define a la Administracin pblica como la actividad permanente, concreta y prctica del Estado, que
tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Esta
actividad que consiste en realizar los fines pblicos es continua y se ocupa del presente, mientras que la
legislacin se ocupa del futuro y la justicia del pasado. Administracin significa en latn servir a.
Clasificacin de la actividad administrativa:
1. Segn la naturaleza de la actividad:
- Activa: es la que decide y ejecuta
- Jurisdiccional: actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc., presentados
por los administrados. La jurisdiccin es el poder de componer intereses contrapuestos.
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-
Interna: es la actividad que la administracin se da a s misma para su organizacin. Es una actividad

no jurdica y su fin es que el ente funcione mejor.
- Externa: es la actividad en donde la administracin se relaciona con un 3, siendo su finalidad
satisfacer los intereses pblicos.
- Consultiva: colabora con la administracin activa para que con los conocimientos tcnicos que se
tiene, se tome una decisin administrativa ms acertada. Pero el nico responsable de la resolucin
final es el rgano activo que la emite, el rgano consultivo carece de responsabilidad.
- Reglada: cuando la conducta est predeterminada por normas legales que el rgano debe seguir (ver
arts. 99 y 100 CN).
- Discrecional: la conducta no est predeterminada por normas jurdicas sino que est determinada por
la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al rgano libertad para que elija.
- Contralor: su fin es verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de la administracin ya
sea sobre la actividad interna cuando el superior controla al inferior- o externa controlar actos de los
administrados, concesionarios, etc. de la administracin-.
2. Segn la estructura del rgano:
- Burocrtica: se asignan las funciones a personas fsicas que trabajan individualmente.
- Colegiada: se asignan las funciones a varias personas que trabajan simultneamente tomando
decisiones en grupo. Mientras que en la administracin burocrtica el principio regulador es la
jerarqua, en la colegiada la decisin se adopta por mayora.
- Autrquica: es la administracin que realiza el Estado a travs de rganos que tienen personalidad
jurdica, es decir, libertad funcional entidades autrquicas- y que cumplen con los fines pblicos.
Las actividades inter-orgnicas son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administracin
centralizada y tambin las relaciones entre rganos de una misma persona pblica estatal. Los actos que surgen
de stas relaciones inter-orgnicas son de la actividad interna de la administracin.
Las actividades interadministrativas son relaciones entre rganos con personalidad como personas o
entidades autrquicas- y relaciones entre la administracin centralizada y una entidad autrquica. Los actos que
surgen de stas relaciones son de la actividad externa de la administracin.
Si se parte de la adopcin del criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se
abandona correlativamente el elemento orgnico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el
reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por rganos de la
Administracin Pblica, resulta una obligada consecuencia. Entonces tenemos:
La actividad reglamentaria es de sustancia Normativa o legislativa, en este sentido, los diversos reglamentos
que se emiten en el mbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista
material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el congreso, an cuando stas poseen una
jerarqua normativa superior. Pero no solamente el PE tiene reconocida la potestad reglamentaria, pues sta es
tambin una potestad que, en menor medida, tambin ejerce el Poder Judicial.
El problema de la jurisdiccin Administrativa: la funcin jurisdiccional es la actividad estatal que decide
controversias con fuerza de verdad legal. Esta funcin puede ser cumplida, en determinadas circunstancias, por
rganos que se hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo (por ejemplo; el tribunal fiscal, entes regulatorios, etc.)
La atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos administrativos tiene un profundo arraigo en el
derecho continental europeo y esa tcnica fue recogida por la organizacin colonial espaola, particularmente en
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materias relativas a la Hacienda Real; los intendentes del Virreinato tuvieron prcticamente una jurisdiccin
exclusiva, con apelacin a un tribunal superior que funcionaba en Buenos Aires. La adopcin parcial del modelo
norteamericano (sobre la idea de divisin de poderes) no pudo eliminar en forma total la influencia de la realidad
histrica.
En nuestro pas algunos juristas, mediante distintos argumentos llegaron a la conclusin que en
realidad las funciones materialmente jurisdiccionales que ejerce la administracin son administrativas.
Lascano, por ejemplo, sostiene que lo esencial para caracterizar la funcin jurisdiccional es la circunstancia de que
el Estado obre como tercero imparcial para dirimir un conflicto de inters entre dos partes con el objeto de aplicar
la ley.
Otro sector de la doctrina argentina sostiene que, lo realmente decisivo para definir la funcin
jurisdiccional es el carcter independiente del rgano que la ejerza, su ubicacin dentro del Poder Judicial,
y adems, la circunstancia de que exista contienda entre las partes.
Aparte de que un anlisis retrospectivo histrico sobre la funcin jurisdiccional demostrara que ella existi
con anterioridad a la distribucin de funciones del Estado en rganos diferenciados, es evidente que tal tesis
denota un mero criterio orgnico, inutilizable para distinguir la actividad que se realiza en la rbita de uno de los
rganos que ejerce el poder estatal: El Poder Ejecutivo. En efecto, por ms que se niegue en el plano terico la
posibilidad de que determinados entes u rganos administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, lo cierto es
que la realidad legislativa y jurisprudencial impone su reconocimiento y obliga a diferenciar el acto jurisdiccional de
la administracin del acto administrativo, cuyo rgimen jurdico es sustancialmente distinto.
Gran consistencia tiene el argumento por el cual no se acepta el ejercicio de las funciones jurisdiccionales
por parte de la administracin considerando la prohibicin establecida en el artculo 109 CN el cual veda al poder
ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales (pero no las jurisdiccionales, lo jurisdiccional es el gnero lo judicial la
especie como algo propio y nico del poder judicial) al expresar que En ningn caso el presidente de la Nacin
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas, expedientes o restablecer las fenecidas.
Pero el art. 109 CN no puede juzgarse a la luz de una interpretacin estricta de la doctrina de separacin de
poderes, en el sentido de que todo comportamiento sea siempre actividad administrativa y nunca jurisdiccional.
Excepcionalmente, la administracin pblica puede ejercer funciones jurisdiccionales en causas contenciosoadministrativas, pero siempre dentro de ciertos lmites:
1) La atribucin de funciones jurisdiccionales a la administracin pblica debe provenir de una ley formal
para no alterar a favor del PE el equilibrio en que reposa el sistema constitucional.
2) Tanto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se atribuyen a la Administracin,
tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar razonable el apartamiento excepcional del
principio general de juzgamiento de la actividad administrativa en el Poder Judicial; por ejemplo en materia
fiscal.
3) Si se atribuyen a rganos administrativos funciones de sustancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus
integrantes deben gozar de ciertas garantas para asegurar la independencia de su juicio frente a la
Administracin activa, tal como la relativa inamovilidad de sus cargos.
4) El contralor que el poder ejecutivo pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan los
rganos administrativos ha de limitarse a la legalidad, y dentro de esta especie de control, a casos de
excepcin, por cuanto existe una relacin jerrquica atenuada a su mnima expresin.
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5) Los tribunales que integran el poder judicial deben conservar la atribucin final de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional.
En este sentido la Corte ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de los rganos
administrativos ha de quedar sujeto a Control Judicial Suficiente, este es el control que hace el PJ de la
legitimidad de los actos dictados por la Administracin (analiza si fue dictado sin sobrepasar sus lmites de
competencia para hacerlo).
Esto quiere decir: a) El reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces
ordinarios; b) negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a
los hechos y al derecho controvertidos, con excepcin de los supuestos en que, extiendo opcin legal, los
interesados hubiesen elegido la va administrativa, privndose voluntariamente de la judicial, y que la mera
facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface las
exigencias que han de tenerse por imperativas.
Por no reunirse el requisito de control judicial suficiente la corte declar en el caso Fernndez Arias Elena
c/ Poggio Jos en 1960, la inconstitucionalidad de tres leyes que organizaron las Cmaras Paritarias de
Arrendamientos y Aparceras Rurales por violatorias de los artculos 18 y 109 CN, en atencin a que no admitan la
revisin judicial de las decisiones administrativas; tambin consider (con relacin a la Cmara de Apelaciones de
la Justicia Municipal de la Ciudad de Buenos Aires) que tratndose de la aplicacin de sanciones de naturaleza
penal que importaban privacin de la libertad resultaba insuficiente el control cuando el recurso ante el poder
judicial era admisible al solo efecto devolutivo. (Pg. 20 Gua).
Gordillo sostiene que estas tres teoras son insuficientes para definir la funcin administrativa. Primero se
dijo que la funcin administrativa es la que realiza el PE, criterio insuficiente porque los otros rganos estatales
tambin realizan funciones administrativas.
Luego se dijo que la funcin administrativa es la actividad estatal que no es legislacin ni justicia, la cual no
resuelve nada porque no dice de qu actividad se trata.
Despus se intent definir a la funcin administrativa en forma material, o sea, una actividad concreta del
Estado dirigida a la satisfaccin de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata. Marienhoff la define
como la actividad permanente, concreta y prctica que tiende a la satisfaccin inmediata de las necesidades del
grupo social y de los individuos que lo integran. Gordillo dice que si bien estos conceptos dan una cierta idea de lo
que es Administracin, son imprecisos, ya que conceptan a la funcin administrativa como la realizacin de algo
concreto en casos individuales, oponindolo as a la legislacin norma abstracta de tipo general- y a la
jurisdiccin norma individual pero abstracta-, y sta nocin no es adecuada, porque la potestad reglamentaria de
la administracin integra la funcin administrativa y el reglamento es una norma abstracta de tipo general.
Esta definicin material no puede prosperar porque la funcin administrativa comprende actividades que
son sustancialmente idnticas a la funcin legislativa los reglamentos- y a la funcin jurisdiccional la decisin
adoptada por el PE ante un recurso jerrquico presentado frente al acto de un rgano inferos-.
Igualmente, desde el punto de vista orgnico o subjetivo, segn el acto sea realizado por un rgano
jurisdiccional independiente-, administrativo dependiente- o legislativo de ndole constitucional-, nos e
encuentran ante una funcin de tal o cual tipo.
Desde el punto de vista objetivo o material, o sea, segn la naturaleza interna de los actos mismos, son
actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa; son actos
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jurisdiccionales los que deciden una cuestin controvertida entre dos partes determinando el derecho aplicable; y
son actos de la funcin administrativa, los que instituyen manifestaciones concretas de la voluntad estatal.
Ninguno de estos criterios es suficiente para distinguir las funciones jurisdiccionales, administrativas y
legislativas, pues los actos materialmente legislativos que son orgnicamente administrativos, actos materialmente
administrativos que son orgnicamente legislativos investigaciones, pedido de informes, autorizaciones, etc. que
conceden o realizan las Cmaras-; actos materialmente administrativos que son orgnicamente judiciales
autorizaciones y venias que tienen a su cargo los tribunales, el nombramiento y remocin de los empleados
judiciales-; actos materialmente jurisdiccionales que son orgnicamente administrativos cuando el PE decide un
recurso jerrquico-, etc.
Por todo ello, gordillo considera que es necesario buscar un criterio mixto que considere elementos tanto
orgnicos como del material.
A. El rgimen jurdico previsto para la funcin legislativa, se aplica nicamente a los actos que sean
materialmente legislativos y que adems hayan sido realizados por el rgano legislativo. Si bien los reglamentos
que dicta el PE tienen un contenido material similar al de las leyes, ya que ambos contienen normas jurdicas
generales, el rgimen jurdico aplicable a los reglamentos es distinto al aplicable a la funcin legislativa. En primer
lugar, existe una graduacin jerrquica entre la ley y el reglamento, por el cual el segundo est siempre sometido a
la primera, y no puede contradecirlo en ningn caso, pues si lo hace es considerado antijurdico.
Adems, las atribuciones de regular los derechos individuales estn conferidas por la CN especficamente
a la ley (art. 14), mientras que el reglamento tiene slo una funcin secundaria y supletoria respecto de la ley.
En el caso del PJ, la cuestin es idntica: las acordadas que dicta para reglamentar su funcionamiento
interno no tienen el mismo rgimen jurdico de las leyes. La conclusin a la que arriba Gordillo es que la funcin
legislativa en estricto sentido jurdico es nicamente realizada por el PL. Se puede definir a la funcin legislativa
como el dictado de normas jurdicas generales hechas por el Congreso. En esta definicin, encontramos dos
elementos: 1) uno objetivo o material que concepta cul es el contenido de la funcin; 2) otro orgnico o subjetivo,
que aclara que esta funcin es nicamente realizada por el PL.
B. El rgimen jurdico propio de la funcin jurisdiccional es que la decisin pueda ser definitiva, y adems,
que sea producida por un rgano imparcial e independiente: as lo exige el art. 18 CN cuando expresa que es
inviolable la defensa en juicio del a persona y de los derechos, y lo reafirma el art. 109 en cuanto prohbe al PE
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Sera
inconstitucional querer atribuir a la administracin la facultad de decidir controversias entre particulares en forma
definitiva, sin posibilidad de que estas recurran ante la justicia.
Otra diferencia es que en el PJ no hay relacin jerrquica y s las hay en el PE.
En la Administracin, no hay independencia, sino jerarqua. No hay imparcialidad, ya que la Administracin
es una de las partes. Y tampoco las decisiones son definitivas, ya que es posible el control judicial.
Con respecto al Congreso, el nico caso en que puede decirse que ejerce funcin jurisdiccional es en el
juicio poltico, pero Gordillo sostiene que tampoco es as, ya que el fin del juicio poltico es la remocin de un
funcionario pblico acto eminentemente administrativo- sujeto a ciertas garantas que salvaguarda el derecho de
defensa del interesado.
Gordillo define al a Funcin Jurisdiccional como la decisin con fuerza de verdad legal de controversias
entre partes hecha por un rgano imparcial e independiente. Esta definicin comprende dos elementos: 1) uno
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material que se refiere a lo que la funcin es en s misma, y 2) uno orgnico que se refiere al rgano que realiza la
funcin.
Este autor sostiene que la administracin no ejerce funcin jurisdiccional en sentido estricto, porque ello le
est prohibido por los arts. 18 y 109 CN, y que el particular afectado por una decisin administrativa debe tener
siempre abierta la va judicial para recurrir contra ella.
Sobre este problema es importante recordar la evolucin en nuestro pas: hasta 1960 existan leyes que
otorgaban a la administracin la facultad de aplicar sanciones severas a los administrados sin recurso o accin
judicial posterior, o la resolucin en forma definitiva de contiendas entre partes privadas; pero luego del fallo
recado en la causa Fernndez Arias, la Corte declar que el art. 18 CN impone la garanta de que ha de
reconocerse a los habitantes del pas el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia, ya que si
las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente
dicha, existe agravio constitucional originado en privacin de justicia.
Punto 2: Nocin conceptual del Derecho administrativo. Diversos criterios propuestos. Contenidos del
derecho administrativo. El problema de la codificacin.
Hay distintos criterios doctrinales que fueron exponindose para dar la nocin del Derecho Administrativo:
- Criterio Legalista: segn esta teora, el DA consiste en la exposicin y comentario de las leyes administrativas.
Este criterio ha sido rechazado porque el derecho no comprende slo la ley, sino tambin los principios.
- Criterio del Poder Ejecutivo: segn este criterio, el DA es el regulador de la actividad del PE. Tal concepcin ha
sido objetada porque en primer lugar, la actividad del PE nos e reduce a administrar y en segundo lugar, no slo
administra el PE, sino tambin lo hace el legislativo y el judicial.
- Criterio de las relaciones jurdicas: para stos, el DA es el que regula las relaciones entre los particulares y el
Estado. Se ha dicho que es incompleto, porque el DA tambin regula las relaciones entre el Estado y sus propios
rganos. Adems, la actividad pblica tambin necesita de normas que regulen su organizacin interna y su
funcionamiento.
- Criterio de los servicios pblicos: segn este criterio, el DA es el conjunto de normas que regulan los servicios
pblicos. Se ha objetado diciendo que el servicio pblico si bien constituye una parte importante del DA, no agota
el objeto del mismo.
- Criterio de la actividad total del Estado: el DA es el derecho regulador de la actividad total del estado. Se critica
porque fuera de la actividad administrativa, el Estado desarrolla otras actividades.
- Criterio de los servicios pblicos y de la proteccin jurisdiccional de los administrados: es la orientacin seguida
por Bielsa, para quien el DA es el conjunto de normas positivas y de principios de derecho pblico de aplicacin
concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
administracin pblica. Se critica porque todo lo relacionado con lo contencioso administrativo es extrao al DA
sustantivo y al Estado de derecho procesal administrativo
Para Marienhoff el DA es el conjunto de normas y principios de derecho pblico interno, que tiene por objeto la
organizacin y el funcionamiento de la administracin pblica, como as tambin la regulacin de las relaciones
inter-orgnicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados.
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El objeto del DA es la administracin pblica en todas sus manifestaciones, sean stas externas o internas, o sea,
jurdicas o no jurdicas.
Administracin es la actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de
las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran, o sea, que es la actividad encaminada a lograr
un fin.
Segn Cassagne: es la parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las funciones de sustancia
administrativa, legislativa y jurisdiccional del poder ejecutivo y de las entidades jurdicamente descentralizadas, las
funciones administrativas de los restantes rganos (poder legislativo y poder judicial) y en general todas aquellas
actividades realizadas por personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento jurdico les atribuye potestades
de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho privado.
Entonces tenemos que derecho administrativo es = funcin administrativa del PJ, PL y PE (+ las funciones
legislativas y judiciales del PE) + las actividades de los entes descentralizados (cuando se relacionan con
concesionarios o usuarios de servicios pblicos) y de personas con poder pblico. Su fin es defender los intereses
de la comunidad.
Segn BIELSA, es el conjunto de normas positivas y principios de derecho pblico que se aplican en forma
concreta (es decir, no solo la creacin de normas sino la actuacin del Estado) a los servicios pblicos, as como al
debido control de la legalidad estatal en defensa de los administrados (es decir, que se controla que la actividad del
Estado sea justa y legal ya que ste, al actuar como autoridad usando el poder pblico, puede lesionar derechos
individuales).
Entonces es el conjunto de leyes que determinan la relacin de la Administracin con los administrados y de los
rganos de la administracin entre s.
Segn DIEZ, es un conjunto de normas y principios de derecho pblico interno que regula la organizacin y la
actividad de la administracin pblica y la relacin de sta con los administrados.
Segn GORDILLO; es la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la
proteccin jurdica contra sta.
Este autor considera esencial la proteccin del particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la funcin
administrativa dando una especial proteccin al individuo para compensar as las amplias atribuciones que se
otorgan a la administracin y remarcando el necesario control sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o
actos excluidos del mismo. Como se puede observar, es esta una de las notas diferenciales entre el derecho
administrativo totalitario y el del estado de derecho.
Genricamente adems de las definiciones dadas podemos hablar de definiciones en sentido amplio, que
consideran que el derecho administrativo es todo el derecho relacionado con la Administracin Pblica. Pero esta
definicin deja afuera a entes que no integran la administracin pblica y que ejercen funciones pblicas.
Y definiciones en sentido estricto; es el conjunto de normas jurdicas, que rigen las relaciones de la
administracin pblica con los administrados y de sus rganos y agentes entre s.
Antes, el DA regulaba solamente la actividad de la Administracin Pblica, pero ahora abarca otros temas ajenos a
ello, por ejemplo, la funcin de dictar reglamentos, regular y controlar la actividad de personas pblicas no
estatales ej. el colegio pblico de abogados-, el derecho que se aplica a entes regulatorios de servicios pblicos
privatizados. O sea que antes, la AP y el DA tenan iguales contenidos, pero actualmente, ste ltimo ampli el
suyo.
Caracteres:
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El DA es autnomo: ya que tiene normas y principios propios.

Es de derecho pblico regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actan en
el ejercicio de la funcin administrativa. El fin del derecho pblico es satisfacer intereses colectivos o
sociales-.
Es dinmico: sus normas deben adaptarse a las constantes transformaciones que se producen en la
sociedad, en donde pueden surgir situaciones de emergencia que el derecho debe resolver rpidamente.
Es exorbitante: tiene poderes que exceden la rbita del derecho privado.
Es de naturaleza local o provincial: porque cada provincia dicta sus propias normas administrativas.
El problema de la codificacin: el problema que se plantea respecto de la codificacin es si ella es conveniente o
no.
Los que estn a favor de la codificacin, se basan en que proporciona seguridad, no arbitrariedad, facilita el
conocimiento y aplicacin del derecho, permite extraer de l ciertos principios generales, etc.
Los que estn en contra, se fundan en que el DA al ser dinmico, tiene muchsimas disposiciones legales que van
cambiando constantemente, y la codificacin produce un estancamiento del derecho.
Marienhoff sostiene que la codificacin es til y necesaria, porque en nuestro pas existe una cantidad de leyes,
decretos y resoluciones cuya existencia no todos conocen, y la codificacin facilitara el conocimiento del derecho.
Hay materias cuya legislacin le compete exclusivamente a la provincia por ej. la regulacin del uso de los bienes
del dominio pblicopor eso, no puede sancionarse un cdigo administrativo comprensivo de toda la materia, con
vigencia para toda la Repblica, debido a la doble jurisdiccin nacional y provincial-. Debe haber un cdigo
nacional para regir en jurisdiccin de la nacin, y tantos cdigos provinciales como provincias existan, los cuales
regirn dentro del territorio de cada una de ellas.
Punto 3: El mtodo en el derecho administrativo: el mtodo sociolgico. El mtodo realista; gravitacin del
mtodo jurdico: crtica.
El mtodo se define como un conjunto de reglas que disciplina la razn, orientndola para el conocimiento
de la verdad. El mtodo investiga en primer lugar el objeto de la disciplina y luego el fin que se persigue. La
eleccin del mtodo de investigacin depende del fin que se pretenda alcanzar y de la naturaleza de la disciplina a
la que se aplica.
En el derecho administrativo, el mtodo de interpretacin ha de ser, a la vez, esencialmente finalista y
realista, y adquieren una relevancia peculiar:
1) Los principios generales del derecho y los que informan el ordenamiento jurdico administrativo;
2) El inters pblico o bien comn que persigue el Estado y
3) El derecho Natural y la Equidad.
En lo que concierne al inters pblico o bien comn que procura realizar el Estado tanto sea a travs del
ordenamiento jurdico como mediante actos concretos hay que advertir que no siempre la finalidad estatal se
persigue de modo inmediato como por ejemplo en el caso de las relaciones de atribucin (relacin de fomento
industrial) que deben interpretarse en principio a favor del inters privado ya que es a travs del mismo como se
beneficia mediatamente la comunidad. En cambio, en la relaciones de colaboracin la finalidad inmediata es la
realizacin del inters pblico del Estado (Ejemplo, contrato de concesin de servicio pblicos).
Los elementos o reglas de la hermenutica (que sirven de gua a la interpretacin) son:
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1) El elemento gramatical: que es el primer modo de aproximarse a la norma aqu debe preferirse el sentido
tcnico de una palabra o concepto antes que el vulgar.
2) El elemento lgico: procura reconstruir la voluntad del autor de la norma, para comprender el espritu de
la norma interpretada.
3) El elemento histrico: que procura desentraar el correcto sentido de la norma, sobre el estudio de los
antecedentes histricos.
4) El elemento sociolgico: observa y analiza los datos sociales.
Si hay discrepancia entre el sentido de la norma y la voluntad de su autor, se hace necesario realizar una
adaptacin que limite o sustituya el sentido lingstico de la norma (interpretacin restrictiva) o lo ample
(interpretacin extensiva).
Si hay ausencia de norma se hace necesario resolver el problema mediante la integracin normativa,
partiendo de lo dado (la realidad social y el derecho natural la justicia-) supliendo la carencia de la norma. Al
hablar de integracin podemos hablar de auto-integracin (donde existen fuentes formales) que se realiza
principalmente por el procedimiento de la analoga, o bien de hetero-integracin (insuficiencia de fuentes formales)
que requiere acudir a la justicia material.
Dada su condicin de ius in fieri, el procedimiento de integracin de normas es que reviste mayor
importancia dentro del derecho administrativo y dentro de ste la analoga.
La analoga presupone una carencia histrica de norma aplicable al caso e implica la realizacin de un
proceso previo de adaptacin e integracin con los principios y normas de la materia. En cambio, la aplicacin
subsidiaria o supletoria, no supone propiamente una carencia normativa, ya que la falta de norma positiva se
completa o integra con la aplicacin directa de otras normas, tal como acontece con ciertas instituciones entre el
derecho civil y el derecho comercial, por imperio de una expresa prescripcin legislativa.
El mtodo exegtico es un proceso de estudio del derecho a partir de un texto legal; es un mtodo que se
desarroll en Francia a principios del siglo XIX. Por supuesto, su objeto fundamental, desarrollado en el campo del
derecho privado, era el comentario del Cdigo Napolen. Las obras francesas de derecho administrativo aplicaron
el mtodo exegtico an cuando faltara el Cdigo para comentar. Para esa escuela el derecho es la ley. La
interpretacin de la ley es la determinacin de la voluntad real del legislador y toda innovacin que pretenda
sustituirla es inadmisible. Este mtodo domin toda la literatura jurdica del siglo XIX, hasta que a partir de 1899
comienza a perder influencia a raz de la repercusin de la crtica que Gny le realizara; sealando que, el mtodo
exegtico inmoviliza al derecho en el momento en que fue dictado y cierra el camino a toda idea nueva.
Constituye un indudable abuso de abstracciones y de logicismo que lo determina, de una parte, la
objetivacin absoluta e inmutable de las concepciones jurdicas, de otra, una limitacin apriorstica de las
categoras jurdicas posibles.
En otras palabras, para Gny (representante de la llamada escuela cientfica) no puede reducirse el
derecho a la ley escrita y a la intencin del legislador, como lo pretende este mtodo, sino que la interpretacin
debe partir de las fuentes reales que son la experiencia y la razn. Las fuentes reales son las que brindan la
materia jurdica, mientras que las fuentes formales son aquellas que proporcionan a esa materia o sustancia una
forma adecuada, por ejemplo normas legales o consuetudinarias.
El Mtodo Sociolgico o deduccin-: fue seguido por los juristas alemanes que entendan el derecho
administrativo como la exposicin de la actividad total del Estado en su contenido sociolgico. En este enfoque,
recogiendo los principios del positivismo sociolgico de Compte a los efectos de saber cules normas jurdicas
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deban regir una sociedad, se estudian las instituciones de derecho administrativo desde el punto de vista jurdico,
pero prevalecen consideraciones de orden pblico, econmico, social y filosfico.
El Mtodo realista o induccin-: concebido por Duguit fue aplicado al campo del derecho administrativo por Jze.
Consiste en desprender de la legislacin positiva los principios jurdicos que dominan en conjunto, instituciones de
derecho administrativo, medios de tcnica jurdica, teora general de la funcin pblica, medios jurdicos para
asegurar la creacin, la organizacin y el funcionamiento regular de los servicios pblicos, etc. por ello el jurista,
independientemente de su opinin personal, debe alumbrar estos principios, clasificarlos y darles una forma clara y
precisa. A diferencia de los anteriormente expuestos que se basaban en la deduccin, aqu se trata de aplicar la
induccin ascendiendo del lo particular a los principios generales.
El Mtodo Jurdico, es una depuracin del mtodo realista que tiene origen en la doctrina francesa, su principal
expositor es Laband. Se integra, como aqul, con una primera fase analtica que busca extraer principios
generales del ordenamiento jurdico. Despus este mtodo usa la deduccin a los efectos de aplicar a los casos
concretos las consecuencias de esos principios puestos de manifiesto mediante la induccin. Esta segunda
operacin permite:
1) establecer un medio valioso de comprobacin al confrontar las consecuencias con el
ordenamiento jurdico en vigencia.
2) Resolver casos nuevos no previstos por textos expresos.
Hay entonces un proceso de contextura circular, que transita del caso (comprendido en esta expresin a todos los
fenmenos de la vida jurdica (constituciones, leyes, reglamentos, jurisprudencia, etc.) a los principios generales y
de los principios generales al caso.
As, el uso del mtodo jurdico permiti la traspolacin de principios establecidos en el derecho civil (pero
que, por su naturaleza, no eran principios propios y exclusivos del derecho privado sino verdaderos principios
generales) al mbito del derecho pblico. Otras veces (tal como lo han resaltado algunos autores, entre ellos
Larnaude) sus construcciones adolecen de un enfoque, exclusivamente dogmtico, que desconocen los
fenmenos extra-jurdicos provenientes de la historia, la economa y la poltica.
Punto 4: Relaciones con el derecho constitucional, civil, penal, y financiero. La llamada ciencia de la
administracin: sus relaciones con el derecho administrativo.
Como en toda rama del derecho, existen tambin tres rdenes deferentes vinculados por estrechas
relaciones de interdependencia:
1) El orden normativo: que est compuesto principalmente por las fuentes escritas que componen la
legislacin administrativa (leyes, reglamentos, instituciones, etc.) como expresin de las funciones y
potestades de los rganos del Estado.
2) El orden de las conductas o de la realidad: aqu ya no aparecen frmulas normativas, sino actos y hechos
humanos, por cuyo mrito los rganos que ejercen el poder del Estado adjudican potencia o impotencia,
cargas y derechos o beneficios ampliando o restringiendo la esfera de los particulares.
3) El orden de justicia: que es aquel que proporciona los criterios de valoracin para juzgar las distintas
situaciones que se presentan.
El derecho administrativo, que constituye una porcin del mundo jurdico, participa de la composicin
tridimensional del mismo, siendo la teora trialista aquella que da cumplimiento al programa que emerge de la
concepcin tridimensional.
29

El derecho administrativo es una rama del derecho pblico interno constituida por normas y principios que
presenta los siguientes caracteres,
a) Se trata de un derecho que, en principio, es de naturaleza local o provincial (art. 121 CN) sin perjuicio de
las facultades del congreso y del poder ejecutivo, etc.
b) Constituye una disciplina autnoma que se abastece de su propio sistema de normas y principios, lo cual
no obsta a que se recurra al auxilio de la analoga para realizar la integracin normativa frente a los vacos
o lagunas propias de todas las ramas del derecho.
c) Si bien no puede desconocerse un cierto avance en la corriente hacia la codificacin parcial o por materias
del derecho administrativo, este conserva an su caracterstica de ius in fieri o derecho en formacin, con
tendencia acentuada a la innovacin normativa, como respuesta a la necesidad de resolver nuevos
problemas que aparecen en el horizonte jurdico de un mundo en constante evolucin.
El derecho administrativo no tiene ni ha tenido una existencia aislada e independiente y ha constituido
siempre una porcin del ordenamiento jurdico de cada poca histrica, manteniendo con las otras ramas del
ordenamiento jurdico de cada poca histrica, relaciones de jerarqua y subordinacin, como acontece con el
derecho constitucional o bien, relaciones de contacto e interferencia como es en el caso de sus vnculos con el
Derecho Civil y Comercial.
Muchas de esas relaciones se fundan en la carencia normativa, rasgo bastante tpico en nuestro
derecho administrativo sustantivo, que obliga a utilizar la analoga como procedimiento de integracin por
excelencia.
Relaciones con el Derecho Constitucional: el derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del
Estado, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dems ramas del derecho.
Por eso la primera vinculacin es de jerarqua y por ella las instituciones administrativas se subordinan
a las normas y principios constitucionales, lo cual se ha traducido en la conocida afirmacin doctrinaria que ensea
que el derecho administrativo tiene el encabezamiento de sus captulos en la Constitucin. En realidad, dicha
afirmacin tiene vigencia no solo respecto del derecho administrativo sino todas las ramas del derecho.
Pero la subordinacin entre ambas disciplinas no elimina las interferencias que pueden existir entre uno y
otro derecho en virtud de que los lmites entre ellos son, en general, bastante imprecisos, lo cual explica el hecho
de que ciertas materias como la organizacin administrativa puedan ser tratadas por el derecho constitucional o
administrativo, segn la tradicin doctrinaria de cada pas, o que se postule la unificacin de ambos derechos.
Relaciones con el Derecho Penal: El derecho administrativo guarda una estrecha vinculacin con el llamado
Derecho Penal Sustantivo en cuanto a la administracin requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y
normal funcionamiento, ya que de lo contrario podra afectarse la existencia misma del Estado.
Con excepcin de unas pocas definiciones, ste trae un conjunto importante de figuras cuyos trminos
conceptuales corresponden al Derecho Administrativo. Tal como acontece respecto de la mencin de servicio
pblico; cargo pblico, autoridad competente, uso pblico, va pblica, etc.
Relaciones con el Derecho Civil: en la antigedad eran pocas las leyes de derecho pblico que regulaban las
relaciones de la administracin con los particulares, considerndoselas con carcter excepcional. Todos los
aspectos no regulados por normas administrativas, eran regulados por las normas de derecho privado,
considerado como derecho comn general. En muchos casos se trataba, sin embargo de aplicacin de normas
jurdicas que, en su conjunto, pertenecan a la llamada general del derecho.
30

As, con criterio de derecho privado se ha regulado el uso y la disposicin del dominio pblico,
estableciendo que, se se rige por el Cdigo Civil y las ordenanzas generales y locales. Siendo el dominio pblico
tambin de propiedad de las provincias en que se encuentra, parece lgico suponer que la regulacin de tal uso
corresponde, en general a las provincias y por ello en general a las leyes locales.
Los problemas de la administracin pblica deben resolverse siempre por aplicacin de normas y
principios de derecho administrativo, solo aplicndose subsidiariamente las normas del Cdigo Civil.
Las relaciones con el derecho civil pueden agruparse:
1) Por las Personas
a) Capacidad de las personas individuales
b) Rgimen de las personas jurdicas
2) Por los bienes
a) Cesin de Crditos
b) Dominio Pblico y Privado del Estado
c) Rgimen de expropiacin
d) Limitaciones al dominio
e) Los privilegios
f) Locacin de cosas
g) Caza y pesca.
Bolilla II punto 4: (J. C. Cassagne) - EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA CIENCIA DE LA
ADMINISTRACIN
El derecho administrativo y la llamada ciencia de la administracin tienen en comn el estudio de la
actividad que se desarrolla en los Entes y rganos del Estado que realizan, en forma predominante, actividades
que, desde el punto de vista material, pueden calificarse como administrativas.
Pero mientras se estima como propio del derecho administrativo el estudio de los aspectos
jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, rgimen de sus actos y contratos, dominio pblico, etc.)
pertenece al mbito de la ciencia de la administracin el anlisis NO jurdico de dicho fenmeno.
No hay an acuerdo en la doctrina con respecto a la autonoma e importancia que caracteriza a la ciencia
de la administracin, particularmente en lo relativo a la posicin jurdica con las dems ciencias y a los lmites que
la separan del Derecho administrativo.
En realidad en cuanto se postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la administracin
pblica, el contenido de la ciencia de la administracin no puede dejar de corresponder a la ciencia poltica.
Ello no implica, en nuestro concepto, que constituya una disciplina dotada de autonoma cientfica. Por el
contrario, si advertimos que su tcnica se nutre de diversas ciencias (historia, economa, estadstica, sociologa,
etc.) su autonoma es meramente didctica o docente.
Si bien no creemos (como Langrod) que el hecho administrativo configura un objeto propio que permite
acumular todos los conocimientos de la realidad administrativa en una disciplina autnoma, estimamos
conveniente que el derecho administrativo, en cuento tambin debe atender el orden de la realidad, vaya
incorporando, en forma progresiva, sin claudicar del enfoque jurdico, la consideracin de las tcnicas e
instituciones desde el punto de vista de su eficacia, lo cual se realiza por cierto de un modo subconsciente en el
estudio de todo problema jurdico.
31

Si la armona entre las cuestiones de legalidad y eficacia constituye una de las preocupaciones
primordiales de las instituciones administrativas de este siglo, es evidente que el contenido de la ciencia de la
administracin, adosada total o parcialmente al estudio del Derecho Administrativo, o bien concebida como
disciplina autnoma en un plano didctico, debe merecer la consideracin adecuada del jurista.
La aceptacin de su autonoma didctica no implica despojar al derecho administrativo de la posibilidad y
hasta la necesidad de utilizar sus tcnicas en el estudio de sus principales institutos, en la medida en que sirva
para apreciar la realidad y las valoraciones nsitas en el problema jurdico.
BOLILLA III
32

Tema 1: La legalidad administrativa: Su carcter objetivo. El ordenamiento jurdico-administrativo; la tesis
Kelseniana y de Santi Romano sobre el ordenamiento jurdico.
La legalidad administrativa: Su carcter objetivo
El principio de legalidad o la legalidad administrativa se basa en la exigencia de que la actuacin de la
administracin se realice de conformidad con la totalidad del ordenamiento jurdico, dicho en otras palabras;
supone la sujecin del obrar administrativo a la CN, al Derecho Supranacional, a las leyes, a los reglamentos, a los
principios generales del derecho, etc. o sea a todo el denominado bloque de legalidad
Este principio estuvo circunscripto en sus comienzos a la ley formal, es decir, a la emanada del
Parlamento.
Este concepto simplista se sustentaba en la nocin equivocada de considerar a la administracin como
exclusiva y mera ejecutora de la ley, as la administracin tena por nica funcin ejecutar la ley slo a ella poda
estar sometida.
Actualmente, se ha operado la extensin del Principio de legalidad a todo el ordenamiento jurdico.
La funcin administrativa no puede presentarse jams como ejecucin automtica de una ley, cuando se
comprueba que concurrentemente ejecuta la CN, aplica normas legislativas, y crea normas administrativas a travs
de su organizacin como Administracin Pblica. Cuando la administracin crea una norma o la ejecuta, no realiza
una labor mecnica o automtica de simple aplicacin, por el contrario, efecta una actividad ms compleja e
integral que se revela como funcin y como proceso. De all que deba verse a la funcin administrativa como un
permanente y extenso proceso de aplicacin de normas y principios.
En el derecho moderno la llamada legalidad administrativa se subvierte en un complejo elemento
normativo que supera al valor anterior que destacaba exclusivamente a la ley puesto que se integra con los
principios y garantas de la ley fundamental, con las normas del legislador, con las normas provenientes de la
misma administracin y con los principios de organizacin administrativa.
De lo dicho, es decir, de que el principio de legalidad supone la sujecin del obrar administrativo a la
totalidad del ordenamiento jurdico, se desprende el carcter objetivo de la misma. Objetivo en el sentido de que
ste no depende ni deriva de la voluntad de ningn seor, sino de la ley. En el absolutismo, la legalidad ser
subjetiva, porque la impona el Rey. Con la Revolucin Francesa, el poder del rey, que lo tena otorgado por
mandato divino, se transfiere al pueblo.
El ordenamiento jurdico-administrativo; la tesis Kelseniana y de Santi Romano sobre el ordenamiento
jurdico.
La Tesis Kelseniana y de Santi Romano son dos concepciones iusfilosficas distintas acerca de que es, o
que ha de entenderse por ordenamiento jurdico.
Para Kelsen el ordenamiento jurdico es un conjunto de normas cuya validez reposa en ltimo anlisis
sobre una norma fundamental nica (hipottica) que al ser fuente comn de validez de todas las normas derivadas
les da unidad. Esta norma fundamental hipottica establece como han de ser creadas las normas del
ordenamiento, y por eso ste mtodo de produccin de normas jurdicas es lgico-formal y se basa en la
subordinacin normativa.
De ese modo, todo el proceso de produccin jurdica es un proceso legis executio, a partir de la norma
fundamental, en la medida que la administracin pblica se inserta en este proceso no puede actuar ms que
ejecutando normas antecedentes.
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En sntesis, la teora positivista (o positivismo legalista) trajo la pretensin de reducir al derecho a un
conjunto de normas positivas, sistemtico y cerrado, con la exclusin en l de toda referencia al valor material de
justicia que nicamente al legislador y no a quien va a aplicar el derecho la corresponde atender.
En cambio. Para la teora institucionalista elaborada por Santi Romano, el derecho no es solamente
normas positivas, antes de ser normas el ordenamiento jurdico es organizacin, estructura, institucin, todo
ordenamiento es institucin y viceversa.
Para este autor, la norma no es tal por ninguna cualidad abstracta o de esencia, sino justamente por su
insercin en un ordenamiento jurdico concreto, que como tal la precede y ha tenido que definirla previamente
como fuente.
As entendido el ordenamiento jurdico, puede comprenderse las mutaciones que en l se producen, las
normas cambian, pero el ordenamiento jurdico permanece, entretanto, permanezcan sus principios. Cuando estos
cambian, cambia tambin el ordenamiento jurdico aunque no se realice directamente ninguna operacin sobre las
normas.
La interpretacin de las normas positivas (es decir, la comprensin de su sentido como operacin previa a
la aplicacin), es por la misma razn, una interpretacin de todo el ordenamiento jurdico en el que dicha norma se
utiliza y dentro del cual aclara su verdadero sentido o significacin.
En el estado actual de la ciencia jurdica ha desaparecido la teora positivista, o sea, el dogma de que todo
el Derecho est concentrado en normas positivas. De aqu que el ordenamiento jurdico administrativo no est
expresado y contenido slo en normas positivas sino tambin en principios de derecho pblico, gran parte de ellos
son extrados de la CN, otros de Derecho privado, etc.
Tema 2: Fuentes supranacionales del derecho administrativo; la primaca de los tratados; la convencin
Interamericana contra la Corrupcin.
Hoy en da no puede afirmarse que el DA constituya una norma del Derecho Pblico Interno, porque existe
actualmente un rgimen administrativo internacional de importancia creciente. Encontramos as un Derecho
Internacional Administrativo: puede decirse que es la rama del derecho internacional pblico que regula lo relativo
a la organizacin administrativa de los organismos internacionales (ej. ONU, FMI, etc.), en todos los cuales
encontramos un rgimen administrativo personal, de las contrataciones, etc.
El derecho administrativo internacional existe en tanto y en cuanto:
- Haya actividad administrativa del Estado que se extienda ms all de sus fronteras
- Cuando se requiera la colaboracin de otro Estado
- Cuando el Estado se vale de sus propios rganos acreditados en el exterior (embajadas, consulados, etc.)
Pero como claramente explica Gordillo, donde ms claramente se admite que el DA no es meramente derecho
interno, es en la existencia y aplicabilidad de un rgimen supranacional, como es la Convencin Americana de
DDHH (Pacto de San Jos de Costa Rica).
En el ao 1994, con la reforma de la CN, se reconoce expresamente (artculo 75 inciso 22), la jerarqua
constitucional de 10 instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que tienen su jerarqua en las
condiciones de su vigencia (es decir, con las reservas que en su momento haya hecho la Argentina), no pueden
34

derogar artculos de la 1 parte (dogmtica) de la CN y son complementarios de los derechos y garantas
reconocidos por la CN, aunque ante una contradiccin entre uno de stos tratados y la CN:
- Algunos autores sostienen que prevalece la CN si se trata de su parte dogmtica (primeros 35 arts.)
- Otros sostienen que se debe tener en cuenta qu es lo que favorece a los derechos humanos.
Principio de la proteccin ms favorable: se exige la primaca de la norma ms favorable al a
vctima sin interesar si es de derecho interno o internacional.
Tambin el art. 75:22 establece la posibilidad de incorporar otros tratados sobre derechos humanos al bloque
constitucional mediante el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara del
Congreso.
Todos los Tratados que no tengan jerarqua constitucional, tienen jerarqua superior a las leyes. El Pacto
de San Jos de Costa Rica, establece un rgano judicial supranacional: la Corte Interamericana de DDHH que
abre una posibilidad de acceso al a justicia fuera del orden nacional, e incluso admite la legitimacin del propio
particular afectado en sus derecho para acudir ante esta instancia.
Lo que quiso el constituyente con esto fue entre otras cosas positivizar la jurisprudencia sentada por la
CSJN en el caso EKMEDJIAN c/ SOFOVICH de 1992, al reconocer que los tratados son superiores a las leyes y
aquellos que tratan sobre derechos humanos tienen jerarqua constitucional.
Esta jurisprudencia se fue robusteciendo posteriormente con otros fallos como CAF LA VIRGINIA,
FIBRACA, etc.
El derecho internacional y el derecho interno (superando la doctrina clsica de la radical distincin entre
ambos) cada vez interactan con mayor nfasis auxilindose mutuamente en la tutela de los derechos humanos.
Entonces de acuerdo con el artculo 31 de la CN sta Constitucin, las leyes de la Nacin que es su
consecuencia se dicten y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin.... En consecuencia
puede afirmarse que, en principio, la sola aprobacin de los tratados internacionales, de acuerdo con el
procedimiento que establece la misma constitucin, incorpora a stos al derecho interno de la Nacin.
Podemos hablar bsicamente de dos tipos de tratados, o de dos tipos de rdenes jurdicos
supranacionales, a los que nuestro pas se halla sometido en razn de su exigibilidad.
a) Con jurisdiccin supranacional, internacional o extranjera: por un lado estn los tratados que tienen
un rgano judicial supranacional de aplicacin, como es el Pacto de San Jos de Costa Rica, o que de no
tener un rgano judicial tienen al menos rganos de aplicacin. En parecida situacin se encuentran los
tratados y convenios que admiten expresamente la jurisdiccin extranjera, como la Convencin
interamericana contra la corrupcin.
b) Sin otra jurisdiccin (para los individuos) que la interna: un segundo grupo lo integran los dems
tratados incorporados por el mismo texto a la Constitucin, pero que carecen de tribunal supranacional,
internacional o extranjero. Cabe incluir aqu a los tratados de integracin autorizados por el inciso 24 del
mismo artculo, pero que no tienen tribunal supranacional.
El caso de la Convencin Americana de Derechos Humanos: en 1983 el Congreso argentino sancion la ley
23.054 estableciendo la sumisin del pas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sus
procedimientos supranacionales. Posteriormente, la Constitucin de 1994 les dio jerarqua constitucional al igual
que a otros tratados, en las condiciones de su vigencia lo cual remite al modo en que los organismos
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supranacionales los aplican e interpretan; no es lo mismo que la interpretacin del tratado termine en el propio pas
o pueda continuarse ante un tribunal internacional o supranacional.
La Convencin contiene una importante enumeracin de garantas individuales y libertades pblicas, que
en su gran mayora constituyen un avance sobre el estado previo de nuestra legislacin, y que adems define con
mayor amplitud que nuestra Constitucin, muchos derechos individuales.
Una norma legislativa posterior que dicte el Congreso, sera ineficaz para apartarse de las normas de los
tratados, en tanto el pas no retire su adhesin y sometimiento al derecho supranacional.
Los derechos humanos constituyen un estndar mnimo de derechos que por su calidad de resultar
inherentes a la persona humana, slo pueden progresar, ampliarse, pero no restringirse o suprimirse.
Hablamos aqu de tres principios rectores: el principio de PROGRESIVIDAD
de
los
DDHH,
IRREVERSIBILIDAD, y el de RAZONABILIDAD. Cualquier norma que quiera reducir el mbito de aplicacin de
stos derechos, conducir a la irrazonabilidad y en consecuencia, a su inconstitucionalidad.
Algunos principios supranacionales son:
1. La cuestin de las sanciones por incumplimiento, la invalidacin nacional: aun en los supuestos en que
no exista una sancin especfica prevista en la Convencin para el caso de incumplimiento, el tribunal
tiene siempre como obligacin mnima, la de invalidad toda actuacin o comportamiento estatal o
privada, que se haya apartado de tales preceptos jurdico. Esa invalidez o privacin de efectos,
constituye una sancin.
2. La invalidacin y condena pecuniaria: el tribunal internacional de la Convencin est facultado no slo
para declarar la antijuridicidad de la conducta y anular los pronu8nciamientos que se aparten de lo
prescripto por la Convencin, sino tambin para aplicar sanciones pecuniarias a favor de la persona
cuyos derechos fundamentales hayan sido lesionados por actos, hecho u omisiones de su propio pas,
en el plano interno.
3. La imperatividad de las normas y principios supranacionales: tanto la coaccin interna prevista en el
sistema jurdico nacional como la coercin internacional, son los medios pro los cuales los rganos
jurisdiccionales nacionales y supranacionales debern hacer efectiva tal imperatividad.
4. La aplicacin directa de las normas y principios supranacionales: haya o no ley nacional que
reglamente y desarrolle los preceptos del derecho supranacional, siempre debe aplicarse en forma
directa la convencin.
5. La supremaca de la Convencin y normas anlogas: el pas ha reconocido en forma expresa la
jurisdiccin de un tribunal internacional de justicia, con competencia para dictar sentencia en su contra
en caso de desconocimiento por ste de las garantas individuales mnimas de sus habitantes. Por lo
tanto, no tiene sentido resolver el sometimiento a un orden jurdico supranacional y a un tribunal con
competencia formal para aplicarlo y sancionar al incumplidor, para luego pretender la supuesta
supremaca del orden local por sobre el orden internacional.
Convencin Interamericana contra la corrupcin: fue firmada en Venezuela en 1996, ratificada por Argentina en
1997. Esta Convencin posee diversas normas y principios operativos. Reconoce, por ejemplo, la jurisdiccin de
otros pases sobre hechos acaecidos en nuestro territorio (artculo V) del mismo modo que lo hace el tratado contra
la tortura. Su expresa vinculacin de corrupcin, crimen organizado y narcotrfico debe as ser un llamado de
atencin para quienes incurran en tales delitos, ya que los tribunales norteamericanos, por ejemplo, han
comenzado a juzgar hechos de soborno transnacional ocurridos fuera de su pas. El pas que se aparte de las
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normas de la comunidad internacional en materias como stas, no se halla luego en situacin congruente para
invocar el derecho internacional que ha transgredido.
Tambin cabe sealar que la Convencin impone en el derecho interno el principio de la publicidad,
equidad y eficiencia de las contrataciones pblicas, lo que transforma de pleno derecho en antijurdicas las
adjudicaciones y los precios finales a su extincin que no se publiquen en el Boletn Oficial o que fueren
inequitativas para los usuarios o impliquen un dispendio incausado de fondos pblicos, etc.
Podemos agregar que esta convencin introduce algunas definiciones; a modo de ejemplo podemos
mencionar:
Funcin pblica: toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural
en nombre del Estado, o al servicio del Estado o sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
Funcionario pblico: cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
Soborno trasnacional: ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado para que ste haga u omita alguna
operacin de tipo econmico.
Enriquecimiento ilcito: incremento ilcito del patrimonio del funcionario (artculo 268 CP)
Propsitos:
1) promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios
para prevenir, detectar y erradicar la corrupcin.
2) Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las
medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de
las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio.
Medidas preventivas:
1) Sobre el correcto funcionamiento de la administracin.
2) Adecuada recaudacin de los ingresos pblicos
3) Denuncia sobre hechos de corrupcin y sanciones de stos (declaraciones juradas)
4) Posibilidad de proteger a los funcionarios particulares que denuncien hechos corruptos.
5) Sistema de contratacin de servicios pblicos y funcionarios (equidad, eficiencia y publicidad)
mbito de Aplicacin: la presente convencin es aplicable siempre que el presunto acto de corrupcin se haya
cometido o produzca sus efectos en un Estado parte.
No es necesario que, para la aplicacin de esta Convencin, se le hubiere causado un perjuicio patrimonial al
Estado.
Otras Fuentes: Son fuente importante cualitativamente las sentencias u opiniones de la Corte Interamericana.
Tambin tienen importancia prctica y jurdica los compromisos y transacciones que el pas realiza ante al
Comisin IDDHH para evitar ser llevado ante la corte IDDHH.
El derecho interno deber ceder ante el derecho supranacional; corresponder a los jueces locales aplicar
dicho derecho supranacional de manera inmediatamente operativa y en base a la jurisprudencia e interpretacin
internacional, so pena de ver su propia conducta antijurdica denunciada o invalidada ante jurisdicciones
supranacionales o extranjeras.
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Tema 3: La ley, concepto caracteres y rgimen jurdico. Las leyes de derecho administrativo. La reserva de
ley en la constitucin. La llamada zona de reserva de la administracin. La administracin frente a la ley
inconstitucional.
En sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modifica o extingue un
derecho de carcter general y obligatorio. El concepto predominante de ley tiende a atenerse exclusivamente al
aspecto formal, y as es como se dice que ley es todo acto sancionado por el Poder Legislativo de acuerdo con el
procedimiento previsto por la Constitucin a tal efecto.
Son generales y abstractas: entendiendo por general la norma emitida no in concreto con relacin a un caso
en particular, sino in abstracto, para alcanzar todos los casos de la misma naturaleza que puedan
presentarse en el futuro.
Obligatorias: Marienhoff dice que comprende 2 aspectos: 1) obligacin de todos los habitantes de cumplir el
mandato imperativo de ella, o sea, darle cumplimiento; 2) respetar el derecho qu3e a favor de 3 ha
establecido un texto legal.
Permanente: no debe responder a una cuestin de momento.
Gordillo agrega la caracterstica de apertura: que debe guardar relacin con las necesidades sociales que la
imponen.
Cassagne sostiene que la CN consagra como regla general la prohibicin al PE de dictar disposiciones de carcter
legislativo. Se configura la reserva legal en 2 sentidos:
1) Al prohibirse la delegacin legislativa en el Ejecutivo, -salvo respecto de materias determinadas de
administracin o emergencia pblica, por un plazo fijado para su ejercicio-.
2) Porque hay ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y
urgencia tales como las normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o rgimen de los partidos
polticos.
Cassagne sostiene que una de las principales consecuencias que deriva de la adopcin del principio de
separacin de poderes, radica en la configuracin de una zona de reserva de la administracin la cual encuentra
fundamento en aquellas materias que resultan inherentes a las funciones que se le han adjudicado como Jefe
Supremo de la Nacin, Jefe del Gobierno y responsable poltico (cuya finalidad es acotar la injerencia del PL en las
atribuciones privativas del PE).
Gordillo sostiene que el Congreso puede legislar sobre toda y cualquiera de las actividades realizadas por el
PE, sin otra limitacin que la de que la ley establezca una regulacin razonable. Si bien existe una zona de reserva
legislativa, en el sentido de que en ciertas materias slo el congreso puede estatuir, no existe un principio inverso,
o sea, de que haya una zona de reserva administrativa, y ello en virtud del principio de separacin de poderes.
Clasificacin de las Leyes: las leyes se pueden clasificar en primer lugar segn emanen del Congreso de la
Nacin o de las legislaturas provinciales; las primeras puede subclasificarse en:
a) Leyes locales
b) Leyes nacionales
Las nacionales, a su vez, se subclasifican en:
1) Leyes de derecho comn
2) Leyes de derecho federal
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Leyes locales: Las leyes locales del Congreso de la Nacin eran aquellas que ste dictaba en su carcter de
legislatura local, es decir, para la capital federal; la materia a que este tipo de leyes se refera era en general la
misma a que se refieren o pueden referirse las leyes provinciales; las cosas y las personas a que se aplican, son
siempre exclusivamente aquellas que estn comprendidas en ese mbito territorial.
A partir de la reforma constitucional de 1994 se establece una dicotoma que, al dar cuasi autonoma a la
ciudad de Buenos Aires, limita las facultades del Congreso como legislatura local principalmente a los lugares
donde operan establecimientos de utilidad nacional. De ahora en ms, la nica ley que la Nacin puede dictar para
la cuidad de Buenos Aires es la que delimita las competencias respectivas, dentro de ella quedarn materias de
exclusiva jurisdiccin nacional, caso en el cual las leyes a dictarse no sern ya locales del Congreso de la Nacin,
sino leyes nacionales de carcter federal.
Es importante sealar que todo lo que hace al derecho administrativo es por regla general local; de all que
las leyes que se dictan en esta materia sean dictadas por cada provincia para s, y por la Nacin tambin slo para
ella misma y sus entes, excluidas las provincias.
Leyes Nacionales: las leyes nacionales del Congreso de la Nacin se caracterizan porque son de aplicacin en
todo el territorio de la Nacin, su subclasifican en: leyes de derecho comn y leyes de derecho federal, y esta
subclasificacin est concebida en razn de la materia o contenido de tales leyes, la distincin entre ambos tipos
de leyes, esta dada en cambio en razn de la materia.
Leyes nacionales comunes: son leyes de derecho comn las previstas, por ejemplo, en el artculo 75 inciso 12
de la CN, el cdigo civil, el Cdigo Penal, el cdigo de comercio, etc. estas leyes se caracterizan porque son
aplicadas por los jueces locales, es decir, por jueces de la respectiva jurisdiccin en que la cuestin se produzca.
Leyes Nacionales Federales: las leyes nacionales de derecho federal son aquellas que hacen a la existencia y al
funcionamiento de los poderes del estado Nacional, tales como las leyes de ciudadana, elecciones nacionales,
etc. estas leyes son aplicadas por los jueces federales, es decir,
Jueces del Estado Nacional, aunque los casos de que se trate se produzcan en el territorio de las provincias.
La corte IDH define pues como leyes a la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de
los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos y elaborada segn el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes, pues El
principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho son inseparables; es la legislatura
electa y no otra la que tiene potestad legislativa.
Las Leyes del Derecho administrativo: En principio se seala que el derecho administrativo es local, y que por lo
tanto las leyes administrativas de la Nacin slo rigen para ella misma, y que cada provincia se dicta sus propias
leyes de obras pblicas, leyes relativas a la funcin pblica leyes de procedimiento administrativo y de derecho
procesal administrativo, etc.
Sin embargo, no todo el derecho administrativo nacional es puramente local, de aplicacin slo para las
provincias o la nacin misma; hay algunas leyes administrativas que entran dentro del mbito del derecho federal,
y que en consecuencia escapan al mbito provincial; por ejemplo, pueden citarse leyes de aduana, servicio militar,
etc. adems existen algunas facultades que son concurrentes del Congreso Nacional y de las legislaturas locales,
como ser lo referente al bienestar general, pero como es obvio esa concurrencia, por razones fcticas, muy a
menudo se resuelve impropiamente en una cierta supremaca de la ley nacional. Si bien, de acuerdo con el artculo
31 CN las leyes nacionales son supremas, ello debe entenderse slo en tanto y en cuanto hayan sido dictadas
dentro de las atribuciones que la propia Constitucin le otorga al Congreso de la Nacin, por lo dems, si no hay
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directa y absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional, o sea, si no es incompatible el ejercicio
simultneo de la potestad que acuerda la ley nacional con la que concede la ley provincial, debe mantenerse la
vigencia de la ley provincial, sin perjuicio, desde luego, de mantener tambin la vigencia de la ley nacional en
cuanto ha sido dictada en el marco de sus atribuciones. La ley provincial, deber ceder ante la ley nacional cuando
exista esa incompatibilidad que sealamos, o cuando el ejercicio de la atribucin respectiva le est expresamente
prohibido a las provincias, o haya sido conferido por la constitucin en forma exclusiva al gobierno de la Nacin
mbito de la ley frente a la administracin: El Congreso puede legislar sobre todas y cualquiera de las actividades
realizadas por el Poder Ejecutivo, sin otra limitacin que la de que la ley establezca una regulacin razonable.
Salvo ese lmite comn a todas las leyes del congreso, ste puede dictar normas para cualquier funcin realizada
por la administracin: puede legislar sobre la funcin pblica y el servicio civil, sobre la organizacin y el
funcionamiento administrativo interno, sobre cualquiera de los actos que dicte la administracin, incluso los as
llamados actos de gobierno.
Por ello, si bien existe una zona de reserva legislativa, en el sentido de que ciertas materias slo el
Congreso puede estatuir y en ningn caso (ni siquiera por delegacin) la administracin, no existe en cambio en el
derecho latinoamericano un principio inverso de que puede haber zona alguna de la actividad administrativa
reservada a ella y exenta de la regulacin legislativa. La zona de reserva de la administracin carece de todo
fundamento constitucional, mucho menos en la constitucin de 1994.
Es franca y ostensiblemente inconstitucional la tesis de que la administracin pudiera tener facultades o
actividades exentas de regulacin legislativa, de all la necesidad de advertir expresamente acerca del punto, y
recordar que todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el Congreso, con la nica salvedad de
que tal regulacin no sea irrazonable.
La opinin de la zona de reserva de la administracin, ha sido emitida por ejemplo, con relacin a los
denominados actos de Gobierno dicindose que ciertos actos del Poder Ejecutivo no estaran sujetos a
regulacin legislativa, y tambin con relacin a ciertos aspectos internos de la actividad administrativa,
sostenindose que lo referente a la organizacin administrativa, al estatuto del personal civil de la administracin,
el procedimiento administrativo, etc.
La regulacin legislativa de la actividad administrativa: por de pronto, es de advertir cmo ya la ley ha regulado
numerosos aspectos de la organizacin y funcionamiento administrativo, sin que hasta la fecha tribunal alguno se
haya pronunciado su inconstitucionalidad por tal causa.
En lo que hace a la organizacin administrativa; existe una ley de ministerios, que regula la organizacin,
funcionamiento, competencia, etc. de los ministerios y secretaras de Estado: la ley de administracin financiera y
control del sector pblico nacional (24.156); las numerosas leyes que organizan determinadas oficinas internas de
la administracin nacional (ley de aduanas, ley de impuestos, etc.).
En lo que hace al estatuto del personal civil de la administracin pblica nacional y a la regulacin y
limitacin de la atribucin presidencial de nombrar y remover a sus agentes ya existe ese estatuto, por lo que de
hecho tambin ha sido ejercida la respectiva atribucin reguladora del poder legislativo.
En lo que hace al procedimiento administrativo, ya desde 1900 existe la ley 3952 (que regula el
procedimiento de la reclamacin administrativa previa a seguirse ante el Poder Ejecutivo) complementa con la ley
11.634 y cabe agregar despus el decreto-ley 19549)72 que regula ntegramente el procedimiento administrativo
dejando un margen reglamentario, sub legal, a la administracin.
40

La regulacin legislativa de los actos de Gobierno: lo mismo ocurre con los llamados actos de Gobierno o actos
polticos, institucionales, etc. todos los actos del Poder Ejecutivo, incluso los dictados en ejercicio de una
atribucin otorgada en forma directa e inmediata por una disposicin constitucional expresa, estn sujetos a
regulacin legislativa.
Ello se puede ver con algunos ejemplos:
El indulto: dice el inciso 5 del artculo 99 que el presidente de la Nacin puede indultar o conmutar las penas por
delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de
acusacin por la Cmara de Diputados.
Pues bien, cuando los tribunales tratan algn caso de indulto, interpretan al significado de los trminos
Pena, delito, jurisdiccin federal, y aplican dichas disposiciones en base a la legislacin. Y no es inconstitucional ni
en modo alguno inaplicable el Cdigo Penal cuando establece qu son los delitos y las penas, o la ley 48 cuando
define qu es la jurisdiccin federal.
Segn el inciso 13 del mismo artculo 99 del Poder Ejecutivo provee los empleos militares de la Nacin:
con acuerdo del Senado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.
Es obvio sealar que la determinacin de qu es, empleos, grados, oficiales superiores, no est
conferida al Poder Ejecutivo sino a la ley; de donde, nuevamente, surge que el hecho de que la Constitucin haya
dado en forma directa una facultad determinada al Poder Ejecutivo no significa que la misma no est tambin
sujeta a la legislacin.
En definitiva todo esto nos demuestra:
Que de hecho existe ya toda una legislacin que necesariamente se aplica en una y otra oportunidad a las
facultades concedidas directamente por la Constitucin al Poder Ejecutivo, sin que nunca se haya cuestionado su
constitucionalidad, por lo que debe anotarse que estas facultades estn al presente sujetas a legislacin, con lo
que el concepto sealado no responde al contenido de la jurisprudencia y de la legislacin imperante.
Que el congreso tiene todava un amplio margen para legislar acerca de las facultades que la constitucin
le confiere directamente al Poder Ejecutivo, y que todas esas posibles leyes que hemos reseado no podran bajo
ningn aspecto ser consideradas como que exceden la competencia constitucional del Congreso.
En verdad, en todo esto se ha cometido una confusin. Se ha advertido que la constitucin confiere cierta
libertad al poder ejecutivo; se ha pensado entonces en la posibilidad de que una ley lo ate totalmente, no
dejndose ninguna libertad de accin; y se ha concluido en que tal ley sera inconstitucional; sobre eso se ha
construido la idea de los actos de gobierno.
Repetimos, ello importa una confusin: el que una ley de ese tipo sea inconstitucional deriva simplemente
de que reglamenta irrazonablemente la Constitucin; su vicio, en consecuencia, se basa en los principios
generales aplicables a cualquier ley del Congreso y no a teora especial alguna de gobierno, acto institucional,
reserva de poderes, privilegio ejecutivo, etc.
FALLO CULLEN C/ LLERENA.
La administracin frente a la ley inconstitucional: Por lo que hace a la aplicacin de la gradacin jerrquica
Constitucinley por parte del Poder Ejecutivo, La procuracin del Tesoro de la Nacin ha entendido lo siguiente:
1) Que es evidente que el Poder Ejecutivo no puede ni derogar las leyes ni declarar su inconstitucionalidad...
2) Que es igualmente evidente que el Poder Ejecutivo est obligado a ejecutar y cumplir las leyes...
3) Que sin embargo, tambin el Poder Ejecutivo tiene la facultad como todo sujeto de derecho pblico o
privado y la obligacin como rgano de la Constitucin, de examinar la validez de las normas legales
41

frente a la Constitucin. Pues es obvio que si las leyes del Congreso son obligatorias y tienen un extendido
mbito de validez, las normas de la Constitucin Nacional son de superior jerarqua y su mbito de validez
(temporal, espacial, material y personal) es el mbito de validez del derecho argentino en su totalidad, su
acatamiento es obligatorio para los sbditos y todos los rganos del Estado...
Es patente por tanto, que el Poder Ejecutivo puede y debe examinar la validez de la ley, y si considera que
ella es inconstitucional puede... adoptar cualquiera de las siguientes actitudes:
a) ejercer... el derecho de Veto.
b) Plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial de la Nacin en los casos y bajo los
procedimientos judiciales establecidos.
c) Promover su derogacin ante el congreso de la Nacin.
Todo lo dicho en los puntos b) y c) anteriores se entiende sin perjuicio de la inexcusable obligacin del
Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos (CN artculo 1 y 31), en
consecuencia si el Congreso dicta una ley inconstitucional, no puede el Poder Ejecutivo apartarse de ella y ejecutar
directamente la Constitucin, sino que debe adoptar algunas de las tres actitudes indicadas, esta es la tesis
dominante.
Esta construccin del necesario sometimiento de la administracin a la ley, debe hoy en da interpretarse
en forma extensiva a las clusulas de los convenios internacionales de derechos humanos.
Tema 4: Los principios generales del derecho administrativo como base e informadores del ordenamiento.
Siguiendo a Cassagne, podemos decir que, los principios generales del derecho son el origen o el
fundamento de las normas, y que participan de la idea bsica de principalidad en sentido ontolgico. Se fundan en
el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las cosas y por ello encierran la concepcin del Derecho
Natural.
Si buscamos en la doctrina del Derecho Privado (Borda o Llambas, por ejemplo) vemos que los definen en
igual sentido. Sostienen que son principios superiores de justicia indicados fuera del Derecho Positivo y a los
cuales ste trata de darles encarnacin en una circunstancia histrica determinada; en otras palabras los principios
que emanan del Derecho Natural y entendiendo a ste como ese ordenamiento jurdico vlido para todos los
pueblos y pocas, superior a las determinaciones de los hombres y cuyo imperio persiste an contrariando las
normas positivas.
Nuestro Cdigo Civil, junto con el CC Austriaco, Espaol y otros, fueron los primeros en asignarle a los
principios generales del Derecho el rango de Fuentes del Derecho. As el artculo 16 de CC obliga a los jueces a
aplicar el Derecho an cuando las controversias o cuestiones jurdicas no puedan resolverse ni por las palabras ni
por el espritu de las leyes o por leyes anlogas, disponindose que en tal caso se resolver segn los principios
generales del derecho.
Esta disposicin legal es plenamente aplicable al Derecho Administrativo. La legalidad administrativa no
significa que todos los conflictos que surjan en las relaciones administrativas deban resolverse exclusivamente por
la aplicacin de normas administrativas. La cobertura legal no agota la regulacin integra de la actividad
administrativa. La administracin pblica sirve con objetividad a las intereses generales y acta con sometimiento
pleno a todo el derecho y, por tanto, tambin a los principios generales que lo integran y le dan sentido.
Los principios generales del derecho no forman un espacio jurdico subsidiario o residual en defecto de la
ley, sino que funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor
42

correctiva o extensiva de las normas e integradora del ordenamiento frente a la carencia de normas, su aplicacin
es entonces analgica.
Cassagne dice que los principios generales del derecho pueden clasificarse en dos grandes grupos, segn
se trate de los principios del derecho natural o de aquellos incorporados al ordenamiento jurdico positivo y adems
pueden distinguirse los principios fundamentales de aquellos que revisten carcter sectorial o institucional.
Los principios fundamentales; son aquellos que constituyen el basamento en que se asienta y
fundamenta el ordenamiento jurdico positivo en general, encontrndose la gran mayora contemplados en la CN
(por ejemplo; la inviolabilidad de la defensa en juicio, la igualdad ante la ley, la razonabilidad de las penas, la
divisin de poderes, el debido proceso legal, la abolicin de la pena de muerte, etc.) y en el Cdigo Civil, que
resulta como ius comune aplicable, en principio, a todo el ordenamiento jurdico (por ejemplo, el enriquecimiento
sin causa, la buena fe, el respeto a la moral y las buenas costumbres en el objeto de los actos jurdicos, la
responsabilidad por el obrar lcito, etc.)
Los principios institucionales o sectoriales; son los principios generales de cada disciplina y parten de
la idea organizativa que compone toda institucin, cuando estn consagrados por el derecho positivo pueden tener
prelacin respecto a un principio ms general del ordenamiento escrito (por ejemplo, la posibilidad de la
administracin de alegar su propia torpeza las promover la accin de nulidad de sus actos viciados).
Dentro de esta categora podemos ubicar a los principios generales que provienen de las propias
instituciones administrativas. En rigor de verdad, ellos constituyen Los principios generales del Derecho
Administrativo, en el sentido de que si especialidad y fundamento institucional no permiten extenderlos a todas las
normas del Derecho, como ejemplos de ellos podemos citar: el principio de continuidad de los servicios pblicos, el
principios de legitimidad y el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, la creacin de obligaciones pro
actos administrativos unilaterales, etc.
Lo expuesto tiene trascendencia en lo atinente a la definicin de Derecho Administrativo que no puede se
considerado slo como un conjunto de Normas, sino tambin como un conjunto de principios generales de
Derecho Pblico.
Tema 5: Legalidad y juridicidad. Los principios de la legalidad administrativa. El principio de la vinculacin
negativa el principio de la vinculacin positiva de la Administracin por la legalidad.
No es unnime en doctrina; el distingo es efectuado bsicamente por Fiorini entre legalidad y juridicidad.
Para ste autor legalidad es un trmino acotado que queda reservado exclusivamente a la ley formal, emanada del
parlamento, y por lo tanto, la legalidad vincula o sujeta a la Administracin nicamente a ella. En cambio, la
juridicidad es un concepto ms amplio o abarcativo que supone la vinculacin o sometimiento de la Administracin
a todo el ordenamiento jurdico, es decir, ya no pura y exclusivamente a la ley formal sino tambin a lo que est por
encima y por debajo de ella; la CN, el Derecho Supranacional, los Reglamentos, los principios generales del
derecho, etc.
En definitiva, depender del significado que se le d a los trminos; si por legalidad entendemos la
totalidad del ordenamiento jurdico, legalidad y juridicidad sern sinnimos. Si efectuamos el distingo el principio
que se aplicara sera el de la juridicidad.
Podemos decir que la legalidad es posterior a la juridicidad, nace como su consecuencia necesaria.
El principio de juridicidad se presenta como un supuesto de la teora del Estado de Derecho y democrtico.
Reconocindose la existencia de la personalidad jurdica del Estado como creacin genuina del derecho y no de la
43

naturaleza, todas, absolutamente todas sus actividades corresponden al estado del deber ser, porque
quienes las crean son siempre potestades jurdicas.
El supuesto de juridicidad de la actividad administrativa pblica aparece como esencia de su funcin,
establecida en la CN, pues se le imputa al poder administrador con anterioridad a la ley del legislador, cuya
ejecucin se le encomienda. La administracin pblica no es jurdica porque ejecuta una ley, sino porque esto
puede llevar a cabo por la potestad atribuida por la Constitucin.
Ahora bien, afirmar que la administracin pblica es una potestad esencialmente jurdica no quiere decir
que no pueda ser injusta y tambin desptica. Con decir jurdica, solo afirmamos la naturaleza normativa de la
actividad pero no aseguramos ni garantizamos los derechos individuales ni los de los administrados.
La juridicidad asegura la potestad que tiene la actividad administrativa ser jurdica y que en forma alguna
ser producto del capricho, ni de la arbitraria voluntad de los gobernantes. Pero con la potestad jurdica previa no
se excluye la injusticia y los resultados inoperantes que la actividad administrativa pueda producir.
Los principios de la legalidad administrativa.
1) Todo acto o norma de la Administracin Pblica debe sustentarse en otra norma, sea ley,
reglamento, disposicin general o acto particular. En este supuesto se causa la razn normativa de
cualquier clase de actos provenientes de la funcin administrativa (art. 22 CN), ningn particular puede con
su voluntad justificar la creacin de una norma o de un acto que regle la conducta de los habitantes.
(Normatividad Jurdica art. 22 CN)
2) Ninguna norma general o particular, puede dejar sin efecto lo que establece otra superior sobre el
mismo objeto; el principio jerrquico de mayor consistencia de las normas superiores se coloca aqu en
forma cabal. El art. 31 CN lo impone para sistematizar el ordenamiento estatal y tambin provincial con
respecto al rango normativo superior.
(Jerarqua Normativa art. 31 CN)
3) Ningn rgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que ha dispuesto una
norma general para su aplicacin, este principio destaca dos garantas fundamentales:
a) la exclusin de la voluntad, sea por capricho resentido o generoso de los funcionarios.
b) Respeto al tratamiento igualitario, que es la esencia de toda norma del derecho.
(Igualdad Jurdica art. 16 CN)
4) Al concretarse la norma particular o general, el administrador debe tener en cuenta la realidad y los
hechos que condicionan y causan la creacin de todo acto administrativo. No basta que el acto se
sustente en la norma sino tambin debe sustentarse en la realidad. Derecho o normas vigentes y
hechos expositores de la realidad. La causacin de todo acto de la Administracin Pblica deber
sustentarse en estos dos factores concurrentes para la correcta aplicacin y ejecucin de una norma, que
a su vez debe ser apreciadas con razonabilidad. Lo razonable, en derecho es siempre argumentativo o
sustentado en apreciaciones jurdicas de la realidad. Consecuente con esta regla de la razonabilidad se
justifica la necesidad de motivar formalmente todo o cualquier acto de la administracin pblica. La
motivacin es manifestacin de sustancia jurdica de los actos estatales y con mayor razn los de la
administracin pblica. La deliberacin es expresin de la razn que tiene la mayora para sancionar una
ley dentro del mbito de la funcin legislativa. La misma funcin cumplen los considerandos de toda
decisin judicial, sea interlocutoria o sentencia. Deliberacin, consideracin y sustanciacin, representan la
manifestacin exterior de la regularidad de todo quehacer jurdico estatal.
44

(Razonabilidad)
5) Los actos jurdicos estatales llevan en s, como toda obra humana, la posibilidad de errores
pequeos, grandes, ostensibles u ocultos; son producto de la falibilidad humana, por lo que la
posibilidad de su necesaria impugnacin o rectificacin se encuentra contenida en ellos. La
ejecutoriedad de la Administracin justifica, ms que en los otros poderes estatales, la necesaria existencia
del derecho para impugnar la ilegalidad y la posibilidad que parte del mismo poder administrador para
rectificar o ajustar sus decisiones.
(Control Judicial)
El principio de la vinculacin negativa el principio de la vinculacin positiva de la Administracin por la legalidad.
La sumisin de la administracin a las prescripciones legales emanadas del poder legislativo, se funda en
la tcnica constitucional de la divisin de poderes y por el mayor valor formal atribuido a los actos de dicho poder.
Supone respeto absoluto al orden jerrquico de las fuentes, por parte de las normas y actos administrativos como
tambin la sumisin de los actos singulares de la autoridad administrativa a las disposiciones de carcter general,
previamente dictadas por esa misma autoridad, o incluso, por su autoridad de grado inferior, siempre que acte en
el mbito de su competencia. Ello no implica que la legalidad configure un simple mecanismo de autolimitacin
voluntaria del Estado que le permita, en algn momento, decidir no continuar sometido al derecho, es mucho mas
que eso: representa un PRINCIPIO SUPERIOR que condiciona la propia existencia del Estado y eso es as,
porque las normas legales no resultan fenmenos ajenos, externos, sino que, conforman la propia voluntad estatal.
Nace as el concepto de legalidad administrativa, cuya primera concepcin se la denomina NEGATIVA,
porque limita negativamente la administracin a la ley, la que opera como un lmite externo o una bsica libertad de
determinacin. La administracin tiene como funcin propia realizar fines pblicos dentro de los lmites de la norma
legal.
Es esto lo que en la prctica se considera una legalidad administrativa en sentido dbil porque la ley no
regula todo y la administracin tiene libre apreciacin para lo que no est en las leyes.
Este significado negativo se traduce por ejemplo:
a) los reglamentos NO PUEDEN CONTRADECIR una ley formal, es decir, NO PUEDEN exceder sus lmites.
b) Los actos individuales NO PUEDEN CONTRADECIR LAS LEYES FORMALES NI LOS REGLAMENTOS
(inderogabilidad singular del reglamento)
c) En su actuacin la administracin NO DEBE EXCEDER las normas que regulan la competencia.
Esto de la vinculacin NEGATIVA; no puede exceder, no puede contradecir, etc. tiene base iusnaturalista
es el artculo 19 CN donde dice ningn habitante de la Nacin est obligado a hacer lo que la ley no mande, ni
privado de lo que ella no prohbe.
Pero la vinculacin negativa (en tanto lmite externo) no pone lmites al ejercicio de las potestades
discrecionales, que si bien son indispensables para el funcionamiento o hacer administrativo, su empleo con
rotunda exclusin del control judicial provocara la arbitrariedad, el desconocimiento de derechos, etc.
Concepcin positiva: en la concepcin positiva del derecho no es ya para la administracin un lmite externo que
seale desde afuera una norma de prohibicin, sino por el contrario, EL DERECHO CONDICIONA Y DETERMINA
en forma positiva la accin administrativa, y sta accin no ser vlida si no es ajustada a la ley.
En la prctica la concepcin positiva:
Respecto de la administracin de la reserva de la ley. Vale decir, entonces, que la administracin no debe
intervenir en cuestiones referentes a la libertad, la propiedad, la creacin de impuestos, la aplicacin de penas, etc.
45

Es una concepcin que requiere el respeto de la administracin por el Principio de Reserva legal y el
respeto por los principios de justicia material, es la sujecin al llamado bloque de legalidad que incluye leyes
formales, reglamentos y principios generales del derecho.
Es pues la forma de vinculacin positiva (las competencias implcitas por ejemplo no estn expresas pero
se reconocen implcitas. Sera la inversa del artculo 19 CN todo lo que no est prohibido, est permitido que
llevado al hacer de un rgano traducira en un poder hacer todo lo que est vinculado a la funcin).
El principio de vinculacin positiva de la administracin por la legalidad, tiene de una serie de derivaciones
jurdicas que han sido sistematizadas por Fiorini como Principios de la Legalidad Administrativa y que son los
siguientes:
1) Todo acto o norma de la Administracin Pblica debe sustentarse en otra norma, sea ley,
reglamento, disposicin general o acto particular. En este supuesto se causa la razn normativa de
cualquier clase de actos provenientes de la funcin administrativa (art. 22 C). ningn particular puede, con
su voluntad justificar la creacin de una norma o de un acto que regle la conducta de los habitantes.
2) Ninguna norma general o particular, puede dejar sin efecto lo que establece otra superior sobre el
mismo objeto; el principio jerrquico de mayor consistencia de las normas superiores se coloca aqu en
forma cabal. El art. 31 CN lo impone para sistematizar el ordenamiento estatal y tambin provincial con
respecto al rango normativo superior.
3) Ningn rgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que ha dispuesto una
norma general para su aplicacin, este principio destaca dos garantas fundamentales:
a. la exclusin de la voluntad, sea por capricho resentido o generoso de los funcionarios.
b. Respeto al tratamiento igualitario, que es la esencia de toda norma del derecho.
4) Al concretarse la norma particular o general, el administrador debe tener en cuenta la realidad y los
hechos que condicionan y causan la creacin de todo acto administrativo. No basta que el acto se
sustente en la norma sino tambin debe sustentarse en la realidad. Derecho o norma vigentes y hechos
expositores de a realidad. La causacin de todo acto de la administracin pblica deber sustentarse en
estos dos factores concurrentes para la correcta aplicacin y ejecucin de una norma, que a su vez debe
ser apreciadas con razonabilidad. Lo razonable, en derecho es siempre argumentativo o sustentado en
apreciaciones jurdicas de la realidad. Consecuente con esta regla de la razonabilidad se justifica la
necesidad de motivar formalmente todo o cualquier acto de la administracin pblica. La motivacin es
manifestacin de sustancia jurdica de los actos estatales y con mayor razn los de la administracin
pblica. La deliberacin es expresin de la razn que tiene la mayora para sancionar una ley dentro del
mbito de la funcin legislativa. La misma funcin cumplen los considerandos de toda decisin judicial, sea
interlocutoria o sentencia. Deliberacin, consideracin y sustanciacin, representan la manifestacin
exterior de la regularidad de todo quehacer jurdico estatal.
5) Los actos jurdicos estatales llevan en s, como toda obra humana, la posibilidad de errores
pequeos, grandes, ostensibles u ocultos; son producto de la falibilidad humana, por lo que la
posibilidad de su necesaria impugnacin o rectificacin se encuentra contenida en ellos. La
ejecutoriedad de la Administracin justifica, ms que en los otros poderes estatales, la necesaria existencia
del derecho para impugnar la ilegalidad y la posibilidad que parte del mismo poder administrador para
rectificar o ajustar sus decisiones.
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