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Tratado de Derecho Constitucional Tomo I - Gregorio Badeni
Tratado de Derecho Constitucional Tomo I - Gregorio Badeni
Tratado de Derecho Constitucional Tomo I - Gregorio Badeni
FEDYE
FONDO EDITORIAL
01 MECHO Y NONOMIA
TRATADO DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
TRATADO DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Tome
EDICIN
ACTUALIZADA Y AMPLIADA
GREGORIO BADENI
Profesor Titular de Derecho Constitucional en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas; de laAcadernia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires; de la Academia Nacional de Periodismo.
Miembro Correspondiente de la Real Academia de Ciencias
Morales y Politices de Madrid y de la Academia Chilena de
Ciencias Sociales, Politices y Morales.
LA LEY
BADEM, GREGORIO
TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Tomo
CDD 347
11 edicin 2004
24 edicin 2006
Printed in Argentina
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
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without permission in writing from (he pubIlsher
Tirada: 1000 ejemplares
ISBN10: 987-03-0946-1 (Tomo I)
ISBN13: 978-987-03-0946-8 (Tomo I)
ISBN10: 987-03-0495-3 (Obra completa)
ISBN13: 978-987-03-0945-1 (Obra Cornpieta)
111
1
11
PRLOGO
Desde hace muchos aos, en el libro, la ctedra, la tribuna de conferencias
y los artculos en publicaciones especializadas, hemos venido sosteniendo
que nuevos conceptos y orientaciones prevalecen hoy en la ciencia del poder,
imponiendo criterios, enfoques y tcnicas investigativas distintas de las tradicionales, que comportan profundo cambio y renovacin con respecto a la
concepcin clsica, que durante tantos aos pareci poco menos que inconmovible y que todava orienta a no pocos constitucionalistas.
Ello explica que en los ltimos tiempos se hable con insistencia de una
nueva ciencia poltica y constitucional, que habra reemplazado a la antigua
disciplina. Creemos, sin embargo, que ms exacto que hablar de una nueva
ciencia poltica y constitucional, es hacerlo de las nuevas orientaciones y
tendencias que en el momento actual imperan en el mbito de la ciencia. No
obstante ya riesgo de incurrir en desajuste semntico, se suele admitir la ya
difundida expresin, con el exclusivo propsito de remarcar la envergadura y
la profundidad del cambio.
pon esta reserva, podernos afirmar que el rtulo de ciencia poltica y
constitucional vincula en forma ntima, reas de investigacin que antes eran
estudiadas de manera separada y hasta como compartimentos estancos;
porque precisamente, una de las notas ms significativas yprovechosas en que
coincide el movimiento renovador en la materia, es la supresin de las
fronteras con que, artificial e ingenuamente, pretendase separar lo que en
realidad es inseparable. Del mismo modo que, en el hecho, van desapareciendo los lmites que otrora convertan en sectores completamente aislados a la
ciencia poltica, la antropologa, la sociologa, la psicolo ga, la econom a y otras
disciplinas afines, hoy, y cada da en ms, la ciencia poltica y la ciencia
constitucional se integran en una solay nica disciplina. Con lo que se confirma
la afirmacin de Tierno Galvn, de que ya es un lugar comn que la ciencia
poltica va perdiendo claridad en sus lmites y precisin en el contenido, por
cuanto se encuentra enun perodo de reajuste y novedad, en el que su objetivo
primordial ha perdido fijeza por sufrir sus estructuras un cambio todava en
proceso (1).
Esta integracin de la ciencia poltica y la ciencia constitucional en una sola
y nica disciplina, no comporta en definitiva, sino el retorno a la clsica idea
aristotlica de la ciencia soberana entre las ciencias que a juicio del inmortal
(1) DERN GALVAN, ENRIQUE, Prlogo a PABLO LUCAS VERDU, Introduccin al derecho pblico:
las transformaciones sociales del derecho pblico actual, Barcelona, 1958, p. 9.
GREGORIO
BADENI
Xi
tan importantes elementos, enriqueciendo su contenido, a la vez que amenazando a la estricta consideracin normativa de sus cuadros. Bien se pregunta
Vercl si podr el cortstitucionalismo comprender el rico contenido de su
ciencia pertrechado tan slo con los instrumentos de la dogmtica jurdica (3).
, Manuel Jimnez de Parga destaca que la atencin por las estructuras
socioeconmicas yporlas fuerzas polticas reales no supone una infravaloracin
de las normas jurdico-polticas, sino todo lo contrario. Lo que la moderna
politicologa pretende es redondear la visin parcial de los constitucionalistas,
en cuyo enfoque faltaba advertir la creciente complejidad de la realidad
poltica; faltaba subrayar que la norma jurdica nunca es el nico principio
estructurador de un rgimen. O sea, que en el canstitucionalismo tradicional
faltaba, en definitiva, situar lo poltico en su propio contexto, de acuerdo con
lo que caracteriza al espritu de la ciencia poltica. Esta nueva actitud espiritual
en el estudio de los fenmenos polticos se caracteriza por su realismo, por la
renovacin de los mtodos de investigacin y por una nueva explicacin de
dichos fenmenos (4).
Sin embargo, la reaccin contra la posicin tradicional y los abusos del
empleo exclusivo y excluyente del enfoque jurdico en el campo del derecho
constitucional, llev a que, cayendo ene! extremo opuesto, se incurriera en el
hiperfactualisrno y a que no pocos especialistas, ante el fantasma del teoricismo,
pretendieran convertir a la ciencia poltica y constitucional en una simple
acumulacin y descripcin de hechos y datos, cuya maraa los ciega para
perderlos. "Es claro como dijera Bertrand de Jouvenel que los meros
hechos no pueden formar un conocimiento, a menos que sean ordenados
segn un criterio; su ordenacin requiere siempre una teora que extrae ciertos
aspectos similares, atribuye a los mismos nombres comunes y supone procesos que dan lugar a esos hechos. Los procesos que asumimos constituyen en
la mente una especie de modelo de lo que sucede en la realidad objeto de
nuestra atencin, un intento necesario de reduccin de la diversidad fenomenolgica a la simplicidad intelectual. Semejante teora tiene una finalidad
representativa, nos gua en la tarea de reunir hechos; stos, a su vez, exigen la
introduccin de ciertos cambios en nuestra teora, siempre y cuando no pueda
sta dar una explicacin de los mismos. En la estructuracin de nuestra teora,
nos movemos desde un grado de simplicidad inicial hacia una progresiva
complejidad, hasta arribar, posiblemente, a una teora diferente que alcanza
la funcin representativa con mayor elegancia y exactitud. Una teora as
elaborada progresa con el curso del tiempo, explicando un cmulo siempre
creciente de observaciones" (5),
Como seala Giovanni Sartori, la teora no goza de gran favor en estos
momentos; y no slo se le ha asignado un papel secundario sino, lo que es peor,
la palabra teora, al menos enp oltica, no es ni siquiera honorfica. Decir teora
(3) VERD, PABLO LUCAS, Introduccin al derecho poltico: las transformaciones del derecho
X11
GREGORIO EADEN1
econmica suenabien, pero teora poltica tiene un tono sospechoso; pareciera que fuera afn de racionalizacin ideolgica. Ye! distinguido profesor de la
Universidad de Florencia concluye afirmando; "No estoy de acuerdo con
quienes menosprecian la influencia prctica de la teora y mucho menos con
quienes la ven con suspicacia". Piensa que "en nuestros das, los libros de
poltica versan sobre dos cosas totalmente diferentes: la poltica segn la
estudia la ciencia que de ella trata y la poltica segn la vive, concibe y percibe
el pueblo a que afecta"; y agrega: "no veo ninguna razn para inclinarse en el
primer sentido con detrimento del segundo. Quiero decir que ambos mtodos
son igualmente necesarios y que no se excluyen mutuamente, pese a que
algunos hombres de ciencia tiendan a sustituir con el primer mtodo el
segundo, confundiendo as la posicin del observador con la situacin del
actor" (6).
En no pocos sectores de la doctrina poltica prevalece el errneo y nocivo
criterio que tiende a enfrentar la labor terica en la labor emprica, como si
se tratara de puntos de vista opuestos y antagnicos. El profesor norteamericano y. O. Keysefiala que es sumamente raro eltrabajo realizado por unterico
de la ciencia poltica que ofrezca lineas de potencial convergencia entre la
investigacin terica y la investigacin emprica; y que es solamente entre los
ms antiguos y quizs ms sabios tericos que puede encontrarse una consideracin reflexiva de los problemas de la concordancia entre uno y otro
enfoque. "Lo ms comn dice es que prevalezca la separacin. La doctrina
extrema parece sostener que los tericos deben trabajar en aislamiento de la
Investigacin emprica y el empric mundo de la poltica", Por ello, preconiza
que la labor emprica del cientfico poltico debe llegar a ser menos tericamente irrelevante y su labor terica con mayor base emprica (7).
Bien ha dicho Heller que: "ni la teora ni la prctica pueden deducir sus
Ideas maestras del espritu puro; una y otra han de extraerlas de las motivaciones psicolgico-pragmticas de los hombres reales... El conocimiento de la
realidad poltica y su valoracin se hallan pues entraablemente unidos" (8).
Y Priedrich explica con acierto que: " la teora, si ladiferenciamos de la filosofa
yde la opinin, es el conjunto ms o menos sisteaatizado de generalizaciones
demostrables, o al menos coherentemente argilibles, basadas en el anlisis
riguroso de hechos comprobables. En calidad de tal, constituye el ncleo de
la mayora de las ciencias y disciplinas, aunque algunas de stas la historia,
por ejemploparecen evitar esta generalizacin o aceptarla tan slo parafines
puramente acadmicos. Por el contrario dice Priedrich, la poltica, al
menos desde los griegos, progenitores de la ciencia occidental, ha sido sometida a dicho anlisis y los datos de la experiencia poltica han servido para
fundamentar la teora poltica" (9).
(6)SARTORI, GIOVANNI, Aspectos de la democracia, Mxico, 1965, p. 8.
(7)KEY, V. O., The state of the discipline, "The American Political Science Review", v. Lll,
N04, diciembre 1958, p. 968,
(8) HELLER, HERMANN, Teora del Estado, ps, 76/77.
(9)PRIEDRICH, CARL 1., El hombre y el gobierno: una teora emprica de la poltica, Madrid,
1968, p.13.
York, 1953.
(11)KEY, N.T. O., The state of the discipline, "The American Political Science Review", t. LH,
N 4, diciembre 1958, p. 968.
(12) Political themy and the study of politics: a repon of a Conference, "The American
- Political Science Review", t. L., N 2, junio 1956, p. 475.
xIV
GREGORIO BADENI
XV
(16) GAuDEnT, PAUL MARIE, Derecho constitucional y ciencia poltica, "Revista de Estudios
XVI
GIUG011.10 BADENI
XVli
p. 7.
XVIII
GREGORIO BADEN I
XIX
XX
GREGORIO BADENI
XXI
(27) GANsHoF VAN DM MBERSCH,W. J., Pouvoir de faitetrgle de dron dans le fonctionnement
INDICE GENERAL
Pg.
PRLOGO
TOMO I
CAPTULO I
DERECHO CONSTITUCIONAL
1.
2.
3.
4.
5. 6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
1
6
10
12
13
14
15
17
20
21
22
24
28
34
35
37
40
41
XXIV
GREGORIO BADEN1
Pg.
48
51
54
CAPTULO II
LA.CONSITTUCIN
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
Concepto de Constitucin
Clasificacin de las constituciones
Constituciones escritas y no escritas
Constituciones codificadas y dispersas
Constituciones rgidas, flexibles y ptreas
Clusulas ptreas
Constituciones monrquicas y republicanas
Constituciones originarias y derivadas
Constituciones personalistas, transpersonalistas y neutras
Constituciones normativas, nominales y semnticas
Formulacin e interpretacin de las normas constitucionales
Reglas para la formulacin de las normas constitucionales
Finalidad
Prudencia
Realismo
Tradiciones y costumbres
Estabilidad
Flexibilidad
Generalidad
Lenguaje comn
Claridad
Concisin
Reglas para la interpretacin de las normas constitucionales
Interpretacin, interaccin y construccin
59
65
65
66
68
69
71
72
72
73
75
77
78
79
81
83
85
87
89
90
91
93
94
98
XXV
Pg.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
66.
67.
68.
69.
70.
71.
72.
73.
102
103
107
108
111
113
116
119
120
122
124
126
127
130
130
132
135
137
140
146
151
159
181
182
183
185
186
187
CAPTULO III
Poder constituyente
193
XXVI
GREGORIO BADEN1
Pg.
XXVII
Pg.
CAPTULO IV
ESTADO Y GOBIERNO
108. Territorio
109. Poder poltico
110. Poder institucionalizado
111. Comunidad nacional
112. Centralizacin y descentralizacin poltica
113. Alianza o liga de Estados
114. Unin personal de Estados
115. Confederacin
116. Estado
117. Estado federal
118. Estado unitario
119. Regionalismo
120. El regionalismo en la Constitucin Nacional
121. Organizaciones supraestatales
122. La integracin en la Constitucin Nacional
123. Soberana, autonoma y autarqua
124. Regulacin constitucional
125. El federalismo argentino
126. Pactos preexistentes y especiales
127. Relaciones entre el Estado federal y las provincias
128. Facultades del Estado federal y de las provincias
129. Constituciones provinciales
130. La garanta del principio federal
131. Integridad territorial
132. Autonoma poltica
133. Desarrollo econmico y bienestar local
134. Igualdad entre las provincias
135: Unin nacional y paz interior
136. El rgimen municipal
137. Rgimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires
138. Estructura del gobierno
311
313
319
320
323
324
325
326
327
327
330
331
334
335
336
339
348
350
356
361
364
367
369
373
375
376
377
379
382
383
385
388
401
GREGORIO BADEN I
XXVIII
139.
140.
141.
142.
143.
144.
145.
146.
147.
148.
Pg.
405
407
410
414
416
419
421
423
427
429
CAPTULO V
LAL1BERTAD CONSTITUCtONAL
149.
150.
151.
152.
153.
154.
155.
156.
157.
158.
159.
160.
161.
162.
163.
164.
165.
166.
XXIX
Pg.
CAPTULO
Vi
503
508
511
514
520
525
526
527
532
537
543
547
548
551
553
557
559
562
566
570
573
590
592
594
596
598
600
603
604
CAPTULO VII
LIBERTAD DE EXPRESIN
196.
El pensamiento
609
XXX
GREGOR.I0 BADEN1
Pg,
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
208.
XXXI
Pg.
224.
225.
226.
227.
228.
229.
230.
231.
232.
233.
234.
235.
236.
237.
238.
239.
240.
710
Concepto
711
Regulacin legislativa
713
Valoracin constitucional
716
Jurisprudencia extranjera
724
Jurisprudencia nacional
Secreto profesional y acceso a las fuentes de informacin. 742
744
Aspectos legales
748
Lmites
753
Jurisprudencia
757
Restricciones a la libertad de prensa
764
Doctrina Campillay
770
Doctrina de la real malicia
771
Formulacin de la doctrina
792
Aplicacin en el sistema jurdico argentino
801
La real malicia en la jurisprudencia nacional
813
Crtica a los magistrados judiciales
820
Publicidad comercial
CAPTULO
VIII
829
241. Libertad de propiedad
242. Antecedentes constitucionales y convenciones internacionales
834
836
243. Concepto constitucional
837
244. Propiedad intelectual
842
245. Lmites de la propiedad
844
246. Expropiacin
847
247. Competencia para expropiar
848
248. Utilidad pblica
850
249. Calificacin legal
850
250. Indemnizacin previa
852
251. Retrocesin
852
252. Ocupacin tempornea
854
253. Requisicin
XXXII
254.
255.
256.
257.
258.
259.
260.
261.
262.
263.
264.
265.
266.
267.
268.
269.
270.
271.
272.
273.
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
281.
282.
283.
284.
285.
286.
287.
GREGORIO BADENI
Pg.
Decomiso
856
Servicios personales
857
Confiscacin
858
Libertad econmica
861
Defensa de la competencia
869
Libertad de trabajo
872
Constitucionalismo social
874
Regulacin constitucional
879
Garantas del trabajo
881
Condiciones de trabajo
882
Duracin del trabajo
883
Retribucin
884
Retribucin del sector pblico
885
Control, participacin y colaboracin en aspectos empresarios
888
Proteccin contra el despido y estabilidad
889
Organizacin sindical
894
Convenios colectivos de trabajo
896
Representacin gremial
897
La huelga
898
Seguridad social
902
Regulacin constitucional
904
Seguro social
907
Asistencia mdica y derecho a la salud
915
Rgimen jubilatorio
918
Entidades de seguridad social, superposicin de aportes
y competencia
920
Defensa de la familia
922
Libertad fiscal y poder impositivo
924
La relacin jurdica fiscal
927
Legalidad
929
Igualdad
932
No confiscatoriedad
934
Libertad de circulacin
940
El peaje
941
Clasificacin de las contribuciones
944
XXXili
Pg.
288.
289.
290.
291.
292.
293.
Impuestos
Tasas
Contribuciones especiales
El ahorro obligatorio
Interpretacin de las leyes fiscales
Distribucin del poder impositivo
944
946
946
947
949
952
CAPTULO IX
959
294. Concepto y extensin de la libertad poltica
963
295. Nacionalidad y ciudadana
966
296. Regulacin constitucional de la nacionalidad
970
297. Derecho electoral y sistema electoral
973
298. Concepto de soberana popular
976
299. Concepto de sistema electoral
980
300. Tcnica electoral
982
301. Cuerpo electoral
984
302. Representacin poltica y representacin funcional
986
303. El cuerpo electoral en la legislacin argentina
988
304. Situacin de los detenidos y no condenados
991
305. Sufragio
993
306. Voto
993
307. Universalidad del voto
997
308. Igualdad del voto
997
309. Secreto del voto
998
310, Voto obligatorio
999
311. ffil voto en la legislacin argentina
312. Jgualdad de oportunidades entre hombres y mujeres 1002
1003
313. Clasificacin de los sistemas electorales
1005
314. Sistema de mayora relativa
1006
315. Sistema de circunscripciones y voto uninominal
1010
316. Sistema de mayora absoluta
1011
317. Sistema de mayora absoluta con voto alternativo
1012
318. Sistema de voto limitado o restringido
XXXIV
GREGORIO BADEN1
Pg.
1012
1014
1015
1016
319.
320.
321.
322.
323.
fi
XXXV
Pg.
TOMO II
CAPTULO X
XXXVI
GREGORIO BADEN I
Pg.
1151
377. Declaracin contra s mismo
378. Extraccin compulsiva de sangre
1157
1159
379. Prueba obtenida ilegalmente
380. Detencin preventiva
1162
381. Presuncin de inocencia 1166
382. Sentencia conforme a derecho 1170
383. Penas aplicables en materia penal
1171
1177
384. Derecho ala segunda instancia
385. Indemnizacin por error judicial
1181
386, Tribunales administrativos
1183
387. Condiciones de privacin de la libertad ambulatoria 1184
388. Amparo
1190
1194
389, Amparo contra actos de autoridad pblica
390. Concepto de autoridad pblica
1196
1197
391, Lesin a los derechos y garantas constitucionales
392. Inexistencia de vas administrativas yjudiciales idneas 1198
393, El control de constitucionalidad en el amparo
1200
394, Legitimacin para promover la accin de amparo
1201
395. Regulacin procesal de la accin de amparo
1203
396. Amparo contra actos de particulares
1206
397. Amparo por mora de la administracin
1208
398. Hbeas data
1209
399. Objeto
1211
400. Tipos de hbeas data
1212
401, Legitimacin para promover la accin de hbeas data 1213
402. Categoras de datos
1215
403. El consentimiento
1217
404. Ambito de aplicacin
1218
405. Hbeas corpus
1218
406, Regulacin legislativa del hbeas corpus
'1220
407. Orden de arresto y autoridad competente
1220
408. Tipologa del hbeas corpus
1223
409. Hbeas corpus y estado de sitio
1224
410. Legitimacin para promover la accin de hbeas corpus. 1226
XXXVII
Pg.
1269
427. Estado de sitio
1272
428. Causales del estado de sitio
1274
429. Competencia para declarar el estado de sitio
1276
430. Duracin del estado de sitio
1277
431. Efectos de la declaracin del estado de sitio
1278
432. Suspensin amplia
1278
433. Suspensin limitada alas potestades individuales
434. Suspensin condicionada a los fines del estado de sitio 1280
435. Suspensin de las garantas de la libertad ambulatoria... 1281
1285
436. Derechos y garantas que no se suspenden
1287
437. Control de razonabilidad
1289
438. Arresto y traslado de personas
1291
439. Derecho de opcin
xxxvuJ
GREGORIO 'UDEN I
Pg.
PODER LEGISLATIVO
1355
1359
1361
1362
1364
1365
1366
1367
1371
XXXIX
Pg.
1375
468. Condiciones para ser diputado
469. Duracin del mandato y renovacin de la Cmara de Di1378
putados
1379
470. Composicin de la Cmara de Senadores
1380
471. Sistema electoral
1382
472. Senadores suplentes
1382
473. Nmero de miembros de la Cmara de Senadores
1383
474. Condiciones para ser elegido senador
475. Duracin del mandato y renovacin de la Cmara de Se1385
nadores
1387,
476. Presidencia del Senado
477. Condiciones, inhabilidades e incompatibilidades congre1388
suales
1390
478. Condiciones para ser legislador
1391
479. Inhabilidades
1394
480. Incompatibilidades constitucionales
1401
481. Incompatibilidades legales y ticas
1402
482. Prerrogativas congresuales
1405
483. Juicio de las elecciones
1417
484. Etica y solucin de conflictos electorales
1432
485. Reglamento interno
1433
486. Comisiones internas
1435
487. Potestades disciplinarias
1436
488. Potestad disciplinaria sobre los legisladores
1437
489. Desacato congresual
1447
490. Pedido de informes al Poder Ejecutivo
1449
491. Remuneracin de los legisladores
1450
492. Inmunidad por las expresiones
1453
493. Inmunidad de arresto
1457
494. Suspensin parcial del proceso penal
1459
495. El desafuero
1461
496. La ley de fueros
1462
497. Las sesiones del Congreso
1463
498. Sesiones preparatorias
XL
G REGO RI O BADEN1
Pg.
XIII
1477
1482
1483
1484
1489
1492
1496
1508
1518
1519
1519
1525
1526
11552298
1529
1531
1533
1537
1540
XLI
Pg.
1542
1543
1546
1548
1549
1551
1551
1553
1557
1558
1561
1564
1570
1571
1572
1579
1579
1581
1587
1593
1593
1595
1602
1629
CAPITULO XIV
PODER EJECUTIVO
1631
1635
1635
1638
1643
1644
1651
XLII
GREGORIO BADENI
Pg.
PODER JUDICIAL
587.Funcin jurisdiccional
588.Tribunales administrativos
1741
1747
XLIII
Pg.
589.Arbitraje
590. Estructura del Poder Judicial
591. Competencia de la justicia federal
592. Competencia de la Corte Suprema de Justicia
593. Competencia originaria
594. Inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero
595. Competencia apelada
596. Conflictos interprovinciales
597. Titularidad del Poder Judicial
598. La Corte Suprema de Justicia
599. Condiciones e incompatibilidades
600. Nombramiento y remocin de los jueces
601. Jueces de la Corte Suprema de Justicia
602. Nmero de jueces de la Corte Suprema de Justicia
603. Divisin de la Corte Suprema en salas
604. Presidencia de la Corte Suprema de Justicia
605. Conjueces de la Corte Suprema de Justicia
606.Vicisitudes de la Corte Suprema de Justicia
607. Jueces de los tribunales inferiores de la Nacin
608. Subrogancias judiciales
609. Independencia del Poder Judicial
610. Inamovilidad de los jueces
611. Compensacin econmica
612. Los jueces y el impuesto alas ganancias
613. Otras garantas
614. Defensa atenuada del honor de los jueces
615. Publicidad de los actos judiciales
616. Potestades disciplinarias
617. El juicio por jurados
618. Consejo de la Magistratura
619. Composicin del Consejo de la Magistratura
620. Atribuciones del Consejo de la Magistratura
621.Atribuciones administrativas
622. Seleccin de candidatos para cargos judiciales
1751
1754
1756
1760
1761
1766
1768
1770
1773
1775
1777
1779
1780
1781
1783
1783
1784
1785
1795
1799
1817
1818
1825
1830
1836
1837
1845
1848
1852
1859
1864
1866
1867
1870
XLIV
GREGORIO BADENI
Pg.
1872
1873
1875
1879
1891
1899
1937
2050
XLV
Pg.
TEMTICO
BIBLIOGRAKA
2085
2117
CAPfTULO 1
DERECHO CONSTITUCIONAL
Para aproximarnos a un concepto preciso del Derecho Constitucional, podemos destacar que es una disciplina cientfica que, como
parte integrante de la Ciencia Poltica, tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin en un ordenamiento jurdico de las relaciones de
poder, que se expresan en el mbito de una organizacin poltica
global.
El anlisis cientfico se efecta con un criterio esencialmente dinmico y realista. En l se conjugan, tanto los aspectos reguladores
de la conducta humana que emanan de las normas jurdicas positivas calificadas como fundamentales, y que condicionan la validez
del ordenamiento jurdico, como los aspectos provenientes de la realidad social que son generados por el funcionamiento efectivo de las
instituciones polticas y sociales, aunque no estn incorporadas a un
texto normativo llamado constitucin.
El Derecho Constitucional no es propiamente una ciencia, sino
una disciplina autnoma que es parte orgnica de la Ciencia Poltica.
El objeto de esta ltima es el poder poltico, concebido como una
energa que produce la suprema relacin de mando y obediencia en
el seno de una sociedad, y al cual quedan subordinados los restantes
poderes sociales, tales como el poder militar, religioso, familiar, gremial, empresarial o econmico.
Se trata de una definicin que no disfruta de una aceptacin unnime, aunque consideramos que es la que ms se aproxima para la
determinacin de su contenido y objetivos.
Su contenido son las relaciones polticas, tanto de carcter agonal
como arquitectnico; de conquista del poder como las destinadas a
modelar las instituciones.
GREGORIO BADEN1
D ERECHO CONSTITUCIONAL
3) La organizacin del poder en la sociedad poltica global, particularmente el Estado, mediante la distribucin de su ejercicio entre los organismos gubernamentales y las fuerzas polticas.
La insercin de ese contenido en la realidad poltica, presupone
el conocimiento necesario de la idea poltica dominante y de las bases doctrinarias del sistema, el funcionamiento de los poderes de
hecho y la relacin de concordancia o discordancia existente entre el
orden poltico y el orden constitucional normativo.
El concepto y contenido que le asignamos al Derecho Constitucional estuvo presente en los orgenes de nuestra disciplina. As, la
denominacin Derecho Constitucional, su desenvolvimiento Corno
disciplina autnoma y su contenido axiolgico determinado por la
libertad y dignidad del hombre tuvieron, como punto de partida, la
difusin experimentada por el movimiento constitucionalista durante la segunda mitad del siglo XVIII.
Fue en ese momento cuando se procedi a sancionar las primeras constituciones modernas, bajo la forma orgnica de documentos jurdicos bsicos de una sociedad estatal, destinados a fijar los
lmites para el ejercicio del poder con el propsito de preservar los
derechos naturales del hombre, su libertad y su dignidad.
Si bien la cuna del movimiento constitucionalista y de la primera
constitucin moderna no la hallamos en Francia, es indudable que
el movimiento revolucionario francs de fines del siglo XVIII, que
dio origen a varios textos constitucionales basados sucesivamente
sobre las ideas expuestas por Montesquieu, Rousseau y Sieys, fue
el factor desencadenante de los importantes estudios de Derecho
Constitucional que se efectuaron en ese pas y en otras sociedades
polticas europeas.
As, fue en 1791 cuando la Asamblea Constituyente dispuso que
en las facultades de derecho se deba enseriar la Constitucin francesa, con el propsito de exponer y difundir sus contenidos, las garantas individuales y las instituciones polticas.
En Francia el Derecho Constitucional recibi diversas denominaciones, tales como derecho pblico, derecho poltico o derecho
poltico y constitucional (4). Recin en 1834 fue creada en la Facultad
de Derecho de Pars una ctedra bajo el nombre especfico de Derecho Constitucional. Esa denominacin, que fue mundialmente acep(4) MARCEL PRLOT, La Ciencia Poltica, p. 9, Ed. Universitaria de Buenos
Aires, Buenos Aires 1969.
GREGORIO BADENI
titucional.
En los Estados Unidos de Amrica, a partir de 1778, comenzaron
a organizarse en sus colegios y universidades cursos sobre las constituciones utilizando, con frecuencia, las ideas expuestas por
Hamilton, Madison y Jay en "El Federalista", Obra que, en 1823, fue
complementada por John Story en su ctedra de la Universidad de 1
Harvard y, con mayor intensidad cientfica, por Francis Lieber quien,
desde 1875, tuvo a su cargo la ctedra de historia y ciencia poltica en
la Universidad de Columbia. Tambin merece ser destacada la obra
de John Burgess, quien sucedi a Liebner en la ctedra de la Univer(5) JORGE AJA ESPIL, En los orgenes de la tratadstica constitucional, p, 53, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires 1968.
DERECHO CONSTITUCIONAL
G REGORIO BADENI
El desenvolvimiento del Derecho Constitucional como disciplina estrictamente jurdica, desprovisto de toda consideracin filosfica, poltica, histrica y sociolgica, tuvo su expresin ms significativa en Alemania, a partir de mediados del siglo XIX, ejerciendo una
influencia decisiva sobre la evolucin de los estudios constitucionales operada en otros pases, particularmente en Espaa e Italia, y
hasta bien avanzado el siglo XX. Su gravitacin no se limit al continente europeo, proyectndose sobre los analistas del Derecho Constitucional en los pases de Amrica latina.
Bajo los auspicios de figuras relevantes del pensamiento, tales
como Gerber, Laband y Jellinek, la enseanza del Derecho Constitucional comenz a ser sistematizada sobre la base de la aplicacin
excluyente de un enfoque jurdico positivista, y considerando al Estado como nica unidad vlida para el anlisis cientfico. El Derecho
Constitucional fue entendido como una disciplina que se agotaba
con el estudio y la descripcin de la constitucin jurdica, ye! mbito
para el anlisis de los fenmenos constitucionales fue limitado al
Estado.
Por obra de la escuela alemana, cuya gravitacin cientfica se proyect hasta mediados del siglo XX (9), fueron elaboradas las definiciones clsicas del Derecho Constitucional.
Nos era presentado como la disciplina autnoma que se ocupaba de estudiar el conjunto de las normas fundamentales positivas
expuestas en una constitucin, de las cuales dependa la validez for(9) CARLOS LAVAGNA, Diritto Constituzionale, p. 46, Miln 1957.
DERECHO CONSTITUCIONAL
mal y sustancial de las restantes normas incorporadas al ordenamiento jurdico estatal, o como la disciplina que estudiaba las relaciones del poder poltico y las facultades normativas de los rganos
del gobierno, estableciendo las normas positivas fundamentales que
regulaban la convivencia social.
En definitiva, el Derecho Constitucional apareca forjado como
una disciplina exclusivamente jurdica que estudiaba los fenmenos
normativos de manera abstracta y con referencia al deber ser jurdico del derecho positivo vigente en un Estado (10).
El Derecho Constitucional se defina como el derecho de, la constitucin jurdica de un pas. Como la disciplina que estudiaba la constitucin jurdica de un Estado, dejando al margen los factores no jurdicos que gravitan sobre el comportamiento social y sobre el contenido que se le asigne a las normas.
El concepto del Derecho Constitucional vara en funcin del enfoque metodolgico que se aplique para su determinacin. Otro tanto acontece con su contenido. Si bien el surgimiento del Derecho
Constitucional como disciplina autnoma fue impulsado por la difusin del movimiento constitucionalista, y en particular por la sancin de los primeros textos constitucionales modernos, originariamente su mbito no fue limitado a la simple consideracin de las
normas jurdicas fundamentales.
Esto ltimo fue consecuencia ulterior de la aplicacin excluyente
del enfoque jurdico que, con el propsito de encauzar los estudios
en un mbito' cientfico no valorativo, impuso un rigor metodolgico
tal que no admita la contribucin de los aportes provenientes de la
interdependencia cientfica. La lgica jurdica resultaba
autosuficiente para describir la realidad.
Siguiendo los lineamientos clsicos del enfoque jurdico que presidi los estudios de nuestra disciplina hasta bien avanzado el siglo
XX, el Derecho Constitucional fue definido como el conjunto de normas jurdicas fundamentales debidamente sistematizadas y expuestas en un documento constitucional, de las cuales depende la validez
de todo el ordenamiento jurdico regulador del comportamiento
humano en una sociedad estatal.
El Derecho Constitucional nos era presentado como una disciplina esencialmente jurdica, cuyo objeto se limitaba a la consideracin de las normas positivas bsicas, constitutivas y reguladoras del
(10) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. II, p. 51, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988.
GREGOILIO BADEN
Estado y el gobierno. En algunos casos se llegaba al extremo de identificar el concepto de Derecho Constitucional con el concepto de constitucin.
Fue as que, en el vasto universo del derecho, el anlisis se reduca a las normas fundamentales que regulan la estructura, atribuciones y funciones de los rganos del gobierno, como tambin alas que
prevn las soluciones aplicables en las relaciones que se operan entre ellos y los destinatarios del poder poltico.
En sntesis, el Derecho Constitucional era la rama de la ciencia
jurdica cuyo objeto resida en el estudio de la constitucin jurdica y
la integracin y funcionamiento de los gobiernos (11). No se lo conceba como una disciplina integrante de la Ciencia Poltica, sino como
un apndice de los estudios jurdicos.
Limitar el contenido del Derecho Constitucional al texto de la constitucin formal, identificando ambos conceptos, no configura un enfoque totalmente incorrecto. Sin embargo, su aplicacin excluyente
trae aparejado un cono cimientO incompleto 'al asignar a nuestra disciplina una connotacin meramente terica desconectada de la realidad poltica y de las instituciones que conforman el sistema poltico.
El enfoque jurdico fue una contribucin muy importante para
encuadrar el anlisis de los fenmenos constitucionales en un mbito cientfico. Pero el enfoque jurdico es incompleto porque concentra su anlisis en el marco de las normas positivas fundamentales,
con preseindencia de la gravitacin decisiva que ejercen los elementos reales del poder poltico en un proceso social esencialmente dinmico. Es que el Derecho Constitucional, concebido como conjunto de normas jurdicas fundamentales, abarca la constitucin y las
leyes institucionales bsicas dictadas en su consecuencia, pero como
disciplina cientfica se extiende al estudio de-los fenmenos del poder que configuran la esencia institucional de un sistema poltico
conforme a la idea dominante en cada sociedad. No se limita al anlisis del "deber ser" normativo,
El concepto clsico del Derecho Constitucional, adems de ceirse rigurosamente al enfoque jurdico, presentaba al Estado como
nica unidad de anlisis para los fenmenos constitucionales. Esta
nueva limitacin, al excluir otros modelos de organizaciones polticas globales, restringa considerablemente la proyeccin histrica e
internacional de los estudios, ofreciendo tuia visin parcializada de
- (ii) JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 34, Ed.
DERECHO CONSTITUCIONAL
10
GREGORIO BADENI
Concentrar el estudio de los fenmenos constitucionales al mbito estatal importa desconocer su proyeccin sobre las organizaciones polticas globales que no son estados. Especialmente, respecto de algunas que estn en vas de gestacin en el marco internacional y cuyo desarrollo supera las conclusiones elaboradas por la
teora del estado, ofreciendo nuevos modelos de organizacin para
la convivencia social y poltica.
3. CONCEPTO MODERNO
DERECHO CONSTITUCIONAL
11
a la compleja interaccin de individuos, grupos sociales e instituciones, el Derecho Constitucional moderno abarca, no solamente las
normas positivas que determinan la estructura formal de un sistema poltico en orden a las conductas y la organizacin, sino tambin
las instituciones polticas que pueden o no estar previstas en el documento jurdico fundamental que es la constitucin.
Sobre tal base, el contenido del Derecho Constitucional puede
ser agrupado en tres unidades de anlisis inseparables para la formulacin de conclusiones realistas:
1) Las normas jurdicas que conforman el orden constitucional
y que, en su detalle, pueden o no estar orgnicamente comprendidas en el texto de la constitucin.
2) La realidad u orden poltico resultante del comportamiento
social determinado por la accin de los individuos, fuerzas
polticas e instituciones.
3) El anlisis comparativo entre el orden constitucional previsto
por la norma jurdica ye! orden poltico generado por normas
y conductas que tipifican a un sistema poltico.
Es indudable que la constitucin y las leyes constitucionales ocupan un espacio relevante en el Derecho Constitucional. Pero no siempre la realidad poltica presenta las caractersticas y modalidades
que impone el ordenamiento jurdico, pudiendo apartarse, total o
parcialmente, del modelo establecido por el orden constitucional.
No por ello estaremos al margen de un fenmeno constitucional
que, como tal, merece ser estudiado por nuestra disciplina.
Circunscribir los estudios constitucionales al marco jurdico puede conducir a la formulacin de conclusiones tericamente vlidas
pero carentes de sustento y utilidad prcticas. La ruptura del orden
constitucional, los gobiernos y funcionarios de facto, los grupos de
presin, los grupos de opinin, los poderes de hecho, los partidos
polticos, los sistemas electorales, la regulacin de ciertos derechos
o bajo determinadas condiciones, son solamente algunos de los fenmenos polticos que gravitan sobre el proceso constitucional, sin
estar necesariamente previstos por la norma jurdica fundamental o
sin estar previstos por la ley con las caractersticas bajo las cuales se
manifiestan.
Sin embargo, como el Derecho Constitucional engloba a las normas constitucionales y a las instituciones polticas (15), estn o no
(15) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho
Constitucional e Instituciones
12
GREGORIO BADENI
formuladas en el texto de la constitucin, las conclusiones que puedan resultar del estudio de nuestra disciplina no sern extraas para
el sistema poltico caracterizado por una idea poltica dominante,
permitiendo efectuar una interpretacin realista del ordenamiento
constitucional que haga posible la precisin cientfica de su significado y alcance (16).
Conforme a este enfoque, podemos definir al Derecho Constitucional como aquella disciplina, integrante de la Ciencia Poltica, que
aborda el anlisis del orden poltico y del orden normativo fundamental con el objeto de forjar, sobre la base de la idea poltica dominante, una organizacin global estable, perdurable y acorde con los
axiomas imperantes en una sociedad.
4. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
13
La constitucin, como documento jurdico en el cual son expuestos de manera orgnica los principios fundamentales del ordenamiento normativo de una organizacin poltica global, es la ms importante de las fuentes del Derecho Constitucional.
Si bien se trata de un documento jurdico, su comprensin no
puede prescindir de los valores institucionales y simblicos o sociolgicos que conforman el concepto de constitucin.
Ella es un documento jurdico, pero tambin un instrumento de
gobierno para concretar los grandes fines que determinaron la concrecin de cierta unidad nacional y el destino que fue bosquejado
para el desarrollo de la comunidad.
En ella, solamente son sistematizados de manera genrica los
preceptos bsicos que prescriben las normas reguladoras de la conducta social y las referentes a la organizacin del poder.
Considerando el dinamismo de la vida social, resulta imposible
que las normas jurdicas prevean, en detalle, todos los aspectos de
aquella.
Asimismo, en el caso de las constituciones, ,para preservar su
perdurabilidad, es inconveniente la insercin de normas especficas
sobre las diversas reas de la convivencia social o de la estructuracin
del poder.
El incumplimiento de esa regla determina qu, una constitucin,
al poco tiempo de ser sancionada, se torne inaplicable por haber
quedado a la zaga de la realidad social. Tal circunstancia acOnseja
incorporar a las constituciones solamente los lineamientos generales que reflejen su carcter de instrumento de gobierno y smbolo de
la unidad nacional.
Las normas constitucionales, atendiendo a su redaccin genrica y flexible, deben ser desarrolladas por la legislacin reglamenta-
14
GREGORIO BADENI
ria, con el propsito de prever las soluciones y satisfacer las necesidades esencialmente variables de la sociedad.
Estas ltimas, que complementan la constitucin y se adecuan a
ella, no necesariamente son fuentes del Derecho Constitucional. Las
que s revisten esa calidad son las leyes institucionales y ciertos tratados internacionales aprobados por ellas.
La constitucin, como documento jurdico, es fuente del Derecho Constitucional y, simultneamente, producto del mismo. Pero
la calificacin de fuente, no se limita al aspecto jurdico, al estudio de
la norma tal como fue elaborada, sino tambin a todos los factores
sociales, polticos, econmicos, histricos y socilgicos que determinaron su formulacin.
6. LAS LEYES INSTITUCIONALES
DERECHO CONSTITUCIONAL
15
16
GREGORIO BADENI
DEKECI-10 CONSTITUCIONAL
17
18
GREGORIO BADENI
it
DERECHO CONSTITUCIONAL
19
20
GREGORIO BADE N I
9. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia, como fuente indirecta del Derecho Constitucional, est representada por las decisiones uniformes y constantes
emanadas de los tribunales y, en particular, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, sobre materias de naturaleza constitucional.
Los principios asentados en un pronunciamiento judicial aislado no
son suficientes .para constituir jurisprudencia hasta tanto sean
receptdos de manera uniforme por los tribunales para resolver casos anlogos o similares.
En realidad, mediante la jurisprudencia no se crean normas constitucionales ni se aportan nuevos contenidos a la constitucin, sino
que son precisados los alcances y significados atribuidos a las clusulas contenidas en el texto constitucional; otorgando uniformidad
y estabilidad a la interpretacin constitucional. Ello en modo alguno
resiente el valor inapreciable que tiene la labor de los jueces en la
custodia del sistema constitucional preservando su vigencia y consolidacin mediante la hermenutica.
Esta funcin trascendental de la jurisprudencia, que afianza la
seguridad jurdica, tuvo importantes y numerosas manifestaciones
en nuestro pas.
DERECHO CONSTITUCIONAL
21
Claros ejemplos de ella se reflejan en la destacada labor pretoriana desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en materias de
relevante importancia constitucional, tales como la accin de amparo, la accin de habeas data, la ampliacin de las causales para la
procedencia del recurso extraordinario mediante la inclusin de las
hiptesis de arbitrariedad y gravedad institucional, los alcances del
derecho de rectificacin o respuesta y la reduccin de las llamadas
cuestiones polticas.
La configuracin de la jurisprudencia requiere de decisiones uniformes y constantes emitidas por los tribunales judiciales que generen una doctrina judicial. Pero, la validez de esa doctrina judicial y,
por ende, la manifestacin jurisprudencial est condicionada a lu
convalidacin por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Con la
particularidad de que, Producida esa convalidacin, la doctrina
jurisprudencial resulta, en la prctica, y por razones de economa
procesal, vinculante para los jueces inferiores, siempre que no se
invoquen hechos o argumentos novedosos que no fueren contemplados por el Alto Tribunal.
En varias oportunidades, la Corte Suprema destac que los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a lo decidido por aqulla, y que carecen de fundamentacin las sentencias
de esos tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la
Corte, sin aportar nuevos elementos que justifiquen modificar la
posicin adoptada por el Alto Tribunal (22). Las sentencias de los
jueces inferiores deben receptar las decisiones de la Corte Suprema
de Justicia, sin mengua de la facultad de expresar su disconformidad
con el contenido de ellas.
Pero medien o no esos nuevos elementos, solamente la Corte
Suprema de Justicia puede alterar la doctrina jurisprudencial vigente. Doctrina que, con frecuencia, es receptada por el legislador o el
constituyente mediante su insercin en las normas jurdicas que
emite.
10. DOCTRINA
22
GREGORIO BADENI
El derecho comparado, como fuente mediata o indirecta del derecho constitucional, consiste en la descripcin y anlisis de los
ordenamientos jurdicos fundamentales de los pases extranjeros y
de las organizaciones supranacionales, con el propsito de determinar sus bondades y defectos, y de establecer las concordancias o
divergencias que presenten en su anlisis comparativo con el derecho local.
Mediante la comparacin positiva de las normas constitucionales, se aplica un enfoque cientfico de investigacin que ampla los
conocimientos sobre los diversos ordenamientos jurdicos y pone
de relieve las tendencias polticas y jurdicas que se advierten en ellos.
Sin embargo, la importancia de esa labor y la eficaz gravitacin del
derecho comparado como fuente indirecta del derecho constitucional, estn condicionadas a que la comparacin no se limite al texto
de las normas sino que se extienda al real funcionamiento de las
instituciones, as como tambin a su interpretacin jurisprudencial
y doctrinaria.
DERECHO CONSTITUCIONAL
23
En el enfoque tradicional, los estudiosos del Derecho Constitucional limitaban su unidad de anlisis a las instituciones formales y
legales de los Estados, bsicamente a la constitucin, la organizacin de los poderes gubernamentales, los sistemas electorales, la
regulacin de los partidos polticos. Pero este tipo de anlisis reviste
escasa utilidad en el marco de un proceso poltico dinmico.
Al concentrar los estudios e investigaciones en los factores formales, se restaba importancia a los factores informales que a menudo deciden el contenido de la organizacin y de los procesos
polticos. Sin embargo, cuando el anlisis engloba tanto a los factores formales como a los informales de la vida poltica y social, se
acrecienta considerablemente la utilidad de los estudios comparativos, no solamente por la ampliacin de la unidad de anlisis, sino
tambin por la certeza de las conclusiones que formule el investigador.
La trascendencia del derecho comparado como fuente indirecta
del derecho constitucional, impone la necesidad de evitar los enfoques formales que circunscriben el estudio comparado a un simple
anlisis jurdico de las instituciones, tal como aparecen expuestas en
el texto legal, pero desprovisto de toda consideracin cientfica sobre su funcionamiento en la prctica (23).
A ello se aade la necesidad de conocer profundamente la realidad social y poltica de los pases cuyos ordenamientos se comparan, ya que con frecuencia las bondades que presenta un texto jurdico se deterioran en la prctica por no responder a las caractersticas y necesidades de la sociedad a la cual se aplican (24), o a la cual se
pretenden aplicar.
El desconocimiento de esas realidades conduce, con lamentable
frecuencia, a la adopcin formal de las instituciones jurdicas extranjeras que, si bien pueden adecuarse a las modalidades sociales y
polticas de sus pases de origen, resultan incompatibles con la forma de ser de la sociedad adoptante. Esta previsin, si bien es vlida
para todas las reas del derecho, tiene particular relevancia en materia constitucional, donde el fracaso de una constitucin est acompaado por el caos, la inseguridad jurdica y el deterioro del sistema
poltico imperante.
(23) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. II, p. 497, ola. cit.
(24) RAFAEL BIELSA, Estudios de Derecho Pblico, p. 51, Buenos Aires 1932.
24
GREGORIO BADENI
DERECHO CONSTITUCIONAL
25
un simple medio puesto al servicio de un objetivo que no se compadece con los elementos configurativos de la dignidad humana.
En los sistemas transpersonalistas, la libertad y dignidad del hombre dejan de ser metas inmediatas, quedando subordinadas a valores que, por imposicin de la idea poltica dominante, son considerados superiores. En esta escala axiolgica, la grandeza del Estado,
la comunidad nacional, la superioridad consolidada de un grupo
social, de una clase, raza, religin, o de cualquier otra institucin, se
encuentran por encima de la consideracin que puedan merecer la
dignidad y la libertad del hombre como objetivos supremos de toda
accin social. El hombre, con todos sus atributos naturales, no es la
finalidad del sistema, sino un simple medio para la concrecin de
otros valores.
A pesar de las finalidades diferentes que tienen los sistemas polticos humanistas y transhumanistas, el Derecho Constitucional se
encuentra presente en ambos. Por tal razn, si bien la libertad y dignidad del hombre son valores trascendentes y casi unnimemente
aceptados, al menos en la teora, no configuran la finalidad abstracta
del Derecho Constitucional, sino el .objetivo de un sistema poltico
determinado.
En un sistema humanista, el Derecho Constitucional apuntar a
la estructuracin de la idea poltica dominante, procurando reflejarla en el texto constitucional y en el orden poltico. Otro tanto acontecer en un sistema transpersonalista, aunque el contenido de la idea
poltica dominante difiera sustancialmente de la anterior.
En ambos casos, nos hallaremos en presencia de un Derecho
Constitucional.
En un sistema personalista ser el derecho de la libertad. De una
libertad integral, no solamente limitada al campo de la poltica o de
la economa.
La libertad poltica se traduce, primariamente, en la potestad de
elegir a los gobernantes y de ser elegidos como tales; de controlar la
actuacin gubernamental; de emitir crticas; de participar en la actividad poltica, tanto en su fase arquitectnica como agonal.
La libertad econmica, basada sobre un slido respeto hacia la
propiedad privada, conduce a posibilitar la manifestacin de la creatividad humana en los procesos de produccin y comercializacin
de bienes y servicios; a comprender que el desarrollo espontneo
del individualismo conduce, de manera mediata, al bienestar de la
sociedad porque, el individuo es, por naturaleza, un ser social que,
adems de vivir, necesita convivir.
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No puede haber un sistema personalista cuando impera la libertad poltica y se restringe la libertad econmica. Tampoco si se Permite el florecimiento de esta ltima, pero se suprimen las libertades
polticas.
Pero, aunque ambas estn reconocidas, tampoco enfrentaremos
a un autntico sistema personalista, sin la vigencia de una concepcin filosfica o social de la libertad. De una concepcin que, en el
marco de las relaciones sociales, impone ,un estilo de vida basado
sobre la comprensin, la tolerancia, el ejercicio responsable de las
libertades, el respeto por la dignidad del ser humano y el acatamiento de la ley. La libertad plena, tanto poltica, como econmica y filosfica, condicionan la presencia de un sistema personalista.
En un sistema transpersonalista, el Derecho Constitucional no
ser el derecho de la libertad sino del autoritarismo. Podrn manifestarse parcialmente expresiones de la libertad poltica o de la libertad econmica, pero la convivencia social estar signada por la intolerancia, el resentimiento y el odio hacia todo aquello que no concuerde con el criterio axiolgico supremo del rgimen transpersonalista.
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legitimidad, que tiene raz sociolgica y poltica, proviene de la adecuacin de la norma constitucional ala idea poltica dominante, mientras que la legalidad es un concepto jurdico resultante del ajuste de
la norma particular al ordenamiento normativo prescripto por la
constitucin.
13. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS
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cuenca, los productosdel Derecho Constitucional se imponen frente al Derecho Administrativo en una relacin de subordinacin.
Las caractersticas de esa relacin determinan que constituya un
grave error en un sistema personalista, la tendencia existente en el
Derecho Administrativo que restringe y subordina la libertad individual al propsito de concretar una administracin eficaz del Estado.
Ello es as, porque el Derecho Administrativo no puede desconocer que el Estado no es un fin en si mismo, sino un medio para alcanzar los fines personalistas o transpersonalistas de la sociedad. Si esos
fines son los primeros, en tal caso todo el aparato administrativo
deber apuntar a la concrecin de esos valores sin reducir el mbito
del Derecho Constitucional.
Se ha observado, con acierto, que conforme a ciertos enfoques,
l Derecho Administrativo tiende a ordenar al Estado burocrtica y
jerrquicamente, reduciendo al mnimo los efectos del Derecho
Constitucional destinados a multiplicar los rganos de control, aumentar las garantas constitucionales y desarrollar la libertad del
hombre. Frente a estos excesos, cabe concebir al Derecho Administrativo como el derecho del orden y del autoritarismo, y al Derecho
Constitucional como el derecho de la libertad (30) con responsabilidad. Sin embargo, los excesos de tales enfoques no llegaron a transformarse en una regla general.
Bien se ha dicho que un presupuesto ineludible del Estado de
Derecho es el sometimiento de la administracin al ordenamiento
jurdico y que, el Estado de Derecho se transforma en Estado de Polica cuando los administrados estn desprovistos de recursos jurisdiccionales, ante un rgano independiente, para impugnar los actos
ilcitos de la administracin que les acarrean un dao en sus derechos (31).
La relacin de subordinacin no resulta solamente de la forma
en que deben ser estructurados los organismos de la administracin, sino tambin de la forma en que ellos deben funcionar para
preservar los derechos constitucionales, armonizando las libertades individuales con los intereses sociales y la funcin del Estado.
Un fenmeno similar se plantea con motivo de la relacin que
media entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional,
(30) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
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la seleccin resultante de un enfoque y el razonamiento metodolgico, conduce a resultados meramente empricos de tipo cuantitativo, que son insuficientes para dar sustento a los juicios de conocimiento.
Entre las tcnicas de investigacin, que pueden ser cualitativas o
cuantitativas, podemos mencionar las encuestas, las estadsticas, la
observacin directa o indirecta de los hechos, los documentos, las
entrevistas, las tcnicas matemticas y cualquier otro procedimiento til para conocer y acumular los datos yhechos relacionados con
el objeto de la investigacin.
De las tcnicas cualitativas, la observacin de los hechos de la
realidad es la que usualmente aplican los investigadores, aunque no
necesariamente de manera excluyente. La observacin puede ser
directa o indirecta y, en ambos casos, extensiva o intensiva.
La observacin extensiva es la que se aplica sobre unidades de
anlisis amplias, procurando obtener datos que sirven como muestras representativas. La observacin intensiva, cuyo grado de verosimilitud suele ser superior al de la anterior, se aplica sobre pequeas unidades de anlisis que tornan innecesaria la tarea de acudir a
las muestras representativas. La observacin, ya sea extensiva o intensiva, se puede materializar mediante el anlisis de documentos
en los cuales aparecen reflejados los hechos o mediante una observacin directa de la realidad con la ayuda de encuestas, entrevistas,
cuestionarios u otros mecanismos similares.
En la observacin directa extensiva, la tcnica ms difundida consiste en las encuestas por sondeo de opinin, mediante las Cuales se
determinan las caractersticas de una parte 'cle la unidad de anlisis
que, como muestra, luego es extendida a tkia la unidad. Su validez
est condicionada a su aplicacin constante debido al dinamismo de
la vida social y poltica.
En cambio, en la observacin directa intensiva los procedimientos ms corrientes son las encuestas y entrevistas globales o completas de la unidad de anlisis, que desembocan en mediciones mucho ms precisas de las actitudes y opiniones.
Las tcnicas cuantitativas, que se basan en las matemticas, consisten en la obtencin de datos o hechos que son susceptibles de ser
agrupados y cuantificados para efectuar la comparacin de las cifras
resultantes. En tal sentido, resulta aceptable concebir a las matemticas como el estudio racional y lgico de las relaciones simblicas,
considerando los sistemas integrados por la combinacin lgica y
armnica de los smbolos cualitativos y cuantitativos.
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Una vez que el investigador obtuvo todos los datos y hechos posibles sobre el tema objeto de su estudio, corresponde que aplique
sobre ellos un enfoque metodolgico. El enfoque consiste en el procedimiento empleado por el investigador para seleccionar los datos
y hechos obtenidos mediante el uso de las diversas tcnicas de investigacin.
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El enfoque jurdico se concentra en la seleccin de todos los fenmenos de la vida jurdica y de los hechos positivos que los representan. Est compuesto por el anlisis jurdico de los elementos lgicos de la relacin jurdica, tales como las constituciones, leyes y
sentencias judiciales, y por la construccin jurdica que ordena aquellos elementos para inferir principios y conclusiones.
El enfoque sociolgico concentra la investigacin del Derecho
Constitucional en la investigacin sociolgica, considerando que el
derecho es simplemente una manifestacin de la vida social. Consiste en la observacin, anlisis y comparacin de los datos de la
vida social en su conjunto, para luego poder determinar las leyes a
que responden las relaciones sociales.
El enfoque poltico parte de la idea de que el Derecho Constitucional resulta del efectivo funcionamiento de las instituciones estatales y slo en mnima parte del texto de una constitucin. Es una
reaccin contra el formalismo jurdico, que propicia la insercin de
elementos sociolgicos, histricos y valorativos para la caracterizacin del bien comn como objetivo fundamental de toda sociedad
poltica global. En el marco del dinamismo institucional, conduce a
la seleccin de los hechos polticos con prescindencia de su regulacin legal.
Tambin podemos mencionar al enfoque econmico, que selecciona los datos polticos provenientes de las relaciones de produccin. El enfoque positivista, que aspira a la comprensin de
los fenmenos constitucionales tal como se presentan en la realidad y excluyendo todo criterio valorativo. El enfoque del comportamiento poltico que, a travs de la aplicacin conjunta de los
enfoques sociolgico, psicolgico y antropolgico, procura encontrar uniformidades en las conductas de los grupos sociales
que producen las estructuras sociales, las instituciones, las ideologas y las leyes.
Finalmente, cabe citar el llamado enfoque integral, que importa analizar un fenmeno poltico mediante la aplicacin simultnea de todos los restantes enfoques. Como conjunto de enfoques,
procura otorgar una visin completa del fenmeno constitucional
capaz de abarcar sus matices jurdicos, polticos, sociales, econmicos, histricos. Es, indudablemente, el ms perfecto, complejo y
difcil de aplicar de todos los enfoques metodolgicos, dependiendo su eficacia de las dimensiones reducidas de su unidad de anlisis y de la integracin armnica de un grupo interdisciplinario de
investigacin.
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17. EL MTODO
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La concepcin del Estado de Derecho, como forma de manifestacin del poder estatal opuesta al llamado Estado de Polica, es una
creacin doctrinaria formulada por la Escuela Alemana del Derecho
Constitucional.
Esta construccin doctrinaria y jurdica fue desarrollada en 1832
por Robert von Mohl (34) y, segn ella, toda la actividad estatal se
debe adecuar a las normas jurdicas dictadas por el propio Estado.
La obligatoriedad de tales normas no se limita a los particulares,
sino que se extiende al Estado, cuyo desenvolvimiento debe concretarse en el marco de la ley y nunca fuera de ella.
El propsito perseguido por este enfoque jurdico fue el de dotar
de seguridad a los derechos de los hombres para que ellos no fueran
desnaturalizados a travs de un ejercicio abusivo del poder que,
como tal, se opone a la ley.
Sin embargo, esta concepcin result incompleta en cuanto al
contenido personalista de los valores que se pretendan preservar
con la creacin del Estado de Derecho. En efecto, esa estructura formal, desprovista de una idea poltica dominante personista, poda
transformar en Estado de Derecho a cualquier rgimen cuyo accionar se adecuara a la ley.
Ese vaco fue cubierto por el movimiento constitucionalista, mediante la revitalizacin de los ideales personalistas que haban sido
cuestionados o condenados con motivo de una aplicacin esquemtica de la doctrina del Estado de Derecho.
La democracia constitucional como sistema poltico que surgi
en el curso del siglo XIX, y que tiende a adquirir vigencia mundial en
el siglo XXI, no es solamente forma, sino tambin esencia (35).
(34) JUAN BENEYTO PREZ, Historia de las Doctrinas Polticas, p. 418, Ed. Aguilar,
Madrid 1948.
(35) GERMN BIDART CAMPOS, Manual de Derecho Constitucional, p. 481, Ed.
Ediar, Buenos Aires 1972.
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Es un sistema revestido con las propiedades necesarias para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales del ser humano.
Adems, su presencia requiere, en forma ineludible, que en mayor o
menor grado los gobernados intervengan en el gobierno y que los
roles gubernamentales estn integrados por personas idneas.
Si bien es cierto que el primero de los recaudos se cumple a travs del proceso electoral, tambin es cierto que la simple vigencia de
los actos electorales no asegura la existencia de la ,democracia. Es
necesario tambin que exista una fluida y constante comunicacin
entre gobernantes y gobernados, basada sobre la libertad y la igualdad, y una idea poltica dominante en la sociedad que le asigne al ser
humano, a su libertad y dignidad, el-carcter de nico objetivo del
sistema (36).
Histricamente, la esencia de la democracia pudo ser concreta-.
da por el movimiento constitucionalista, que implement las tcnicas destinadas a limitar el ejercicio del poder mediante diversas instituciones afectadas a la defensa de la personalidad individual y de los
derechos naturales que son atributos inalienables del ser humano.
El constitucionalismo es un movimiento social y poltico que tiende a lograr una finalidad personalista mediante la vigencia de una
especie particular de constitucin jurdica.
Es un movimiento socio-poltico Porque sus antecedentes se remontan a la existencia de las primeras organizaciones polticas, cuando en sus mbitos se vislumbr la lucha del hombre por la libertad.
En este sentido, el constitucionalismo es la corporizacin doctrinaria
de la lucha permanente del hombre por la libertad.
Ese movimiento tiene una finalidad esencialmente personalista,
ya que concibe al hombre como artfice de la vida poltica y a la libertad y dignidad como supremas y nicas finalidades de esa actividad.
Para alcanzar sus objetivos, el constitucionalismo propicia el
empleo de un instrumento llamado constitucin. No se trata de una
constitucin natural histrica o de una constitucin real sociolgica.
Tampoco se trata de cualquier constitucin jurdica, sino de una especie de ella en la cual se reconozcan los principios que conforman
aquella dignidad y libertad humana, y se consagren las tcnicas destinadas a que no se tornen ilusorios esos postulados.
(36) Su Santidad Po XII tuvo oportunidad de expresar que "el hombre
como tal, lejos de ser objeto y elemento puramente pasivo de la vida social es, por
el contrario, y debe ser y permanecer, sujeto, fundamento y fin" (ver Pacem in
Terris de Su Santidad Juan XXIII, 1-26),
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tuvo sus primeras experiencias orgnicas en la Declaracin de Virginia (1776), en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (1787),
en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
y en las constituciones francesas (1791, 1793, 1795 y 1799). Asimismo, por responder a una idea poltica dominante, el constitucionalismo se difundi rpidamente, generando una serie de instrumentos jurdicos similares en Polonia (1791), Suecia (1809), Espaa (1812),
Noruega (1814) y en los nuevos estados americanos, cuya emancipacin se produjo a la luz de la doctrina constitucionalista.
Si bien originariamente en el seno del constitucionalismo prevaleci una tendencia individualista, a mediados del siglo XIX comenz a operarse una ligera variacin en esa lnea por obra del liberalismo catlico y del socialismo. Esa variacin, que es consecuencia del
carcter dinmico del constitucionalismo, qued consolidada a comienzos del siglo XX en el fenmeno que Segundo V. Linares Quintana design con el nombre de constitucionallsmo social (38).
Fue en ese momento cuando los textos constitucionales comenzaron a reconocer, no al ser humano en abstracto, sino inmerso en
la convivencia social, y los derechos individuales fueron reglamentados en base al inters social o bien comn. Se entendi que la
organizacin poltica no deba limitarse al reconocimiento de la independencia jurdica del individuo, sino que adems deba crear
un mnimo de condiciones necesarias para asegurar su independencia social.
Ya no se conceba solamente al individuo como titular de derechos y objeto de la funcin protectora del poder, sino que fueron
agregados los grupos sociales coordinando una relacin armnica
entre el hombre y la sociedad, sin que el amparo de los derechos
sociales condujera al extremo de allanar las libertades individuales.
A esta expresin del constitucionalismo respondieron, entre otras,
las constituciones de Mxico (1917), Weimar (1919), Finlandia (1919),
Austria (1920), Estonia (1920) y Polonia (1921).
Al concluir la Primera Guerra Mundial en 1918, se tuvo la fundada
impresin de que la doctrina personalista del constitucionalismo se
haba consolidado definitivamente. Esa impresin no slo estaba
avalada por la sancin, en casi todos los pases europeos y americanos, de textos constitucionales democrticos, sino tambin por el
deterioro y desprestigio manifiestos de las concepciones totalitarias
y absolutistas que se haban desenvuelto hasta ese momento.
(38) S EGUNDO V. LINARES QUINTANA, El derecho constitucional en la postguerra.
El constitucionalismo Social, La Ley, 15 de abril de 1946, Buenos Aires.
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Sin embargo, en forma casi simultnea y bajo nuevas modalidades y caractersticas, renacieron con singular energa las doctrinas
totalitarias transpersonalistas, que consideran al hombre no como
objeto final de la actividad poltica, sino simplemente como una herramienta o instrumento para alcanzar otros fines que son presentados como valores superiores a la dignidad humana.
As se inici un proceso de desconstitucionalizacin con el surgimiento de diversos sistemas autocrticos, cuyos mximos exponentes se asentaron en Rusia (1918), Italia (1922) y Alemania (1933), y
cuya secuela se extendi al resto de Europa y al continente americano con la aparicin de los regmenes neopresidencialistas.
Proyectando la evolucin de este proceso, Su Santidad Juan Pablo II destac: "Ya desde la primera mitad de este siglo, en el perodo
en que se estaban desarrollando varios totalitarismos de estado, los
cuales como es sabido llevaron a la horrible catstrofe blica, la
Iglesia haba delineado claramente su postura frente a estos regmenes que en apariencia actuaban por un bien superior, como es el bien
del estado, mientras la historia demostrara en cambio que se trataba
solamente del bien de un partido, identificada con el estado. En realidad aquellos regmenes haban coartado los derechos de los ciudadanos, negndoles el reconocimiento debido de los Inviolables derechos
del hombre que, hacia la mitad de nuestro siglo, han obtenido su formulacin en sede internacional. El sentido esencial del Estado como
comunidad poltica, consiste en el hecho de que la sociedad y quien la
compone, el pueblo, es soberano de la propia suerte. Este sentido no
llega a realizarse si, en vez del ejercicio del poder mediante la participacin moral de la sociedad o del pueblo, asistimos .a la imposicin
del poder por parte de un determinado grupo o todos los dems miembros ce esa sociedad. Estas cosas son esenciales en nuestra poca, en
que han crecido enormemente la conciencia social de los hombres y
con ella la necesidad de una correcta participacin de los ciudadanos
en la vida poltica de la comunidad, teniendo en cuenta las condiciones de cada pueblo y del vigor necesario de la autoridad pblica "(39):
Aires 1979.
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ltica del bienestar con su secuela materialista, la bsqueda de personalidades dominantes y la relacin mstica con el lder, fueron claras manifestaciones de la profunda conmocin ideolgica producida por la difusin de las nuevas ideas totalitarias.
A medida que se fueron desenvolviendo tales doctrinas entre los
ncleos dirigentes y los grupos polticos, la libertad, la igualdad, la
dignidad, la vida, la responsabilidad republicana y otros valores trascendentes del movimiento constitucionalista, se fueron desdibujando en la prctica frente al anhelo creciente del ser humano por
ver materializada su seguridad material y por desligarse de responsabilidades cvicas, transfiriendo a un ente sobrehumano la solucin de sus problemas personales (40). Aparentemente, el individuo
esperaba todo del Estado y por eso mismo estaba dispuesto a abandonar todo en manos del Estado (41).
En el curso de esta evolucin, la bsqueda de proteccin y seguridad, practicada en forma sectorial, se tradujo en una despersonalizacin de la vida y en una actitud de desdn hacia los valores
humanistas. Todo ello como consecuencia de una concepcin materialista que conduce, necesariamente, a una sobrevaloracin de la
seguridad con su secuela inevitable: la cada vez mayor restriccin a
las libertades pblicas y privadas.
Esta sobrevaloracin de la seguridad, los excesos resultantes del
colectivismo, del corporativismo y de la planificacin, en orden a la
supresin, desnaturalizacin o limitacin arbitraria de los derechos
y libertades, todo ello realizado con el aparente y loable propsito
de proteger a las personas, se reflej en el notable crecimiento de las
actividades estatales. Crecimiento cuyo objetivo residi en acelerar
la satisfaccin d las demandas sociales, cn prescindencia de una
linea poltica arquitectnica basada sobre el bien comn y con un
costo significativo: el deterioro de la personalidad Individual y de la
dignidad del hombre como valores bsicos del constitucionalism.
Asimismo, corno corolario de esta expansin totalitaria, Se estableci un amplio espectro de normas jurdicas destinadas a fortalecer las prerrogativas del Estado en su relacin con la sociedad y con
las libertades de las personas, desembocando en una situacin de
privilegio y ahuso del poder que es, precisamente, el ncleo cuya
destruccin persigue el movimiento constitucionalista.
(40) GUSTAW BYCHOWSKI, Dictadores y Discpulos, p. 253, Ed. Mateu, Barcelona 1947. SEYMOUR MARTN LIPSET, El hombre poltico, p. 163, Ed. Eudeba, Buenos
Aires 1968,
(41)SEGUNDO V, LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 1, p. 352, oil cit.
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natural inagotable, procura aferrarse a un estilo de vida donde imperen la tolerancia ye! respeto, la libertady la dignidad, la responsabilidad y la eficiencia.
Esa conducta, si bien puede no conducir al perfeccionamiento de
la democracia, estar al menos encaminada hacia su consolidacin
con la imprescindible ayuda de la educacin cvica y la vigencia del
principio que impone la idoneidad de loszobemantes. Esto posibilitar que esa concepcin democrtica sea real y no formal, espontnea y no coactiva, permanente y no transitoria. La consolidacin del
sistema constitucionalista siempre estuvo y est condicionada al
suministro de los recursos que permitan rechazar los embates de
aquellos que la repudian.
El establecimiento o la consolidacin de un sistema constitucionalista no es una tarea sencilla ni depende de la voluntad del legislador. Mediante una ley o una reforma constitucional jams se
conseguir instaurar una autntica democracia. Para ello; debern
cumplirse ciertas condiciones por parte de los ciudadanos.
Sobre todo, se requiere cierta cultura poltica, una adecuada visin de conjunto de la poltica, del bien comn y un elevado sentido
de responsabilidad que se traducirn en el surgimiento de dirigentes idneos, ya que stos, en definitiva, no pueden ser mejores ni
peores que la comunidad de la cual provienen. Es que cuando el
pueblo y sus dirigentes carecen de una firine conviccin arraigada
en el humanismo, la debilidad de la democracia es manifiesta y su
instauracin o fortalecimiento no se conseguirn mediante la fuerza
ni con simples reformas legislativas.
Cabe preguntar, cmo lograr un sistema constitucionalista estable que permita alcanzar la paz y la prosperidad, tanto espiritual
como material? Se podr contestar que mediante eleccines y aceptando el gobierno que elija libremente la mayora. Sin embargo, las
mltiples experiencias que por esta va han desembocado en el fracaso nos hacen ver que no es tan fcil la aplicacin de este procedimiento formal, ni mucho menos es seguro; que l pueda conducirnos a la consolidacin de la democracia constitucional.
La tcnica electoral slo puede resultar eficaz si previamente se
da cumplimiento a una serie de presupuestos, como son la vigencia
del pluralismo basado sobre la tolerancia, la seguridad en el respeto
de la ley, la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes polticos y sociales, la idoneidad de los gobernantes, la preocupacin de
los grupos polticos por el bien comn y no solamente por la conquista o control del poder, y un desarrollo econmico del cual participen todos los sectores sociales.
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Claro est que la concrecin de tales objetivos no puede ser inmediata. Requiere de un proceso de transicin y adaptacin a una
convivencia libre y responsable, con una constitucin quizs parcialmente nominal. Pero sin ellos, de nada vale preocuparse por los
aspectos formales de la democracia que, inevitablemente, por s solos conducen al engao y a la frustracin.
20. CICLOS POUTICOS
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Cuando una dcada despus de haber concluido la Primera Guerra Mundial se experiment el fracaso estrepitoso de los intentos
por establecer el sistema constitucionalista en varios pases europeos, con el consiguiente surgimiento de los sistemas autocrticos,
muchos pensaron que la fuerza avasalladora de estos ltimos pondra punto final al ideal democrtico, y la secuela de tal pensamiento
lleg a cobrar cuerpo en nuestro hemisferio a partir de 1930.
Sin embargo, esa luz que abriga la democracia constitucional y la
racionalidad de sus principios, acordes con la naturaleza humana,
hicieron fracasar tales presagios. Las nuevas circunstancias histricas contribuyeron en casi toda Europa a un cabal funcionamiento de
la democracia, incluso en aquellos pases donde se haba experimentado su fracaso, tales como Alemania, Italia, Portugal y Espaa. Otro
tanto aconteci en los Estados europeos y las naciones que, durante
varias dcadas, fueron esclavizadas por el totalitarismo irracional
de la Unin Sovitica.
Tal resultado, ms que a las reformas constitucionales o legislativas, se debi al profundo cambio operado en la mentalidad de la
poblacin, debido a la difusin de las ideas democrticas por los
novedosos medios tcnicos de comunicacin social. Es que las caractersticas culturales de la sociedad son determinantes del grado
de efectividad del sistema democrtico. La ms perfecta armazn
constitucionalista puede fracasar en la prctica si desconoce las
modalidades culturales de la comunidad para la cual fue creada.
Aunque el sistema democrtico est establecido por la constitucin de un pas para todos los planos de la vida social, no quiere decir
esto que la estructuracin de la democracia pueda considerarse concluida. En muchos casos la poblacin debe evolucionar paulatinamente para habituarse a las formas democrticas de vida, asimilndolas a su idiosincrasia particular. Como la vida poltica integra la
vida social, el sistema democrtico no ser autntico sino cuando la
comunidad aprenda a proceder democrticamente en su vida privada. Debe aprender a escuchar la opinin ajena por diferente que ella
sea de la propia, a comprenderla y respetarla aunque no la pueda
compartir, a ser tolerante. Y ello es as, porque solamente puede gobernar en comn aquel pueblo que es capaz de convivir deliberando
en comn.
(46) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras
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La educacin en general, y la educacin cvica en particular, suscit una intensa preocupacin en los constituyentes de 1853/60.
Comprendan que la concrecin del ambicioso plan de convivencia
democrtica que haban volcado en el texto de la Ley Fundamental,
estaba supeditado a la educacin. A una educacin para la libertad
responsable, con todos los derechos y deberes que acarrea.
Vanossi (47) nos recuerda la preocupacin que, en tal sentido,
expuso Justo Jos de Urquiza, cuando cre el Colegio de Concepcin
del Uruguay en la provincia de Entre Ros. Colegio, en cuyas aulas, s
educaron cvicamente varios protagonistas fundamentales de la
poltica argentina, tales como Julio A. Roca y Victorino de la Plaza. A
ello se aadi su aporte para la fundacin del diario "La Capital" de
Rosario, como instrumento de informacin y formacin ciudadana
del pblico en general. Otro tanto Bartolom Mitre con sus pginas
sobre la enseanza moral que se nutrieron en el pensamiento de
Esteban Echeverra. El plan de gobierno, basado sobre la educacin,
que forj Domingo Faustino Sarmiento qiiien, al cesar en la presidencia de la Repblica, acept, con honor, el cargo de Director de
Escuelas de la Provincia de Buenos Aires. Otro tanto Nicols
Avellaneda que, despus de ejercer la primera magistratura, fue presidente del rectorado de la Universidad de .Buenos Aires. Joaqun V.
Gonzlez, cuyo clebre "Manual de la Constitucin Argentina", fue el
texto utilizado para la instruccin cvica en la escuela secundaria.
Esa obsesin por elevar constantemente los niveles de la educacin de los argentinos, recuerda Vanossi, era similar al que exteriorizaron en los Estados Unidos de Amrica ls Stanfford, Rockefeller,
Cabot o Lodge, quienes "dieron gran parte de su fortuna, y a veces
casi toda ella, para fomentar ese tipo de actividades".
Compartimos plenamente la conclusin de Vanossi: "As como
se ha dicho que no hay democracia sin demcratas o que no hay
participacin sin participacionistas, yo agregara que no hay repblica sin ciudadanos y no hay ciudadanos sin instruccin cvica. Mientras no se ensee o reensefie la instruccin cvica como fue otrora,
no habr realmente el grado de preparacin que necesitamos".
El auge del materialismo desprovisto de una finalidad espiritual,
el logro de los objetivos personales al margen de la ley, la ambicin
desmedida alejada del bien comn, la 'cultura burguesa post
napolenica, el imperio de la fuerza bruta sobre la razn y el dilogo
inteligente, son todos ellos factores que conspiran y corroen la for(47) JORGE R. VANOSSI, Como incide la decadencia de la educacin cvica en el
deterioro de la credibilidad institucional, LA LEY, 2003-C, 1103.
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macin cvica, conduciendo al empobrecimiento espiritual de la sociedad y a la desarticulacin de una autntica democracia. El hombre debe comprender que, para vivir en democracia, hay que asumir
la carga de ciudadano y dejar la comodidad del mero habitante.
Las tcnicas aplicables en los sistemas democrticos estn diseadas para sociedades cuyo nivel cultural y educacional tiende a
aumentar. De aqu se desprende la necesidad de fomentarlas, procurando despertar un inters racional y no meramente emotivo en
los hombres por los fenmenos polticos. Esa necesidad de educar
para la libertad, se manifiesta desde la niez y su intensidad no debe
decrecer con el transcurso del tiempo sino, por el contrario, debe
incrementarse para que los educandos puedan percibir el rol decisivo que desempean en una sociedad democrtica, para que tengan
responsabilidad cvica, para que conozcan y comprendan la importancia de una constitucin y de los valores fundamentales que la
nutren. Slo as, a travs de la educacin, el conjunto de ciudadanos
dejar de ser una masa para alcanzar la dignidad de un pueblo.
Segundo V. Linares Quintana ensea que "la ignorancia de un
pueblo, ola semignorancia quizs ms temible que aqulla, genera el
clima propicio para el desarrollo del virulento y funesto germen del
despotismo. Si los ciudadanos no son educados para la libertad sern
siempre masa y nunca pueblo; rebao que seguir ciegamente a cualquier mal pastor; sern espectadores pasivos y no protagonistas de la
gesta cvica "(48).
La tarea educadora corresponde tanto a las entidades intermedias como a los medios tcnicos de comunicacin social, a los partidos polticos, a la escuela, a la universidad, e incluso a todos los ciudadanos. Pero, en particular, incumbe al Estado, quien por disponer
de los recursos necesarios podr realizar una campaa eficaz, informando e instruyendo a la comunidad sobre las razones histricas,
polticas y jurdicas que determinan la necesidad de preservar y consolidar un sistema democrtico constitucional.
Sin embargo, la experiencia revela que la participacin de los ciudadanos en el proceso del poder no siempre es consecuencia de la
educacin, sino de campaas de adoctrinamiento desarrolladas por
el gobierno.
Tal es lo que acontece en los sistemas autocrticos, donde deliberadamente se confunde el proceso cultural con la imposicin de
(48) SEGUNDO Y. LINARES QUINTANA,
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comportamientos que excluyen el anlisis individual. En tales regmenes, el aparato gubernamental pone en funcionamiento intensas
campaas de propaganda a fin de predisponer a los individuos hacia
una conducta acorde con el totalitarismo. Se pretende privar a los
individuos y a los grupos sociales de la capacidad de raciocinio imponindoles una forma de pensamiento para la accin traducida en
la violencia y el desconocimiento de los derechos humanos. El xito
de tales campaas est supeditado a una endeble educacin cvica y
a un debilitamiento del carcter colectivo, cristalizado en el surgimiento de lderes que relegan a un plano secundario el funcionamiento de las instituciones propias de una sociedad pluralista.
La educacin cvica del pueblo, el conocimiento de su razn de
ser, de sus problemas y soluciones, de sus metas y recursos, integra
la esencia del sistema constitucionalista, que requiere la capacitacin de la comunidad para asumir su defensa y evitar as su vejacin
por obra de las doctrinas mesinicas.
Destaca Juan R. Aguirre Lanari que "no basta pues, para la afirmacin de la democracia, con la instruccin, ni siquiera con erigir instituciones formales encuadradas en aqulla. Se necesita una cultura
consubstanciada con la misma, para un funcionaMiento eficiente que
evite despearse en dolorosos resultados"(49).
CAPTULO II
LA CONSTITUCIN
El concepto de constitucin no es sinnimo de Derecho Constitucional. Generalmente, y debido a la aplicacin excluyente del enfo-
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LA CONSTITUCIN .
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bida como un documento jurdico ftindamental, como un instrumento de gobierno y como un smbolo de la unin social o de la comunidad nacional. De tal manera, la fusin de estos conceptos permite
determinar, en la realidad poltica, la presencia efectiva de una constitucin con el sentido y la fuerza que le asigna la ciencia poltica. Y
esa manifestacin se hace efectiva tanto en un sistema poltico democrtico como en uno autoritario, aunque sus contenidos varen.
Como documento jurdico fundamental, la constitucin consiste
en la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo
el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica. Esa regulacin
normativa no es todo el ordenamiento jurdico, sino solamente el
que prescribe los lineamientos para la organizacin y ejercicio del
poder, y las instrucciones sobre la forma en que debern ser encauzadas las relaciones sociales. Es la unidad orgnica que determina
las modalidades con que deber ser estructurada la sociedad poltica, y la forma bajo la cual deber desenvolverse la convivencia social. El desarrollo de esos lineamientos est a cargo de normas jurdicas de jerarqua inferior que no integran el concepto de constitucin.
En ese documento jurdico se determinan cules son las instituciones del poder; se regula el acceso, la distribucin, el ejercicio y el
control del poder, y se establecen o reconocen las libertades y derechos de las personas, as como tambin las garantas que las amparan.
En su significado jurdico, la constitucin le otorga una estructura
normativa a la organizacin poltica global, ordenando el poder, su
ejercicio y los procedimientos idneos para la formulacin del resto
del ordenamiento jurdico. Lo hace mediante la caracterizacin de los
rganos gubernamentales, de su integracin y relaciones, as como
tambin enunciando las libertades y derechos de los seres humanos
y regulando las relaciones entre gobernantes y gobernados.
Esta concepcin jurdica de la constitucin es la que usualmente
se forja en la mente de quien hace referencia a ella. El concepto de
constitucin se asocia con el texto escrito de una ley fundamental a
la cual se le asigna ese nombre.
Pero la constitucin no es solamente un documento jurdico bsico, sino tambin un instrumento de gobierno que prescribe de
manera concreta cul es la finalidad de la organizacin poltica y cules son los caminos que se debern seguir para alcanzarla. Con este
significado, en la constitucin estn expresados jurdicamente los
grandes fines polticos de la sociedad y los procedimientos articulados para su concrecin.
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Una constitucin real y efectiva se dicta; con la finalidad de ordenar jurdicamente la convivencia social, proyectando al mbito normativo la idea poltica dominante en la sociedad que determin su
creacin. Para ello, prev los instrumentos que permitirn forjar las
polticas globales y su ejecucin concreta, requiriendo, tanto de gobernantes como de gobernados, el fiel acatamiento de sus disposiciones y espritu.
En este significado poltico, la constitucin es un autntico plan o
programa de gobierno, al cual deber ceirse el comportamiento
social para realizar los objetivos determinantes de la creacin de una
organizacin poltica global. La constitucin refleja el cmo y el para
qu fue establecida esa organizacin, indicando el curso de accin
que debern seguir los detentadores del poder y los mecanismos
que habrn de aplicar para el logro de la finalidad constitutiva de la
sociedad.
Una constitucin, adems de ser un documento jurdico fundamental y un instrumento de gobierno, es tambin un smbolo de la
unin nacibnal. En este sentido, el concepto de constitucin est integrado por un elemento que no se presenta en otros ordenamientos
normativos: es un smbolo de la nacionalidad que refleja el sentimiento del elemento humano de la organizacin poltica global, interpretando en forma concreta su manera de ser y de sentir.
La aceptacin de ese carcter simblico le asigna legitimidad a
una constitucin, Esto ltimo, generalmente acontece cuando se sanciona una nueva constitucin satisfaciendo una intensa demanda
social en tal sentido, o cuando con motivo de su perdurabilidad es
conocida y respetada por el hombre comn, quien acepta su vigencia con todas sus ventajas y desventajas. Con mayor razn, cuando
el texto constitucional se dicta con motivo del nacimiento de un Estado y fue fielmente acatado por varias generaciones que vieron colmados sus anhelos por la aplicacin de las -clusulas de esa ley fundamental.
En ciertas oportunidades, la legitimidad de origen se diluye con
el transcurso del tiempo afectando el prestigio de una constitucin y,
por aadidura, su carcter simblico. Tal situacin puede ser provocada por diversos factores.
Uno de ellos consiste en el excesivo tecnicismo o la injustificada
extensin de las constituciones (51). En tales casos, el ciudadano se
(51) Una muestra elocuente son la totalidad de las constituciones provinciales y, en particular, el Estatuto de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
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El concepto de constitucin est integrado por esos tres significados, y la conjuncin de ellos se sintetiza en una organizacin simultnea de las formas normativas del poder (concepto jurdico),
de su ejercicio y programa (concepto institucional) y de su origen y
finalidad (concepto simblico).
23. CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES
Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al propsito de agruparlas en categoras determinadas para as facilitar su tipificacin y estudio. Se trata de una
labor doctrinaria que simplifica considerablemente la introduccin al
anlisis emprico de las constituciones y sus estudios comparativos.
24. CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS
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Se consider, bajo la influencia del contractualismo y del jusnaturalismo, que era necesario documentar orgnicamente los mecanismos de limitacin y control del poder para preservar la libertad y
dignidad del ser humano.
Solamente mediante la forma escrita se poda afianzar la estabilidad del sistema y tornar perdurable la seguridad jurdica.
Para consolidar las reglas de juego bsicas en una sociedad, se
entendi que la manifestacin escrita de los contenidos constitucionales resultaba indispensable para superar los riesgos de la inestabilidad, originados por toda modificacin constitucional producida
por las costumbres y prcticas polticas que, en la realidad, son muchas veces gestadas por los propios gobernantes mediante actos de
autoridad destinados a brindar legalidad a su accionar.
Adems, a la seguridad formal se aadira la importancia de la
solemnidad que presentan los documentos escritos en su carcter
de compromisos formales, supremos y permanentes, asumidos por
g6bernantes y gobernados, para facilitar el conocimiento y el cumplimiento del texto constitucional (55).
Por otra parte, la concepcin de la constitucin escrita tambin
fue importante para expresar doctrinariamente una de las tcnicas
elementales forjadas por el movimiento constitucionalista. Se trata
de la distincin cientfica entre el poder constituyente y los poderes
constituidos, como mecanismo indispensable para dotar de estabilidad formal al orden constitucional.
La perdurabilidad del orden constitucional, que impone la necesidad de colocarlo al margen de la influencia producida por las transitorias pasiones y presiones polticas, encuentra en la formulacin
escrita una herramienta eficaz para impedir la mutacin constitucional gestada por los hechos polticos. Mutacin que, en realidad,
no es un cambio de la constitucin, sino expresin de un proceso de
desconstitucionalizacin.
25. CONSTITUCIONES CODIFICADAS Y DISPEESAS
Resulta mucho ms prctica y realista la distincin entre constituciones codificadas y dispersas que, hasta cierto punto, es un desarrollo de la clasificacin anterior.
(55) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Consti-
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Otra clasificacin de los textos constitucionales es la que distingue entre las constituciones rgidas, flexibles y ptreas. La diferencia
entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para proceder a su reforma.
Constituciones rgidas son aquellas en las cuales est claramente
expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes
constituidos. Su reforma solamente puede concretarse por obra de
un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de la funcin legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento
distinto y ms complejo que el empleado por el rgano legislativo
para la sancin de la legislacin ordinaria. La casi totalidad de las
constituciones modernas estn incluidas en esta categora, como
acontece con la Argentina.
Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la prctica jurdica. La reforma de
las constituciones flexibles es realizada por el rgano legislativo ordinario, aplicando los mismos procedimientos y formalidades que
para la sancin de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas las
normas tengan carcter constitucional y supremo, sino solamente
aquellas que reciban esa calidad del rgano legislador. Este tipo de
constitucin, que es el vigente en Inglaterra, determina que en la
prctica el trmino constitucin designe a aquellos estatutos, documentos jurdicos y costumbres bsicos sobre los cuales se susten-
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ta el sistema poltico de un pas, y cuya alteracin no requiera la intervencin de algn rgano especial o la aplicacin de formalidades
diferentes a las que rodean el accionar legislativo ordinario.
Para laes Btyce, autor de la distincin entre las constituciones
rgidas y las constituciones flexibles (57), la subsistencia de estas ltimas est condicionada a: ,1) el gobierno de una mayora dotada de
alta capacitacin poltica y tica; 2) participacin permanente y racional del pueblo en los temas polticos; 3) conformidad del pueblo
con la conduccin gubernamental.
Tales recaudos no son indispensables para la continuidad de una
constitucin rgida, siempre que sus clusulas respondan a la idea
poltica dominante y permitan satisfacer las necesidades bsicas de
la comunidad.
Esto se debe a que las constituciones rgidas son necesariamente
ms precisas y estables que las constituciones flexibles, como consecuencia de la mayor intensidad que presenta el principio de la supremaca constitucional y la distincin entre el poder constituyente
y el poder legislativo ordinario.
Junto a las constituciones rgidas y flexibles, existe una tercera
categora: las constituciones ptreas. Una constitucin ptrea es
aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas jurdicamente, pudiendo la petrificacin ser absoluta, relativa o temporal.
La petrificacin es absoluta cuando est prohibida la reforma de
la constitucin en todas y cada una de sus partes. Se trata de una
especie inexistente en la prctica y, de manifestarse, destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su manifestacin slo
sera viable en sociedades teocrticas donde el origen divino atribuido a las normas constitucionales torna inaceptable su modificacin
por la accin humana. Quizs, el ejemplo ms ilustrativo de esta especie lo fue el Cdigo de Hammurabi, que expresamente prohiba
su reforma, y en la actualidad, las normas basadas sobre el fundamentalismo teocrtico que se aplican en ciertos regmenes asiticos.
27. CLUSULAS PTREAS
La petrificacin es relativa cuando est prohibida la reforma de
alguna o algunas clusulas de la constitucin. En tal sentido, el ar(57) JAMES BRYCE, Studies in history and furisprudence, t. 1, p. 124, Ed. Oxford
University Press, Nueva York 1901.
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tculo V de la Constitucin de los Estados Unidos dispone que ningn estado, sin su consentimiento, podr ser privado de la igualdad
de voto en el Senado. Por su parte, la Constitucin de Francia de 1958
establece que la forma republicana de gobierno no podr ser objeto
de reforma constitucional (art. 89), en tanto la Constitucin de Italia
de 1947 prescribe que la forma republicana no puede ser revisada
constitucionalmente (art. 139).
Cuando la petrificacin es relativa, se suele hacer referencia a las
clusulas constitucionales ptreas, que pueden, a su vez, ser absolutas o relativas.
Clusulas ptreas absolutas son aquellos contenidos constitucionales cuya reforma est prohibida. Toda modificacin que se pretenda introducir a ellas ser manifiestamente nula, por alterar el
compromiso poltico que otorga legalidad y legitimidad de origen al
sistema poltico que estructura la constitucin.
Clusulas ptreas relativas, por su parte, son aquellas que
prohiben su modificacin total o parcial durante un lapso determinado, o hasta que se cumplan determinadas condiciones de carcter
suspensivo a los fines de la reforma.
Las clusulas ptreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tcitas. Las primeras son aquellas en las que la
prohibicin de la reforma emana explcitamente del texto constitucional, en tanto las segundas estn integradas por los principios y
bases esenciales de la estructuracin poltica, cuya modificacin
importar alterar los fundamentos histricos que motivaron su establecimiento.
La petrificacin es temporal cuando est prohibida la reforma de
la constitucin durante un lapso determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones. As, el texto de la Constitucin aprobado por la Confederacin Argentina en 1853, estableca sobre la
base del modelo de Alberdi, que "La Constitucin puede reformarse
en todo o en cualquiera de sus partes, pasados diez aos desde el da en
que la juren los pueblos" (art. 30). Esta clusula qued sin efecto en
1860, con motivo de la formacin del Estado argentino, a raz de la
incorporacin de la provincia de Buenos Aires, bajo las condiciones estipuladas en el Pacto de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859.
En ese Pacto se acord que Buenos Aires pasaba a formar parte
de la Confederacin Argentina, debiendo convocar a una convencin provincial para que revisara la Constitucin de 1853, que no
haba sido aprobada por esa provincia. Si la convencin provincial
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Una situacin similar se present, en el curso del siglo XX, con las
propuestas que distinguan las .constituciones en presidencialistas y
parlamentarias. Su escasa utilidad cientfica determin el olvido de
semejante tipificacin,
Constitucin originaria es aquella cuyos contenidos son novedosos, sin que aparezcan expuestos en otros textos constitucionales. Constituciones derivadas son las que se nutren de las clusulas
contenidas en otros documentos similares.
No conocemos constituciones que, en su totalidad, puedan ser
calificadas como novedosas u originarias. S algunas de sus clusulas como las referentes al presidencialismo y a la forma federal para
organizar la estructura estatal que contiene la Constitucin de los
Estados Unidos; o el gobierno de asamblea que consagraba la Constitucin francesa de 1793.
La generalidad de las constituciones ,son derivadas. Todas ellas
han incorporado instituciones propias de otras formas constitucionales o de procesos polticos ajenos, aunque procurando adecuadas
a las modalidades y realidad poltica local.
Las constituciones derivadas se forman con elementos
preexistentes en otras constituciones sirviendo, muchas veces, como
modelos para nuevas constituciones. Pero, en ambos casos, se trata
de constituciones derivadas sin mengua de las distintas modalidades que le asignan a las instituciones que regulan.
La novedad podr residir en las caractersticas atribuidas a las
instituciones, pero ello no torna a una constitucin, o a sus clusulas, como originaria.
La diferencia entre las constituciones personalistas y las transpersonalistas reside en la finalidad de la norma fundamental al reflejar
el propsito asignado a la organizacin poltica global.
Constituciones personalistas son aquellas que, en funcin de la
idea poltica dominante, crean una estructura que, en ltima instancia, procura concretar la plena vigencia de-la libertad y dignidad de
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Siguiendo este enfoque ontolgico, las constituciones se clasifican en normativas, nominales y semnticas.
Una constitucin normativa es aquella que refleja la finalidad del
movimiento constitucionalista respecto de la concrecin de la libertad y dignidad de las personas, mediante la instrumentacin de los
mecanismos de distribucin y control del poder.
Pero, adems de semejante estructuracin formal, la misma est
integrada por un contenido sustancial que permite verificar que ella
es efectivamente observada por gobernantes y gobernados, quienes adecuan sus comportamientos a los imperativos de las normas
constitucionales.
Es una constitucin en la cual se refleja plenamente, como regla
general de conducta, la realidad poltica del movimiento constitucionalista. Una constitucin normativa no es aquella que simplemente tiene validez en un sentido jurdico, sino que adems es cumplida
lealmente, forjando una unidad conceptual entre la norma y las conductas acordes con la vigencia de la libertad y dignidad del ser humano.
Segn Loewenstein, en este caso, "la constitucin es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente".
Una constitucin nominal es aquella que, si bien su texto responde formalmente a los fines del movimiento constitucionalista, dista
de ser cumplida fielmente en la prctica. Se trata de una constitucin
propia de aquellos sistemas polticos en transicin entre la democracia y el autoritarismo.
As, cuando se pretende establecer un sistema democrtico constitucional para una sociedad carente de cultura y tradiciones democrticas, es prcticamente imposible que su constitucin revista carcter normativo de manera inmediata.
De igual manera, cuando se opera un proceso de desconstitucionalizacin normativa en una sociedad democrtica, su norma fundamental se ir apartando de la regla general del normativismo, operndose una separacin entre los contenidos del orden constitucional y del orden poltico.
En ambos casos, la constitucin suele ser permanentemente
invocada debido a su legitimidad, y continuamente violada en la
prctica. A pesar de ello cumple con una importante funcin educativa al indicar los desvos del poder y el camino a seguir para
encontrarnos en presencia de un texto normativo y no meramente
nominal.
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La tcnica constitucional es el procedimiento racional que se utiliza para aplicar los principios resultantes del Derecho Constitucional con motivo de la redaccin o interpretacin de una ley funda-
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de hombres que, siendo cumbres de la cultura especializada, se mostraron mucho ms cultos que sabios, y ms sabios que prudentes. Equiparadas las constituciones, segn tal criterio, a un dictamen de derecho pblico, o a un resumen articulado de estudios magistrales, surgieron como la ltima palabra de la moda cientfica, con engreimiento y pesadez tcnica "(61).
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34. FINALIDAD
Una constitucin, adems de ser un documento jurdico fundamental, es tambin un instrumento de gobierno y una carta que expresa los sentimientos, anhelos y valores de un pueblo, como smbolo de la unidad nacional poltica.
Toda constitucin responde a una finalidad, en la medida en que
toda sociedad se integra para alcanzar un objetivo determinado. La
constitucin se dicta para organizar jurdicamente a una sociedad
polftica sobre la base de los elementos materiales y espirituales que
determinan el nacimiento de ella y su desarrollo.
Es as que la constitucin, adems de organizar, debe reflejar en
su texto la finalidad perseguida por la sociedad que regula, y el plan
de accin que debern ejecutar los gobernantes para satisfacer las
necesidades que condujeron a la integracin social.
Cuando se elabora una constitucin, es necesario que su artfice
formule el ordenamiento constitucional reflejando fielmente la expresin de las fuerzas sociales, para que queden plasmados jurdicamente los propsitos de la organizacin. Toda constitucin debe
tener una finalidad que, en definitiva, ser la proyeccin jurdica del
objetivo personalista o transpersonalista que impulsa el movimiento social.
La redaccin de una constitucin desprovista de finalidad, o la
insercin de clusulas constitucionales que no se compadezcan con
los fines de la ley fundamental, estar indefectiblemente destinada
al fracaso. Si toda sociedad poltica se constituye para concretar un
objetivo determinado, y si adems engloba tambin a una comunidad
poltica, necesariamente tendr firmemente arraigados ciertos valores y principios determinantes de la unidad de sus componentes.
Tales objetivos, valores y principios deben ser cabalmente conocidos e interpretados por el constituyente, sin caer en el grave error
de pretender imponer al pueblo un criterio axiolgico y finalista que
le resulte extrao.
El xito y la eficacia de una constitucin estn condicionados a la
recepcin de la finalidad social en funcin de la idea poltica dominante en ella. La misma debe aparecer claramente expresada en el
texto constitucional, en sus normas fundamentales e ineludibles, que
tendrn que ser desarrolladas y adecuadas a cada caso concreto por
obra de la normativa reglamentaria.
Por tal razn, el contenido de la constitucin debe ser limitado a
la exposicin de los principios bsicos para el gobierno de la sacie-
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dad y los fines de ella, sin descender en el detalle que importe invadir
la rbita del legislador ordinario.
La polmica acerca de si una constitucin debe recoger y garantizar todos los intereses puntuales de la sociedad o si, por el contrario, debe contener solamente los principios bsicos, remitiendo a la
legislacin ordinaria la regulacin de sus detalles, es resuelta a favor
de la segunda de estas posturas. Si una constitucin carece de finalidad, si ella no coincide con la finalidad de la sociedad, si no est expresada con claridad o si resulta difcil de entender debido a la complejidad y extensin del texto constitucional, ser un documento carente de idoneidad para asumir el rol de instrumento de gobierno y
smbolo de unidad nacional.
En sntesis, el constituyente debe recordar que una constitucin
es la sistematizacin de los principios generales de una sociedad que
expresa sus grandes fines, y que no es tcnicamente correcto caer en
el detalle reglamentario que, en definitiva, impide el conocimiento
popular de su texto y la condena a quedar desnaturalizada o desactualizada a corto plazo.
Sin mengua de la libertad y dignidad de las personas, expuestas
como finalidad de la Constitucin federal en su Prembulo, una
muestra sobre cmo se debe alcanzar ese objetivo, est desarrollada en el art. 75, inc. 18, de la Ley Fundamental.
Es la clusula que exterioriza el anhelo de progreso que imperaba entre los constituyentes y la sociedad en beneficio de las futuras
generaciones. Establece que corresponde al Congreso Proveer lo
conducente ala prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas
las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y
la explotacin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos Enes y
por concesiones temporales de privilegios yrecompensas de estmulo.
La lectura y fiel interpretacin de esta clusula, con un criterio
dinmico y progresista, tornaba innecesaria la insercin del inc. 19
de ese artculo, tal corno se hizo con la reforma de 1994.
35. PRUDENCIA
La prudencia es quizs la virtud que resume todas las condiciones que debe reunir el constituyente para abordar eficazmente su
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delicada misin. Es, en efecto, la virtud polftica que le permite observar, conocer y decidir en funcin del bien comn de la sociedad.
La prudencia est integrada por tres elementos: la capacidad para
obtener informacin, la aptitud de reflexionar formulando juicios de
conocimiento y el don de distinguir las caractersticas y proyecciones de una solucin antes de decidir.
La capacidad para obtener informacin permite conocer la realidad formulando distinciones, relacionando las causas con los efectos y formulando anlisis crticos sobre el material disponible. En
este aspecto, la prudencia permite que el constituyente pueda distinguir lo que es bueno y conveniente para la sociedad, diferenciar lo
importante de lo secundario y no incurrir en el error de confundir los
intereses y sentimientos personales con el bien comn.
La aptitud de reflexin en el constituyente requiere de una rica
imaginacin que no est desconectada de la realidad. -Consiste en
tener la capacidad suficiente para superar la influencia de los intereses personales o sectoriales, y ubicarse en la hipottica situacin de
las personas que sern destinatarias de las normas que se elaboran
para imaginarse un mbito prctico regido por ellas y sus resultados.
El arte de adoptar decisiones correctas presupone la debida consideracin de las distintas alternativas que podrn plantearse segn
el curso de accin que se establezca. Adems de conocer las alternativas, ser necesario analizar las consecuencias que genere cada una
de ellas y las bondades o defectos que presenten.
La prudencia poltica, que importa descartar las conductas precipitadas, inconstantes y carentes de consideracin, revela que no es
suficiente que el constituyente est impregnado de profundos conocimientos doctrinarios y cientficos. Tambin es necesario que
posea la virtud de la prudencia, que le permitir depurar esos conocimientos con relacin a las necesidades y posibilidades de la sociedad, haciendo efectivo en el caso concreto el arte de lo posible sin
claudicar ante la fascinacin que a veces ejercen las utopas.
La prudencia, como el arte de lo posible, impuls a los constituyentes a redactar el art. l de la Constitucin, sin aadir definiciones
o descripciones que pudieran colisionar con algunos matices de la
idea poltica dominante en la sociedad. Dispone que "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, segn la establece la presente Constitucin".
Tambin fueron prudentes los autores de la Constitucin cuando, al redactar su art. 45, se abstuvieron de establecer un sistema
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Una clusula realista, forjada por la experiencia y la sangre derramada en el curso de los cruentos enfrentamientos internos que cubrieron varias dcadas de nuestra historia poltica, es la contenida
en el art. 22 de la Constitucin. Establece que ".E1 pueblo no delibera
ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y- peticione a nombre de ste,
comete delito de sedicin".
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nes de un pueblo e insertarlas en el texto constitucional, est estrechamente vinculada con la concepcin de la llamada constitucin
histrica o con el concepto de constitucin histrico tradicional (85).
Una constitucin estable y real no puede ser solamente producto
de la razn. Ella es el resultado de una progresiva transformacin
histrica en la cual tambin intervienen y gravitan factores irracionales. Antes de ser dictada una constitucin, en un sentido jurdico,
la sociedad tiene una forma de ser generadora de comportamientos
firmemente arraigados en ella y que permiten distinguirla de otros
pueblos,
Esa forma de ser es una constitucin real, quemo se origina en un
acto nico y racional sino en actos parciales, prcticas, usos y costumbres formados lentamente y que pueden resultar difciles de explicar y justificar. Sin embargo, como cada:sociedad poltica es una
individualidad, su ordenamiento constitucional jurdico debe responder a su tipificacin nacional, forjada pr las costumbres y tradiciones.
El anlisis, conocimiento y aceptacin de la constitucin histrica, le permiten al constituyente distinguir las circunstancias excepcionales del presente, que como tales son esencialmente transito(65) MANUBL GARCA ~YO, Derecho Constitucional Comparado, p.40, Ed.
Revista de Occidente, Madrid 1964.
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A diferencia de las leyes ordinarias, que estn normalmente destinadas, en sus contenidos, a satisfacer las necesidades transitorias
del momento, las constituciones son programas de gobierno y de
vida para una sociedad que se sancionan con el propsito de tener
una duracin ilimitada. En ellas, el constituyente debe volcar los aspectos fundamentales de la sociedad, procurando garantizar su perdurabilidad.
Tratndose, precisamente, de conceptos bsicos y elementales
que reflejen una idea poltica dominante, el constituyente deber
procurar que su perdurabilidad fctica se traduzca en la estabilidad
jurdica.
Es cierto que no existe una obra humana perfecta y que ella podr ser siempre mejorada; pero, sin desconocer esa realidad, el constituyente debe volcar todo su esfuerzo para que su labor sea de una
calidad tal que, al menos tericamente, quepa la posibilidad de afirmar su condicin de inmutable.
La permanencia o estabilidad de una constitucin es un atributo
fundamental de ella, ya que su falta de perdurabilidad le restar idoneidad para cumplir con su misin ordenadora, la privar de legitimidad y, consecuentemente, de su carcter de smbolo de la unidad
nacional.
La estabilidad de las cOnstituciones es una idea estrechamente
asociada con la concepcin moderna del constitucionalismo y con
sus formas escritas y codificadas de expresin. Una constitucin
como acto fundacional de la organizacin poltica global, as como
toda reforma a su contenido, debe ser redactada con el convencimiento de que estar permanentemente vigente, dotando de estabilidad al sistema poltico.
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Siempre se ha considerado que la estabilidad de un sistema poltico es una de las mayores conquistas a que puede aspirar el hombre, porque es sinnimo de seguridad jurdica. Desde la antigedad,
grandes pensadores polticos, tales como Platn, Aristteles, Polibio,
Cicern, Santo Toms de Aquino y muchos ms, formularon su profunda preocupacin por la inestabilidad de los sistemas polticos y
su anhelo por construir estructuras perdurables que respondieran
al ideal de justicia, al inters general, al derecho natural o al bien
comn. Todos ellos propusieron sistemas que tendran la virtud de
la estabilidad y, consecuentemente, un orden jurdico fundamental
perdurable.
Juan Bautista Alberdi escriba que "El gran arte del gobierno, como
deca Platn, es el arte de hacer amar a los pueblos la Constitucin y
las leyes. Para que los pueblos la amen es menester que la vean rodeada de prestigio y esplendor. El principal medio de afianzar el respeto
de la Constitucin es evitar en todo lo posible sus reformas. Ellas pueden ser necesarias a veces, pero constituyen siempre una crisis pblica
ms o menos grave. Ellas son lo que las amputaciones al cuerpo humano: necesarias a veces, pero terribles siempre. Deben evitarse todo
lo posible o retardarse lo ms. La verdadera sancin de las leyes reside
en su duracin. Remediemos sus defectos, no por la abrogacin, sino
por la interpretacin". Y agregaba: "Conservar la Constitucin es el
secreto de tener Constitucin "(66).
Esta perdurabilidad relega por innecesaria toda reforma constitucional, cuando las leyes fundamentales son efectivamente idneas
para que se desenvuelva la idea poltica dominante en la sociedad a
travs de su correcta reglamentacin.
Una constitucin, si bien no puede ser ptrea, debe ser redactada
del mejor modo posible para tener estabilidad y no ser objeto de
reformas. Las modificaciones constitucionales solamente son viables cuando los hechos demuestran, sin lugar a dudas, que ellas son
inevitables para satisfacer las profundas necesidades de la socie(66) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Selectas, t. X, p. 214, ob. ch .
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Toda constitucin es, esencialmente, un instrumento perdurable dictado para regir durante un lapso indeterminado. Su redaccin
debe permitir que en el curso del tiempo pueda desarrollarse y
adecuarse a los requerimientos fundamentales de la sociedad, merced a un contenido flexible que no se oponga al razonable dinamismo poltico y social.
A tal efecto, las normas constitucionales tienen que ser flexibles
para que sus contenidos genricos puedan albergar las necesidades
imprevisibles del futuro. Si las normas son rgidas e inflexibles en
aspectos que no estn encaminados a concretar los grandes principios de la organizacin poltica, el texto constitucional carecer de la
ductilidad indispensable para adecuarse, mediante la interpretacin,
a las nuevas e intensas necesidades sociales.
La flexibilidad se opone a la petrificacin. Pero ella tampoco equivale a la mutabilidad constitucional. Es, simplemente, la condicin
indispensable para que una ley fundamental pueda perdurar y, simultneamente, cubrir las necesidades gestadas por el dinamismo
social, garantizando la seguridad jurdica.
La flexibilidad de una constitucin evita el riesgo ele que sus principios limiten el desarrollo provechoso de una comunidad obstruyendo su progreso. Pero esa flexibilidad no tiene relacin alguna con
la categora de las constituciones flexibles ni con los mecanismos de
reforma constitucional. Flexibilidad constitucional no significa pro-
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mover o facilitar un sistema de reforma constitucional, sino una tcnica de redaccin de la ley fundamental, que le permita tener actualidad y vigencia en el curso del tiempo por obra de la interpretacin
dinmica.
La constitucin flexible en su redaccin es aquella que puede ser
adecuada a las nuevas condiciones y requerimientos sin experimentar modificaciones. De modo que, en rigor, cuanto ms acertadamente flexible sea una constitucin, ms innecesaria y superflua ser
su reforma.
Un ejemplo de flexibilidad, se encuentra en el art. 45 de la Constitucin. Dispone que "ra Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de
la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
considerarn a este fin como distritos electorales de un solo Estado ya
simple pluralidad de sufragios...". Los constituyentes no incurrieron
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42. CLARIDAD
El texto de la ley fundamental y las palabras empleadas en su redaccin deben ser sencillos, tomados en su sentido popular y fcilmente entendibles. Pero ese texto y esas palabras tambin debern
ser muy claros, de manera de informar sobre sus contenidos y finalidades sin ningn ocultamiento, y sin generar dudas en el receptor.
La claridad expositiva presupone la claridad de las ideas que se
desean transmitir por medio del lenguaje. Cuando las ideas del legislador no son claras, difcilmente podr transmitir su mensaje evi-
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tando las expresiones confusas, incoherentes, declamatorias o ambiguas. Esa claridad importa desechar la .fraseologa, e inclusive la
prosa literaria cuando ella no es conducente para facilitar la comprensin del texto constitucional.
En la Ley 6a del Fuero Juzgo, promulgado en Espaa en el ao
681, se estableca qe "el legislador debe hablar poco y bien, y no ha de
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43. CONCISIN
La concisin de una constitucin significa que ella debe ser Precisa y breve. En su redaccin se debe emplear la menor cantidad de
palabras posible para expresar una idea, aunque la aplicacin de esta
tcnica resienta la calidad literaria del texto constitucional.
La concisin es el arte de expresar las ideas con las palabras justas y adecuadas. En materia constitucional, y en general en materia
legislativa, la concisin es enemiga del preciosismo literario y de la
moda. Una constitucin no se sanciona para ser sometida a un examen de estilo literario, sino para que pueda ser conocida y comprendida por el pueblo a los fines de su cumplimiento prctico. Tal circunstancia impone la concisin, porque una constitucin extensa,
adems de tornar compleja su comprensin para el hombre comn,
es pasible de generar mayores inconvenientes interpretativos y necesidades de reforma que afecten su estabilidad.
Por otra parte, siendo que en una constitucin corresponde incluir solamente a los grandes principios rectores de una sociedad,
sin caer en el detalle que caracteriza a la legislacin ordinaria, la concisin en la expresin de las ideas debe tambin proyectarse sobre
las palabras que se emplean.
En este aspecto, la concisin en el lenguaje constitucional se relaciona con la esencia del texto constitucional. Su condicin de norma
fundamental, en la cual se expresan principios generales y flexibles
sujetos a reglamentacin por el legislador comn, le impone un contenido determinado y un estilo que se adecuan a la regla de la concisin.
En su obra rectora sobre la materia, Linares Quintana dice que
"La concisin en el lenguaje constitucional resulta una consecuencia
necesaria e inevitable de la propia naturaleza de la Ley Suprema. Corresponde sealar en la historia constitucional latinoamericana numerosos ejemplos de falta de concisin en el lenguaje de las constituciones. Pareciera que los constituyentes generalmente confiaran ms
en la extensin y prolijidad del texto constitucional que en su claridad, brevedad y concisin "(68).
La concisin que se advierte en la Constitucin Nacional, determina que sea una de las constituciones ms precisas y breves vigentes en el mundo contemporneo. Tcnica que lamentablemente ha
(68) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitucional,
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sido desconocida por los constituyentes provinciales, forjando extensos y engorrosos textos constitucionales que son difciles de comprender y conocer por los pueblos a los cuales se destinan. Tal deficiencia presentaba la Constitucin Nacional de 1949, la reforma de
1994 y, muy especialmente, el Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires
sancionado en 1996.
44. REGLAS PARA LA INTERPRETACIN
DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La interpretacin constitucional es el arte de aplicar los principios que formula la hermenutica constitucional, para desentraar
el significado de una clusula constitucional o los alcances que cabe
atribuir una norma jurdica reglamentaria de la Ley Fundamental.
Se trata de dos conceptos que definen realidades diferentes. La
hermenutica s la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio
y la sistematizacin de los principios y mtodos interpretativos (69),
mientras que la interpretacin es la aplicacin tcnica de los principios que emanan de la teora cientfica. La,interpretacin es el arte
de la ciencia hermenutica.
Como tcnica, la interpretacin es una actividad intelectual encaminada a determinar el significado de una norma jurdica y, en
nuestro caso, de 'una norma constitucional, o de una norma reglamentaria de ella para verificar su constitucionalidad.
Por tratarse de una tcnica mediante la cual se establece el alcance de una norma dentro del conjunto que representa el sistema jurdico, la interpretacin requiere que quien acuda a ella tenga la suficiente habilidad y prudencia para evitar la desnaturalizacin de los
principios expuestos por la hermenutica constitucional. El arte de
interpretar, si bien impone cierta cuota de inteligencia en el intrprete, exige un grado aun mayor de habilidad y prudencia.
La importancia de la interpretacin en materia constitucional y
en materia jurdica en general resulta fcilmente verificable si se
tiene en cuenta que antes de aplicar una norma jurdica a un caso
concreto es necesaria su interpretacin. Si la interpretacin es el proceso racional por el cual se desentraa el sentido y alcance de una
horma jrdica, no se concibe su aplicacin a las relaciones sociales
(69) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Reglas para le interpretacin constitucional, p. 11, EU, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986.
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de carcter individual o social, y prescinde muchas veces de los componentes polticos resultantes de las normas constitucionales y de
los fines de la organizacin poltica global,
Sin embargo, el desarrollo del arte de la interpretacin ha sido
mucho ms importante en el derecho privado que en el derecho
pblico, habiendo inducido al error de entender que las reglas de
interpretacin constitucional son similares a las que se aplican para
interpretar las leyes comunes. La amplitud de los temas que abarcan las normas constitucionales y la frecuente imposibilidad de agrupar todas sus proyecciones en un texto normativo, producen una
inestabilidad que es poco frecuente en el derecho privado, imponiendo la necesidad de acudir a tcnicas, procedimientos y mtodos
especficos.
La importancia que reviste la interpretacin se refleja en varias
clusulas constitucionales que establecen principios hermenuticos.
As, el art. 28 de la Constitucin Nacional, cuando prescribe que "Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio",
establece un limite a los fines de la interpretacin que corresponde
asignar a esas normas reglamentarias.
Igual significado tiene el art. 33 de la Ley Fundamental al disponer que "Las declaraciones, derechos ygarantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana
del pueblo y de la forma republicana de gobierno",
Finalmente, cabe mencionar al art. 75, inc. 22, que tras atribuir
jerarqua constitucional a ciertos tratados internacionales sobre derechos humanos, la condiciona a que "no derogan ningn artculo de
la primera parte de la Constitucin Nacional y qebern entenderse
complementarlos de los derechos y garantas r conocidos por esta
Constitucin".
Situacin similar se presenta en varios de los tratados internacionales que cita el. art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
El art. 29, incs. 20 y 3, de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos establece que en el ejercicio de sus derechos "toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una
sociedad democrtica", aadiendo que tales derechos no pueden ser
ejercidos en oposicin a los principios y propsitos de las Naciones
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En definitiva se procura que todo conflicto entre normas nacionales e internacionales, o entre stas ltimas, siempre sea resuelto
aplicando aquellas que- sean ms favorables para los derechos humanos (71).
As lo entendi la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su OpinitrConsultiva 1/82 del 24 de septiembre de 1982. Aclarando el significado del art. 64 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que otorga a los Estados la facultad de consultar a la Corte sobre la interpretacin de esa Convencin o de otros
tratados referentes a la proteccin de los derechos humanos, destac que su funcin reside en coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales en lo que concierne a la tutela de tales derechos. En su pronunciamiento, aprobado por unanimidad, opin
que la competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general,
sobre toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos
humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados
americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de
cul sea su objetoPrincipal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados afens l sistema Interamericano.
Las particularidades de la interpretacin constitucional han conducido a sistematizar algunos de los procedimientos y reglas aplicables en este mbito.
As, algunos autores distinguen la interpretacin de la integracin y la construccin, que son presentados como mecanismos independientes.
Con respecto a los procedimientos de interpretacin, se suele
distinguir a las formas interpretativas en literal, extensiva y restrictiva, Y, en funcin de la fuente de donde provienen, en autntica, judicial y doctrinaria.
A su vez, en la interpretacin jurisprudencial se distinguen la interpretacin mecnica o automtica, la libre decisin legal y la interpretacin realista o experimental.
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Consideramos que la integracin no es un mecanismo independiente de la interpretacin concebida en un sentido amplio. Considerando las limitaciones que presenta la creatividad humana, es prcticamente imposible que una Ley Fundamental pueda prever explcitamente todas las situaciones de hecho y derecho que se presentan en la convivencia social. Pero eso no significa que ellas queden al margen de la Constitucin. Ya sea por va analgica, o mediante una interpretacin sistemtica, o dinmica, o teleolgica de las
clusulas constitucionales, siempre el intrprete podr hallar una
solucin sin apartarse de la Ley Fundamental. En su momento, la
aeronavegacin y el ejercicio de la libertad de expresin por medios
distintos a los grficos, fueron situaciones que encontraron una acabada cobertura en el marco de la Constitucin, sin acudir a un proceso de integracin.
Otro tanto acontece con las lagunas axiolgicas. Su determinacin solamente puede ser efectuada en funcin de los valores dominantes en la sociedad donde rige una constitucin. Para una visin
personalista, imperante en las democracias constitucionales, pueden resultar injustas las clusulas fundamentales contenidas en una
constitucin autoritaria que disfruta de legitimidad en un rgimen
transpersonalista. Pero, para la concepcin vigente en ese rgimen,
tales clusulas no sern injustas y no se producir la laguna axiolgica.
Y, si llegaran a ser consideradas injustas con su consecuente incumplimiento, no habr un proceso de integracin sino de desconstitu(75) EDUARDO COUTURE, Interpretacin e integracin de las leyes procesales,
Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia N 43, p. 97, Mxico 1949.
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Entendemos que los mecanismos de integracin y de constrticcin forman parte del arte de la interpretacin. No son categoras independientes, pues los contenidos que les fueron atribuidos doctrinariamente, conforman el concepto amplio de la interpretacin forjado por la ciencia hermenutica, tal como resulta de las reglas principales y complementarias del arte de la interpretacin.
(76) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Interpretacin Constitucio-
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La interpretacin literal consiste en desentraar de manera uniforme el significado gramatical de las palabras empleadas en el texto
de la norma, y en respetar ese significado sin restringir ni ampliar su
alcance.
La interpretacin literal o gramatical, que no debe ser confundida
con la regla semntica de interpretacin constitucional, puede ser
objeto de dos enfoques diferentes. Uno de ellos consiste en asignar a
las palabras el-sentido que tenan al tiempo de ser incorporadas al
texto constitucional. El restante, le atribuye l significado que tienen al
momento de la interpretacin. Asimismo, en ambos casos, se puede
hacer referencia al significado tcnico o vulgar de los vocablos.
La interpretacin literal es la menos recomendable en materia
constitucional. Los excesos a que conduce su aplicacin pueden desembocar en soluciones manifiestamente irrazonables, y hasta contradictorias con el texto constitucional.
As, antes de la reforma constitucional de 1994, algn autor sostuvo que, como la Constitucin Nacional no mencionaba a los partidos
polticos, era inviable asignarles jerarqua constitucional. Sin embargo, ellos estaban comprendidos en el art. 14 de la Ley Fundamental
que reconoce, entre otros derechos, el de asociarse con fines tiles.
No cabe duda que, los partidos polticos, son asociaciones y que sus
objetivos estn englobados en el concepto de utilidad pblica.
De todas maneras, no cabe prescindir de esa interpretacin literal, cuando el sentido de las palabras es claro e inequvoco, tanto
tcnica como vulgarmente; tanto al tiempo de ser incorporadas a la
Ley Fundamental como al momento en que se practica la interpretacin.
La interpretacin extensiva consiste en proyectar las disposiciones de una norma constitucional a casos que, aparentemente, no
estn previstos por ella, pero que pueden razonablemente quedar
incorporados a la norma. Su empleo es frecuente cuando se acude a
la regla dinmica o progresista de interpretacin. Los principios constitucionales que emergen de una interpretacin extensiva, tales como "in dubio pro constitutio" e "in dubio pro
libertate", son generalmente consecuencia de la flexibilidad y amplitud de las leyes fundamentales. De todas maneras, la interpretacin
extensiva no puede conducir al desconocimiento de las palabras
constitucionales ni a la desnaturalizacin de los principios expuestos en la norma fundamental.
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Esto nos conduce a descalificar como interpretaciones autnticas a las discusiones legislativas, las opiniones vertidas por los legisladores durante el debate de las normas, los informes de las comisiones legislativas, las exposiciones de motivos que preceden a las
normas, las opiniones de los autores de los proyectos legislativos y,
en general, a toda manifestacin complementaria que no est expresada en el texto de una norma de igual naturaleza a la interpretada y proveniente del mismo rgano que le dio nacimiento a esta
ltima.
Todos estos elementos suelen ser errneamente englobados en
el concepto de la interpretacin autntica. Se trata en realidad de
antecedentes legislativos que, si bien no constituyen propiamente
una interpretacin autntica, pueden resultar eficaces para desentraar el significado de la norma mediante una interpretacin
jurisprudencial o doctrinaria.
La interpretacin jurisprudencia! es la que efectan los jueces
cuando, con motivo del ejercicio especfico de sus funciones, determinan el significado que corresponde asignar a una norma en su
aplicacin a un caso determinado.
La polmica acerca de la potestad creadora del derecho que tendran los jueces en el acto de juzgar, debe ser resuelta en forma negativa dentro de un sistema constitucional que prev la divisin de las
funciones del poder y establece lmites al accionar de cada uno de
sus rganos. Los jueces no crean derecho, sino que lo aplican a los
casos funcionalmente sometidos a su consideracin. Tal es el rol de
los magistrados judiciales en un Estado de Derecho. Interpretar la
ley, determinando su significado y alcance, no equivale a un acto de
creacin legislativa, sino a un acto preparatorio de la creacin judicial mediante la aplicacin de la norma al caso concreto. Cuando los
jueces interpretan una ley con el propsito de relacionarla al caso
concreto en que ser aplicada, no crean una norma legal, sino que se
limitan a desentraar el significado de la norma interpretada y preexistente,
La Corte Suprema de Justicia forj una doctrina jurisprudencia'
sobre los alcances deja interpretacin judicial y sus lmites. As, destac que la interpretacin judicial, junto con la ley, integran una realidad jurdica. No se trata de una nueva ley, sino de la ley interpretada conforme a sus fines y a los emanados de la Constitucin y que>
aunque las leyes se consideren subjetivamente des actualizadas en
su comparacin con las normas vigentes en otros pases, los jueces
no pueden soslayar las normas locales si ellas tienen validez constitucional porque, la invocacin sobre las materias regladas por las
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leyes, es una funcin que incumbe a los rganos legislativo y ejecutivo del gobierno (78).
Por tal razn, la funcin de los jueces es la de aplicar las leyes
vigentes procurando adecuadas a las circunstancias particulares de
cada caso, Asimismo que, en ltima instancia, la interpretacin definitiva de las normas es la que emana de la Corte Suprema de Justicia
en su carcter de intrprete y salvaguarda final de la Ley Fundamental y de los derechos y garantas que establece (79).
La Corte Suprema sostuvo que existe un especial deber de acatamiento cuando se trata de pronunciamientos emanados de ella, porque es suprema en el ejercicio de su competencia, siendo sus decisiones de cumplimiento inexcusable; que la interpretacin de la Constitucin Nacional por parte de la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para todo el pas, y que esa interpretacin tiene supremaca
tanto moral como institucional (80).
Este rol de intrprete final de la Constitucin y de las leyes, siempre fue asumido por la Corte Suprema de Justicia. Al decir el caso "Di
Masciom (81), y tras citar el Informe de la Comisin de Negocios Constitucionales de la Convencin Constituyente, emitido en abril de 1853,
destac que la Constitucin le confiri la potestad de definir, esclarecer, interpretar y conservar inalterable la supremaca de la Constitucin. Por aadidura, todos los rganos gubernamentales, de la
Nacin y de las provincias, deben acatar sus decisiones porque ellas
son reglas de jurisprudencia constitucional.
Dentro de la interpretacin jurisprudencial, se distinguen tres
tendencias: la interpretacin mecnica o automtica, la libre decisin legal o interpretacin libre y la interpretacin realista o experimental.
La interpretacin mecnica atribuye a los jueces una funcin automtica, consistente en expresar en sus sentencias la letra de la ley.
A travs de un proceso lgico y desprovisto de factores subjetivos,
forjados por las ideas sociales, polticas, econmicas y ticas, el juez
debe precisar los hechos del caso concreto, clasificarlos conforme a
categoras legales predeterminadas, elegir la regla aplicable al caso y
adoptar una decisin consecuente.
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La libre decisin legal o interpretacin_libre se basa en la actividad creadora de los jueces para afianzar el ideal de justicia. La interpretacin de las leyes no debe ser efectuada en consideracin a la
intencin que pudo haber tenido el legislador, sino a travs del sentimiento de justicia del juez y de su adecuacin al caso concreto. Los
jueces no deben limitar su actividad a la simple aplicacin del texto
objetivo de la ley, sino fundamentalmente a imponer las soluciones
justas que emanan de una interpretacin racional de la norma jurdica para dirimir las controversias que les 'son sometidas.
La interpretacin realista experimental es similar a la anterior,
aunque mucho ms amplia. Concibiendo al derecho como resultado de las fuerzas sociales, sus partidarios sostienen que las variaciones sociales son mucho ms rpidas que las legales, y que es
misin del juez adecuarse a aqullas al emitir las decisiones judiciales. Al sentenciar, los jueces deben determinar la solucin que
mejor se compadece con las necesidades y requerimientos de la
sociedad, y luego buscar los fundamentos normativos para su decisin.
Pero, tanto en la interpretacin libre, como en la realista, el juez
no puede llegar al extremo de atribuir a la ley un significado que no
tiene. Debe adecuada al caso, pero sin desconocerla, a menos que la
considere inconstitucional.
La interpretacin doctrinaria o cientfica es la que proviene
sustancialmente de los juristas. A pesar de su gravitacin indirecta,
ella reviste particular importancia por la autoridad y capacidad
cientfica de sus autores, que les permiten desarrollar su labor interpretativa al margen de las presiones resultantes de los intereses individuales o sociales que, en cambio, s pueden condicionar a una
interpretacin autntica o jurisprudencia'.
Por otra parte, en la interpretacin autntica y en la jurisprudencia', se advierte con frecuencia el antecedente de la interpretacin cientfica resultante de las citas y opiniones de los tratadistas
cuyo prestigio avala la correccin de las decisiones.
Las constantes referencias a las obras d Mariano Moreno, Esteban Echeverra, Juan Bautista Alberdi, Bartolom Mitre, Gorostiaga,
Juan Mara Gutirrez, Joaqun V. Gonzlez, Estrada, Montes de Oca,
Juan Gonzlez Caldern, Jorge Aja Espil, Segundo V. Linares Quintana, Fernando Barrancos y Vedia, Germn Bidart Campos, Rafael
Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Jorge R. Vanossi, Juan Carlos Cassagne,
Carlos Bidegain, Alfredo Palacios, Carlos Fayt, Alberto Spota, Mario
Justo Lpez, Florado Garca Belsunce, Nstor Sagils, Miguel Padilla,
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por las reformas constitucionales. Bien dice Dalla Va que "el ideario
constitucional argentino no se ha modificado sino que se ha completado a la luz de los aportes doctrinarios y de la necesidad de los tiempos, sin perder el norte libertario abierto en la gesta de mayo y grabado
en el texto constitucional de 1853"(83).
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zaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicoSas. Su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron
de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a fin de
que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con
el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin".
La amplitud y nobleza de semejante finalidad nos conduce a desechar la existencia de fines no previstos en la Ley Fundamental y que
estaran generados por el dinamismo histrico (88). En rigor, tales
fines a los cuales podramos catalogar de secundarios, estn cornprendidos en aquel objetivo supremo a menos, claro est, que respondan a una concepcin transpersonalista que propicia la destruccin del espritu constitucional. Pero estos ltimos, en la medida que
permanezca vigente la Constitucin de 1853/60, en modo alguno
pueden ser empleados a los fines de su interpretacin teleolgica.
50. INTERPRETACIN SEMNTICA
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Ja que se centra el litigio, exige reiterar que no es siempre mtodo recomendable para ese cometido, el atenerse estrictamente a sus palabras,
ya que el espritu que las informa es lo que debe determinarse en procura de su aplicacin racional, que ala vez que elimine el riesgo de un
formalismo paralizante, permita a los jueces superar las posibles imperfecciones tcnicas de la instrumentacin legal y dar pleno efecto a
la intencin del legislador" (90)
Conforme a esta doctrina jurisprudencial, la interpretacin semntica debe ser realizada con lgica y razonabilidad, evitando una
aplicacin rigurosa del significado de las palabras que excluya el sentido y espritu que determin su utilizacin en un caso concreto.
Cuando una palabra tiene varios significados gramaticales, o
cuando varias palabras tienen el mismo significado y no resulte un
concepto jurdico determinado, el intrprete deber abstenerse de
aceptar soluciones gramaticalmente correctas pero racionalmente
incoherentes. En tales casos, deber indagar sobre la intencin del
constituyente. Pero si las palabras son claras y sin equvocos, no
podr apartarse del significado de ellas buscando la presunta intencin de su autor, porque no estar interpretando la norma sino ofreciendo una construccin jurdica diferente a la expresada en las palabras de la ley.
En cuanto al sentido que corresponde asignar a las palabras empleadas para redactar una constitucin, ste debe ser el sentido comn y corriente, recordando que una ley fundamental no se dicta
para ser conocida solamente por los especialistas, sino por todo el
pueblo. Solamente cabe referirse al sentido legal tcnico de las palabras, cuando es evidente que el constituyente quiso dar ese significado especfico a los vocablos utilizados.
51. INTERPRETACIN SISTEMTICA
Las normas constitucionales que integran un documento jurdico orgnico llamado constitucin no son disposiciones aisladas
carentes de relacin entre ellas. Una constitucin, especialmente si
es codificada, configura fundamentalmente un sistema que abarca
un conjunto de normas y principios relacionados entre s en funcin
de una idea poltica dominante que determina sus contenidos
axiolgicos.
(90) Fallos CS 312:805.
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Como todo sistema, presupone la existencia de una armona interna, de coherencia y homogeneidad entre todas sus partes, que
imponen al intrprete el deber de respetar esa estructura. Todas las
instituciones contenidas en la constitucin, y los objetivos polticos
especificados en ella, deben ser interpretados como partes de un
conjunto y en funcin del sistema que integran, procurando preservar la armona de sus disposiciones.
La interpretacin de las clusulas constitucionales no debe ser
efectuada de manera aislada, generando contradicciones entre ellas,
sino buscando una relacin de concordia que permita desentraar
un significado armnico de todas sus partes.
En caso de ambigedad y aparente conflicto entre las clusulas
constitucionales, la interpretacin correcta no es la que conduzca al
desconocimiento de alguna de ellas como solucin del conflicto, sino
la que procure establecer un equilibrio armnico entre esas clusulas y las restantes contenidas en la constitucin.
No descartamos la posibilidad de que, como consecuencia de
una interpretacin superficial de la Ley Fundamental, se arribe a la
conclusin de que algunas de sus normas son contradictorias. En
tales hiptesis, ciertos autores entienden que corresponde aplicar
una de tales normas prescindiendo de la restante, o considerar que
ambas normas se anulan recprocamente (91). Ambas conclusiones
son inadmisibles si se aplican correctamente las reglas de interpretacin constitucional,
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha decidido que no es
vlida la interpretacin que conduce a la anulacin de una norma
constitucional por aplicacin de otras, ya que ambas deben ser analizadas en conjunto como un todo armnico, dentro del cual cada
disposicin debe ser entendida de acuerdo con el contenido de las
restantes. Aadi que, atento a que la Constitucin es una estructura
coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de sus clusulas, de no alterar en este caso el delicado equilibrio entre la libertad
y la seguridad. La interpretacin del instrumento poltico que nos rige
no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los
derechos y deberes por l enumerados, para que se destruyan recprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armona dentro del espritu
que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse ala luz de las
disposiciones de todas las dems, de tal modo de respetar la unidad
sistemtica de la Carta Fundamental... De ah que, si es posible que el
(91) NSTOR P. SAGOS, La Interpretacin Judicial de la Constitucin,
ab. cit.
p. 142,
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significado de un texto constitucional sea en s mismo de interpretacin controvertida, la solucin se aclare cuando se lo considere en relacin con otras disposiciones constitucionales"(92).
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qu se operan en ellas para evitar que la realidad desborde a la norma jurdica conduciendo a un sistema jurdico nominal carente de
'vigencia.
Un texto constitucional, dotado de la suficiente flexibilidad y generalidad, es un instrumento de gobierno destinado a satisfacer de
manera permanente la idea poltica dominante que determin la
formacin de la organizacin poltica global y las cambiantes necesidades sociales que se operan en el mbito de aquella Idea.
Esa funcin del texto constitucional requiere que la interpretacin constitucional no se limite a valorar las condiciones y necesidades existentes en el momento en que fue sancionada la constitucin,
sino tambin las condiciones y necesidades existentes en el momento
en que ella es aplicada, sin apartarse de los fines genricos que motivaron su elaboracin.
Una constitucin, a diferencia de lo que generalmente acontece
con la legislacin ordinaria, tiende a garantizar su perdurabilidad,
evitando caer en sus constantes modificaciones debido a la inseguridad jurdica que ellas acarrean. Tal circunstancia impone al constituyente el deber de obrar con suma prudencia, procurando prever
lo imprevisible y otorgando a las clusulas constitucionales la suficiente generalidad y flexibilidad que permitan encontrar en ellas las
soluciones apropiadas para las sucesivas generaciones.
Pero la estabilidad constitucional no es sinnimo de petrificacin. Que una constitucin sea estable no significa que ella revista el carcter de una ley ptrea, ni que la interpretacin acordada a sus clusulas en el pasado deba ser necesariamente aceptada
en el futuro.
Cuando a la luz de una Interpretacin tradicional, la constitucin no ofrece una solucin eficiente para las nuevas modalidades
y demandas sociales, corresponde acudir a la interpretacin dinmica de sus clusulas para adecuarlas a los cambios que se operan
en la comunidad. Frente a tales situaciones, debe ser desechada
toda interpretacin literal y restrictiva del texto constitucional, procurando adaptar ese texto a las nuevas necesidades.
Sobre el particular, Linares Quintana expresa que: "Interpretada
la Constitucin con un criterio literal y estricto, har las veces del traje
que confeccionado para el nio, resulta luego estrecho para el joven y
completamente inadecuado para el adulto. Interpretada, en cambio,
en forma elstica y progresista, ha de recordar a la corteza del rbol,
que acompaa a ste en su crecimiento desde que nace hasta que rnuere, vivificada siempre por la savia que circula en su interior, anlo-
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En igual sentido, en numerosas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia destac que, "las leyes no pueden ser interpretadas slo
histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley) por naturaleza, tiene una
visin de futuro, est predestinada a recoger yregir hechos posteriores
a su sancin" (99)
de Interpretacin Constitucional,
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ro teln de la eufemstica yequvoca denominacin de mutacin constitucional como, por desgracia, ocurriera en el advenimiento de la Italia fascista y la Alemania nazi" (100).
Las reglas de interpretacin teleolgica o fmalista, semntica, sistemtica y dinmica o progresista, constituyen las reglas bsicas de
(DM JULIO OYHANARTE, Poder poltico y cambio estructural en la Argentina,
p. 22, ob.eit.
(101) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Alfredo L Palacios, el Paladn de la Constitucin, p. 92, Buenos Aires 1983.
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El texto constitucional, como sistema armnico, establece las caractersticas generales que deben tener los actos gubernamentales
para satisfacer el bien comn. Esas caractersticas generales configuran el concepto constitucional de razonabilidad que aparece expuesto en el art. 28 de la Ley Fundamental. Es razonable todo acto
que no se traduzca en la violacin de la Constitucin, o en la
desnaturalizacin de sus preceptos.
La razonabilidad de un acto est condicionada a su adecuacin a
los principios del sentido comn constitucional en orden a la justicia, moderacin y prudencia que ella establece. Es as que un acto
puede ser formalmente constitucional, pero esencialmente inconstitucional cuando su contenido no guarde la debida proporcin con
las circunstancias que lo motivan, o cuando no responda a una finalidad constitucional de bien comn.
Si bien resulta difcil precisar el concepto de razonabilidad (102),
las dificultades se reducen considerablemente, as como tambin su
relativismo, cuando advertimos que dicho concepto no responde a
una concepcin individual, sino a la que es impuesta por la idea poltica dominante aceptada en el texto constitucional. As, la
razonabilidad no es el sentido comn individual o el de un grupo de
individuos, sino el sentido comn que prescribe la Constitucin.
Ese sentido comn constitucional, que se traduce en la regla de la
proporcionalidad entre medios y fines constitucionales, est expre(102) GERMN BIDART CAMPOS,
Buenos Aires 196811969.
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Las excepciones consisten en soluciones especiales que se aplican a una especie determinada apartndose de la regla general que
rige a las restantes. Los privilegios son prerrogativas concedidas a
una especie por las cuales se la exime de dar cumplimiento a ciertas
obligaciones o condiciones impuestas a las restantes. La expresin
prerrogativa es mucho ms feliz que la mencin del privilegio porque se compadece mejor con la esencia republicana.
El principio genrico de la igualdad establecido por el art. 16 de la
Constitucin, determina qe las excepciones y privilegios deben estar expresamente previstos en la norma jurdica, y qu su Interpretacin no puede ser extensiva sino restrictiva en salvaguarda de la igualdad republicana (106).
La interpretacin constitucional no puede conducir a la concesin de excepciones o privilegios cuando ellos no aparecen formulados explcitamente en un texto. Asimismo, en caso de duda, la interpretacin debe desembocar en una solucin que respete la regla
general, desconociendo la excepcin o el privilegio que se pretenda
implantar.
Son numerosas las hiptesis constitucionales en que corresponde aplicar esta regla. Todas ellas tienen, como comn denominador,
la previsin de soluciones diferentes a las que se prevn para la generalidad de los casos. Tal es lo que acontece, a ttulo de ejeniplo, con
(106) Fallos CS 211:1812; 303:763.
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la intervencin federal, el estado de sitio, el juicio poltico, las desigualdades emergentes del poder de polica, las prerrogativas
congresuales y todas aquellas situaciones, relaciones o instituciones que son objeto de un tratamiento diferencial en las normas fundamentales.
Las excepciones y privilegios pueden provenir de la Constitucin
o, de manera directa o indirecta, de una ley que debe encontrar explcitamente su fuente en la Ley Fundamental.
Entre las' primeras, cabe citar a las prerrogativas congresuales
previstas en los arts. 68 a 70 de la Constitucin que revisten carcter
operativo. Entre las segundas, se incluyen las contempladas en el
art. 75, incs. 17, 18 y 23 prrafo final, que requieren de leyes reglamentarias para su concrecin. Otro tanto acontece con la iniciativa
popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40), por tratarse de formas de democracia directa que se traducen en una excepcin al
principio general del art. 22, segn el cual, el pueblo no delibera ni
gobierna sino a travs de sus representantes y autoridades creadas
por la Constitucin.
El principio de la interpretacin restrictiva de las excepciones y
privilegios no se compadece con una interpretacin extensiva de ellos
a hiptesis que no fueron expresamente previstas en la Ley Fundamental.
Tal es 'lo que acontece con la prerrogativa del art. 69 que suspende la sustanciacin de causas penales contra los legisladores. Ella,
por va jurisprudencia!, fue extendida al titular del rgano ejecutivo y
a los magistrados judiciales. Sobre el particular, consideramos que
no existen reparos para que, tales funcionarios, queden sujetos a
una causa penal e, inclusive, a una condena. Sin embargo, y hasta
tanto no sean removidos de sus cargos conforme a los mecanismos
constitucionales, no ser viable su privacin de libertad como medida preventiva, ni la ejecucin de la condena si produce igual efecto.
Esta solucin se impone porque, caso contrario, no podrn desempear sus mandatos constitucionales.
Tambin fue extendida a los ministros del Poder Ejecutivo. La
Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que corresponde desestimar la indemnidad de los ministros con sustento en lo dispuesto en
el artculo 68 de la Constitucin como patrn constitucional comn
para la institucin ministerial. Sin embargo, corresponde admitir la
garanta cuando las expresiones del ministro se concretan con motivo del cumplimiento de la obligacin de informar y brindar explicaciones a las cmaras del Congreso (art. 71 CN), o con motivo del
ejercicio de la facultad de concurrir a las sesiones del Congreso, to-
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mando parte en sus debates (art. 106 CN). Por va analgica se extendi una prerrogativa concedida constitucionalmente a los legisladores, cuando los ministros del Poder Ejecutivo formulan expresiones agraviantes en el Congreso y con motivo del ejercicio de
la obligacin o potestad que regulan los arts. 71 y 106 de la Ley
Ftindamental (107).
56. PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS ACTOS PBLICOS
Uno de los principios elementales que acarrea el Estado de Derecho, reside en considerar que todos los actos emanados de los rganos gubernamentales se presumen constitucionales, hasta tanto no
se pruebe fehacientemente lo contrario.
Una ley, decreto, sentencia, ordenanza o un simple acto administrativo, cuya validez formal es incuestionable, no puede ser calificada de inconstitucional aunque, en el intrprete, se suscite una duda
razonable sobre el particular. Tampoco si el intrprete est convencido sobre la injusticia o inconveniencia de la norma, pero no encuentra un reparo constitucional claramente definido para disponer
su invalidez.
Solamente si se manifiesta una discordancia sustancial con el texto de la Ley Fundamental que no pueda ser soslayada mediante una
interpretacin razonable y armnica, cabe afirmar la inconstitucionalidad de la norma jurdica. Inclusive, cuando l anlisis sobre la validez
de una norma genere dudas, por ms razonables que ellas sean, la
solucin del conflicto debe conducir a aceptar su constitucionalidad,
Este criterio, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia norteamericana, fue aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin como doctrina oficial. Dispuso la constitucionalidad de los
actos dictados por los rganos de gobierno si no hay una demostracin concluyente en contrario; que la invalidez de una ley presupone
una discordancia sustancial con los preceptos constitucionales; y que
la injusticia o inoportunidad de una norma jurdica no es objecin
suficiente para su validez constitucional (104).
(107) Fallo del 19 de octubre de 2004 en el caso "Cavallo, Domingo F."
(Fallos CS 327:4376; LA LEY, 2005-B, 63), cuya doctrina se relaciona con el voto
del juez Fayt en Fallos CS 321:2617.
(108)Casos "The River Plate Fresh Meat Co." (Fallos CS 100:323), "Sardi"
(Fallos CS 171:87) y "Degd" (Fallos CS 242;84).
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dispone que las acciones privadas, con referencia genrica a los actos de las personas, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Ese principio bsico solamente cede si esas acciones ofenden al
orden y a la moral pblica, o perjudican ilegalmente los derechos de
un tercero. Asimismo, al establecer que nadie puede ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe,
queda claro que la regla general es la vigencia de la libertad y, sus
excepciones, resultan de los lmites que imponga la ley. Pero, como
toda excepcin, debe ser objeto de una interpretacin restrictiva de
manera que, en caso de duda, se impone el principio "in dubio pro
libertare".
Conforme a la Ley Fundamental, todos los derechos reconocidos por ella, ya sea en forma expreswo implcita, son susceptibles de
reglamentacin legal (art. 14 CN) y que, sin perjuicio de la previsin
contenida en el art. 28, el anlisis de los lmites provenientes de la
reglamentacin, debe ser restrictivo y no extensivo. Distinto sera el
caso si la Constitucin, en vez de reconocer libertades, las creara positivamente respondiendo a una concepcin transpersonalista. En esta
hiptesis, como las personas solamente seran titulares de derechos
forjados por la ley positiva, y no por su naturaleza, en caso de duda
tendra que prevalecer la restriccin impuesta para la libertad.
La regla "in dubio pro libertare" puede colisionar, en abstracto,
con la regla que impone la presuncin de constitucionalidad de los
actos gubernamentales. Una ley que restringe las libertades constitucionales, puede suscitar dudas serias sobre su validez, en cuyo
caso se presume esa validez. Pero, simultneamente, por aplicacin
del principio "in dubio pro libertare", podra ser descalificada constitucionalmente. En tales casos, la solucin del aparente conflicto debera provenir del principio de razonabilidad contenido en el art. 28
de la Ley Fundamental. Si la validez de la norma suscita dudas, pero
es un medio proporcional y apropiado para el logro de un objeto
legtimo de inters general, a ste debe quedar subordinado el inters particular expuesto en el caso concreto,
58. EL PREMBULO DE LA CONSTITUCIN
El Prembulo de la Constitucin es la introduccin al texto constitucional, en la cual se proclaman los grandes principios, propsitos
y fines de la Ley Fundamental.
Dice el Prembulo: "Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por yo-
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Juntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer ala defensa
comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la
libertad, para nosotros, para nu. estra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando
la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina".
formar una unin ms perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad interna, proveer ala defensa comn, promover el bienestar
general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y para
nuestra posteridad, decretamos, ordenamos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica".
LA C,ONSTITUCION
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El Prembulo, al exponer las causas, naturaleza y fines de la Constitucin, no forma parte del texto constitucional propiamente dicho,
y sus disposiciones no pueden tener un alcance contrario al resultante de las clusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un
elemento bsico y decisivo para la interpretacin y aplicacin de esas
clusulas, al expresar los fines que motivaron su sancin y la idea
poltica dominante sobre la cual se basan.
El Prembulo carece de valor jurdico positivo, pero ello no significa que se trate de una simple formulacin terica (111), porque
revela la intencin del constituyente y los fines que tiene el instrumento jurdico fundamental. En este aspecto, resalta la importancia
que tiene el Prembulo en materia de interpretacin constitucional,
al aportar al intrprete los elementos causales que le permitirn desentraar el significado y alcance de las clusulas de la Constitucin.
Pero esa interpretacin no puede, as como tampoco las palabras
empleadas en el Prembulo, ser invocada para conferir un sentido
distinto al que resulta de manera clara y precisa de la letra del articulado constitucional.
Tal ha sido el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, al destacar que el Prembulo, corno expresin de las
metas consignadas en la Ley Fundamental, es una herramienta de
particular importancia para su interpretacin, pero la invocacin de
su contenido no puede alterar las clusulas positivas de la Constitucin porque ellas son la proyeccin que le asignaron los constituyentes (112). As, el texto positivo de la Ley Fundamental sera la
reglamentacin que, los propios constituyentes, efectuaron del
Prembulo.
(111)SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons-
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El 22 de octubre de 1811, la Junta Grande dict el primer Reglamento orgnico de carcter constitucional. Dispona que ella pasa(115) EDUARDO DURNHOFER, Mariano Moreno indito, p. 95, Casa Pardo, Buenos Aires 1973.
(116)MANUEL JOS GARCA MANSILLA y RICARDO RAMREZ CALVO, Las fuentes de
/a constitucin Nacional, p. 59, Luis Nexis, Buenos Aires 2006. Es una de las
investigaciones ms profundas sobre el tema.
LA,CONSTITUCICIN
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La Asamblea constituida el 31 de enero de 1813 deba dar cumplimiento a dos objetivos anhelados intensamente: declarar la independencia y dictar una constitucin (117). Si bien no alcanz a concretar tales objetivos, sus actos conformaron una especie de constitucin no codificada que, en gran medida, fueron respetados por los
sucesivos proyectos que se presentaron hasta 1853.
En el seno de la Asamblea se trataron cuatro proyectos de constitucin. Tres de ellos propiciando la organizacin de un Estado unitario, y uno de carcter federal.
A fines de 1812, el Triunvirato haba designado una comisin, integrada, entre otros, por Valentn Gmez, Manuel Jos Garca, Pedro
Agrelo e Hiplito Vieytes, para que redactara una constitucin. El
texto por ellos redactado, que recibi el nombre de Proyecto de la
Comisin Oficial, distribua el ejercicio del poder estatal en tres rganos de gobierno, tal como haba acontecido desde el 25 de mayo
de 1810, y mantena el Triunvirato como rgano ejecutivo colegiado.
Sus fuentes principales fueron la Constitucin gaditana de 1812 y la
Constitucin francesa de 1791 y la Constitucin de Filadelfia, especialmente, en la organizacin del rgano legislativo (118).
(117) JUAN R. AGUIRRE LANARI, El
Las fuentes de
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GREGORIO
BADEN1
Tambin de carcter unitario fue el proyecto que elabor la.Sociedad Patritica bajo la inspiracin de Bernardo de Monteagudo,
Juan Larrea, Francisco Planes y Toms Valle. En lneas generales, su
contenido era similar al de la Comisin Oficial, aunque desarrollaba
con mayor precisin los derechos y garantas de los individuos. Asimismo, propiciaba la formacin de un rgano ejecutivo unipersonal,
asignando su titularidad a un funcionario que recibi el nombre de
presidente. Sus fuentes principales fueron las constituciones francesas y, en grado mayor, la Constitucin de Filadelfia.
El tercer proyecto de carcter unitario, que habra sido elaborado
por algunos de los miembros de la Asamblea, se nutra bsicamente, con los contenidos de algunas de las decisiones adoptadas por la
Asamblea de 1813. Sus fuentes tambin fueron la Constitucin de
Cdiz de 1812, las constituciones francesas y la Constitucin de
Filadelfia respecto a la organizacin tripartita de los rganos del gobierno.
El cuarto proyecto presentado por los representantes de la Banda Oriental conforme al mandato imperativo dispuesto por Gervasio
Artigas, propiciaba una organizacin de sta de tipo federal con ciertas caractersticas propias de una confederacin. Dispona que "Cada
provincia retiene su soberana, libertad, o independencia, y todo poder, jurisdiccin, y derecho que no est delegado expresamente por
esta confederacin a las Provincias Unidas juntas en Congreso".
LA CONST1TUCION
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El Congreso de Tucumn, que comenz a funcionar el 24 de marde 1816 tena, como objetivos fundamentales, determinar la forma de gobierno, declarar la independencia y sancionar una constitucin para regir en todo el pas.
El 9 de julio el Congreso declar la independencia proclamando:
zo
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Una vez declarada la independencia, debido a los conflictos polticos que se suscitaban en el seno de algunas provincias y ante la
amenaza de una invasin espaola, el Congreso resolvi trasladarse a la ciudad de Buenos Aires.
El 3 de diciembre de 1817, el Congreso sancion el Reglamento
Provisorio que ordenaba el funcionamiento gubernamental hasta
tanto se dictara la tan anhelada constitucin. A pesar de la raz federal sobre la cual se apoy la Declaracin de Independencia, el Reglamento presentaba claras caractersticas unitarias.
En efecto, dispona que los gobernadores eran elegidos por el
Director de una lista de candidatos que deban remitir los cabildos.
El Reglamento reproduca clusulas contenidas en varios precedentes constitucionales, pero tambin contena algunas disposiciones novedosas que sirvieron de sustento al texto constitucional de
1853/60.
Prescriba que los derechos de los habitantes del Estado eran la
vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad.
Aada que "El primero, tiene un concepto tan uniforme entre todos
que no necesita mas explicacin. El segundo, resulta dele buena opinin que cada uno se labra para con los dems por la integridad y
rectitud de sus procedimientos. El tercero, esla facultad de obrar cada
uno a su arbitrio, siempre que no viole las leyes, ni dae los derechos
de otro. El cuarto, consiste en que la ley bien sea preceptiva, penal o
tuitiva, es igual para todos, y favorece igualmente al poderoso que al
miserable para la conservacin de sus derechos. El quinto, es el derecho de gozar de sus bienes, rentas y productos. El sexto, es la garanta
que concede el Estado a cada uno, para que no se viole la posesin de
sus derechos, sin que primero se verifiquen aquellas condiciones que
estn sealadas por la ley para perderla. Todo habitante del Estado,
sea americano o extranjero, sea ciudadano o n'o, tendr el goce de estos
derechos" (secc. 1, cap. 1, arts. 1 a3).
Dispona que "La Religin Catlica, Apostlica, Romana es la Religin del Estado" (secc. 1, cap. 2, art. 1).
LA CONITITCIN
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Entre los deberes del hombre sealaba que "debe primero, sumisin completa a la ley, haciendo el bien que ella prescribe, y huyendo
del mal que prohibe" (secc. 1, cap. 6, art. 1).
El captulo 7 de la seccin I, al establecer los "deberes del cuerpo
social", contiene clusulas que bien pueden ser calificadas como
antecedentes del constitucionalismo social: "El Cuerpo social debe
garantir, y afianzar el goce de los derechos del hombre. Aliviar la miseria y desgracia de los ciudadanos, proporcionndoles los medios
de prosperar e instruirse. Toda disposicin o estatuto, contrario a los
principios establecidos en los artculos anteriores ser de ningn efecto". Esta clusula, a igual que otras contenidas en el Reglamento,
revelan la inexactitud en que se incurre al sostener que, el constitucionalismo del siglo XIX era individualista. La preocupacin por la
cuestin social estuvo ya presente en los albores del constitucionalismo argentino.
El Congreso se reservaba el ejercicio de la funcin legislativa.
La funcin ejecutiva era asignada al Director, cuyo nombramiento corresponda al Congreso. Entre otras facultades, tena a su cargo
la ejecucin de las leyes; ser comandante en jefe de las fuerzas armadas del Estado; ejercer la representacin exterior de las Provincias
Unidas; iniciar, concluir y firmar tratados internacionales que deban ser aprobados por el Congreso a los fines de su ratificacin externa; ejerca el patronato; nombraba a los tres secretarios, o ministros, que eran de gobierno, hacienda y guerra.
El Poder Ejecutivo no poda ejercer funciones jurisdiccionales;
establecer o aumentar contribuciones; violar la correspondencia de
los ciudadanos.
De manera similar al art. 18 de la Constitucin de 1853/60, estableca que "Siendo las crceles para la seguridad y no para el castigo
de los reos, toda medida que a pretexto de precaucin solo sirva para
mortificarlos maliciosamente, ser corregida por los tribunales superiores, indemnizando a los agraviados por el orden de justicia" (secc. 4,
Como antecedente del actual art. 19 de la Constitucin, ordenaba que "Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo
ofendan el orden pblico, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (secc. 7,
cap. 1, art. 1). "Ningn habitante del Estado estar obligado a hacer lo
que no mandala ley clara y expresan2ente, ni privado de lo que ella del
mismo modo no prohibe" (secc. 7, cap. 1, art. 2).
GkEGORIO UDEN(
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Consideramos que no es razonable desmerecer la labor desarrollada por el Congreso, que cumpli con dos de los objetivos que
motivaron su funcionamiento: declarar la independencia y sancionar una constitucin.
Hubo tres factores que condujeron al fracaso de la Constitucin
de 1819. En primer lugar, no precisar debidamente la forma republicana de gobierno que acarreaba suspicacias sobre una eventual insercin de la monarqua constitucional. Forma de-gobierno que, si
bien haba sido aceptada de manera coyuntural por algunas figuras
polticas destacadas como Manuel Belgrario, Acevedo, Castro Barros, Snchez de Loria y Pacheco de Melo, no contaba con la adhesin de la ciudadana.
(120) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
LA CONSTITUCIN
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El segundo factor, fue la organizacin unitaria del Estado, apartndose de los precedentes del Cabildo abierto del 22 de mayo de
1810 y del sentimiento imperante en el interior del pas.
El tercer factor, fue la paulatina prdida de autoridad registrada
en el gobierno central y el consecuente surgimiento del caudillismo
con su bandera de preservacin de la independencia originaria de
las provincias.
En ese contexto poltico, se podra afirmar que los autores de la
Constitucin de 1819 se prodigaron en forjar una obra terica, plena
de virtudes, aunque carente del realismo indispensable. Pecaron ingenuamente en creer que, la sancin de una norma jurdica fundamental, determinarla la automtica sumisin a ella de los intereses y
pasiones polticas.
Las fuentes de la Constitucin de 1819 fueron, bsicamente, los
proyectos presentados en la Asamblea del ao XIII por la Comisin
Oficial y la Sociedad Patritica, el Reglamento Provisional de 1817, la
Constitucin gaditana de 1812, la Constitucin francesa de 1791 inspirada en el pensamiento de Montesquieu y, por primera vez de
manera explcita, la Constitucin de los Estados Unidos.
Tras declarar que la religin catlica apostlica romana era la religin del Estado, y que el gobierno deba protegerla de manera eficaz (art. I), dispona la separacin de las funciones gubernamentales
entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial.
La funcin legislativa corresponda a un Congreso integrado por
dos cmaras: la de Representantes y el Senado (art. III),
Los representantes, que duraban en sus cargos cuatro aos, aunque la cmara se renovaba en su mitad cada dos aos, eran elegidos
por los ciudadanos en proporcin de uno por cada 25.000 habitantes
o fraccin no inferior a 16.000 (arts. IV y VI).
A ella le corresponda la iniciativa para la sancin de leyes en
materia de contribuciones, tasas e impuestos (art. VII).
Para ser elegido representante se exigan las siguientes condiciones: siete aos de ciudadana; veintisis arios de edad; posesin de
bienes por valor de cuatro mil pesos o, en su defecto, el ejercicio de
un arte, profesin u oficio til; no depender del Poder Ejecutivo por
servicios a sueldo (art. V).
La Cmara de Representantes tena la facultad de acusar, ante el
Senado, a los miembros de los tres rganos del gobierno, ministros,
embajadores, arzobispos y obispos, generales de los ejrcitos, gobernadores y jueces superiores de las provincias, requiriendo su
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los dos tercios de cada cmara (art. DOCIII). Por la prestacin de sus
servicios deba recibir una compensacin econmica que fijaban las
cmaras, la cual no poda ser reducida ni aumentada durante su
mandato (art. XCI).
Estaba a cargo del Director: ser jefe supremo de todas las fuerzas
de mar y tierra (art. LXX1V); publicar y ejecutar las leyes (art. LXXV);
disponer la apertura de las sesiones del Congreso (art. LUV1); convocar al Congreso a sesiones extraordinarias (art. LXXV1I); dirigir los
ejrcitos para la defensa del Estado, rechazar las invasiones exteriores, prevenir las conspiraciones y sofocar los tumulios populares
(arts. LXKIX y Lxxx) ; nombrar a sus ministros (art. LXXXII); celebrar
tratados con naciones extranjeras con el consentimiento de los dos
tercios de senadores presentes (art. 'XXXIII); expedir cartas de ciudadana (art. DOCUV); nombrar empleados (art. =CV); a propuesta en terna del Senado, nombrar a los arzobispos y obispos (art.
DOCXV1); indultar o conmutar la pena capital (art. 120a1X).
El ejercicio supremo del Poder Judicial era conferido a una Alta
Corte de Justicia compuesta por siete jueces y dos fiscales (art. XC11).
Clusula similar a la insertada en el texto constitucional de 1853.
Las condiciones para ser miembro de la Alta Corte eran: abogado; ocho aos de ejercicio pblico de la abogaca; una edad mnima
de cuarenta aos (art. XCIII). Eran nombrados por el Director con
acuerdo del Senado, ejerciendo el cargo por el tiempo "de su buen
comportamiento" (arts. XCIV y CII).
Eran de competencia originaria y exclusiva de la Alta Corte todas
las causas concernientes a representantes de las naciones extranjeras; aquellas en que sea parte una provincia; las cuestiones contenciosas o sobre lmites que se susciten entre las provincias; las que
tuvieran su origen en contratos celebrados por el gobierno con un
particular; el juzgamiento de los funcionarios pblicos removidos de
sus cargos por el Senado haciendo lugar a la acusacin hecha por los
representantes (art. XCVI1),. Por va de apelacin entenda en los casos
referentes a la aplicacin de las normas contenidas en los tratados; de
los crmenes cometidos contra el derecho pblico de las naciones; y
en todos los casos en que as lo dispusiera la ley (art. XCVIII).
La Constitucin, adems de garantizarla ihainovilidad de los jueces del Alto Tribunal, tambin estableca la intangibilidad de sus remuneraciones. Ellas, que eran fijadas por el Congreso, no podan ser
disminuidas (art. CIII).
En el captulo referente a los derechos particulares, la Constitucin dispona que nadie puede ser privado, sino conforme a fas le-
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yes, de los derechos a la vida, reputacin, libertad, seguridad y propiedad (art. CIX). Todos los hombres son iguales ante la ley (art. CX).
La libertad de publicar sus ideas por la prensa "es un derecho tan
apreciable al hombre, corno esencial para la conservacin de la libertad civil de un Estado" (art. CXI). Las acciones privadas de los
hombres que no ofendan al orden pblico ni perjudiquen a un tercero estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. CXII). Nadie puede ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (art. CXIII). Garantizaba la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados (art. CXV). Nadie poda ser arrestado sin semiplena prueba o
indicios vehementes de la comisin de un delito que mereciera una
pena corporal (art. CXVI). Las crceles deban servir para la seguridad y no para el castigo de los reos (art. CXVII). Nadie poda ser
condenado sin previo debido proceso y sentencia legal (art CXVIII).
Dispona la inviolabilidad del domicilio, autorizando los
allanamientos por orden judicial (arts. CXIX y CXX). Declaraba que la
propiedad es "un derecho sagrado e inviolable "de la cual nadie poda
ser privado sin previo juicio conforme a las leyes y que, la expropiacin, deba ser acompaada con una justa compensacin (arts. CXXIII
y CXXIV). Prohiba conceder ttulos de nobleza hereditaria, abola el
trfico de esclavos y su introduccin al territorio del pas (art. COCVII
y CXXIX). Con respecto a los indgenas estableca: "Siendo los indios
iguales en dignidad y en derechos a los dems ciudadanos, gozarn de
las mismas preeminencias y sern regidos por las mismas leyes. Queda extinguida toda tasa o servicio personal bajo cualquier pretexto o
denominacin que sea El Cuerpo Legislativo promover eficazmente
el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condicin
hasta ponerlos al nivel de las dems clases del Estado" (art. CXXVIII).
Las funciones preconstituyente y constituyente, fueron otorgadas al Congreso sujeto al control del Director.
La mocin para reformar uno o varios artculos de la Constitucin deba ser apoyada por la cuarta parte de los miembros de la
cmara donde fuera presentada (art. CXXX). Aprobada la mocin, su
sancin requera del voto de los dos tercios de los miembros de cada
una de las cmaras (art. C300C1). Esa decisin deba ser comunicada
al Poder Ejecutivo (art. DOCKII). Si el Poder Ejecutivo expresaba su
disconformidad con la reforma propuesta, para sancionar la necesidad de ella se impona el voto de las tres cuartas partes de cada cmara (art. CXXXIII). Obtenida esa mayora el texto de la reforma pasaba al Poder Ejecutivo para su publicacin. En esa ltima instancia,
el Poder Ejecutivo poda insistir con sus observaciones remitiendo
la reforma al Congreso, pero si ambas cmaras, por el voto de las
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tres cuartas partes de cada una, rechazaba las objeciones del Poder
Ejecutivo, quedaba sancionada la reforma cnstitucional (art. =CV).
La Constitucin de 1819 fue aprobada por relevantes personalidades, algunas de las cuales haban tenido, y otras iban a tener, una
participacin decisiva en el proceso poltico argentino. Entre ellas,
podemos citar a Gregorio Funes, Jos Serrano, Pedro Gallo, Toms
Godoy Cruz, Antonio Senz, Vicente Lpez, Teodoro Snchez de
Bustamante, Jos Malabia, Miguel de Azcunaga, Jos Daz Velez,
Juan Jos Paso, Pedro de Castro Barros, Pedro Uriarte, Juan Jos
Viamonte, Pedro Rivera, Luis Chorroarn, Jos Pacheco de Melo y
Manuel Acevedo.
65. CONSTITUCIN DE 1826
LA CONSTMJCION
147
El 23 de enero de 1825, el Congreso General Constituyente, resolvi sancionar la Ley Fundamental para regular las relaciones entre las provincias hasta tanto fuera sancionada la Constitucin. A tal
fin, se acord que las provincias se regiran por sus propias instituciones; que corresponda al Congreso dictar las medidas necesarias
para preservar la independencia, integridad, seguridad, defensa y
prosperidad de las Provincias del Ro de La Plata; y que provisoriamente se encomendaba al gobierno de Buenos Aires el ejercicio
del Poder Ejecutivo Nacional para la representacin externa de la
nacinImediante la celebracin de tratados que deban ser autorizados por el Congreso.
El 6 'de febrero de 1826, el Congreso sancion una ley estableciendo un Poder Ejecutivo permanente para ejercer las funciones
que haban sido transferidas al gobierno de Buenos Aires. El titular
del rgano ejecutivo recibi la denominacin de presidente. El 7 de
febrero de 1826 el Congreso design Presidente de las Provincias
Unidas del Ro de la Plata a Bernardino Rivadavia. El 4 de marzo el
Congreso declar a la ciudad de Buenos'Aires como capital del Estado y, el 7 de marzo, dispuso el cese del gobierno de Buenos Aires.
En la sesin del Congreso Constituyente, correspondiente al 14
de julio de 1826, la comisin de negocios constitucionales inform
que Se haban pronunciado por la forma federal 'las provincias de
Crdoba, Mendoza, San Juan y Santiago del Estero. Por la forma unitaria, las provincias de Salta, Tucumn y La Rioja. Por lo que decidiera el Congreso, las provincias de Catamarca, San Luis y Corrientes.
No haban emitido expresamente su opinin las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ros, Misiones y la Banda Oriental.
De todas maneras, y conforme a las instrucciones impartidas por
algunas de estas ltimas provincias a sus representantes, caba concluir que Santa Fe se pronunciaba por el federalismo y que, Buenos
Aires ,y Misiones, se sometan a la decisin del Congreso Constituyente. Tal circunstancia determinaba que, al no existir una mayora
definida, corresponda al Congreso resolver si se adoptaba la forma
federal o unitaria.
La comisin de negocios constitucionales, en su informe, propona la adopcin de la forma unitaria por tres razones. La escasa poblacin que haba en algunas provincias que no superaba los quince
mil habitantes "esparcidos en distancias enormes". La inexistencia de
recursos, en muchas de ellas, que les impedan "subvenir a las primeras necesidades de la comunidad". La falta de una adecuada ilustracin en la mayora de sus ciudadanos que los tornaban ineptos
para conducir su propio gobierno autnomo conforme a los principios republicanos.
148
G REGORIO BADEN1
LA CONSITh1ClN
149
Los representantes eran elegidos en los distritos electorales conformados por las provincias, de manera directa y a simple pluralidad de sufragios, a razn de uno por cada quince mil habitantes o
fraccin igual a ocho mil (art. 10). Su mandato era de cuatro arios, y la
cmara se renovaba por mitad cada bienio (art. 16). Se le otorgaba la
iniciativa para la sancin de leyes impositivas (art. 18), y se reproducan las clusulas de la Constitucin de 1819 referentes al juicio de
remocin de ciertos funcionarios (arts. 19, 27, 28 y 29).
Los senadores eran elegidos, de manera indirecta, dos por provincia (art. 23), sus mandatos eran por nueve aos y la cmara se
renovaba por tercios cada tres aos (art. 26).
Las prerrogativas de las cmaras y de los legisladores, eran similares a las contempladas por la Constitucin. de 1819 (arts. 32 a 39).
Otro tanto cabe decir respecto de las funciones del Congreso (arts. 40
a 58) y del procedimiento para la sancin de las leyes (arts. 59 a 67).
El Poder Ejecutivo se encargaba a una sola persona, bajo el ttulo
de Presidente de la Repblica Argentina (art. 68). Su eleccin se concretaba indirectamente a travs de juntas de electores que se deban
reunir en cada provincia, con la particularidad que, en cada una de
ellas, haba quince electores (art. 73).
Resultaba electo presidente quien obtena los dos tercios de votos de los electores. De no ser as, el Congreso conformaba una terna con los tres candidatos que obtenan ms votos, y por mayora
absoluta deba designar presidente a uno de ellos. A falta de esa
mayora, la eleccin se decida entre los dos candidatos que haban
obtenido ms votos despus de la primera intervencin del Congreso (arts. 23, 78, 79 y 80).
Las atribuciones del rgano ejecutivo, tambin eran similares a
las previstas en la Constitucin de 1819, aunque detalladas con mayor precisin (arts. 81 a 101). Se mantena la facultad de indultar, y se
incorporaba, para el Congreso, la potestad de "acordar amnistas,
cuando grandes motivos de inters pblico lo reclamen" (art. 50).
Con respecto al Poder Judicial, su jefatura corresponda a una
Corte de Justicia compuesta de nueve jueces y dos fiscales (art. 111).
Su nombramiento emanaba del presidente con acuerdo del senado
(art. 113). En materia de competencia originaria y derivada de la Corte, se reproduca el esquema de la Constitucin de 1819 (arts. 118 a
124) Prevea una doble instancia para las cuestiones de competencia originaria de la Corte. Consista en que el caso deba ser resuelto
en primera instancia por tres de sus miembros y, los seis restantes,
intervenan como tribunal de alzada (art. 122).
150
G RFGORI O BADEN1
LA CONSTITUCIN
151
divergencia no estaba en el fin, sino en los medios. Los unitarios queran vencerla; los federales domesticarla. Los unitarios se estrellaban
de frente con la antorcha en la mano; los federales queran filtrar la
luz gradualmente" (122).
66. CONSTITUCIN DE 1853/60
La fase final del proceso preconstitucional se inici el 3 de febrero de 1852 con la batalla de Caseros. La deposicin del gobernador
de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, por las fuerzas comandadas
por Justo Jos de Urquiza, posibilit la suscripcin, el 31 de mayo de
1852, del Acuerdo de San Nicols. En virtud del mismo, y ratificando
el objetivo expuesto en el Pacto Federal de 1831, las Provincias acor(121)VANOSSI, JORGE R La Constitucin Nacional de 1826: una fuente seera
y permanente, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, Buenos Aires 2005.
(122) JOS MANUEL ESTRADA, Lecciones sobre la historia de la Repblica Argentina, Obras Completas, t. II, p. 322, Ed. Librera del Colegio, Buenos Aires
1896, citado por SEGUNDO V. LINARES QUINTANA en Derecho Constitucional e insdtuciones Polticas, t. II, p. 642, oh. cit.
152 .
GREGORIO BAC1
LA CONSTITUCIN
153
ros quienes sostenan la extensin creciente de las facultades centralistas del Dictador de Buenos Aires. Los enemigos de Rosas nunca
vivaron la Unidad, ni quisieron el retorno de Rivadavia, ni imponer la
Constitucin de 1826: se decan "liberales", porque luchaban contra
un rgimen abiertamente tirnico, y su lema era el de "iLibertad, Constitucin o Muerte!". Nada de unitarismo; yen cuanto ala futura Constitucin, no caban dudas: desde 1831 estaba establecido definitivamente que sera federal"(123).
La Constitucin sancionada en 1853 estableci la forma republicana de gobierno y la forma federal del Estado. Rega para la Confederacin Argentina de la cual no formaba parte la provincia de Buenos Aires. Con motivo del levantamiento del 11 de septiembre de
1852, Buenos Aires se haba retirado de la Confederacin Argentina
y no envi sus representantes al Congreso General Constituyente.
Tal situacin se mantuvo hasta 1859.
Tras la batalla, de Cepeda, donde las fuerzas del Estado de Buenos Aires fueron derrotadas por los ejrcitos de la Confederacin, se
suscribi entre ambas partes el Pacto de San Jos de Flores el 11 de
noviembre de 1859. Por el mismo se acord la incorporacin de Buenos Aires a la Confederacin, y el reconocimiento de potestades de
gobierno y legislacin a Buenos Aires sobre todas sus propiedades y
establecimientos pblicos, con la salvedad de las aduanas exteriores que quedaban sujetas a la Nacin. Tambin se convino que Buenos Aires deba convocar a una convencin provincial para revisar la
Constitucin nacional de 1853 y formular las observaciones que su
contenido pudiera merecerle. Esas observaciones seran sometidas
a la consideracin de una convencin ad hoc convocada por el gobierno nacional y a la cual Buenos Aires enviara sus representantes.
El 5 de enero, de 1860 se reuni la convencin de Buenos Aires, en
, cuyo seno se integr la comisin revisora con Bartolom Mitre,
Dalmacio Vlez Srsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado y
Domingo F. Sarmiento. La propuesta de reformas emitida por la convencin provincial fue sometida a la consideracin de la Convencin'
Nacional ad hoc integrada por Nicanor Albarellos, Adolfo Alsina,
Valentn Alsina, Daniel Araoz, Carlos Bouquet, Luis Cceres, Francisco de las Carreras, Salvador Mara del Carril, Emilio Castro,
Indalecio Chenaut, Pascual de Echage, Rufino de Elizalde, Tiburcio
Fonseca, Mariano Fragueiro, Marcelino Freyre, Uladislao Fras, Francisco Galndez, Lucas Gonzlez, Jos Benjamn Gorostiaga, Luciano
(123) IsiDoRo Ruiz MORENO, El Congreso Constituyente de 1853, p. 14, Jockey
Club, Buenos Aires 2003.
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GREGORIO BADEN1
LA CONSTITUCIN
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formalmente, un nuevo Estado con todas las provincias, su organizacin definitiva recin concluy en 1860. Este hecho determin que
el proceso constituyente abierto en 1853, recin quedara concluido en
1860 y, por tal razn, se hace referencia a la Constitucin de 1853/60.
Es justo reconocer que "la Constitucin de 1853-1860, magnfico
instrumento poltico bajo cuya gua y amparo la Patria edific su grandeza yque, corno programa bsic de su reconstruccin institucional y
del cambio econmico y social, le seala el nico camino que ha de
conducirla al sublime destino que tuvieron como meta los Constructores de la Nacionalidad, por cuyo logro varias generaciones de argentinos ofrendaron lo mejor de sus vidas"(124).
El contenido de esa Constitucin reflej cabalmente el pensamiento imperante entre sus redactores que, a su vez, era fruto del
ideal de Mayo y de los principios expuestos por la generacin de
1837, entre cuyos integrantes cabe destacar a Esteban Echeverra,
Juan Bautista ,Alberdi, Juan Mara Gutirrez, Jos Marmol, Miguel
Estevez Sagu, Jos Barros Pazos y Pastor Obligado. Precisamente, y
como bien lo destaca Alberto Rodrguez Varela, en las palabras simblicas del Dogma Socialista encontramos varias referencias que
permiten conocer aqul pensamiento: progreso; fraternidad; igualdad; libertad; honor y sacrificio como mviles y normas de la conducta social; confraternidad de principios; erradicar los enfrentamientos de las facciones.
Esas palabras simblicas se pueden sintetizar en tres conceptos:
libertad responsable, dignidad y progreso. Conceptos que conforman la esencia .de un sistema personalista y que se proyectan sobre
el mbito poltico, econmico y social.
As, el ideal personalista de nuestra Constitucin impona la libertad poltica traducida en la participacin del pueblo en la designacin de los gobernantes; en la distribucin de las funciones del
poder entre rganos gubernamentales independientes y, a la vez,
interdependientes para evitar su concentracin y su secuela inevitable que es el despotismo. Esa libertad poltica fue plasmada en el
articulado de la Constitucin referente a la organizacin y funcionamiento del gobierno.
Ese ideal personalista impona la libertad econmica que, como
enseaba Alberdi, acarrea el progreso econmico y, por aadidura,
el progreso espiritual y cultural. No se trataba de una libertad indivi(124) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, La Nacin Argentina hecha ley, p. 57,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1971.
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GREGORIO BADENI
dualista o materialista basada sobre el egosmo, sino de una libertad econmica personalista que conflua en el bien comn. La particular proteccin dispensada a la propiedad privada en el art. 17
de la Constitucin y el plan de accin descripto en la clusula del
progreso (art. 75, inc. 18 CN) estaban encaminadas a concretar la
promocin del bienestar general mencionado en el Prembulo de
nuestra Ley Fundamental.
Las libertades polftica y econmica deban, ineludiblemente, ser
acompaadas por la libertad en el mbito social. Recordemos que
una de las palabras simblicas del Dogma Socialista era la organizacin de la patria sobre la base democrtica y que, para Echeverra, la
democracia no era una simple forma de gobierno sino un estilo de
vida, la esencia de un gobierno conformado para el logro del bien
comn. Una estructura que permitiera a tdos la ms amplia y libre
posibilidad de disfrutar de sus derechos naturales. Esa libertad no
equivala al libertinaje porque el ejercicio de los derechos deba
adecuarse a la ley natural, reflejada en la ley positiva, para satisfacer
el bien comn.
En tal sentido, Echeverra escriba que "queremos garantas sociales, la fraternidad entre todos, la libertad para todos, y la igualdad de
derechos y deberes en todos y cada uno de los miembros de la familia
argentina", y Fray Mamerto Esqui, en su clebre sermn pronun-
LA CONSTITUCIN
157
Es evidente que la Constitucin de 1853/60 respondi a la concepcin personalista propiciada por sus autores y la dirigencia social
y poltica. Era una idea poltica dominante en tales sectores, aunque
no podemos sostener con certeza que ella imperaba en la sociedad.
Podramos afirmar que era una idea dominante en la sociedad si
aceptamos que la Constitucin de 1853/60 fue consecuencia del legado criollo en la conformacin de la identidad argentina.
Vctor Massuh escribe que "El criollo rompe con Espaa para abrir
un paso franco al racionalismo ilustrado, a los derechos del ciudadano, ala divisin de poderes del sistema republicano; abrir un paso ala
nocin de progreso, a la apertura al mundo. En suma, movilizar la
voluntad romntica y fustca de crear de la nada un pas". Aade que
"Si bien fue desmesurada su negacin del pasado, es evidente que sus
protagonistas se sentan fascinados por algo nuevo. Moreno, San Martn; Pueyrredn, Rivadavia, Echeverra y toda la generacin del 37 caminaban por el borde del abismo, pero sentan la embriaguez de una
libertad total: la de inventar un pas. Y esta fiebre se extendi a todo el
siglo XIX Basta evocar tres momentos estelares: Un santo de la espada
cruza los Andes para poner en actos esta verdad eterna: slo ayudando
a liberar a otros se asegura la propia libertad. Un abogado tucumano
se encierra en su casa de Valparaso y no la deja hasta tener redactado
el texto "Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la
Repblica Argentina", que enva de inmediato a Urquiza en 1852. Un
sanjuanino genial meti a la patria en su propia vida a un punto tal
que aun todo lo grande que pueda hacerse llevar su nombre. La Argentina criolla ech las bases de un Estado democrtico, produjo instituciones adaptadas a su fisonoma, un pensamiento y una literatura
no deudores de la pennsula, y consolid el sentido de una identidad
abierta a la aceptacin de los contenidos de su pasado y tambin de
otras regiones y culturas del mund".
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GREGORIO BADENI
LA CONSTITUCKM
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gos". Fund colegios nacionales en varias localidades del pas, el Colegio Militar de la Nacin, la Escuela Naval Militar, otorgando primaca al progreso intelectual y moral como instrumento para concretar
un progreso econmico global y justo. Su obra fue continuada por
los sucesivos gobiernos nacionales y provinciales. En el mbito universitario, Joaqun V. Gonzlez se esmer por difundir la cultura democrtica.
El aporte inmigratorio fomentado por la generacin de 1837, y a
pesar de los reparos expuestos por ciertos sectores estratificados
de la generacin de 1880, fue concretado bajo el manto protector
del art. 20 de la Constitucin que promovi, como escribe Vctor
Massuh, "una visin del pas que pone el acento en el futuro como
espacio para la aventura y el segundo nacimiento. El inmigrante
abandona la rigidez de un oficio heredado y adquiere la plasticidad
necesaria para asumir otros ocasionales; juega con una lengua diferente y nuevas costumbres; se proyecta en el destino del hijo convertido ya en la encarnacin del pas venidero". La inmigracin fue es-
pontnea y atrada por la libertad y el progreso que no poda disfrutar en su tierra natal. La cuestin social no fue dejada de lad.o
como lo demuestra- el proyecto de Cdigo del Trabajo que elabor
Joaqun V. Gonzlez durante la segunda presidencia de Roca. Sus
disposiciones fueron incorporadas a las leyes laborales sancionadas durante este perodo habindose inspirado, en algunas de ellas,
Alfredo Palacios.
67. LA CONSTITUCIN DE 1853 SEGN JUAN MARA GUTIRREZ
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GREGORIO BADENI
Exista en el nombre, pero no en la realidad. En los ltimos tiempos no haba ms vnculo de unin poltica entre las catorce provincias que el ser representadas ante los gobiernos extranjeros por el
gobernador vitalicio de Buenos Aires, con el ttulo de encargado de
las Relaciones Exteriores".
Era perjudicial ese orden de cosas ala felicidad de la nacin?
Era tan perjudicial que si hubisemos continuado ms en l habramos acabado por ser un pueblo brbaro' y miserable,
LA CONSTITUCIN
, 161
Por qu?
En primer lugar, porque existiendo aisladas por sistema, unas
provincias de otras, se iban aflojando los vnculos de familia, y habra llegado el da en que el salterio y el santafecino se consideraran
extranjeros entre si. Cada gobernador de provincia tenia una aduana en su territorio, de manera que era imposible comerciar y extraer
los frutos y producciones del interior por los puertos argentinos del
litoral. Una carreta cargada procedente de Salta para Buenos Aires o
Santa Fe, pagaba de derechos (por slo el trnsito) 2 pesos en
Tucumn, 4 pesos en Santiago del Estero, 4 pesos en Crdoba y otros
4 pesos en Santa Fe. De manera que se ha calculado que una tonelada de carga desde Salta, por ejemplo, hasta el Litoral, costaba por
flete 46 pesos, mientras que de Inglaterra al Ro de la Plata el valor
del flete de una tonelada es de 7 10 pesos.
Y qu resultaba de eso?
Resultaba que era imposible comerciar en la Repblica Argentina. Las provincias hacan una guerra cruel a sus principales intereses con esas imposiciones de derechos de trnsito. Y como el comercio es una de las ms fuertes bases de unin y amistad entre los
pueblos, los de la Repblica Argentina se iban haciendo extranjeros unos a otros. Los del norte compraban y vendan en Bolivia; los
de Cuyo traficaban con los puertos d Chile y de all se surtan de
los productos extranjeros que necesitaban para su consumo; Crdoba y Santa Fe exportaban e importaban de Buenos Aires pagando dos veces los derechos de aduana; Entre Ros, a quien se le negaba en Buenos Aires retornos en dinero, comerciaba directamente con Montevideo. La unin comercial no exista, pues, en la Repblica Argentina antes de la cada del gobierno de don Juan Manuel
de Rosas.
Y cmo ha remediado esos males el nuevo orden de las cosas?
Nacionalizando las aduanas, es decir, trayendo a los fondos del
Tesoro Nacional el producto de los derechos de importacin y exportacin. Slo el Congreso puede establecer estos derechos y legislar en materia de aduanas. Por ltimo, est negado a las provincias
por el art. 105 de la Constitucin, el derecho de "expedir leyes sobre
comercio o navegacin interior o exterior, ni establecer aduanas provinciales".
GREGORIO BADENV
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El federal y el unitario.
Y han desaparecido esos partidos?
Han debido desaparecer desde el momento en que los argentinos todo's hemos jurado solemnemente la Constitucin, por cuanto
ella protege todas las opiniones y decide sobre la forma de gobierno
que ha de tener la nacin. De hoy en adelante no debe haber ms
partido en la Repblica que el gran partido nacional, al cual debemos
todos pertenecer so pena de ser perjuros ante Dios y los hombres.
Por qu otras causas ms habrfaxnos cado en la barbarie yen la
miseria?
Por causa de la guerra civil, es decir, por la guerra entre hermanos que disminuye la poblacin, ahuyenta 4 los extranjeros que nos
traen industria y capitales, distrae a los hombres del trabajo y llena el
pas de hurfanos y viudas corrompiendo las costumbres e irritando
las pasiones vengativas,
Y qu ha hecho la Constitucin para evitar la guerra civil?
LA CONSTITUCION
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GREGORIO BADEN t
Antes dir qu debe entenderse por justicia. La justicia, la traemos en el corazn, puesto en l por la mano del Creador de todas las
cosas. Es una emanacin tan principal de la Divinidad que Jesucristo, el 1-lijo de Dios, ha sido llamado por los padres de la Iglesia y por
las Escrituras Santas: Sol de Justicia. El sabio por excelencia que escribi las leyes espaolas ms afamadas, dice: "Que la Justicia es una
virtud que encierra todas las dems", y aade, "que es la fuente de donde emanan todos los derechos, dando y repartiendo a cada uno el suyo
con igualdad". La justicia impone al hombre tres mandamientos (le
debe guardar religiosamente, a saber:
I. Vivir honestamente.
2 No daar a nadie.
3 Dar a cada uno lo que le corresponde.
LA CONSTITUCION
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GRE30R,10 BA.DENI
ella, y toda medida que a pretexto de precauciones conduzca a mortificarlos ms all de los que aqulla exija har responsable al juez
que la autorice.
Artculo 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados.
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Qu se entiende por consolidar la paz interior, que es uno.de los
objetos constitucionales?
Consolidar la paz interior es hacer imposibles las divisiones, los
partidos agresores y la guerra civil, por todos los medios que la buena poltica, las leyes bien calculadas y las medidas administrativas y
de gobierno pueden surgir.
Una nacin no puede decirse que est en paz mientras los nimos de sus habitantes no estn seguros del porvenir y no tengan
confianza en sus gobernantes; mientras tengan motivos justos de
queja, mientras las necesidades pblicas no se satisfagan; porque
stos son otros tantos elementos de desorden que perturban el progreso social tanto como la guerra misma
La Constitucin ha garantizado la paz, dando al gobierno medios
de hacerse respetar y de mantener el orden establecido por la ley;
creando poderes que decidan pacficamente y con justicia las desavenencias que pudieran suscitarse entre las provincias que forman
la Nacin y entre sus gobiernos, substituyendo as la razn al sable y
la discusin pacfica al empleo brbaro de la fuerza que muchas veces da el triunfo a quien no tiene la justicia de su parte; deslindando
bien las atribuciones de los gobiernos provinciales y del gobierno
general, para que obren y caminen sin perturbarse. Protegiendo el
comercio, la poblacin, la industria y, sobre todo, la propiedad de los
particulares para que hacindose ricos y felices por este medio, se
interesen poderosamente en la paz pblica, sin la cual no hay seguridad ni felicidad para nadie.
A ms, como todo argentino est obligado a armarse en defensa
de la Constitucin, resulta que la paz est sostenida por los brazos
de los que tienen intereses en conservarla. En fin, con respecto a la
paz interior puede decirse lo mismo que se dijo en relacin con la
justicia: que todas las disposiciones de la Constitucin tienen por
objeto mantenerla, fortalecerla y consolidarla.
LA CONSTITUON
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GREGORIO BADEN1
que ha hecho la civilizacin en el mundo bajo la ley de amor y fraternidad del Evangelio de Jesucristo.
Todo est garantido por la Constitucin, como ya hemos visto y
como se dir ms adelante.
Y el goce de ese bienestar y libertades, es nicamente para los
argentinos?
Es, segn la bella expresin del texto constitucional, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo
que quieran habitar en el suelo argentino.
Entonces, qu diferencia hay entre el extranjero y el hijo del pas?
No debera haber ninguna, porque unos y otros son hombres,
tienen un mismo origen, son hijos de una misma civilizacin y creyentes en Jesucristo, cuya doctrina reconocen y practican.
Pero existe una diferencia muy notable en cuanto a los derechos,
pues el extranjero en tanto que no se hace ciudadano, no puede ser
electo para ciertos empleos ni tiene derecho de elegir, que es una
prerrogativa muy estimada por los que saben toda la importancia
que tiene en s. Por nuestra Constitucin, el presidente de la Repblica y el vicepresidente deben ser nacidos en el territorio argentino
y pertenecer a la comunin catlica, apostlica, romana. En fin, el
extranjero goza entre nosotros de los derechos civiles, pero no de los
derechos que se llaman polticos, cuyo ejercicio tiene influencia directa en la formacin del gobierno. Los extranjeros estn exentos del servicio 'de las armas, porque defender el pas y las leyes es un alto honor
y un deber sagrado que no se puede ceder a ningn extrao.
Cules son los derechos civiles de que gozan los extranjeros?
Se encuentran expresados en el art. 20 de la Constitucin, que dice
as: tos extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del ciudadano, pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenados: navegar los ros y
costas; ejercerlibremente su culto, testary casarse conforme alas leyes....
Gozan de algunos otros derechos?
No. Bastan esos para llenar los objetos que se propone la Constitucin con respecto a los extranjeros.
LA CONSTITUCIN
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GI1.EGOUO BADEN1
La forma federal en nuestro pas, compuesta de varias provincias, consiste en que stas son independientes y se gobiernan por s
mismas conservando todo el poder que no han delegado al gobierno general. En esta virtud, las provincias se dan sus propias instrucciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores o representantes y dems funcionarios de provincia, sin
intervencin del gobierno federal (art. 102).
Cada provincia dictaba al ao 53 su propia Constitucin; pero
antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen
(art. 103).
Este artculo fue suprimido el ao 63.
Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administracin de justicia o intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal. Puede promover la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y
canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros; todo,
con sus propios recursos y por medio de leyes dictadas por legislaturas provinciales (art. 105).
Cul es entonces el poder que han delegado las provincias al
gobierno de la Repblica?
Es todo aquello que entra, segn la Constitucin, en las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional y de la Suprema
Corte de Justicia. En esta virtud no pueden las provincias:
Ni admitir nuevas rdenes religiosas.
Celebrar tratados parciales de carcter poltico.
Ni establecer aduanas provinciales.
Ni expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior.
Ni establecer bancos con la facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso federal.
Ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
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adoptado. Como los diputados se eligen segn el nmero de habitantes de cada provincia y hay algunas poco pobladas, se establece
el equilibrio representativo igualndolo en el nmero de votos en el
Senado.
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Qu se ha tenido en cuenta al dar al Poder Ejecutivo las atribuciones que se han mencionado?
Darle energa, porque en esto consiste uno de los caracteres principales de una buena Constitucin. As se asegura la sociedad de los
ataques exteriores, se da firmeza a la aplicacin de las leyes y proteccin contra las tentativas de los poderosos para trastornar la tramitacin de la justicia ordinaria. Un Ejecutivo vigoroso mantiene y asegura la verdadera libertad contra el furor de las facciones y contra los
proyectos de los facciosos.
Cmo est compuesto el Poder judicial?
El Poder judicial de la Repblica se ejerce por una Corte Suprema
de justicia compuesta de cinco ministros y un procurador general, y
por los dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en
el territorio de la Repblica.
Puede alguna vez intervenir el presidente de la Repblica en la
administracin de justicia?
Le est expresamente prohibido por el artculo 92 de la Constitucin, que dice as: "En ningn caso el presidente de la Repblica puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas".
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y a sus representantes para el Congreso, o para las legislaturas provinciales, desde entonces ya no tiene ms que hacer que someterse
a lo que esos representantes deliberan. Por eso dice la Constitucin
(art. 92) que toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, cornete
delito de sedicin.
La Constitucin nos impone la obligacin de armarnos en defensa de la Patria y de la Constitucin, nico motivo por el cual debe
derramarse en adelante la sangre argentina. Debernos contribuir
gustosos a sostener los gastos pblicos de la Nacin y de la provincia
a que pertenezcamos, porque esos gastos son de nuestra propia utilidad. Sin rentas que provengan de las contribuciones equitativas y
sealadas por la ley, no podr haber enseanza gratuita para los nios, ni polica de seguridad y de aseo, ni una buena administracin
de justicia, ni nada de cuanto hace agradable la vida o la protege
contra los infinitos peligros con que es amenazada constantemente
por la naturaleza o por los hombres.
Por ltimo, tenemos la obligacin de instruirnos en los preceptos
de la Constitucin, por cuanto ella es nuestra religin poltica, y debemos conocerla como conocemos las Obligaciones del cristianismo.
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GRIGORIO BADEN
bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional; y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria gratuita".
Qu significa el rgimen municipal?
El rgimen municipal es el gobierno o manejo de ciertos intereses de la sociedad por los ciudadanos mismos, con independencia
del poder poltico. La accin municipal se entiende de todo aquello
que en general es del resorte de la polica.
Es ventajosa esta institucin?
LA COt'STITIJCR
181
tos. Al trmino de esos diez aos puede reformarse en todo o en parte; pero para este caso se han tomado medidas que preservan al pas
contra la precipitacin o el mal que pudiera tener aquella reforma.
Es preciso que del seno del Senado salga la idea de la necesidad
de reformar la Constitucin, y que la idea sea aceptada por el Congreso (o por ambas cmaras) con el voto de dos terceras partes al
menos de sus miembros. Declarada la necesidad de la reforma, sta
no puede hacerla el Congreso ordinario legislativo sino una Convencin, o especie de Congreso Constituyente, convocado y elegido
por el pueblo para aquel nico objeto.
Durante diez aos slo la mano de los criminales, de los traidores o de los sediciosos puede alterar nuestra hermosa Constitucin.
Esto se suprimi transcurridos los primeros diez aos.
182
GREGORIO BAIDEAlf
En 1866, los partidarios de la reformalconstitucional, consideraban que la caducidad que prevea la Constitucin iba a reducir considerablemente los recursos que la Nacin necesitaba para afrontar la
guerra con el Paraguay.
Se oponan a la reforma las provincias del litoral, particularmente Entre Ros, y los autonomistas de Buenos Aires porque la caducidad del gravamen beneficiaba el flujo de sus productos al exterior.
El 12 de septiembre de 1866 la Convencin Reformadora convocada para suprimir, del texto constitucional, la referencia a la caducidad que se iba a operar ese ario respecto de los derechos de exportacin, as lo dispuso.
El art. 40 de la Constitucin recibi el contenido que tiene en la
actualidad. En cuanto al entonces art. 67, inc. 10, se suprimi la clusula incorporada en 1860 que impona la caducidad de los derechos
de exportacin.
En definitiva, y sin limite temporal, el Congreso quedaba facultado
para establecer derechos de exportacin, cuyos fondos ingresaban
al tesoro nacional, sin que ese gravamen pudiera ser fijado por las
provincias.
69. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1898
Considerando que la rigidez de la clusula conduca a un desmesurado incremento del nmero de diputados nacionales, los convencionales decidieron que el nmero de diputados era de uno por
cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diez mil
quinientos. Asimismo, para dotar de mayor flexibilidad al texto constitucional y evitar que la causa de la reforma se presentara nueva-
LA CONSTITUCIN
183
La reforma de 1949 introdujo amplsimas e importantes modificaciones en el texto constitucional, en funcin de la ideologa poltica que inspir la actuacin del rgimen autoritario imperante en
ese momento. Tales reformas configuraron un cambio sustancial
en el sistema constitucional argentino abarcando, no solamente la
estructuracin de los rganos gubernamentales, sino tambin la
fisonoma filosfica del concepto de libertad. La trascendencia
institucional de esa reforma, permite afirmar que se trat de la sustitucin de la Constitucin de 1853 /60 por una nueva Ley Fundamental.
La concepcin autocrtica que inspir a la reforma, la alteracin
del rgimen democrtico constitucional y el incumplimiento de ciertos de los requisitos establecidos por el art. 30 de la Constitucin,
GREGORIO BADENI
184
(art. 11. Si al Congreso le corresponde declarar la necesidad de la reforma, debe explicitar cules clusulas deben ser modificadas para
satisfacer aquella necesidad. No es el convencional, sino el legislador
quien debe enunciar esa necesidad. Tal haba sido el criterio adoptado
con motivo de las reformas constitucionales de 1866 y 1898.
Al margen de este reparo, la necesidad de la reforma deba ser
declarada por los dos tercios de la totalidad de miembros de cada
una de las cmaras del Congreso. En el senado se obtuvo esa mayora, pero no fue as en la Cmara de Diputados.
El total de bancas existentes,en 1948 era,de 158, de modo que los
dos tercios representaban 106 diputados. Sin embargo, la necesidad
de la reforma fue declarada por el voto de 96 legisladores. Inclusive,
aunque se admitiera que los dos tercios deban ser determinados
sobre la totalidad de las bancas efectivamente ocupadas, tampoco
se cumpla la exigencia constitucional. Las bancas no vacantes eran
152 y, los dos tercios, representaban 102 votos. El incumplimiento
de ese requisito sustancial, acarteaba la invalidez de la ley. Sin embargo, los legisladores "peronistas", reiterando su total desprecio por
el cumplimiento de las clusulas constitucionales cuando ellas se
oponen a la satisfaccin de sus pasiones polticas, decidieron que la
fijacin de los dos tercios se deba efectuar sobre la cantidad de diputados presentes que fueron 130.
Adems de estos obstculos constitucionales, existan serios reparos democrticos para convalidar la reforma. El primero de ellos
consista en que, el objetivo real de la reforma resida en permitir la
reeleccin del entonces presidente Juan D. Pern, tal como lo proclamaron pblicamente varios de sus subordinados. A ello se aada el autoritarismo gubernamental que se tradujo en una serie de
hechos concretos. La promocin de un proceso de remocin contra
los jueces de la Corte Suprema que haban descalificado la validez de
una serie de normas forjadas por Pern cuando fue ministro y vicepresidente del gobierno de facto que provoc la ruptura del orden
(126) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado
LA CONSTITUGON
185
E112 de abril de 1957, mediante el decreto-ley NO 3838, el Gobierno declar la necesidad de la reforma constitucional, detall el temario de la eventual reforma y convoc a la eleccin de una convencin reformadora. Fue la primera vez que, un gobierno de facto, se
arrog la potestad preconstituyente, aunque no la constituyente.
La Convencin comenz a funcionar el 30 de agosto de 1957. Ella
ratific que la Constitucin vigente era la de 1853/60, con las reformas de 1866 y 1898.
Dispuso incorporar, dentro del marco del constitucionalismo
social, el actual art. 14 nuevo o bis. Tambin modific el actual art. 75,
inc. 12, facultando al Congreso para sancionar los cdigos del trabajo y seguridad social.
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GREGORIO BAIDENI
LA CONSTITUCIN
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Las enmiendas introducidas en 1972 se limitaron a la parte orgnica de la Constitucin. Se unificaron los mandatos de diputados y
senadores en cuatro aos; se elev a tres el nmero de senadores
por cada provincia y la Capital Federal, elegidos en forma directa; el
mandato presidencial se redujo a cuatro aos, permitiendo su reeleccin por un perodo; la eleccin era directa y por mayora absoluta de votos; el juicio poltico para los jueces de los tribunales inferiores deba desarrollarse ante un jurado integrado por miembros
de los poderes Legislativo, Ejecutivo y por abogados; la duracin de
los mandatos de los legisladores y gobernadores provinciales deba
ser igual al de los cargos correlativos nacionales, y su eleccin simultnea con la de stos. Adems, se prevean importantes modificaciones destinadas a brindar mayor agilidad a la actuacin del Congreso.
Estas reformas, con la salvedad de las electorales, aplicadas en
los comicios de 1973, en la prctica no tuvieron vigencia y caducaron, formalmente en 1981. Muchas de ellas fueron reincorporadas
con la reforma constitucional de 1994, a travs de la propuesta con- _
cretada por el radicalismo en el Pacto de Olivos celebrado entre Carlos Menem y Ral Alfonsn.
73. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
Dejando al margen la reforma de 1972 por su manifiesta inconstitucionalidad, a pesar de haber sido avalada por algunos dirigentes
polticos que, en 1994, se esmeraron por incorporar el actual art. 36
de la Ley Fundamental, lo cierto es que a partir del ao 1957 permanentemente se expresaron voces propiciando la reforma de la Constitucin Nacional. En ciertos casos, respondiendo a transitorias pasiones polticas y, en otros, a concepciones ideolgicas transpersonalistas totalmente extraas a la doctrina humanista o personalista
que nutre a la Constitucin vigente.
El proceso propiciando la reforma constitucional, adquiri carcter oficial cuando, el Presidente Ral Alfonsn, decidi crear el
Consejo para la Consolidacin de la Democracia, mediante el decreto N 2446 del 24 de diciembre de 1985.
En 1987 el Consejo present un informe destacando la conveniencia de una reforma parcial de la Constitucin.
En la reforma proyectada se propona atenuar el sistema
presidencialista. A tal fin, y siguiendo el modelo parlamentario europeo, se estableca un jefe de gabinete que deba rendir cuentas de
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GREGORIO BADENI
la gestin gubernamental ante la Cmara de Diputados, la cual poda removerlo mediante un voto de censura. El presidente y vicepresidente seran elegidos en forma directa mediante el sistema de la
doble vuelta electoral.
Se le reconoca, al presidente, la potestad de disolver la Cmara
de Diputados, debiendo convocar a una nueva eleccin de sus miembros.
Tambin se sugera la introduccin de formas de democracia
semidirecta.
Con referencia al procedimiento para la remocin de los jueces,
se mantena el sistema previsto en los arts. 53, 59 y 60 de la Constitucin respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En
cambio, para los jueces inferiores, su juzgamiento quedaba a cargo
de un jurado de enjuiciamiento.
Para afianzar el rgimen partidocrtico que se estaba gestando, se
sugiri introducir en la Constitucin el reconocimiento de los partidos
polticos como factores fundamentales del sistema democrtico.
En materia de derechos humanos, se propona el reconocimiento constitucional de los tratados internacionales sobre esa materia
otorgando, a todo tipo de convenio internacional una jerarqua superior a la de las leyes del Congreso.
La obra proyectada por la Comisin se frustr cuando, despus
de los comicios de 1967, el partido poltico gobernante qued desprovisto de las mayoras necesarias para impulsarlo, De todas maneras, gran parte de las propuestas de ese Consejo fueron incorporadas por la Convencin Reformadora de 1994,
Ninguno de esos proyectos lleg a la etapa previa de convocatoria a una convencin reformadora. La sancin de la ley No 24.309, el
29 de diciembre de 1993, revirti dicha situacin aunque precedida y
seguida por un proceso poltico cuyas anomalas resintieron seriamente la legitimidad de la reforma que, solamente con el transcurso
del tiempo y el acatamiento de la ciudadana, ser posible revertir.
Semejante conclusin es fcilmente verificable a la luz de los hechos. En primer lugar, durante el ario 1993 el Senado de la Nacin
aprob un proyecto de reforma constitucional cuya sustanciacin
present caractersticas muy particulares a raz de la postura adoptada por un senador de San Juan que, en pocos das, modific
sustancialmente su pensamiento sobre la oportunidad y necesidad
de alterar la Ley Fundamental condicionando, con su voto, la obtencin de la mayora necesaria para la aprobacin del proyecto. La pro-
LA CONSTITUCIN
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LA CONSTITUCIN
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tentes, obligar a efectuar un intenso y honesto esfuerzo interpretativo para evitar el absurdo que se otorgue a ciertos derechos, en el
mbito individual o social, mayor jerarqua que a los restantes. Todos ellos son, en definitiva, la institucionalizacin de diversas manifestaciones de una especie nica: la libertad y dignidad del hombre,
que impone el deber de armonizarlos mediante leyes reglamentarias.
En la organizacin del gobierno, la reforma fundamental reside
en ampliar los poderes del presidente de la Repblica y permitir su
reeleccin inmediata reduciendo el mandato a 4 aos. Podr dictar
decretos de necesidad y urgencia sobre materias legislativas y, con
autorizacin del Congreso, sancionar leyes como acontece en algunos sistemas parlamentarios europeos. Ese incremento de poderes
importa asignar al Congreso una importante responsabilidad de control que, si no claudica de sus atribuciones por lealtades partidarias,
permitir preservar el equilibrio de los poderes como garanta eficaz
para evitar la concentracin del poder en el presidente con su secuela inevitable de ejercicio abusivo y autoritario.
Se mantiene la forma federal de Estado, con reformas impositivas
y econmicas cuyas bondades dependern de una prudente y eficaz
legislacin reglamentaria. Asimismo, se asigna autonoma a la ciudad de Buenos Aires que tendr su propio gobierno poltico aunque,
mientras siga siendo Capital de la Repblica, su poder ser limitado
por la ley del Congreso que se sancione para garantizar los intereses
del Gobierno nacional.
Algunas clusulas generan el riesgo de una estratificacin social
de la llamada "clase poltica" mediante la jerarqua atribuida a los
partidos polticos. Ellos virtualmente monopolizan la seleccin de
candidaturas y el proceso electoral, siendo sostenidos econmicamente por el Estado con un privilegio que se extiende a sus dirigentes. Es de esperar que esos dirigentes y los gobernantes recuerden
que estn al servicio del pueblo y no el pueblo al servicio de ellos.
Superada la euforia constituyente y el snobismo constitucional
que inspiraron la reforma, es necesario que se imponga el equilibrio
merced a una prudente y correcta interpretacin de sus clusulas,
objetivo no concretado hasta el presente. Una vez ms, ello ser posible a travs de la educacin del ciudadano y del ejemplo tico de
los gobernantes. Porque una Constitucin no es solamente una ley
fundamental sino, antes que ello, un smbolo nacional que explicita
los fines de la sociedad argentina y un instrumento de gobierno que
debe ser cumplido fielmente para la plena vigencia de un Estado de
Derecho.
192
GREGORIO BADENI
Nada mejor, a tales fines, que tener presentes las sabias palabras
pronunciadas por Fray Mamerto Esqui al ser jurada la Constitucin en 1853 en la Iglesia Matriz de Catamarca: "Los hombres se
dignifican postrndose ante la ley, porque as se libran de arrodillarse
ante los tiranos". Plausible recomendacin que apunta a la vigencia
del Estado de Derecho, con su secuela de seguridad jurdica, mediante el estricto cumplimiento de las leyes, por el cual deben bregar, sin claudicaciones, tanto los gobernantes como los gobernados.
El mayor de los errores en que incurrieron los precursores y-gestores de la reforma de 1994, fue enrolarse en el snobismo constitucional. Su desconocimiento, y en algunos casos, el desprecio por la
estructura institucional de 1853/60 los condujo a introducir en la Ley
Fundamental principios institucionales limpios del neomonarquismo europeo olvidando que, nuestra Constitucin, se bas sobre la estructura republicana y federal de la Constitucin de los Estados Unidos que pocos puntos en comn tiene con el parlamentarismo europeo. Por otra parte, el desconocimiento del espritu de la
Constitucin Nacional, indujo a los constituyentes a enrolarse en el
criterio imperante entre los intelectuales de la mayora de los pases
latinoamericanos que, habiendo padecido infinidad de textos constitucionales y rupturas del orden jurdico fundamental, decidieron
acudir a la proteccin de las normas internacionales para preservar
los derechos humanos. Pero, ninguno de esos pases registra tan
rica tradicin constitucional como la Repblica Argentina, al menos,
entre 1862 y 1930. Tradicin cuya vigencia requiere tan slo el estricto cumplimiento de nuestra Constitucin histrica, en su letra y espritu.
CAPTULO III
Es la manifestacin primaria del poder que se ejerce en una sociedad poltica global, para establecer una organizacin jurdica y
poltica fundamental y fundacional mediante una constitucin, y para
introducir en ella las reformas parciales o totales que se estimen necesarias con el objeto de cristalizar jurdicamente las modificaciones
que se producen en la idea poltica dominante en la sociedad.
La doctrina del poder constituyente, sistematizada por Sieys (129),
constituye la expresin de una de las tcnicas fundamentales concebidas por el movimiento constitucionalista para evitar la concentracin del poder y la restriccin arbitraria de las libertades naturales
del ser humano.
El mrito indiscutible de Sieys residi en ofrecer una explicacin
racional sobre un fenmeno latente en el pensamiento poltico desde la antigedad, y cuyo objetivo consista en dotar de seguridad a la
convivencia social. Entenda que era imposible crear una entidad y
concretar los fines cuyos logros se pretendan con ella, sin una previa organizacin.
La nacin, como comunidad humana preexistente, decide formar una sociedad politica, a la cual le asigna un objeto. Esa sociedad
poltica ser el estado como una de las especies del gnero organizacin poltica global. Pero, para poder crear el estado la voluntad de la
nacin debe concretar la organizacin de esa sociedad poltica. Mediante tal organizacin, la comunidad se incorpora a la sociedad poltica estableciendo una estructura que regule su funcionamiento a
fin de dar cumplimiento a los objetivos determinantes de la decisin
adoptada por la nacin.
(129) EMMANUEL SIEYS, Qu es el Tercer Estado?, pa. 101 y sigte.,
Americalee, Buenos Aires 1943.
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GKEGOKI0 BACIEN1,
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GREGORIO BADENI
constituyente de una organizacin poltica global. Pero, en la estructura adoptada por algunas de ellas, advertimos una descentralizacin del poder que alcanza, parcialmente, al poder constituyente. Tal
es el caso de las provincias en un estado federal, donde se les reconoce a ellas el ejercicio del poder constituyente.
Sin embargo, ese poder, no es soberano como el de la organizacin poltica global, sino autnomo y subordinado, tanto al poder
constituyente originario como al derivado que se expresa en el estado federal. Es una especie de poder constituyente de segundo grado
desprovisto de soberana y acotado, en el mbito de su aplicacin, a
los lmites establecidos por la voluntad originaria o derivada de la
nacin.
75. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER
CONSTITUYENTE DERIVADO
197
formarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad poltica global. Esta situacin se podr presentar si se faculta, mediante el ejercicio del poder constituyente
derivado, a reformar ntegramente una Constitucin no solamente
en su texto sino tambin para adecuada a una nueva idea poltica
dominante.
En este caso, revestir el carcter de poder constituyente derivado frente a la constitucin preexistente, por cuanto su ejercicio se
habr basado en el acto constituyente originario y se habr desarrollado conforme al mismo. Pero tambin ser un poder constituyente
originario frente a los actos constituyentes que se produzcan en lo
sucesivo y sobre la base de ese antecedente constitucional, siempre
y cuando con ellos no se opere la creacin y organizacin de una
nueva sociedad poltica global.
76. LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE
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GREGORIO BADENI
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GREGORIO BADEN1
del poder. Una constitucin carente de legitimidad es una construccin jurdica precaria destinada al fracaso por estar desprovista del
consenso social indispensable.
Mientras que la legitimidad de una constitucin no puede ser
analizada jurdicamente, su validez tampoco puede ser objeto de
una consideracin poltica. El concepto de validez es esencialmente
jurdico y la validez de una constitucin depende exclusivamente de
su adecuacin al orden jurdico preexistente y, en su caso conforme
al enfoque jusnaturalista, al derecho natural. La falta de validez jurdica de una constitucin influye sobre su legitimidad en un Estado
de Derecho, pero su calificacin es determinada solamente por elementos jurdicos.
La validez de una constitucin que es consecuencia del ejercicio
del poder constituyente fundacional, no depende de un ordenamiento jurdico preexistente de tipo positivo. Esa validez solamente podra estar condicionada por el derecho natural, siempre que se acepte la aplicacin de un enfoque jusnaturalista.
En cambio, la validez de una constitucin que sea fruto del ejercicio del poder constituyente derivado, no solamente podr estar condicionada por el derecho natural, sino tambin por las formas, procedimientos y contenidos positivamente ptreos que contenga la
constitucin preexistente. A ellos se aaden los requisitos jurdicos
cuyo cumplimiento condiciona la validez en el ejercicio del poder
constituyente derivado, y que conforman la proyeccin al mbito
constitucional del principio de legalidad. En este caso, los aspectos
formales y sustanciales se conjugan condicionando la validez del acto
constituyente derivado.
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202
GREGORIO BADENI
prev su reforma mediante un procedimiento complejo cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social
que la motiva.
El procedimiento para la reforma constitucional est regulado
en su art. 30. Pero, con la reforma de 1994, se le asigna al Congreso
(art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarqua constitucional a los
tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
Esta disposicin no significa que existan dos mecanismos para la
reforma constitucional porque, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin, los tratados internacionales sobre derechos humanos solamente pueden complementar los derechos y garantas que enuncia
la Ley Fundamental, pero no derogan articulo alguno de su parte
dogmtica donde, precisamente, estn enunciadas las libertades
consagradas por la Constitucin de 1853 Y sus reformas ulteriores
concretadas conforme a su art. 30.
Tampoco derogan la parte orgnica porque, por su naturaleza,
los tratados sobre derechos humanos no regulan la estructura gubernamental ni la estatal.
79. PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA
DE LA CONSTITLICIN NACIONAL
En casi todes los proyectos de leyes fundamentales y de constituciones elaboradas antes de concretarse la organizacin constitucional definitiva del pais, estaba previsto algdn mecanismo de reforma constitucional.
Las constituciones de 1819 y 1926 coincidan en el procedimiento
para la reforma constitucional. La mocin de reforma de uno, o va-
Ii
203
dos, artculos poda ingresar a cualquiera de las cmaras si era apoyada por la cuarta parte de sus miembros. Analizada la mocin, ella
poda ser aceptada, total o parcialmente, por el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada cmara. La resolucin del Congreso deba ser comunicada al rgano ejecutivo para que, en el plazo
de treinta das, diera a conocer su opinin fundada a la cmara de
origen. Si disenta con la reforma, el Congreso poda disponer su
sancin por el voto de las tres cuartas partes de cada cmara. Aprobada la reforma, pasaba al poder ejecutivo para su publicacin pero,
si ste insista con sus reparos, se impona una nueva votacin en
cada cmara y, si en ambas, se mantena la decisin anterior por las
tres cuartas partes de sus miembros, quedaba sancionada la reforma constitucional.
El mecanismo de reforma era propio de una constitucin rgida,
pero la funcin preconstituyente y constituyente se concentraban
en un slo rgano que era el Congreso.
Ninguno de estos procedimientos fue adoptado por los constituyentes de 1853160, quienes se acercaron a los modelos de la Constitucin de los Estados Unidos y del Proyecto de Constitucin de
Alberdi, basado sobre ella.
El mecanismo de reforma que contiene el artculo V de la Constitucin de los Estados Unidos se materializa en los siguientes principios: 1) las propuestas de enmiendas a la Constitucin pueden ser
efectuadas por el Congreso mediante el voto de los dos tercios de
ambas cmaras, o por una convencin convocada por el Congreso a
solicitud de las legislaturas de dos tercios de los Estados; 2) una vez
propuestas las enmiendas, ellas quedan aprobadas si son ratificadas por las legislaturas de tres cuartas partes de los Estados, o por
convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los Estados.
Le corresponde al Congreso determinar cul es el procedimiento que se aplicar para la ratificacin de las enmiendas propuestas,
aunque en la prctica todas las enmiendas incorporadas a la Constitucin fueron proyectadas por el Congreso y, con excepcin de la
enmienda XXI, que fue ratificada por las convenciones estaduales,
todas las restantes fueron ratificadas por las legislaturas locales (131).
Cabe destacar que la Constitucin de los Estados Unidos establece que ningn Estado, sin su consentimiento, puede ser privado
(131) La enmienda XXI, propuesta el 20 de febrero de 1933 y ratificada el
5 de diciembre de ese ao, derog la enmienda XVIII que prohiba la fabricacin, venta y transporte de bebidas alcohlicas en el territorio de los Estados
Unidos, as como tambin su importacin y exportacin.
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GREGORIO BADENI
de la igualdad del sufragio en el Senado, lo cual configura una clusula ptrea, y un requisito adicional y especfico para la reforma constitucional.
En los arts, 37, 38, 39 y40 del Proyecto de Constitucin de Alberdi,
aparece regulado el procedimiento que propuso para la reforma
constitucional. Sus condiciones que difieren parcialmente de las establecidas por la Constitucin de los Estados Unidos, son las siguientes: 1) la Constitucin no puede ser reformada por el lapso de diez
arios; 2) la iniciativa para la reforma constitucional corresponde solamente al Senado; 3) la necesidad de la reforma debe ser declarada
por el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de sus
miembros; 4) la reforma slo puede ser efectuada por un congreso o
convencin convocada al efecto; 5) las reformas propuestas por la
convencin entran en vigencia si son aprobadas por las dos terceras
partes del Congreso Nacional, o por las dos terceras partes de las
legislaturas provinciales.
En los arts. 30 y51 del texto constitucional de 1853 se adopt, con
ligeras variantes, el modelo propuesto por Alberdi, se estableca que:
1)la Constitucin no poda ser reformada por el lapso de diez arios;
2) la iniciativa para la reforma constitucional le corresponda al Senado; 3) la necesidad de la reforma constitucional deba ser declarada por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de sus miembros; 4) la propuesta y aprobacin de las reformas deba ser hecha
por una convencin convocada al efecto.
A raz de las modificaciones introducidas en 1860 en el texto constitucional, el procedimiento para la reforma de la Constitucin Nacional es el siguiente: 1) la necesidad de la reforma constitucional es
declarada por el Congreso mediante el voto 'de las dos terceras partes de sus miembros; 2) la propuesta y aprobacin de las reformas
es realizada por una convencin convocada al efecto.
Si bien el texto del art. 30 de la Constitucin es claro, se han planteado algunas dudas sobre sus alcances, que se disipan fcilmente
mediante la aplicacin razonable de las reglas de interpretacin constitucional.
80. MANIFESTACIN DE LA NECESIDAD DE REFORMA. FUNCIN
CONSTITUYENTE Y FUNCIN PRECONSTITUYENTE
205
Se limita a ejercer la funcin preconstituyente declarando la necesidad de la reforma y convocando a un rgano extraordinario e
independiente del Congreso la convencin para que ejerza la
funcin constituyente decidiendo si corresponde modificar la Constitucin en los temas enunciados por el Congreso y, en caso afirmativo, para que determine cul ser el nuevo contenido constitucional. Claro est, que la Convencin puede no reformar la Constitucin desestimando la necesidad declarada por el Congreso.
El Congreso est limitado por la Convencin porque en ejercicio de la funcin preconstituyente no puede efectuar la reforma
constitucional y, a su Vez, la Convencin est limitada por el Congreso porque no puede reformar parte alguna de la Constitucin
que no est incluida en la declaracin de necesidad propuesta por
este ltimo.
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GREGORIO BADENT
titucional, que se inclina en negar carcter legislativo al acto que declara la necesidad de la reforma constitucional (133).
Una interpretacin literal del art. 30, que es la menos recomendable en materia constitucional, podra avalar el criterio de quienes
niegan doctrinariamente naturaleza legal al acto del Congreso que
declara la necesidad de la reforma.
Esa norma hace referencia a una declaracin del Congreso y no a
una ley. Sin embargo, la aplicacin de la interpretacin sistemtica
resiente la solidez de aquella conclusin, por cuanto otras disposiciones constitucionales tambin hacen referencia a declaraciones
que se manifiestan mediante actos legislativos. As, el art. 23 de la
Constitucin alude a la declaracin del estado de sitio que, en el caso
previsto por el art. 75, Inc. 29, se concreta a travs de una ley del
Congreso y no de otra especie de manifestacin de voluntad.
Pero existen otros argumentos que, sometidos a la razonable
aplicacin de las reglas interpretativas de la Constitucin, conduciran a compartir la tesis segn la cual el acto del Congreso que declara la necesidad de la reforma constitucional no es una ley.
En primer lugar, cabe recordar que la manifestacin de la voluntad del Congreso no se verifica exclusivamente a travs de leyes. Las
funciones constitucionales del Congreso no se agotan en el mbito
legisferante, sino que se extienden a otros, donde su actuacin se
concreta a travs de procedimientos y actos diferentes a los previstos en los arts. 77 a 84 de la Ley Fundamental.
El derecho de acusar en el juicio pblico (art. 53), el fallo que se
dicta en el juicio pblico (art. 60), la autorizacin que otorga el Senado al Presidente de la Nacin para declarar el estado de sitio en caso
de ataque exterior (art. 61), las decisiones que adopta cada Cmara
del Congreso sobre la validez de las elecciones, derechos y ttulos de
sus miembros (art. 64), las sanciones disciplinarias (art. 66), el desafuero (art. 70), los pedidos de explicaciones e informes (art. 71),
admisin o rechazo de los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente (art. 75, inc. 21), los acuerdos que para ciertos nombra(133) Niegan carcter legislativo a la declaracin de necesidad de la reforma Jos MANUEL ESTRADA (Curso de Derecho Constitucional, t. II, p. 27, Buenos
Aires 1927), JUAN A. GONZLEZ CALDERN (Derecho Constitucional Argentino, t. I,
p, 364, Ed. Lajouane, Buenos Aires 1930), CARLOS SNCHEZ VIAMONTE (Manual de
Derecho Constitucional, p. 534, Ed. Kapeluz, Buenos Aires 1958), GERMN EIDART
CAMPOS (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p.112, ab.
cit.), SEGUNDO y, LINARES QUINTANA (Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, p. 275, ob. cit.).
207
208
GREGORIO BACAN!
(art. 39), como de la consulta popular (art. 40), deben ser aprobadas
por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cada cmara. La ley convenio, en materia de contribuciones, debe
ser aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara (art. 75, inc. 2). La aprobacin y denuncia de los
tratados internacionales sobre derechos humanos, requieren del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada cmara (art. 75, inc. 22), mayora igual a la impuesta por el art.
30 de la Constitucin. La aprobacin de los tratados de integracin
que se celebren con estados latinoamericanos impone la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara y, otro tanto, para la confirmacin de los tratados de ese tipo que se celebren
con estados no latinoamericanos (art. 75, Inc. 24).
En tercer lugar, la potestad preconstituyente es asignada por la
Constitucin en forma exclusiva al rgano representativo de la voluntad del pueblo y de las provincias que componen la Nacin, sin
participacin alguna del Poder Ejecutivo en orden al ejercicio de su
poder colegislador. A diferencia de lo que aconteca en algunos de
los antecedentes constitucionales, donde se prevea la participacin
del Poder Ejecutivo en el ejercicio de la funcin preconstituyente (134),
la Constitucin se habra apartado de ellos, abstenindose de enunciar ese atributo entre las facultades conferidas al Presidente de la
Nacin.
Sin embargo, cuando la Constitucin priva al rgano ejecutivo de
su potestad de control mediante el veto, as lo dispone de manera
expresa. Es la hiptesis prevista en su artculo 40 que impide el veto
de la ley de convocatoria a una consulta popular. Privacin que no
estara impuesta para la hiptesis del art. 30.
En una constitucin rgida, la interpretacin de las clusulas referentes a la reforma constitucional debe ser restrictiva, propiciando aquellas soluciones que tornen ms difcil la modificacin de la
Ley Fundamental. En tal sentido, parecera ms razonable dar participacin al Poder Ejecutivo, quien con su veto podra diferir o impedir la declaracin de necesidad de la reforma.
Se podr alegar que, emitido el veto total o parcial, razonablemente las cmaras insistirn en sus posturas mediante el voto de los
dos tercios de la totalidad de sus miembros. Sin embargo, se trata de
una hiptesis que puede aparecer desvirtuada en los hechos. Ya sea
por la presin popular sobre la cual estara basado el veto, o porque
(134) El Proyecto de Constitucin redactado en 1818 por el Congreso de
Tucumn, la Constitucin de 1819 y la Constitucin de 1826.
209
Poder Ejecutivo para que disponga la convocatoria de los ciudadanos para elegir a los convencionales, ello no significa desconocer
toda actuacin del Presidente de la Repblica en el proceso de reforma.
En efecto, por va de una declaracin el Congreso se limita a destacar la necesidad de la reforma y los temas que, a su criterio, deben
ser objeto de ella. Pone en funcionamiento el proceso de reforma
constitucional, aunque no podr prescindir del Poder Ejecutivo.
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GREGO1U0 BADENI
tes (art. 8); que en cada provincia y la Capital Federal deban ser elegidos un nmero de convencionales igual al total de los legisladores
que envan al Congreso (art. 9); que los convencionales seran elegidos directamente mediante el sistema de representacin proporcional D' Hondt y conforme a la normativa general para la eleccin
de diputados nacionales, siendo aplicables las disposiciones del Cdigo Electoral Nacional (art. 10); que los convencionales deban reunir iguales requisitos que los requeridos para ser diputado nacional, y que no podan ser elegidos los miembros del Poder Judicial de
la Nacin y las provincias (art. 11). En definitiva, la necesidad de reformar la Constitucin fue dispuesta por una ley.
Sin embargo, es posible que el sistema electoral est contemplado en una ley general anterior que prevea su aplicacin inmediata
cada vez que se declare la necesidad de la; reforma. En este caso, la
sancin de la ley electoral no ser necesaria y, por ende, inviable la
intromisin del Poder Ejecutivo. Pero, de todas maneras se impone
la intervencin del Poder Ejecutivo emitiendo el decreto de convocatoria a elecciones de convencionales y, sin ese acto, resulta imposible que prosiga el proceso de reforma.
De modo que, en la realidad poltica, la distincin doctrinaria entre
la ley y el acto declarativo pierde consistencia y practicidad, como se
evidencia en el carcter legislativo que fue ptorgado a todos los actos declarativos de la necesidad de la reforma constitucional (136).
Advirtiendo los riesgos que trae aparejados una reforma constitucional cuando es impulsada por la irracinalidad de las pasiones
polticas, o por intereses sectoriales extralos al bien cornn de la
sociedad, nos inclinamos por la hiptesis que requiere la sancin de
una ley propiamente dicha y la viabilidad 'de su veto por el Poder
Ejecutivo. Creemos que esta solucin, aunque en un grado relativo,
contribuye a fortalecer la perdurabilidad constitucional.
82. ACTUACIN SEPARADA DE LAS CMARAS DEI. CONGRESO
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GREGORIO BADENI
por la Comisin de Acadmicos de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, integrada por los Pres. CARLOS BIDEGAIN, NATALIO BOTANA, HORACIO
A. GARCA BEISUNCE y ALBERTO RODRGUEZ VARELA (ob. cit.).
213
El art. 30 de la Constitucin establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de al menos dos
terceras partes de sus miembros. Pero, la determinacin de las dos
terceras partes debe ser efectuada sobre la totalidad de las bancas,
sobre la totalidad de las bancas cubiertas, o sobre la totalidad de los
miembros presentes?
Como regla general, el qurum necesario para el funcionamiento de cada cmara del Congreso est previsto en el art. 64 de la Constitucin, al disponer que ninguna de ellas entrar en sesin sin la
mayora absoluta de sus miembros. En tal caso, y tambin como
regla general, la validez de las decisiones de cada cmara requiere la
aceptacin de la mayora de los legisladores presentes, siempre que
exista qurum, es decir, la mayora absoluta de sus miembros, que
es una frmula idntica a la expresada por el art. 30 para el cmputo
de los dos tercios.
En ciertos casos, y respetando el qurum del art. 64, la Constitucin exige la mayora especial de los dos tercios, aunque con referencia expresa a los miembros presentes. As, el art. 53 establece que
para la formacin de causa para el juicio poltico se requiere el voto
de las dos terceras partes de los miembros presentes, y el art. 59
exige una mayora de los dos tercios de los senadores presentes para
dictar el fallo condenatorio en el juicio poltico. Otro tanto acontece
con las situaciones previstas en los arts. 66, 70 y 81, donde tambin se
hace referencia a las dos terceras partes de los miembros presentes.
Estas disposiciones permiten concluir que, en aquellos casos en
que la Constitucin no alude a los miembros presentes y establece
mayoras especiales para la validez de las decisiones de las cmaras
del Congreso, tanto el qurum como esas mayoras debern ser determinadas sobre la totalidad de las bancas o miembros de la cmara.
Tanto la mayora absoluta prevista por los arts. 39, 40, 64, 75 incs.
2, 3 y 24, 79, 85, 99 inc. 3, 101 y 114, como la mayora de las dos
terceras partes contemplada por los arts. 30 y 75 inc. 22, se establecen sobre la totalidad de los miembros y no sobre la totalidad de los
legisladores presentes. Si la mayora exigida es la de dos tercios de la
totalidad de miembros, el qurum no ser el resultante del art. 64 de
la Constitucin, sino el de las dos terceras partes de la totalidad de
esos miembros (140).
(140) COIlf. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA (Tratado de/a Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 286,0 b. cit.) y GERMN BIDART CAMPOS (Tratado Elemental
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215
Pero que, en los casos de las reformas de 1860, 1866 y1949 (141) no
se habra alcanzado similar mayora ya que, el cmputo de los dos
tercios se habra practicado sobre la totalidad de los miembros presentes que superaban el lmite para el qurum contemplado por el
art. 64 de la Constitucin.
Sin embargo, un profundo y detallado anlisis efectuado por la
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, ha demostrado
la inconsistencia de aquella afirmacin porque, con la salvedad de
1949, todas las declaraciones de necesidad de reforma fueron formuladas por el voto de las dos terceras partes de los miembros de
cada Cmara del Congreso.
La ley No 230 de la Confederacin Argentina, que aprob el Tratado de San Jos de Flores del 11 de noviembre de 1859, fue sancionada con el voto de 31 diputados, sobre un total de 38 miembros, y
de 18 senadores sobre un total de 26 que integraban la Cmara
respectiva. Debemos recordar que, como en ese momento la provincia de Buenos Aires no integraba la Confederacin Argentina,
los representantes que constitucionalmente se le haban asignado
en el Congreso no podan ser computados ni considerados como
miembros del mismo. Por la sencilla razn de que Buenos Aires
constitua un Estado soberano e independiente de la Confederacin.
En la reforma constitucional de 1866, promovida por la ley No
171 de la Nacin Argentina, tambin su aprobacin fue realizada por
el voto de los dos tercios de la totalidad de los miembros de cada
Cmara. En la Cmara de Senadores hubo 20 miembros presentes y
5 ausentes. La votacin en general del proyecto de ley fue aprobada
por 19 votos. A su vez, la votacin en particular del artculo lo del
proyecto que declaraba la necesidad de reformar el artculo 4 y, el
entonces artculo 67, inciso lo, de la Constitucin, tambin fue aprobado por 19 votos aunque, en la 63a reunin, 6a sesin extraordinaria, desarrollada por la noche del 29 de septiembre de 1865, la aprobacin fue por unanimidad. El resto del articulado tambin fue aprobado por unanimidad, con la salvedad del artculo 40(142) que me(141)En la Convencin Reformadora de 1949 se modific el art. 30 de la
Constitucin, estableciendo que los dos tercios deban ser determinados sobre la base de los legisladores presentes. Al ser dejada sin efecto esta clusula
por la Convencin Reformadora de 1957, cabe sostener que los dos tercios se
determinan sobre la totalidad de los miembros y no de los presentes.
(142)FI artculo 4 dispona que, para ser electo convencional, haba que
reunir los requisitos constitucionales para ser diputado del Congreso.
216
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reci un voto negativo, y del artculo 50 (143) que fue aprobado por
12 votos contra 6. Corresponde aclarar que, si bien se prevea la existencia de 28 senadores, haba 3 bancas vacantes.
A su vez, en la Cmara de Diputados, haba 18 vacantes y32 bancas cubiertas habiendo participado en la sesin del 28 de mayo de
1866 la cantidad de 27 diputados, pues 5 de ellos se encontraban
ausentes o con licencia. El proyecto fue aprobado por 25 votos.
En la reforma constitucional de 1898, la Sancin de la ley
declarativa N 3507 fue aprobada por 61 diputados en una Cmara
que tena 86 bancas. En el Senado, compuesto por 30 bancas, el proyecto fue aprobado por 20 votos.
En 1949> si bien la ley declarando la necesidad de la reforma fue
aprobada en el Senado con ms de los dos tercios de votos de sus
miembros, no aconteci lo mismo en la Cmara de Diputados. El
total de bancas era de 158> reducindose a 152 el nmero de legisladores existentes a raz de 6 vacantes. La aprobacin fue efectuada
por 96 votos que no alcanzaban los dos tercios requeridos por la
Constitucin. Tal circunstancia avala la inconstitucionalidad de la
reforma realizada en 1949.
En 1993 la sancin de la ley No 24.309 fue aprobada, tanto en la
Cmara de Diputados como en el Senado, cumpliendo el requisito
constitucional de los dos tercios de los miembros existentes en cada
Cmara.
Descartada la hiptesis de que el art. 30 de la Constitucin se
refiere a los dos tercios de los miembros presentes de cada cmara,
queda por determinar si esa mayora alude ala totalidad de bancas o
a la totalidad de miembros existentes y efectivamente incorporados
a las cmaras.
En 1860, 1898 y 1994, los dos tercios de legisladores que se pronunciaron por la necesidad de la reforma constitucional, superaban
o equivalan a los dos tercios de las bancas de la cmara que integraban. En cambio, en 1866, esas mayoras se registraron sobre la totalidad de los miembros existentes o incorporados a las cmaras.
Solamente son miembros de un organismo aquellas personas
que fueron incorporadas al mismo. De manera que, cuando el art. 30
(143) El artculo 5 se refera al lugar donde deba reunirse la Convencin
Reformadora. Se pronunciaron por Santa Fe 12 legisladores y 6 por Buenos
Aires. Cabe destacar que corno esa clusula no tiene relacin alguna con el
contenido de la Constitucin que prev su artculo 30, la mayora especial por
l establecida no es exigible en ese supuesto.
217
menciona a los miembros de las cmaras, solamente se est refiriendo a quienes fueron incorporados a ellas y no a las bancas vacantes. El cmputo de los dos tercios se debe efectuar sobre los legisladores existentes, aunque no asistan a la sesin de la cmara, y
no sobre la totalidad de bancas.
Sin embargo, la rigurosa aplicacin de este criterio puede desembocar en situaciones absurdas, aunque muy poco probables. Tal
sera el caso si, de las 100 bancas de una cmara, solamente estn
cubiertas 67. Para la declaracin de la necesidad de la reforma seran
suficientes 45 votos. Una minora equivalente al 45% de las bancas
podra ejercer la funcin preconstituyente.
Consideramos que, semejante hiptesis es inaceptable porque,
al margen de las razones polticas que puedan determinar una composicin tan precaria de las cmaras, el rgano carecera de la
representatividad razonablemente necesaria para dotar de legitimidad a sus actos.
Pero esta conclusin vara si llegramos a aceptar que, cuando la
Constitucin impone mayoras especiales sobre la totalidad de los
miembros de las cmaras, stos no podrn representar una cantidad inferior a la mayora requerida para conformar el qurum, que
se determina sobre la totalidad de bancas.
De todos modos, se trata de una hiptesis improbable considerando que, la legislacin electoral, permite la designacin de legisladores suplentes. Y, aunque as no fuera, una vacancia significativa de
las bancas estara revelando una situacin patolgica propia de un
proceso de desconstitucionalizacin o el germen de un proceso
autocrtico.
84. ALCANCES DE LA DECLARACIN DE NECESIDAD
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
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El art. 50 de la ley No 24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional concretada en 1994, estableca que los temas incluidos en su art. 20, que comprenda un ttulo de "Ncleo de Coincidencias Bsicas", deban ser votados por la Convencin Reformadora
en forma conjunta. Agregaba que la votacin afirmativa importaba
la incorporacin de todas las reformas propuestas y que, la votacin
negativa, conduca al rechazo en su conjunto de las propuestas con
la consecuente subsistencia de los textos constitucionales -vigentes.
Nada deca la citada norma sobre cul deba ser la redaccin definitiva que tendra que atribuir la Convencin Reformadora a los
temas indicados en el art. 20. En ningn momento estableca que la
Convencin deba aceptar las sugerencias formuladas por el Congreso con respecto a la redaccin del nuevo articulado, sino que la
totalidad de los temas enunciados en el art. 20 deban ser objeto de
reforma ya que, en su defecto, deban subsistir las clusulas constitucionales vigentes.
Conforme al art. 30 de la Constitucin Nacional, el Congreso ejerce la funcin preconstituyente declarando la necesidad de la reforma de la Ley Fundamental y, consecuentemente, detallando las clusulas que la integran que, a su criterio, es necesario modificar.
Asimismo, la declaracin de necesidad expresada por el Congreso es vinculante para la Convencin Reformadora, pero solamente
en el sentido de que no puede apartarse de ella entrando a considerar la reforma de partes de la Constitucin sobre las cuales no se
pronunci el Congreso.
(144) GERMN BIDART CAMPOS,
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La llamada "clusula cerrojo" del art. 50 era inconstitucional porque el Congreso se atribuy una funcin constituyente que compete
exclusivamente a la Convencin. Pero la descalificacin normativa
de esa clusula no se extenda sobre el resto de las disposiciones de
la ley No 24.309 que eran consecuencia del ejercicio de la funcin
preconstituyente del Congreso.
Si bien la clusula cerrojo" del art. 50 de la ley No 24.309 era inconstitucional, en la medida que el Congreso cercenaba atribuciones que eran propias de la Convencin Reformadora, tal situacin
se reverta si, una vez constituida la Convencin, ella resolva convalidar a la norma legal mediante su incorporacin al Reglamento interno de la Convencin, tal como aconteci en 1994.
Ese fue el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin al resolver, el 1 de julio de 1994, el caso "Romero Feris, Antonio c. Estado Nacional s/ Amparo "(145).
En dicha oportunidad, la Corte sostuvo la validez del art. 5 de la
ley No 24.309 por cuanto, en el art. 127 del Reglamento de la Convencin Reformadora, fue incluida la modalidad de votacin contemplada en aquella disposicin legal. Consecuentemente, la cuestin
se haba tornado abstracta porque el nico rgano competente para
regular su funcionamiento que es la Convencin y no el Congreso haba compartido y hecho propia la voluntad del Congreso.
Distinta habra sido la situacin si, al momento de pronunciarse
la Corte, la Convencin no hubiera expresamente aceptado el criterio sugerido por el Congreso. En ese momento, entendemos que el
art. 50 estaba viciado de inconstitucionalidad. Pero una vez aceptado
por la Convencin, la cuestin se tornaba abstracta e inoficiosa. En
efecto, aunque el Alto Tribunal hubiera declarado la inconstitucionalidad del art. So, su fallo carecera de relevancia jurdica porque, la llamada "clusula cerrojo" no provena en ese momento de
una norma legal sino de un acto de la propia Convencin.
Al voto de la mayora se aadi un argumento expuesto por los
ministros Molin O'Connor y Lpez. Si la Convencin, por la mayora de sus miembros, haba decidido en el Reglamento interno establecer un mecanismo particular a los fines de la votacin de ciertos
temas sujetos a la reforma, y si tal decisin fue adoptada en el curso
de un procedimiento poltico normal, ningn miembro de la Con(145) Fallos CS 317:711; LA LEY, 1994-E, 16; DI, 1994-2-1105; El Derecho
158-546, con un comentarlo de GERMN BIDART CAMPOS (Un fallo de la Corte
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El art. 30 de la Constitucin Nacional distingue la funcin preconstituyente de la funcin constituyente, al establecer que la reforma de la Ley Fundamental solamente ser efectuada por una Convencin convocada al efecto por el Congreso.
Conforme a los lineamientos de una Constitucin rgida, se le
asigna a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a
(146) Fallos CS 317:335. LA LEY, 1994-C, 294, con un comentario de MARA
ANGLICA Gnu (Reforma constitucional, control _judicial y proceso democrtico),
El Derecho 157 - 441, con comentarios de GERMN BIDAFtT CAMPOS (La ley 24.309,
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actos del Estado (150), ineludible en un sistema republicano. No habra reparos constitucionales silos convencionales fijan un plazo para
la entrada en vigencia a partir de su publicacin en el Boletn Oficial.
87. REQUISITOS PARA SER CONVENCIONAL
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Jameson en una obra clsica sobre las convenciones constitucionales en los Estados Unidos.
La vigencia de la doctrina de la divisin de los poderes, hasta que
no sea alterada por una eventual reforma, conduce a sostener, por
aplicacin armnica de los arts. 29, 34, 66, 72, 73, 105, 109y 128, que
el cargo de convencional es incompatible para quienes:
1) Ejercen funciones judiciales de la Nacin o las Provincias.
2) Ejercen la presidencia, vicepresidencia, funciones de ministros o integran el Poder Ejecutivo Nacional.
3) Ejercen el cargo de gobernador o legislador provincial.
4) Ejercen el cargo de legislador nacional.
5) Revisten la condicin de eclesisticos regulares o que, a criterio de la Convencin, estn alcanzados por alguna inhabilidad legal, fsica o tica.
6) Ejercen la Auditora General de la Nacin, el Defensor del Pueblo y los miembros del Consejo de la Magistratura.
No se trata de incompatibilidades absolutas porque, las personas alcanzadas por ellas pueden renunciar a los cargos que ejercen
en los rganos ordinarios o superar la incompatibilidad antes de ser
incorporados a la Convencin.
Sin embargo, entendemos que se aaden a ellas, y de manera
absoluta, la incompatibilidad para todos aquellos que fueron legisladores al tiempo de ser declarada por el Congreso la necesidad de la
reforma. Caso contrario, las mismas personas que se expidieron sobre esa necesidad quedaran habilitadas para pronunciarse sobre el
contenido de la reforma, desvirtuando la razn constitucional que
impone la convocatoria de un rgano extraordinario y diferente para
resolver esta ltima cuestin.
La proyeccin de las incompatibilidades constitucionales a los
convencionales, es la solucin que mejor se compadece en una democracia constitucional para preservar la divisin de los poderes,
oponiendo una barrera a la tendencia hacia la estratificacin social
de la dirigencia poltica puesta de manifiesto, en el curso de las ltimas dcadas, mediante el ejercicio de las ms diversas funciones
gubernamentales, y durante lapsos breves, por el mismo elenco de
personas. Pero, en una Repblica, todo cargo pblico configura una
pesada carga y un alto grado de responsabilidad para quien lo asume que, razonablemente, debe colmar su vocacin de servicio a la
comunidad por mas insignificante que sea la funcin asignada.
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del pueblo como titular del poder, y otras bases necesarias y permanentes para preservar la idea poltica dominante que nutre a la Ley
Fundamental. Tales principios, segn algunos autores, no pueden
ser modificados a travs del ejercicio del poder constituyente derivado, y si ello aconteciera el poder judicial estara habilitado para
declarar la inconstitucionalidad de la reforma (154).
En el caso "Soria de Guerreo c. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.",
resuelto el 20 de septiembre de 1963 (155), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el control
de constitucionalidad de una reforma constitucional.
Se haba cuestionado la validez del derecho de huelga establecido por el art. 14 nuevo de la Constitucin, incorporado por la Convencin Reformadora de 1957. El fundamento del reclamo resida
en que, al ser sancionado dicho artculo, no se haba dado cumplimiento a las normas del reglamento interno de la Convencin, que
exigan una reunin posterior de la Convencin para aprobar el acta
y la versin taquigrfica de la sancin.
En el dictamen del Procurador de la Corte, el Dr. Ramn Lascan,
se sostuvo que la cuestin era insustancial porque, habiendo la Corte reconocido en numerosas oportunidades la vigencia constitucional del derecho de huelga, no haba razn valedera para apartarse
de dichos precedentes.
La mayora del Tribunal entendi que:
1) Conforme a los antecedentes de la Corte, el control jurisdiccional no se extiende, en principio, al examen del procedimien-'
to adoptado en la formacin y sancin de las leyes. Se trata de
un principio general, pero no absoluto.
2) Como excepcin, la cuestin es justiciable si se demuestra la
falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de una ley.
3) Que semejante doctrina es aplicable al procedimiento seguido por una Convencin Constituyente.
4) En el caso concreto, no se adverta que la sancin de la norma
constitucional quedara comprendida en los supuestos de excepcin que tornan viable el control de constitucionalidad.
(154) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t. II, p. 445, ob, cit.; HCTOR RODOLFO ORLANDI, La Constitucin Argentina:
Inmutabilidad y problemtica, La Prensa, 9 de agosto de 1969; GERMAN BIDART
CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 111, oil cit.
(155)Fallos CS 256:556.
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En la disidencia del juez Luis Boffi Boggero se destac que corresponda dar curso al recurso extraordinario denegado porque, si
se niega la validez de un precepto constitucional debido al incumplimiento del procedimiento establecido a tal fin por la Convencin, el
juzgamiento del caso es una atribucin especfica del Poder Judicial
y no de los restantes rganos polticos del gobierno.
Si bien el recurso fue rechazado por entender la mayora que la
cuestin no era justiciable, ella se encarg de admitir que, bajo determinadas condiciones, era viable el control de constitucionalidad
de los actos de una Convencin Constituyente.
Tales conclusiones fueron enriquecidas con la doctrina adoptada por la Corte Suprema en el caso "Ros", resuelto el 2 de diciembre
de 1993 (156). En esa oportunidad haba sido planteada la inconstitucionalidad parcial de la reforma introducida a la Constitucin de la
Provincia de Corrientes, porque se entenda que la Convencin lo' cal se haba apartado del temario establecido por la ley declarativa
de la necesidad de la reforma. El Superior Tribunal provincial consider que la Convencin haba obrado dentro del marco establecido por la ley.
Planteada la cuestin ante la Corte Suprema, sta destac que "es
menester poner de relieve que, de ningn modo, los poderes conferidos a la Convencin Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el mbito de aqullos se halla circunscripto por los trminos de la
norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente, vale destacar que las facultades atribuidas a las convenciones
constituyentes estn condicionadas al examen y crtica de los puntos
sometidos a su resolucin, dentro de los principios cardinales sobre
que descansa la constitucin (Manuel Gorostiaga, "Facultades de las
Convenciones Constitucionales", Estab. Cromo -Lito-Tipogrfico J.
Ferrazini y Cia., Rosario, 1898, PS. 52y 53)".
Tras esta consideracin, en la cual implcitamente la Corte admiti el control de constitucionalidad de las actuaciones de una Convencin Constituyente, procedi a rechazar el recurso interpuesto
por entender que, en el caso concreto, se trataba de una cuestin de
derecho local que haba sido resuelta sin arbitrariedad a tenor de los
fundamentos expuestos por el Superior Tribunal de Provincia.
Estos antecedentes, y el carcter restrictivo que debe imperar
para la calificacin de las cuestiones polticas, permiten afirmar que,
tanto la doctrina como la jurisprudencia, admiten bajo ciertas condi(156) Fallos CS 316:2743; LA LEY, 1994-C, 47; DI, 1994-2-129.
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dones de razonabilidad el control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Afirmacin que fue avalada por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Fayt" (157).
89. NULIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La ley N 24.309, qu declar la necesidad de la reforma constitucional concretada en 1994, incluy entre las normas que poda modificar la Convencin Reformadora al entonces art. 86, inc. 50, que es
el actual artculo 99, inciso 40.
La norma dispona que, el presidente de la Nacin, nombra a los
magistrados de la Corte Suprema y de los dems tribunales federales inferiores, con acuerdo del Senado.
En el ncleo de coincidencias bsicas expuesto en la ley N 24.309,
se propiciaba que los jueces de la Corte Suprema fueran designados
por el presidente de la Repblica con acuerdo del Senado por mayora absoluta del total de sus miembros o por los dos tercios de los
miembros presentes. En cuanto a los restantes jueces, se propiciaba
que fueran nombrados por el presidente de la Nacin con acuerdo
del Senado, pero sobre la base de una propuesta vinculante, en dupla
o terna, del Consejo de la Magistratura.
La Convencin Reformadora acept el criterio del legislador disponiendo que, los magistrados de la Corte Suprema, son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado por dos tercios
de sus miembros presentes. A su vez, los jueces inferiores, son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo simple del Senado, pero
sobre la base de una terna vinculante propuesta por el Consejo de la
Magistratura.
Como tercer prrafo del art. 99, inc. 4, aadieron que: "Un nuevo
nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por cinco
aos, y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite'.
No existan dudas de que el Congreso haba habilitado a la Convencin para modificar el rgimen de nombramiento de los magistrados judiciales. Pero, esa autorizacin, podra alterar el principio
de la inamovilidad de los jueces que garantiza el art. 110 de la Ley
Fundamental, y que no fue incluido en el temario para la reforma?
(157) Fallos CS 322:1616; LA LEY, 1999-F, 33 y 2000-C, 543.
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Otro tanto por Bianchi, quien advirti que el debate se poda extender a otras clusulas de la reforma cuya habilitacin en la Convencin resultaba dudosa (160). Postura similar adopt Ventura (161).
En cambio, Hernndez, discrepando con el pronunciamiento de la
Corte, sostuvo que el fallo lesionaba el principio republicano de la
divisin de poderes porque, a su criterio, la Convencin estaba autorizada a introducir la reforma (162).
Cuando un tribunal judicial declara la inconstitucionalidad de una
norma, se limita a negar su aplicacin al caso concreto pero no a
disponer su derogacin. La sentencia no puede tener ese efecto porque, la derogacin de una norma, solamente puede ser dispuesta
por otra de jerarqua similar y, en ciertos casos, por una de jerarqua
superior, emitidas por el rgano habilitado para dictarlas. Si los jueces pudieran derogar las normas que tachan de inconstitucionales,
les estaramos atribuyendo facultades que la Constitucin reserva
para los rganos legislativo y ejecutivo. Por tal razn, los pronunciamientos judiciales no tienen efectos erga omnes, sino para el caso
concreto sujeto a su decisin.
Garca Belsunce recuerda que, en el caso "Fayt", la Corte Suprema no declar la inconstitucionalidad del art. 99, inc. 4, prrafo tercero, sino su inaplicabilidad por padecer de un vicio que lo haca
nulo de nulidad absoluta, El fundamento de tal decisin residi en
que, el art. 6 de la ley N 24.309, sancionado por el Congreso en
ejercicio de la facultad preconstituyente, estableca que "Sern nulas
de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la convencin constituyente apartndose dele competencia establecida en los artculos 2y3 de la presente ley de declaracin". Al haber sido prevista la sancin de nulidad, la Corte Suprema
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Igual temperamento adopta Garca Belsunce para quien, "La sancin de nulidad viene as prevista por la ley misma N 24.309 y
por ello es que su declaracin judicial corno ha ocurrido en el caso
(164) GERMAN BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reformada, t. I, p.
358, ob.cit.
(165) ADRIN VENTURA, Inamovilidad de los jueces yla nulidad de un punto
de la reforma constitucional, ob.cit.
241
tiene efecto erga omnes para todos los casos que pudieren equipararse
al planteado por el recurrente en la causa que nos ocupa" (166).
Entre tales precedentes, corresponde citar el caso "Monges. Universidad de Buenos Aires" (167). La Corte, tras declarar la nulidad de
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GREGORIO BADENI
En el marco del movimiento constitucionalista, uno de los procedimientos ms eficaces para preservar la libertad y dignidad del hombre, objetivos fundamentales en todo sistema poltico personalista,
ha sido el principio de la supremaca de la constitucin y su secuela
instrumental del control de constitucionalidad.
En el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica global sujeta a los principios del movimiento constitucionalista, las normas que
lo integran no estn en un plano de igualdad. Existe una jerarqua
normativa destinada a afianzar la estabilidad del sistema, la seguridad de los individuos y el desarrollo de las relaciones sociales.
La constitucin, consecuencia del acto fundacional de la sociedad poltica global, es parte integrante deli derecho interno, pero simultneamente condiciona la validez jurdica y creacin de todas las
normas que forman parte de ese derecho interno a su adecuacin a
los preceptos constitucionales. Todas las normas que se sancionan
en virtud de la constitucin estn subordinadas a ella, y ninguna de
tales normas puede estar por encima de la constitucin a menos que
ella disponga lo contrario con referencia al ejercicio del poder constituyente derivado.
La supremaca de la constitucin es una tcnica sumamente eficaz para limitar el ejercicio del poder por parte de los gobernantes.
Las normas que ellos dicten como consecuencia del ejercicio del
poder, slo sern vlidas y jurdicamente obligatorias cuando no
se opongan a la supremaca material y formal resultante de una
constitucin. Caso contrario, los gobernantes podran, modificar las
reglas de juego fundamentales de una sociedad poltica, con su secuela de arbitrariedad e inseguridad en la regulacin de las relaciones sociales.
El principio de la supremaca de la constitucin impone a gobernantes y gobernados la obligacin de adecuar sus comportamientos
a las reglas contenidas en la Ley Fundamental, cuya jerarqua jurdica est por encima de las normas que puedan emanar de aqullos.
La legalidad y estabilidad jurdicas que genera la supremaca de
la constitucin, se expresan tanto en una supremaca material como
en una supremaca formal.
La supremaca material se relaciona con el contenido de una constitucin y se traduce en la imposibilidad jurdica de sancionar normas del derecho interno que se opongan a las disposiciones y objetivos de la ley fundamental.
243
La supremaca formal consolida a la supremaca material, determinando los requisitos que debe cumplir el procedimiento aplicable
para la sancin de las normas jurdicas.
La primera establece que la constitucin es la base del ordenamiento jurdico. La segunda establece que el procedimiento para la
sancin de las normas debe ajustarse a la constitucin, porque de
ella deriva su validez externa.
El principio de la supremaca de la constitucin le atribuye a la ley
fundamental el carcter de primer fundamento positivo del orden
jurdico, del cual depende la validez de las restantes normas jurdicas. Su objeto es el de brindar seguridad jurdica, garantizando la
libertad y dignidad de las personas mediante la sumisin de los gobernantes al imperio de la Constitucin. Es, asimismo, un principio
propio de las constituciones rgidas y consecuencia de la divisin
entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
Entre los antecedentes del principio de supremaca constitucional (169), se suele citar a la graph paranomn que se aplic en Atenas; al Justicia de Aragn con las facultades que le fueron conferidas
a partir de 1283; la doctrina judicial formulada en 1610 por el juez
britnico Edward Coke cuando resolvi que "el common law controlar las leyes del Parlamento, y algunas veces deber juzgarlas como
nulas; siempre que una ley del Parlamento sea contraria al derecho
comn ya la razn o repugnante o imposible de ejecutarse, el common
law deber controlarla y juzgar dicha ley como nula"; las disposiciones contenidas en el Agreement of the Peopie de 1647 y el Instrument
of Government de 1653.
Sin embargo, la formulacin positiva del principio, con las caractersticas que presenta actualmente, fue efectuada por la Constitucin de los Estados Unidos, que en su artculo VI, prrafo segundo,
establece: "Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en su
consecuencia se dicten, y todos los tratados celebrados o a celebrarse
bajd la autoridad de los Estados Unidos, sern la ley suprema del pas,
ylos jueces en cada Estado estarn sujetos a ella, no obstante cualquier
disposicin en contrario contenida en la Constitucin o en las leyes de
cualquier Estado". Esta norma es la fuente del art. 31 de la Constitu-
cin Nacional.
Comentando esta disposicin, Hamilton expresaba que la constitucin es una ley fundamental, y si llegara a presentarse una dis(169) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, p. 315, ob. cit.
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GREGORIO BADEN I
crepancia entre ella y una ley proveniente clel cuerpo legislativo, debe
preferirse aquella que posee fuerza obligatoria y validez superior;
en otras palabras, debe preferirse la constitucin a la ley ordinaria, la
intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. Esto significa que el poder del pueblo es superior a los poderes constituidos, y
que si la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en
oposicin con la del pueblo, declarada en la constitucin, los jueces
debern dar preferencia a esta ltima (170).
La tcnica de la supremaca de la constitucin se sintetiza en los
principios siguientes;
1) La constitucin es una ley superior y fundamental, determinante de la validez sustancial y formal de las restantes normas jurdicas.
2) Un acto legislativo recibe el nombre constitucional de ley si
est de acuerdo con la norma fundamental.
3) Si un acto legislativo est en conflicto con la constitucin, no
es ley por carecer de validez jurdica.
4) Los jueces solamente estn habilitados para aplicar aquellos
actos que son leyes por estar de acuerdo con la constitucin.
5) Los jueces deben abstenerse de aplicar aquellos actos legislativos que no renen las condiciones, sustanciales o formales,
que permitan calificarlos como leyes.
Tales principios son aplicables, no solamente a las leyes propiamente dichas, sino tambin a cualquier norma infraconstitucional.
91. EL ARTCULO 31 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
245
La parte final del art. 31, referente al Pacto de San Jos de Flores,
fue incorporada por la Convencin Constituyente de 1860, con motivo de la propuesta formulada por la Convencin del Estado de Buenos Aires. Como esta ltima no haba formado parte de la Confederacin Argentina cuando fue sancionada la Constitucin de 1853, y
corno el Pacto reconoca implcitamente la independencia del Estado de Buenos Aires, se consider necesario el agregado por ser una
condicin inherente al Pacto y una consecuencia de l.
El principio expuesto en el art. 31 tambin est contenido en otras
clusulas de la Constitucin. As, el art. 27 dispone que el gobierno
federal tiene el deber de afianzar las relaciones de paz y comercio
con los estados extranjeros, "por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin". El art. 28 prescribe que las leyes reglamentarias no
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GREGORIO BADENI
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superior a la correspondiente para las leyes nacionales (art. 75, inc. 22).
Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto cuando se trata de acuerdos internacionales aprobados por simple mayora en las cmaras del Congreso.
Existen diversas disposiciones constitucionales que imponen
mayoras especiales para la validez de los actos del Congreso. As,
las leyes reglamentarias de la iniciativa popular y de la consulta popular deben ser aprobadas por el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada cmara del Congreso (arts. 39 y
40 CN). Situacin similar plantea el art. 75, incs. 2 y 3, en materia
impositiva y de, asignaciones especficas de recursos coparticipables.
Se trata de una mayora especial que no se exige para la aprobacin
de ciertos tratados internacionales que, por ser tales, tienen jerarqua constitucional superior al de las leyes.
Esta situacin plantea un interrogante: puede un tratado internacional, aprobado por simple mayora, modificar las disposiciones
de una ley que, por imposicin constitucional, slo puede ser sancionada por mayoras especiales? Entendemos que no, aunque admitimos que se trata de una hiptesis improbable por los contenidos diferentes que tendran tales normas. Es poco probable que un
tratado regule, en forma directa o indirecta, las materias citadas en
el prrafo anterior.
A pesar de la disposicin del art. 75, inc. 22, la solucin del problema debe ser efectuada conforme a una interpretacin sistemtica y no meramente literal. Caso contrario, y a travs de los tratados
internacionales, sera viable reglamentar ciertas instituciones mediante aprobaciones emanadas del Congreso carentes de las mayoras que exige la Constitucin para dotar de validez a las leyes locales
que las regulan. El consenso especial impuesto por la Ley Fundamental para regular ciertos ternas podra ser dejado sin efecto mediante tratados internacionales.
Por tal razn, en todos aquellos casos que la Constitucin exige
mayoras especiales para la validez de los actos del Congreso, ellos
no podrn ser alterados o las materias no podrn ser reguladas mediante tratados internacionales que no fueron aprobados por el Congreso por mayoras similares a las impuestas por la Ley Fundamental para la validez de sus actos.
93. SUPREMACA DE LOS TRATADOS
El art. 31 de la Constitucin hace referencia a los tratados celebrados con los Estados extranjeros en su carcter de ley suprema de
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la Nacin. Ellos, conforme al art. 75, inc. 22, tienen jerarqua superior
a la de las leyes del Congreso.
A igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado est supeditada a su adecuacin a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos esenciales.
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los
tratados sean concluidos y firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99,
inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del Congreso (art. 75,
incs. 22 y 24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se aparta
del mecanismo previsto por la Constitucin de los Estados Unidos,
que requiere solamente la aprobacin del Senado con el voto de dos
tercios de sus miembros (art. II, seccin II, pargrafo 2).
Una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de ratificacin por parte del poder ejecutivo para integrar el derecho internacional, lo cual constituye un requisito para que pase a integrar el
derecho interno.
El Poder Ejecutivo, en el acto de celebracin del tratado o de adhesin a una convencin internacional, puede formular reservas a
algunas de sus clusulas que sern inaplicables en el orden interno.
Otro tanto puede hacer el Congreso al aprobar el documento internacional.
La Constitucin equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que deben seguir las cmaras dO Congreso,para su aprobacin, aunque pueden variar las mayoras de votos requeridas. Sin
embargo, y a diferencia de las leyes, la incorporacin de los tratados
al derecho interno requiere adems la ratificacin internacional del
Poder Ejecutivo y, tratndose de tratados que contienen compromisos recprocos, tambin es necesaria la ratificacin del otro Estado
contratante.
En segundo lugar, yen cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado est en conformidad con los principios de derecho
publico establecidos en la Constitucin (art. 27).
El principio de la supremaca constitucional subordina la validez
de los tratados a su adecuacin formal y sustancial al texto de la Ley
Fundamental. De modo que la validez constitucional de un tratado
no depende solamente de su sancin conforme al procedimiento
establecido por la Ley Fundamental, sino tambin de su conformidad con los principios de la Constitucin, que puede reglamentar
pero no alterar.
La relacin entre el derecho internacional y el derecho interno,
puede ser considerada a la luz de una tesis dualista o monista.
249
Para la primera, se trata de dos ordenamientos jurdicos independientes. Una norma internacional no tiene vigencia en el orden
interno de un Estado a menos que sea expresamente incorporada al
derecho interno. Para la segunda, la norma internacional, a partir de
su emisin, es operativa e integra el derecho interno sin que se requiera un acto explcito en tal sentido.
La incorporacin automtica del derecho internacional al derecho interno, est prevista en las constituciones de Alemania, Italia,
Francia y de varios pases sudamericanos. Tanto en Italia como en
Alemania esa decisin fue consecuencia de la obra nefasta generada
por los regmenes fascistas y nacionalsocialistas desencadenantes
de la Segunda Guerra Mundial. Mediante esa nueva postura, los gobiernos surgidos en tales pases procuraron acreditar, ante la comunidad internacional, que estaban ofreciendo garantas suficientes
para que no se repitiera la instalacin de regmenes totalitarios.
En nuestro ordenamiento jurdico constituye un grave error equiparar las clusulas de un tratado a una norma constitucional. Semejante conclusin resulta incompatible con el art. 27 de la Constitucin y adems, al subvertir el principio de la supremaca constitucional, desconoce la distincin fundamental que existe entre el poder
constituyente y los poderes constituidos.
La aceptacin de aquella hiptesis conduce al absurdo de admitir que, por obra de un tratado, sera posible modificar el texto constitucional al margen del procedimiento estatuido por el art. 30 de la
Ley Fundamental. Sera aceptar que, al concertar y aprobar un tratado, el poder ejecutivo y el Congreso podran ejercer la funcin constituyente.
Precisamente, en el caso "Merck Qumica Argentina c. Gobierno
de la Nacin", resuelto en 1948 (172), la Corte Suprema de Justicia
aplicando la tesis monista para pocas de guerra, sostuvo que la
Constitucin era plenamente aplicable en tiempos de paz, pero en
caso de guerra ella quedaba subordinada a los principios resultantes del derecho internacional aceptados por la Nacin que se oponan al texto de la Ley Fundamental.
Al convalidar la confiscacin de bienes pertenecientes a extranjeros, la Corte entendi que el estado de guerra presupone la supremaca del derecho internacional sobre las normas de la Constitucin.
Semejante solucin no se compadeca con los principios ms elementales del movimiento constitucionalista y del Estado de Dere(172) Fallos CS 211:204.
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que, as como un tratado puede derogar a una ley anterior, una ley del
Congreso puede igualmente derogar a un tratado anterior (175).
El criterio seguido por la Corte en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich"
fue reiterado en el caso "Fibraca" del 7 de julio de 1993 (176). Destac
el Alto Tribunal que, por aplicacin del art. 27 de la Convencin de
Viena, corresponde asignar primaca a los tratados internacionales
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria,
siempre que aparezcan asegurados los principios del derecho pblico constitucional. Mxime teniendo en cuenta que, en dicho caso, no
haba sido impugnada constitucionalmente la validez del tratado tal
como haba acontecido en el caso "Cabrera c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" (177).
La tesis que compartamos hasta 1994, sobre la igualdad jurdica
de leyes y tratados, fue objeto de severas crticas formuladas por
prestigiosos juristas aunque, muchas veces, fruto de un apasionamiento dogmtico que no se compadece con la racionalidad cientfica que debe presidir a la hermenutica constitucional (178).
Un tratado inconstitucional por su forma o contenido, no solamente
carece de validez interna, sino tambin internacional. Si se admite que
la prelacin de la norma internacional sobre el derecho interno cede
cuando existe "una violacin manifiesta de una norma del derecho
constitucional del estado, que regule la competencia para celebrar tratados" (179), con mayor razn ello debe acontecer cuando se violan
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enmiendas o reservas al texto del documento, que sern en definitiva las condiciones establecidas por el Congreso para brindar su aprobacin. Formuladas las observaciones, no habr una aprobacin
condicional del tratado, sino un rechazo del mismo en la parte observada que ser exteriorizado a travs de la sancin de una ley. Situacin similar se plantea con las reservas que formula el Poder Ejecutivo al celebrar el tratado.
Otra cuestin importante para dilucidar es la referente a la
operatividad de los tratados internacionales. Si un tratado o una convencin internacional quedan incorporados al derecho interno, su
operatividad se concreta despus de su publicacin y desde el da
que se determine o, en su defecto, despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial (art. 20 del Cdigo Civil). Sin embargo,
si el documento internacional condiciona su aplicabilidad interna a
la sancin de una ley, o si el carcter programtico de sus clusulas
impone la necesidad de un acto poltico y discrecional del Congreso
para precisar normativamente sus contenidos, el tratado no tendr
aplicabilidad jurdica interna hasta tanto se sancione una ley que le
brinde operatividad (181).
Considerando que el principio de la supremaca constitucional
es plenamente aplicable a los tratados y convenciones internacionales, entendemos que no existen reparos para que los jueces ejerciten
el control de constitucionalidad en los casos concretos que les sean
sometidos, y declaren la inconstitucionalidad de aquellos documentos internacionales que alteren los principios, garantas y derechos
establecidos por la Ley Fundamental por no estar en conformidad
con sus arts. 27 y 28.
Una de las reformas ms importantes incorporadas por la Convencin Reformadora de 1994 en la Constitucin Nacional, consisti
en la modificacin de la interpretacin acordada a su art. 31.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Fallos CS 310:1880), mientras que en el caso "Ekrnekdjian c. Sofovich", de 1992, afirm la operatividad
de las mismas clusulas (Fallos CS 315:1492; LA LEY, I992-C, 543).
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Pero la jerarqua constitucional de los tratados ya no est equiparada a las leyes del Congreso que, por expresa disposicin constitucional, quedan subordinadas a los primeros.
El inc. 22 del art. 75 establece que corresponde al Congreso:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos yDeberes del Hombre;
la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin so-
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4.3. El tercer grupo de tratados, incluidos en el ltimo prrafo del inc. 22, son aquellos que sean aprobados en el futuro por el Congreso y que regulen derechos humanos.
Este tercer grupo es pasible de una divisin:
4.3.1. Aquellos tratados que sean aprobados por el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, tendrn
jerarqua constitucional limitada y se hallarn en igual
situacin que los documentos internacionales citados
en el punto 4.2.
4.3.2. Aquellos tratados que, regulando derechos humanos, sean aprobados por el Congreso aunque sin las
mayoras mencionadas en el punto anterior. Bastar
que la aprobacin sea realizada por la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y respetando el qurum establecido por el art. 64 de la
Constitucin.
Estos tratados carecern de jerarqua constitucional
limitada y estarn en un plano de igualdad con los
descriptos en el punto 4.1. y de inferioridad ante los
citados en el punto 4.3.1..
4.4. El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art.
75, son los convenios de integracin que se celebren con
Estados Latinoamericanos. Su aprobacin requiere la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara del Congreso, y una mayora similar se impone
para su denuncia.
Estos tratados carecen de jerarqua constitucional, aunque las normas que dicten las organizaciones
supraestatales respectivas tienen jerarqua superior a las
leyes.
4.5. El quinto grupo de tratados, tambin previstos en el inc.
24 del art. 75, son los convenios de integracin que Se
celebren con Estados que no merezcan la calificacin de
latinoamericanos.
El procedimiento para su aprobacin difiere del contemplado para los restantes tratados y prev dos etapas. En
la primera, el Congreso debe expresar la conveniencia de
aprobar el tratado por el voto de la mayora absoluta de
los miembros presentes de cada Cmara y respetando el
qurum del art. 64 de la Constitucin. La segunda etapa
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nacional, y soslayando el tratamiento de ciertas clusulas constitucionales y del principio de supremaca constitucional, generan una
serie de interrogantes. La Constitucin federal est subordinada a
los tratados internacionales, a la Convencin de Viena, a los principios del derecho internacional y la costumbre internacional aunque
ellos, en un caso concreto colisionen con los preceptos contenidos
en nuestra Ley Fundamental?; la Corte Suprema de Justicia dej de
ser el tribunal supremo de la Nacin, quedando sus decisiones sujetas a la revisin por tribunales u organismos internacionales?; puede una convencin reformadora de la Constitucin apartarse de la
ley que declar la necesidad de su reforma?; es viable, mediante un
tratado internacional, modificar el texto de la Constitucin?; pueden el Presidente de la Repblica y el Congreso, mediante una actuacin conjunta y concordante, ejercer la funcin constituyente del art.
30 de la Constitucin?; el art. 27 de la Constitucin est subordinado
a los tratados internacionales?; en definitiva, cul es el ordenamiento jurdico vigente en la Argentina? Tales interrogantes fueron, directa
o implcitamente, resueltos de manera acertada por Garca Belsunce,
particularmente con referencia a su aplicacin en el mbito penal (186)
al comentar el fallo dictado en el caso "Arancibia Clavel".
Son cuestiones sumamente delicadas que acarrean cierta inseguridad jurdica a la luz de la Ley Fundamental, y cuya gnesis reside
en la desafortunada redaccin asignada por la Convencin Reformadora de 1994 al art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Particularmente, en el significado que se pretendi acordar a los tratados internacionales sobre derechos humanos con las expresiones "tienen jerarqua constitucional", "en las condiciones de su vigencia", "no derogan
artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin "y "deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
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cin de los partidos Justicialista y Unin Cvica Radical, respectivamente, se destac la coincidencia "en impulsar un proyecto de reforma constitucional sin introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas de la primera parte de /a Constitucin
Nacional".
de noviembre. En su captulo 1 inclua el ncleo de coincidencias bsicas, destacando que, si ellas no eran incluidas en su totalidad en el
texto constitucional, corresponda el rechazo de todas las reformas
propuestas y la consecuente subsistencia de la normativa constitucional vigente (cap. III-A).
Entre los temas habilitados, al margen del ncleo- de coincidencias bsicas, se enundaron "institutos para la integracin y jerarqua
de los tratados internacionales" por incisos nuevos que deban ser
incorporados al entonces art. 67 de la Ley Fundamental (187) que
regula las potestades del Congreso (cap. II-I).
En el cap. III-C se estableci que "La declaracin de necesidad de
la reforma establecer la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convencin Constituyente apartndose de los trminos del presente acuerdo".
En ese documento se insert, por primera vez la referencia a la
jerarqua de los tratados internacionales".
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"Romero Feris".
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los arts. 1 a 35 de la Constitucin y teniendo en cuenta que la interpretacin de una ley declarativa de reforma es esencialmente restrictiva.
A esta primera aproximacin, y como corolario, resulta la prohibicin impuesta de manera expresa por la ley para introducir alguna
modificacin, alteracin o agregado que cambiara el texto, el significado y consecuente interpretacin de los arts. 10, 18, 24, 27, 28, 30, 31
y 33 de la Ley Fundamental, entre otros. Esa prohibicin tambin
alcanz a su Prembulo, que establece la supremaca de la Constitucin, y al art. 108 porque no fueron incluidos en la ley 24.309.
Conforme al resultado del ejercicio de la funcin preconstituyente, la Convencin Reformadora no estaba habilitada, a ttulo
de ejemplo, para permitir que los principios, garantas y derechos
reconocidos por la Constitucin puedan ser alterados por las normas reglamentarias; que los tratados internacionales puedan celebrarse al margen de los principios de derecho pblico establecidos
en la Constitucin; que la Constitucin se pueda reformar por un
procedimiento diferente al impuesto por su art. 30; que se puedan
incorporar derechos o garantas prescindiendo del principio de soberana y de la forma republicana de gobierno; que la Constitucin
no es la ley fundamental o que est equiparada a otras normas dictadas al margen del mecanismo de su art. 30; o que la Corte Suprema
de Justicia no es el mximo tribunal Judicial; o que los tratados puedan desconocer la supremaca constitucional.
Al ser dispuesta la intangibilidad de los arts. 27, 30 y 31 de la Ley
Fundamental, la referencia legal sobre "la integracin y jerarqua de
los tratados internacionales", solamente permita establecer la relacin jerrquica entre los tratados internacionales y las leyes, pero no
con la Constitucin. Asimismo, al limitarse la relacin con los tratados internacionales, quedaba excluida toda consideracin de los
principios del derecho internacional y de la costumbre internacional, a menos que ellos fueran receptados por una ley ordinaria o por
una ley aprobatoria de un tratado internacional que hiciera referencia a tales normas, aunque sin poder subordinar la Constitucin a ellos.
Esta conclusin era consecuencia de una interpretacin sistemtica de la Ley Fundamental. Ella establece que los decretos del Poder
Ejecutivo reglamentarios de las leyes quedan subordinados a ellas
(art. 99, inc. 20); que las leyes estn subordinadas a la Constitucin
(art. 28) y que igual relacin se concreta con los tratados internacionales (art. 27).
De manera que el nico orden jerrquico que no estaba explcitamente expuesto en la Constitucin era el que se presentaba entre
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los tratados y las leyes, y a ese aspecto se refera la ley 24.309 cuando
aludi a la jerarqua de los tratados.
Hasta 1983 la Corte Suprema de Justicia sostuvo que los tratados
internacionales estaban en un plano de igualdad con las leyes de la
Nacin. El Congreso, en forma expresa o implcita y con la intervencin del Poder Ejecutivo, poda dejar sin efecto una ley mediante la
aprobacin de un tratado. Asimismo, con la sancin de una ley podan ser dejadas sin efecto, total o parcialmente, las clusulas de un
tratado internacional. La Corte entenda que los arts. 27 y 31, y el
actual art. 116 de la Constitucin, no atribuan prelacin o superioridad a los tratados sobre las leyes sancionadas por el Congreso y que,
para ambas clases de normas, como integrantes del ordenamiento
jurdico interno, rega el principio con arreglo al cual las normas posteriores derogan a las anteriores (189). Tal es la doctrina secular de la
Suprema Corte de los Estados Unidos: 1) los tratados internacionales estn en un plano de igualdad con las leyes del Congreso; 2) en
caso de conflicto entre una ley federal y un tratado, debe prevalecer
la norma de fecha posterior porque, as como un tratado puede derogar una ley anterior, una ley del Congreso puede igualmente derogar a un tratado anterior; 3) un tratado no puede modificar la Constitucin, ni ser considerado vlido si viola ese documento (190).
La doctrina jurisprudencial de nuestra Corte Suprema comenz
a variar a partir del caso "Cabrera" (191) , resuelto el 5 de diciembre de
1983. Consider que la inexistencia de procedimientos adecuados
para la solucin de controversias en el marco del Acuerdo celebrado
entre la Argentina y la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, aprobado por ley 21.756, imponan por aplicacin del art. 18 de la Constitucin federal y el art. 53 de la Convencin de Viena, que la solucin
del conflicto quedara a cargo de los tribunales nacionales. En esa
oportunidad el Procurador General Mario Justo Lpez, cuya opinin
comparti la mayora, sostuvo la invalidez de una norma internacional que estableca la inmunidad de jurisdiccin para una de las partes, porque violaba tanto el derecho a la jurisdiccin interna como a
la jurisdiccin internacional.
Diez arios despus, en el caso "Fibraca"(192), resuelto el 7 de julio
de 1993, la Corte declar la validez de la inmunidad jurisdiccional
(189) Fallos CS 257:99.
(190) "Whitney v. Robertson" (124 US 190), "United States v. Lee Yen Tai"
(185 US 213), "Rainey v. United States" (232 US 310), "Cook v. United States"
(288 US 102), "Reid v. Covert" (354 US 1), entre otros.
(191) Fallos CS 305:2150; LA LEY, 1984-B, 206.
(192) Fallos CS 316:1669.
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local establecida en aqul Acuerdo, porque se haba creado el Tribunal Arbitral de Salto Grande para la resolucin de los conflictos, cuyos laudos deban ser aceptados como vlidos. No solamente por
aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena sino tambin porque, en el caso concreto, no se haba impugnado la constitucionalidad
del Acuerdo a diferencia de lo que haba acontecido en el caso "Cabrera".
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acontece si el Congreso no verifica esa correspondencia correctamente y aprueba un tratado que colisiona con las normas constitucionales.
La respuesta fue ofrecida por el convencional Garca Lema expresando: "En la medida que algunas normas de tratados internado-
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el principio de la supremaca constitucional, sta le contest de manera descorts: "Es usted sordo, seor convencional", a la cual aadi
que "por la misma supremaca de la Constitucin sta tena autorizacin para que determinadas normas del sistema jurdico se elevaran a
su nivel" agregando, para concluir el debate con Natale: "Lo que quiero aclarar es que ha habido acuerdo y este acuerdo ha sido firmado por
las fuerzas mayoritarias de esta Convencin" (202), con referencia a
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En cuanto al carcter "complementario" que la Constitucin le atribuye a los tratados, Barra seal que su insercin obedeci al propsito de aseverar que ellos no pueden modificar los arts. 1 a 35 de la
Ley Fundamental porque, caso contrario, se estara vulnerando el
art. 7 de la ley 24.309 que "fulmina de nulidad absoluta cualquier
modificacin queso quiera introducir a la Primera Parte de la Constitucin Nacional". Aadi que, conforme a este principio, los derechos que consagran los tratados no colisionan con los preceptos
constitucionales sino que los "complementan, explicitan o perfeccionan". Si en algn caso concreto se llegara a presentar una contradiccin, "no existir la complementariedad exigida ahora por el constituyente. Por lo tanto, estos derechos no estarn perfeccionados, con lo
que no podrn aplicarse". Si el juez "no puede alcanzar un sentido
integrador de las normas en juego habr do primar aquella que figura
en la parte dogmtica de nuestra Constitucin, en armona con el
mencionado artculo 70 de la ley 24.309".
Recordemos que el art. 29 de esa Convencin alude a la interpretacin de sus clusulas, destacando que una ley local u otra convencin que dispongan un reconocimiento ms amplio a los derechos
humanos y sus garantas, tienen vigencia preferencial sobre el Facto
de San Jos de Costa Rica.
Cafiero comparti ese significado al expresar que "acompaamos con la palabra complementario la idea de una interpretacin
donde quede claro que la tutela ms favorable al derecho a la persona
es la interpretacin vlida" (210).
(208)Ob. cit., t. V., ps. 5184 y 5325.
(209)Ob. cit., t. V, ps. 5184, 5185 y 5193.
(210) Ob. cit., t. V, p.5197.
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La supremaca de la Constitucin frente a los tratados internacionales de derechos humanos y el derecho internacional fue sostenida por el convencional Barra destacando que la supremaca sobre el derecho interno que impone la Convencin de Viena encuentra su lmite en el texto de la Constitucin (213). Otro tanto el convencional Ernesto Maeder al sealar que el contenido de los tratados internacionales debe ser considerado "como parte de los derechos y garantas no enumerados, previstos en el artculo 33, siempre
que no afecten otros ya consagrados yen concordancia con lo establecido en el artculo 27", sin perjuicio de algunas crticas puntuales
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al Congreso de la Nacin a ratificar los tratados respetando los principios de derecho pblico de la Constitucin" (215).
Como algunos convencionales habari interpretado de manera
crtica que la reforma propiciaba otorgar a los tratados internacionales un rango supraconstitucional, Mara Martino de Rubeo declar: "Pienso que en ningn momento el texto alude a ello, sino que marca claramente dos niveles. ,Un primer nivel es el de supralegal, donde
creo que radica la confusin del seor convencional Vsquez, porque
no es supraconstitucional, y es a lo que se refera el convencional
Quiroga Lavi hace unos instantes. O sea que est por encima de las
leyes, pero no superiora la Constitucin. En esa medida consagramos
esta jerarqua constitucional superiora las leyes en los tratados y tambin en los concordatos (216).
Por su parte, el convencional Horacio Rosatti, aclar que "con la
reforma que ahora se propone tenemos muy clara cual es la ubicacin constitucional de los tratados Internadonales. Sabemos que estn por sobre la ley y, ms an, sabemos que en las condiciones de su
vigencia los tratados sobre derechos humanos cuya prolija descripcin se realiza en la clusula propuesta tienen jerarqua CallStitucional y slo podrn ser denunciados en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes del total de los miembros de cada cmara" (217). Procedimiento que difiere del contemplado por el art.' 30 para la reforma constitucional
porque, precisamente, los tratados no forman parte de la Constitucin sino que la complementan reglamentando su contenido con
una intensidad mayor a la que ptiede provenir de las leyes que sanciona el Congreso.
Resulta importante destacar que el plenario de la Convencin no
aprob una propuesta formulada por la convencional Mara Lucero
consistente en incorporar, al texto del art. 75, inc. 22, de la Constitucin y a continuacin de su prrafo segundo, lo siguiente: 'En relacin
a los tratados internacionales de derechos humanos, los delitos de lesa
humanidad no podrn ser objeto de indulto', conmutacin de penas ni
amnista. Las acciones a su respecto, sern imprescriptibles "(218).
-
Los debates concretados en el seno de la Convencin Reformadora de 1994, y en particular los fundamentos expuestos para aprobar el despacho de la mayora, son elementos esenciales que nos
(215)Ob. cit., t. V, p. 5245.
(216)Ob. cit., t. V, p. 5246.
(217)Ob. cit., t. V, p. 5282.
(218)Ob. cit., t. V, p. 5234.
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permiten aproximarnos a la interpretacin autntica que corresponde asignar al art. 75, inc. 22, de la Constitucin (219).
En numerosas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia estableci que las opiniones expuestas por los miembros informantes
en los rganos legislativos o constituyentes durante la consideracin de los proyectos normativos, son elementos autnticos de
interpretacin para precisar su significado y alcance, correspondiendo dar pleno efecto a la intencin del legislador si ella es clara, o en su
defecto al significado de la norma en el marco de una interpretacin
sistemtica (220).
A ello se agrega, en nuestro caso concreto, el lmite establecido
por la ley 24.309 para el funcionamiento de la Convencin que condiciona la validez de sus decisiones. Especialmente, sus arts. 6 y 70.
El primero prescribe la nulidad absoluta de todas las modificaciones
que realice la Convencin apartndose de las competencias establecidas en la ley, y el segundo que la Convencin no puede introducir
modificaciones en los arts. 1 a 35 de la Constitucin, ya sea de manera directa o elptica.
Sistematizando las opiniones expuestas en la Convencin
Reformadora, a veces dogmticas, confusas y hasta contradictorias,
corresponde Concretar su anlisis jurdico dentro de los lmites impuestos por la ley 24.309 para, precisamente, avalar la constitucionalidad de la reforma y validez de las clusulas incorporadas al art. 75,
inc. 22, de la Ley Fundamental.
Procurando esbozar una relacin armnica en el ordenamiento
constitucional, sobre la base de una interpretacin teleolgica y sistemtica, arribamos a las conclusiones siguientes:
1) Todos los tratados y convenciones internacionales tienen jerarqua supralegal. No pueden ser derogados o modificados
mediante una ley ordinaria del Congreso, sino slo a travs
del procedimiento constitucional para la aprobacin y puesta
en vigencia de los tratados.
2) La Convencin, al estar habilitada para determinar la jerarqua de los tratados, no slo les asign carcter supralegal,
sino que tambin estableci un orden jerrquico entre ellos
distinguiendo cinco tipos de tratados:
(219) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitucional, p. 147, Ed. Abeledo Perrot, Bs, As. 1998.
(220) Fallos CS 111:330 y 388; 114:28 y 298; 115:174; 150:151; 210:540.
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2.1) Los tratados que regulan materias extraas a la integracin y a los derechos humanos.
2.2) Los tratados sobre derechds humanos puestos en vigencia y aprobados por -el Congreso sin las mayoras
especiales previstas en el art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Sin embargo, estos tratados pueden tener jerarqua superior a estos ltimos si, conforme al art. 29 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
regulan tales potestades de manera ms favorable para
las personas.
23) Los tratados de integracin, en las variantes previstas
en el art. 75, inc. 24, siempre que respeten las disposiciones sobre derechos humanos contenidas en otros
tratados. Los tratados de integracin no pueden desconocer o reducir la amplitud de la tutela a los derechos humanos dispensada por otros tratados, aunque
s podran ampliarla.
2.4) Los tratados sobre derechos humanos que, despus
de ser sancionada la reforma constitucional de 1994,
sean aprobados y entren en vigencia conforme a las
mayoras especiales establecidas en el art. 75, inc. 22,
de la Constitucin, y siempre que otorguen a esos derechos un reconocimiento ms favorable que los simples tratados sobre derechos humanos o las leyes locales.
2.5) Los tratados sobre derechos humanos citados en el art.
75, inc. 22 que, a igual que los anteriores pueden ser
denunciados por la accin conjunta del Congreso y el
Poder Ejecutivo, sin que sea necesaria la reforma constitucional porque no forman parte de la Constitucin.
3) Conforme al art. 29 de -la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el carcter supralegal de los tratados cede ante
las leyes internas que otorgan, a tales derechos, una proteccin ms favorable para las personas. En tales casos, la ley no
deroga ni modifica los tratados, sirio que suspende la aplicacin de algunas clusulas de estos ltimos,
4) La referencia a la jerarqua constitucional de los tratados sobre derechos humanos, significa que estn incorporados
operativamente al orden jurdico interno argentino y sujetos
a las disposiciones contenidas en los arts. 27, 30 y 31 de la Ley
Fundamental. No son supraconstitucionales ni forman parte
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tracta slo podra ceder ante un caso concreto si, su aplicacin al mismo, importa el desconocimiento de algn precepto constitucional y previa constatacin de la imposibilidad de
armonizar ambas normas en funcin de sus objetivos.
10) La Convencin Reformadora de 1994 asign jerarqua supralegal a los tratados, pero no a los principios de derecho internacional ni a la costumbre internacional, a menos que ellas sean
receptadas en un tratado. Pero, aunque as fuera, tales principios y costumbres no derogan ni modifican los principios expuestos en la Constitucin federal, conforme a su art. 27.
Se podr argumentar que estas conclusiones responden a un
enfoque esquemtico y que no se compadecen con aquellas que resultaran de una valoracin adecuada sobre el desenvolvimiento del
derecho internacional desde comienzos del siglo XX. Pero, en tal caso,
nos estaremos apartando de la unidad de anlisis jurdica que es la
Constitucin Nacional para introducirnos en un debate de carcter
poltico, donde la ley queda subordinada a los juicios de valor.
Frente al concepto clsico del poder soberano estatal, se alzan
teoras que propician reducir su magnitud mediante transferencias
totales o parciales de competencias estatales.
Ello es consecuencia de un movimiento doctrinario que no est
satisfecho con los logros alcanzados en salvaguarda de la libertad y
dignidad del hombre dentro del marco tradicional de la conformacin del Estado. Es que, muchas veces, la estructura estatal ha sido
un medio eficiente para concretar las aberraciones ms escandalosas en detrimento de la dignidad humana.
De todos modos, y sin perjuicio de rescatar el propsito loable
que inspira a semejante concepcin, no podemos incurrir en el desvaro de imputar a la estructura estatal la responsabilidad por aquellas atrocidades porque, en definitiva, su autor ha sido el hombre
apartndose de los fines personalistas de una sociedad poltica global. La modificacin de las estructuras organizativas del poder soberano es un camino estril si est desprovisto de la previa, o simultnea, educacin del hombre para vivir en libertad.
La frmula para solucionar las colisiones producidas entre los
actos de los rganos nacionales y el derecho internacional, permitir verificar el grado que presenta el poder soberano de los Estados y
su capacidad de independencia externa. Permitir advertir si los Estados miembros de una organizacin internacional, o algunos de
ellos, han transferido una porcin de su poder soberano renunciando a su independencia para determinar el contenido de su derecho
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interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" (leyes 24.584
y25.778)".
II. Comentario
L La sentencia fue dictada por una mayora de cinco votos contra
tres; pero en lo que hace a los fundamentos la situacin es distinta:
cuatro jueces fundaron su decisin en la aplicacin no retroactiva de
normas consuetudinarias del Derecho de Gentes y uno en la aplicacin retroactiva de la Convencin arriba mencionada.
2. Existen leyes y tratados que imponen la imprescripdbilidad de
determinados delitos para el futuro, cuestin de naturaleza opinable.
Pero los regmenes de prescripcin, una vez vigentes integran el concepto de "ley penal" a los efectos de la garanta constitucional del artculo 18, y no pueden ser afectados retroactivamente por una norma
ley o tratado posterior al hecho de la causa; esa ha sido la doctrina
de la Corte desde el fallo "Mirs".
La norma que establece la imprescriptibilidad de los denominados
"crmenes de lesa humanidad" es la '<Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa
Humanidad", que fue firmada en noviembre de 1968. La Argentina la
aprob por ley 24.584 veintisiete aos despus, en noviembre de 1995;
pero el depsito del instrumento ratificatorio que perfeccion jurdicamente la adhesin del pas al tratadono fue realizado sino hasta agosto de 2003, con el dictado del Decreto 589/03; y recin se le dio
jerarqua constitucional en setiembre de 2003, por ley 25.778.
Sin embargo, en "Arandbia Clavel" la Corte consider imprescriptible la accin penal con relacin a hechos ocurridos el 30 de setiembre de 1974, veintinueve aos antes de que la Convencin que
establece la imprescriptibilidad se incorporara al orden jurdico argentino.
3.A fin de evitar la objecin de estar aplicando retroactivamente
una ley penal, los cuatro jueces que fundan su voto en normas consuetudinarias del Derecho de Gentes, afirman que al momento de
los hechos haba normas consuetudinarias de ius cogens vigentes que
establecan "desde tiempo inmemorial" la imprescriptibilidad de
delitos de este tipo. Sin embargo, el intento no resulta exitoso: el instituto de la prescripcin est contenido en el concepto de "ley penal"
a los efectos de las garantas constitucionales; y la costumbre por
internacional que sea no es una fuente del derecho aceptable en
ese campo.
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El texto del artculo 18 de la Constitucin es expreso: "Ningn habitante de la Nacin Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". El principio de legalidad
reserva lo penal a la Ley en estricto sentido material y formal, es decir
a normas jurdicas dictadas por el Congreso de la Nacin a travs del
procedimiento constitucionalmente establecido. Las otras fuentes del
derecho tienen su lugar en el orden jurdico; pero no es aqu.
Este principio tiene ilustre prosapia y acompaa al Estado Constitucional de Derecho desde su nacimiento; ya Cesare Beccaria deca:
"Slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en d legislador que representa a toda la
Sociedad unida por el contrato social".
4.El quinto voto de la mayora intenta sortear el escollo de la Constitucin por otra va: trata de evitar la objecin de inaceptabilidad de
Ja costumbre como fuente del derecho penal aplicando retroactivamente la Convencin de Imprescriptibilidad. Pero este intento tampoco es exitoso; los argumentos de oportunidad a los que apela son
insuficientes para superar la objecin: la ley penal debe ser previa,
"anterior al hecho del proceso", en palabras de la Constitucin.
No parece necesario referir aqu antecedentes doctrinarios ni
jurisprudenciales del principio "nullum crimen sine lege", pero s es
del caso traer a colacin dos consideraciones volcados en los votos en
disidencia de este mismo fallo, para fundar la inaplicabilidad retroactiva de la Convencin: la primera es la mencin ala reserva establecida por el artculo 40 de la ley 23.313 ala adhesin argentina al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que sujeta su aplicacin
a lo establecido por el artculo 18 de la Constitucin; y la segunda es la
referencia a que, por imperio de sus artcul 27 y 75, Inc. 22, los tratados internacionales con jerarqua constitucional no derogan artculo
alguno de su primera parte.
5. Existe un claro obstculo constitucional a la aplicacin retroactiva de la ley penal; y el principio de reserva legal opone un reparo
constitucional insalvable a la costumbre como fuente de la pretensin
punitiva del Estado. Y como se ha sealado el fallo en anlisis
adolece de Inconsistencia entre mayora de decisin y mayora de fundamentos.
En efecto: cuatro jueces, para no violar el principio de irretroactividad, fundan su decisin en acostumbre; con lo que violan el principio de legalidad. El quinto juez, para no violar el principio de legalidad, aplica una Convencin internacional incorporada al derecho
argentino con posterioridad al hecho del proceso; con lo que viola el
principio de irretroactividad.
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No resulta suficiente con proclamar dogmticamente la supremaca de la Constitucin, sino que adems es necesario establecer algn
procedimiento que permita su instrumentacin y determinar cul ser el
rgano que tendr a su cargo velar por la aplicacin de aquel principio.
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada
caso concreto, si una norma jurdica de jerarqua inferior responde a
las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende
la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo
con el decreto sobre el cual se sustenta, o del decreto dictado en
virtud de las prescripciones contenidas en una ley, son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerrquico
establecido por la Constitucin.
Si frente a las violaciones constitucionales no existiera algn procedimiento idneo para restablecer el orden constitucional descalificando el acto lesivo para la Ley Fundamental, se estara desconociendo la separacin que media entre el poder constituyente y los
poderes constituidos, la divisin de los poderes constituidos, la distincin entre el poder constituyente originario y derivado, que son
algunas de las tcnicas forjadas por el movimiento constitucionalista
para preservar la libertad y dignidad del ser humano dotando de
seguridad jurdica a las relaciones sociales.
En definitiva, sin un efectivo control de constitucionalidad el ejercicio del poder se torna autocrtico al estar desprovisto de lmites
efectivos para su desenvolvimiento.
97. SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La sistematizacin de los procedimientos de control de constitucionalidad permite agruparlos en dos grandes categoras, que son el
control poltico y el control judicial.
El control poltico consiste en asignar a un rgano de naturaleza
poltica, ya sea ordinario o extraordinario, la funcin de velar por la
supremaca de la Constitucin.
En cambio, en el sistema de control judicial esa funcin le corresponde a un organismo jurisdiccional, comn o especfico.
Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos o concentrados, segn exista o no pluralidad de rganos encargados de ejercer la funcin.
Asimismo, y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la
cuestin constitucional, los sistemas judiciales pueden ser incidentales o por va principal.
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En los sistemas polticos de control de constitucionalidad, la funcin de velar por la supremaca de la constitucin es asignada a un
rgano ordinario o especial de carcter poltico.
Si bien el anlisis de la concordancia entre una norma inferior y
otra superior es una tarea tcnica y esencialmente jurdica, los efectos de una declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad
son de naturaleza poltica por las consecuencias que deparan para la
conformacin del orden jurdico. Tal circunstancia avalara la
razonabilidad del control poltico.
Histricamente, los sistemas polticos de control de constitucionalidad precedieron a los sistemas judiciales. En el curso de los siglos XVII y XVIII, el enfrentamiento poltico producido en algunos
pases entre la corona y el parlamento o asamblea, culmin con la
consagracin de la superioridad de este ltimo mediante la absorcin de ciertas potestades polticas traducidas en funciones constituyentes, legislativas y de control. Pero la funcin jurisdiccional, que
en algunos casos permaneci en la rbita del podhr de prerrogativa
de la corona, fue circunscripta a la solucin de las controversias entre particulares sin ser extendida a las que se producan entre stos y
el Estado, y menos aun a las que se suscitaban entre los rganos
polticos del gobierno.
No se conceba que las funciones polticas del gobierno, ejercidas por los representantes de la voluntad del pueblo, pudieran quedar sujetas al control de los rganos judiciales dependientes de la
corona. En esta concepcin, sobre la cual gravit decisivamente el
pensamiento de Rousseau, la asamblea o el parlamento, en su carcter de expresin de la voluntad general, mal poda generar normas contrarias al inters general y por ende inconstitucionales (230).
La fe ciega y abstracta en el acierto de la voluntad general impeda
(230) De todas maneras, Rousseau, inspirado por los foros espartanos,
haba propiciado crear un tribunado encargado de velar por la supremaca de
la Constitucin.
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titucional, declarando la inaplicabilidad como sinnimo de inconstitucionalidad de todas aquellas normas jurdicas que no estn
conformes con los principios contenidos en la Ley Fundamental y
con la escala jerrquica de su art. 31.
Al decidir el caso "Municipalidad v. Elortondo" (231), la Corte Suprema dispuso "Que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen
a su decisin, comparndolas con el texto dele Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella".
Con anterioridad, en el caso "Calvete", nuestro Alto Tribunal sostuvo que era "el intrprete final de la Constitucin, por cuya razn
siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus
clusulas y la decisin sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito haya sido resuelto en un tribunal del fuero comn, la
sentencia est sujeta a la revisin de la Suprema Corte" (232), criterio
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El sistema judicial de control no es concentrado sino difuso. Cualquier juez puede declarar inconstitucional una norma, sin perjuicio
de que, cumplidos los recaudos procesales pertinentes, su decisin
resulte confirmada o revocada por un tribunal jerrquicamente superior. En tales casos, la decisin final corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Por tratarse de un sistema de control difuso, las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia en principio no son estrictamente
vinculantes para los jueces inferiores. Declarada la inconstitucionalidad de una norma por la Corte Suprema, ella conserva su vigencia y puede ser aplicada por los jueces inferiores a los casos similares
o anlogos que se les presenten en lo sucesivo.
Sin embargo, por una razn de orden prctico y de economa
procesal, los jueces deben acatar la doctrina judicial de la Corte Suprema, pudiendo dejar a salvo su opinin en contrario, a menos que
incorporen nuevos argumentos que permitan efectuar un replanteo
de la cuestin (237).
El procedimiento previsto en el orden .nacional por las leyes reglamentarias de la Constitucin es, en principio, el de la va incidental o indirecta. A diferencia de lo que acontece en muchas provincias,
donde existe una accin directa de inconstitucionalidad que se plantea ante el superior tribunal provincial, sin perjuicio de la va incidental ante los tribunales inferiores, en el orden nacional no est
prevista una va principal destinada a obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de normas generales.
Pese a ello, y en funcin de las caractersticas del caso, pueden ser
presentadas como acciones de inconstitucionalidad las de amparo,
hbeas corpus, la accin declarativa de certeza prevista en el art. 322
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y los incidentes de
inconstitucionalidad.
El control de constitucionalidad no solamente puede y debe ser
ejercido en el curso de un proceso judicial. Cuando corresponde decidir sobre cuestiones atinentes a la organizacin y funcionamiento
del Poder Judicial, tambin cabe concretar el control de constituCionalidad. As lo ha hecho la Corte Suprema, en numerosas oportunidades, mediante la emisin de Acordadas (238).
Con el propsito fundamental de evitar conflictos de poderes y
una eventual politizacin del poder judicial, la legislacin reglamentaria y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia han establecido
(237) Fallos CS 212:59.
(238) Fallos CS 306:8; 318:1772; 319:24 y 2078; 323:1287.
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cuatro requisitos que condicionan el ejercicio por los jueces del control de constitucionalidad. Ellos son: 1) causa judicial; 2) peticin de
parte; 3) inters legtimo; 4) que no se trate de una cuestin poltica.
No son condiciones absolutas, ya que las tres primeras admiten
importantes excepciones.
101. CAUSA JUDICIAL
El art. 116 de la Constitucin Nacional establece que la competencia de los tribunales se concreta en el conocimiento y decisin de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Ley Fundamental, por las leyes de la Nacin y por los tratados con las naciones
extranjeras.
La causa judicial es el proceso judicial en el cual los tribunales
ejercen su funcin jurisdiccional aplicando las normas que integran
el ordenamiento jurdico a los casos particulares que son sometidos
a su consideracin. Los jueces, como regla general, ejercen sus funciones constitucionales en el marco de un caso o controversia judicial, porque el principio de la separacin de los poderes le impone al
rgano judicial la permanencia en un mbito jurisdiccional. Es, en
ese marco, donde los jueces proceden a ejercer el control de
constitucionalidad cuando se cuestiona la validez de una norma.
En numerosas oportunidades la Corte Suprema de Justicia decidi que los tribunales judiciales no pueden resolver cuestiones en
abstracto sino casos judiciales; que los jueces no pueden valorar la
inconstitucionalidad de una ley sino cuando se trata de su aplicacin
a los casos contenciosos; que el control encomendado a los jueces
sobre las actividades legislativas y ejecutivas, requiere de la existencia de un caso o controversia judicial para la preservacin de la divisin de los poderes; los jueces slo pueden resolver colisiones efectivas de derechos y no hacer declaraciones generales sobre la validez constitucional de una norma (239).
Esto no significa que el control de constitucionalidad necesariamente presuponga una causa contenciosa o contradictoria. Normalmente, el control se ejerce en ellas, pero tambin puede desarrollarse al margen de una causa en todos aquellos mbitos donde el poder
judicial ejerce las potestades que de manera excluyente le asigna la
Ley Fundamental.
(239) Fallos CS 1:28 y455; 12:373; 196:131;213:154; 242:362; 252:330; 256:110;
265:226; 286:80.
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titucin (art. 31 Carta Magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de
rango inferior" (247).
mo o de uno ordinario.
Para el control de constitucionalidad mediante la accin declarativa de certeza se requiere que los agravios invocados no sean hipotticos, que exista un inters del accionante real y claramente definido, y que exista un caso contencioso (249).
(247) Sentencia del 19 de agosto de 2004, Fallos CS 327:3117.
(248) Fallos CS 327:2905; LA LEY, 1984-B, 206.
(249) Fallos CS 307:1379 y 2384, entre otros.
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El control de oficio sobre la constitucionalidad de las normas procede, de manera ms amplia y no restrictiva, cuando est autorizado
por la ley. El art. 60 de la ley 23.098, que regula la accin de hbeas
corpus, autoriza a los jueces para declarar de oficio, yen el caso concreto, la inconstitucionalidad de una ley o decreto que, siendo contraria a la Constitucin, permite la emisin de rdenes que limitan la libertad ambulatoria de una persona.
Algunos autores, mediante la interpretacin del art. 43 de la Ley
Fundamental consideran que si, en un proceso de amparo, el juez
puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisin lesiva, no resulta irrazonable extender a esta hiptesis la potestad de oficio que la ley prev para el hbeas corpus (250).
Al margen del reconocimiento legal de la declaracin de oficio
para la accin de hbeas corpus, y de la doctrina jurisprudencial establecida en el caso "Mill de Pereyra" para los procesos contradictorios, en numerosas oportunidades la Corte Suprema declar la invalidez constitucional de oficio de leyes mediante Acordadas.
As, por Acordada del 2 de abril de 1945, declar de oficio la invalidez de un decreto-ley dictado por el gobierno de facto por entender
que, la creacin de tribunales por un gobierno de esa ndole, cercenando la jurisdiccin de los tribtmales establecidos por ley, es incompatible con las disposiciones constitucionales referentes al juez
natural, con la independencia del Poder Judicial y no es indispensable para el funcionamiento del Estado (251).
El 4 de febrero de 1984, la Corte declar la inconstitucionalidad
parcial de la ley 22.192, en cuanto dispona que estaba a su cargo
nombrar a los miembros de un tribunal de tica para los abogados,
por considerar que esa funcin no estaba comprendida entre las atribuciones que le asigna la Ley Fundamental (252).
El 11 de abril de 1996 declar inconstitucional la aplicacin del
impuesto a las ganancias sobre las remuneraciones de los jueces
por entender que violaba la garanta de la intangibilidad de ellas que
impone el art. 110 de la Constitucin (253).
El 9 de febrero de 2000 dispuso la inaplicabilidad al Poder Judicial
de la ley de Etica Pblica 25.188, porque someta a los jueces a una
(250) RICARDO HARO, Constitucin, poder y control, p, 222, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002.
(251)Fallos CS 201:235.
(252)Fallos CS 306:8.
(253)Fallos CS 319:24.
303
El control de constitucionalidad est condicionado a que el peticionario acredite su inters legtimo. Es necesario que la norma cuya
constitucionalidad se cuestiona resulte ineludiblemente aplicable
para resolver el caso y que esa aplicacin lesione en forma directa y
real un derecho legtimo del interesado.
Nadie puede impugnar la constitucionalidad de una norma, a
menos que sus derechos estn efectivamente afectados o amenazados con la aplicacin de ella. Si la parte no prueba que la aplicacin
de la norma tachada de inconstitucional le ocasiona un perjuicio concreto, o si pretende que esa declaracin alcance a una norma que fue
previamente invocada en sustento de sus derechos, los tribunales
deben desestimar el pedido de inconstitucionalidad por carecer el
peticionario de inters legtimo.
Las peticiones judiciales y las decisiones de los tribunales no pueden ser abstractas ni referirse a cuestiones de inters doctrinario
pero carentes de aplicabilidad al caso concreto porque no se vinculan con los derechos debatidos por las partes.
304
GREGORIO BADEN I
Este principio general, elaborado por la jurisprudencia de la Corte Suprema, obedece a que nadie puede requerir el ejercicio de la
potestad jurisdiccional si no acredita un inters legtimo resultante
de los derechos que le son reconocidos.
Sin embargo, la ley puede formular excepciones a esta regla, otorgando legitimacin a quienes no tienen un inters personal y directo, pero s un inters indirecto por la representacin que ejercen. Tal
es el caso del defensor del pueblo, las asociaciones constituidas para
defender derechos colectivos, el ministerio pblico y de cualquier persona que promueva la accin de hbeas corpus conforme al art. 50 de
la ley 23.098.
Otro tanto, la promocin de la accin de amparo contra cualquier
forma de discriminacin, la proteccin del medio ambiente, la defensa de la competencia, los derechos de los usuarios y consumidores y los derechos de incidencia colectiva. Conforme al art. 43 de la
Constitucin, la accin puede ser ejercida, no slo por el afectado,
sino tambin por el defensor del pueblo y las asociaciones conformadas para la proteccin de alguno de esos derechos.
Pero al margen del defensor del pueblo y de aquellas asociaciones, si la accin es ejercida por particulares deben necesariamente
acreditar un inters legtimo directo y personal, traducido en la posible violacin de un derecho subjetivo que le otorga la ley.
Por tal razn, la Corte Suprema rechaz la accin donde un diputado nacional planteaba la incpnstitucionalidad de la ley que declar
la necesidad de la reforma constitucional que se concret en 1994 (256)
y el requerimiento de un particular demandando, en abstracto, que
el gobierno le garantizara de manera efectiva su derecho a la seguridad pblica con motivo de los actos de violencia y secuestros sufridos por la poblacin, y que habran sido cometidos por bandas en
las que participara personal policial (257).
104. LAS CUESTIONES POUTICAS NO SON JUSTICIABLES
Las normas contenidas en una Constitucin pueden ser clasificadas en preceptivas y directivas (258). Las primeras son aquellas
(256) Fallos CS 317:335.
(257) Fallos CS 327:2512.
(258) WALTER DODD, Judidally Nonenforceable provisions of Constitution, t.
I, p. 356, Association of American Law Schools, Chicago 1938.
305
cuyo cumplimiento puede ser impuesto por un rgano gubernamental a otro que tiene reservada constitucionalmente su ejecucin. Las
segundas se refieren a las funciones asignadas a un rgano de manera exclusiva y carentes de un control externo.
Las denominadas cuestiones polticas surgen de las normas , directivas, designando aquellas funciones atribuidas a los rganos
polticos del gobierno que no son susceptibles de revisin y control
por parte de los jueces en salvaguarda del principio de la divisin de
los poderes.
En definitiva, las cuestiones polfticas no abarcan todas las atribuciones constitucionales conferidas a un rgano poltico, sino solamente aquellas que revisten carcter discrecional en orden a su contenido, oportunidad y conveniencia, y que no son susceptibles de
ser examinadas por los jueces sin alterar el equilibrio e independencia de los poderes consagrados en la Ley Fundamental.
Las razones que fundamentan el dictado del estado de sitio o la
intervencin federal, la sancin de una ley, la emisin de un decreto,
la convocatoria del Congreso a sesiones extraordinarias o de prrroga, la designacin o remocin de un ministro del poder ejecutivo,
la declaracin de guerra, la celebracin de un tratado, la designacin
de los jueces, la amnista, el indulto, la conmutacin de penas, son
algunas de las cuestiones que no pueden ser objeto de control judicial en cuanto a la oportunidad y conveniencia que determinan tales
actos.
Lo que s se puede revisar judicialmente, es el cumplimiento de
los recaudos formales que condicionan la validez de tales actos y sus
efectos en cuanto lesionan derechos subjetivos concretos. Pero no
se puede cuestionar la potestad de emitirlos y las razones polticas
que conducen a dicha emisin, que solamente son susceptibles de
un control poltico directo o indirecto.
El acto poltico, que presupone una decisin poltica en la cual se
pondera la oportunidad y conveniencia del mismo, no es revisable
judicialmente. Pero los efectos de ese acto, en la medida en que afectan constitucionalmente los derechos subjetivos, s pueden ser objeto del control de constitucionalidad. La designacin de un juez con
acuerdo del Senado no es revisable judicialmente, pero si el poder
ejecutivo pretende asignarle a ese magistrado un tribunal que ya
tiene un titular, este ltimo ver afectado un derecho subjetivo que
le permitir requerir la descalificacin judicial del acto en cuanto a
sus efectos. De igual manera, no se puede cuestionar judicialmente
la potestad del Congreso para sancionar una ley determinada, pero
si sus efectos superan los lmites del art., 28 de la Constitucin afee-
306
GR.EGORIO BADENI
Entre nosotros, la doctrina de las cuestiones polticas fue invocada, por primera vez, en la sentencia dictada el 24 de octubre de 1861
por el tribunal superior de la provincia de San Juan (259). Fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del caso
"Cullen c. Llerena" resuelto el 7 de septiembre de 1893 (260), con la
disidencia del juez Luis V. Varela. La mayora al desestimar el reclamo, sostuvo que el demandante requera "una decisin de carcter
general, que comprenda todo el rgimen de gobierno de Santa Fe; una
sentencia de naturaleza poltica y de efecto puramente poltico, controlando y revocando disposiciones y actos del poder legislativo y del
poder ejecutivo de M Nacin, en materia de la exclusiva competencia
de dichos poderes, lo que se encuentra fuera de las atribuciones de esta
Corte". Esta doctrina sobre las cuestiones polticas fue aceptada por
(259) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, p, 471, oh. cit.
(260) Fallos CS 53:430.
(261) Fallos CS 54:181; 154:199; 172:366; 187:84; 285:415.
(262) Fallos CS 308:961; 310:348, 804 y 2031; 314:1723; 315:781; 316:2940;
317:874; 321:2339.
(263) Fallos CS 314:1915.
(264) Fallos CS 316:2743; 322:1616.
,1
307
greso, de las prerrogativas resultantes del art. 64 de la Ley Fundamental (265), las sanciones congresuales (266). Eran cuestiones, consideradas tradicionalmente como polticas y exentas del control jurisdiccional, Su revisin, por los rganos judiciales, ha sido aceptada
cuando, en el caso concreto, vulneran de manera arbitraria derechos
constitucionales subjetivos del accionante.
308
GR.EGOVUO BADENI
damental, pero no se arrogan las atribuciones del Congreso derogando o anulando esa ley, porque su funcin constitucional se limita
a determinar el derecho aplicable y a resolver la causa judicial en
funcin del mismo.
Declarada la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una norma jurdica por ser opuesta a la Ley Fundamental, aquella conserva
plena vigencia hasta tanto no sea derogada por el rgano constitucionalmente competente. As como la declaracin de inconstitucionalidad pronunciada por la Corte Suprema de Justicia no es, en
principio, jurdicamente vinculante para los jueces inferiores, ni tampoco para la propia Corte, que en la misma o diferente composicin
puede modificar su jurisprudencia, aquella tampoco lo es para los
rganos polticos de los cuales eman la norma. Sin embargo, por
razones prcticas, cuando se consolida una doctrina jurisprudencia!,
el poder legislativo o, en su caso, el poder ejecutivo, proceden a derogar la norma declarada inconstitucional.
En el caso de los jueces inferiores, por razones institucionales y
de seguridad jurdica, tienen el deber de ajustar sus pronunciamientos a la doctrina de la Corte Suprema, a menos que se presenten
nuevos fundamentos para apartarse de ella. Pero ello no es bice
para que el juez, si as lo considera, acepte en su sentencia la doctrina
del Alto Tribunal para resolver el caso, y formule una reserva sobre
su disconformidad con ella.
En varias constituciones provinciales se adopta una solucin diferente. Cuando la inconstitucionalidad de una norma es declarada
por el superior tribunal de provincia, esa declaracin tiene efectos
derogatorios de aquella. Se sigue as el procedimiento usualmente
aplicable en los sistemas concentrados de control de constitucionalidad.
Entendemos que esa solucin es inconstitucional, porque importa alterar el equilibrio de la doctrina de la divisin de los poderes
constituidos en la forma establecida por la Constitucin Nacional, al
otorgar una potestad derogatoria de las normas al rgano judicial
que, en rigor, corresponde al rgano legislativo o, en su caso, al rgano ejecutivo.
El principio de la supremaca constitucional es plenamente aplicable a las constituciones provinciales que deben adecuarse a la Ley
Fundamental en las materias indicadas por ella. Si una constitucin
provincial asigna efectos derogatorios a la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, vulnera el principio fundamental de la
divisin de los poderes resultante de la forma representativa de gobierno establecida por el art. 1 de la Constitucin Nacional y, a la
309
vez, el deber impuesto por ella a las provincias en el art. 50 para que
sus constituciones sean dictadas bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas
de la Constitucin Nacional (268). El incumplimiento de tales condiciones importa apartarse del principio de la supremaca constitucional establecido por el art. 31 de la Ley Fundamental y la consecuente
carencia de validez por parte de la norma constitucional local.
En alguna oportunidad, como en el caso "Fayt" (269), la Corte Suprema declar la nulidad de una norma. En tales casos, si bien resultara aceptable que el pronunciamiento tenga efectos erga omnes,
ello no significa la derogacin de la norma. Prosigue en vigencia, al
menos formalmente, hasta tanto no sea derogada por el rgano que
la emiti o por uno de jerarqua superior habilitado a tal efecto, como
es una convencin reformadora. La subsistencia formal de la norma
declarada nula, determina que pueda recuperar su validez si, con
posterioridad, la Corte Suprema modifica su criterio jurisprudencial,
aunque no podr afectar los derechos adquiridos antes de operarse
semejante variacin.
(268) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciando del Derecho Constitucional, t. III, p. 544, ob. cit.
(269) Fallos CS 322:1616; LA LEY, 2000-C, 543; 1999-F, 33; DJ, 2000-1-201.
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CAPTULO IV
ESTADO Y GOBIERNO
106. ORGANIZACIN POLTICA GLOBAL
En el lenguaje comn, los vocablos Estado y gobierno suelen ser
utilizados, con relativa frecuencia, como sinnimos. Sin embargo,
en el mbito de la Ciencia Poltica y del Derecho Constitucional, especialmente a partir del siglo XX, designan dos realidades totalmente diferentes aunque estrechamente relacionadas.
El Estado es una especie moderna del gnero que es la organizacin poltica global. Abarca a todos los individuos y grupos sociales
que estn sujetos, de manera directa y excluyente, al poder poltico
de la organizacin y en un mbito territorial determinado. La organizacin poltica global es una entidad dotada de un poder poltico
supremo, cuya titularidad le pertenece, e integrada por la cohesin
de individuos, sociedades y -comunidades asentadas sobre un espacio territorial.
En cambio, la expresin gobierno alude al conjunto de personas
u rganos a las cuales se encomienda el ejercicio del poder poltico
correspondiente a la organizacin global. El gobierno ejerce ese poder dentro de la organizacin ya sea legislando, ejecutando las leyes,
desarrollando la funcin jurisdiccional, administrando bienes comunes o controlando la adecuacin de los diversos estamentos gubernamentales a las reglas jurdicas que regulan el ejercicio de dicho
poder.
La organizacin poltica global, y el Estado como una de sus especies, constituye la sociedad orgnica en la cual reside la titularidad
del poder poltico supremo. El gobierno es la institucin que pone en
funcionamiento a la organizacin poltica global mediante el ejercicio de su poder poltico.
La organizacin global es titular del poder poltico en cuanto a su
origen; del poder de la organizacin. El gobierno, en cambio, es el
312
GREGORIO BADENI
ESTADO Y GOBEERNO
313
Similar conclusin emerge del pensamiento de aquellos autores que aaden, a los elementos tpicos de la organizacin poltica
global, al derecho y el gobierno. En el pensamiento de Kelsen la
organizacin poltica global es la personificacin del orden jurdico, siendo conceptos idnticos. Asimismo, la concepcin del gobierno como ente esencial que exterioriza a la organizacin poltica
global, conduce a la confusin de ambos conceptos como realidades idnticas.
Entendemos que la organizacin poltica global no es susceptible de ser identificada con alguno de los factores que desencadenan
su existencia. Todos ellos son condiciones o presupuestos para la
manifestacin de un orden de convivencia global, y que las variaciones que se puedan operar en ellas en modo alguno alcanzan a forjar
un cambio de la organizacin.
107. POBLACIN
314
GREGORRD BADENI
Superando las abstracciones, y en el marco concreto de la realidad, por imposicin de su naturaleza el hombre adems de vivir necesita convivir.
Los individuos se encuentran estrechamente vinculados corno
consecuencia de la presin que sobre sus comportamientos ejercen
diversos factores espirituales y materiales, instintivos y racionales.
Tales factores y las necesidades que engendran conducen a la agrupacin e integracin que se verifican, de manera racional o espontnea, en funcin de diversos intereses y valores.
El ser humano, a pesar de constituir un ente esencialmente libre,
no puede eludir aquella presin y los vnculos que lo aproximan a
sus semejantes, determinando una vida de relacin que se traduce
en el surgimiento de los grupos sociales. Tampoco puede eludir los
lazos de dependencia que se establecen con el grupo social porque,
si bien ste no absorbe al individuo en el mbito de su vida privada,
si lo hace en el campo de la vida social de relacin.
Como los individuos conviven en grupos sociales, y siendo que
tanto aqullos como stos estn sujetos a una influencia recproca,
se establecen relaciones de interdependencia basadas sobre ciertas
coincidencias mnimas que se manifiestan en comportamientos relativamente uniformes. El hombre vive y desarrolla toda su actividad sobre la base de intereses y valores que lo aproximan a otros
individuos, con los cuales constituye diversos grupos sociales que lo
absorben parcialmente determinando cierto grado variable de identificacin, Tiene criterios y opiniones particulares, pero una vez que
se integra al grupo social sus comportamientos externos, y hasta su
forma de pensar, se pulen y complementan en un mnimo de coincidencias que darn nacimiento a la interrelacin social.
Los grupos sociales son unidades humanas en las cuales se desarrolla la convivencia. No son simples agrupaciones fsicas o muchedumbres. Se integran solamente con aquellos individuos que
presentan una afinidad de intereses, valores y objetivos de vida sobre los cuales delinean sus comportamientos externos y que, por
esa razn, son aceptados por el grupo social. Su existencia se visualiza
como consecuencia de ciertas conductas comunes adoptadas por
los individuos que los impulsan a rechazar las actitudes hostiles que
puedan provenir de otros grupos sociales antagnicos.
Algunas de las relaciones forjadas por esas conductas tienen
mayor gravitacin que otras para determinar, posteriormente, la integracin de los grupos sociales primarios en agrupaciones sociales
de mayor envergadura. As, las relaciones familiares, que se operan
en el seno de un grupo social primario, como es la familia, ejercen
ESTADO Y GOBIERNO
315
marcada influencia sobre la constitucin de ciertos grupos secundarios. En efecto, la familia es el ms importante de los grupos sociales
primarios por la influencia decisiva que ejerce sobre los hbitos, conductas y lnea de pensamiento de cada individuo. A tal punto que,
aplicando en forma excluyente un enfoque antropolgico, es posible atribuir con un relativo y opinable grado de certeza, caractersticas decisivas a los sistemas polticos en funcin de la educacin recibida por los individuos en el seno familiar.
Esa relatividad obedece a que la influencia de la familia sobre el
individuo no es excluyente. Tambin est sujeto a otros factores
formativos como la educacin recibida fuera del mbito familiar, la
informacin aportada por los medios tcnicos de comunicacin social, las costumbres y tradiciones sociales, la influencia de otras personas y los innumerables factores fsicos externos. Sin embargo, es
verificable la frecuencia con que los individuos se integran a determinados grupos sociales secundarios como consecuencia de estar
inmersos en cierta cultura familiar que contribuye a la formacin de
valores, ideas y conductas propios de aqullos.
E sistema educacional tambin gravita sobre las conductas individuales que conducen a la formacin de los grupos sociales. La educacin recibida fuera del ncleo familiar infunde valores y creencias,
as como tambin aptitudes y preferencias intelectuales que se reflejarn en la conducta social de los individuos y de los grupos que
integran.
Desde un enfoque poltico, es fundamental el rol que desempea la educacin dentro de una organizacin global, tanto en un rgimen transpersonalista o autocrtico como en un sistema
personalista o democrtico. En este ltimo, la educacin para la libertad resulta decisiva para afianzar la idea poltica dominante que
determina el comportamiento social de sus integrantes. En cambio,
en el primero, como la libertad y dignidad de la persona humana no
son la finalidad del mismo, la educacin apuntar a consolidar otros
valores que estarn en la cima de la escala axiolgica.
Al margen de la familia y la educacin, existen otros factores que
producen relaciones generadoras de los grupos sociales. Las creencias religiosas, las ideas polticas, las concepciones sociales, culturales y econmicas, tambin forjan lazos de unin entre los individuos
sobre la base de la afinidad de sus intereses y valores.
Los grupos sociales pueden ser clasificados en primarios y secundarios. Los grupos primarios, tambin llamados cara a cara, son
aquellos donde las relaciones sociales son directas debido al escaso
nmero de sus componentes, a la proximidad fsica de los indivi-
316
GREGORIO BADEN1
ESTADO Y GOBIERNO
317
318
GREGORIO UDEN'
y estable. Esta conclusin en modo alguno significa que desechemos la posibilidad, en un futuro incierto, de que se constituyan semejantes comunidades,
La organizacin poltica global, cualquiera sea su especie, es una
sociedad. Es una sociedad global que se extiende sobre todos los
grupos sociales, ya sean comunidades o sociedades, sujetos a su
poder poltico.
Para designar al contenido de esa sociedad, se suelen utilizar en
forma indistinta los trminos poblacin, pueblo y nacin.
Consideramos que es incorrecta la denominacin de nacin porque ella alude a una comunidad. En cambio, como hemos visto, la
sociedad global se extiende no solamente sobre la comunidad nacional, sino tambin sobre aquellos grupos sociales que, sin estar
integrados a esa comunidad, se encuentran sujetos a la relacin de
mando y obediencia que genera el poder poltico de la organizacin
global.
Tampoco nos parece adecuada la expresin pueblo. Se trata de
un vocablo que, con un matiz poltico, comenz a ser utilizado por
Rousseau, aunque su significado cientfico s ambiguo e incompleto (271). En efecto, puede designar, de manera indistinta, a un territorio o a la poblacin estable de un territorio, o al conjunto de ciudadanos dotados de derechos polticos, o al cuerpo electoral, o como
sinnimo de Estado o nacin (272). Sin embargo, si el componente
humano de la organizacin global est formado por todas aquellas
personas que estn sujetas a su poder poltico, ninguna de aquellas
acepciones resulta satisfactoria, Porque ese factor humano es ms
amplio que la poblacin estable, que el conjunto de ciudadanos, que
el cuerpo electoral y que la comunidad nacional,
Consideramos que reviste mayor precisin y claridad cientficas
el vocablo poblacin, aunque resulte insuficiente para abarcar la totalidad del elemento humano sujeto al poder poltico de una organizacin global.
La composicin del factor humano es esencialmente variable, y
dinmica. No es indispensable que todos los individuos que integran la poblacin estn vinculados con un mbito territorial para
quedar sujetos al poder poltico de cierta organizacin global. Asi(271)MARIO JUSTO LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. I, p. 323, Ed.
Kapelusz, Buenos Aires 1969.
(272)GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 211, Ediar, Buenos Aires 1993.
ESTADO Y GOBIERNO
319
mismo, esa sujecin puede ser total o parcial. Es total cuando se extiende sobre la generalidad de las relaciones sociales en que participa un individuo. Es parcial cuando solamente abarca a algunas de
ellas.
108. TERRITORIO
El territorio es el espacio geogrfico sobre el cual se ejerce el poder poltico de la organizacin global y que sirve de asiento a su poblacin.
El territorio est integrado por el suelo, el subsuelo, el espacio
areo, los espacios de agua adyacentes a la superficie del suelo, los
buques y aeronaves que se encuentran sobre espacios libres.
Como regla general, el territorio es la proyeccin de los espacios
fsicos que estn abajo y encima del suelo y de las aguas adyacentes.
El subsuelo es el espacio fsico que est bajo el suelo y que se
extiende hasta el centro de la tierra.
El espacio areo es el mbito fsico que se encuentra sobre el
suelo y las aguas adyacentes. Sus lmites son difusos y estn regulados por el derecho internacional.
Los espacios de agua adyacentes a la superficie del suelo comprenden a los ros y lagos fronterizos, y el mar territorial. La extensin del poder poltico de la organizacin global sobre estos espacios de agua tambin est regulado por el derecho internacional.
La proyeccin del territorio sobre el mar es relativamente compleja y sujeta a constantes variaciones. As, a partir del siglo XVIII, el
mar territorial fue establecido en tres millas marinas. Se trat de una
prctica internacional que sustituy el lmite aplicado hasta ese entonces que equivala al alcance del tiro de un can. En el curso del
siglo XX aquel lmite fue ampliado considerablemente por casi todos
los Estados distinguiendo el mar territorial del mar adyacente. La
extensin del primero oscila entre las tres y las quince millas, mientras que la del segundo alcanza las doscientas millas.
La ley 23.968 distingue tres espacios martimos. En el primero,
que se extiende hasta una distancia de doce millas marinas, el Estado ejerce en toda plenitud su poder poltico. En el segundo, que se
proyecta hasta las veinticuatro millas marinas, el Estado puede prevenir y sancionar las infracciones a sus normas jurdicas en materia
fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigracin que se cometan en su
320
GREG01110 BADENII
territorio y mar territorial. La tercera, que se extiende hasta las doscientas millas marinas, es una zona econmica en la cual el Estado
ejerce su poder para la exploracin, explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales.
Los buques y aeronaves, a los cuales se les atribuye la bandera o
nacionalidad de una organizacin global, prosiguen estando sujetos
al poder poltico de la misma cuando se encuentran en espacios libres que no integran el territorio de algn Estado. Situacin similar,
por imposicin del derecho internacional, se presenta con las sedes
de las embajadas extranjeras y con los buques y aeronaves de guerra que, en principio, no estn sujetas al poder poltico de la organizacin global en cuyo territorio se encuentran, sino al de la organizacin 'global de origen. Se trata de una aplicacin del principio de extraterritorialidad aceptada por el derecho internacional.
El mbito territorial del Estado argentino se determina conforme
al art. 75, inc. 15, de la Constitucin. Establece que es facultad del
Congreso arreglar los lmites del territorio de la Nacin, fijar los de
las provincias y crear otras nuevas. Cuando la creacin de una provincia importa asignar todo o parte del territorio correspondiente a
otra u otras provincias, es indispensable el consentimiento previo
de la legislatura provincial (art. 13 CN). Asimismo, el establecimiento de la Capital de la Repblica sobre territorio perteneciente a una o
varias provincias que acarrea su cesin, tambin requiere del consentimiento legislativo provincial (art. 3 CN).
Es facultad exclusiva del Congreso nacional establecer los lmites
de las provincias. Esa potestad ya fue ejercida respecto de las provincias existentes, de modo que no puede ser aplicada nuevamente
sin la conformidad de las legislaturas de las provincias afectadas.
Asimismo, y aunque las provincias decidan acordar la modificacin
de sus lmites territoriales, tal decisin no es vlida sin la expresa
aprobacin de una ley del Congreso nacional.
En cambio, los conflictos de lmites que se puedan suscitar entre
las provincias no son materia legislativa. A falta de acuerdo para resolverlos, ya sea en forma directa o acudiendo al arbitraje, corresponde
plantear la cuestin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por
ser temas de su competencia originaria y exClusiva (art. 127 CN).
109. PODER POLTICO
ESTADO Y GOBIERNO
321
orden sociojurdico y una organizacin sobre la base de la idea poltica dominante en la sociedad.
En toda sociedad primaria, secundaria o global, e inclusive en las
comunidades, se manifiestan diversas relaciones sociales a travs
de las cuales se exterioriza la necesidad del ser humano de vivir y de
convivir.
Tales relaciones son producidas por una energa o fuerza capaz
de provocar un vnculo de mando y obediencia. Habr poder cuando en la relacin social que se entabla entre dos o ms individuos
existe alguien que manda u ordena y otro que acata u obedece.
La existencia del poder en las relaciones sociales no requiere de
un ingrediente poltico. Son infinitas las relaciones sociales desprovistas de todo matiz poltico y en las cuales, sin embargo, se manifiesta el poder. Es as que, segn las caractersticas de las diversas
relaciones sociales, nos encontraremos con un poder familiar, religioso, econmico, militar, gremial, empresarial, cultural, educacional, disciplinario, y tambin poltico. Las especies de los poderes sociales dependern de la tipificacin que se realice de las relaciones
sociales.
Definimos al poder como un fenmeno social de mando y obediencia que se manifiesta en todos los grupos sociales. En toda relacin social alguien manda, en forma permanente o circunstancial, y
otro obedece, tambin de manera permanente o circunstancial. La
obediencia puede ser voluntaria, tolerada o impuesta por la coaccin.
Pero, lo fundamental, es que exista esa relacin de mando y obediencia sin que interesen, a los fines de su manifestacin, los factores que
determinan y explican por qu alguien manda y otro obedece.
El poder poltico es una especie del gnero que es el poder social.
Pero es mucho ms amplio, intenso e importante que cualesquiera
de esos poderes sociales o del conjunto de ellos. Cada sociedad o
comunidad es titular de un poder cuya denominacin y alcances
dependen de las caractersticas que correspondan a las relaciones
sociales que se concretan en su seno. Esta conclusin se extiende a
toda organizacin o sociedad poltica global que, como tal, abarca a
todas las restantes sociedades y comunidades integradas con su
poblacin y sobre su territorio. El poder de esa organizacin global
recibe el nombre de poder poltico.
Si bien el titular de ese poder poltico es la organizacin global, la
relacin de mando y obediencia se manifiesta entre quienes representan a la organizacin mediante el ejercicio de su poder, y quienes
son sus destinatarios. Entre los gobernantes y los gobernados.
322
GREGORIO BADENI
El poder poltico presenta una serie de caractersticas que lo distinguen de los restantes poderes sociales. En estos ltimos pueden
manifestarse algunas de tales caractersticas o todas ellas pero, en
ambos casos, sin la intensidad con que se expresan en el poder poltico. Este poder es siempre total, inevitable, dominante, coactivo,
personal o institucionalizado y soberano.
Es total o pleno en cuanto impone una obediencia completa para
todos los individuos, sociedades y comunidades que se desenvuelven dentro de la organizacin global. Toda persona, toda sociedad y
toda comunidad estn sujetas a las relaciones de mando y obediencia que genera el poder poltico. Como consecuencia, todas ellas estn subordinadas a la organizacin poltica global (273).
Es inevitable o inexcusable porque nadie puede eludir su aplicacin quedando sujeto a la relacin de mando y obediencia. Un
individuo no puede dejar de permanecer subordinado al poder de
una organizacin poltica global. Podr apartarse de cierto grupo
familiar, religioso o de cualquier otro tipo y quedar al margen del
poder social correspondiente. Pero no lo Podr hacer respecto del
poder poltico de la organizacin global porque, aunque eludiera el
poder de una organizacin determinada, quedar sujeto al poder
de otra organizacin. Esto como consecuencia de su necesidad de
convivir.
El poder poltico es dominante porque se trata de la especie del
poder que tiene mayor gravitacin social. Es consecuencia de una
idea poltica dominante a la cual responde el desenvolvimiento de la
organizacin global y de todos los grupos sciales que la integran.
Es coactivo debido a que la relacin de 'mando y obediencia se
impone obligatoriamente mediante el ejercicio monoplico de la
fuerza. La coaccin,_ que acompaa el ejercicio del poder poltico,
anula toda insubordinacin-y-resistencia con mucha mayor intensidad y eficacia a la que puede presentarse en el caso de ciertos poderes sociales dotados de relativa coactividad.
El poder poltico puede ser personal o institucionalizado. En el
primer caso, la obediencia se manifiesta frente a una persona con la
cual se identifica la organizacin global como Consecuencia de la idea
poltica dominante en la sociedad. Debido a esa idea la identificacin tiene legitimidad y razonabilidad. Se trata de la identificacin
propia de las organizaciones globales preesttales.
(273) CARLOS S. FAVT, Derecho Poltico, p. 217, Abled0 Perrot, Buenos Aires
1971.
ESTADO Y G013IERNO
323
El Estado es una especie histrica de la organizacin poltica global, cuya presencia en el escenario poltico se manifiesta a partir del
siglo XV. Satisface todas las condiciones propias de una organizacin
poltica global: poblacin, territorio y poder. Pero a ellas se aaden
dos condiciones especficas que son la institucionalizacin del poder y la comunidad nacional.
La institucionalizacin del poder fue forjada por una idea poltica
dominante. Conforme a ella, la titularidad del poder poltico no reside en una persona o en un grupo social, sino en una institucin social
a la cual se le atribuyen las consecuencias del ejercicio del poder por
los gobernantes.
Esa idea poltica dominante en la sociedad sustituy a una anterior que identificaba a la organizacin global con una persona o grupo social en cuanto a la titularidad del poder. La evolucin en el pensamiento poltico de la sociedad determin la despersonalizacin
del poder y su transferencia, de una persona fsica, a una institucin
o entidad abstracta que recibi el nombre de Estado.
324
GREGORIO BADEN I
La nacin es una comunidad poltica Es una agrupacin espontnea de individuos, estable y permanente, forjada por diversos factores materiales y espirituales que le otorgan una conciencia comn,
y a sus miembros un sentimiento de pertenencia.
Ninguno de los factores materiales y espirituales que convergen para el surgimiento de una nacin resulta decisivo o independiente. Existen comunidades nacionales con pluralidad de idiomas,
razas, religiones, costumbres y tradiciones. Tampoco resulta indispensable el asentamiento de la comunidad sobre un territorio
determinado. Pueden existir comunidades nacionales asentadas
sobre territorios sujetos al poder de diversas organizaciones polticas.
El rasgo quizs ms distintivo es la presencia de una conciencia
nacional, de una conciencia comn de pertenencia a un grupo social
basada sobre hechos aglutinantes del pasado, la unidad del presente y un destino uniforme, pero siempre con connotaciones polticas.
Con una finalidad poltica espontnea de progreso, permanencia y
distincin en el conjunto de las comunidades nacionales.
Esa comunidad poltica no equivale a la poblacin del Estado. En
rigor, la poblacin supera el marco de la comunidad nacional, aunque esta ltima es la que define y caracteriza a una especie de organizacin poltica global que es el Estado.
Un Estado no puede manifestarse si est desprovisto de una comunidad nacional. Podr recibir otro tipo de denominacin, pero no
la de un Estado propiamente definido.
El concepto de nacin surgi en el mbito de las realidades polticas producidas a partir del siglo XV, perO su gravitacin decisiva
comenz en el siglo XVIII, llegando al extremo de individualizar a la
nacin con el Estado y, en algunos casos, a sustituir a este ltimo por
el concepto de nacin. Tambin, con frecuencia, Estado y nacin fueron empleados como sinnimos, tal como lo hace nuestra Constitucin.
Sin embargo, y especialmente en el siglo )0C, los estudios cientficos de ndole poltica y sociolgica comenzaron a marcar las diferencias entre ambos conceptos. Asimismo, en las postrimeras de
ese siglo, se advirti una crisis en el concepto de nacin, y el paulatino incremento de la valorizacin asignada a la comunidad internacional. Incluso se afirma que, a corto o mediano plazo, las comunidades nacionales sern sustituidas polfticamente por comunidades
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En toda sociedad u organizacin poltica global coexisten dos fuerzas opuestas cuya intensidad es esencialmente variable. Una centrpeta que apunta hacia la centralizacin o concentracin del poder, y
otra centrfuga dirigida hacia la descentralizacin o desconcentracin
del poder.
La fuerza centrpeta impulsa a los individuos y grupos sociales a
estructurar organizaciones globales cerradas y compactas, mientras
que el predominio de la fuerza centrfuga acarrea estructuras ms
flexibles en orden a la distribucin del ejercicio del poder.
La descentralizacin poltica est siempre acompaada por un
grado importante de descentralizacin administrativa. Tal fenmeno no siempre se presenta en la centralizacin poltica con la concentracin administrativa.
Ambas tendencias no solamente se manifiestan en la organizacin gubernamental. Suelen ser factores importantes para la
tipificacin de los sistemas polticos. En las estructuras y gobiernos
descentralizados, los controles polticos que acarrean reducen las
posibilidades para la instauracin de regmenes autoritarios. No
acontece lo propio con las estructuras y gobiernos centralizados debido a la reduccin de los controles verticales del poder, aunque esto
no significa que, necesariamente, se instauren en ellas regmenes de
tipo autoritario.
Segn el grado de centralizacin o descentralizacin polticas
en las sociedades u organizaciones globales, es posible caracterizar algunas de sus especies ms relevantes. Caracterizacin que
debe responder a un enfoque emprico basado sobre la real estructuracin del poder, y no sobre las formas definidas, en cada caso
concreto, por la ley.
Las organizaciones globales ms corrientes son la alianza o liga
de Estados, la unin de Estados, la Confederacin, el Estado federal,
el Estado unitario y las entidades supraestatales.
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La unin de Estados de carcter personal es una categora histrica que difcilmente pueda presentarse en el marco complejo de las
relaciones internacionales modernas.
Consiste en la agrupacin de dos o ms Estados cuyos gobiernos
estn integrados por las mismas personas fsicas. Cada Estado conserva su poder soberano y su gobierno independiente, sin que existan rganos gubernamentales comunes. La unidad est dada, no
por la presencia de instituciones comunes, sino por las personas fsicas que integran ambos gobiernos y cuyas decisiones sern aplicables solamente al Estado para el cual estn dirigidas.
Tal fue el caso de la unin concertada, desde 1520 a 1556, entre el
Sacro Imperio y Espaa. Ambas organizaciones estuvieron bajo el
gobierno de una sola persona fsica. Para el Sacro Imperio se trataba
del emperador Carlos V, y para Espaa del rey Carlos I.
115. CONFEDERACIN
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Socialistas Soviticas reconocan a las repblicas federadas el derecho de secesin aunque, en la prctica, resultaba imposible su ejercicio por el carcter autocrtico del rgimen. Tal circunstancia, entre
otras, impeda calificar a esa organizacin corno si se tratara de una
confederacin e, inclusive, como un Estado federal.
Situacin similar se presenta con la Confederacin Helvtica que
tuvo ese tipo de organizacin hasta 1848. A partir de entonces, y pese
a que no fue cambiado su nombre, Suiza no es una confederacin
sino un Estado federal.
En el caso de la Argentina, el art. 35 de la Constitucin nacional
dispone que, entre las denominaciones que cabe asignar a la organizacin poltica global, est la de Confederacin Argentina aunque,
desde la sancin de la Constitucin en 1853/60, es un Estado federal.
Antes de haber entrado en vigencia la Constitucin, las provincias
eran titulares del poder soberano conformando una confederacin
en la cual, la conduccin de las relaciones internacionales, fue delegada al gobierno de la provincia de Buenos Aires por diversos tratados interprovinciales.
Quizs la confederacin que tuvo una estructura ms slida fue
la concertada entre el imperio de Austria y el reino de Hungra, y que
subsisti hasta 1918. El rgano ejecutivo comn de gobierno estuvo
concentrado en una persona fsica de la casa de Habsburgo que revesta el carcter de emperador de Austria y rey de Hungra. Entre
otras funciones, tena a su cargo designar a los ministros de cada
Estado y a los titulares de los tres ministerios comunes: relaciones
exteriores, guerra y hacienda. Cada Estado tena su propio rgano
legislativo: la Dieta de Hungra y el Reichsrath de Austria que sancionaban leyes cuya validez se limitaba a cada Estado.
Generalmente, la confederacin ha sido una forma histrica de
organizacin global que precedi a la constitucin de un Estado federal. Tal fue lo que aconteci en los Estados Unidos entre 1776 y
1787. Asimismo, la Confederacin de la Alemania del Norte fue la
base sobre la cual se form el moderno Estado alemn. Esa Confederacin, creada en 1866, prevea la existencia de un rgano legislativo comn, integrado por el Consejo federal y el Reichstag, que tena competencia para regular las materias previstas en el pacto de la
unin. En cuanto a la representacin internacional, fue atribuida a
Prusia en la persona de su monarca.
El modelo de la confederacin fue utilizado, en vsperas del siglo
XXI, para la constitucin de las organizaciones supraestatales, aunque sin llegar a conformar una autntica confederacin.
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116. ESTADO
El Estado es una especie histrica de la organizacin poltica global en la cual, la centralizacin del poder reviste mayor intensidad
que en las especies que hemos analizado.
Los Estados modernos comenzaron a surgir a partir del siglo XV
con la institucionalizacin del poder poltico y la consolidacin de las
comunidades nacionales en el mbito de las relaciones polticas. El
primer analista cientfico polftico que utiliz ese vocablo para designar a las organizaciones globales fue Maquiavelo (274). A partir de
entonces su uso se acentu llegando a ser, modernamente, sinnimo de organizacin poltica global a pesar de las dificultades que se
presentan para precisar su definicin.
La palabra Estado puede definir tres realidades distintas (275).
En sentido amplio, designa a una sociedad global polticamente organizada cuyo fundamento humano es la comunidad nacional. Con
un sentido ms estricto, define a los poderes pblicos de la sociedad
global, sus gobernantes y relaciones con los gobernados. Y en una
tercera acepcin, ms restrictiva, designa a la entidad dotada de poder soberano en oposicin a las que pueden tener poder autnomo
o autrquico como los municipios y las provincias.
De esas acepciones la ms aceptable cientficamente es la primera. Se trata de una sociedad global polticamente organizada que,
como tal, rene las tres condiciones propias de toda organizacin
global: poblacin, territorio y poder. Pero, adems de ellas, la base
de su elemento humano es la comunidad nacional y el poder poltico, en funcin de la idea dominante, est institucionalizado
y no per,
sonalizado.
Es importante destacar que, por tratarse de una forma histrica
de la organizacin poltica global, la subsistencia del Estado est condicionada por la idea poltica dominante que fue la causa de su aparicin en el marco de las relaciones polticas. En la medida que esa
idea dominante sea sustituida por una nueva, es muy probable que
se opere una profunda transformacin en la estructura del Estado
clsico o que sea sustituido por nuevas formas de organizacin global como pueden ser, a ttulo de ejemplo, las sociedades polticas
permanentes supraestatales.
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El Estado federal es una especie descentralizada de la organizacin poltica global, en la cual coexisten varios centros de poder autnomo Estado local, provincia, 'ander, cantn y un foco aglutinante de poder soberano.
A diferencia de lo que acontece con la confederacin, el poder
soberano no es compartido en cuanto a su titularidad. Cabe arribar a
tal conclusin tras analizar las cuatro posturas que han sido expuestas sobre la sede del poder soberano.
Conforme a la primera, la titularidad del poder reside en el poder
constituyente cuyo ejercicio origina al Estado, y al cual quedan sujetos en el ejercicio del poder tanto el gobierno central como los gobiernos provinciales.
Entendemos que, mediante el ejercicio del poder constituyente
originario se gesta el surgimiento de un Estado por entidades dotadas, hasta ese momento, de poder soberano. Pero, una vez constituido el Estado, la titularidad del poder reside en la organizacin global porque, en definitiva, el poder constituyente es una simple expresin del poder de esa organizacin.
En la segunda de las posturas, y admitiendo la indivisibilidad del
poder poltico, se afirma que su titularidad reside en los Estados locales. Si as fuera, la pluralidad de poderes soberanos coexistentes,
determinara que no existiera diferencia fundamental alguna con la
confederacin. El Estado federal sera una forma bajo la cual podra
exteriorizarse una confederacin, con lo cual el Estado federal no
podra ser considerado como una forma especial de la sociedad poltica global.
En la tercera se afirma que el poder soberano reside tanto en las
provincias como en la nacin organizada polticamente. Entre el Estado federal y las provincias se distribuyen reas de competencias
exclusivas en las cuales, cada una de esas entidades, ejerce su poder
soberano. Esta hiptesis presenta un inconveniente similar a la anterior. Si cada Estado local conservara su poder soberano, podra
ejercer los derechos de nulificacin y secesin propios de una confederacin y no de un Estado federal. Aunque las provincias decidieran, en el acuerdo de unin, limitar el ejercicio de esos y otros dere-
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En efecto, si analizamos el desarrollo histrico de las organizaciones polticas globales, advertimos una tendencia general hacia la
centralizacin. Alianzas, uniones, confederaciones, Estados federales y unitarios determinan una paulatina concentracin del poder.
Centralizacin cuya mxima expresin en el inicio del siglo XXI es la
constitucin de una entidad supraestatql, ya sea bajo la forma de
una confederacin o federacin de Estados.
118. ESTADO UNITARIO
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El art. 124 de la Constitucin faculta a las provincias para concertar entre ellas acuerdos destinados a la creacin de regiones con propsitos de desarrollo econmico y social, as como tambin para
establecer rganos comunes de gobierno administrativo en dichas
regiones. El nico objetivo que tendrn esos rganos, y las facultades que se les confieran, ser el de posibilitar el cumplimiento de los
fines que condujeron a las provincias a crear la regin.
Se trata de una de las consecuencias especificas que derivan del
art. 125 de la Constitucin. Este ltimo (276) faculta a las provincias
para celebrar entre ellas tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos o emprendimientos de utilidad comn.
Es importante destacar que, la finalidad constitutiva de una regin, no puede responder a objetivos polticos. Los rganos creados
por los tratados interprovinciales carecen de capacidad decisoria
poltica y slo cumplen una funcin de sirnple gerenciamiento en
aquellas materias econmicas y sociales previstas 'en esos convenios. El art. 124 de la Constitucin no incluye esa finalidad poltica
porque ello importara colisionar con su art. 13 que, en materia poltica, permite la conformacin de nuevas provincias con la conformidad de las legislaturas provinciales y del Congreso nacional.
En cambio, para la conformacin de regiones, el art. 124 de la Ley
Fundamental solamente requiere que el tratado sea puesto en conocimiento del Congreso nacional y no a su aprobacin (277). Un
convenio regional por el cual se establezcan rganos gubernamentales comunes con potestades polticas carecera de validez constitucional.
La celebracin de tales tratados parciales es el instrumento mediante el cual las provincias puedan establecer regiones sobre par(276) PEDRO J. FRIAS, Los tratados interprovinciales, LA LEY, 153-689,
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miendo la cuestin en ejercicio de su potestad jurisdiccional originaria y exclusiva (art. 117 CN).
Las regiones, a igual que los tratados parciales que celebren las
provincias, no pueden tener carcter poltico. Ni siquiera en aquellos casos en que se acepte que el Gobierno federal sea parte en los
mismos. No pueden otorgar a las regiones atributos de ndole poltica propios de una autonoma originaria porque, en este caso, s ser
necesaria la previa aprobacin del Congreso como consecuencia de
ua razonable y extensiva aplicacin del art. 13 de la Constitucin.
121. ORGANIZACIONES SUPRAESTATALES
El factor histricamente determinante para la aproximacin, integracin y eventual unin en entidades supraestatales de las naciones ha sido la actividad comercial. L progresiva expansin del comercio internacional y el desarrollo de novedosas tecnologas en la
economa y comunicacin social generan una creciente interdependencia entre los Estados. La aproximacin de los Estados, forjada
por razones econmicas, puede desembocar en uniones slidas de
carcter poltico cuando comienza a concretarse la fusin de las comunidades nacionales que, sin perder su fisonoma propia, encuentran nuevos factores de unin que superan a los de carcter econmico.
Un claro ejemplo contemporneo de este fenmeno es la Unin
Europea. Su desenvolvimiento se inici en 1948 con la creacin de la
Organizacin Europea de Cooperacin Econmica y, en 1951, con el
surgimiento de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero. Sobre la base de esta ltima se conform, en 1958 la Comunidad Econrnica Europea a la cual, paulatinamente, se incorporaron la casi
totalidad de los Estados del viejo continente. Es evidente que esta
agypacin respondi, originariamente, a razones econmicas. Pero
su paulatina consolidacin la est proyectando a otras reas de convivencia poltica. As, las referencias a la Comunidad Econmica Europea, fueron sustituidas por la simple mencin de la Comunidad
Europea (279) reflejando un lazo de unin de mayor amplitud y consistencia. Este eslabn del proceso evolutivo, desemboc en la organizacin de la Unin Europea en 1992 y la constitucin de organismos competentes para adoptar decisiones de poltica econmica y
(279) HARO, RICARDO, Las relaciones entre el derecho comunitario europeo y
el derecho interno de los Estados miembros, p. 14, Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Buenos Aires 2003.
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normas para su ejecucin. As se cre el Consejo Europeo, la Comisin Europea y el Parlamento Europeo, cuyos miembros son elegidos por sufragio popular y directo, en proporcin a la cantidad de
habitantes que registre cada Estado. A ellos, que ejercen funciones
ejecutivas y legislativas, se aade el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea al cual corresponde resolver los planteas basados
sobre la aplicacin e interpretacin del derecho comunitario.
Las organizaciones supraestatales son una especie de las organizaciones internacionales en las cuales, cada uno de los Estados que
las constituyan, delega o limita el ejercicio de su poder soberano
aceptando que, sobre determinadas materias, sea ejercido por la
entidad supraestatal a travs de sus organismos de gobierno.
Frente al concepto clsico del poder soberano estatal, se alzan
teoras que propician limitar, reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parciales de competencias estatales en beneficio de organizaciones supraestatales de carcter econmico o poltico (280). Todo ello mediante un proceso de integracin internacional o asignando, a las normas de los tratados internacionales,
un rango superior o equivalente al de las Constituciones de los Estados.
Se trata de un movimiento doctrinario que no est satisfecho con
los logros alcanzados en salvaguarda de la libertad y dignidad del
hombre dentro del marco tradicional de la conformacin del Estado.
Es que, muchas veces, la estructura estatal ha sido un medio eficiente para concretar las aberraciones ms escandalosas en detrimento
de la dignidad humana.
De todos modos, y sin perjuicio de resatar el propsito loable
que inspira a semejante concepcin, no podemos incurrir en el desvaro de imputar a la estructura estatal la responsabilidad por aquellas atrocidades porque, en definitiva, su autor ha sido el ser humano apartndose de los fines personalistas de una sociedad poltica
global. La modificacin de las estructuras organizativas del poder
soberano es un camino estril si est desprovisto de la previa, o simultnea, educacin del hombre para vivir en libertad.
Son numerosas las vas para la integracin de los Estados, as
como tambin sus modalidades y caractersticas. De su extensin
depender la subsistencia de un Estado con poder soberano, o su
(280) ADOLFO E. BUSCAGLIA, La Globalizacin: Los Estados Nacionales y el
nuevo Orden Poltico Mundial, p. 10, Academia Nacional de Ciencias Econmicas, Buenos Aires 1999.
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En ese proceso, necesariamente, se debe producir una integracin, al menos parcial, de los ordenamientos jurdicos locales. As,
en el caso de la Unin Europea, se acepta la supremaca del derecho
comunitario sobre el derecho local. Pero ello debe ser consecuencia
de una decisin voluntaria del Estado adoptada conforme a sus normas constitucionales. La integracin realizada al margen de la ley
fundamental de un Estado est viciada de nulidad y puede determinar un posterior desconocimiento del acto de incorporacin. Nulidad que no puede ser ignorada por el organismo supraestatal, debiendo exigir al estado interesado en la integracin que adecue su
ley fundamental como condicin previa.
La integracin' de los Estados con poder soberano en entidades
supraestatales, a las cuales se transferir aquel atributo, constituye
una meta anhelada por nuestra doctrina constitucional. Es, probablemente, el fenmeno que se concretar en el siglo XXI si se basa
sobre elementos culturales y polticos reales y consentidos por los
pueblos, y no por obra de los intelectuales de gabinete que, de manera autoritaria, pretenden imponer sus elucubraciones.
En Europa el proceso de integracin responde a razones de identidad cultural, y al afn por concretar un progreso armnico y sin
conflictos entre las naciones. En Amrica en cambio, y particularmente en Latinoamrica, la integracin fue la propuesta expuesta
por los intelectuales de aquellos pases sujetos a una continua
desconstitucionalizacin y consecuente degradacin de los derechos
humanos. En ellos, a diferencia de Argentina, Chile, Mxico y Uruguay, la constitucin carece de toda legalidad y legitimidad, y por
ello se procura sustituir su esencia con los tratados internacionales
que limitan el poder estatal. Pero la integracin latinoamericana ha
fracasado, a diferencia de la europea, en materia econmica y poltica, generando un estancamiento sin progreso que, quizs, obedece
a la ausencia de elementos culturales comunes o a la inmadurez de
su diligencia poltica y social.
Prestigiosos juristas, como Bidart Campos (283), han propiciado
la incorporacin de una clusula a la Constitucin que disponga la
subordinacin del derecho interno, incluyendo a la Ley Fundamental,
al derecho internacional resultante de los tratados siempre que no se
desfigure la ideologa personalista y democrtica de la Constitucin.
Sin embargo, ese requisito resulta de difcil instrumentacin jurdica si no se conserva el poder soberano. Quin decidir en cada
(283) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. 1, p. 183, Ed. Ediar, Buenos Aires 1993.
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fue descripto por Dante a fines del sigloXIII y su proyeccin histrica, podremos vislumbrar la presencia de un gobierno mundial. Es
que, no podramos terminar constituyendo gobiernos ms vastos a
partir de las divisiones ms pequeas que tenemos ahora? (284).
Para Deutsch, el Estado nacional se encuentra en conflicto potencial con todas las filosofas o religiones que ensean normas universales acerca de la verdad, de lo bueno y lo malo, sin consideracin de naciones o razas, cuando ellas pretenden extenderse sobre
el mbito de las relaciones polticas (285). Sin embargo, tras admitir
que el Estado nacional realiza ms servicios a los que ha llevado a
cabo cualquier otro tipo de organizacin poltica global en la historia
del mundo, recomienda que el realismo de un proceso de integracin est supeditado al principio de la autodeterminacin de los pueblos, porque el incremento paulatino de sus capacidades cognoscitivas para la convivencia internacional es el requisito ineludible que
condiciona la concrecin de una integracin eficaz, realista y consentida (286).
Los tratados internacionales, y en particular los tratados de integracin, son frutos de la poltica internacional desarrollada por los
Estados en el marco de las relaciones internacionales. Relaciones
generadas por diversos factores sociales, polticos, econmicos y
humanitarios que procuran conciliar intereses contrapuestos. En
algunos casos de manera frontal, efectiva y realista, mientras que,
en otros, bajo la apariencia de plasmar en normas jurdicas obligatorias, ineludibles y casi ptreas la organizacin poltica de una entidad supraestatal destinada a suplantar a los Estados actuales.
En materia de relaciones internacionales, existen dos grandes
enfoques o lneas de pensamiento. De la correcta eleccin de uno de
ellos, depende el xito de un proceso de integracin. Uno de ellos es
el enfoque idealista o jurdico. Procura ordenar, por medios jurdicos, un ordenamiento poltico mundial sobre la base de la presunta
preexistencia de principios racionales y morales dotados de validez
universal. Afirma la vigencia de una comunidad mundial integrada
por los habitantes de todos los Estados nacionales, cuya organizacin slo requiere del fiel cumplimiento de los compromisos jurdicos externos asumidos por ellos con prescindencia de sus cambiantes intereses y necesidades.
(284) KARL W. DEUTSCH, El nacionalismo y sus alternativas, p. 12, Ed. Paidos,
Buenos Aires 1972.
(285) KARL W. DEUTSCI I, Poltica y gobierno, p. 130, Fondo de Cultura Econmica, Madrid 1976.
(286) KARL W. DEUTSCH, Poltica y gobierno, p. 565, ob. cit.
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En cambio, para el enfoque realista, las relaciones internacionales son consecuencia de la confrontacin entre intereses nacionales
contradictorios que se procuran conciliar aunque sin aspirar, de
manera inmediata, a concretar una organizacin supraestatal duradera, efectiva y dotada de poder soberano, hasta tanto no se verifique la real existencia de una comunidad internacional lo suficientemente slida para servir de sustento a ese ente supraestatal. Comunidad que slo se manifestar plenamente cuando se haga efectiva
la integracin cultural, econmica y social entre los Estados nadonales reduciendo la posicin preferente que tienen algunos de ellos,
y cuando el bien comn prevalezca espontneamente sobre los intereses particulares de esos Estados que no deberan oponer reparos para otorgar las concesiones pertinentes.
Si bien ambos enfoques han sido esbozados por la teora de las
relaciones internacionales, en la prctica de la poltica externa de
los Estados que ejercen un liderazgo en dicho marco se aplica, preferentemente o casi en forma exclusiva, el enfoque realista. Enfoque merced al cual se han obtenido importantes logros para la convivencia armnica entre las naciones, como es la Comunidad Europea.
Es razonable sostener, aplicando el enfoque idealista, que as
como debera ser coherente la poltica interna de un Estado con su
polftica exterior, tambin debera mediar coherencia entre el orden
Jurdico interno del Estado y el externo que se comprometi a cumplir. Pero el afn por concretar esa coherencia, llevado hasta sus ltimas consecuencias, puede desembocar en resultados arbitrarios y
diferentes de los perseguidos con la aplicacin estricta de ese enfoque, y extraos a la idea dominante en la sociedad.
Si para concretar esa coherencia le asignramos al Congreso, o
a un organismo judicial especial, el ejercicio exclusivo del control
de constitucionalidad sobre los tratados al momento de su aprobacin, y sin que esa decisin fuera susceptible de revisin ulterior,
estaramos subordinando el dinamismo Social a la conformacin
esttica de una norma jurdica con prescindencia del bien comn
de la comunidad nacional. Si la transferencia o delegacin de competencias por obra de un tratado de integracin no fuera revisable
unilateralmente cuando, con el transcurso del tiempo, se llegara a
constatar su inconstitucionalidad o apartamiento de las exigencias
del bien comn, tal como lo establece el art. 46 de la Convencin de
Viena, se corre el riesgo de fomentar una ruptura del orden jurdico
internacional porque las normas legales jams pueden ser obstculos idneos para impedir la satisfaccin de las necesidades sociales.
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no, sino tambin como estilo de vida. Hay, entonces, una delegacin
condicional y revocable.
Ese orden democrtico, a travs de un enfoque restrictivo, est
compuesto por: 1) la forma federal de Estado, tal como la tipifica la
Constitucin; 2) el gobierno republicano y representativo con todas
las cualidades resultantes de una interpretacin sistemtica de la
Ley Fundamental; 3) la preservacin de la libertad y dignidad de las
personas. Y, ese orden democrtico establecido por la Constitucin,
resulta ilusorio si llegara a estar desprovisto de un poder soberano
que le dio origen y cuyo ejercicio, en ltima instancia, est configurado por el poder constituyente previsto en el art. 30 de la Constitucin. Artculo, este ltimo, que le asigna a los ciudadanos, por medio
de sus representantes especiales los convencionales, la facultad de modificar la Ley Fundamental a la cual estn subordinados
los tratados internacionales, cualquiera sea su especie.
Todos los tratados, incluyendo los de integracin generadores
de entidades supraestatales, estn sujetos a la clusula contenida en
el art. 27 de la Constitucin. Esa norma condiciona la validez de los
tratados a que sean conformes con los principios de derecho pblico establecidos en la Ley Fundamental, siendo que todos los enunciados de una Constitucin son, necesariamente, de derecho pblico y de orden pblico. Tambin estn sujetos a la prohibicin contenida en el art. 29 que veda al Congreso la concesin de potestades
extraordinarias al Poder Ejecutivo. Tal norma es extensible a cualquier otro organismo nacional o supraestatal.
Sin embargo, y prescindiendo de las clusulas de la Constitucin,
con frecuencia se invoca el art. 27 de la Convencin de Viena, para
sostener la invalidez de todo acto gubernamental mediante el cual
se pretenda desconocer la vigencia de un tratado internacional por
ser contrario a las clusulas de la Constitucin.
El art. 27 de la Convencin de Viena establece que un Estado no
puede invocar las disposiciones de su derecho interno para justificar
el incumplimiento de un tratado. Pero, la propia Convencin en su
art. 46 dispone que un Estado puede alegar la nulidad de un tratado
si viola las disposiciones de su derecho interno concernientes a la
competencia para celebrar tratados tanto formal como sustancial, cuando ella es manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
La Constitucin, y todas sus clusulas son normas de importancia fundamental conforme al art. 46 de la Convencin de Viena. Es la
Ley Suprema de la cual depende la validez de las restantes normas
del derecho interno, es un instrumento de gobierno y un smbolo de
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Los conceptos de soberana, autonoma y autarqua se relacionan con el grado de centralizacin o descentralizacin que puede
presentarse en una organizacin poltica global. Su uso, a pesar de
ser frecuente, tanto en el mbito poltico corno en el jurdico, no est
precedido por una clara y uniforme definicin del contenido de cada
uno de esos vocablos.
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tularidad de origen y titularidad en el ejercicio de la soberana, concentrando ambos aspectos en el rey y atribuyendo legitimidad a semejante conclusin mediante la doctrina del derecho divino de los
reyes. Es as que la doctrina de la soberana fue el instrumento apriorstico para justificar y legitimar el poder del rey y la consecuente
obediencia inexcusable de los ciudadanos, tal como aparece expuesta
en el pensamiento de Jacobo L Filmer, be Maistre y De Bonald.
Frente al concepto de la soberana del prncipe comenz a desarrollarse en los siglos XVII y XVIII, por obra fundamentalmente del
jusnaturalismo, un traspaso de esa titularidad de la soberana del
rey hacia los ciudadanos, el pueblo o la nacin. Esa nueva idea poltica dominante presentaba variados matices.
En algunos casos tena efectos absolutistas prescindentes de la
finalidad en el ejercicio del poder, tal como en el pensamiento de
Hobbes y Blackstone. Inclusive Rousseau, al proclamar la infalibilidad de la voluntad general, quedaba enrolado en esa linea de pensamiento poltico cuyos resultados fueron puestos en evidencia con el
sistema implantado en la prctica poltica francesa de 1793. En cambio, en otros casos, aquel traslado de la soberana estaba desprovisto de efectos absolutistas, como aconteci en las obras de Locke,
Montesquieu, Sieys y Benjamin Constant.
De todas maneras, la generalidad de las teoras que se han expuesto acerca de la soberana son el resultado de una poltica agonal
predeterminada (289), muchas veces dogmticas, al margen del anlisis cientfico de los hechos y casi siempre influidas por razonamientos y prejuicios ideolgicos o de intereses polticos circunstanciales.
Sobre la base de dichas doctrinas se ha procurado elaborar un concepto de legitimidad del poder para justificar su conquista por cualquier medio o la permanencia de un grupo social estratificado en su
ejercicio.
En cambio, si el enfoque del problema 'se realiza sobre la base de
un anlisis rigurosamente cientfico de la realidad poltica y social, la
nocin de la soberana es sencilla y fcilmente verificable.
Una de las condiciones indispensables para la existencia de una
sociedad global dotada de organizacin poltica, y por ende del Estado, es el poder. No cualquier especie de poder, sino solamente del
poder poltico que, como tal, abarca y est por encima de los poderes econmico, militar, gremial, familiar, disciplinario, religioso, exis(289) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA,
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tentes en una sociedad, generando relaciones de mando y obediencia que se imponen a las que emanan de las restantes especies del
poder.
A ese poder poltico, Jellinek (290) lo identificaba con la soberana, distinguiendo a la "soberana del Estado" titularidad de origen de la "soberana en el Estado" titularidad del ejercicio y le
asignaba ciertas caractersticas que, junto a las atribuidas por otros
autores (291) se sistematizan en: 1) supremo porque no existe otra
potestad que se le imponga; 2) ilimitado, por no estar sujeto a restricciones jurdicas positivas; 3) absoluto, porque es ineludible en el
mbito de la sociedad global; 4) indivisible, porque no. es compartido; 5) perpetuo, por carecer de limitacin temporal; 6) imprescriptible, porque no se opera su caducidad por la falta de ejercicio.
Sin embargo, la supremaca del Estado y de sus fines personalistas
cuando as aparece impuesto por el movimiento constitucionalista, en su condicin de sociedad global polticamente organizada, sobre todos los dems grupos sociales y comunidades que
abarca, obedece a que est dotado de un poder poltico que presenta todas las caractersticas atribuidas a la soberana.
De modo que el concepto de soberana no es independiente, sino
que alude a una cualidad propia del poder estatal (292): supremo,
ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible. A una cualidad sin cuya existencia, con todas las caractersticas que le hemos
atribuido, no es posible verificar la presencia de un Estado. Si el poder no es soberano, no habr propiamente un Estado sino alguna
otra especie de organizacin poltica global.
En sntesis, el concepto de soberana define y tipifica al poder del
Estado como la superioridad frente a todo otro poder social que se
desenvuelve en el mbito d! Estado y que ejercen los diversos grupos sociales que integran el elemento humano de la organizacin
poltica global. A ello se aade la independencia de ese poder del
Estado frente a cualquier voluntad externa de la organizacin estatal. El poder soberano del Estado es independiente en el mbito externo y supremo en el mbito interno.
(290) GEORG JELLINEK, Teora general del Estado, p. 354, Ed. Albatros, Buenos
Aires 1943.
(291) MARIO JUSTO LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. 1, p. 349,
ob. cit.
(292) FAUSTINO J. LEGN, Tratado de Derecho Poltico General, t. 1, p. 200, Ed.
Ediar, Buenos Aires 1959; GERMN BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional, t. 1, p.
296, ob. cit.
354
GREGORIO BADENI
La titularidad de origen y pertenencia del poder soberano corresponde exclusivamente al Estado qu es supremo en el orden
interno e independiente en el externo. Pero la titularidad de ese poder, en lo que atae a su ejercicio, y por imposicin de la idea poltica
dominante en la sociedad generada por el movimiento constitucionalista, corresponde al grupo human que integra el Estado, el
cual lo hace en forma directa o por medio de sus representantes que
conforman el gobierno.
La concepcin del poder soberano estatal es una creacin
doctrinaria o intelectual esttica, desarrollada con el objeto inmediato de brindar orden y seguridad a la convivencia social mediante
el apuntalamiento del principio de autoridad. Pero como el Estado
no es un fin en s mismo, aquella concepcin aparece acompaada
por una idea poltica dominante que determina cules son los fines
mediatos d! Estado.
En sntesis, con la doctrina del poder soberano se busca el orden
y la seguridad mediante la consolidacin del Estado y el principio de
autoridad que presupone. Todo ello para alcanzar los grandes fines
que impulsaron a los hombres en el acto de la formacin de la sociedad poltica global, o al adoptar la decisin poltica de preservar su
subsistencia.
Esa finalidad mediata, que surge de la idea poltica dominante en
la sociedad, y que a partir de la segunda mitad del siglo XX est firmemente reflejada en la libertad y dignidadi,del hombre como valores supremos en-la escala axiolgica, coincide en sus contenidos con
los fines personalistas del secular movimiento constitucionalista y
es esencialmente dinmica. Mientras que la estructura del poder
soberano estatal es esttica, la idea poltica dominante en el seno de
la sociedad es fundamentalmente dinmica;
Consecuencia del dinamismo de la idea poltica dominante y de
las variaciones que se operan en su contenido, es 145 que se ha denominado la crisis o transformacin del concepto de soberana con
motivo del desarrollo experimentado, en el curso del siglo XX, por
las organizaciones internacionales que agrupan a Estados soberanos. Agrupacin que responde al propsito de avalar una convivencia pacfica entre las naciones y salvaguardar las libertades naturales
del hombre quien es, en definitiva, el artfice del Estado y destinatario de sus fines personalistas.
La autonoma es la potestad que tiene una entidad para dictar
normas jurdicas de carcter general, que son obligatorias e ineludibles en su mbito jurisdiccional.
ESTADO Y GOBIER.NO
355
La autonoma est englobada en el concepto de soberana porque, entre otros atributos, el poder soberano tambin puede dictar
normas jurdicas de carcter general. La diferencia entre el poder
soberano y el poder autnomo no reside en la potestad sancionatoria
de las normas jurdicas, sino en que la coexistencia de ambos determina la subordinacin del segundo al primero.
Esa subordinacin acarrea, necesariamente, que las normas jurdicas resultantes del ejercicio del poder autnomo estn condicionadas, en orden a su validez, a su adecuacin a las normas jurdicas
provenientes del poder soberano.
La autonoma puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando surge conjuntamente con el poder soberano y no es una creacin
de este ltimo. Tal es la situacin que presentan las provincias en un
Estado federal.
Es derivada cuando su conformacin obedece al ejercicio del poder
soberano que delimita su contenido y extensin, quedando facultado
para introducirle las modificaciones que estime pertinentes. Tal es la
situacin que presentan las regiones en un Estado unitario.
En esta relacin con la soberana, el poder autnomo es el poder
propio de una entidad, originario o derivado, para sancionar normas jurdicas y regirse por ellas, dentro de los lmites establecidos
por el poder soberano (293).
Ese poder de los entes autnomos para dictar sus propias normas jurdicas no siempre se limita al mbito legislativo propiamente
dicho. Cuando se trata de una autonoma originaria, tambin se extiende sobre un poder constituyente derivado, o de segundo grado,
que le permite, a dicha entidad, determinar la conformacin y contenidos de su propia organizacin (294).
As como la autonoma es un concepto que describe una realidad
de envergadura poltica inferior a la soberana, la autarqua representa un fenmeno similar frente a la autonoma. Su jerarqua politica es inferior al de la autonoma porque se limita a la potestad de
administrarse a si mismo.
La autarqua, o potestad de autoadministracin, no se traduce
en la facultad de dictar normas jurdicas generales sino de ejecutar
(293) MIGUEL S. MARIENHOFF, La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires y la
Constitucin Nacional de 1994, El Derecho 164 1113.
(294) HORACIO GARCA BEISUNCE, La autonoma de los municipios provinciales en la reforma constitucional de 1994, Academia Nacional de Ciencias Mora-
GREGORIO BADENI
356
las normas que han sido emitidas por una entidad de jerarqua politica superior. A lo sumo, puede abarcar una potestad reglamentaria
de las normas jurdicas, pero no la de sancionar esas normas generales (295).
La autarqua, como facultad de ordenar la propia administracin,
es un concepto que no se vincula con la descentralizacin poltica, tal
como acontece con la autonoma, sino con la descentralizacin administrativa.
124. REGULACIN CONSTITUCIONAL
ob. cit.
ESTADO Y GOISIERNO
357
El art. 29 prohibe al Congreso conceder al rgano ejecutivo facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarle sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o la fortuna de
los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna.
En el sistema de la Constitucin nacional, y corno consecuencia
de una interpretacin sistemtica y dinmica de su texto, no cabe
duda que el poder soberano reside exclusivamente en el Estado federal. Las provincias, que eran titulares de un poder similar cuando
se resolvi sancionar la Ley Fundamental, transfirieron dicho poder
al Estado federal reteniendo todos los atributos propios de la autonoma originaria conforme al art. 121 de la Constitucin. Ellas conservan todo el poder normativo que no delegaron al ser aprobada la
Constitucin, y el que se resei-Varon expresamente al tiempo de constituir al Estado federal.
La extensin con la que suele ser utilizada la expresin autonoma, ha determinado discrepancias en nuestra doctrina constitucional sobre si la autonoma es una cualidad exclusiva del poder provincial, o si tambin se extiende al atributo reconocido a los municipios y otras entidades.
La expresin soberana est enunciada en la Constitucin. Tambin lo estn los vocablos autonoma y autarqua a partir de la reforma constitucional de 1994. El primero, en los arts. 85, 86, 120, 123 y
129. El segundo, en el art. 120.
El art. 85 de la Constitucin, al crear la Auditora General de la
Nacin, establece que se trata de un organismo de asistencia tcnica
del Congreso que tiene "autonoma funcional". Similar referencia la
encontramos en el art. 86, cuando dispone que el Defensor del Pueblo es un rgano independiente, instituido en el mbito del Congreso, que acta con plena "autonoma funcional". A esa especie de autonoma tambin se refiere el art. 120 cuand prescribe que, el Ministerio Pblico, es un rgano independiente con "autonoma funcional"y "autarqua financiera".
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cepto de autonoma provincial significa que las provincias no pueden privar a los municipios de ciertas atribuciones mnimas y necesarias para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, poco despus, al resolver el caso "Universidad de Buenos Aires" (300), la Corte
destac que la expresin "autonoma universitaria" debe_ ser entendida, no en un sentido tcnico, sino con un significado acorde a la
amplia libertad que requiere el desarrollo de funciones cientficas y
culturales, porque las nicas entidades autnomas son las provincias. 'Autonoma universitaria' sera sinnimo de "autonoma acadmica", criterio que compartimos.
Consideramos que los municipios no pueden ser desconocidos,
y si bien tienen jerarqua constitucional, no son por naturaleza entidades autnomas sino autrquicas, o en todo caso, entidades con
autonoma derivada pero no originaria como la de las provincias.
Ellas, originariamente, tienen la potestad de administrarse a s mismas sin que puedan ser objeto de ingerencia provincial.
(297) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado
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361
El art. 10 de la Constitucin dispone que la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. A
su vez, el art. 35 establece que las denominaciones Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina y Confederacin Argentina sern, de manera indistinta, los nombres oficiales que designarn al gobierno y territorio de las provincias, debiendo emplearse
las palabras Nacin Argentina en la formacin y sancin de las leyes.
En varios artculos de la Ley Fundamental se advierte cierta confusin entre los conceptos de gobierno y Estado. Asimismo, el vocablo nacin suele ser utilizado como sinnimo de Estado (arts. 90, 13,
14, 15, 16, 18 y 20) y otro tanto la expresin repblica (art. 10).
La concepcin cientfica dominante hasta comienzos del siglo XX
no distingua con precisin los contenidos que actualmente se asignan a los vocablos Estado y gobierno. Tal circunstancia explica la razn por la cual los autores de la Ley Fundamental le atribuyeron al
gobierno una cualidad que es propia de cierto tipo de Estado. En
efecto, mientras que la forma representativa y republicana son modalidades propias del gobierno que tiene a su cargo el ejercicio del
poder, la referencia al federalismo describe la forma de estructuracin del poder poltico soberano y la forma bajo la cual se opera la
organizacin estatal.
La Constitucin establece la forma federal de Estado, que presupone cierto grado de descentralizacin poltica y la coexistencia de
362
GREGORIO BADENI
una entidad titular del poder soberano con varias dotadas de autonoma originaria.
Como especie de la organizacin poltica global, el Estado argentino rene todas las condiciones necesarias para su existencia.
Su poblacin est compuesta, en principio, por todas las personas que habitan el territorio argentino estando sujetas al ejercicio
del poder poltico soberano. En la Primera Parte de la Constitucin,
tanto en su Captulo Primero como en el Segundo, diversos artculos
aluden al rgimen normativo aplicable a la poblacin del Estado.
Su territorio comprende el mbito fsico sobre el cual se ejerce el
poder del Estado. La determinacin de la extensin territorial del Estado federal es facultad privativa del Congreso (art. 75, inc. 15, CN).
Abarca los territorios federalizados (art. 3 CN), los territorios
nacionales (art. 75, inc. 15, CN) y los territorios provinciales. Los primeros son el asiento de la capital federal, los segundos son los que
conformaron el espacio fsico de las nuevas provincias y los terceros
son aquellos sobre los cuales las provincias ejercen su poder autnomo y cuyos lmites fueron determinados por el Congreso (art. 75,
inc. 15, CN). Despus de la reforma constitucional de 1994, tambin
integra ese territorio el espacio fsico sobre el cual se extiende la Ciudad de Buenos Aires en su calidad de ente constitucional dotado de
autonoma derivada (art. 129 CN).
En la determinacin de los lmites del territorio argentino tambin puede participar el Poder Ejecutivo mediante la concertacin
de tratados internacionales a tales fines. Varios conflictos de lmites
con Estados vecinos fueron resueltos por esta Va con la aprobacin
del Congreso.
La potestad del Poder Ejecutivo, que estaba explcitamente contemplada ene! texto constitucional antes de la reforma de 1994 (303),
reviste actualmente carcter implcito (art. 99, Inc. 11, CN). De todas
maneras, la validez de tales tratados est supeditada a la aprobacin
del Congreso (art. 75, incs. 15 y 22, CN) y a la conformidad de las
legislaturas provinciales cuando importe alterar sus lmites territoriales (art. 13 CN).
El poder poltico soberano reside en el Estado federal, que fue
constituido y organizado voluntariamente por las provincias con
(303) El anterior art. 86, inc. 14, de la Constitucin facultaba al presidente
de la Nacin para concluir y firmar tratados de lmites. El actual art. 99, inc. 11,
slo se refiere en forma genrica a los tratados.
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Entre Ros, el Tratado del Cuadriltero de 1822 acordado por las provincias de Buenos Aires, Entre Ros, Santa Fe y Corrientes, el Pacto
Federal del 4 de enero de 1831 celebrado por Buenos Aires, Santa Fe
y Entre Ros, y el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos del 31 de
mayo de 1852 que, habiendo sido suscripto por los gobernadores de
todas las provincias, con excepcin de los de Crdoba, Jujuy y Salta,
fue posteriormente ratificado por estas ltimas. En todos estos tratados, y sin perjuicio de las clusulas especficas, se explicitaba la
firme intencin de sancionar una Constitucin que respetara el principio federal para la organizacin del Estado.
La referencia constitucional a los pactos preexistentes constituye un elemento decisivo para interpretar los alcances de la delegacin de atribuciones a que alude el art. 121 de la Ley Fundamental.
En efecto, siendo las provincias entidades polticas que tuvieron poder soberano antes de la formacin del Estado federal, y habiendo
sido ellas quienes tomaron la decisin poltica de crear dicha organizacin estatal, las dudas razonables referentes a si ciertas atribuciones son de competencia de las provincias o del Estado federal, deben ser resueltas a favor de las primeras.
El art. 121 de la Constitucin dispone categricamente que las
provincias conservan todo el poder que no fue delegado al Estado
federal en el texto de la Ley Fundamental. Esa delegacin puede ser
expresa o implcita, pero en caso de duda la solucin que se adopte
no puede ser en detrimento de la autonoma provincial.
Distinta es la situacin que se presenta con la Ciudad de Buenos
Aires, cuya autonoma no es originaria sino derivada en los trminos
del art. 129 de la Constitucin. A ella no se l aplica la reserva contenida en el art. 121 ya que los alcances de su autonoma estn representados por las potestades que, de manera explcita o tcita, le confiere la Constitucin. En este caso, no es viable la interpretacin extensiva que establece el art. 121 y, en caso de duda, la solucin debe
ser favorable a la competencia del Estado federal.
Adems de los pactos preexistentes, el art. 121 de la Constitucin
menciona a los pactos especiales. Son los pactos que puede celebrar
un Estado soberano con el Estado federal al momento de resolver su
incorporacin al mismo, y cuya vigencia subsiste una vez concretada esa incorporacin.
El nico pacto especial hasta el presente fue el concertado entre
la Confederacin Argentina y el Estado de Buenos Aires el 11 de noviembre de 1859. Se trata del Pacto de San Jos de Flores.
La Constitucin sancionada el 1 de mayo de 1853 y jurada solemnemente el 9 de julio de ese ario en la Iglesia Matriz de Catamarca,
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GREG011.10 BADENI
provincial que le dan sus leyes particulares, como sus establecimientos pblicos de cualquier clase y gnero que sean, seguirn correspondiendo a la provincia de Buenos Aires, y sern gobernadas y legisladas
por las autoridades de la provincia". De esta disposicin quedaba ex-
y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin". De modo que Buenos Aires, adems de con-
servar todos los poderes que por la Constitucin no fueron delegados al Estado federal, tambin retiene los poderes que expresamente se reserv por el Pacto de San Jos de Flores.
Con la incorporacin de Buenos Aires qued constituido definitivamente el actual Estado federal sobre la base de una comunidad
nacional en cuya conformacin no poda-estar ausente la poblacin
de aquella provincia. De tal modo, el acto constituyente originario
gestado por el Congreso General Constituyente de 1852-1854 fue
complementado en 1860 dando por concluido el proceso correspon-
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maca federal expuesto, entre otros, por los arts. So, 60, 23, 31 y 123 de
la Ley Fundamental, as como tambin en las potestades delegadas
que enuncian los arts. 75, 99 y 116.
Las relaciones de participacin o de inordinacin, consisten en la
activa intervencin de las provincias en la formacin de la voluntad
del Estado federal. No se trata de una participacin facultativa sino
necesaria y obligatoria.
Las relaciones de participacin son establecidas por la Ley Fundamental cuando dispone que las provincias deben intervenir en el
ejercicio de las facultades contempladas en los arts. 36, 39, 40, 59, 60,
61, 75 y en todos aquellos casos en que impone la actuacin del Senado nacional para otorgar validez a los actos de los rganos legislativo o ejecutivo. Conforme al art. 54 de la Constitucin, el Senado
representa a las provincias quienes, por su intermedio, participan en
la adopcin de las decisiones del Estado federal.
Las relaciones de coordinacin apuntan a la distribucin de competencias entre el Estado federal y las provincias. Su propsito consiste en relacionar, de manera armnica, el funcionamiento de las
provincias y el Estado federal que integran. Tal es la situacin prevista por el art. 41 de la Constitucin.
La norma bsica que sirve para determinar el contenido de esa
distribucin de competencias es el art. 121 de la Ley Fundamental.
Reconoce a las provincias todas las potestades que no fueron transferidas por la Constitucin al Estado federal, y todas aquellas que se
reservaron en los pactos especiales concertados como paso previo a
su insercin en el Estado federal.
La distribucin y enunciacin de potestades realizada por la Constitucin permite distinguir ocho categoras: a) facultades delegadas
al Estado federal; b) facultades retenidas por las provincias; e) facultades concurrentes; d) facultades excepcionales del Estado federal;
e) facultades excepcionales de las provincias; O facultades compartidas por el Estado federal y las provincias; g) facultades prohibidas
al Estado federal; h) facultades prohibidas a las provincias.
a) Entre las facultades delegadas al Estado federal se encuentran todas aquellas que, de manera expresa o implcita, la Constitucin dispone que son ejercidas por el Gobierno federal.
Tal es el, caso del estado de sitio, la intervencin federal, la
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e)
f)
g)
h)
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configurar una intromisin en reas asignadas a los restantes rganos del gobierno, tanto nacional como provincial. Por ms amplios
que sean tales medios implcitos, en modo alguno pueden superar
los lmites que establece la Constitucin.
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GREGORIO BADEN1
Las condiciones bajo las cuales deben ser sancionadas las constituciones provinciales son: 1) la adopcin del sistema republicano
representativo de gobierno; 2) el respeto a los principios, declaraciones y garantas de la Ley Fundamental; 3) asegurar la administracin de justicia; 4) establecer un rgimen municipal; 5) garantizar la
educacin primaria. Sancionada la Constitucin provincial y cumplidas las condiciones impuestas por el art. 50, el Gobierno nacional
debe extender a las provincias la garanta federal que les asegure un
desenvolvimiento conforme a sus propias instituciones.
La adopcin por las provincias del siStema representativo republicano de gobierno, al cual alude el art. 1 de la Constitucin, significa que deben organizar sus instituciones polticas conforme a los
principios generales que, sobre el particular, contiene la Ley Fundamental.
Esa flexibilidad est avalada por el art. 122 de la Constitucin al
disponer que las provincias se dan sus propias instituciones, eligen a
sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios sin intervencin del Gobierno federal. As, deben adoptar el principio de la
separacin de las funciones gubernamentales, la designacin por
eleccin directa o indirecta de los gobernantes, la periodicidad de
los cargos gubernamentales, la publicidad de la accin del gobierno,
la responsabilidad poltica y jurdica de los gobernantes, la estructura del gobierno debe responder a las reglas del presidencialismo y
no de un sistema parlamentario, y todas las restantes cualidades que
tipifican a la forma representativa y republicana de gobierno. No
necesariamente de la manera y con las modalidades que la Constitucin establece en el orden federal, pero s respondiendo a sus contenidos teleolgicos.
Las clusulas constitucionales referentes a las declaraciones,
derechos y garantas tienen vigencia en todo el pas, sin que puedan
ser alteradas por las constituciones provinciales. Carecen de validez
las normas locales que desconocen tales principios, los niegan, reducen o alteran.
Sin embargo, todas las constituciones provinciales reproducen
innecesariamente tales declaraciones, derechos y garantas incursionando, en algunas oportunidades, en reas reservadas al Congreso nacional por el art. 75, inc. 12 de la LO Fundamental. Esa errnea tcnica constitucional determina que las constituciones provinciales, e Inclusive el Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires, son documentos carentes de concisin y claridad, cuyos contenidos superan holgadamente a los de la Ley Fundamental tornando ms compleja y difcil la comprensin de aqullos por los habitantes.
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de, las provincias o los Estados locales, Solamente conservan aquellos poderes que expresamente se hubieran reservado en la Constitucin. El ejercicio de todos los restantes .es de competencia exclusiva del Gobierno federal.
La estructura constitucional impuesta al Estado federal se integra con un conjunto de provincias preexistentes que tienen personalidad propia y una autonoma originaria en el orden poltico. Si
bien las Provincias se desprendieron de su poder soberano para conformar una unin indisoluble en el marco de un Estado federal,
conservan todos los atributos propios de su autonoma originaria.
Como contrapartida de esa transferencia de potestades, el Estado federal contrajo, a su vez, la obligacin de asegurar a las provincias el ejercicio de las potestades reservadas a travs de la llamada
garanta federal (310).
La garanta federal tiene dos objetivos: 1) permitir a las provincias el pleno ejercicio de su personalidad y autonoma originarias,
mediante el desenvolvimiento de las potestades reservadas; 2) hacer efectivo un control vertical del poder poltico del Estado federal
evitando que, su extralimitacin, conduzca al desconocimiento o
desnaturalizacin de los atributos provinciales.
El principio de la garanta federal abarca: 1) la existencia e integridad territorial de las provincias; 2) la autonoma poltica; 3) el desarrollo econmico y el bienestar local; 4) la igualdad entre las provincias; 5) la unin nacional y la paz interior.
El otorgamiento de la garanta federal se puede concretar por
diversos medios. Entre otros, la concesin de subsidios, crditos,
regmenes especiales y transitorios en materia econmica y fiscal,
traslado de fuerzas armadas y de seguridad, as como tambin mediante la intervencin federal o la declaracin del estado de sitio.
131. INTEGRIDAD TERRITORIAL
El Estado federal tiene el deber de respetar y asegurar la integridad territorial de las provincias. Cada una de ellas se incorpor al
Estado federal con un espacio territorial intangible que abarca el suelo, el subsuelo, su espacio areo y sus recursos naturales. Tales componentes de su espacio territorial no pueden ser alterados unilateralmente por el Estado federal ni por las restantes provincias.
(310) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA,
ESTADO Y GOBIERNO
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As, el art. 3 de la Constitucin establece que la cesin de territorios para constituir la Capital de la Repblica debe ser efectuada por
la legislatura provincial.
El art. 6 garantiza a las provincias su extensin territorial si llega
a ser vulnerada por un acto de invasin.
El art. 13 condiciona, a la conformidad de la legislatura provincial, la cesin de parte de su territorio para la constitucin de una
nueva provincia.
Tampoco es viable disponer unilateralmente la extincin de una
provincia mediante su incorporacin a otra, o por la fusin de varias
de ellas para conformar una nueva provincia, o por su traspaso al
mbito de los territorios nacionales. Siempre ser necesaria la conformidad de la provincia afectada mediante la manifestacin de voluntad expuesta por su legislatura y sin perjuicio de los recaudos
previos que pueda exigir la Constitucin local.
El reconocimiento y respeto de la integridad territorial de una provincia presupone necesariamente, y con alcances iguales, la vigencia
de su personalidad jurdica como entidad autnoma originaria.
La determinacin de los lmites definitivos de las provincias, corresponde al Congreso (art. 75, inc. 15 CN) pero la resolucin de los
conflictos que, sobre el particular, se presenten entre las provincias,
deben ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(arts. 117 y 127 CN).
132. AUTONOMA POLTICA
El Estado federal tiene la obligacin de respetar y asegurar la autonoma poltica originaria de las provincias, con la nica condicin
de que den previo cumplimiento a los requisitos impuestos por el
art. 5 de la Constitucin.
Con sujecin a tales requisitos, las provincias tienen derecho a
organizar sus propias instituciones y regirse por ellas. Si bien las provincias estn obligadas a adoptar la tcnica de la separacin de las
funciones gubernamentales, disfrutan de un amplio marco de libertad para estructurar a sus rganos legislativo, ejecutivo y judicial de
gobierno.
En funcin de esa autonoma poltica, el art. 124 de la Constitucin reconoce a las provincias la potestad de celebrar convenios con
naciones extranjeras que no sean incompatibles con la poltica exte-
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La autonoma originaria de las provincias comprende la potestad de establecer sus propios planes y metodologas para concretar
el desarrollo econmico local y el bien comn para sus habitantes.
Es de suma importancia el esfuerzo que deben efectuar las provincias para disfrutar de estructuras econmicas progresistas y de alta
productividad, porque sin una razonable autosuficiencia econmica su autonoma poltica estar seriamente restringida.
La expresin de la garanta federal en este mbito se traduce en:
1) el deber del Estado federal para proveer todo lo conducente a la
(311) Fallos CS 326:1289; LA LEY Online.
(312) Fallos CS 326:1248; LA LEY, 2003-E, 520.
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Las provincias son entidades autnomas, para cuyo desenvolvimiento econmico eficaz necesitan disponer de los recursos que
posean al tiempo de incorporarse a la Nacin, o al momento de ser
creadas, con excepcin de aquellos que, en forma expresa, hubieran
transferido constitucionalmente a la Nacin.
Afirmar el reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre sus recursos naturales, no es simplemente una declaracin terica que pueda ser desconocida en la prctica por el Estado
federal mediante la asuncin de la explotacin de tales recursos. No
es viable, a la luz de la Constitucin, la nacionalizacin de tales recursos bajo la invocacin del bien comn de la Nacin, porque debemos admitir que las provincias tienen tanta, o ms, idoneidad que la
Nacin para la administracin de aquellos satisfaciendo, directamente, el inters local y, por aadidura y de manera indirecta, el inters
general. De todas maneras, si alguna provincia considerara conveniente acordar con la Nacin la explotacin de sus recursos naturales, o con otras provincias contando o no con la participacin del
Estado nacional, no existen reparos constitucionales para ello.
El dominio originario sobre los recursos naturales, que emana
del derecho de las provincias a existir integralmente (313), abarca el
suelo, el subsuelo mineral e hdrico, el espacio areo, los ros
interprovinciales, y todos los dems bienes que, conforme a la legislacin que dicte el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, C.N.), merezcan la calificacin jurdica de bienes del dominio pblico (314).
El reconocimiento del dominio originario, no siempre queda equiparado con la potestad jurisdiccional. La Corte Suprema de Justicia,
al decidir el caso "Total Austral c. Provincia de Tierra del Fuego"(315),
sostuvo que la provincia no tena potestades para gravar los yacimientos de hidrocarburos situados fuera de las tres millas marinas
de delimitacin fsica del mar territorial provincial fijadas en la ley
18.502. Aadi que esa situacin no haba sido alterada por la ley
23.968 en cuanto estableci que el lmite del mar territorial se extiende hasta las doce millas marinas, porque es una ley que tiene por
objeto fijar las lneas de base del Estado ante la comunidad internacional y en el ejercicio de su poder soberano. Pero ello no guarda
relacin con las cuestiones vinculadas a la jurisdiccin provincial
(313) MIGUEL S. MARIENHOPF, Tratado del Dominio Pblico, p. 262, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires 1960.
(314) FRANCISCO M. URIBURU MICHEL, Los derechos de las provincias a las
minas de sus territorios, p. 8, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1991.
(315) Fallos CS 326:3368; LA LEY, 2005-C, 17; DI, 2003-3-606.
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sobre el mar territorial que constituye un aspecto de derecho interno. Sobre tal base, declar la inconstitucionalidad del art. 81 de la
Constitucin provincial que extiende su jurisdiccin, en materia de
explotacin econmica, hasta donde la Repblica Argentina ejerce
su jurisdiccin.
Tambin el Alto Tribunal resolvi que el pago de regalas hidroelctricas previstas en la ley 15.336 se debe efectuar a la provincia o
provincias en cuyo territorio se encuentra la cada de agua que genera la energa, con prescindencia del curso de los ros (316).
En definitiva, y con referencia especfica a los recursos naturales,
una correcta interpretacin sistemtica de la Ley Fundamental conduce a reconocer la titularidad sobre los mismos a las provincias.
Interpretacin de la cual se apartaron muchas veces las autoridades
nacionales que, bajo el amparo de una doctrina jurisprudencial propia de un Estado unitario, y con el pretexto de tutelar el bien general,
condujeron al desmembramiento de la integridad territorial de las
provincias (317), y a su consecuente empobrecimiento por no respetar su independencia econmica.
134. IGUALDAD ENTRE LAS PROVINCIAS
E
Y
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vincias frente a las restantes. Constitucionalmente no es viable establecer privilegios indebidos y desigualdades arbitrarias favoreciendo a algunas provincias y en perjuicio de otras, como aconteci en
ciertas oportunidades.
En funcin de esta garanta, la Constitucin dispone que los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia disfrutan
de entera fe en las dems (art. 7.); los ciudadanos que habitan cada
provincia tienen todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes a su condicin de ciudadanos en las dems provincias
(art. 8.); las provincias estn obligadas, recprocamente, a otorgar la
extradicin de las personas a quienes se les imputa la comisin de
delitos (art. 8); el nmero de diputados nacionales elegidos en cada
provincia se determinar proporcionalmente sobre la base de su
poblacin (art. 45); cada provincia est representada por tres senadores nacionales (art. 54).
En materia impositiva, el art. 75, inc. 2., de la Constitucin, establece que la distribucin de los impuestos coparticipables resultantes de la ley convenio que sancionar el Congreso, sobre la base de
los acuerdos previos y uniformes que concertar la Nacin con las
provincias, se har efectiva teniendo en cuenta:
1) La relacin directa de las competencias, servicios y funciones
de la Nacin, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires.
2) Criterios objetivos de reparto.
3) Una distribucin equitativa y solidaria, en la cual prevalecer
el objetivo de concretar un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del pas. Pero, la distribucin equitativa y razonable no
puede conducir al empobrecimiento de ciertas provincias bien
administradas para paliar la errnea gestin gubernamental
concretada durante varias dcadas por los gobiernos de otras
provincias.
Las polticas econmicas promocionales que desarrolla el Estado federal con el propsito de fortalecer la autonoma de ciertas provincias, no vulneran el principio de igualdad siempre que sean razonables y no generen un perjuicio o limitacin para el desenvolvimiento de las restantes o alguna de ellas.
135. UNIN NACIONAL Y PAZ INTERIOR
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jurdicamente insolubles ni tampoco puede obstaculizar la concrecin de la unin nacional y de la paz interior que ella presupone. Esa
unin nacional es, precisamente, uno de los grandes objetivos de la
Ley Fundamental expuesto en su Prembulo, y a cuyo logro debe
propender, no solamente la poltica que desarrolle el Gobierno nacional, sino tambin los gobiernos provinciales en el curso de las
relaciones que mantengan entre ellas y con el Estado federal.
Las provincias tienen el deber de concertar entre ellas relaciones
armnicas, basadas sobre un respeto recproco, por ser todas integrantes del Estado nacional a cuya formacin contribuyeron renunciando a sus poderes soberanos. Los eventuales conflictos que puedan presentarse entre las provincias tienen que ser resueltos en forma pacfica y razonable, y no mediantoactos de fuerza o como consecuencia de una relacin de subordinacin.
En tal sentido, el art. 127 de la Ley Fundamental prohibe a las
provincias que se declaren la guerra, y establece que las hostilidades
de hecho que se susciten son actos de guerra calificados de sedicin,
A falta de acuerdo entre las provincias para decidir sobre los conflictos, la solucin de los mismos corresponde al Gobierno nacional.
Ya sea a travs del Congreso o de la Corte Suprema de Justicia.
La determinacin de los lmites entre las provincias solamente
puede ser resuelta por el Congreso nacional (art. 75, inc. 15). En esta
materia, sus decisiones no son susceptibles de revisin por va judicial por tratarse de una cuestin esencialmente poltica (318), de competencia exclusiva y excluyente del Congreso.
Sin embargo, si la decisin del Congreso es arbitraria en su
fundamentacin, o si en el tratamiento del tema no aplica las reglas
del debido proceso legal, la ley correspondiente ser susceptible de
revisin judicial (319) por la Corte Suprema de Justicia. En tales casos, el Alto Tribunal se limitar a disponer la invalidez de la norma
pero no podr determinar cul es el contenido de dicha ley sustituyendo al Congreso en el ejercicio de una atribucin propia que le
confiere la Ley Fundamental.
Si los conflictos de lmites son resueltos directamente por las provincias o mediante la intervencin de un rbitro designado por ellas,
el acuerdo o laudo tendr validez si est desprovisto de arbitrariedad. De no ser as, las provincias podran recurrir ante la Corte Suprema de Justicia.
(318)Fallos CS 285:241 y 307:1239.
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los municipios. Plasmaron esa realidad proyectando sus efectos hasta nuestros das, donde la comuna prosigue cumpliendo el rol de
ncleo social y poltico primario a travs del cual se expresan las
necesidades, inquietudes y demandas de la vida social.
El fundamento normativo del rgimen municipal argentino tiene
raz constitucional. La Constitucin, en sus arts. 50 y 123, reconoce el
rgimen municipal e impone a las provincias el deber de
instrumentado en sus textos constitucionales.
Como el art. 123 de la Ley Fundamental alude a la autonoma
municipal, un sector importante de nuestra doctrina considera que
se trata de entidades que, al margen de su autarqua, disfrutan de los
atributos propios de los organismos autnomos (322).
Por nuestra parte, y sin perjuicio de ciertos principios esbozados
por la Corte Suprema de Justicia (323), entendemos que los municipios carecen de un poder autnomo originario reservado por la Constitucin a las provincias. Solamente poseen una autonoma derivada o una autarqua originaria, impuesta por la Ley Fundamental,
cuyo ejercicio est organizado por las constituciones provinciales y
sujeto al control de las legislaturas de cada provincia. Son entidades
administrativas autrquicas y entidades polfticamente dotadas de
un poder autnomo derivado del que, originariamente, tienen las
provincias (324).
En sntesis, y sin que importe restar importancia y gravitacin a
los municipios en el proceso poltico, son delegaciones de los poderes provinciales que la Constitucin ha previsto como entidades sujetas a su propio gobierno y legislacin, en mbitos y materias determinadas genricamente por la Ley Fundamental y reglamentados
por los textos constitucionales de las provincias.
Debido a su carcter autrquico o, si se quiere, de autonoma
derivada, los municipios deben contar con los recursos necesarios
para cumplir con las funciones constitucionales que les asignan las
provincias.
Entre ellos se encuentran los impuestos, tasas y contribuciones
que pueden establecer como consecuencia de una expresa autorizacin legal. Los municipios pueden destinar al cumplimiento de sus
fines los recursos fiscales que provengan de normas expresas pro(322) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 258, Ediar, Buenos Aires 1993,
(323)Fallos CS 312:326.
(324) Nos remitimos a las opiniones expuestas en 124.
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7a, que
dice: "El
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El art. 129 de la Ley Fundamental dispone que, la autonoma poltica otorgada a Buenos Aires, comprende la organizacin y funcionamiento de sus propios rganos legislativo, ejecutivo y judicial. La
conformacin y potestades de tales rganos son establecidas por el
Estatuto Organizativo con una salvedad: la eleccin del titular del
rgano ejecutivo debe ser realizada en forma directa por la poblacin de la Ciudad.
El Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionado el P de
octubre de 1996. Consta de 140 arts. en los 'cuales se regulan los principios fundamentales que rigen las relaciones privadas, las relaciones entre los particulares y el gobierno local, la organizacin de los
rganos gubernamentales y los sistemas electorales para la cobertura de los cargos del gobierno.
El rgano legislativo es una Legislatura unicameral cuyos miembros son sesenta diputados, aunque su nmero puede ser aumentado por ley de manera proporcional al incremento de la poblacin
(art. 68). El mandato de los diputados es de cuatro aos y la Legislatura se renueva por mitades cada dos aos (art. 69), conforme al
sistema electoral proporcional de voto directo no acumulativo que
establezca la ley local. Si no se sancionara esa ley por la mayora de
los dos tercios de los miembros de la Legislatura, entendemos que
ser aplicable el sistema electoral vigente para la eleccin de los diputados nacionales.
Es viable la reeleccin inmediata de los legisladores para un nuevo perodo de cuatro arios pero, en tal caso, para poder ser nuevamente electo para un tercer perodo es necesario que transcurra un
intervalo de igual lapso.
Sus atribuciones de ndole legislativa son amplias, abarcando la
generalidad de las materias que pueden ser reguladas por las legislaturas de las provincias.
Para ser legislador, el Estatuto exige que la persona electa sea
argentino nativo, por opcin o naturalizado y, en este ltimo caso,
con cuatro aos de ejercicio de la ciudadana. Adems, debe ser
mayor de edad, y natural de la Ciudad o tener una residencia en ella,
inmediata a la eleccin, no inferior a los cuatro aos (art. 70). Estn
inhabilitados para ser legisladores quienes no puedan ser electores,
los inhabilitados para ocupar cargos pblicos, los condenados por
delitos hasta que no se agote el cumplimiento de la pena, los condenados por crmenes de guerra contra la paz o contra la humanidad y
los militares e integrantes de las fuerzas de seguridad que se encuentren en actividad (art. 72).
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la consulta popular obligatoria a la cual denomina referndum obligatorio (art. 65) y la consulta popular no vinculante (art. 66). La regulacin de estos mecanismos de excepcin al gobierno representativo tiene mayor claridad y precisin que la expuesta en el articulado
de la Constitucin Nacional con motivo de la reforma de 1994. As, el
Estatuto dispone que los proyectos para su reforma no pueden provenir de la iniciativa popular, y que ella es inviable para propiciar la
modificacin de los tratados internacionales y de las normas aplicables en materia de tributos y presupuesto. En cuanto al referndum,
o consulta popular obligatoria, no puede recaer sobre aquellas materias que estn excluidas del derecho de iniciativa, los tratados
interjurisdiccionales y las que requieran mayoras especiales para
su aprobacin.
El art. 67 del Estatuto incorpora una forma de democracia
semidirecta relativamente novedosa en nuestro derecho constitucional. Se trata de la revocatoria, que es el derecho poltico reconocido a los ciudadanos para decidir por votacin popular la destitucin
de un gobernante, siempre que hayan transcurrido doce meses de
su asuncin al cargo y resten ms de seis meses para el cese.
Dispone que los funcionarios electivos pueden ser destituidos
por el voto de los ciudadanos. Se requiere de una iniciativa propiciada por el veinte por ciento de las personas inscriptas en el padrn
electoral, la cual debe ser presentada ante el Tribunal Superior. Este
organismo debe verificar si se cumplieron los recaudos establecidos
por el Estatuto y, de no mediar objecin, convocar a un referndum
de revocacin que se realizar dentro de los noventa das de efectuada la presentacin. Para que se concrete la cesacin del mandato
correspondiente al funcionario impugnado, es necesario el voto de
la mayora absoluta de los ciudadanos empadronados (331).
La revocatoria no es aplicable a los funcionarios cuyo mandato
no super un ao de vigencia, as como tampoco a quienes les restan menos de seis meses para concluir su gestin gubernamental.
Como el art. 67 se refiere a los funcionarios electivos, resulta dudosa
su aplicacin para los funcionarios del Poder Judicial. Sin embargo,
como la magistratura judicial integra un rgano del gobierno y es
tambin un cargo electivo, aunque de manera indirecta, no existiran
reparos jurdicos para que los miembros del Poder Judicial queda(331) La revocatoria de su mandato, fue propiciada en 2005 por el entonces Jefe de Gobierno, Anbal Ibarra, para obtener el apoyo popular y neutralizar el juicio poltico solicitado para su remocin. Al no conseguir la mayora
necesaria, la revocatoria no se concret siendo, al ao siguiente, removido
por mal desempeo de su cargo en el juicio poltico que se le sustanci.
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Fundamental, debera requerir del acuerdo entre la Nacin y la Ciudad de Buenos Aires. Esto es as porque Buenos Aires debe tener
participacin directa en la distribucin de los recursos impositivos
que se realice entre ella, las provincias y la Nacin. Adems, porque
toda ,transferencia de competencias, servicios o funciones, con la
correspondiente reasignacin de recursos, debe ser aprobada por
ley del Congreso y de la Legislatura de Buenos Aires cuando afecte
sus intereses.
Otro tanto acontece con las facultades residuales emanadas del
art. 75, inc. 12, de la Constitucin cuyo ejercicio incumbe a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires. Tal es lo que resulta de la Disposicin Transitoria 15 que reserva al Congreso el ejercicio de una
legislacin exclusiva sobre el territorio de la Ciudad de Buenos Aires
hasta que se constituyan sus rganos de gobierno. Refuerza esta
conclusin la clusula contenida en la Disposicin Transitoria 7" que,
implcitamente, veda al Congreso el ejercicio de atribuciones legislativas en la Ciudad de Buenos Aires cuando ella deje de ser capital
de la Nacin.
Sin embargo, la Ciudad de Buenos Aires no puede participar en la
creacin de las regiones previstas en el art. 124 de la Constitucin,
sino bajo las condiciones que establezca por ley el Congreso. Tampoco le correspondera el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio, aunque puede quedar a su cargo la
correspondiente explotacin y administracin conforme lo establezca por ley el Congreso (332).
La Ciudad de Buenos Aires no est facultada para celebrar los
tratados parciales que menciona el art. 125 de la Constitucin, pero
puede ser autorizada por ley del Congreso.
Tampoco, su Jefe de Gobierno, tiene la funcin que el art. 128 de
la Constitucin confiere a los gobernadores provinciales.
En materia jurisdiccional, los rganos judiciales de la Ciudad de
Buenos Aires tendran las mismas facultades que los propios de cada
provincia. Ellas se traduciran en la aplicacin de las normas nacionales y locales, dejando a salvo las materias que estn sujetas a la
jurisdiccin federal.
Se plantea una situacin particular con la subsistencia de la estructura de la justicia nacional con sede en la Ciudad de Buenos Aires. La autonoma jurisdiccional concedida por el art. 129 de la Cons(332) JORGE R. VANOSSI, Rgimen Poltico de la Ciudad de Buenos Aires, p. 23,
ob. cit.
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titucin conllevara la potestad de organizar su propio Poder Judicial. Tal circunstancia determina que, a falta de previsin normativa
en el Estatuto Organizativo o en la ley que garantiza los intereses del
Estado nacional mientras Buenos Aires sea la ciudad capital de la
Nacin, los magistrados de la justicia nacional cesaran en sus funciones o pasaran a ejercerlas en comisin. Esto es as, porque habran sido suprimidos los cargos para los cuales fueron designados
con la consiguiente prdida de la garanta de la inamovilidad establecida en el art. 110 de la Constitucin.
Tal solucin, que acarrear el alejamiento de la funcin judicial
de numerosos magistrados que presentan una dilatada y destacada
actuacin en sus respectivos fueros, puede provocar una grave perturbacin en la actividad jurisdiccional. Por tal razn, la ley 24.588
dispuso mantener la jurisdiccin y competencia de la justicia ordinaria en el mbito del Poder Judicial de la Nacin.
Asimismo, y tambin para evitar esa anomala, fue sancionada la
Clusula Transitoria 13 del Estatuto Organizativo de la Ciudad de
Buenos Aires. Establece que cuando se disponga que la justicia ordinaria de la Ciudad sea ejercida por sus propios jueces, el Gobierno
local podr convenir con el Gobierno federal que los jueces nacionales sean transferidos al Poder Judicial de la Ciudad conservando su
inamovilidad y jerarqua. En tales casos, los ex jueces nacionales slo
podran ser removidos por los procedimientos y jurados previstos
en la Constitucin nacional. De todas maneras, el traspaso de los ex
jueces nacionales al Poder Judicial local requiere la conformidad de
los interesados. Pero, si no se expresa esa conformidad, el magistrado cesar en sus funciones por haber sido suprimido el cargo que
ejerca.
La doctrina, sin embargo, no es uniforme sobre las potestades
jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos Aires.
Vanossi destaca que los convencionales de 1994 reformaron parcialmente el art. 75, inc. 12, de la Constitucin, pero se abstuvieron
de modificar su texto cuando, de modo expreso, dispone que la legislacin civil, comercial, penal, de minera, trabajo y seguridad social ser aplicada por los tribunales federales o provinciales. Como
no incluye a los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, no se podra afirmar que, en el mbito de esa Ciudad, la funcin jurisdiccional respecto de tales normas pueda ser ejercida por su Poder Judicial. La expresa omisin del constituyente conduce a sostener que la
funcin jurisdiccional en esas materias solamente puede ser ejercida por el Poder Ejecutivo nacional. Los tribunales de la Ciudad slo
estaran habilitados para ejercer la funcin jurisdiccional sobre ma-
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terias locales: "Justicia de Faltas, Justicia Contravencional, Contencioso Administrativo Municipal (333).
Esta tesis es compartida por Spota (334), para quien el rgano
judicial en la Ciudad de Buenos Aires debe continuar siendo el Poder
Judicial nacional. Aada, "para m no existe en la Constitucin vigente autonoma para la Ciudad de Buenos Aires, sino un gobierno autnomo que es otra cosa'.
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como el mbito del Puerto de la Ciudad de Buenos Aires es un espacio territorial sujeto a la jurisdiccin federal, el ejercicio del poder de
polica respecto de los juegos de azar que se desarrollan en ese lugar
corresponde al Estado Nacional a travs de sus organismos pertinentes (338).
La plenitud de la autonoma establecida por el art. 129 de la Constitucin, con sus limitaciones constitucionales, solamente se concretar cuando la Ciudad de Buenos Aires deje de ser Capital de la
Repblica. Mientras tanto, las disposiciones del Estatuto Organizativo
quedan subordinadas, no solamente a la Constitucin nacional, sino
tambin a la ley que garantice los intereses del Estado nacional y
cuya vigencia prev el art. 129 de la Ley Fundamental. Las clusulas
del Estatuto que se opongan a esa ley no sern nulas. Simplemente,
su aplicacin quedar suspendida hasta tanto se modifique la ley de
garantas o Buenos Aires deje de ser Capital de la Nacin.
El propsito de esa ley es el de tornar posible la convivencia armnica de dos autoridades polticas en un mismo mbito territorial;
las autoridades de la Nacin y las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires. Esa ley limita la autonoma de Buenos Aires estando ubicada, jerrquicamente, en un rango superior al Estatuto Organizativo.
La ley que garantiza los intereses del Estado nacional en la Ciudad de Buenos Aires fue sancionada el 8 de noviembre de 1995 y
lleva el N 24.588.
Establece que su vigencia se extiende mientras Buenos Aires prosiga siendo la Capital de la Repblica (art. 1) y que, como principio
general, la Nacin conserva todas aquellas atribuciones que la Constitucin no concede al gobierno autnomo de la Ciudad de Buenos
Aires (art. 2).
Todos los inmuebles ubicados en la Ciudad de Buenos Aires que
sirven de asiento a los poderes de la Nacin, y todos los bienes que
son propiedad de la Nacin o estn destinados al uso o consumo del
sector pblico nacional, continuarn sujetos a la jurisdiccin federal
(art. 30).
El Gobierno nacional se abstendr de intervenir en la eleccin de
las autoridades locales (art. 4), manteniendo su vigencia toda la legislacin nacional y municipal que estaba vigente para la Ciudad de
(338) Fallos CS 325:766. Asimismo, la exclusin de la Ciudad de Buenos
Aires del art. 11 de la ley 24.093 determina la presencia federal en la propiedad
y administracin del Puerto de Buenos Aires (conf. NSTOR SAGS, Constitucin
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, p. 44, Astrea, Buenos Aires 1996).
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Buenos Aires hasta tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales segn el caso (art. 50).
El Gobierno nacional proseguir ejerciendo su competencia en
materia de seguridad y proteccin a las personas y bienes (art. 70); la
justicia nacional ordinaria continuar a cargo del Poder Judicial de la
Nacin (art. 80); y proseguirn en jurisdiccin del Estado nacional el
Registro de la Propiedad Inmueble y la Inspeccin General de Justicia (art. 10).
Los agentes pblicos que prestaban servicios en el Estado nacional y cuya transferencia se concret a la Ciudad de Buenos Aires, as
como tambin aquellos que prestaban servicios en la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires, conservan su nivel escalafonario, remuneracin, antigedad y derechos previsionales (art. 11).
El Estado nacional y la Ciudad de Buenos Aires celebrarn convenios referentes a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes (art. 6.), extensibles a la cooperacin y
auxilio que brindar al gobierno local la Polica Federal cuya dependencia orgnica y funcional se mantiene en el Poder Ejecutivo Nacional (art. 7.). Entre los convenios de transferencia, cabe citar el
aprobado por la ley nacional 25.752 y la ley local 597 que confiere a
los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires el juzgamiento de ciertos
delitos cometidos en su territorio, como la tenencia de armas de fuego de uso civil.
La Ciudad de Buenos Aires, con la intervencin de las autoridades nacionales, puede celebrar convenios y contratar crditos internacionales con todo tipo de entidades pblicas o privadas, siempre
que no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no
afecten su crdito pblico (art. 14), En cuanto a la administracin presupuestaria y financiera se regir por la legislacin de la Ciudad de
Buenos Aires, as como tambin su ejecucin y fiscalizacin (art. 13).
Las funciones jurisdiccionales de la Ciudad de Buenos Aires se
limitan a las relacionadas con las cuestiones contra.vencionales y de
faltas, las de vecindad, contencioso administrativas y tributarias locales (art. 8.). Las restantes se mantienen en la rbita del Poder Judicial de la Nacin, hasta tanto el Congreso federal no decida lo contrario.
Corresponde destacar que la ley 24.588 puede ser reformada en
cualquier momento, ampliando o reduciendo las potestades cuyo
ejercicio se reserva la Nacin al limitar la autonoma constitucional
de la Ciudad de Buenos Aires, y mientras sta prosiga siendo la capital de la Repblica.
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El gobierno est constituido por el rgano, o conjunto de rganos, a los cuales se atribuye el ejercicio del poder soberano de una
organizacin poltica global de la sociedad.
El titular del poder poltico soberano es la organizacin global.
Actualmente, la organizacin poltica global dominante es el Estado
nacional, ya sea unitario o federal. Sin embargo, desde mediados del
siglo XX se advierte el desenvolvimiento creciente de una corriente
del pensamiento poltico que propicia la paulatina transferencia del
poder poltico estatal a entidades internacionales o supraestatales
con la consecuente subordinacin y absorcin de las estrUcturas estatales.
En cierto sentido el poder de la organizacin poltica global es abstracto. Para dejar de ser tal, es indispensable su manifestacin. Que se
exteriorice su ejercicio a travs de los medios y procedimientos que
prev la estructura de la organizacin global. Si el poder poltico del
Estado no se ejerce en el curso de la convivencia social, no habr poder y, por ende, la existencia del Estado ser meramente nominal.
La manifestacin del poder del Estado se concreta mediante su
ejercicio por el gobierno. As como la organizacin global es la titular
del poder poltico, el gobierno lo es en cuanto a su ejercicio. De modo
que el gobierno es la entidad por cuyo intermedio se exterioriza el
poder de la organizacin poltica global a travs de la formulacin,
expresin y realizacin de la voluntad estatal (339).
El concepto de gobierno, como fenmeno poltico, sinnimo de
autoridad y factor desencadenante de la relacin de mando y obediencia institucionalizada, puede ser restrictivo o amplio.
Su conformacin restrictiva se limita a describir la estructura de
los rganos del gobierno y la forma en que los individuos acceden a
los cargos gubernamentales. Ese contenido estricto es el que caracteriza a las clsicas definiciones de la formas de gobierno donde,
segn que el poder fuera ejercido por una persona, un grupo de personas o por la mayora de los integrantes de la sociedad, se distingua a la monarqua o tirana de la aristocracia u oligarqua y de la
democracia o demagogia.
La estructuracin clsica de las formas de gobierno es, esencialmente, de tipo formal. Se limita a describir la composicin del go(339) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA
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El art. 1 de la Constitucin dispone que la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.
Las formas representativa y republicana son modalidades propias de una estructura gubernamental. En cambio, no acontece lo
propio con el federalismo, pues tipifica a una especie de Estado con
descentralizacin poltica, pero no a un gobierno. Se trata de una
conclusin formulada por la Ciencia Poltica en el curso del siglo XX,
con motivo de las investigaciones desarrolladas para precisar las
tipologas de las organizaciones polticas globales y de los regmenes o sistemas polticos.
Nuestros constituyentes, recogiendo la confusa terminologa
cientfica imperante al tiempo de ser sancionada la Constitucin,
asignaron carcter federal al gobierno cuando, en rigor, es una cualidad correspondiente a la forma de Estado que adoptaron. De manera que todas las referencias que encontramos en la Ley Fundamental sobre el gobierno federal aluden al gobierno del Estado federal y
no a una caracterstica especfica del gobierno en orden a su tipificacin. Es que, en todo Estado federal, siempre habr un gobierno
federal cuya denominacin es consecuencia de la estructuracin federal asignada al Estado.
Al margen del art. 1., en varias disposiciones de la Constitucin y
de su Prembulo se incorporan aquellas cualidades atinentes a la
forma de gobierno adoptada. As, en el Prembulo los constituyentes invocan la representacin del pueblo de la Nacin Argentina y el
mandato, de igual naturaleza, que les impartieron las provincias.
En el art. 5 de la Ley Fundamental se impone a las provincias el
deber de sancionar constituciones bajo el sistema representativo y
republicano de acuerdo con los contenidos establecidos en la Constitucin Nacional. Entre otros, la publicidad de los actos de gobierno,
la periodicidad en los cargos electivos, la responsabilidad de los funcionarios pblicos, el reconocimiento de los derechos humanos y
las tcnicas forjadas por el movimiento constitucionalista para evitar la concentracin del poder y su ejercicio abusivo.
Los arts. 15 y 16, al prohibir la esclavitud, las prerrogativas de
sangre o nacimiento, los fueros personales y ttulos nobiliarios, y al
establecer el principio de igualdad ante la ley para todos los habitantes del pas, proclamaron principios propios de una forma republicana de gobierno.
El art. 22 dispone que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por
medio de sus representantes. Establece, as, el principio general del
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gobierno representativo que admite solamente las dos excepciones incorporadas por la reforma constitucional de 1994, que son
las formas semidirectas del derecho de iniciativa y la consulta popular (arts. 39 y 40).
El art. 29 prohbe concentrar el poder en el rgano ejecutivo del
gobierno y en otorgarle facultades extraordinarias que desnaturalizan el esquema de la separacin de las funciones gubernamentales
propio de una repblica.
El art. 33 dispone que las declaraciones, derechos y garantas citadas en la Constitucin no importan la negacin de otras no enunciadas pero que integran la forma republicana de gobierno.
En el art. 36, incorporado con la reforma constitucional de 1994,
se alude al sistema democrtico que deber regir en el pas y, en el
art. 38 de igual origen, se reitera la vigencia de ese sistema y su insercin en la organizacin interna de los partidos polticos.
Si nos adecuamos a la terminologa poltica imperante en la actualidad, no cabe duda que la forma de gobierno adoptada por la
Constitucin se traduce en un sistema poltico democrtico o, en todo
caso, para distinguirlo de las democracias populistas o autoritarias,
en un sistema democrtico constitucional. Sin embargo, los constituyentes de 1853/60 se abstuvieron de insertar la palabra democracia en el texto constitucional.
El vocablo democracia, de origen griego, significa autoridad o poder del pueblo. Primariamente, define una forma directa de ejercer el
poder, o una forma representativa donde los gobernantes son designados por la mayora del pueblo. Pero se ta destacado que, en su
acepcin originaria, no solamente se refera una forma de gobierno
sino tambin a un estilo de vida. As, Tucdicles en su "Historia de la
guerra del Peloponeso", al transcribir un discurso pronunciado por
Pendes en Atenas, destaca que la democracia fue descripta como el
gobierno de la mayora que rige en una polis donde la conducta de sus
miembros est inspirada por la virtud, la bondad, la templanza y el afn
por tutelar los bienes comunes como si se tratara de los propios (344).
Sin embargo, tanto en el pensamiento de Platn como de
Aristteles y de la generalidad de los pensadores polticos posteriores, la democracia era fundamentalmente una forma de gobierno y
no un estilo de vida como el descripto por Pendes o la Ciencia Poltica contempornea.
(344) MAMO JUSTO LPEZ,
ob, cit.
11, p. 148,
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Las formas semidirectas de democracia, son mecanismos complementarios en un sistema representativo de gobierno, como el que
prev el art. lo de la Constitucin, que le asignan al pueblo una participacin inmediata en la formulacin de ciertos actos gubernamentales y en la determinacin de la voluntad del Estado.
Se tratan de tcnicas con las cuales se requiere la intervencin del
pueblo, representado a su vez por el cuerpo electoral, para que mediante el ejercicio del sufragio adopte decisiones gubernamentales
sobre actos polticos, constituyentes, legislativos, administrativos o
de ndole judicial que, normalmente, deben emanar de los rganos
ordinarios o extraordinarios de un gobierno representativo.
Estos procedimientos, de raz parlamentaria1 estn regulados en
varias Constituciones europeas y americanas, habiendo sido incorporados tambin por algunos sistemas presidencialistas.
Los contenidos y caractersticas de las tormas semidirectas son
amplios y variables. Las ms conocidas son el plebiscito, el referndum o consulta popular, la iniciativa y la revocatoria.
El plebiscito consiste en el pronunciamiento que emite el pueblo
sobre la viabilidad de ciertos actos polticos fundamentales para la
organizacin del gobierno o del Estado. En su contenido predomina
el aspecto poltico sobre el jurdico. Son actos plebiscitarios la ratificacin de un golpe de estado o revolucin, la concentracin del po-
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que sabios y ms sabios que prudentesles impidi prever las funestas consecuencias de tal mecanismo, qu fue herramienta decisiva para el surgimiento de regmenes totalitarios en varios pases
europeos, algunos de los cuales condujeron a la humanidad a una
de las etapas ms nefastas de su historia.
Fueron elecciones plebiscitarias las que concedieron un poder
absoluto a Mussolini en Italia (1922) y a Hitler en Alemania (1932 y
1933). El plebiscito constitucional de 1933 consolid el autoritarismo de Oliveira Zalazar en Portugal. Las elecciones plebiscitarias y
fraudulentas realizadas en Bulgaria, Checoslovaquia, Hungra, Polonia y Rumania avalaron la instalacin de las autocracias comunistas impuestas por la entonces Unin Sovitica. Tambin, por ley del 22
de octubre de 1945, el franquismo introdujo esa tcnica en Espaa.
Estos resultados determinaron que, en las Constituciones europeas posteriores a 1945 que implantaron sistemas democrtico constitucionales, fueran limitadas considerablemente las tcnicas de democracia semidirecta.
Los constituyentes argentinos de 1853/60 tenan pleno conocimiento sobre las formas semidirectas de democracia. Muchos de
ellos las haban padecido en carne propia, con motivo del plebiscito
consultivo de 1835 que confirm la concesin, a Juan Manuel de Rosas, de la suma del poder pblico. En esa especie de consulta popular votaron 9326 vecinos, de los cuales solamente 4 se pronunciaron
contra el otorgamiento de tales potestades: Juan Bosch, Juan Escobar, Gervasio Espinosa y Jacinto Rodrguez Pea.
Seguramente esa experiencia, y sus secuelas dolorosas para una
vida en libertad, impulsaron a los constituyentes de 1853/60 a descalificar las formas semidirectas de democracia, estableciendo una
forma de gobierno republicana y representativa (art. 11 C.N.), y disponiendo categricamente que el pueblo no delibera ni gobierna
sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la
Constitucin (art. 22 C.N.).
Los convencionales de 1994, apartndose de estos antecedentes
nacionales e internacionales, optaron por seguir el temperamento
prudente adoptado por algunas constituciones parlamentarias europeas psteriores a la Segunda Guerra Mundial, e incorporaron, en
los arts. 39 y 40 de la Ley Fundamental, el derecho de iniciativa y la
consulta popular.
El artculo 39 establece:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados- El Congreso deber darles
expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.
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El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante.
En este caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular".
Uno de los factores que, probablemente, gravit sobre la incorporacin de frmulas semidirectas en la Constitucin, fue la consulta
popular no vinculante ni obligatoria dispuesta por el Decreto 2972 de
1984 (349). En esa oportunidad, el Poder Ejecutivo Nacional convoc a la ciudadana para que emitiera su opinin sobre el acuerdo
concertado con el gobierno de Chile para resolver el conflicto de lmites suscitado en la zona del Canal de Beagle. La mayora de los
votantes ratific la actuacin del Poder Ejecutivo, que en su propaganda anunciaba una opcin entre la paz que representaba la aceptacin del acuerdo y la guerra que acarreara su rechazo. Constituy
un elemento de presin decisivo que impuls al Congreso para convalidar legislativamente aquel acuerdo.
El carcter facultativo y no vinculante de esa consulta, que en
rigor fue una encuesta oficial, determin que algunos autores consideraran que ella no vulneraba la forma representativa de gobierno
establecida por los arts. 1 y 22 de la Ley Fundamental (350), sin per(349) HORACIO A. GArtcA BELSUNCE, La democracia representativa y la democracia directa o sernidirecta. La iniciativa popular y la consulta popular, p. 15,
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esa ley puede obviar un porcentaje global del padrn nacional y tornar viable el ejercicio del derecho de iniciativa sobre
la base de la obtencin de ese porcentaje en algunos distritos.
Pero si en un solo distrito se llegara a obtener el porcentaje
mnimo del padrn nacional que establezca la ley reglamentaria, el ejercicio del derecho de iniciativa ser vinculante para
la Cmara de Diputados aunque, en los restantes distritos, las
adhesiones sean nfimas o carentes de significacin.
10)Ejercido el derecho de iniciativa dando cumplimiento a las
condiciones establecidas por la ley reglamentaria, la Cmara
de Diputados debe dar curso al tratamiento del proyecto conforme a su reglamento interno y dentro del plazo de doce
meses.
11)La obligacin de suministrar un tratamiento expreso al proyecto generado por la iniciativa no significa que el Congreso
tenga el deber de sancionarlo con fuerza de ley. Si es rechazado en su totalidad por la Cmara de Diputados, o por la Cmara de Senadores previa aprobacin por la primera, quedar agotado su tratamiento (art. 81 C.N.), Adems, tanto la Cmara de Diputados como la de Senadores pueden introducir
modificaciones al texto del proyecto presentado por la iniciativa. Es que, si pueden rechazarlo en su totalidad, no habr
reparos para que lo hagan en forma parcial insertando nuevas disposiciones en sustitucin de las que fueron objetadas.
12) El proyecto de ley originado en la iniciativa y aprobado por
ambas cmaras del Congreso, puede ser objeto de veto total
o parcial por el Poder Ejecutivo. En tal caso, se aplicar el procedimiento previsto por el art. 83 de la Constitucin.
143. REGLAMENTACIN DEL DERECHO DE INICIATIVA
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Como la ley no determina la integracin de las regiones ni el criterio que procede emplear para su composicin, corresponder al
Congreso decidir sobre la cuestin en cada caso concreto.
La iniciativa debe contener la peticin redactada en forma de ley;
una exposicin de motivos; nombre y domicilio de los promotores
de la iniciativa; detalle del origen de los recursos consumidos por los
gastos realizados para formular la iniciativa; nombres, documentos,
domicilios y firmas de los peticionarios (art. 50).
Las planillas de recoleccin de firmas para promover la Iniciativa
deben contener un resumen impreso del proyecto de ley y la individualizacin de los promotores de la iniciativa. Ese resumen debe ser
presentado al Defensor del Pueblo al menos diez das antes de su
circulacin y recoleccin de firmas (art. 6.).
La ley no prev el curso de accin para el supuesto que el Defensor del Pueblo formule objeciones al resumen por entender que s
insuficiente, carente de claridad o confuso. Entendemos que si las
observaciones del Defensor del Pueblo no son satisfechas por los
promotores, no se podr proseguir con el proceso de la iniciativa.
Sin embargo, si los promotores consideran que esas observaciones
son improcedentes o irrazonables, podrn acudir a la va judicial en
salvaguarda de su derecho poltico.
Antes de ingresar el proyecto a la Cmara de Diputados, deber
ser presentado a la justicia nacional electoral para verificar la existencia y autenticidad de la firma de los peticionarios. A tal fin, dentro
de un plazo de 20 das, que puede ser prorrogado por un lapso similar, el tribunal electoral efectuar esa verificacin sobre la base de
una muestra que no podr ser inferior al 0,5% de las firmas presentadas. El juez puede ampliar la muestra, y es conveniente que as lo
haga, si se constatan firmas adulteradas o el nombre de peticionarios inexistentes. De todas maneras, el proyecto objeto de la iniciativa ser desestimado por la justicia electoral si se constatan aquellas
irregularidades al menos en un 5% de la nmina de los peticionarios.
En todos los casos, verificada la irregularidad, se proceder a deducir del nmero de los peticionarios para la determinacin del porcentaje exigido por el art. 4 de la ley (art. 70).
Presentada la iniciativa en la Cmara de Diputados, ser remitida a su Comisin de Asuntos Constitucionales para que, en el plazo
de 20 das hbiles, dictamine sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Las observaciones formales que realice esa Comisin deben
ser corregidas o subsanadas por los promotores para dar curso a la
iniciativa (art. 8).
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2) Necesariamente debe versar sobre materias que son de competencia constitucional del rgano convocante. El Presidente
de la Nacin no puede requerir una consulta popular sobre
ternas que son de competencia del Congreso o del Poder Judicial, ni el Congreso puede realizar la convocatoria para que la
ciudadana se expida sobre temas cuyo tratamiento la Constitucin reserva a los rganos ejecutivo o judicial.
3) La ley de convocatoria a una consulta popular no vinculante
sobre materias de competencia del rgano legislativo no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo.
4) En la consulta popular no vinculante, el voto no es obligatorio. Tampoco la decisin que adopte la ciudadana es jurdicamente obligatoria para el rgano convocante.
5) Consideramos que, a falta de ley reglamentaria, si bien no es
viable la convocatoria a una consulta popular vinculante, no
acontece lo propio con la consulta carente de obligatoriedad.
La clusula constitucional que prev este tipo de consulta es
operativa.
6) La consulta popular no vinculante dispuesta por el Congreso
solamente puede tener por objeto aquellas materias sobre
las cuales se puede convocar a una consulta obligatoria.
7) La consulta popular no vinculante es una especie de encuesta
oficial con la cual se recaba la opinin de la ciudadana. Esa
opinin, si bien carece de relevancia jurdica, fundamenta la
legitimidad poltica del acto gubernamental que, eventualmente, la adopte mediante una ley o decreto segn se trate
del Congreso o del Poder Ejecutivo.
145. REGLAMENTACIN DE LA CONSULTA POPULAR
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Por tal razn, y para reforzar el significado de la forma representativa de gobierno establecida en el art. 1 de la Constitucin, los
constituyentes aadieron la clusula del art. 22 segn la cual el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y
autoridades Creadas por la Ley Fundamental.
Los arts. 1 y 22 contienen la regla general que, antes de la reforma constitucional de 1994, no admita excepciones. Sin embargo,
esta ltima ha introducido, en los arts. 39 y 40, dos procedimientos
de democracia semidirecta: el derecho de iniciativa y la consulta popular. Pero no hay una sustitucin global del gobierno representativo, sino la insercin de dos excepciones a aquella regla general que,
corno toda excepcin, sonde rigurosa interpretacin restrictiva. Inclusive, en caso de duda, la solucin siempre debe ser proclive a la
aplicacin de las instituciones del gobierno representativo y no del
gobierno directo. As lo impone una correcta aplicacin de las tcnicas de interpretacin forjadas por la hermenutica constitucional.
El procedimiento de la consulta popular vinculante presenta cuatro etapas previstas por la Constitucin:
1. Existencia de un proyecto de ley que, como tal, slo puede
emanar de los legisladores o del Presidente de la Repblica, o
del jefe de gabinete en la hiptesis del art. 100, inc. 6, de la
Constitucin.
2. Decisin de la Cmara de Diputados de someter a consulta
popular un proyecto de ley.
3. Sancin de una ley convocando la consulta popular, la cual no
puede ser vetada por el poder ejecutivo.
4. Emisin del voto por los ciudadanos aceptando o rechazando
el proyecto de ley que, en caso de ser aceptado, se convierte
en ley sin que pueda ser vetada por el poder ejecutivo.
Las caractersticas que la Constitucin le atribuye a la consulta
popular vinculante, y una interpretacin sistemtica de su texto, nos
conducen a sostener que la norma declarativa sobre la necesidad de
la reforma constitucional no puede ser consecuencia de una consulta popular.
El art. 30 de la Constitucin dispone que la funcin preconstituyente la ejerce el Congreso, declarando la necesidad de la reforma
por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara. Es conocido el debate doctrinario suscitado sobre
si el ejercicio de la funcin preconstituyente se materializa mediante
una declaracin o una ley. Si aceptamos que se trata de una declara-
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cin, la consulta popular resulta inviable porque solamente se puede aplicar para sancionar leyes o rechazar proyectos de leyes, quedando excluida del mbito de expresin de aquellos actos del Congreso que no son leyes.
Igual solucin se impone si entendemos que la declaracin de
necesidad de la reforma constitucional se hace formalmente efectiva mediante la sancin de una ley, tal como aconteci siempre en
nuestra prctica constitucional. En efecto, el art. 30 dice expresamente que la necesidad de la reforma debe ser evaluada y resuelta por el
Congreso mediante un acto a travs del cual se manifieste su voluntad. Si ese acto es una ley, ser necesaria su sancin por el voto de los
dos tercios de la totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras. Habr una ley sancionada que declare la necesidad de la reforma y no un proyecto de ley para declarar la necesidad de la reforma
Esto excluye a la consulta popular mediante la cual no es procedente
ratificar o rectificar una ley, sino solamente un proyecto de ley. En
sntesis, en el mecanismo del art. 30 quien sanciona la ley es el Congreso mientras que, en la consulta popular, quien sanciona la ley es
el pueblo sobre la base de un proyecto que podra, inclusive, no
emanar del Congreso.
La consulta popular recae sobre un simple proyecto de ley que,
como tal, no ha sido aprobado por el Congreso. Lo que hace el Congreso por ley es convocar a la consulta popular pero no se expide
sobre el contenido del texto del proyecto de ley. En cambio, en la
hiptesis del art. 30, la declaracin de necesidad de la reforma requiere de una sancin expresa del Congreso que declare esa necesidad y su contenido, y no de la expresin de un simple proyecto de
declaracin de necesidad de la reforma.
Las formas de democracia semidirecta, tal como fueron incorporadas a la Constitucin y con sujecin a una interpretacin restrictiva de ellas, slo son aplicables con motivo del ejercicio de las funciones legislativas ordinarias del Congreso, aunque no de las extraordinarias como la contemplada en el art. 30. As, el art. 39, con referencia al derecho de iniciativa, dispone que no pueden ser sometidos al mismo los proyectos de leyes referidos a la reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal. Nada dice sobre el particular el art. 40, pero una interpretacin sistemtica de la Ley Fundamental conduce a extender, aqul
impedimento a la consulta popular.
Es que el derecho a la iniciativa y la consulta popular son, en cierto modo, el anverso y reverso de una forma nica de democracia
semidirecta. La iniciativa es la facultad que tiene un grupo de duda-
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ob. cit.
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Una interpretacin sistemtica de la Constitucin le asigna al gobierno republicano las caractersticas siguientes:
1) Quienes integran los rganos del gobierno han sido elegidos,
directa o indirectamente, mediante el ejercicio del sufragio
por el cuerpo electoral.
2) Para evitar la concentracin del poder, y su consecuente ejercicio abusivo, el gobierno est compuesto por una pluralidad
de rganos, entre los cuales se distribuyen las funciones del
poder. Tales rganos son el constituyente, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, quienes actuando en forma independiente, pero coordinada, expresan la voluntad del Estado.
3) La pluralidad de rganos se traduce en controles horizontales intrargano e interrganos. Los primeros se manifiestan
dentro de cada rgano del gobierno. Los segundos se traducen en las relaciones que se operan entre los rganos gubernamentales. A los controles horizontales se aaden los verticales que se expresan en las relaciones del gobierno con los
factores sociales pluralistas, con rganos gubernamentales
municipales, regionales y provinciales, y con el ejercicio por
parte de la sociedad de sus libertades y garantas (354).
4) La fijacin de lmites precisos para el ejercicio del poder por
parte de los gobernantes (arts. 19 y 28 C.N.), mediante la sancin de una Ley Fundamental y normas reglamentarias que
preserven las libertades individuales y los derechos sociales.
5) La responsabilidad de los gobernantes ante los ciudadanos
por los actos de gobierno que ejecuten. En una repblica es
inadmisible convalidar la irresponsabilidad de los gobernantes. Es as que, los gobernantes que no ajusten sus conductas
a las leyes o a la satisfaccin del bien comn, quedan sujetos a
sanciones constitucionales, legales' y polticas. Entre las sanciones constitucionales cabe citar la destitucin dispuesta en
el curso de un juicio poltico e, inclusive, la inhabilitacin para
ocupar en lo sucesivo cargos gubernamentales. Tambin son
sanciones constitucionales las establecidas por los arts. 29 y
36 de la Ley Fundamental. Son sanciones legales las de ndole
penal o civil aplicables a los gobernantes por la comisin,
dolosa o culpable, de actos ilcitos en el ejercicio de sus funciones. Son sanciones polticas las d ndole moral aplicadas
por la sociedad, y que repercuten sobre la futura trayectoria
(354) KARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 232 y sigte Ed. Ariel,
Barcelona 1964.
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La llamada doctrina de la divisin de los poderes consiste en distribuir las funciones del poder estatal, a los fines de su ejercicio, entre varios rganos gubernamentales independientes que estn relacionados mediante mecanismos de control recproco.
La realidad poltica revela que, cuando el ejercicio del poder se
concentra, ya sea institucionalmente o de manera dominante, en
una persona o un rgano del gobierno, su manifestacin es necesa-
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Esa doctrina fue incorporada a varias constituciones de los futuros estados de la unin norteamericana y, en particular, a la Constitucin de los Estados Unidos de 1787. En cambio, en Francia la influencia fue menor. En los textos constitucionales forjados por la
Revolucin Francesa, con la salvedad de 1791, se opt por seguir el
pensamiento de Rousseau con la concentracin del poder en una
(355) A. HAMILTON, S. MADISON
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asamblea general. Por otra parte, y tambin en Francia, la construccin de Montesquieu fue alterada por algunos pensadores como
Benjamin Constant. Este autor aadi, a los tres poderes de
Montesquieu, un cuarto poder llamado moderador. Su ejercicio corresponda al rey y consista en la potestad de resolver los conflictos
que pudieran presentarse entre los distintos rganos del gobierno.
Esta idea del poder moderador, elaborada por Constant, fue adoptada por la Constitucin del Brasil de 1824.
En los orgenes del proceso constituyente argentino, gestado en
1810, se percibe la gravitacin que tuvo el pensamiento de Rousseau
mediante la institucionalizacin de un rgano de gobierno en el cual
se concentraba el ejercicio del poder, o mediante la estructuracin
de un ejecutivo colegiado.
Sin embargo, a partir del Estatuto Provisional de 1816, se advierte un paulatino incremento de la influencia que tuvieron la obra de
Montesquieu y la Constitucin de los Estados Unidos desde el inicio
de nuestro proceso constitucional. Tanto sobre las ideas polticas
que asuma la sociedad, como sobre el pensamiento de ciertas personalidades que gravitaron decisivamente en la construccin de la
Constitucin de 1853/60. Esteban Echeverra y su Dogma Socialista,
Juan Mara Gutirrez, Benjamn Gorostiaga, Mariano Fragueiro,
Dalmacio Vlez Sarsfield, Bartolom Mitre, Domingo F. Sarmiento,
Carlos Tejedor, Valentn Alsina y, especialmente, Juan Bautista
Alberdi, plasmaron aquellos conceptos determinando que, nuestra
Ley Fundamental, adoptara de manera expresa la concepcin sobre
la separacin de las funciones del poder y su distribucin entre tres
rganos gubernamentales independiente.
En la estructura constitucional argentina el ejercicio de las funciones ordinarias del poder est distribuido entre el Congreso, que
ejerce la funcin legislativa, el Presidente de la Nacin, quien ejerce
la funcin ejecutiva, y la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores que ejercen la funcin judicial.
Se discute si esa estructura tripartita de, los rganos gubernamentales fue modificada con la reforma constitucional de 1994 debido a
la constitucionalizacin de nuevos organismos.
Consideramos que no es as. Tanto la Auditora General de la
Nacin (art. 85 C.N.), como el Defensor del Pueblo (art. 86 C.N.) son
organismos que integran el rgano legislativo del gobierno que preside el Congreso de la Nacin. El Consejo de la Magistratura (art. 114
C.N.), si bien no ejerce funciones jurisdiccionales como los jueces,
integra el Poder Judicial. En cuanto al Ministerio Pblico (art. 120 C.N.),
si bien es un organismo independiente con autonoma funcional y
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son las nicas que se les atribuyen. Existen otras funciones, de carcter secundario o complementario, pero de importante relevancia
poltica. Funciones cuya manifestacin se percibe claramente en la
teora del control poltico.
En efecto, cada rgano del gobierno, adems de sus funciones
propias del poder, tiene otras que le permiten controlar a los restantes rganos en el ejercicio de sus propias atribuciones. A ttulo de
ejemplo, el rgano ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales
(art. 109, Constitucin Nacional), pero puede enervar, total o parcialmente, ciertos efectos de una sentencia judicial mediante el indulto y
la conmutacin de penas (art. 99, inc. 50, Constitucin Nacional).
La visin mecanicista de la doctrina de la divisin de poderes, sin
mengua de su importancia, resulta incompleta desde una ptica realista de la vida poltica. Ese defecto se subsana mediante el recurso
de acudir a la teora de los controles. La concepcin de aquella doctrina, complementada por la teora del Control, permite tener una
visin ms clara, no solamente sobre el funcionamiento jurdico formal de la distribucin de las funciones del poder, sino tambin sobre
su expresin en la realidad poltica con el conocimiento consecuente
del orden poltico.
Karl Loewenstein, quizs la figura ms destacada en el campo
del Derecho Constitucional en el siglo XX, sistematiz con precisin
poco frecuente la teora del control (356).
Loewenstein distingue entre controles horizontales y verticales.
Los primeros son los que funcionan dentro de un rgano u entre
los rganos gubernamentales, mientras 'que los segundos se expresan Como acciones o interacciones que se producen entre los
rganos ordinarios y extraordinarios del gobierno y la sociedad en
forma global.
Los controles horizontales Loewenstein los clasifica en controles intrargano e interrganos (357). Los 'primeros se manifiestan
dentro de la organizacin de un rgano del gobierno. Los segundos
son los que se producen entre los rganos del gobierno.
Los controles intrargano en el rgano ejecutivo se perciben con
claridad cuando su titularidad es compartida por dos o ms personas. En tales casos, en mayor o menor grado, se requiere la cooperacin de sus titulares para que el rgano pueda expedir una decisin
vlida. Pero adems, aunque se trate de decisiones propias de algu(356) KARL LOEINENSI1LEN, Teora de la Constitucin, ps. 232 a 465,
(357) KARL LOEWENSTRIN, Teora de la Constitucin, p. 232, ob. cit.
ob. cit.
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Los controles interrganos que ejerce el Congreso sobre el Poder Judicial son, entre otros, el juicio pblico a los Ministros de la
Corte Suprema (arts. 53, 59 y 60, Constitucin Nacional); reducir o
ampliar el presupuesto general de gastos para el rgano judicial
(art. 75, inc. 8, Constitucin Nacional); establecer o suprimir tribunales inferiores y sancionar leyes de amnista (art. 75, Inc. 20, Constitucin Nacional); sancionar una ley orgnica para el Poder Judicial
(art. 75, inc. 32, Constitucin Nacional); reglamentar el juicio por
jurados (arts. 24, 75, inc. 12, y 118, Constitucin Nacional).
Son controles interrganos del Presidente de la Repblica sobre el Congreso el veto total o parcial de las leyes aprobadas por el
rgano legislativo (art. 83, Constitucin Nacional); prorrogar las
sesiones ordinarias del Congreso o disponer su convocatoria a sesiones extraordinarias (art. 99, inc. 90). Los controles interrganos
sobre el Poder Judicial, son presentar proyectos de leyes atinentes a
la organizacin y estructura del rgano judicial; nombrar a los jueces
(art. 99, inc. 40, Constitucin Nacional); conceder indultos o conmutar penas (art. 99, inc. 5, Constitucin Nacional); realizar nombramientos de jueces en comisin durante el receso del Senado (art. 99,
inc. 19, Constitucin Nacional).
En cuanto a los controles interrganos que ejerce el Poder Judicial sobre el Congreso y el Presidente de la Repblica, el fundamental consiste en preservar el principio de la supremaca constitucional
declarando la inaplicabilidad de todas aquellas leyes del Congreso o
decretos del Poder Ejecutivo que violen principios de la Ley Fundamental, incluyendo a los tratados internacionales. Asimismo, y con
respecto a estos ltimos, tambin le corresponde declarar la
inaplicabilidad de las leyes y decretos que desconozcan las clusulas
contenidas en ellos. El Consejo de la Magistratura limita la potestad
del Poder Ejecutivo para designar a los jueces inferiores con acuerdo
del Senado, ya que aqul debe circunscribirse a la terna de candidatos que le eleva el Consejo (art. 114, Constitucin Nacional). Las facultades jurisdiccionales que las leyes reconocen a ciertos organismos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo estn sujetas al control judicial de legalidad y razonabilidad.
Entre los controles de tipo vertical, Loewenstein cita al federalismo, las garantas de las libertades individuales y el pluralism (358).
El federalismo presupone la coexistencia de un centro de poder
soberano con varios focos de poder autnomo que limitan el campo
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de extensin del primero ejercido por el gobierno central. La distribucin de competencias y el reconocimiento de atribuciones propias y exclusivas a los gobiernos autnomos constituyen formas efectivas de evitar la concentracin del poder en el gobierno central. Al
federalismo, como elemento de control, cabe aadir a las regiones
y municipios que, en grado inferior a los estados locales o provincias, tambin imponen un lmite al poder discrecional del gobierno
central.
En los sistemas polticos personalistas, basados sobre el reconocimiento preexistente al Estado de la libertad y dignidad de las personas, se prevn una serie de garantas efectivas para evitar que la
actuacin del gobierno provoque la desnaturalizacin de aquel fundamento y lo torne meramente nominal. Entre tales garantas cabe
citar la prohibicin de la censura previa para el ejercicio de la libertad
de expresin a travs de los medios tcnicos de comunicacin social
(arts. 14 y 32, Constitucin Nacional); la accin de amparo como
medio procesal para evitar la violacin arbitraria y manifiesta de todos los derechos constitucionales, con la salvedad de la libertad corporal; el habeas data, como especie de amparo, destinado a evitar el
registro de datos sensibles o inexactos sobre las personas; la inviolll
bilidad del domicilio; la exigencia de una orden judicial previa para
realizar registros y secuestros de documentacin; la intangibilidad
de la correspondencia epistolar y de las comunicaciones a travs de
los medios tcnicos; la prohibicin del juzgamiento por comisiones
especiales; la inviolabilidad de la defensa en juicio; la irretroactividad
de la ley penal, salvo si es ms benigna para el imputado. Claro est
que, la generalidad de estas garantas es concretada mediante la intervencin de los organismos judiciales, de modo que su independencia ante el Congreso y el Presidente de la Repblica configura el
presupuesto ineludible para que ellas sean efectivas.
El pluralismo es otro de los controles verticales. Loewenstein
destaca que "Cuando el individuo aislado se une con otros en virtud
de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor resistencia a los detentadores del poder esatal que si tuviese que enfrentarse aisladamente: unido con otros, ejerce una influencia sobre las decisiones polticas que corresponde a la fuerza de su
grupo. Los grupos pluralistas son, por lo tanto, barreras y frenos frente
al todopoderoso Leviatn" (359).
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CAPTULO
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL
149. CONCEPTO Y VALORACIN DE LA LIBERTAD
1948.
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Sarmiento destacaba que "la libertad moderna consiste en hacer, decir o pensar, lo que el hombre en toda su perfeccin, con todas
las tradiciones de gobierno regular, bajo las reglas de la moral, la
religin ylas leyes, debe hacer, decir ypensar siempre, en todo tiempo y lugar"(364).
LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL
441
Estrada, con referencia a la libertad civil, escribi que ella era "la
ausencia de toda traba exterior que pudiera oponerse al cumplimiento del deber moral de parte del individuo" (365).
Alfredo Palacios, tras analizar el pensamiento de Echeverra, sealaba que "la libertad no es un don que se recibe como beneficio gratuito, sino un deber que se cumple. Hemos de saber que la libertad que
slo da derechos, es absurda y peligrosa. La libertad est preada de
deberes, y para conquistar el orden, hay que establecer el equilibrio
entre la autoridad y la libertad" (366).
A pesar de las dificultades que se presentan para definir el concepto de libertad, y a pesar de los ms variados significados que se le
asignan a ese vocablo, le asiste la razn a Linares Quintana cuando
nos ensea que libertad es una palabra tan antigua como la historia
del hombre, y que la propia historia de la humanidad puede ser sintetizada como la historia de la lucha eterna del hombre por la libertad: "Nacido para ser libre, combate sin tregua a travs de los siglos
para obtener la libertad primero; para conservarla, luego; y, cuando la
ha perdido, para recuperarla; iniciando as un nuevo ciclo, en una
serie que se repite al infinito en el decurso de los siglos, sin que nunca
la conquista sea definitiva, como si la Voluntad Divina fuera que, por
(365) JOS MANUEL ESTRADA, Curso de Derecho Constitucional, t. I, p. 15, Buenos Aires 1927.
(366)ALFREDO PALACIOS, El delito de opinin y la tradicin argentina, p. 163,
Buenos Aires 1939.
(367) CARLOS SNCHEZ VIAMONTE, Manual de Derecho Constitucional. p. 119,
Kapelusz, Buenos Aires 1958.
442
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ese medio, la llama de la libertad se mantenga perennemente encendida en el alma humana" (366).
La libertad es una idea global comprensiva de la actividad humana que se desenvuelve en el mbito privado y social. Es, sustancialmente, un concepto individual que se traduce en una fuerza, en
una energa que dispone el hombre para crear y ejecutar sus ideas
con absoluta independencia. Para colmar sus aspiraciones y el logro
de su personalidad de acuerdo con las metas establecidas en su pensamiento.
Ese concepto individual se proyecta sobre la vida social generando las libertades civiles y polticas que, al desenvolverse en un marco de convivencia, estn sujetas a una reglamentacin razonable
emanada del poder poltico. El concepto individual de libertad se traduce as en un valor jurdico social que la organizacin poltica debe
preservar y coordinar.
Ese valor jurdico social presupone un orden normativo y una
seguridad. Un orden normativo que disee los amplios espacios para
el desarrollo armnico de las libertades individuales, y una seguridad jurdica traducida en las garantas tutelares de la actividad del
ser humano.
Si bien es cierto que libertad es una palabra tan antigua como la
historia del hombre, tambin es cierto que su trascendencia cultural
con un significado universal, aunque a veces difuso, se concreta a
partir del siglo XVIII, con el desarrollo del movimiento constitucionalista.
La libertad individual gener la libertad poltica, y sta, a su vez,
la libertad social en sus ms variadas expresiones. El arte, la filosofa,
la msica, la poesa, la educacin y otras manifestaciones de la creatividad del hombre comenzaron a estar intensamente impregnadas por
el concepto de libertad, desembocando en un cauce progresista que
supera cualquier tipo de trabas que se pretendan implantar y que conduce a situaciones enriquecedoras del espritu humano.
La idea primaria que representa el concepto de libertad, se traduce en una oposicin (369). En dos polos antagnicos que son la
libertad como energa o fuerza para alcanzar un objetivo y las dificultades o trabas para su concrecin.
(368)SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. ni, p. 30, ob. cit.
(369) MANUEL Ro, La libertad, p. 20, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1969.
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Esa dificultad, como elemento negativo de la libertad, se manifiesta en tres rdenes diferentes:
1) en la violencia o fuerza, fsica o espiritual, que impide alcanzar el objetivo;
2) en la sumisin o esclavitud del hombre frente a los impulsos
externos o frente a su propia ineptitud espiritual para superar
las pasiones que anulan su libertad;
3) en la necesidad que conduce al hombre a abandonar las metas elevadas que se pudo haber fijado en funcin de su dignidad natural.
El elemento negativo, al excluir la libertad, permite la tipificacin
de esta ltima, tambin en tres rdenes diferentes:
1) la libertad como exencin de la violencia o como energa que
supera las trabas impuestas por la violencia;
2) la libertad como exencin de la sumisin mediante un acto
volitivo interno o mediante la compulsin sobre la accin externa;
3) la libertad como exencin de la necesidad que se exterioriza
cuando el hombre tiene conciencia de ella y despliega su energa espiritual para superarla.
En cada una de estas tres hiptesis, la libertad, adems de exteriorizarse en un acto voluntario, se traduce en conductas impregnadas por el deseo del ser humano por alcanzar un objetivo trascendente; de superar las barreras interiores o exteriores de la violencia,
la sumisin o la necesidad por l conocidas mediante el despliegue
de una actividad fsica o intelectual que le permite alcanzar los objetivos trascendentes que establece su naturaleza o su raciocinio.
Filosficamente, la libertad es una idea representativa de las aspiraciones individuales del ser humano, que se refleja en una presunta potestad para hacer o conseguir un resultado determinado.
Pero ese significado no es el concepto jurdico que tiene relevancia
en el derecho constitucional. La libertad jurdica no es simplemente
esa concepcin metafsica, aunque con frecuencia ella es utilizada
para caracterizar el concepto jurdico de la libertad.
La libertad jurdica trasciende el marco subjetivo del individuo y
est integrada por todo el conjunto de atributos naturales o positivos que la ley le asigna al hombre en funcin de la idea poltica dominante. La libertad es, as, el conjunto de atributos que la ley le
confiere o reconoce a una entidad que alcanza la jerarqua de perso-
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Son varias las disposiciones constitucionales que, de manera explcita o implcita, permiten la calificacin jurdica del concepto de
libertad. De ellas, el art. 19 de la Ley Fundamental es el que le otorga
su precisin bsica. Dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Se trata de
un principio general que est acompaado por las hiptesis en las
cuales se limita la libertad individual, y si bien ellas aluden a las acciones privadas de las personas, un enfoque interpretativo sistemtico permite su aplicacin extensiva a reas extraas a los llamados
derechos personalsimos. Tales lmites, al margen de los legales, estn conformados por el orden pblico, la moral pblica y el deber de
no ocasionar daos innecesarios a terceros en resguardo de su dignidad.
150. LIBERTAD Y SISTEMAS POIITICOS
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formulaciones bsicas: I) anttesis entre la concurrencia, que presupone libertad, y el monopolio; 2) anttesis entre la constitucin y la
revolucin; 3) anttesis entre el pluralismo de los grupos sociales y el
absolutismo burocrtico; 4) anttesis entre el Estado de partidos y el
Estado partidario.
Es cierto que este autor descarta el concepto de libertad para diferenciar a los sistemas polticos debido a su controvertida significacin filosfica. Sin embargo, el mismo fluye espontneamente de
cada una. de aquellas formas bsicas. En definitiva, el rgimen de
partidos mltiples o pluralista presupone la libertad de disentir externamente yen el marco de una libre concurrencia y competitividad
entre los partidos polticos, que se traduce en un estilo de vida poltica y de convivencia social. En cambio, el unipartidismo o el
apartidismo (371), excluyen el disenso externo y la posibilidad efectiva de exteriorizar opiniones enfrentadas (372).
Duverger clasifica a los sistemas polticos en democrticos y
autocrticos. En los primeros, la lucha poltica por la conquista y el
control del poder se desarrolla en forma abierta, pblica y libre. Siempre habr pluripartidismo poltico y, consecuentemente, un marco
de libertad suficiente para su funcionamiento. La confrontacin poltica, pblica y abierta se extiende al plano de la vida social y al de los
medios de expresin e informacin. Se hallan vigentes las libertades
pblicas que permiten a cada uno expresar, sin coercin, sus opiniones por medio de la palabra, la escritura y la adhesin a las manifestaciones ms variadas provenientes de las diversas organizaciones
sociales. En cambio, en los sistemas autocrticos la lucha poltica no
existe oficialmente, ya que el poder del emperador, del rey, del dictador o del partido gobernante no puede ser discutido pblicamente
ni sujeto a un confrontamiento competitivo abierto y libre.
La libertad, en todas sus variantes, no se manifiesta en este sistema
en tanto altere las reglas polticas autoritarias que lo disean (373).
(371)El apartidismo, como sistema que presupone la inexistencia de partidos polticos, solamente es verificable a travs de la aplicacin de un enfoque jurdico. Si una ley prohbe la existencia de los partidos polticos, desde la
ptica positiva afirmaremos su inexistencia, aunque ello no se compadezca
con la realidad. La realidad ser lo que la ley dice que ella es. En cambio, la
aplicacin de un enfoque sociolgico nos revelar la presencia de esas agrupaciones polticas en el marco de la vida poltica real, con prescindencia de
las disposiciones de la ley positiva.
(372) RAYMOND Mor, Democracia y Totalitarismo, p. 32, Ed. Seix Barral, Barcelona 1968.
(373) MAURICE DUVERGER,
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Polticos,
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poltico. Ese concepto se traduce en un sistema poltico donde la comunidad es titular del poder, y se gobierna a s misma en el sentido
de ejercer una influencia exclusiva o decisiva en la manifestacin de
ese poder.
Esa influencia no es uniforme, ya que en cada sistema puede variar su grado de intensidad, de efectividad y de extensin. De todos
modos, el concepto de democracia tiene su fundamento en el consentimiento libre de los gobernados, manifestado tcitamente por
los grupos de opinin pblica y expresamente por el cuerpo electoral, siendo ese consentimiento una idea poltica dominante que es la
fuente de legitimidad para la autoridad de los gobernantes.
El significado histrico y primario del concepto de democracia
no se refiere a un sistema poltico, sino exclusivamente a una forma
de gobierno, a un mecanismo especial por cuyo intermedio se pone
en funcionamiento al poder poltico, a un mecanismo que requiere
la participacin activa de la comunidad poltica para adoptar decisiones y determinar la composicin del elenco gubernamental. As,
un gobierno ser democrtico cuando los destinatarios de sus decisiones participan, directa o indirectamente, en la adopcin de ellas.
Ese significado primario de la democracia contiene dos nociones
bsicas: libertad poltica e igualdad poltica. La mayor o menor
tipificacin democrtica de un gobierno est condicionada a que el
poder, o la influencia sobre el poder, est compartida por los diversos sectores sociales. El concepto de igualdad politica est acompaado por un concepto de libertad poltica, ya que dado que no
todos pueden gobernar, por razones prcticas o de idoneidad (378)
el ejercicio del poder es encomendado a los ms capaces sobre la
base de un consentimiento externo y expreso formulado por medios objetivos. De tal modo, se desemboca en la teora de la representacin polftica.
Superando ese significado primario, superando el marco jurdico-poltico que lo encierra, la democracia tambin consiste en una
forma de vida basada sobre la libertad.
El concepto jurdico de libertad est integrado por dos aspectos:
la libertad civil y la libertad poltica (379). La libertad civil es el atributo inherente al hombre que le permite desarrollar su actividad fsica
e intelectual para satisfacer sus necesidades, dentro del marco fija(378) ALBERTO RODRIGUEZ GALN, El requisito de la idoneidad para el ejercicio
de la funcin pblica representativa, p. 62, ob. cit.
(379) Jos MANUEL ESTRADA, Curso de Derecho Constitucional, t. I, p.15, ob. cit.
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La vigencia de la libertad y el establecimiento de un sistema poltico personalista, son objetivos claramente enunciados por la Constitucin Nacional. Al procurar su institucionalizacin, los constituyentes de 1853160 procedieron a reiterar los grandes fines de la organizacin poltica global que fueron expuestos en los antecedentes
constitucionales a partir de 1810.
As, el Cabildo de Buenos Aires, cuando design a la Junta de
Gobierno el 25 de mayo de 1810, delimit sus facultades y deberes
en funcin de los principios republicanos que resguardan la libertad
de los hombres. El acta correspondiente, en su art. 6., dispona que
la Junta deba velar por el orden y la tranquilidad pblica, garantizando la seguridad individual de todos los vecinos y siendo responsable por el incumplimiento de tal obligacin.
En el reglamento de la Junta Conservadora del 22 de octubre de
1811 se proclamaba la vigencia de la legislacin existente en cuanto
no se opusiera al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos
americanos (art. 1, sec. 1); que la libertad civil y la seguridad de todos
los ciudadanos constituan el objeto del ejercicio de su autoridad por
la Junta Conservadora (art. 2., sec. 2); que el poder judicial era responsable por los atentados que se cometieran contra la libertad y
seguridad de los individuos (art. 3., sec. 3).
El Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1811 estableca
que el gobierno no conoce otro principio que el bien general, la libertad y la felicidad de los pueblos americanos, aadiendo que la menor infraccin del articulado del Reglamento configuraba un atentado contra la libertad civil (art. go).
El Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811
dispona que todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la proteccin de su vida, de su honor, de su libertad y de sus propiedades, y
que la posesin de este derecho, centro de la libertad civil y principio
de todas las instituciones sociales, constituye la llamada seguridad
El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 proclamaba que
los derechos de los habitantes del Estado son la vida, la libertad, la
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En su concepcin filosfica, la Constitucin de 1853/60 respondi a los factores polticos, sociales, econmicos e histricos que
generaron el surgimiento de la comunidad nacional, as como tambin al contenido de la idea poltica dominante que estuvo presente
desde el mismo momento del surgimiento de la Nacin. Fue expresin cabal de las necesidades y aspiraciones del pas dentro del marco de sus posibilidades reales.
Ese criterio, aplicado para la formulacin de las normas constitucionales, respondi a una metodologa que estuvo presente en el
informe elaborado en el ario 1860 por la Convencin de la Provincia
de Buenos Aires encargada de revisar el texto constitucional de 1853,
donde se destac: "La comisin no ha desconocido, al adoptar esta
regla de criterio, que cada pueblo tiene su modo de ser; sus principios
fundamentales de gobierno encarnados en sus costumbres, antecedentes histricos, sus instituciones de hecho que no estn escritas y que
tienen toda la fuerza de la ley aceptada; y por consecuencia, que cada
pueblo tiene en s mismo su Constitucin, y que no es posible organizar bien una nacin en teora, prescindiendo totalmente de las leyes
del tiempo y del espacio. Pero ha reconocido tambin, que no obstante
estas verdades prcticas, el legislador debe propender a levantar los
hechos a la altura de la razn, poniendo a la ley de parte de sta, en vez
de capitular con los hechos que no tienen razn de ser" (382).
Para disipar las dudas sobre la idea poltica dominante en la Constitucin, es til y necesario el conocimiento de las perspectivas de
los hombres que la redactaron para comprender el significado de la
libertad, de sus valores y de las instituciones en que se materializa.
Esas instituciones fueron elaboradas por hombres que rechazaron la instrumentacin de soluciones transitorias, por hombres sumamente idneos que, con motivo de su intensa actuacin poltica y
de las experiencias recogidas durante dcadas de opresin y autoritarismo, tenan un cabal conocimiento de la realidad e ideas claras
sobre las necesidades del pas a los fines de su organizacin, por
hombres que supieron interpretar y plasmar jurdicamente la voluntad del pueblo y el objeto al cual respondi la fundacin de la
Nacin Argentina.
(381) Congreso General Constituyente de la Confederacin Argentina
1852-54, p. 13, ob. cit.
(382) Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires,
p. 92, Buenos Aires 1860.
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La redaccin de la Ley Fundamental revela que fueron debidamente aplicadas las tcnicas ms modernas de formulacin constitucional, en la bsqueda de la perdurabilidad de sus normas que
permitiera, dentro de su cauce, el nacimiento y desarrollo de instituciones sociales y polticas que en ese momento concreto no era posible prever. Se consigui forjar los instrumentos para evitar la inestabilidad poltica y para que las normas constitucionales no quedaran a la zaga del dinamismo social.
Para consolidar la unidad nacional que no se haba podido concretar durante ms de cuarenta arios, uno de los principales objetivos de los constituyentes fue el gobierno enrgico. Otro de sus objetivos fue la instauracin de un gobierno con poderes limitados, lo
cual se tradujo en una frmula muy sencilla: el gobierno deba ser
fuerte para consolidar la unidad nacional y la democracia constitucional, pero esa fuerza jams deba superar los lmites establecidos
por el reconocimiento de la libertad del hombre.
Otro de los propsitos fue la creacin de un gobierno representativo, de un gobierno ejercido por personas idneas, por personas
que supieran superar los intereses sectoriales recogiendo y plasmando en soluciones concretas, basadas sobre el bien comn, las inquietudes y demandas de la poblacin.
Los constituyentes queran un gobierno fuerte, un gobierno que
respetara la libertad y que fuese ampliamente representativo de los
ideales que forjaron el surgimiento de la Nacin. Todo ello en un
marco racional y realista que posibilitara la subsistencia del sistema
sin necesidad de tener que apartarse del texto constitucional.
Los fundadores del sistema constitucional no abrigaron la ingenua ilusin de que la Constitucin se pudiera defender a s misma.
Las leyes son creadas, cumplidas y violadas por los hombres. Por el
contrario, se esmeraron por difundir la educacin cvica y por crear
un conjunto de instituciones bsicas, una maquinaria que, pese a ser
manejada por seres imperfectos, egostas y ambiciosos, pudiera funcionar correctamente para proyectar los intereses generales ligados
con el florecimiento cultural, el desarrollo econmico y la vigencia
de la libertad.
Esas tcnicas reflejaban el pesimismo, o quizs el realismo, sobre la actuacin que cabe esperar de los hombres en la vida poltica.
Sin embargo, su aplicacin permiti el desenvolvimiento de un sistema vigoroso, lo suficientemente eficaz para asegurar la defensa
del pas y concretar la estabilidad interna. Esa estabilidad, si bien no
fue su nica virtud, permiti la proyeccin del pas en el seno de las
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La formulacin constitucional de 1853/60 respondi cabalmente a la doctrina del movimiento constitucionalista, concebido como
un movimiento de verdadera superacin humana (387) en el curso
de la historia de la lucha del hombre por su libertad y su dignidad.
Respondi a una concepcin democrtica de la vida social que, tras
superar el enfrentamiento que mantuvo con ciertas ideas tradicionales, impregnadas por las formas sociales y polticas autoritarias
del pasado, otorg carcter prioritario al reconocimiento y a la proteccin de la libertad y la dignidad del hombre, forjando la instrumentacin de un conjunto de recaudas y tcnicas destinados a controlar y evitar el ejercicio abusivo del poder. Respondi a una idea
poltica dominante que se impuso progresivamente, generando un
firme proceso de perfeccionamiento social mediante la identificacin del pueblo con los valores e ideales de libertad expresados en la
Constitucin Nacional.
El fundamento de la estructura constitucional y la finalidad suprema de las normas que la integran, reside en el reconocimiento y
proteccin de la libertad humana. En el texto constitucional, y en
cada una de sus disposiciones, aparece claramente establecida la
preocupacin por encausar la vida poltica y social hacia el amparo
de la libertad y dignidad.
(386) Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de
1957, t. I., p. 316.
(387) ALBERTO RODRGUEZ VARELA, Significacin Jurdica y Proyeccin
Institucional de la Declaracin de la Independencia, p. 103, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires 1967.
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As, en el Prembulo de la Constitucin se declara que su establecimiento responde al propsito de asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
En la primera parte de la Constitucin, genricamente llamada
dogmtica, aparecen expuestas enunciativamente las libertades del
hombre y los derechos establecidos para hacerlas efectivas. Especialmente, cabe recordar el principio general contenido en su art. 19,
segn el cual las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un
tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados, y que ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Asimismo, el art. 28 de la Constitucin limita la potestad reglamentaria de las libertades, disponiendo que los principios, garantas
y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Finalmente, y como clusula residual, el art. 33 incorporado en
1860 sobre la base de la enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos, prescribe que las declaraciones, derechos y garantas
que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin
de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.
Con dicha clusula adquieren jerarqua constitucional todas las
especies de la libertad natural del hombre y todas aquellas que conforman la esencia de un sistema gubernamental republicano, estn
o no enunciadas explcitamente en el texto constitucional o en sus
normas reglamentarias. Tanto las libertades ya existentes, como las
libertades en embrin que nacern como consecuencia del dinamismo social.
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La regulacin prctica de la libertad y sus limitaciones, son establecidas por el llamado poder de polica que, a tales fines, ejercen los
rganos gubernamentales. Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, dentro del marco de sus funciones constitucionales, ejercen el
poder de polica para la proteccin de los individuos, grupos sociales y del propio Estado. Su objetivo es limitar las libertades individuales y sociales en funcin del bien comn.
La expresin poder de polica designa a la potestad constitucional del gobierno para establecer las regulaciones razonables sobre
las libertades individuales, con el propsito de crear las condiciones
propicias y necesarias en la sociedad para posibilitar el desenvolvimiento armnico de la convivencia social y satisfacer los requerimientos del bien comn. Su mbito especfico es la limitacin a las
libertades individuales y sociales por razones de orden pblico, moral, seguridad y razonable conveniencia para el desarrollo y progreso de la sociedad.
155. CONCEPTO DEL PODER DE POLICA
El contenido y alcances del poder de polica no estn mencionados en la Constitucin Nacional, ni es conveniente que lo sean sobre
la base de una definicin claramente determinada. Ello obedece a la
amplitud de su campo de aplicacin y a la constante evolucin de su
contenido, que es expresin de los conflictos que se suscitan entre el
inters particular y el inters general.
En tal sentido, dar una definicin precisa y cerrada del poder de
polica no se compadece con el dinamismo de la vida social. La dinmica social hace esencialmente variable, en tiempo y lugar, los ele(388) Fallos CS 155:185.
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bles en un momento determinado, pueden resultar manifiestamente irrazonables en otras circunstancias, o en otros tiempos. Consecuentemente, la medida del poder de polica no es fija, sino variable
en funcin de los cambios que se operan en las necesidades de la
sociedad y en la idea poltica dominante.
El poder de polica es inalienable, en el sentido de que el gobierno no puede enajenar ni ser despojado de su titularidad y ejercicio.
El ejercicio del poder de polica, que apunta a satisfacer el bien comn, no puede dejar de pertenecer al Estado porque, precisamente,
es uno de los medios fundamentales para que la organizacin poltica global cumpla con los fines que motivaron su creacin. Ninguno
de los rganos que conforman el gobierno puede ceder su cuota del
poder de polica restringiendo su potestad y deber de velar y satisfacer el bien comn en una sociedad. No se concibe una sociedad
moderna polticamente organizada sin un poder de polica regulador que apunte a la promocin del bienestar general, porque el mismo integra el concepto de soberana del poder estatal que condiciona la existencia del propio Estado.
Esto no significa que, en algunos casos especficos, el gobierno
no pueda delegar transitoria y parcialmentb el ejercicio del poder de
polica. Ello ser posible siempre que la delegacin est avalada por
la ley que definir su objeto y alcances para el caso concreto.
Bajo tales condiciones, es factible la delegacin del poder de polica en los municipios, juntas vecinales, comisiones y particulares
para concretar su eficiente ejercicio. Pero, de todas maneras, lo que
se podr delegar es el ejercicio del poder y no su titularidad. Adems, quien lo ejerza bajo tales circunstancias, lo har en su calidad
de agente del gobierno, sujeto al control del mismo y con cargo de
ajustarse estrictamente a las directivas gubernaMentales.
Con tales caractersticas, el poder de polica aiiarec previsto en
varios documentos internacionales, relacionado con el principio de
legalidad.
A ttulo de ejemplo, podemos citar el art. 29 de la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Organizacin de las Naciones Unidas en 1948, segn el cual "En el ejercicio de
sus derechos yen el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas, por la ley con el nico fin
de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades
de los dems y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica".
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espectculos artsticos en las salas de programacin cinematogrfica (400); el aumento de los sueldos dispuesto por el gobierno (401).
Muchas de estas limitaciones a la libertad fueron peridicamente
restablecidas por ley. Inclusive la mxima expresin del poder de
polica est reflejada en la ley de abastecimiento 20.680 que, si bien
fue parcialmente suspendida por el decreto 2284/91, es una amenaza real para la plena vigencia de la libertad constitucional.
158. LMITES DEL PODER DE POLICA
As corno las libertades constitucionales no son absolutas, el poder de polica tampoco es absoluto ni ilimitado.
El poder de polica representa una limitacin al inters individual
o social establecida por razones serias y ciertas de convivencia y de
bienestar general. El inters general que necesariamente debe presuponer el poder de polica justifica que el Estado imponga lmites a
las libertades individuales. Pero las restricciones a esas libertades
individuales no pueden ser arbitrarias, o responder a una concepcin social y poltica absolutista, porque ello importara desconocer
la esencia personalista de la Constitucin.
Es cierto que el poder de polica est limitado por la razonabilidad
de la convivencia social y del bienestar general, que son los mismos
presupuestos que avalan la limitacin constitucional de las libertades individuales, pero tambin es cierto que la invocacin de tales
valores puede conducir al absurdo del desconocimiento o desnaturalizacin de la libertad individual. En tal caso, nos enfrentaremos
con otro de los lmites impuestos al poder de polica, que surge del
art. 28 de la Constitucin Nacional.
Por ms razonable, conveniente o necesario que sea el ejercicio
del poder de polica, el mismo no puede llegar al extremo de anular o
desvirtuar las libertades individuales. Jams el inters general pue- ,
de desembocar en la negacin de los valores personalistas de la Cons-,
titucin y la plena vigencia, como regla general, de las libertades individuales que reconoce la Ley Fundamental.
Corresponde a los rganos polticos del gobierno determinar la
existencia de las condiciones que avalan el ejercicio del poder de
polica y los medios para alcanzar los fines generales que el mismo
(400) Fallos CS 247:128.
(401) Fallos CS 246:345 y 250:46.
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8) Si bien, en casos de extrema gravedad, puede resultar razonable la suspensin de ciertos derechos, ella no puede abarcar el reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho
a la vida, el derecho a la integridad personal, la prohibicin de
la esclavitud y servidumbre, el principio de la irretroactividad,
la libertad de conciencia y religin, la proteccin a la familia, el
derecho al nombre, los derechos del nio, el derecho a la nacionalidad o los derechos polticos, as como tampoco las garantas judiciales para la proteccin de esos derechos. Esa
enumeracin, prevista en el art. 27, inc. 2, de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, reviste carcter
enunciativo. De modo que, cabe aadir todas aquellas libertades que conforman la esencia de un sistema poltico republicano. Se podr decretar su suspensin parcial y limitada en
el tiempo, pero no de manera absoluta a la luz de las prescripciones contenidas en nuestra Ley Fundamental.
159. COMPETENCIA DE LA NACIN Y LAS PROVINCIAS
EN MATERIA DE PODER DE POLICA.
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de ser ejercido por la Nacin en los casos previstos en la Ley Fundamental como consecuencia de la delegacin de los poderes provinciales. Asimismo, frente a una situacin dudosa la solucin debe apuntar a reconocer la competencia de las provincias.
Si bien el poder de polica es uno de los atributos no delegados
genricamente por las provincias, su ejercicio tambin corresponde
al Gobierno Nacional, configurando una funcin concurrente a tenor de lo dispuesto por los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitucin.
Tanto el Gobierno Nacional como los gobiernos provinciales tienen
la potestad de ejercer el poder de polica dentro de stis lmites jurisdiccionales, siendo incompatible el ejercicio de ambos poderes, nacional y provincial, en un mbito territorial nico y recayendo sobre
la misma materia.
Sin embargo, el Gobierno Nacional puede, en determinados casos, ejercer su poder de polica en el mbito territorial de las provincias, excluyendo la aplicabilidad de la potestad local. Tal es lo que
resulta expresamente del art. 126 de la Constitucin, que veda a las
provincias el ejercicio de los poderes delegados a la Nacin; celebrar
tratados parciales de carcter poltico; expedir leyes sobre comercio
o navegacin interior o exterior; establecer aduanas provinciales;
acuar moneda; establecer bancos con facultad de emitir billetes sin
autorizacin del Congreso Federal; dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera una vez que fueron sancionados por el Congreso; dictar leyes de ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado; establecer derechos
de tonelaje; armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el
caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin, dando luego cuenta al Gobierno Federal; nombrar o red-,
bit agentes extranjeros y admitir nuevas rdenes religiosas.
Asimismo, y de manera implcita, el ejercicio del poder de polica
est reservado a la Nacin en todas aquellas materias sobre las cuales la Ley Fundamental le asigna competencia exclusiva.
No cabe duda de que, en el sistema constitucional argentino, las,
provincias disponen del poder de polica para el logro de los objetivos
a que responde su ejercicio, y que el Gobierno Nacional no puede
asumir una supervisin o control sobre la regulacin policial de las
provincias. Todo lo que puede hacer la autoridad federal, por medio
de la va judicial, es observar que las provincias, encubrindose con el
poder de polica, no invadan la esfera de la Nacin, impidiendo u obstruyendo el ejercicio de toda autoridad que le confiere la Constitucin,
o privando a cualquier habitante de las libertades reconocidas por la
Ley Fundamental sin respetar los lmites de sus arts. 19 y 28.
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Tratndose de una funcin concurrente, como resulta claramente de los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitucin, se plantea la cuestin consistente en determinar cul es la solucin aplicable cuando
se opera una superposicin jurisdiccional del poder de polica provincial y del de la Nacin.
En cada caso concreto, corresponder verificar si el ejercicio del
poder de polica est destinado a satisfacer una necesidad genrica
del pas o un inters esencialmente local. Si la necesidad se relaciona
con el bien comn de toda la poblacin, y presenta caractersticas
uniformes en todo el pas, las provincias solamente podrn ejercer
el poder de polica cuando no lo haga efectivo la Nacin. Pero si en
tales hiptesis la Nacin hizo ejercicio de su poder de polica, las
provincias no podrn interferir en la materia policial ya regulada.
En sntesis, como regla general, el ejercicio del poder de polica
corresponde a la Nacin y a las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo, el ejercicio del poder de polica de la Nacin
se extiende al mbito provincial y excluye al poder de polica local
cuando: 1) la Constitucin asigna el atributo exclusivamente a la
Nacin; 2) la Constitucin prohbe el ejercicio del poder de polica
provincial sobre materias o cuestiones determinadas; 3) el ejercicio
del poder de polica tiene por objeto promover el bienestar general
en todo el pas satisfaciendo una necesidad comn a la poblacin de
todo su territorio.
Fuera de estos casos, las provincias pueden vlidamente ejercer
su poder de polica con sujecin a las clusulas genricas de sus constituciones y de la Constitucin Nacional, y sin que pueda el gobierno
nacional interferir en su ejercicio.
160. LEGALIDAD
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tar, la leyno puede alterarlos principios, garantas y derechos reconocidos por la Constitucin, porque no slo puede haber en los pueblos
presidentes o reyes que se hagan tiranos, sino tambin legislaturas o
parlamentos que conviertan su potestad de dictar leyes en verdadero
despotismo o den leyes injustas para usurpar otros poderes u oprimir
la libertad y los derechos de los individuos del pueblo" 4O4).
(403)CARLOS SNCHEZ VIAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, p. 98,
ob. cit.
(404) Fallos CS 17:22; 31:82; 98:20; 117:22, 48, 222 y 432; 128:453; 133:216;
136:200; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 178:355; 184:531; 197:569; 199:157;
237:636; 254:116; 275:89; 298:717.
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Sin embargo, a pesar de esta visin antittica, es intensa la relacin que existe entre la libertad y la igualdad, porque no puede haber
una autntica libertad sin igualdad, ni tampoco igualdad sin libertad.
Esto impone la necesidad de precisar la relacin armnica que
debe mediar entre la libertad y la igualdad en un sistema personalista;
en un sistema poltico donde su finalidad ltima no es precisamente
la igualdad, sino la libertad, aunque no la libertad absoluta, sino la
libertad con dignidad, una libertad que dignifica a la persona humana.
En un sistema constitucionalista, la igualdad es un valor jerrquicamente inferior a la libertad, pero tambin es un presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad. El equilibrio para la manifestacin armnica de ambos valores en una democracia constitucional se concreta mediante la aplicacin del principio de
razonabilidad, aunque teniendo en cuenta que la libertad es el fin y
la igualdad un valor instrumental. Caso contrario, estaremos en presencia de un sistema poltico autocrtico, donde la ms perfecta igualdad se traduce en el aniquilamiento de la libertad o, si se quiere, en la
igualdad en la esclavitud (409). Solamente en un sistema absolutamente totalitario es concebible que los hombres convivan en una
completa igualdad que desconozca coactivamente las diferencias espirituales y materiales existentes entre ellos.
As como la libertad constitucional es la libertad jurdica, la igualdad constitucional es tambin la igualdad jurdica y no la igualdad
natural, especie esta ltima que no existe en el estado de naturaleza.
En el mbito de la naturaleza, los hombres son esencialmente
desiguales en su conformacin fsica. El color de la piel, el sexo, el
peso, las dimensiones, los rasgos, son algunos de los elementos fsicos que evidencian la desigualdad. A ellos, en el curso de la vida, se
aaden otros como la edad y la salud. Asimismo, en el marco de las
relaciones sociales, se advierten nuevas desigualdades en la aptitud
intelectual y capacidad moral de los individuos. Los hombres no son
iguales sino, por el contrario, desiguales, presentando diferentes caractersticas fsicas e intelectuales que gravitan sobre su desarrollo,
tipificando su personalidad individual en las relaciones sociales.
La igualdad jurdica no propicia suprimir en forma absoluta las
desigualdades naturales, pero tampoco aceptarlas en su totalidad,
porque estara gestando una igualdad meramente nominal que en
ambos casos desnaturalizara la libertad constitucional (410).
(409) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. IV, p. 257, ob. cit.
(410)SUSANA CAYUSO, El principio de igualdad en el sistema constitucional
argentino, LA LEY, 2003-F, 1380.
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cida por el Estatuto Provisional de 1815 (art. 2, cap. 1) y por el Reglamento Provisorio de 1817 (art. 2, cap. 1, sec. 1).
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contenido de este artculo fue reproducido por el art. 142 de la Constitucin de 1826. En el art. 17 del proyecto de Constitucin de Alberdi,
se estableca: "La ley no reconoce diferencia de clase ni persona. No
hay prerrogativas desangre, ni de nacimiento; no hay fueros personales; no hay privilegios, ni ttulos de nobleza. Todos son admisibles a los
empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
La ley civil no reconoce diferencia de extranjeros y nacionales".
El principio de igualdad tambin aparece expuesto en importantes documentos internacionales. As, la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre de las Naciones Unidas, establece: "Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros" (art. 1). Aade que "Toda persona tiene todos
los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin
alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del
pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se
trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana" (art. 20); y que "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin" (art. 70).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Ley 23.313, contiene una disposicin similar, por la cual
"cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
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La prohibicin de ejercer la docencia en establecimientos privados impuesta a los extranjeros, importa una discriminacin vedada por el art. 20 de la Constitucin porque, "Si bien es cierto que la
Constitucin no consagra derechos absolutos, y que los consagrados
en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamentan,
esa reglamentacin, en lo que hace a los derechos civiles, no puede
ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros, pues entonces no constituira un ejercicio legtimo de la facultad reglamentaria porque entrara en pugna con otra norma de igual rango que la
reglamentada" (414).
Entendemos que, a los fines del ejercicio de la docencia, la nacionalidad no es una causal objetiva vlida de idoneidad conforme al
art. 16 de la Constitucin, sino una discriminacin arbitraria que no
se compadece con nuestras tradiciones ni con la interpretacin finalista de la Ley Fundamental.
(413) Fallos CS 315:135.
(414) Fallos CS 311:2272.
(415) El Derecho, 1 de diciembre de 2005.
(416)347 US 483 y 349 US 294.
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La doctrina "Repetto" fue aplicada por la Corte Suprema para permitir el acceso de los extranjeros, no slo a los empleos privados,
sino tambin pblicos. Ene! caso "Calvo y Pesini"(417) el Alto Tribunal declar la inconstitucionalidad de una norma de la provincia de
Crdoba que exiga la nacionalidad argentina para ingresar como
personal permanente en un hospital pblico.
Tras citar los fundamentos expuestos en el caso "Repetto", la Corte destac que "la cuestin consiste en esclarecer si media un razonable inters estatal que justifique la restriccin que sufre Roco Calvo y
Pesini, por su condicin de espaola, de asistir a los pacientes que
requieran su apoyo teraputico como psicloga en el Hospital Neuropsiquitrico. Que en lo atinente al empleo pblico, el concepto de idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que
pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento. La aptitud tcnica,
fsica yen particular la moral configuran exigencias de carcter genrico en tanto otras, como la ciudadana, lo son para determinadas funciones... En algunos casos, expresas disposiciones constitucionales
imponen para ejercer derechos polticos determinadas exigencias,
entre ellas la ciudadana (arts. 48, 55, 89 y 111 de la Constitucin); en
otros puede provenir del ejercicio de la facultad del Congreso prevista
en el inc. 19 del art. 750 de la intervencin acordada al Poder Ejecutivo Nacional (art. 99, incs, 2 y 70). Que expuestas las consideraciones
precedentes, corresponde decidir si la condicin de argentino contenida en el art. 15 de la ley 7625 supone un requisito de idoneidad adecuado ala funcin o empleo, en este caso, el desempeo como psicloga en un hospital pblico. Esto es, juzgar de la condicin en concreto.
No otra cosa ha hecho este Tribunal en Fallos 290:83 cuando al considerarla exigencia de la ciudadana para los cargos de prcticos martimos la justific como razonable en tanto vincul la funcin con la
seguridad y soberana de la Repblica, aunque reconociendo que su
fundamento era opinable. Que habida cuenta de lo expuesto, en particular del principio general que consagra el art. 16 en favor de todos los
habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesin, rasgo dominante en la vocacin
igualitaria de la Constitucin, parece propio exigir una justificacin
suficiente de la restriccin consagrada en la ley 7.625, extremo que de
modo alguno ha satisfecho la demandada, Limitada a una dogmtica
afirmacin de su postura que excluye la acreditacin de su razonabilidad o del inters estatal que la ampare". La Provincia se haba limi-
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desconocer la decisin adoptada por el Consejo Superior de la Universidad de Crdoba al transformar, el Colegio Nacional de
Monserrat, en un establecimiento de educacin mixta (420).
Lesiona el principio de igualdad la decisin normativa provincial
que impone el lmite de 75 aos para ejercer la funcin notarial ya
que, 'sin razn atendible, se ha establecido una discriminacin en
perjuicio de los escribanos que lleguen a la edad aludida, y no lo ha
hecho respecto de otros profesionales con titulo universitario que ejercen funciones de relevancia social similar a la de aqullos" (421). Destac que "la limitacin temporal del ejercicio de la profesin aludida
no guarda adecuada proporcin con la necesidad de tutelar el inters
pblico comprometido, pues el slo hecho de alcanzar la edad de 75
aos no revela la ausencia de condiciones para cumplir la funcin
encomendada".
En cambio, la Corte Suprema no consider irrazonable la limitacin que, por razones de edad, se impone para el ejercicio de la docencia universitaria, prescindiendo del principio de idoneidad. Expres que, "En este sentido, cabe recordar que la Corte ha dicho, reiteradamente, que la fijacin de los lmites temporales para el nacimiento
o la extincin de los derechos, cuando se produce un cambio en el
rgimen jurdico, es un recurso legtimo, con el que no se vulnera la
igualdad constitucional (doctrina de Fallos 278:108 y 300:893, entre
otros)" (422). Consideramos que semejante doctrina avala una dis-
El art. 16 de la Constitucin establece que no se admiten las prerrogativas de sangre, de nacimiento, ni los ttulos de nobleza.
(420) Fallos CS 323:2659,
(421) Fallos CS 325:2968. Caso "Franco",
(422) "Argello, Luis c. Universidad Nacional de TLICIIIIM11", sentencia deI 16
de noviembre de 2004 (El Derecho, 30 de diciembre de 2005). Fallos CS
307:1964.
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En un sistema poltico democrtico constitucional, donde la. igualdad jurdica procura reflejar la igualdad natural de oportunidades
para los hombres, toda diferenciacin legal que se establezca entre
ellos, o toda prerrogativa legal que se les conceda con motivo de su
nacimiento, resulta arbitraria e irrazonable. La circunstancia de que
algunos hombres posean cualidades fsicas o intelectuales que les
permitan afrontar la vida social bajo mejores condiciones que los
dems, en modo alguno justifica que la ley les dispense un tratamiento diferencial por el hecho de su nacimiento. Ya sea preferente o
restrictivo de sus libertades.
Una clara aplicacin de estas conclusiones est expuesta en el
art. 15 de la Constitucin, que, reproduciendo el ideal reflejado en
los documentos constitucionales sancionados a partir de 1810, establece: "En la NacinArgentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial
reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin (423).
Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, yel escribano o funcionario que
lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica",
Otro tanto acontece con la situacin constitucional de la poblacin indgena que, sin perjuicio de la referencia a ellos contenida en
el art. 75, inc. 17, de la Ley Fundamental, estn equiparados a todos
los habitantes del pas. As lo dispusieron, en su momento, el decreto del 1 de septiembre de 1811 de la Junta de Gobierno, el decreto
del 12 de marzo de 1813 de la Asamblea Constituyente y el art. 128 de
la Constitucin de 1819.
Las prerrogativas de sangre y la discriminacin racial, que pueden ser aceptables en un sistema poltico transpersonalista, constituyen violaciones a la dignidad humana que, con la libertad, hacen a
la esencia de un sistema personalista. Son formas arbitrarias, en funcin de la idea poltica dominante, que desconocen el principio de
igualdad (art. 16 CN).
En el orden internacional, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos establece que toda persona tiene los derechos y libertades enunciados en ese documento, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin (art. 2). Aade que todas las personas son
(423) Nunca fue sancionada una ley estableciendo tales indemnizaciones.
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Tampoco configuran actos de discriminacin arbitraria condicionar el ingreso a colegios confesionales a la pertenencia a determinada religin; requerir cierta ascendencia tnica para formar parte de
asociaciones basadas sobre comunidades nacionales o regionales;
negar la incorporacin de los varones a entidades constituidas exclusivamente para mujeres, o viceversa; imponer determinada vestimenta para ingresar a ciertos establecimientos educacionales privados; adoptar medidas brindando un trato preferencial a ciertos
grupos sociales que, por sus propios medios, no pueden acceder a
ciertas categoras como la del estudiante universitario o propietario
de una vivienda. En todos estos casos, como en muchos ms, la discriminacin que se opera no puede ser tildada de arbitraria.
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3. Todos los contribuyentes incorporados a una categora determinada deben ser objeto del mismo tratamiento fiscal.
4. La contribucin impuesta a las personas debe ser proporcional a su capacidad econmica o contributiva.
5. El trato diferencial debe ser razonable y traducido en una equitativa igualdad.
6. El trato diferencial a que son sometidos los contribuyentes
debe ser general y uniforme.
Bajo determinadas circunstancias que avalen su conveniencia,
razonabilidad y justicia, el Congreso puede imponer cargas pblicas
y servicios personales a todos los habitantes del pas. Para tales cargas y servicios son plenamente aplicables todos los principios referentes a la igualdad en materia impositiva.
165. Los CARGOS PBLICOS Y LA IDONEIDAD
El art. 16 de la Constitucin Nacional establece que todos los habitantes del pas son admisibles en los empleos sin otra condicin
que la idoneidad.
La idoneidad consiste en la aptitud intelectual, fsica y moral (424)
que tiene una persona para desempear con eficiencia un cargo pblico.
Todos los habitantes de la Nacin estn en un plano de igualdad
para acceder a los cargos pblicos, siempre que renan las condiciones subjetivas y objetivas de idoneidad establecidas por la Constitucin y, en ciertos casos, por sus leyes reglamentarias.
Algunas de esas condiciones, para acceder a determinados cargos, estn previstas por la propia Constitucin. Tal es lo que ocurre
con los requisitos exigidos para acceder al cargo de diputado nacional (art. 48), senador nacional (art. 55), presidente y vicepresidente
(art. 89) y juez de la Corte Suprema de Justicia (art. 111). Esas condiciones no pueden ser ampliadas legislativamente.
Otras emanan de las normas reglamentarias que, sin alterar las
condiciones establecidas por la Constitucin, pueden regular todas
aquellas que se relacionen con el concepto de idoneidad, estableciendo incompatibilidades, que no sern condiciones propiamente
(424) ALBERTO RODRGUEZ GALAN, El requisito de idoneidad para el ejercicio
de la funcin pblica representativa, p. 49, ob. cit.
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Consideramos que los convencionales de 1994, aferrados al "snobismo constitucional", incorporaron a la Constitucin una clusula
cuyos contenidos son sumamente caros y respetables en muchos
pases latinoamericanos a la luz de sus culturas y desenvolvimientos
histricos. Sin embargo, ellos no parecan adecuarse a la realidad
argentina en la antesala del siglo XXI (426) y menos aun al noble ideal
que inspir a los constituyentes de 1853/60 al dictar el Prembulo y
sancionar el art. 16 de la Constitucin. Mxime teniendo en cuenta
que, desde el decreto del 1 de septiembre de 1811 de la Junta de
Gobierno, siempre se reconocieron los .derechos de los indgenas,
quienes fueron equiparados a cualquier ciudadano, con total prescindencia de su origen racial.
Invocar una especie de "reivindicacin histrica" sobre la base
del falso preconcepto de que en la Argentina se reneg, menospreci, olvid u ocult (427) su raz parcialmente indgena, no se compadece con la realidad de los hechos y, aunque as hubiera sido, no
se justificaba su exteriorizacin en una clusula de la Constitucin
cuya reforma, en 1994, estuvo basada sobre la presunta necesidad
de modernizar su texto. Paradjicamente, y desde sus orgenes, la
comunidad nacional argentina, asumi y reconoci su ascendencia
parcialmente indgena con singular orgullo, y sin incurrir en los prejuicios raciales de la inmigracin europea del siglo XX, basada sobre
las concepciones fascistas y nacionalsocialistas.
Casi en su totalidad, los contenidos del art. 75, inc. 17, disfrutan
de reglamentacin legal por obra de la Ley 23.302 sancionada el 30
de septiembre de 1985, nueve arios antes de la reforma constitucional. Esa ley reconoce y declara de inters nacional a las comunidades indgenas existentes en el pas, y su defensa y desarrollo para su
plena participacin en el proceso socioeconmico y cultural de la
Nacin, respetando sus propios valores y modalidades (art. 1), y les
otorga personera jurdica mediante la inscripcin en el Registro de
Comunidades Indgenas (art. 20).
Con respecto a la propiedad y posesin comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas, y la
regulacin y entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo,
la Ley 23.302 tambin instrumenta ciertas soluciones. As, estable(426) ROBERTO A. PUNTE seala que, en la Argentina, las comunidades indgenas representan un poco ms del 1% de su poblacin, a diferencia de lo que
acontece en Mxico (20%), Bolivia (64,2%), Per (30,6%), Ecuador (17,1%) y
Chile (6%); El Derecho, 16 de febrero de 1995.
(427)GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino,t. VI, p.371, ob. cit.
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CAPTULO VI
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En cambio, en un sistema democrtico constitucional el individuo constituye la causa, fundamento y fin de toda la organizacin
poltica, cuya creacin y subsistencia, con todas las tcnicas y procedimientos implementados a tal fin, responden al propsito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del hombre.
En la democracia constitucional, valores tales como el Estado, la
nacin, un determinado grupo social, racial, poltico o religioso, no
estn para ser servidos por el individuo sino, por el contrario, y en
funcin de la idea poltica dominante, para servir al hombre con el
propsito de alcanzar su libertad y dignidad en un proceso inagotable de enriquecimiento espiritual y de bienestar material.
Esta consideracin resulta indispensable a los fines de una correcta interpretacin de la Constitucin Nacional con relacin a la
libertad de vivir. El contenido teleolgico de la Constitucin, tan claramente expresado en su Prembulo y clusulas consecuentes, revela que la finalidad nica de la norma constitucional es la proteccin de la libertad y dignidad del ser humano, y que toda interpretacin de sus preceptos debe estar orientada hacia esa meta. Toda interpretacin de las normas constitucionales debe estar encaminada
a la preservacin de esa libertad y dignidad, que presupone la vida
del hombre, con prescindencia de todo otro valor jurdico y social.
La libertad de vivir, que se traduce en el derecho a la vida reconocido a los hombres desde el momento de la concepcin y hasta su
muerte, estuvo presente en los antecedentes constitucionales ms
relevantes. El Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre
de 1811 estableca que "todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la
proteccin de su _vida". El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815
reconoci el derecho a la vida entre los atributos fundamentales de
todos los habitantes del pas (art. 10).
Disposicin similar se encuentra en la Constitucin de 1819, que
impona al Estado el deber de proteger a los hombres en el goce del
derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el artculo 159 de
la Constitucin de 1826.
Con anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de
1816, aprobado por el Congreso de Tucumn, dispuso que la vida
era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 10), agregando
que "tiene un concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de
ms explicacin" (art. 20).
Si bien el denominado 'derecho a la vida no est expresamente
enunciado en la Constitucin Nacional, a travs de una interpretacin finalista, sistemtica y dinmica de sus preceptos, resulta claro
505
que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regulacin constitucional, con la consecuente obligacin para el Estado y
los particulares de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre,
ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin
el amplio reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe
una constitucin personalista.
Sin embargo, y al margen de las referencias contenidas en los
antecedentes constitucionales, as como tambin de la clusula residual del art. 33, en la cual est incluido implcitamente el derecho ala
vida, la Constitucin contiene algunas disposiciones que hacen mencin de ciertos aspectos relacionados con ella.
As, la Ley Fundamental prohibe en forma absoluta la pena de
muerte por causas polticas y todo tormento denigrante para la condicin humana (art. 18). Tambin fulmina con una nulidad insanable
todo acto del Congreso y de las legislaturas provinciales que importe la concesin, al Ejecutivo Nacional o a los gobernadores de provincia, de facultades extraordinarias, la suma del poder pblico o el
otorgamiento de sumisiones o supremacas por las que la vida de las
personas quede a merced de algn gobierno o individuo, agregando
que quienes generen o consientan semejantes actos quedarn sujetos a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria
(art. 29).
Por otra parte, en el debate que se desarroll el 1 de mayo de
1860 en la Convencin del Estado de Buenos Aires, encargada de
examinar la Constitucin Federal, al fundamentar la redaccin asignada al art. 33, los convencionales siguieron la lnea de pensamiento
del Estatuto Provisional de 1816, considerando que no era necesaria
ni posible la mencin expresa de todas las libertades del hombre en
el texto constitucional para posibilitar su reconocimiento y vigencia.
Tal es lo que resulta de las slidas intervenciones de Mitre, Sarmiento y Vlez Sarsfield rebatiendo los argumentos expuestos por Esteves
S agui.
Precisamente Vlez Sarsfield, quien en la Convencin bonaerense haba expresado "que no se pueden enumerar todos los derechos
que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad
y de la soberana del pueblo", fue el encargado de plasmar la regla-
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todo nio el derecho intrnseco a la vida (art. 6.1), no determina expresamente el momento en que comienza esta ltima. Una interpretacin literal podra conducir a sostener que el comienzo se verifica en el momento del nacimiento ya que, el art. 7.1 de la Convencin, establece que "El nio ser inscripto inmediatamente despus
507
comienza su existencia.
Esta reserva, que es una declaracin legislativa sobre el momento en que comienza la vida del nio, se adecua al art. 4, apartado 1, de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin incorporada al art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Dispone, como hemos visto, que el derecho a la vida y su debida proteccin es un atributo que corresponde a las personas a partir del momento de la
concepcin.
La existencia de la vida humana a partir de la unin de los gametos
femenino y masculino que origina el embrin, importa desechar toda
concepcin que slo admite la manifestacin de la vida a partir del
nacimiento, o desde que el embrin dispone de un desarrollo de su
sistema nervioso que le permite expresar ciertos sentimientos, como
el dolor. Otro tanto respecto de aquellas ideas que reconocen el derecho a la vida con posterioridad al nacimiento y a partir del momento en que la persona manifiesta cierta capacidad racional.
Estas concepciones, que podrn ser aceptables a la luz de ciertos
ordenamientos jurdicos, han sido desechadas categricamente por
la legislacin argentina.
Esa conclusin legislativa est basada sobre una slida expresin cientfica. Laplacette, tras sealar que los embriones son personas desde la concepcin, aade que "tan pronto como los 23
cromosomas paternos encuentran los 23 cromosomas maternos, toda
la informacin gentica necesaria y suficiente para especificar las calidades innatas del nuevo individuo, se encuentran reunidas"(430).
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y su salud mental mediante normas que, irrazonablemente, permitan la ejecucin de actos que vulneren su integridad fsica.
La libertad de vivir, con todas sus sectlelas, es una libertad esencialmente natural. Por tal razn, el desarrollo de la civilizacin y la
consolidacin de los valores humanistas en el marco de la cultura
social imperante en vsperas del siglo XXI, impone el deber de respetar jurdicamente el funcionamiento de las leyes naturales que regulan el comportamiento individual y social de los hombres, ponderando los bienes involucrados y prescindiendo de todo preconcepto
que puedan albergar algunos individuos y grupos sociales cuando
su manifiesta irracionalidad se opone al desenvolvimiento de la dignidad humana en un marco de comprensin, tolerancia y libertad.
Destacando la aberracin que representa para la humanidad el
homicidio de centenares de millones de personas durante el siglo
XX, vctimas de las guerras, el totalitarismo', el genocidio, el aborto y
la eutanasia, Alberto Rodrguez Varela formula una importante reflexin: "El siglo ICK se nos presenta as como una extraa paradoja.
Por un lado, la afirmacin de los derechos humanos ha alcanzado
nivel planetario. Y por otro, nunca la muerte de personas inocentes
haba sido prodigada en la historia con tanta desaprensin... Este
humanicidio csmico no se habra producido si los hombres no hubieran extraviado la genuina visin del derecho, recibida de griegos,
romanos, judos y cristianos, y no hubieran llevado hasta extremos
apocalpticos el pecado de soberbia, pretendiendo erigirse en supremos y absolutos creadores de normas negadoras de Dios y el orden
natural" (431).
168. PENA DE MUERTE
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las circunstancias fcticas que las motivan, a la necesidad de armonizar las libertades individuales y a los fines personalistas de la Constitucin. En abstracto no hay derechos absolutos, pero en la esencia
de la prctica la reglamentacin razonable importa una correspondencia entre los medios propuestos y los fines legtimos que se pretenden alcanzar.
La muerte es la conclusin de la vida y, la pena de muerte, constituye una limitacin al derecho a la vida. Es la sancin prevista por la
ley por la cual se priva a una persona de su derecho a la vida.
Si bien en el texto constitucional no advertimos la presencia de
una norma que prohba categricamente la pena de muerte, con la
salvedad contenida en su art. 18, no acontece lo propio con algunos
de los tratados internacionales que enuncia el art. 75, inc. 22.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tras disponer que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (art. 4, ap.
1), establece que "En los pases que no han abolido la pena de muerte,
sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a los delitos a los
cuales no se aplica actualmente" (art. 4, ap. 20). El apartado 3 del
art. 4 dice: "No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la
han abolido", aadiendo el apartado 4 que "En ningn caso se puede
aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos
con los polticos". A su vez, el apartado 5 dispone que "No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin
del delito, tuvieren menos de dieciocho aos o ms de setenta, ni se
aplicar a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, en el apartado 6 se establece: "Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto ola conmutacin de la pena, los
cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la
pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante
autoridad competente'.
Las disposiciones de esta Convencin son reiteradas por el art.
6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Aade, en
su apartado 6, que "ninguna disposicin de este artculo podr ser
invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o
impedir la abolicin de la pena capital".
Conforme a las clusulas de estos tratados internacionales, los
Estados parte asumieron obligaciones inmediatas y mediatas quedando a salvo las reservas que pudieran haber formulado.
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GREGORIO BADENT.
Sil
creada por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispuso que esta ltima prohbe la extensin de la pena de muerte, sin
que un Estado Parte pueda aplicarla a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislacin interna.
169. ABORTO
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GREGORIO BADENI
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En cuanto a la hiptesis del derecho a la legtima defensa, su ejercicio legal est condicionado a que la situacin de peligro no haya
sido provocada por la conducta voluntaria o negligente de la madre,
que debi o pudo prever las eventuales consecuencias del ejercicio
de su libertad sexual. De modo que en este caso tampoco es razonable ni se justifica la legalizacin del aborto, mxime considerando
que desde un punto de vista estrictamente cientfico es de improbable produccin la muerte de la madre de mediar una conducta diligente.
De todas maneras, el derecho a la legtima defensa, que tampoco
es un derecho absoluto, slo se puede desplegar contra la persona
del agresor, condicin que no presenta la persona por nacer, cuya
creacin responde a una ley natural y que, adems de no haber provocado la concepcin, se encuentra en un plano de manifiesta desigualdad para ejercitar su propio y legtimo derecho de defensa. Precisamente, esta ltima circunstancia, en salvaguarda del principio
de igualdad establecido por el art. 16 de la Constitucin, impone el
deber para el Estado de acordar la debida tutela para las personas
por nacer, asumiendo el ejercicio de su derecho a la legtima defensa
y sin perjuicio de realizar las restantes medidas encaminadas a proteger la intangibilidad de su derecho a vivir.
El auge del materialismo y la perversin de ciertos valores morales acarrean el menosprecio hacia la dignidad de las personas concebidas mediante la aceptacin del aborto y explican la pasiva aceptacin de ciertos experimentos que superan holgadamente la monstruosidad de aquellos que fueron perpetrados en los campos de concentracin establecidos por el nazismo hasta 1945. Rodrguez Varela
escribe que "A ese captulo de pornograffa biolgica pertenecen experimentos e intentos, a veces quiz fantasiosos, que configuran aberraciones propias de cientficos que se mueven sin sujecin a ningn
parmetro moral. La embriognesis sin espermatozoides, la fecundacin de un vulo por otro vulo para satisfacer anhelos lesbianos, la
autoprocreacin femenina ya intentada con ratones, la fecundacin
del vulo con clulas no germinales, el potencial implante de un embrin en el abdomen de un homosexual masculino previo tratamiento hormonal, la gestacin de embriones humanos en teros no humanos, la fertilizacin con semen humano de vulos de mona en
Estocolmo y de vulos de hamsters en Japn, la fisin gemelar, la
donacin por sustitucin del ncleo de un huevo humano fecundado,
la fusin de embriones in vitro, la ectognesis oproduccin de un embrin en un laboratorio y su total gestacin extracorprea, en fin, todos
los horrores pseudocientficos que es capaz de imaginar la mente humana cuando prescinde de los valores deontolgico". Experimentos
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G REG O RI O BADENI
con los cuales, como bien lo seala el autor, se utilizan fetos humanos para la fabricacin de cosmticos o se procura el diagnstico
precoz de 'ciertas enfermedades para promover el aborto de quienes nacern con malformaciones, o se usan las clulas fetales para el
tratamiento de ciertas enfermedades (433).
170. REGULACIN LEGAL Y JURISPRUDENCIA
Para la legislacin argentina el aborto, con las excepciones previstas en el art. 86 del Cdigo Penal, es un hecho punible. As lo establecen los arts. 85, 87 u .88 de ese cuerpo legal, imponiendo para sus
autores penas privativas de libertad. De tres a quince aos si el delito
es doloso, y de seis meses a dos aos si la conducta del autor es
culposa. Como el bien jurdico protegido es el derecho a la vida de la
persona por nacer, la pena es aplicable a la mujer que de manera
dolosa provoca el aborto.
El art. 86 de la ley penal dispone que el aborto practicado por un
mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es
punible si responde a fines teraputicos. Ello acontece cuando el
aborto se practica con el objeto de evitar un peligro, serio y cierto,
para la vida o salud de la madre, y siempre que ese peligro no pueda
ser evitado por otros medios. Cuando el derecho a la vida de la persona por nacer colisiona con el derecho a la vida o salud de la madre,
la ley se inclina por dar preferencia a estos ltimos.
El art. 86 tambin prev el aborto eugensico. Presupone la violacin o un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente, y la concrecin del aborto con el consentimiento del representante legal de la mujer. El bien jurdico protegido, en este caso,
no es la ausencia de voluntad de la mujer para participar del acto de
la procreacin porque, de ser as, la norma tendra que ser aplicada a
toda mujer que fue objeto de una violacin e,' inclusive, a toda mujer
que participa del acto sexual sin voluntad de procrear.
Su razn de ser responde a una concepcin cientficamente arcaica y de raz racista que apunta a preservar el perfeccionamiento
de la especie humana, o a evitar su presunta degradacin, mediante
la aplicabilidad de las leyes biolgicas de la herencia. La fundamentacin de esta hiptesis nos conduce a sostener su invalidez constitucional.
(433) ALBERTO RODRIGUEZ VARELA, La persona por nacer y el derecho ala salud,
El Derecho, 28 de noviembre de 2005.
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Destacaron que, conforme a la opinin cientfica, la vida comienza con la fecundacin. Ella, biolgicamente, consiste en la unin de
los gametos femenino y masculino, cuya fusin genera un embrin.
Se trata de una clula fertilizada o cigoto que conforma, desde un
primer momento, una vida nueva (436).
Sobre la base de slidas afirmaciones vertidas por prestigiosos
cientficos, la mayora de los ministros de la Corte arrib a la conclusin de que la concepcin prevista por la ley, como momento en que
se inicia la vida humana, se produce con la fecundacin sin que sea
necesaria la implantacin del vulo fecundado en el tero materno.
En tal sentido, citaron las posturas adoptadas por Jean Rostand
Nbel de biologa, Jerome Lejeune, W. J. Larson profesor de
(436) LEONARDO Me LEAN, El derecho a la vida, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 1994.
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alcance del derecho a la vida prescripto por el art. 40 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Esa norma no poda dar
sustento a la decisin de dar muerte a una persona por nacer.
Existen diversos procedimientos destinados a evitar la procreacin y, por aadidura, un eventual aborto'. Tales procedimientos, en
la medida que se acude a ellos ejerciendo el derecho a la intimidad,
son lcitos. Nadie puede ser obligado a procrear o a no procrear.
Pero, cuando al acudir a tales procedimientos se produce un dao
en la integridad fsica de la persona, la cuestin merece un anlisis
ms detenido.
Si las lesiones las produce el interesado por sus propios medios,
no habr un acto ilcito con la salvedad del aborto. As como la tentativa de homicidio no es punible, otro tanto acontece con las lesiones
que una persona se produce sobre su propio cuerpo.
La situacin vara cuando, la aplicacin de tales procedimientos,
requiere de la intervencin de un tercero. En estos casos, para no
incurrir en el delito de lesiones, se impone la previa autorizacin
judicial. Si se concede esa autorizacin puede un mdico ser obligado para llevarla a cabo? Consideramos que no si ello importa desconocer su objecin de conciencia. Tal fue, implcitamente, el criterio
adoptado por la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata al autorizar a una paciente para que se le practique una
ligadura tubaria (438). Comentando ese fallo, Rodrguez Varela escribe que, la objecin de conciencia de los profesionales mdicos,
"deriva de modo directo de los artculos 14 y33 de la Constitucin
Nacional y de las convenciones internacionales que amparan la libertad de conciencia" (439).
171. EUTANASIA
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fermedad incurable sin expectativa de vida, aunque no padezca los sufrimientos citados en el caso de la eutanasia piadosa.
La eutanasia se relaciona con la distanasia y la adistanasia (441).
La primera consiste en toda accin mdico-cientfica por la cual se
procura prolongar la vida de una persona que padece una enfermedad terminal, irreversible, desprovista de toda posibilidad racional
de recuperacin. La segunda reside en privar al enfermo terminal de
los recursos teraputicos que permiten prolongar su vida.
La concepcin personalista que impera en las democracias constitucionales otorga a cada individuo, y de manera exclusiva, la titularidad de su derecho a la vida. No es un derecho que pueda ser ejercido por la sociedad o el Estado apropindose de su titularidad y, por
tal razn, el acto del suicidio no es viable de sancin legal alguna, as
como tampoco la tentativa de suicidio.
El hecho de que toda persona pueda disponer libremente de su
vida, no significa que los terceros puedan acceder a su requerimiento para poner fin a ella. Todos los individuos estn obligados a proteger la vida de sus semejantes, y a ese deber responden las innume(440) ROBERTO CATALDI AMATRIAIN, Etica en gastroenterologa, p. 40, Junta de
Educacin Mdica para Amrica Latina, Buenos Aires 2002.
(441) Mico OBIGLIO, Acerca de una Cultura de la Muerte, p. 4, Academia
Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 1999.
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Conforme a esta lnea jurisprudencial, se resolvi que encontrndose la paciente que padece una irreversible enfermedad, con
plena lucidez mental y libertad para autodeterminarse, decide manifestar su firme decisin de no aceptar. procedimientos mdicos
invasivos y a permanencia, ella debe ser respetada de conformidad con el art. 19 de la Constitucin y de la ley 17.132. El art. 19 de
esa ley determina que los profesionales de la medicina deben respetar la voluntad del paciente de no someterse a ciertos tratamientos mdicos invasivos y a permanencia, cuando padecen una grave, progresiva e irreversible enfermedad. En el caso, se declar
admisible la accin de amparo promovida por la enferma para que,
en el futuro, sean respetadas sus directivas, a cuyo fin, el juez design a su cnyuge y hermana como representantes para el cumplimiento de la voluntad de aqulla (447).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resolvi que no se
opone a la Convencin Europea sobre Derechos Humanos la negativa de un Estado para autorizar, al familiar de una persona paralizada sujeta a una enfermedad incurable, y pese a mediar la conformidad de esta ltima, a que la asista en el suicidio (448).
Similar fue la decisin adoptada por la. Suprema Corte de los Estados Unidos el resolver el caso "Vacco y, (Mili" en 1997 (449).
Sostuvo que era vlida una ley del Estado de Nueva York qu
reconoca el derecho de las personas a rechazar un tratamiento mdico que poda prolongar sus vidas e, incluso, a evitar su muerte.
Pero, esa persona, no poda requerir el auxilio de un mdico o familiar para precipitar su muerte porque, estos ltimos, seran partcipes de un suicidio. En el caso, la Corte consider que no se violaba el
principio de igualdad. No era igual la situacin de quien, voluntariamente, decida rehusar un tratamiento mdico cuya ausencia puede
desencadenar su muerte, de la persona que, mediante la accin positiva de terceros, provoca su muerte mediante un suicidio asistido,
que configura un delito. En el primer caso, el mdico debe respetar la
voluntad del paciente porque l es dueo de su destino. En el segundo caso, el mdico no puede acceder al pedido del paciente porque,
sin su accin positiva, la muerte no se produce y, mediante esa accin, participa en un suicidio (450).
(447) LA LEY, 15 de septiembre de 2005.
(448)Caso P. c. Reino Unido" del 29 de abril de 2002; LA LEY, 2003-B, 305.
(449) 521 US 793.
(450) MARA ANGLICA GELLI, La prohibicin del suicidio asistido, LA LEY,
1998-B, 1346.
525
igual sentido, el art. 22 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a salir
libremente de cualquier pas, a circular y residir con sujecin a las
disposiciones legales y siempre que su ingreso al territorio fuera
conforme a la ley. Clusulas similares estn insertas en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 8
y 9) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts.
12 y 13).
Si bien el art. 14 de la Ley Fundamental menciona como titulares
de los derechos que enuncia a los habitantes del pas, ello no significa que estn privadas de disfrutar de la proteccin constitucional
todas aquellas personas que residen en el extranjero. Una interpretacin teleolgica de la Constitucin conduce, necesariamente, a reconocer las libertades constitucionales a todos los hombres que aspiren a ejercerlas conforme a las leyes reglamentarias, con prescindencia de su ubicacin fsica.
La ley reglamentaria puede prever tratamientos diferentes atendiendo a las distintas situaciones de hecho que se presenten, pero,
en un marco de razonabilidad, no puede desconocer en forma absoluta las libertades civiles de la Constitucin a todas aquellas personas que no habitan en el territorio argentino. Si no se acepta esta
conclusin, las relaciones jurdicas privadas de carcter internacional estaran desprovistas de toda seguridad jurdica.
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La libertad de trnsito consiste en el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer, circular y salir del territorio argentino.
No se trata de una libertad absoluta, de modo que es posible
regular legislativamente su ejercicio en resguardo del orden pblico
y de los derechos reconocidos a las personas.
El ingreso al pas puede estar condicionado al cumplimiento de
ciertas medidas sanitarias o de seguridad, como tambin al traslado
a determinados lugares o regiones. Por razones de inters pblico
puede ser prohibido el ingreso al pas d los extranjeros, en forma
total, parcial o sujeto a ciertos requisitos. De igual manera, es posible disponer la expulsin del territorio nacional de los extranjeros
cuando sus comportamientos resultan lesivos para el orden pblico
o cuando su ingreso se concret de manera ilegal. En cambio, las
restricciones paraingresar al pas o la hiptesis de expulsin del territorio nacional, no seran aplicables a los argentinos.
Con respecto a los extranjeros que han ingresado ilcitamente al
pas, no pueden ser privados de su libertad ambulatoria hasta que
no se dicte una decisin firme de expulsin del territorio nacional.
As lo resolvi la Cmara Federal de Paran (451) al admitir el hbeas
corpus interpuesto en favor de un extranjero ilegal que haba sido
retenido por la autoridad migratoria sin haber mediado una decisin de expulsin. Sostuvo que la retencin autorizada por la ley
25.871, adems de estar precedida por la orden de expulsin firme,
no puede exceder del tiempo estrictamente indispensable para hacer efectiva esa medida. Por otra parte, la retencin no puede ser
asimilada a la detencin porque, mientras que la primera est relacionada con una infraccin administrativa, la segunda resulta de una
causa crirninal. Si bien es cierto que la expulsin de un extranjero la
decreta la autoridad administrativa, ella carece de competencia para
ejecutarla sin la previa intervencin judicial destinada a revisar la
decisin administrativa. En resguardo de la libertad de trnsito, el
tribunal sostuvo que ella no poda ser cercenada por el riesgo de
que, firme la orden de expulsin, el extranjero no sea hallado. Esto es
as, porque la restriccin de un derecho constitucional no puede estar basada sobre la ineficacia del rgano de control y mal puede recaer sobre la persona afectada el peso de las falencias de la autoridad de aplicacin.
(451) LA LEY, 28 de diciembre de 2004.
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greso responda a una emergencia o estado de necesidad para prevenir la comisin de un delito o un dao inminente.
El concepto de domicilio se encuentra estrechamente relacionado con el de privacidad. As, en los lugares pblicos o semiptiblicos
como un comercio, museo, establecimiento escolar o planta industrial, la garanta del art. 18 de la Constitucin solamente se proyecta
sobre los espacios que estn excluidos del acceso pblico. Una comisin policial puede ingresar en aquellos lugares desprovista de
una orden judicial, pero no est facultada para extender su accin
sobre esos espacios reservados.
La orden judicial de allanamiento conlleva la facultad de efectuar
inspecciones y requisas en el domicilio por parte de la autoridad
pblica. Pero si el ingreso al domicilio se concreta con el consentimiento del titular, tales inspecciones y requisas no son viables sin la
previa autorizacin judicial, a menos que el consentimiento se extienda a tales actos.
La Corte Suprema de Justicia adopt un criterio restrictivo sobre
la validez del consentimiento, en salvaguarda de la intangibilidad del
domicilio. En el caso "Fiorentino" (455) estableci que el consentimiento debe ser expreso, descartando la validez del consentimiento
tcito. La falta de oposicin del titular del domicilio para que se practique un registro, en modo alguno puede ser equiparado al consentimiento expreso. Por otra parte, en cada caso corresponde verificar
las circunstancias bajo las cuales fue otorgado el consentimiento. De
ese anlisis debe resultar que el consentimiento expreso fue prestado con libertad y sin que el sujeto estuviera sometido a algn tipo de
presin (456). El consentimiento debe ser prestado por el titular del
domicilio, pero si esa titularidad es compartida, resulta suficiente la
conformidad expresa de uno de ellos, aunque la investigacin
involucre al otro titular en la presunta comisin de un delito (457). El
consentimiento expreso debe provenir de quien es titular del derecho de exclusin sobre el mbito domiciliario. As, el registro del camarote de un buque que ocupa el imputado por la comisin de un
delito, requiere del consentimiento expreso del capitn del barco (458).
El Alto Tribunal se apart de estos presupuestos en el caso "Fiscal
c. Fernndez" (459). En un procedimiento relacionado con el trfico
(455)Fallos CS 306:1752; 307:440; 308:2447; LA LEY, 1985-A, 160; IDJ, 1985-1-511.
(456) Fallos CS 308:733.
(457) Fallos CS 311:962.
(458) Fallos CS 311:2171.
(459) Fallos CS 313:1305 (LA LEY Online), que mereci un anlisis critico
de JORGE SANDRO (Una distorsin de las garantas constitucionales; el agente en-
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dosa la razonabilidad de esta decisin porque, en realidad, cabe aseverar que el consentimiento del cnsul estuvo viciado por no haberse individualizado como tal el integrante de la fuerza policial. Existe
una fuerte sospecha de que Fernndez, acatando las sugerencias del
personal policial, se prest a realizar el procedimiento induciendo
deliberadamente en el error al cnsul.
En el caso "Ventura" (460) la Corte declar la nulidad del allanamiento realizado en una oficina porque, si bien medi el consentimiento de los titulares del domicilio, el acta confeccionada por per-
cubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal, Doctrina Penal, p. 125, 1992) y ADRIN GONZLEZ CHARVAY (La inviolabilidad del domicilio y
el consentimiento validan te de registros sin orden judicial, Jurisprudencia Argentina, 1 de diciembre de 2004).
(460) Sentencia del 22 de febrero de 2005, Jurisprudencia Argentina 27 de
abril de 2005; LA LEY, 2005-B, 319.
531
secuestrado.
La Corte Europea de Derechos Humanos (461) declar la invalidez de un allanamiento realizado en el domicilio de un periodista
para determinar quines haban sido los autores de la violacin del
secreto impuesto a un procedimiento por el cual fue condenado un
ministro de gobierno por fraude fiscal, y cuyos detalles haban sido
publicados por ese periodista. La nulidad del allanamiento fue dispuesta porque se haba violado la tutela que corresponde dispensar
a las fuentes periodsticas. La invalidez se extendi al allanamiento
efectuado en el estudio del abogado del periodista con el fin de secuestrar documentacin que ste haba entregado a su letrado sobre la nota publicada La Corte entendi que se violaba el art. 8 de la
Convencin Europea de Derechos Humanos porque, ese segundo allanamiento, permita develar la fuente periodstica que el periodista resguardaba y que haba puesto en conocimiento de su abogado.
Si existe una orden judicial para detener a una persona, no se
requerir la orden de allanamiento a fin de cumplir aquella accediendo al domicilio donde efectivamente se encuentra o al domicilio
del cual es titular. De todas maneras, si la detencin se hace efectiva
en un domicilio del cual no es titular, no se podrn practicar requisas
o inspecciones sin orden judicial o conformidad de ese titular.
En principio, la orden judicial debe ser precisa y concreta respecto al domicilio donde se proceder al allanamiento. Pero no hay reparos para que ella tenga cierta amplitud descriptiva razonable y
que abarque varios espacios fsicos, aunque carecer de validez si la
determinacin del espacio fsico queda librada a la autoridad pblica. Se tratar, en tal caso, de una improcedente delegacin de facultades judiciales.
En ciertos casos particulares la orden de allanamiento, inspeccin y requisa no requiere la individualizacin precisa del domicilio.
Tal situacin se presenta con los automviles, buques y aeronaves.
Resulta suficiente la autorizacin judicial genrica respecto de tales
espacios para que la autoridad pblica proceda a su inspeccin e,
(461) Caso "Roemen y Schrnit v. Gran Ducado de Luxemburgo" del 25 de
febrero de 2005, LA LEY, 2003-E, 660.
532
GREGo1kr0 BAIDENI
333
La libertad de cultos, como manifestacin de la libertad de conciencia, se traduce en el derecho que tienen las personas para ejecutar actos y participar en ceremonias representativas de la creencia
religiosa.
Este segundo aspecto de la libertad de religin, en la medida que
genera relaciones sociales que gravitan sobre la configuracin de la
vida social, puede ser objeto de reglamentacin legal pero solamente en sentido negativo. La ley no puede indicar cul debe ser el contenido del culto, sino limitarse a describir los comportamientos vedados con motivo de la prctica religiosa y que, bsicamente, son aquellos lesivos para el orden pblico, la moral pblica y los derechos
subjetivos de los habitantes.
La libertad de creencia es absoluta e insusceptible de regulacin
legal. A nadie se le puede ordenar o prohibir que tenga, o deje de
tener, una creencia determinada.
En cambio, la libertad de cultos es relativa, como todas las libertades constitucionales. La libertad de cultos slo puede ser ejercida
lcitamente de conformidad a las leyes reglamentarias que, adems
de ser razonables, no pueden superar los lmites resultantes de los
arts. 19 y 28 de la Constitucin.
La libertad de religin, en ese marco histrico de intolerancia que
ha caracterizado la lucha del hombre por su libertad, es quizs una
de las libertades constitucionales que estuvo temporalmente ms
postergada. La estrecha relacin que en otras pocas existi entre la
poltica y la religin, fue probablemente la razn determinante por
la cual la legislacin espaola colonial no reconoca otra religin que
no fuera la Catlica Apostlica Romana.
Los lineamientos de esa legislacin perduraron en los primeros
documentos constitucionales. El Estatuto Provisional de 1815 estableca que "La Religin Catlica Apostlica Romana es la religin del
Estado. Todo hombre deber respetar el culto catlico yla religin santa
del Estado. La infraccin de este artculo ser mirada como una violacin de las leyes fundamentales del pas" (arts. lo y 2, cap. II, sec. 1).
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quiera que profesare, con tal de que los que la ejecuten paguen y costeen a sus propias expensas su culto".
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$37
Para obtener el reconocimiento, las organizaciones deben informar sobre su nombre y domicilio; identificar a sus autoridades responsables; describir los principios fundamentales de su doctrina; la
forma de nombramiento de sus autoridades religiosas; su forma de
gobierno; describir las actividades permanentes y regulares de su
culto; indicar el nmero aproximado de sus adherentes o fieles.
Si de la evaluacin de tales elementos se comprueba el carcter
especificamente religioso de la entidad, y su compatibilidad con el
orden pblico, la seguridad nacional, la salud pblica, la moral y las
buenas costumbres, corresponder disponer su inscripcin y reconocimiento para actuar en el territorio nacional.
La inscripcin puede ser denegada o, en su caso, disponer la cancelacin de la ya acordada, si se acredita que los principios o fines
que originaron la constitucin de la identidad, o la actividad que ella
ejerce colisionan con los valores citados en el prrafo anterior; o cuando el ejercicio de sus actividades resulten distintos de los propsitos
o principios que determinaron su reconocimiento; o cuando su actividad resulte lesiva para otras organizaciones religiosas.
Tanto la denegacin del reconocimiento como la cancelacin,
slo pueden ser dispuestas previa sustanciacin de un proceso administrativo en el cual se debern respetar las reglas sustantivas del
debido proceso. Asimismo, la decisin que se adopte, es susceptible
de revisin judicial.
Mediante la inscripcin, la entidad queda habilitada para desarrollar su culto en lugares pblicos y obtener diversos beneficios,
especialmente en materia fiscal. Pero el desconocimiento estatal de
una organizacin religiosa, no importa la prohibicin de la creencia
ni la prctica del culto en lugares privados a menos que, mediante
ellos, se incurra en la comisin de delitos.
176. LIBERTAD DE ENSEANZA
La libertad de enseriar y aprender, prevista ene! art. 14 de la Constitucin Nacional, consiste en la potestad reconocida a toda persona
para acceder, mediante su capacitacin intelectual, al conocimiento
de la labor cientfica en todas sus reas y niveles, y para transmitir
esos conocimientos a los dems en un marco de pluralismo y libertad de opinin.
Sintticamente, enseriar significa instruir mediante la emisin de
conocimientos, y aprender es el acto por el cual se adquieren esos
GREGORIO BADENI
538
conocimientos. Ambos conceptos configuran una unidad indisoluble, ya que toda enseanza presupone un aprendizaje y el acto de
aprender es consecuencia y objeto de la enseanza.
El rol de la educacin es fundamental en toda sociedad poltica
moderna, y particularmente en un sistema democrtico constitucional, donde su eficiencia y perdurabilidad estn supeditadas a la
capacidad de raciocinio de las personas. La educacin es la nica
herramienta que permite desarrollar las facultades intelectuales y
morales del ser humano. Ella lo relaciona con los progresos cientficos de la humanidad, y le brinda la capacitacin necesaria para el
ejercicio adecuado de sus derechos y el cumplimiento de los deberes que le impone una convivencia social armnica.
En una sociedad democrtica, cada uno de sus integrantes debe
ser apto para ser libre en la expresin de su personalidad, participando de los beneficios que le ofrece el desarrollo de la civilizacin.
De tal manera, el rol de una educacin pluralista no reside en adoctrinar al individuo, sino en fomentar el desarrollo y enriquecimiento
de la personalidad para ser artfice y beneficiario del progreso cientfico.
La importancia de la instruccin pblica para el desarrollo de la
educacin, fue resaltada por los precursores de nuestro proceso constituyente. Linares Quintana tras destacar que la educacin es el presupuesto indispensable para una vida democrtica, cita las opiniones de Domingo Faustino Sarmiento y Esteban Echeverra. El primero escriba que la instruccin es "el grad de educacin que tiene o
recibe un pueblo culto para prepararse debidamente al desempeo de
las mltiples funciones de la vida civilizad". El segundo, en su Manual de Enseanza, sostena: "El derecho precioso de influir de un
modo directivo y activo en los negocios de vuestro pas, de tomar parte
en la vida polftca, y conquistar el poder o la iniciativa social slo
pueden ejercerlo los que, como vosotros, prOcuren instruirse con el fin
de ser ciudadanos tiles. Estis, por lo mismo, obligados a trabajar
para que se propague la instruccin "(467).
Esa importancia est claramente reflejada en el texto de la Constitucin. El art. 5 impone a las provincias, para disfrutar de la garanta federal, el deber de asegurar la educacin primaria. El art. 14 reconoce, a todos los habitantes del pas, el derecho de ensear y aprender conforme a las leyes reglamentarias. El art. 25 dispone que el
Gobierno federal no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto
(467) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA,
539
alguno la entrada en el territorio nacional de los extranjeros que traigan por objeto introducir y ensear las ciencias y las artes. El art. 75,
inc. 18, establece que el Congreso debe proveer lo conducente para
el progreso de la ilustracin dictando planes de instruccin general y
universitaria. El art. 75, inc. 19, determina que el Congreso debe sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que, entre
otros aspectos, garanticen los principios de gratuidad y equidad de
la educacin, y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
La libertad de enseanza est integrada por tres conceptos.
En primer lugar, involucra la potestad de transmitir las opiniones
y conocimientos cientficos o dogmticos que tiene una persona,
exponiendo los fundamentos de su postura en la forma que se considere ms conveniente para su comprensin. Esto se traduce en la
llamada libertad de ctedra.
No advertimos reparos constitucionales para que el ejercicio de
la enseanza, en todos los niveles educativos, est condicionado al
requisito de la idoneidad. Requisito que, al margen de los antecedentes ticos y profesionales del educador, puede imponer la posesin de un ttulo habilitante. Pero no es viable condicionar el ejercicio de tal derecho a la pertenencia a un grupo social o por razones de
nacionalidad (468), mxime teniendo en cuenta la clusula especfica del art. 25 de la Ley Fundamental.
En algunas normas y estatutos de las universidades nacionales
se establece el lmite de 65 aos de edad para ejercer la docencia
universitaria. La Corte Suprema, compartiendo el dictamen del Procurador General, consider que tal temperamento era constitucional por su carcter general, sin atender a diferencias personales y
estar desprovisto de todo nimo persecutorio (469). Consideramos
que estas disposiciones, al margen de carecer de razonabilidad, no
se compadecen con el requisito de la idoneidad. Si un docente, cualquiera sea su edad, participa exitosamente en los concursos pblicos y si, durante el lapso de su nombramiento, desempea con excelencia la funcin docente no existe un motivo racional para dar por
concluidas sus funciones al arribar a la edad de 65 arios. Tal conclusin no se altera por el hecho de que pueden acceder, por decisin
(468) Fallos CS 311:2272. En contra sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad de Buenos Aires del 31 de marzo de 2005 (El Derecho, 1
de diciembre de 2005).
(469) Fallos CS 307:1964 y sentencia del 16 de noviembre de 2004 en el
caso "Argue110"(El Derecho, 30 de diciembre de 2005).
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citacin de los individuos para lograr una subsistencia digna, mejorar su nivel de vida y permitirle ser til a la sociedad; la educacin
debe ser gratuita, al menos, en el nivel primario (art. 12). Adems, se
impone a toda persona la obligacin de adquirir a lo menos la instruccin primaria (art. 31),
La Declaracin Universal de Derechos Humanos tambin establece el carcter obligatorio y gratuito de la instruccin elemental; el
principio de igualdad para el acceso a los estudios superiores; la educacin debe fomentar la comprensin, tolerancia y amistad entre las
naciones y los grupos tnicos o religiosos, apuntando al desarrollo
de la personalidad humana y al fortalecimiento del respeto a los derechos humanos; el derecho de los padres para escoger el tipo de
educacin que se les brindar a sus hijos (art. 26).
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales fueron incluidas numerosas expresiones 'y caractersticas
de la libertad de enseanza a las cuales deben adecuarse las leyes de
los Estados Parte. Dispone que la educacin debe orientarse hacia el
desarrollo de la personalidad y dignidad humana, fortaleciendo el
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales;
ella debe capacitar a las personas para participar en una sociedad
libre, favoreciendo la comprensin, la tolerancia y la amistad entre
las naciones y los grupos raciales, tnicos o religiosos; la enseanza
primaria debe ser obligatoria y gratuita; la enseanza secundaria y
superior deben ser accesibles a toda persona implantando, de manera progresiva, su gratuidad; corresponde respetar la libertad de
los padres de escoger para sus hijos establecimientos educacionales
distintos de los creados por las autoridades (art. 13). Todos aquellos
Estados que no tuvieran en vigencia un rgimen de enseanza primaria obligatoria y gratuita se comprometen en un plazo de dos arios
a formular un plan que permita alcanzar tal objetivo (art. 14).
177. LIBERTAD DE PETICIN
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GREGORIO BADENI
Se trata, en cierto modo, de una especie de la libertad de expresin. La libertad de pensamiento y la libertad de expresin no son, a
igual que las restantes libertades del hombre, elementos aislados
cuya ponderacin pueda efectuarse solamente en una zona especfica de la vida social. Ellas abarcan todo su conjunto y se insertan
especialmente en el sistema poltico de la sociedad al condicionar la
efectiva Vigencia de las dems libertades, tanto las de carcter natural como los derechos que emanan de la creacin positiva.
Si a los hombres no se les reconoce, por el poder poltico, la facultad de expresar libremente sus pensamientos formulando peticiones encaminadas a salvaguardar sus derechos subjetivos o a generar actos determinados de la autoridad, la subsistencia de sus restantes libertades carecer de un fundamento slido, en la medida en
que aquella libertad estratgica constituye el factor desencadenante
que impulsa todo tipo de actividad humana.
El destinatario del derecho especfico de peticionar, reconocido
por el art. 14 de la Constitucin Nacional todos los habitantes del
pas, es la autoridad pblica.
Como toda libertad, no es absoluta, pues su ejercicio debe
adecuarse a las leyes reglamentarias dictadas en el marco de la
razonabilidad establecida por el art. 28 d la Ley Fundamental, y
respetando el lmite consagrado por la propia Constitucin en su art.
22 para no incurrir en un acto de sedicin. As, la peticin deja de ser
un derecho que merece la tutela legal cuando, por su intermedio, se
incurre en la comisin de delitos o se lsibna' el orden o la moral
pblica, Tal es lo que acontece cuando la peticin est acompaada
con la ejecucin, individual o colectiva, de actos prohibidos por la ley o
que lesionan arbitrariamente los derechos dellas personas (art. 19 CN).
En esta categora incluimos a los "piquetes", el corte de vas de comunicacin impidiendo el trnsito, la ocupacin de establecimientos
pblicos o privados.
No se trata necesariamente de una libertad poltica. La circunstancia de que su ejercicio en algunas oportunidades tenga por objetivo controlar u orientar la actuacin gubgrnamental, no significa
que tal derecho resulte de imposible concrecin en mbitos que son
ajenos al proceso del poder (475). Los derechos que enuncia el art. 14
Constitucional, t. IV, p, 570, ob, cit.; Germn Bidart Campos, Derecho Constitucional, t. II, p. 280, ob. cit.
(475) Conf. JUAN A. GONZLEZ CALDERN, Curso de Derecho Constitucional,
p. 219, ab, cit.; GERMN B1DART CAMPOS, Derecho Constitucional, t. II, p.280, ob. cit.
En cambio, para JOAQUN V. GONZLEZ se trata de un derecho esencialmente
poltico (Manual de la Constitucin Argentina, p. 210, ob. cit.),
545
de la Constitucin no tienen una caracterizacin civil o poltica determinadas, ya que ella resultar del marco poltico o civil en que se
exteriorice su ejercicio.
El derecho de peticionar a las autoridades, con su amplsima variedad de matices, puede responder a objetivos genricos o especficos. Entre estos ltimos, adquieren significativa relevancia las peticiones destinadas a salvaguardar un derecho subjetivo del peticionario, por ser los medios efectivos reconocidos por la ley para posibilitar su efectiva concrecin. Asimismo, el derecho de peticin se
puede ejercer frente a cualquier tipo de autoridad, est englobada
en el rgano legislativo, ejecutivo o judicial.
En un sistema republicano, donde el poder emana de la comunidad y donde los gobernantes tienen el deber de servir a los gobernados, el ejercicio del derecho de peticin genera para las autoridades
una obligacin mnima, cual es la de recibir, atender y analizar el
contenido de las peticiones.
Sin embargo, cuando la peticin no recae sobre temas para los
cuales la ley impone al funcionario la obligacin de expedirse, o sobre cuestiones que no involucran un derecho subjetivo, el ejercicio
de la facultad de peticionar no trae aparejada la obligacin correlativa de pronunciarse sobre la peticin o de informar al peticionario
sobre el curso de accin que eventualmente se impondr a su solicitud (476). As, solicitar a la Polica Federal que elabore un anteproyecto de ley sobre el matrimonio civil o requerir a un legislador que
decrete un indulto.
En estos casos, tales comportamientos no son legalmente exigibles, en virtud del poder discrecional de las autoridades para
expedirse o guardar silencio respecto de las inquietudes transmitidas por los particulares. Adems, y desde un punto de vista prctico,
resultara absurdo y lesivo para la eficiencia de la estructura gubernamental pretender que las autoridades dedicaran su tiempo y esfuerzo
para resolver e informar sobre todas las peticiones carentes de la ms
elemental razonabilidad o decoro que les fueran planteadas.
Distinta es la solucin cuando las peticiones se realizan para hacer valer un derecho subjetivo del peticionario, y segn el cauce establecido por la legislacin reglamentaria. Estas peticiones, si son
efectuadas ante el organismo competente, deben ser necesariamente
(476) CARLOS SNCHEZ VIAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, p. 145,
ob. cit.; SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. IV, p. 573, ob. cit.
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546
547
Si bien usualmente el anlisis de esta libertad aparece estrechamente relacionado con el ejercicio de las libertades polticas y con la
defensa de los derechos subjetivos ante la autoridad judicial, su
mbito se extiende a toda materia de inters pblico o privado y
frente a cualquier especie de autoridad gubernamental. Asimismo,
si bien es susceptible de reglamentacin, su ejercicio no puede ser
causa de penalidades para el peticionario, salvo si por su contenido
se incurre en agravios lesivos para un bien jurdico razonablemente
tutelado por la ley.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por una
razn de inters general o particular, y el de obtener pronta resolucin (art. XXIV).
178. LIBERTAD DE REUNIN Y DE ASOCIACIN
ob. cit.
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legal constituye un elemento eficiente para valorar, en cada caso concreto, la mayor o menor tipificacin democrtica de un sistema.
En los sistemas autoritarios, el reconocimiento de estas libertades es muy limitado y se lo condiciona a los fines transpersonalistas
de la organizacin global, En cambio, en los sistemas democrticos
constitucionales las libertades de reunin y asociacin estn relacionadas con su carcter pluralista, que hace a la esencia del sistema. Por tal razn, su reconocimiento legal y prctico es sumamente
amplio y sujeto nicamente a las razonables limitaciones impuestas
por una convivencia social armnica.
179. LIBERTAD DE REUNIN
La libertad de reunin, en un concepto amplio, consiste en la potestad que tiene cada individuo para comunicarse corporalmente
con otras personas a fin de desplegar una actitud o una idea comn.
Su ejercicio se traduce en la agrupacin momentnea, voluntaria e
individual de varias personas en un lugar y tiempo comunes, con el
propsito de intercambiar opiniones, adoptar una decisin y, eventualmente, de ejecutarla.
Una primera caracterstica de la reunin es que se trata de una
agrupacin momentnea, porque la relacin social que se entabla
con ella concluye en el acto de la separacin fsica de sus participantes. El carcter momentneo de la reunin', la distingue de la asociacin, que presupone la permanencia en e1 social de sus integrantes para concretar los objetivos que motivan la unin de las personas.
La reunin se caracteriza por ser voluntaria, en cuanto importa la
participacin intencional de los individuos en la agrupacin, ya sea
desde su inicio o en el curso de su manifestacin.
Su objeto es el de intercambiar opiniones, aunque sea de manera
elemental, en forma pblica o privada, para determinar un curso
comn de accin.
La reunin puede ser privada o pblica. Es privada cuando se
realiza en un lugar cerrado donde el acceso est restringido o limitado a determinadas personas. Es una reunin de carcter ntimo a la
cual concurren personas especialmente invitadas o que renen las
cualidades personales exigidas por los organizadores que permiten
controlar la identidad de los asistentes.
La reunin es pblica cuando se realiza en un lugar pblico o
destinado al uso pblico, como una calle o una plaza, en un lugar
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Como toda libertad constitucional, la libertad de reunin no es
absoluta, y su ejercicio est condicionado a las leyes reglamentarias.
Entre estas limitaciones de orden constitucional, adems de las previstas por el art. 19 de la Ley Fundamental, se encuentran las de su
art. 22, que prohibe las reuniones del pueblo para ejecutar actos gu-
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:;.
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Una especie particular de la libertad de asociacin, por su relevancia natural, religiosa, histrica, social e institucional, es aquella
que se traduce en el ejercicio del derecho a contraer matrimonio y en
el derecho a constituir una familia.
Esta libertad est contemplada en varias disposiciones de la Constitucin.
El art. 20 de la Ley Fundamental, cuando reconoce a los extranjeros la potestad de ejercer todos los derechos civiles de los ciudadanos, incluye el de casarse conforme a las leyes que reglamentan dicho instituto. No existe una clusula similar explcitamente referida
a los nacionales, pero a travs de una interpretacin teleolgica y
sistemtica de la Constitucin, est claro que ellos disfrutan de igual
derecho.
El art. 14 bis, tercer prrafo, establece que la ley debe prever la
proteccin integral de la familia y la compensacin econmica familiar.
El art. 75, inc. 19, impone al Congreso el deber de asignar participacin a la familia en la determinacin de la poltica educacional.
Por otra parte, el derecho a contraer matrimonio y constituir una
familia, tambin resultan de las clusulas contenidas en los arts. 19y
33 de la Constitucin.
En los tratados internacionales sobre derechos humanos encontramos diversas disposiciones reglamentarias del derecho a contraer
matrimonio y de constituir una familia. As, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce a toda persona
el derecho a constituir una familia, a la cual califica como elemento
(481) Sin embargo, en varias oportunidades la Corte Suprema convalid
la asociacin compulsiva (Fallos 199:532 y 308:987) cuando se trata de entidades relacionadas con el derecho pblico, mientras que, en otros casos, sostuvo que el derecho de asociarse importa el derecho de no asociarse (Fallos
267:215).
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*a.
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p.79, ob.cit.
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zones valederas para concretar semejante solucin. Todas las libertades, como especies de un gnero nico, estn en un plano de igualdad, siendo merecedoras del reconocimiento y tutela normativa.
183. DERECHO AL HONOR
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en las sociedades modernas, la complejidad y diversidad de los efectos del dinamismo de las relaciones sociales dificultan precisar su
concepto y contenido.
Una de las libertades constitucionales que ms ha preocupado a
la doctrina y la jurisprudencia en el curso de las ltimas dcadas es la
libertad de intimidad. Su reconocimiento es unnime, aunque son
mltiples las dificultades prcticas que se deben superar para concretar su definicin y el mbito de ella. Restringir las manifestaciones de la intimidad puede conducir a su negacin, y extenderlas a las
proyecciones sociales de la vida privada y familiar del hombre puede llevarnos al exceso de englobar en la intimidad a todo tipo de
convivencia social.
La libertad de intimidad disfruta de raigambre constitucional expresa. Ella emana del art. 19 de la Ley Fundamental, al disponer que
las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
La Constitucin menciona a la vida privada, que es el gnero que
comprende a todas las especies relacionadas con la vida espiritual
del hombre que conforman su dignidad de ser humano. Tales son,
entre otras, el honor, el buen nombre y la intimidad.
La clusula genrica del art. 19 est respaldada por la disposicin
residual del art. 33 y por las garantas establecidas por la Constitucin para algunas manifestaciones de la intimidad personal. As, la
libertad de domicilio y la libertad de comunicacin, previstas en el
art. 18 de la Ley Fundamental, son inviolables y una ley determinar
en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. En ambos casos, el bien jurdico tutelado es el
derecho a la intimidad y la vida privada.
En la legislacin positiva, reglamentaria del derecho a la intimidad y a la vida privada, el mismo est protegido por el art. 1071 bis
del Cdigo Civil, que califica como acto ilcito, sujeto a las condiciones genricas de responsabilidad, la intromisin arbitraria en la vida
ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de
cualquier modo su intimidad.
Para la citada norma legal, se vulnera el derecho a la intimidad
cuando, adems de darse cumplimiento a los presupuestos comunes condicionantes de la responsabilidad, se satisfacen los siguientes recaudos especficos: 1) los aspectos o datos de la intimidad deben ser veraces, secretos y ocultos; 2) no deben ser exteriorizados
564
GIEGORIO BADEN1.,
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Poder Judicial o el Ministerio Pblico de conformidad con la legislacin vigente. La informacin referida en el presente deber ser conservada por los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el
plazo de diez aos" (art. r). Su decreto reglamentario, 1563/04, dis-
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GREGORIO BADEN I
El derecho a la intimidad est protegido por el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al disponer que toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad; nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin;
toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas ingerencias o esos ataques.
De manera similar, esta proteccin resulta del art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polfticos. Conforme al mismo,
nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra y reputacin; toda persona tiene derecho a la proteccin
de la ley contra esas ingerencias o ataques,
185. LMITES DE LA LIBERTAD DE INTIMIDAD Y VIDA PRIVADA
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El pluralismo de las libertades individuales que establece la Constitucin impone la necesidad de armonizarlas para evitar que el ejercicio de algunas de ellas desemboque en la negacin de otras. La
propia Constitucin desconoce las libertades absolutas en la dimensin individual de las libertades, prescribiendo que todas ellas deben ser ejercidas conforme a las leyes reglamentarias (art. 14, Constitucin Nacional). Pero esas leyes reglamentarias no pueden tener
una extensin tal que conduzca a la alteracin o desconocimiento de
la libertad regulada (art. 28, Constitucin Nacional).
El principio que establece la inexistencia de libertades individuales absolutas se extiende a la intimidad. Por ms importante que sea
esa libertad, su jerarqua es igual a la de las restantes libertades constitucionales en la dimensin individual. Todas ellas son especies de
un gnero nico: la libertad. De modo que el reconocimiento de la
intimidad no puede conducir al exceso de anular otras libertades constitucionales, ni tampoco el ejercicio de cualquiera de estas ltimas
puede desembocar en el cercenamiento liso y Llano de la intimidad.
Los conceptos de vida privada y de intimidad, como tantos otros,
son esencialmente relativos. Dependen de la gravitacin dinmica
de una serie de factores polticos, econmicos y sociolgicos que
relativizan sus fronteras, imponiendo una correcta y definitiva interpretacin constitucional que permita armonizar la libertad de intimidad con las necesidades sociales y con la estructura de la organizacin poltica.
Sobre el particular, y al resolver el caso "Ponzetti de Balbn" (490),
la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de expresar que el
derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitucin ampara la autonoma individual integrada por sentimientos, hbitos,
costumbres, relaciones familiares, posicin econmica, creencias religiosas, la salud mental y fsica, y todos los hechos o datos que integran el estilo de vida de una persona que la comunidad considera
reservadas al individuo y cuyo conocimiento o divulgacin significa
un peligro para la intimidad. Agreg qu, en tales casos, la intromisin slo se justifica s est avalada por la ley yen funcin de un inters
superior que resguarda la libertad de los terceros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la investigacin de un delito.
En ese pronunciamiento, la Corte adecu al caso particular los
principios generales que haba desarrollado en el caso "Vias", donde expres que las acciones privadas son las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas, y que slo
(490) Fallos CS 306:1892; LA LEY, 1985-B, 120; DJ, 1985-1-768.
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Se plantea una situacin particular con la vida privada de los hombres pblicos y de los funcionarios pblicos. Si bien no cabe negarles
el derecho a la intimidad, su condicin social o su funcin poltica en un
sistema republicano reducen sensiblemente su derecho a la intimidad.
El conocimiento de algunos aspectos de su intimidad responde a
un derecho legtimo de la sociedad para poder calificar la idoneidad
moral del funcionario, y decidir si el mismo participa de los valores
ticos del pueblo que representa.
De esta manera, no solamente se satisface el recaudo de la idoneidad, previsto en el art. 16 de la Constitucin, sino tambin la necesidad de dar informacin a los ciudadanos para que, en un sistema republicano y representativo, puedan participar eficientemente
en el proceso poltico seleccionando a sus gobernantes y velando
para que ellos, en su vida privada, mantengan el recato impuesto en
la vida pblica. Ello es as porque la vida pblica de un funcionario es
inseparable de su vida privada, cuando mayor sea la importancia
poltica del cargo que desempea.
En tal sentido, Linares Quintana ensea que "Se ha dicho que el
hombre pblico no tiene vida privada, porque su actuacin pblica se
proyecta Inexorablemente sobre su Intimidad". Ossorio y Gallardo
observa con razn que la persona que ejerce vida pblica tiene muy
limitado el derecho de resguardar de las miras generales su vida ntima. Apenas si se reservan sus afecciones y sentimientos. Esto es
inevitable y conveniente, pues quien ejerce ministerio de concejal,
diputado, senador, gobernador, ministro, etc., se compromete a soportar la atencin pblica en todos los rdenes de su actividad. Esa
diferenciacin que suele establecerse entre la vida pblica y la privada es inaceptable porque frecuentemente cubre la inmoralidad.
Quien es merecedor de la confianza de sus conciudadanos que lo
han honrado con el desempeo de una funcin pblica, debe responder a esa confianza y a ese honor guardando en su vida privada
el recato debido; lo que no se compadece con la ostentacin de riquezas o comodidades superfluas, la frivolidad manifiesta, o los viajes numerosos e innecesarios. Con su caracterstica y llana sabidura, escribi alguna vez Azorn: "El escndalo es el mayor enemigo de
los hombres de bien; tanto ms alto estar el que sea su vctima, tanto
mayor ser el crculo del escndalo y tanto ms ser el dao que produzca. Evite a toda costa el escndalo el poltico" (495).
(495) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado dela Ciencia del Derecho Cons-
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El art. 16 de la Ley Fundamental establece, como condicin ineludible para ejercer cargos pblicos, el requisito de la idoneidad.
No slo la idoneidad tcnica, sino la idoneidad tica acorde con los
valores morales propios de una repblica representativa. La Constitucin aspira a que, quienes acceden a la funcin de gobierno, tengan una conducta tica intachable. No slo en la vida pblica, sino
tambin en la privada porque, esta ltima, es la que determina su
contenido y subyace en aqulla. Ese sentimiento se refleja en la ciudadana. Ella aspira a que sus gobernantes sean ticos, en el cabal
sentido de la palabra. Tal circunstancia explica el por qu, muchas
veces, los medios de prensa difunden aspectos de la vida privada de
sus gobernantes para satisfacer el legtimo derecho a la informacin
del pueblo sobre la conducta tica de aqullos.
En la medida en que la obtencin de tales datos no importe una
grosera violacin de la intimidad del funcionario; en cuanto est relacionada con un legtimo inters pblico; y si su difusin se realiza
con sobriedad y mesura, mal cabe responsabilizar al difusor por incurrir en un presunto desconocimiento de los derechos personalsimos del gobernante.
No podemos dejar de recordar la gravitacin que tuvo la difusin
de la vida privada de algunos polticos vastamente conocidos sobre
sus trayectorias pblicas. En los Estados Unidos, la condena social
emitida con motivo de las faltas ticas perpetradas en sus vidas privadas por Edward Kennedy y Gary Hart, provocaron la frustracin
de sus aspiraciones presidenciales. En ese pas, a ningn juez se le
ocurri sancionar la difusin de tales hechos, y los propios damnificados asumieron la responsabilidad por sus actos y torpezas sin trasladar culpa alguna a los medios de prensa.
En definitiva, el derecho a la privacidad que tutela el art. 19 de la
Constitucin, no es absoluto y, en el caso de los gobernantes, queda
subordinado a la necesidad de acreditar permanentemente su idoneidad tica mediante un comportamiento ejemplar y conforme a
las exigencias provenientes de los valores morales que albergan los
gobernados. Sancionar a quienes difunden ciertos actos o datos ntimos o privados porque satisfacen el derecho a la informacin de la
ciudadana sobre el comportamiento tico de sus mandatarios, es
abrir las compuertas para fomentar el desarrollo de la hipocresa, de
la impunidad social, de la corrupcin y la inmoralidad.
Esta limitacin a la vida privada de los funcionarios y hombres
pblicos no importa la negacin de ese derecho sino, solamente,
reducir el mbito de su libertad a la intimidad por razones de orden
pblico, moral pblica y las que son propias de un sistema represen-
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tativo y republicano de gobierno, Tales razones privan de arbitrariedad a ciertas injerencias en la vida privada de los funcionarios y hombres pblicos.
La Corte Suprema de Justicia, por Resolucin 2013/04 del 23 de
noviembre de 2004, declar vlida la medida dispuesta por el instructor de un sumario que dispuso el entrecruzamiento de las lneas
telefnicas de los funcionarios y empleados del Poder Judicial que
estaban involucrados en la posible comisin de irregularidades administrativas. Consider que cabe subrayar el menor grado de proteccin del mbito de intimidad a que obliga el ejercicio voluntario
de la funcin pblica y, ms todava, de la funcin judicial. Por ello,
el grado de proteccin de que goza el comn de los habitantes del
pas, en cuanto ala privacidad de las comunicaciones, no puede trasladarse automticamente a las que efectan funcionarios y empleados en el mbito de su desempeo administrativo cuando existen
indicios previos de posibles abusos, cuya corroboracin razonablemente requiera el examen de los registros de llamadas efectuadas o
recibidas por los funcionarios y empleados sobre los que recaen se-'
ries sospechas". Aadi que la razonabilidad de la medida dispuesta
autos, este consiste en que no es posible aprovecharlas pruebas obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales aun cuando
presten utilidad para la investigacin, pues ello compromete la administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del
hecho ilcito",
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Es indudable que el voto de la mayora import una lesin injustificada al derecho de propiedad sin salvaguarda alguna para el derecho a la intimidad, teniendo en cuenta que los procesos tecnolgicos permitan obstaculizar el contenido de la obligacin de entregar
las fotografas y sus negativos. Adems, las proyecciones lgicas de
aquella argumentacin pueden conducir a soluciones arbitrarias para
el derecho de propiedad. Es que, si se llegara a admitir que, invariablemente, el derecho de propiedad est subordinado al derecho a la
intimidad, toda fotografa cientfica o reproduccin pictrica de un
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potestad cuyo ejercicio no est condicionada al previo pago del resarcimiento por daos y perjuicios. La rescisin haba privado a la
empresa editora de todo derecho a proseguir efectuando la publicacin de las fotografas. En cuanto al dao moral, invocado tambin
por la pareja de la actora y sus hijos, su viabilidad se bas sobre el
derecho a la intimidad. Derecho que haba sido vulnerado "al con-fundir, con dudoso gusto, las fotografas de los menores con los desnudos de su madre mostrando aliado del padre".
nal de Apelaciones en lo Civil, se afirm que la publicacin de fotografas obtenidas sin la conformidad del demandante, y de otras suministradas por terceros, viola su derecho a la imagen. Agreg, que
la difusin pblica de hechos acontecidos en reuniones familiares o
con motivo del desarrollo de tareas profesionales, requiere la conformidad del fotografiado.
En algunos casos, cabe presumir que, las fotografas obtenidas
en lugares pblicos, y por las caractersticas de la imagen registrada,
cuentan con el consentimiento para su publicacin. Pero, la publicacin de ellas no se puede realizar con el propsito de ilustrar notas
periodsticas que carecen de toda relacin con las circunstancias que
motivaron su obtencin.
As, se ha resuelto que la fotografa registrada con motivo de un
acto electoral que, posteriormente, se publica para ilustrar un hecho
de naturaleza policial, al margen de violar el derecho a la imagen,
configura una ofensa para el honor del agraviado (510). Otro tanto, si
se ilustra una nota sobre la drogadiccin en el mbito deportivo con
la imagen de un profesional del ambiente artstico, y sin que el mismo hubiera prestado su conformidad (511).
Tambin se ha considerado que, "Si bien la foto publicada en el
Diario La Nacin fue tomada en el marco de una competencia deportiva y pblica, y que conforme a la ltima parte del art. 31 de la ley
11.723, ste presupone la libertad de reproduccin de las muestras
fotogrficas realizadas en lugares pblicos, cabe tener en cuenta que
cuando dicha fotografa se la utiliza en otro contexto que desvirta la
significacin que tuvo originalmente, la amplitud que deviene de la
(509) Jurisprudencia Argentina 1998-11-167; LA LEY, 1997-E, 1000 (39.756-S).
(510) Caso "C., J.C. c. Arte Grfico", resuelto por la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, LA LEY, 1998-D, 632.
(511) Caso "L., S.J. c. Editorial Perfil", resuelto por la sala K de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, LA LEY, 2000-E, 38.
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norma citada tiene sus lmites en el art. 1071 bis del Cdigo Civil... Lo
expuesto refleja la situacin planteada en autos, toda vez que la fotografa aparecida en el Diario La Nacin en el contexto de una serie de
actos que se iban a realizar con motivo de cumplirse los 20 aos de la
introduccin del "taekwondo" en nuestro pas, luego fue utilizada sin
el consentimiento del actor, en la Revista Casos Policiales para ilustrar una nota referida a un homicidio. Asimismo, la leyenda que obra
sobre la foto y que dice "No siempre se usa el karate como defensa.
Puede ser arma criminal", constituye un agravante ms para el derecho a la imagen del accionante, quiensegn las constancias obran tes
en esta causa es reconocido en la actividad deportiva que desarrolla, resultando sin dudas mortificante amo haberse protegido su identificacin y dar ocasin a comentarios equvocos" (512).
Reiteradamente, nuestros tribunales han decidido que la publicacin del retrato fotogrfico de una persona est limitada por dos
normas jurdicas. En primer lugar, el art. 31 de la ley 11.723, que exige
el consentimiento de la persona fotografiada, no para obtener la fotografa, sino para proceder a su difusin. En segundo lugar, por el
art. 1071 bis del Cdigo Civil, que sanciona el entrometimiento en la
vida ajena mediante la publicacin de retratos. A tales lmites, se
aade la publicacin de la fotografa respondiendo a notas periodsticas que carecen de toda relacin con las circunstancias de tiempo y
lugar bajo las cuales se obtuvo la fotografa.
Tales lmites son aceptables siempre que, en cada caso concreto,
respondan a una interpretacin razonable y no a una concepcin
dogmtica como la que predomina en nuestro mbito jurisprudencia!. La obtencin de una fotografa en un lugar pblico, es lcita si se
la emplea para ilustrar una nota de inters pblico, o una nota en la
cual se describen hechos desarrollados en pblico, sin tergiversar
las circunstancias que determinaron el registro de la imagen. En tales supuestos, el consentimiento de la persona fotografiada, no es
necesario.
En algunas oportunidades, las imgenes de una persona no son
empleadas para ilustrar una nota periodstica, sino con fines publicitarios. Aqu, s es exigible el consentimiento para la publicacin de
tales imgenes si ellas presentan un carcter relevante para la publicidad.
As, "no puede negarse el carcter Publicitario de la nota
institucional publicada en un diario dando a conocer las actividades
(512) Caso "V, B.O. c. Editorial Perfil", resuelto por la sala D de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, LA LEY, 1998-B, 703.
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el caso concreto, se trataba de la insercin de fotografas para ilustrar la publicacin de una revista distribuida por una empresa de
aeronavegacin entre sus pasajeros. Las fotografas mostraban a la
demandante y a otras empleadas de esa empresa mientras desarrollaban sus tareas en un lugar pblico.
Esta corriente jurisprudencial genera el riesgo de conducir a situaciones absurdas, al admitir que la difusin de la imagen de una
persona, aunque no sea disvaliosa para sus restantes derechos
personalsimos, genera un dao que debe ser resarcido. Aqu tambin se impone la bsqueda del equilibrio entre las concepciones
dogmticas y un enfoque pragmtico basado sobre la realidad
imperante en el seno de una sociedad pluralista.
Quienes propician elevar el derecho a la propia imagen a una categora autnoma, en el marco de los derechos personalsimos, generalmente se limitan a relacionar su presunta violacin con la insercin de imgenes no autorizadas en los medios grficos de prensa.
(513) Caso "Sosa c. Telecom", resuelto por la sala G de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, LA LEY, 2000-F, 113.
(514) Caso "Mesaglio c. Austral", resuelto por la sala J de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, LA LEY, 2000-F, 116.
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GREGORIO BADEN)
haber contado con el debido control judicial, como se exige por ejemplo para las intervenciones telefnicas, adems de haberse efectuado
en violacin a los derechos constitucionales de privacidad e intimidad. Ajuicio de los suscriptos, la cuestin planteada no puede prosperar. Ello por cuanto, en el paralelismo que se invoca con las intervenciones telefnicas, el caso guarda parangn con la grabacin de una
comunicacin por parte de uno de los interlocutores yes claro que ello
no invade la esfera de prohibiciones probatorias... As, ms all del
mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para
proceder a la filmacin a efectos de asegurarle mxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentacin de un soporte
audiovisual de un hecho histrico acaecido. Yen esa inteligencia, es
principio Inconmovible del sistema probatorio vigente en el Cdigo
Procesal Penal, el criterio de no raxatividad de los medos de prueba,
de modo que el considerar abierta ala enumeracin que la ley hace de
ellos implica que la presencia de algn medio probatorio que no tenga
regulacin especfica no obsta a su admisin si resulta pertinente para
comprobare) objeto de la prueba...".
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Tras reiterar la doctrina expuesta en el caso Tache", sobre la relacin existente entre la filmacin y la grabacin de una conversacin
telefnica por parte de uno de los interlocutores, el tribunal desech
que se hubiera violado el derecho a la intimidad o la garanta de la
inviolabilidad del domicilio: "Ms all de lo sealado, respecto de la
supuesta injerencia arbitraria en la intimidad que habra existido, se
advierte que el propio Raa redujo sus expectativas de intimidad al
prestar consentimiento expreso al ingreso a su domicilio y al confiar a
sus interlocutores los datos que ahora pretende excluir del proceso".
Agreg que "el riesgo de una delacin por parte del interlocutor es una
posibilidad que se asume al hablar, y que uno resigna sus razonables
expectativas de intimidad al conversar con otro, mxime como en el
caso, en el que se refiere una falta de conocimiento previo con el sujeto
que ala postre se revelara como integrante de un equipo de investigacin periodstica".
La difusin de la filmacin fue relacionada con "el riesgo tomado a
cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la comisin de un delito o que voluntariamente permite a CUTO tomar conocimiento de tal propuesta o hechos que son relevantes para aprueba de
un delito ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos
puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esa forma,
tom conocimiento de ellos... Este tribunal ha sostenido, por otra parte, que carece de razonabilidad efectuar una distincin dada la equivalencia del riesgo asumido en lo que hace a su difusin a terceros
entre un interlocutor y probable informante con o sin instrumentos de
grabacin".
El tribunal, sobre la base de la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia (521), reiter que la validez de la prueba no poda
ser cuestionada por un presunto desconocimiento de la garanta
constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Expres que "En
cuanto ala supuesta violacin de/domicilio, se advierte que lo relativo a ello luce como un aspecto secundario, ya que ninguna prueba de
cargo fue obtenida de l, sino que slo se desarroll en su mbito la
conversacin que se grabara, hallndose en un primer plano entonces
la conversacin y la voluntariedad de Ral- a en lo que hace ajos dichos
que manifestara. Sin perjuicio de ello, no luce prima facie delictiva la
(521) "Fiscal c. Vctor Hugo Fernndez", Fallos CS 313:1305.
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La preservacin del medio ambiente, .su defensa y la consecuente obligacin del Estado de adoptar las medidas necesarias para que
la vida humana pueda desenvolverse en un marco fsico, psquico y
cultural adecuado, no era una materia extraa a la Constitucin Nacional antes de la reforma de 1994.
Como derecho subjetivo, integraba e integra la categora de los
derechos residuales del art. 33 de la Ley Fundamental, entre otros
los derechos a la vida y la salud, que pueden ser lesionados en el
marco de un ambiente nocivo para ellos. Como obligacin del Estado, a cuyo cargo est el deber de ofrecer seguridad a los individuos y
grupos sociales, estaba prevista en el anterior art. 67, inc. 16, de la
Constitucin que subsiste en el texto actual (art. 75, inc. 18): proveer
lo conducente a la prosperidad, al adelanto y bienestar del pas.
Su reconocimiento tambin emanaba de tratados internacionales sobre derechos humanos. As, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que los Estados
deben reconocer a toda persona el derecho a disfrutar del ms alto
nivel posible de salud fsica y mental. A tal fin deben adoptar, entre
otras, las medidas necesarias para mejorar el medio ambiente en
todos sus aspectos (art. 12).
La creciente preocupacin por evitar las alteraciones del medio
ambiente que pudieran repercutir nocivamente sobre la vida humana
fue una constante en el curso de la segunda mitad del siglo XX (522).
Numerosas normas legislativas y municipales se han dictado con el
propsito de tutelar el medio ambiente, aunque muchas de ellas no
(522) GUIDO SANTIAGO TAWIL, La clusula ambiental en la Constitucin Nacional, LA LEY, 1995-B, 1291; Instituto de Investigacin y Desarrollo, Medio
Ambiente, Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, 2004.
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El art. 41 establece:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer,
segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, ala utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, ya la informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, ya las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radioactivos".
El ambiente puede ser objeto de una definicin restrictiva o amplia. Para la primera est integrado por el conjunto de elementos
fsicos que rodean y entre los cuales se desenvuelve la existencia de
las personas. La tierra, el aire, el agua, la flora, la fauna y todos aquellos objetos materiales que son obra del hombre, conforman el ambiente. Tanto los objetos materiales de carcter natural como los artificiales.
En su concepci4 amplia, el ambiente abarca tambin las circunstancias y condiciones fsicas, sociales, culturales y econmicas bajo
las cuales se desenvuelve la vida humana, Es esta segunda acepcin
la que adopta el texto constitucional (523).
(523) GIMO SANTIAGO TAWIL, La clusula ambiental en la Constitucin Nacional, ob, Cit.; GERMN B1DART CAMPOS, Tratado Zlen2ental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, p. 298, Ediar, Buenos Aires 1995.
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En el caso "Acua"(528), la Corte Suprema entendi que era competencia de la justicia local el conocimiento de una causa en la que se
investigaba la contaminacin en las napas de agua, presuntamente
producidas por la colocacin de un sistema de eliminacin de efluentes
cloacales, si no se advierte que su entendimiento corresponda a la
justicia federal por aplicacin de la ley de _residuos peligrosos. En el
caso, no se haba acreditado que las descargas pudieran afectar a las
personas o al ambiente fuera del lmite de la provincia de Buenos Aires y que, slo si se probaba que esos efectos se extendan a otras
provincias caba sostener la competencia de los jueces federales.
191. SUJETO ACTIVO
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a su comuna, producida por los desechos de la red cloaca! domiciliaria que son vertidos, sin tratamiento previo, en un ro aledao y canales pluviales. Pese a que el accionante no haba acreditado lesiones actuales a su integridad psicofsica, la accin era viable porque
exista un riesgo cierto y actual en la produccin de ese dao, que
tambin afectara a los restantes vecinos y a las generaciones futuras. Esa condicin de vecino de la comuna afectada le otorgaba legitimacin activa para promover la accin de amparo, correspondiendo
a los jueces desplegar tcnicas preventivas para neutralizar o aminorar el riesgo en sus efectos lesivos para el medio ambiente (529).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, entendi que no corresponde el trmite de la accin de amparo en la causa donde se
solicita la recomposicin integral de los daos colectivos ambientales causados por los demandados, cuando las medidas probatorias
necesarias exigen un marco procesal ms extenso. En la disidencia
parcial de los jueces Vzquez, Maqueda y Zaffaroni, se destac que
la ausencia de certeza probatoria y cientfica no era razn suficiente
para postergar la adopcin de medidas cautelares consistentes en
que las demandadas acrediten la contratacin de un seguro por actividades riesgosas para el medio ambiente que exige el art. 22 de la
ley 25.675, as como tampoco que se niegue la citacin como tercero
del defensor del pueblo (530).
El carcter social de aquellos derechos impide asumir la representacin de la comunidad a quienes carecen de legitimacin a tales
efectos. Sin embargo, no existen reparos constitucionales, a pesar
de su manifiesta inconveniencia, para que por ley reglamentaria se
adopte la concepcin de los intereses difusos o colectivos. En tal caso,
y con la salvedad del amparo, la accin judicial podra ser promovida
por cualquier persona.
Segn el art. 41 de la Constitucin, el afectado es aquella persona
fsica o jurdica cuyos derechos subjetivos son lesionados en el caso
concreto a travs de un dao ocasionado al ambiente, el cual puede
revestir carcter real o potencial; importar un dao personal o colectivo. Esta circunstancia le otorga el inters legtimo necesario para
promover la accin procesal.
Tambin puede ejercer la accin el defensor del pueblo y las asociaciones especficamente constituidas para defender el ambiente,
que estn organizadas y registradas conforme a la legislacin regla(529) LA LEY, 2004-D, 778,
(530) Sentencia del 13 de julio de 2004 en el caso
"Asociacin de Superficiados de la Patagonia c. YPF S.A."; Fallos CS 327:2967; LA LEY, 13 de octubre de 2004,
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La ley 25.675, promulgada el 27 de noviembre de 2002, constituye la Ley General del Ambiente, reglamentaria de las disposiciones
pertinentes del art. 41 de la Ley Fundamental.
Contiene los presupuestos mnimos para concretar una gestin
sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin
de la diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo sustentable.
En forma genrica, dispone que la poltica ambiental nacional
debe propender a asegurar la preservacin, conservacin, recuperacin y mejoramiento de los recursos naturales y culturales que
conforman el ambiente: mejorar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras; fomentar la participacin social en la adopcin de decisiones; promover el uso racional y sustentable de los
recursos naturales; mantener el equilibrio, en un proceso dinmico,
de los sistemas ecolgicos; conservar la diversidad biolgica; prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrpicas
puedan generar sobre el ambiente; fomentar valores y conductas
sociales que permitan el desarrollo sustentable; asegurar el libre acceso de la poblacin a la informacin ambiental; establecer un sistema federal de coordinacin interjurisdiccional para implementar
polticas ambientales en el orden nacional y regional; reducir los riesgos ambientales (art. 2).
Esta ley, que es de orden pblico, sirve de fundamento para la
interpretacin y aplicacin de la legislacin especfica (art. 30), rigiendo en todo el territorio del pas.
(531) Acordada de la Corte Suprema de Justicia 28/2004; Fallos CS 327:2997.
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sano y equilibrado, y de los residuos radioactivos. Se trata de la aplicacin del Convenio de Basilea, celebrado el 22 de marzo de 1989 y
que entr en vigencia el 5 de mayo de 1992.
Este convenio, ratificado por la Argentina, tiene por objeto prevenir el trfico ilegal de desechos nocivos para la salud del hombre.
Establece que la generacin de desechos peligrosos debe ser reducida al mnimo y que ellos deben eliminarse en el lugar ms prximo
posible al sitio donde se generan; que los Estados tienen derecho a
prohibir la importacin de desechos peligrosos, tal como lo dispone
el art. 41 de la Ley Fundamental; que ningn Estado permitir la exportacin o importacin de desechos peligrosos, a menos que se
realice de conformidad con los acuerdos internacionales cuyas normas ambientales deben ser ms exigentes y rigurosas que las del
Convenio de Basilea; que el trfico ilegal de desechos peligrosos es
un acto criminal que debe ser penalmente sancionado por los Estados; que el Estado responsable de un movimiento ilegal de desechos peligrosos tiene la obligacin de asegurar su eliminacin de
manera ambientalmente racional; que los desechos peligrosos sujetos a traslados internacionales deben ser embalados, etiquetados
y transportados conforme con las reglas internacionalmente admitidas.
La eficacia de esta Convencin, como de otras similares, depende de la instrumentacin y ejecucin de polticas que generen una
cooperacin internacional efectiva y creciente para ayudar a los pases a disminuir la produccin de tales desechos y su tratamiento en
forma ambientalmente racional (532).
Con referencia a los residuos peligrosos, que son aquellos que
pueden causar, directa o indirectamente, un dao a las personas y a
los seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente general, estn regulados por la ley 25.612 que derog, parcialmente, a la ley 24.051.
El objeto de esa ley y de sus reglamentaciones apunta a minimizar los riesgos potenciales de los residuos; reducir la cantidad de los
residuos peligrosos; fomentar el uso y transferencia de tecnologas
para la preservacin ambiental y el desarrollo sustentable y promover la cesacin de los vertidos riesgosos para el ambiente. Asimismo, prohibe la introduccin, importacin y transporte de residuos
provenientes de otros pases con excepcin de aquellos previstos
(532) IWONA RUMMEL-BULSKA, El Convenio de Easilea y los desechos peligrosos, p. 59, Revista de Poltica y Derecho Ambientales No 1, Fundacin ARN,
Buenos Aires 1994.
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por la autoridad de aplicacin siempre (le, los interesados, acrediten que sern utilizados como insumos de procesos industriales.
La ley fija los presupuestos mnimosIde proteccin ambiental
sobre la gestin integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio. Proceso industrial es toda actividad u operacin
de conservacin, reparacin o transformacin de una materia prima para la obtencin de un producto final mediante mtodos industriales. Actividad de servicio es aquella que complementa a la industria (art. 1).
Residuo industrial es toda sustancia slida, lquida o gaseosa
obtenida en un proceso industrial. Gestin integral de residuos industriales y actividades de servicio es el conjunto de actos interdependientes y complementarios que abarcan la generacin, manejo,
almacenamiento, transporte, tratamiento o disposicin final de los
mismos (arts. 2 y 3).
El art. 40 dispone que, salvo prueba en contrario, todo residuo
definido conforme a los alcances del art. 2, es una cosa riesgosa en
los trminos del art. 1.113 del Cdigo Civil: Sin embargo, corresponde tener en cuenta, lo cual no siempre ha sido debidamente ponderado por el legislador, la distincin entre residuos txicos o peligrosos degradables de los que no lo son. Los primeros, aunque generen
cierto grado de contaminacin, estn destinados a perder ese carcter por obra de la naturaleza en un proces0 de reciclado. Los segundos no quedan sujetos a ese proceso natural, como acontece con
ciertos elementos producidos por la industria petroqumica. Debido a esa circunstancia, no resulta razonable que ambas categoras
reciban igual tratamiento legal (533).
La ley excluye de su normativa a los residuos biopatognicos,
domiciliarios, radioactivos y los derivados de las operaciones normales de los buques y aeronaves. Tales residuos quedan sujetos a
las normas especificas que los regulen. L
En cuanto a los residuos radioactivos, los progresos tecnolgicos alcanzados han reducido sustancialmente su peligrosidad natural. Probablemente, el creciente uso de elementos radioactivos para
satisfacer complejas necesidades humanas determinar que en los
prximos aos se anulen los riesgos que acarrean sus residuos. De
modo que las leyes reglamentarias debern tener en cuenta ese dinamismo tecnolgico y, superando cierta imprevisin de los consti(533) DINO BELLORIO CLABOT,
603
tuyentes, contemplar esa posibilidad apartndose de una lectura literal del texto de la Constitucin.
Esa interpretacin literal debe ser desechada por cuanto, la finalidad de la norma constitucional, consiste en que el territorio del pas
no sea una especie de basurero nuclear. En tal sentido, no cabe considerar como residuos de esa especie a aquellos elementos que, siendo radioactivos, ingresan al pas para su acondicionamiento y, despus de ser reciclados, se exportan junto con los desechos radioactivos que puedan resultar de esa operacin, y siempre que el procesamiento presente un grado de seguridad tal que disipe riesgos serios
y ciertos en perjuicio de un medio ambiente sano.
194. DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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Al margen de las acciones que puedan desarrollar los particulares y las asociaciones que los agrupen, el Estado tiene el deber de
protegerlos proveyendo a las siguientes medidas:
1. Educacin para el consumo.
2. Prevenir y evitar toda forma de distorsin de los mercados.
3. Controlar los monopolios naturales y legales.
4. Promover la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
5. Proveer a la constitucin de asociaciones de consumidores y
usuarios.
Con respecto a este aspecto final, cabe, destacar que en el curso
de los ltimos aos se han constituido varias agrupaciones destinadas a defender a los consumidores y usuarios. Han cumplido y cumplen su misin con sugestiva eficiencia sin que fuera necesaria intervencin o colaboracin alguna del Estado. Menos an una regulacin de tales entidades. Esta realidad deber ser debidamente valorada por el legislador evitando que la insercin del Estado en
emprendimientos privados conduzca, como acontece con sugestiva
frecuencia, a la desnaturalizacin de los objetivos constitucionales y
a la creacin de gravosos e ineficientes monopolios burocrticos.
195, LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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(Juris-
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GKEGORIO BADEN I
CAPTULO VII
LIBERTAD DE EXPRESIN
196. EL PENSAMIENTO
El pensamiento es la actividad intelectual del ser humano consistente en el ejercicio de la facultad del espritu que le permite concebir, percibir, razonar, deducir o inferir conclusiones para arribar, consciente o inconscientemente, al conocimiento de un objeto material o
inmaterial determinado.
Se trata de un acto creativo de la inteligencia humana, esencialmente individual, que no coincide necesariamente con cualquier tipo
de tarea intelectual. La labor rutinaria de la actividad intelectual desprovista de la ms mnima reflexin, que no forja conclusiones, carece de aptitud para ser concebida como acto del pensamiento idneo para arribar al conocimiento. Leer un libro, observar un objeto o
sumar diversas cifras en forma rutinaria y desprovista de la ms mnima reflexin o asociacin, son actividades intelectuales pero no
configuran actos de pensamiento. Carecen de esa cualidad porque
la actividad humana est desprovista del objeto a que apunta el pensamiento, que es la aprehensin de lo cognoscible.
El pensamiento presupone la exteriorizacin de un problema o
de una inquietud, frente al cual se desarrolla una actividad intelectual en bsqueda de una solucin o comprensin determinados.
Requiere de una motivacin que desencadene las fuerzas intelectuales del hombre traducidas en procesos de orientacin, comprobacin, deliberacin, formulacin de hiptesis y conclusiones, por
ms rudimentarias y absurdas que ellas sean. Procesos que se pueden presentar racionalmente o en forma mecnica.
La lnea del pensamiento individual est determinada por infinidad de factores internos y externos, de valores y significados, de datos subconscientes y conscientes. Tales factores, cuya dinmica se
manifiesta como reaccin frente a un problema, culminan en una
solucin o conclusin individual a la cual se denomina opinin.
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Apartndonos del anlisis sobre las diversas concepciones filosficas que precisan la naturaleza y fundamentacin de la libertad,
en la prctica resulta totalmente imposible imaginar al hombre en
un mundo donde estuviera completamente aislado y reducido a sus
propias fuerzas fsicas. Semejante situacin resulta inconcebible
como consecuencia de la naturaleza del ser humano que, adems de
vivir corporalmente, necesita convivir espiritualmente mediante la
libre transmisin de su pensamiento (538).
Para el ser humano, la libertad de pensamiento resulta insuficiente en el mbito de su vida espiritual interna. Debido a su naturaleza social necesita, adems de pensar, poder comunicar su pensamiento a otros y conocer el contenido del pensamiento de las personas con las cuales convive en el marco de las innumerables comunidades y sociedades que integra.
El ser humano es un animal que piensa, y sus vivencias se complementan al entrar en comunicacin con quienes lo rodean, me(537)SEGUNDO y. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. IV, p. 386, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988.
(538)Relacionando la libertad con el pensamiento y la accin, en el Libro
de los Castigos el Rey Don Sancho estableca: "Cierto que una de las principales
razones por que nuestro Sennor Dios cri el mundo fue por haber razn de criar
el borne, que es ms noble criatura que ha so el ciel et aun algunos tienen que es
ms noble que las criaturas celestiales. Mas es cierto que la razn porque el holm
es ms noble criatura, es porque el borne es compuesto del alma et del cuerpo, et
ha de entendimiento et razn, et ha libre albedro para poder facer bien o mal".
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porque la considere ofensiva o desagradable. Aadi que, la manera ms apropiada para defender el valor simblico de la bandera, no
consista en castigar a quienes le faltaban el respeto, sino en demostrarles que estaban equivocados: "No preservarnos a la bandera castigando a quienes la ofenden, porque en ese caso estaremos vulnerando la libertad que ella representa".
Como consecuencia de este pronunciamiento, el Congreso sancion una ley penalizando el hecho de quemar la bandera, con prescindencia de que fuera ofensivo para las personas presentes y que
pudiera generar una reaccin violenta en perjuicio del orden pblico. Pero, en 1990, la Suprema Corte declar la inconstitucionalidad
de esa ley al decidir el caso "United Sta tes v. Eichman"(542). Brennan
sostuvo que la ley pretenda reprimir la expresin de la crtica y que
si bien "estamos conscientes que la profanacin de la bandera ofende
profundamente a muchas personas... castigar la profanacin de la
bandera diluye esa misma libertad que hace este emblema tan venerado y tan digno de veneracin".
Con frecuencia, la expresin del pensamiento constituye el ejercicio de una potestad destinada a la concrecin de otros objetivos
primarios que han sido predeterminados por el sujeto activo. Tal es
lo que acontece cuando se aspira a ejercer ciertas libertades humanas utilizando como herramienta a la libertad de expresin.
En cierto modo, el ejercicio de tales libertades siempre se canaliza a travs de la libertad de expresin. Cuando formulamos una peticin, profesamos un culto, impartimos una orden, ejercemos el
derecho de ensear, suscribimos un contrato, nos asociamos a una
entidad, fijamos nuestro domicilio o decidimos trasladarnos de un
lugar a otro, al margen de desplegar cierta actividad fsica, estaremos ejerciendo la libertad de expresin. Mediante la manifestacin
de nuestro pensamiento y de la decisin adoptada en su consecuencia, concretamos el ejercicio de esas libertades. En tales casos, la
libertad de expresin es la va a la cual debemos acudir necesariamente para el logro del objetivo que nos propusimos.
Es aqu donde se percibe el carcter global que reviste la libertad
de expresin y, en cierto modo, la relacin de dependencia que se
forja con las restantes libertades humanas. Asimismo, esa particularidad de la libertad de expresin nos permite calificarla como una
libertad estratgica porque, cuando mayores son las restricciones
que se le imponen, mayores sern los lmites para exteriorizar las
restantes libertades humanas.
(542) 496 U.S. 310 de 1990.
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La expresin del pensamiento a travs de la palabra oral o escrita, mediante imgenes, smbolos o actitudes, refleja un anhelo intenso de participacin social que enriquece al individuo y al grupo
social. Pero, si por obra de la coaccin, fruto de la perversin del
poder, se restringe o prohbe la manifestacin del pensamiento, no
solamente se coarta el desenvolvimiento individual sino que, y ello
es ms grave, se entorpece el progreso de la sociedad que se encuentra inhibida de conocer, aceptar o rechazar la obra creativa de
sus integrantes.
Es evidente que el reconocimiento legal de la libertad natural de
expresin del pensamiento configura una de las conquistas ms importantes que el ser humano obtuvo en su permanente lucha por la
dignidad. Con mayor razn en un sistema democrtico constitucional que presupone la coexistencia de una pluralidad de opiniones en
la sociedad, de diversos conceptos, juicios e ideas que concurren a
dar su contenido a las opiniones de los grupos sociales. En cambio,
la uniformidad en las ideas y opiniones, fruto de las restricciones
impuestas a la libertad de expresin, solamente se concibe en un
sistema autoritario y paternalista, que establece la obediencia incondicional del intelecto de los hombres a la nica opinin posible:
la de los detentadores del poder, que asure el carcter de un verdadero dogma.
198. EVOLUCIN HISTRICA
Para expresar su pensamiento, y al margen de los medios naturales que dispone, el ser humano necesita contar con diversos elementos materiales que permitan su proyeccin social. La gravitacin que tiene, modernamente, la libertad de expresin, es consecuencia del proceso pblico y masivo de comunicacin alcanzado
merced al desarrollo tecnolgico de esos medios externos de comunicacin social.
Toda descripcin del curso histrico dela libertad de expresin no
puede prescindir de la evolucin experimentada por los medios tcnicos de comunicacin social. A tal punto, que la historia del hombre
vinculada con la libertad de expresin equivale a la historia de los
medios tcnicos que utiliza a los fines de la comunicacin social (543).
(543) En la Historia de la Literatura Inglesa, publicada por la Universidad de
Cambridge, puede leerse que la figura literaria ms importante del siglo XV no
fue un autor, sino un impresor, aludiendo a Caxton, quien junto con otros artesanos de la palabra impresa abrieron al pueblo las arcas de la literatura universal.
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puramente comercial o literario para convertirse en uno de los factores polticos ms importantes (546). A medida que cuestion y puso
obstculos para el desenvolvimiento del poder autoritario de los
gobernantes, determin la reaccin de los mismos mediante la
implementacin oficial de la censura cuya presencia, con variedad
de grados y matices, se manifiesta hasta nuestros das, tanto en los
sistemas autocrticos como en las democracias constitucionales.
En el siglo XIX los progresos operados en los medios de comunicacin social superaron en importancia a todos los que se haban
registrado hasta ese momento. La prensa escrita, paulatinamente,
fue extendiendo el mbito del material informativo que suministraba a sus lectores. Ya no desarrollaba solamente un periodismo de
opinin concentrado en temas polticos, sino que se extendi a la
informacin y comentario de hechos de diversa ndole. Esto fue consecuencia de una importante reduccin de los costos de impresin
debido a aquellos progresos tcnicos, que se tradujo en la fijacin de
un precio de venta para los diarios que posibilitaba el acceso a ellos
de una poblacin cada vez ms ilustrada.
El surgimiento de esa ''prensa popular(547) gener una intensa
demanda informativa, en orden a sus contenidos, que debi ser satisfecha con novedosos estilos de redaccin y composicin. A su vez,
los adelantos que se registraron en el siglo XX, y los que seguramente se producirn en las prximas dcadas, proyectan la libertad de
expresin hacia una situacin relevante que difcilmente pueda ser
revertida.
Esta particular consideracin obedece sustancialmente a dos factores. Uno de ellos es la creciente difusin del constitucionalismo
democrtico como idea poltica dominante en la sociedad cuya
vigencia est condicionada a la manifestacin de una amplia libertad de expresin. Se advierte que, en aquellos pases donde est firmemente arraigada la concepcin democrtica en el mbito de las
ideas e instituciones, la libertad de expresin constituye uno de los
valores bsicos de la organizacin poltica y uno de los bienes ms
preciados por la sociedad.
El segundo est configurado por los asombrosos adelantos tecnolgicos operados en los medios de comunicacin social, que po(546) En 1784 Necker dio una definicin de la prensa escrita, que ha s'ido
reiterada por los autores polticos hasta nuestros das: "un poder invisible que,
aunque sin riqueza, sin armas y sin ejrcito, dicta la ley de la ciudad y la Corte, y
hasta en los palacios de los reyes".
(547) CAnos S. FAYT, La omnipotencia de la prensa, p. 68, La Ley, Buenos
Aires 1994.
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sibilitan la difusin del pensamiento en forma gil y eficiente, superando cualquier tipo de trabas que se pretendan implantar. As, ciertas formas de censura de carcter tradicional, que apuntaban hacia
los medios escritos de comunicacin, tienden a diluirse como consecuencia del perfeccionamiento tcnico que adquiri la comunicacin masiva realizada por procedimientos novedosos, en un sorprendente marco de progreso que genera situaciones realmente
imprevisibles hasta no hace muchos arios atrs.
Si la historia de la humanidad puede ser definida como la historia
de la lucha permanente del ser humano por su libertad, advertimos
que esa lucha, tarde o temprano, concluye con la destruccin de las
barreras autoritarias que se le imponen arbitrariamente para su progreso espiritual y material en libertad. Los episodios que en la postrimera del siglo XX tuvimos oportunidad de presenciar en la Unin
Sovitica y sus pases satlites, y que seguramente se reproducirn
muy pronto en otras reas sumidas por las autocracias, avalan aquella conclusin en la cual, la libre comunicacin social y la tecnologa
tuvieron un papel decisivo y hasta mucho ms relevante que la fuerza de las armas.
A la luz de esa experiencia, es indudable que la regulacin facilita
la irrupcin del totalitarismo. Impide el control internacional de los
sistemas autoritarios mediante la ms amplia expresin del pluralismo y, por otra parte, restringe la creatividad humana que, con todos sus defectos, posibilita el progreso en libertad de los hombres al
pretender, coactiva e ingenuamente, que ella permanezca a la zaga
de las normas jurdicas.
Con acierto escribe Bartolom Mitre (548) que "La sucesiva aparicin en el escenario histrico de nuevos medios de difusin ha sido siempre un impulso liberador. Liberador del individuo frente a la ignorancia, en primer trmino, ya partir de all, tren te a la dominacin poltica
y social". Es, al mismo tiempo, una advertencia para quienes aspiran a
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Dado el elevado nmero de publicaciones, que es fruto del pluralismo, cada lector cuenta con la posibilidad de acudir a varias de
ellas y de seleccionar a las que mejor satisfacen sus inquietudes. Esto
acontece tanto en el mbito nacional corno en el local.
En casi todas las provincias y ciudades se advierte la presencia de
uno o varios diarios locales. Ellos compiten intensamente entre s y,
en menor escala, con los diarios nacionales. La escasa aceptacin de
los diarios nacionales en el interior del pas que, a lo sumo, constituyen el segundo diario del lector, conduce al fracaso de las concentraciones periodsticas de los medios de la prensa escrita. Ello obedece
a que, si bien la direccin empresarial puede ser conducida a distancia, no acontece lo propio con la direccin periodstica que debe ser
eminentemente local.
En el marco de esta competencia, los diarios procuran abaratar
sus costos, especialmente con las innovaciones tecnolgicas, tratando de ofrecer el ms amplio servicio y al menor precio de tapa
posible. Asimismo, y con relacin al avisador, la relacin con el diario es bilateral. Un diario no puede permitirse el lujo de perder un
avisador importante, pero este ltimo tampoco puede dejar de publicar avisas en el diario que prefieren los consumidores de sus productos o servicios. Asimismo, cuando ms slida es la estructura
econmica de una empresa periodstica, mayor ser su libertad para
prescindir de un avisador importante que afecta su lnea editorial o
presiona para determinar ciertos contenidos de la publicacin.
La cinematografa, cuyo rol de prensa filmada est en aparente
desuso, es un vehculo fundamental para transmitir la creatividad
intelectual del ser humano mediante la emisin de palabras y la
proyeccin de imgenes. En la actualidad, su funcionamiento est
sujeto a un alto riesgo econmico por tratarse de uno de los medios que ms fcilmente puede prescindir el espectador. La novedad que en su momento represent el cinematgrafo ha sido superada con la consecuente reduccin cuantitativa; pero con la elevacin cualitativa de las producciones flmicas. De todas maneras,
la proyeccin de estas ltimas por la televisin permite augurar la
subsistencia de la industria cinematogrfica y de las fuentes de trabajo que genera.
La radio prosigue siendo el medio ms, importante para la transmisin inmediata de la informacin, aunque por razones operativas
carece de la profundidad y posibilidad de reflexin que brindan al
individuo los diarios y las revistas. Es un complemento eficaz de la
prensa escrita que otorga, al oyente, una 'amplia-posibilidad de seleccin debido a las mltiples frecuenciaslradiales.
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tipificacin jurdica de estas ltimas se extiende a las manifestaciones vertidas por cualquier medio tcnico de comunicacin social.
As, a mediados del siglo XX se destac que la libertad de prensa
es una especie particular de la libertad de expresin, que solamente
comprende a la palabra escrita insertada en los diarios y publicaciones peridicas. A ella pueden ser incorporados los libros, pero no es
posible extender la aplicacin de las normas constitucionales
reguladoras de la libertad de prensa e imprenta a otros medios tcnicos a travs de los cuales se expresa el pensamiento (551). Las clusulas constitucionales, y en particular los arts. 14 y 32, slo mencionan a la libertad de prensa e imprenta, siendo jurdicamente imposible la equiparacin a ellas de los restantes medios modernos de comunicacin, tanto debido a las diferencias tcnicas que presentan,
como por la distinta regulacin constitucional que merecen (552).
Algunos autores opinaban, a travs de una interpretacin literal
de la Constitucin, que ella no contempla en forma genrica a la libertad de expresin. Solamente ha previsto algunas de sus modalidades que son, explcitamente, la libertad de prensa y de imprenta
relacionadas con la manifestacin del pensamiento a travs de la
palabra escrita volcada en los diarios, revistas y libros (553).
As, nos encontraramos frente a una laguna normativa que impone la necesidad de proceder a la integracin del orden jurdico
mediante el recurso de la norma analgica y la aplicacin de los principios generales del derecho constitucional. La regla dinmica de
interpretacin constitucional conduce a la extensin analgica de
las disposiciones expresas sobre la libertad de prensa e imprenta,
que pasan a englobar a los restantes medios tcnicos de comunicacin (554).
Sin embargo, la celebracin de ciertos tratados internacionales
sobre derechos humanos, y su insercin en el art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional, determin que, algunos de los autores partidarios de ese enfoque, variaran su opinin. As, Bidart Campos, para
(551) GERMN BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional, t. II, p. 200, Ediar,
Buenos Aires 1969.
(552)EZIEL C. BALLESTER, Teora y cuestiones de la libertad de informacin, p.
52, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1959.
(553)ARTURO PELLET LASTRA, La libertad de expresin, p. 64, Abeledo Perrot,
Buenos Aires 1993. El autor propicia la reforma del art. 14 de la Constitucin
Nacional incorporando a los medios electrnicos. Solucin innecesaria si
acudimos a una interpretacin dinmica o progresista de la Constitucin.
(554)GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional,
t. I, p. 270, Ediar, Buenos Aires 1986.
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Ene! caso "Colombres, Ignacio y otros c. Nacin Argentina s/ Ordinario", resuelto el 29 de junio de 1976, la Corte Suprema destac "Que
la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin no se
limita al supuesto previsto en los artculos 14, 32 y33 de la Constitucin Nacional, sino que abarca las diversas formas en que aqulla se
traduce, entre las que figura la libertad de creacin artstica, que constituye una de las ms puras manifestaciones del espritu humano y
fundamento necesario de una fecunda evolucin del arte"(558).
Al resolver el caso "Po'nzetti de 13albn, Indalia c. Editorial Atlntida
S.A. si Daos y perjuicios", del 11 de diciembre de 1984, dijo el Alto
Tribunal "Que esta Corte, en su condicin de intrprete final de la Constitucin Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a la realidad
comunitaria para evitar la cristalizacin de las normas y Preceptos
constitucionales. Que la consagracin del derecho de prensa en la Constitucin Nacional, como dimensin poltica de la libertad de pensamiento y de la libertad de expresin, es consecuencia, por una parte, de
las circunstancias histricas que condujeron a su sancin como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmacin, en su etapa artesanal,
del libre uso de la imprenta como tcnica de difusin de las ideas
frente ala autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicacin mediante la censura; de ah que la reivindicacin estuvo referida
ala difusin y expresin de los pensamientos y las opiniones conforme lo estableciera la Declaracin de los DereChos del Hombre de 1789
y por tanto a garantizar la libre publicacin de las ideas". Agregaba
"Que elevado el derecho de prensa a la categora de un derecho individual autnomo, la legislacin sobre la prensa garantiz su ejercicio
estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la intromisin arbitraria del Estado tanto en la publicacin como las empresas que realizaban la publicacin, asegurando la libre iniciativa
(557)Fallo 282:396 (LA LEYOnline). Enel citado caso "Burstyn Inc. vs. Wilson",
la argumentacin desarrollada por la Suprema Corte de los Estados Unidos fue
ms explcita. Al dejar sin efecto la prohibicin impuesta por la exhibicin de la
pelcula italiana El Milagro", puntualiz que debido a la importancia adquirida por el cinematgrafo como instrumento para formar la opinin pblica,
"la expresin mediante pelculas cinematogrficas 'queda incluida dentro de la
garanta de libertad de palabra y de prensa de las Enmiendas I y XIV".
(558) Fallos CS 295:216,
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individual, la libre competencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la autonoma humana" (559).
riT
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artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto
a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a)
El respeto ajos derechos o a la reputacin de los dems, o b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusin de la informacin opor cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser
sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio dolo establecido en el inciso 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional".
INTERNET
Es indudable que, la creacin de la imprenta, fue el factor fundamental que permiti, hasta la actualidad, una amplia difusin del
pensamiento humano mediante la publicacin de folletos, libros,
revistas y diarios. Otro tanto, aunque quizs en un grado inferior,
aconteci con el cinematgrafo, la radio y la televisin. Decimos en
un grado menor, porque sin mengua de su importancia, fueron y
son medios de comunicacin que complementan la difusin de ideas,
informaciones y hechos realizada en forma escrita. La prioridad en
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el proveedor de servicios que acta como intermediario entre el editor y el usuario; el operador que engloba en su oferta diversos contenidos; el proveedor de acceso que comercializa la prestacin tcnica; y el transportador que es un operador tcnico que permite la
interconexin de las diversas redes que conforman la internet. A esto
se aaden, como ya lo destacamos, las diversas legislaciones locales
o normas internacionales que pueden regular, de manera contradictoria, el proceso informativo y las particularidades que puede presentar la amplia gama de actos ilcitos cuya concrecin es viable a
travs del ejercicio de la libertad de expresin.
De todas maneras, la inaplicabilidad de criterios basados sobre
una responsabilidad objetiva determina que, en cada caso concreto,
corresponda verificar el grado de dolo o culpa de cada uno de los
artfices del sistema que configura la internet. As, los proveedores
de servicios de intemet, no podran ser asimilados a los editores por
las informaciones que se emitan, porque estn desprovistos de toda
posibilidad de controlar los contenidos de las expresiones antes de
su emisin y recepcin. Otro tanto los editores, por el mero hecho de
concretarse la comunicacin de informacin elaborada por terceros
sin posibilidad de control por parte de aquellos.
Las normas y doctrinas jurdicas que fueron aparentemente satisfactorias para regir la libertad de expresin a travs de los medios
grficos y electrnicos clsicos, resultan manifiestamente insuficientes para cumplir un rol similar en el siglo XXI. Inclusive, la posibilidad
de sustituirlas mediante nuevos mecanismos jurdicos coercitivos
resulta remota, cuando no imposible.
Tales conclusiones brotan del agudo fallo dictado por la Suprema Corte de los Estados Unidos, el 26 de junio de 1997, cuando resolvi el caso "Reno vs. American Civil Liberties Union"(564).
En 1996 el Congreso de los Estados Unidos sancion el Acta de
Decencia en las Comunicaciones, que contiene algunas normas destinadas a proteger a los menores de edad frente a comunicaciones o
datos que puedan perturbar el desarrollo de su salud mental.
La Seccin 223 (a) penalizaba la transmisin a sabiendas de mensajes obscenos o indecentes a cualquier destinatario que tuviera
menos de 18 aos de edad. A su vez, la Seccin 223 (d) prohiba enviar o exhibir a sabiendas, a un menor de 18 arios, cualquier mensaje
que, en su contexto, representara o describiera, en trminos manifiestamente ofensivos, evaluados conforme a criterios comunitarios
contemporneos, actividades u rganos sexuales o excretorios.
(564) 521 U.S. 844.
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La Suprema Corte consider inaplicables a la internet ciertos criterios restrictivos cuya validez haba declarado respecto de la radio y
la televisin. A diferencia de estos medios, las comunicaciones a travs de la Internet no invaden sorpresivamente el hogar ni aparecen
espontneamente en la pantalla. Es necesaria una actividad positiva
y relativamente compleja del usuario, que descarta toda intromisin
o limitacin arbitraria en la capacidad individual de decisin. Tampoco, en este caso, cabe hacer referencia a un medio de transmisin,
o espacio escaso o limitado, que justifique su regulacin, porque todos los individuos se pueden introducir en la internet para informar
o ser informados sin lmites de tiempos y espacios.
El Acta, como intento del Congreso por reservar zonas vedadas
al ingreso de los menores a la internet, sera vlida si no se extendiera tambin a los adultos. Pero, en la prctica, estar limitando el acceso de los adultos a materias declaradas inaptas para los menores.
Toda prohibicin impuesta por el gobierno, con el loable propsito
de proteger a los menores, conduce necesariamente a extender aqulla a los adultos. Es imposible limitar el acceso a una zona para los
adultos, porque nadie podr tener la seguridad que sus expresiones
solamente estarn al alcance de esos adultos. La nica forma para
eximirse de responsabilidad por un operador que se identifica, ante
el riesgo del ingreso de un menor, sera de abstenerse de aportar los
contenidos que se consideran nocivos para los menores, pero que
no lo son para los adultos. Esto es as porque la tecnologa no ofrece
algn procedimiento satisfactorio que impida el acceso de los menores a ciertos datos sin negar ese derecho a los adultos.
Tal circunstancia determina que las normas cuestionadas, al
margen de su ambigedad, vulneraban los principios de la Enmienda I de la Constitucin pues estaban, indirectamente, regulando los
contenidos de las transmisiones a que tienen derecho para acceder
los mayores de edad. En definitiva, se estaba negando a los adultos
el derecho a incorporar y conocer ciertos datos, informes e ideas por
ser considerados perjudiciales para los menores.
La jueza Sandra Day O'Connor se adhiri al voto de la mayora,
aunque con una disidencia parcial.
Entre otros conceptos expres que una ley de zonificacin slo
es vlida si permite que los adultos puedan seguir obteniendo las
expresiones cuya transmisin estaba vedada a los menores. En caso
contrario, la ley iba ms all de mantener a los menores alejados de
las expresiones que no tenan derecho a obtener: interfiere en el derecho de los adultos a acceder a expresiones protegidas constitucionalmente y, en los hechos, reduce la poblacin adulta a obtener so-
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Esta ley reduce los efectos de la 25.690, sancionada el 28 de noviembre de 2002, que impone a las empresas ISP Internet Service
Provider la obligacin de ofrecer software de proteccin que impida el acceso a sitios especficos al momento de ofrecer los servicios de internet. Aade que el control estar a cargo de la Comisin
(565) Sentencia del 13 de marzo de 2002 (LA UY, 2002-B, 489) y sentencia
del 29-de agosto de 2003 donde reiter que el ejercicio de la libertad de expresin a travs de lainternet est protegida por el art. 14 de la Constitucin y el
art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
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Nacional de Comunicaciones y que la autoridad de aplicacin determinar las multas aplicables a las empresas infractoras. Al margen de
la dudosa validez de esta delegacin punitiva, la ley 25.690 no puede
concretarse en actos de censura por imposicin de la ley 26.032.
Las comunicaciones mediante la internet, tambin quedaron
equiparadas a la correspondencia epistolar bajo el nombre de correo electrnico (566) y que su violacin, adems de constituir un
delito penal, importa vulnerar el derecho a la privacidad o intimidad (567).
202. REGULACIN DE LA PRENSA EN EL PERrODO COLONIAL
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nos Aires 1944; ARTURO PELLET LASTRA, La Libertad de Expresin, p. 22, Ed. Ab eiedo
Perrot, Buenos Aires 1993.
(569) C. GALVN MORENO, El Periodismo Argentino, p. 76, ob, cit.
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Corresponde atribuir a los jesuitas el mrito de haber introducido la primera imprenta a Amrica. Lo hicieron en Mxico en 1538.
Otro tanto aconteci en el Virreinato del Ro de la Plata, donde los
jesuitas instalaron una imprenta en Crdoba, cuyo funcionamiento
fue autorizado en 1765. Con anterioridad, a comienzos del siglo XVIII,
haban confeccionado una imprenta rudimentaria que funcion en
las misiones del Alto Uruguay y del Alto Paran, y cuyo primer impresor fue el padre Neumann. Al ser expulsados los jesuitas de los
dominios de Espaa por Carlos III, el Virrey Vrtiz dispuso, en 1780,
trasladar a la Casa de Expsitos, en Buenos Aires, la imprenta que se
hallaba en Crdoba.
En 1800 el espaol Francisco Cabello y Mesa, procedente de Lima,
solicit la autorizacin para imprimir el peridico Telgrafo Mercantil, que le fue concedida el 6 de noviembre de 1800. Tal fue el primer
peridico publicado en Buenos Aires, en el cual colaboraron destacadas figuras de la sociedad local, como el Den Funes, Azcunaga,
Labardn, Belgrano y Juan Jos Castelli (570).
El primer nmero del Telgrafo Mercantil fue impreso en la Real
Imprenta de Nios Expsitos el 1 de abril de 1801, y su lnea editorial
estaba concentrada en brindar informacin sobre el comercio y la
industria. Sin embargo, la falta de criterio y equilibrio del editor lo
impuls a condenar, torpemente, las costumbres sociales de Buenos Aires, incurriendo en excesos que determinaron el rechazo por
una sociedad intolerante (571), forjada en una cultura poltica autoritaria. La publicacin, el 8 de octubre de 1802, de un artculo en el
cual calificaba de holgazanes inservibles a los extranjeros radicados
en Buenos Aires, y a sus mujeres como licenciosas mantenidas, colm la paciencia de las autoridades y el Virrey orden su clausura el
17 de octubre de ese ario.
El segundo peridico nacional fue el Semanario de Agricultura,
Industria y Comercio, fundado por Hiplito Vieytes con la colaboracin de Pedro Cervio, cuyo primer nmero se public el 1 de septiembre de 1802. Su lnea editorial era similar a la del Telgrafo Mercantil, tratando temas referentes a la industria y el comercio, y prescindiendo de toda composicin literaria. Tras una breve suspensin,
motivada por la primera invasin inglesa de 1806, su publicacin
(570) FLIX LAIO, Periodismo Nacional, p. 45, Libro de Plata de ADEPA,
Buenos Aires 1988.
(571) Una de las letrillas de Cabello deca: "Que Porcia impida a su hija El
que se pueda sentar Junto a Gil, y que en el ro Se entre abrazada con Ella: Lindo
ejemplar! Que en esta tierra muy pocos Se quieren matrimoniar, Yen la cuna,
diariamente, Vengan nios a brotar: Lindo ejemplar!".
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La libertad de prensa constituy uno de los valores ms preciados para los gestores de la Revolucin de Mayo (572). Ellos dejaron
sin efecto las disposiciones contenidas en las Leyes de Indias por las
cuales se condicionaba, a la autorizacin real, todo tipo de publicacin bajo apercibimiento de aplicar penas severas a los infractores.
(572) Manuel Belgrano, en el nmero 24 del Correo de Comercio de Buenos Aires del 11 de agosto de 1810, escribi: "La libertad de la prensa no es otra
cosa que una facultad de escribir y publicar lo que cada ciudadano piensa y
puede decir con la lengua. Es tan justa dicha facultad, como lo es la de pensar y de
hablar, y es tan Injusto oprimirla, como lo sera el tener atados los entendimientos, las lenguas, las manos o los pies a todos los ciudadanos. Es necesaria para la
instruccin pblica, para el mejor gobierno de la nacin, y para su libertad civil,
es decir, para evitar la tirana de cualquier gobierno que se establezca; de lo cual
son buenas pruebas, que ningn tirano puede haber donde ella est establecida,
y que ningn tirano ha dejado de quitarla con todo cuidado a sus sbditos,
porque son incompatibles entre s".
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A pesar del carcter restrictivo del Decreto de Libertad de Imprenta surgieron diversas publicaciones que se apartaron de sus
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Periodismo Nacional,
p. 47,
oh. cit.
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El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 incorpor a su texto el decreto del 26 de octubre de 1811, aunque ampliando su contenido. En la seccin sptima, captulo II, estableca: Art. 1: "Se restablece el decreto de la libertad de la imprenta expedido en 26 de octubre de 1811, que se agregar al linde estos artculos, como parte de este
captulo". Art. 20: "Para facilitar el uso de la libertad, se declara que
todo individuo natural del pas o extranjero puede poner libremente
imprentas pblicas en cualquier ciudad, o villa del Estado con slo la
calidad de previo aviso al Gobernador de la Provincia, Teniente Gobernador y Cabildo respectivos, y que los impresos lleven el nombre
del impresor, y lugar donde exista la imprenta".
Estas disposiciones fueron reproducidas en el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, al cual se incorporaron dos artculos de carcter general: Art. 3: "Los intendentes de polica cuidarn
con particular celo, que en los peridicos, y papeles pblicos se hable
con la mayor moderacin, y decoro posibles sin faltar al respeto debido a los magistrados, del pblico, y a los individuos en particular".
Art. O: "En el caso que alguno de los periodistas infrinja estos precisos
deberes, dichos intendentes, sin perjuicio al derecho del ofendido, lo
manifestarn al Tribunal de la libertad de imprenta, que deber obrar
en el examen del hecho con toda escrupulosidad conforme a su instituto"(575).
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do: se observarn a este respecto las reglas que el Congreso tiene aprobadas provisionalmente, hasta que la Legislatura las vare o modifique".
A su vez, el art. 161 de la Constitucin de 1826 dispona: "La libertad de publicar sus ideas por la prensa, que es un derecho tan apreciable al hombre, corno esencial para la conservacin de la libertad civil,
ser plenamente garantida por las leyes".
Las disposiciones sobre libertad de prensa tambin fueron objeto de regulacin provincial, mereciendo destacarse el contenido del
art. 40 de la Carta de Mayo de San Juan de 1825. Esa norma prescriba: "Cada individuo puede pensar, formar juicios, opinar y sentir libremente sobre todos los objetos sujetos a la capacidad de las facultades intelectuales, sin que sea responsable a nadie de su pensamiento o
sentimientos: puede hablarlos o callarse sobre ellos, corno quiera; puede adoptar cualquier manera de publicarlos y circularlos, y en particular, cada uno es libre de escribir, imprimir o hacer imprimir sin licencia ni previa censura lo que bien le parezca, siempre con la sola
condicin de no daar los intereses de otro".
La legislacin vigente hasta la sancin de la Constitucin Nacional de 1853/60 siempre contuvo clusulas que, en mayor o menor
grado, impusieron restricciones a la libertad de prensa trabando su
libre desenvolvimiento.
Entre ellas, cabe citar la ley del 4 de marzo de 1821, sancionada
por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires bajo
el gobierno de Martn Rodrguez, reprimiendo a las publicaciones
ofensivas para la decencia pblica, para el honor de las autoridades,
para las personas de bien sometidas a imputaciones indecentes, groseras y calumniosas, y para tutelar la autoridad de los magistrados
mancillada por la burla y la descripcin ridcula de sus conductas.
Esa horma fue complementada por la ley que sancion el 10 de
octubre de 1822 la Sala de Representantes de Buenos Aires, que acentuaba las notas restrictivas del decreto de libertad de imprenta emitido e126 de octubre de 1811.
Asimismo, ampliando las disposiciones de la ley del 10 de octubre de 1822, el 8 de mayo de 1828 la Junta de Representantes sancio-
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A pesar de la ltima previsin legal, la amplitud del criterio restrictivo para el normal desenvolvimiento de la libertad de prensa
allan el camino para que, por decreto del 24 de diciembre de 1829,
aprobado por la Junta de Representantes durante el gobierno de Juan
Manuel de Rosas, fueran calificadas con efecto retroactivo y como
libelos pasibles de sanciones ciertas publicaciones realizadas desde
el lo de diciembre de 1828. Dispona que "Se declaran libelos infamatorios y ofensivos de la moral y decencia pblica, todos los papeles
dados a luz por las imprentas de esta ciudad, desde el lo de diciembre
de 1828 hasta la Convencin del 24 de junio ltimo, que contengan
expresiones infamantes o en algn modo injuriosas a las personas del
finado Gobernador de la Provincia Coronel D. Manuel Dorrego, del
Comandante General de la Campaa Coronel D. Juan Manuel de Rosas, de los Gobernadores de las Provincias; de los benemritos patriotas que han servido ala causa del orden, de los ministros de las naciones amigas, residentes en sta, o de cualquier otro ciudadano o habitante de la Provincia "(576).
Poco tiempo despus, el 3 de octubre de 1831, se resolvi prohibir la venta de libros y pinturas que fueran calificadas ofensivas para
la religin o las buenas costumbres, quedando las calificaciones sujetas a la voluntad de quien entonces detentaba el poder.
Finalmente, por decreto del lo de febrero de 1832 dictado por
Rosas, se prohibi el establecimiento de imprentas o su administracin sin la previa y expresa autorizacin gubernamental. Para fundar
la decisin, fueron esgrimidos argumentos que han sido y son
(576) JORGE M. MAYER, La evolucin del derecho de prensa, p. 379, Anales de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao
XXXVIII, nmero 31, Buenos Aires 1993.
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El art. 14 de la Constitucin Nacional establece que todos los habitantes de la Nacin gozan de los derechos que enuncia la norma,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, incluyendo entre
los mismos el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.
Los antecedentes de este texto constitucional se encuentran en
el art. 1 del decreto sobre libertad de imprenta dictado el 26 de octubre de 1811, en el artculo 210 del Proyecto de Constitucin de la
Sociedad Patritica, elaborado en 1812, en el art. 4 de la Carta de
Mayo de San Juan de 1825 y en el art. 16 del Proyecto de Constitucin
de Alberdi (579). Una frmula similar estaba consignada en la Constitucin de Chile de 1833 (580). En cambio, no la encontramos asentada en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, donde la
tutela a esa libertad proviene de una interpretacin entre otras
derivada de la Enmienda 1 que entr en vigencia el 15 de diciembre
de 1791 (581).
Si bien el art. 14 incluye a la libertad de prensa entre los derechos individuales, una interpretacin sistemtica y teleolgica de
su texto permite inferir 'que ella supera el marco personal con proyecciones institucionales y estratgicas. Ella abarca toda manifestacin del pensamiento por medio de la palabra escrita u oral (582),
(579) El Proyecto de Juan Bautista Alberdi estableca que la Constitucin
garantiza a todos los habitantes, sean naturales o extranjeros, diversas libertades entre las cuales figura la "de publicar por la prensa sin censura previa".
(580) Prescribe "la libertad de publicar sus opiniones por la imprenta sin
censura previa". ALBERTO G. PADILLA sostuvo que, en dicha norma, se inspir
Alberdi al redactar el artculo 16 de Las Bases (En torno a la libertad de prensa,
p. 134, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Segunda Epoca aos XIV y XV, numero 11, Buenos Aires 1973).
(581) La Enmienda 1 dispone que "el Congreso no dictar ley alguna con
respecto a la oficializacin de determinada religin, o que prohiba el libre ejercicio de la misma; o que restrinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del
pueblo a reunirse pacficamente ya peticionar al gobierno para la reparacin de
agravios".
(582) "Aunque el texto no lo especifique, debe agregarse tambin bajo esta
garanta, la expresin de las ideas por medio de la palabra oral" (JOAQUN V.
GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 167, Editorial Estrada, Buenos Aires 1983. El autor cita la opinin de Cooley, expresada en el mismo
sentido). JUAN A. GONZLEZ CALDERN dice que se reconoce "implcitamente en
este texto como es obvio, tambin la libertad de la palabra oral. No sera posible
Interpretarlo de otro modo sin caer en el absurdo" (Curso de Derecho Constitucional, p. 208, Editorial Kraft, Buenos Aires 1960). En igual sentido, MIGUEL S.
MARIENHOPP, Tratado de Derecho Administrativo, t, IV, p. 626, ob. cit.
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o por cualquier otro procedimiento tcnico que permita su exteriorizacin pblica y abierta (583).
La Constitucin no se limita a reconocer esta libertad sino que,
adems, le asigna una proteccin particular al disponer que est vedada la censura previa. Y esta proteccin se hace efectiva con prescindencia del carcter poltico, religioso, cultural, econmico o comercial que puedan tener las ideas emitidas.
Conforme a aquella interpretacin sistemtica y teleolgica, la
proteccin constitucional frente a la censura previa no se limita a las
ideas propiamente dichas. Ella se extiende a toda manifestacin o
expresin de hechos ya sea en forma oral o a travs de imgenes
que, en definitiva, y en mayor o menor grado, son expresiones rudimentarias o profundas de ideas.
Dentro del gnero de las libertades individuales que establece
el art. 14, el ejercicio de la libertad de prensa debe concretarse de
conformidad con las leyes reglamentarias. No es una libertad absoluta, sino una libertad que, si bien no puede ser objeto de censura, hace pasible a quien la ejerce de las sanciones previstas por las
leyes, cuando se aparta del cauce razonable previsto en la norma
reglamentaria.
De todos modos, las normas reglamentarias de la libertad de
prensa encuentran su lmite en el art. 28 de la Constitucin, que
descalifica a aquellas disposiciones cuando su contenido altera o
desnaturaliza las libertades constitucionales. Se trata de una cuestin de hecho que debe ser objeto de anlisis en cada caso concreto. Adems, en caso de duda, la solucin debe ser favorable a la
libertad de prensa por aplicacin de la regla in dubio pro libertate,
que rige la interpretacin constitucional de las libertades y garantas.
Estas limitaciones, generadas por las normas reglamentarias, en
principio slo son viables bajo la ptica individual de la libertad de
prensa, pero no cuando ella se proyecta al plano institucional o estratgico. En tal caso, aquellas limitaciones deben ser objeto de una
interpretacin mucho ms restrictiva que cuando, la libertad de prensa, se proyecta en su dimensin individual.
(583) SEGUNDO LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia de/Derecho Constitucional, t. IV, p. 427, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988.
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el inciso 11 del artculo 64 (585), la facultad de dictar leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados, y existiendo precedentes
(aunque no de un carcter legal), que hacen presumible una intervencin indebida del gobierno federal, en materia tan privativa de la soberana provincial, es prudente precaverse contra tales probabilidades, como lo hicieron los estados de Norte Amrica en las enmiendas
que presentaron al Congreso".
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y el ejercicio de la libertad de prensa, pueden ser objeto de una reglamentacin razonable, tal como lo dispone el art. 28 de la Constitucin.
A su vez, toda reglamentacin importa, en cierto modo, una restriccin. De manera que la integracin armnica de tales preceptos
conduce a la conclusin de que son inadmisibles las regulaciones
especficas para la libertad de prensa. Pero s son viables aquellas
que, debido a su carcter genrico, se extienden a las restantes libertades del hombre. No pueden tener validez los llamados delitos de
prensa y los actos ilcitos civiles de prensa, pero si la comisin de
tales delitos o actos puede concretarse por otros medios, no existen
reparos constitucionales para que la legislacin reglamentaria se
extienda a la prensa. Otro tanto acontece con las cargas impositivas,
las leyes laborales y la legislacin administrativa. Su aplicacin a la
actividad de la prensa slo reviste validez constitucional cuando es
genricamente aplicable a otras actividades.
210. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA:
ARTCULO 1
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GREGORIO BADENI
el principio general, cuyas nicas excepciones son las formas de democracia semi directa incorporadas por los arts. 39 (derecho de iniciativa) y 40 (consulta popular), cuyos mbitos de aplicacin delineados por la Ley Fundamental son de interpretacin restrictiva y
no alteran la esencia del gobierno representativo.
El gobierno republicano y representativo acarrea la responsabilidad de los gobernantes ante su mandante y el deber de rendir cuentas de su gestin (587). Para hacer efectiva esa responsabilidad y la
rendicin de cuentas, ya sea por via legal o mediante el control
pluralista, es necesario que sus actos sean pblicos. Y esa publicidad
slo es posible a travs del libre funcionamiento de los medios tcnicos de comunicacin social.
Esta conformacin gubernamental presupone el deber de los
gobernantes de informar y el derecho de los ciudadanos a acceder a
esa informacin. A ello se aade, como consecuencia de la representacin, el derecho de los ciudadanos para emitir opiniones sobre
el comportamiento de sus representantes, y para que ellas se tornen
pblicas mediante la prensa, tanto las referentes a su vida pblica
como privada.
211. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA:
ARTCULO 33
Unidos (588).
Si bien la norma carece de una referencia expresa sobre la libertad de prensa, la circunstancia de haber sido incorporada y debatida
simultneamente con el art. 32, le asigna un matiz institucional que
refuerza el igual contenido asignado a esta ltima disposicin.
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constitucin".
Tales documentos clarifican la interpretacin del art. 33 de la
Constitucin, en orden a que no alude solamente a los derechos naturales de los individuos, sino tambin a los derechOs de la sociedad
resultantes del principio bsico de la soberana poltica y que, la libertad de prensa, en su proyeccin institucional y estratgica, constituye uno de los derechos retenidos por los pueblos que le permiten
a los individuos y grupos sociales, mediante la vigencia del pluralismo, ejercer un control vertical sobre el ejercicio del poder estatal.
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En rigor, esa jerarqua ya haba sido reconocida antes de la reforma. La del hbeas corpus como consecuencia de una interpretacin
semntica y sistemtica del art. 18 de la Constitucin, que se tradujo
en la sancin de leyes reglamentarias cuyos contenidos reproduce
el art. 43. La garanta del amparo, merced a la interpretacin finalista
de la Constitucin realizada Por la Corte Suprema de Justicia en los
casos "Siri (589) y "Kor (590) que, a su vez, se tradujo en la sancin
de leyes reglamentarias que regulan el amparo contra actos de la
autoridad pblica y actos de los particulares.
El prrafo tercero del art. 43 incluye en el mbito de la garanta
del amparo al instituto denominado habeas data. Consiste en la facultad otorgada a toda persona de tener conocimiento sobre sus
datos personales obrantes en registros o bancos de datos pblicos o
privados, y de las razones que motivaron la incorporacin de esos
datos personales.
En el caso de los registros o bancos de datos privados, el ejercicio
de la accin de amparo se limita a aquellas entidades que realizan la
recopilacin de datos para proveer informes a terceros.
En todos estos casos, los interesados tienen derecho a conocer
tales datos y a solicitar su rectificacin, supresin, confidencialidad
o actualizacin cuando ellos son falsos o discriminatorios.
Sin embargo, la Constitucin limita el ejercicio del hbeas data
cuando el banco de datos pertenece a una empresa periodstica o a
un periodista individual, al establecer expresamente que no podr
afectar el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
Esta clusula, que habra sido incorporada por iniciativa del convencional Antonio Hernndez, y a tenor, de su fundamentacin, no
se limita al mbito de la accin del hbeas data sino que, a fin de
evitar la autocensura y preservar la credibilidad del periodista ante
sus fuentes informativas, lo faculta a no revelar el origen de los datos
obtenidos lcitamente en el ejercicio de su profesin (591).
La clusula del art. 43 de la Constitucin, al margen de vedar explcitamente el ejercicio de la accin de hbeas data cuando su ejercicio afecte el secreto de las fuentes de informacin periodstica, proyecta su tutela sobre los bancos de datos periodsticos.
(599) Fallos CS 239:463.
(590) Fallos CS 241:296.
(591) En igual sentido se expresa SiLviNA G. CATUCCI, Libertad de prensa Calumnias e Injurias, p, 99, Ediar, Buenos Aires 1995.
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En el curso de su extensa fundamentacin, el convencional Antonio Hernndez, entre otros conceptos, destac: "Del sistema de valo,
res y creencias de nuestra Constitucin emerge una clara filosofa poltica que hace de la Repblica uno de los fundamentos esenciales de
la argentinidad. Como un concepto ntimamente ligado a la misma
aparece la cuestin de la libertad de prensa. La naturaleza de la libertad de prensa es de un carcter institucional y estratgico, como dice
Gregorio Badent. Adems, siguiendo al tribunal constitucional federal alemn podramos decir que tiene un carcter constituyente para
el ordenamiento bsico democrtico liberal. Tambin vamos a citar al
luminoso voto del juez Black, de la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos, en el famoso caso "NewYork Times vs. United States",
donde dijo: "la prensa est para servir a los gobernados, no a los gobiernos, se la protege para que pueda desnudar los secretos del gobierno e informar al pueblo. Slo una prensa libre y sin restricciones puede exponerlas Imposturas del gobierno".
Concluy su exposicin indicando: "Estamos analizando una incorporacin sumamente trascendente en la Constitucin Nacional.
La libertad de prensa ya estaba garantizada en los artculos 14 y32 de
la Carta Magna, pero creemos que con esta garanta que integra la libertad de prensa damos un paso muy firme en este mismo sentido.
bebemos hacerlo en el seno de esta Convencin como un homenaje al
primer constitucionalista y tambin al primer periodista argentino.
No fue casualidad que el doctor Mariano Moreno defendiese al mismo tiempo la idea de la organizacin constitucional de la Repblica y
Ja libertad de prensa. Por ello, la frase que simboliza el pensamiento
del numen inmortal de la Revolucin de Mayo es precisamente sta
con la que quiero terminar mis palabras: "Prefiero una libertad peligrosa a una servidumbre tranquila" (593).
La interpretacin expuesta en el seno de la Convencin es com-
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GREGORIO BADENI
den a que, la intangibilidad del secreto profesional, libera al periodista de responsabilidad por el delito de encubrimiento. Pero, cuando el periodista decide no revelar su fuente informativa, asume a
titulo personal la responsabilidad por las expresiones ilcita civiles o
penales que emita.
De tal manera, se fortalece la proteccin al suministro de datos
informativos a los periodistas por terceros quienes, en caso contrario, estarn expuestos a represalias o responsabilidades que los inducirn a no aportar aquellos datos, con la consiguiente lesin para
el derecho a la informacin de la ciudadana, especialmente sobre
temas de relevante inters pblico.
Tales conclusiones fueron debidamente valoradas en 1971 por la
Suprema Corte de los Estados Unidos cuando, al resolver el caso
"New York Times vs. United States (595), rechaz el pedido gubernamental para que no se publicaran documentos militares reservados
concernientes a la guerra de Vietnam, que llegaron al conocimiento
del director de un diario, y para que se revelara la fuente de informacin. En un tema tan delicado para la seguridad del Estado, los jueces
Black y Douglas destacaron que "En la Primera Enmienda los Padres
Fundadores le brindaron a la libertad de prensa toda la proteccin
necesaria para el desarrollo de su rol esencial en nuestra democracia.
La prensa est para servir a los gobernados y no a los gobernantes. El
poder del gobierno para censurar la prensa fue abolido para que ella
pudiera permanecer libre de la presin gubernamental. La prensa fue
protegida al punto de poder acceder a los secretos del gobierno e inforMar al pueblo. Solamente una prensa libre y sin restricciones puede
efectivamente exponerel funcionamiento del gobierno".
Corresponde destacar que, la ley 25.326 reglamentaria del hbeas
data, dispone en su art. 10 que, con motivo de la aplicacin de esa
normativa, "En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las
fuentes de informacin periodsticas".
213. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA:
ARTICULO 68
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la sancin disciplinaria que pueda aplicar la cmara a la que pertenezca el legislador, no podr ser responsabilizado civil o penalmente
por sus expresiones, aunque ellas sean desmedidas, falsas o manifiestamente improcedentes.
Tal ha sido el criterio seguido por la Suprema Corte de los Estados Unidos (597) y, con mayor amplitud, por nuestra Corte Suprema
de Justicia (598).
Es el nico caso en que la libertad de prensa reviste carcter absoluto, el cual se extiende al periodista o medio de prensa que reproduce las manifestaciones del legislador con motivo de la inmunidad
acordada al mismo, y siempre que esas expresiones no se adopten
como propias por el medio de prensa.
214. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA:
ARTICULO 83
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Finalmente, Juan Mara Gutirrez sostuvo "que siendo independientes los poderes y marcados sus lmites, cuando llegan los conflictos, deben presentarse ambos fuertes, ambos responsables,- personir
ficarse en cierto modo. Que, si el ejecutivo tiene prensa para ilustrar
sus ideas, las cmaras por un medio ms perentorio deben manifestar
tambin la razn por que dictan sus resoluciones".
Las disposiciones contenidas en los arts. 1 y 83 de la Constitucin determinan que las normas jurdicas no pueden alterar las relaciones sociales y los derechos subjetivos hasta tanto no sean publicadas oficialmente. Si bien, en algunos supuestos, sus efectos pueden ser retroactivos, la vigencia de la norma presupone su publicacin.
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GREGOR.10 BADENI
Los tratados que cita el art, 75, inc. 22, de la Ley Fundamental,
contienen diversas disposiciones referentes a la libertad de prensa.
Algunas de ellas, a la luz de una interpretacin semntica, amplan el
concepto de libertad de prensa tal como est expuesto en la Constitucin aunque, a nuestro entender, tales ampliaciones ya estaban
contempladas en la Ley Fundamental sobre la base de una interpretacin teleolgica, sistemtica y dinmica Irle sus preceptos.
Sin embargo, algunas de las clusulas de tales tratados contienen
disposiciones que restringen la tipificacin de la libertad de prensa
resultante del articulado de la Constitucip, de manera que resulta
necesario determinar si esas disposiciones prevalecen o estn subordinadas a las clusulas de la Ley Fundamental. Nosotros entendemos que, por aplicacin de los arts. 27 y 31 de la Constitucin,
tales disposiciones carecen de validez.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogot, Colombia, en 1948, no tiene disposiciones especficas referidas a la libertad de prensa o a la libertad de expresin
pblica a travs de medios tcnicos de comunicacin social.
Sin embargo, algunos de sus artculos se refieren a ella de manera implcita.
As, el art. III establece que toda persona no solamente tiene derecho a profesar libremente una creencia religiosa, sino tambin de
manifestarla y practicarla en pblico y en privado. Esa manifestacin en pblico, cuando se efecta a travs de un medio tcnico de
comunicacin social, queda amparada por la convencin internacional.
El art. IV dispone que toda persona tiene derecho a la libertad de
investigar, opinar, expresar y de difundir su pensamiento por cualquier medio. Conforme a esta clusula, el objeto de la tutela norma-
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res, las que deben estar expresamente fijadas pone ley yser necesarias
para asegurar: a) El respeto a los derechOs o a la 'reputacin de los
dems; o b) La proteccin dele seguridad riacional, el orden pblico o
la salud o la moral' pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. 4. Los espectculos pblicos pueden ser SOIlleddos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral
de la infancia y la adolescencia sin perjuicio de lo establecido en el
inc. 2. 5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la
guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo,
inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional".
La extensin de este derecho nicamente a los medios de difusin "legalmente reglamentados.", consideramos que excluye su
aplicabilidad a los que carecen de esa regulacin. Cabe entender que
slo estn comprendidos los medios que s'on de propiedad estatal o
aquellos cuyo funcionamiento est sujeto a una licencia administrativa. Sin embargo, no es la interpretacin aceptada por la mayora de
la doctrina.
-Estas clusulas de la Convencin, igual que las restantes, deben
ser interpretadas de acuerdo con su art. 29. Establece que las disposiciones de la Convencin no pueden ser restringidas por las disposiciones del derecho interno de los Estados por la circunstancia de no
estar previstas en el mismo, pero que tampoco pueden restringir los
derechos reconocidos con mayor amplitud por el derecho interno.
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El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, fue aprobado por la Ley 23.313 publicada el 13 de mayo de
1986. Si bien carece de referencias explcitas a la libertad de prensa o
de expresin a travs de los medios tcnicos de comunicacin social, contiene algunas disposiciones que son aplicables a los mismos.
As, el art. 50, inc. 2, establece que no podr admitirse restriccin
o menoscabo a ninguno de los derechos humanos fundamentales
reconocidos o vigentes en los pases en virtud d sus leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, con el pretexto de que el Pacto
no los reconozca o lo haga en un grado menor. Se trata de una regla
de interpretacin similar a la contenida en el art. 29 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Por su parte, el art. 15 reconoce a toda persona el derecho de
gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones,
y que corresponde respetar la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la actividad creadora. Clusula que es plenamente aplicable a los progresos tecnolgicos que se experimentan
en materia de comunicacin social.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a igual que
el,anterior, fue aprobado por la Ley 23.313:
En su art. 18 reconoce la libertad de pensamiento. Pero es, en el
art. 19, donde encontramos una referencia expresa a la materia de
nuestro trabajo.
Establece que: "1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier
otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto
en el prr. 2 de este artculo entraa deberes yresponsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que
debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la leyy ser necesafias para: a)Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico
o la saludo la moral pblicas".
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informacin yesos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e ih terna clon c) Alentarn la produccin y difusin de libros para nios; d) Alentarn a los medios de comunicacin
a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingsticas
del nio perteneciente a un grupo minoritario o que sea indgena;
e) Promovern la elaboracin de directrices apropiadas para proteger
al nio contra toda informacin y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los arts. 13 y 18".
Aplicando las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene resuelto que constituye una violacin a su art. 13 la condena penal impuesta a un periodista que se limit a reproducir parcialmente
la informacin publicada en medios de prensa extranjeros sobre
supuestos delitos cometidos por un diplomtico local, con sustento
en que no haba probado la veracidad de los hechos citados por esas
fuentes externas. Tal exigencia entraa una limitacin excesiva a la
libertad de expresin al producir un efecto disuasivo, atemorizador
e inhibidor sobre los periodistas, impidiendo el debate pblico sobre temas de inters de la sociedad. Agreg que el umbral de proteccin frente a los medios de prensa de que goza un funcionario pblico, si bien existe, tiene un alcance inferior que e1 del ciudadano comn. Ello obedece a que el primero tiene un deber tico y jurdico
frente a la sociedad a la que sirve. Sobre tal base, la Corte orden al
Estado de Costa Rica para que dejara sin efecto la sentencia dictada
por su tribunal superior de justicia respecto a la autora del condenado, la imposicin de la pena, la condena civil resarcitoria y la imposicin de costas (599).
La Corte entendi que tambin se violaba el art. 13 de aquella
Convencin, con motivo de la sustanciacin de un proceso penal
por ms de ocho aos contra un candidato electoral que fue
querellado por injurias y difamacin debido a las opiniones que
manifestaron durante la campaa polftica contra un adversario. Agreg que las expresiones sometidas al escrutinio pblico concernientes a quienes se postulan para ocupar un cargo pblico, as como
aquellas relativas a asuntos de inters pblico en los cuales la sociedad tiene inters legtimo en ser informada, deben gozar de un margen de apertura a un debate amplio. Al margen de considerar que
importaba una denegacin de justicia el hecho de que el juicio durara ocho aos sin que se dictara una sentencia definitiva, aadi que
en las instancias judiciales inferiores se haba violado el derecho a la
(599) Caso "Herrera Ulioa c. Costa Rica", resuelto el 2 de julio de 2004; LA
LEY, 2005-B, 497.
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presuncin de inocencia porque la condena se bas sobre una presuncin de dolo del imputado que ste deba desvirtuar aportando
las pruebas pertinentes (600).
216. ACTA DE CHAPULTEPEC Y LA DECLARACIN DE
' PRINCIPIOS SOBRE LA LIBERTAD DET EXPRESIN DE LA
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Si bien no se trata de una convencin internacional, este documento presenta la particularidad de reflejar el pensamiento dominante en el continente americano sobre los alcances y lmites de la
libertad de prensa.
Fue formulada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de
Expresin, realizada en 1994 bajo la presidencia del ex secretario
general de la Organizacin de las Naciones Unidas, Javier Prez de
Cuellar y suscripta, entre otros, por los presidentes de Argentina,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Granada, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua,
Panam, Paraguay, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Uruguay y
el secretario general de la Organizacin de Estados Americanos, Joao
Baena Soares.
El Acta de Chapultepec contiene diez principios:
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6) Los medios y los periodistas no deben ser objeto de discriminaciones o favores por lo que escriban".
7) "Las polticas arancelarias y cambiaras, la importacin de papel, otorgamiento de licencias o asignacin de publicidad estatal no deben premiar o castigar a medios o periodistas".
8) "El carcter colegiado de periodistas, su incorporacin a asociaciones o de los medios a cmaras empresariales deben ser
estrictamente voluntarios'.
9) "La credibilidad de la prensa est ligada al compromiso con la
verdad. En una sociedad libre la opinin pblica premia o castiga".
10) "Ningn medio de comunicacin o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad, criticar o denunciar al poder poltico". s
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9.
lticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Toda persona tiene el derecho a acceder a la informacin sobre
s misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya est
contenida en bases de datos, registros pblicos o privados y, en
el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla.
El acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los.stados estn obligados agarantizar el ejercido de este derecho. Este principio slo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente
pone ley para el caso que exista un peligro real e inminente que
amenace la seguridad nacional en sociedades democrticas.
La censura previa, interferencia o presin directa o indirecta
sobre cualquier expresin, opinin o informacin difundida a
travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las
restricciones en la circulacin libre de ideas y opiniones, como
as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la creacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el derecho
a la libertad de expresin.
Toda persona tiene derecho a comunicarsus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiacin obligatoria o la exigencia
de ttulos para el ejercicio de la actividad periodstica, constituyen una restriccin ilegtima a la libertad de expresin. La
actividad periodstica debe regirse por conductas ticas, las
cuales en ningn caso pueden ser impuestas ponlos Estados.
Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho ala libertad de expresin reconocido en los
instrumentos internacionales,
Todo comunicador social tiene derecho ala reserva de sus fuentes
de informacin, apuntes y archivos personales yprofesionales.
El asesinato, secuestro, intimidacin amenaza a los comunicadores sociales, as como la destruccin material de los medios
de comunicacin, viola los derechos fundamentales de las personas ycoarta severamente la libertad de expresin. Es deber de
los Estados prevenir e investigar estos hechos, sancionar a sus
autores y asegurar a las vctimas una reparacin adecuada.
10.Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigacin y difusin de informacin de inters pblico. La pro-
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14-, 19, 28, 32, 33, 43,68 y83 de la Constitucin Nacional. Estas disposiciones conciben a la libertad de prensa como un derecho individual, como una institucin democrtica que tipifica el contenido de
la organizacin poltica, y como una libertad estratgica de la cual
depende la vigencia efectiva de las restantes libertades civiles y polticas.
Los arts. 14, 19 y28 son la fuente normativa de uno de los derechos individuales consagrados por la Ley Fundamental, cuyo ejercicio debe ser acorde con las leyes que lo reglamenten. Claro est, que
esas leyes reglamentarias no pueden alterarla esencia del derecho
reconocido o imponer trabas para su ejerCicio que conduzcan a la
desnaturalizacin de la finalidad personalista establecida por los
preceptos constitucionales.
En los arts. 10, 32, 33, 43 y 68 de la Constitucin, la libertad de
prensa supera el mbito de los derechos individuales configurando
uno de los pilares bsicos sobre los cuales se estructura la organizacin del sistema democrtico constitucional. A ellos se agregan las
previsiones de publicidad por la prensa impuesta por el art. 83.
En su dimensin individual, la libertad de prensa se ejerce con el
nico propsito de satisfacer, en forma pblica, la necesidad que
tiene el individuo de expresar su pensamiento. Adems, esa expresin del pensamiento carece de connotacin institucional ni de significativa relevancia para el inters pblico. En este mbito, el ejercicio de la libertad de prensa, por tratarse de una de las especies del
gnero libertad, est situada en un plano de igualdad con las restantes libertades individuales del hombre. Quien la ejerce no puede disfrutar de un tratamiento jurdico preferencial porque todas las libertades individuales, como elementos que configuran a la dignidad
humana, estn en un plano de igualdad sin 'que sea viable establecer
una escala jerrquica para ellas.
En el mbito individual todas las libertades, incluyendo a la de
prensa, pueden ser ejercidas conforme a la legislacin reglamentaria, y la eventual colisin que se produzca entre ellas insusceptible
de ser resuelta mediante una armonizacin razonable, deber ser
solucionada, no en abstracto, sino ponderando las circunstancias de
hecho de cada caso concreto.
Pero la situacin vara cuando la libertad de prensa, a igual que
cualquier otra libertad, se desenvuelve en una dimensin institucional o estratgica. En el marco de ella, la libertad de prensa recibe
un tratamiento jurdico preferencial, no para satisfacer una necesidad individual, sino para preservar el sistema poltico que posibilita
la manifestacin armnica de las libertades individuales.
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Como no todos los grupos pluralistas estn integrados al gobierno, despliegan una conducta que en su esencia est encaminada a
controlar y limitar al mismo en el ejercicio del poder. Esta finalidad
es perseguida tanto por los grupos de inters, por los grupos de presin, como por los grupos de opinin. Todos ellos complementan la
estructura legal de control agregando una serie de valores e intereses que los gobernantes debern tener en cuenta en el proceso de
adopcin de las decisiones polticas, para lo cual se exige que la manifestacin de aqullos sea espontnea y libre.
Esa importancia de la libertad de prensa, desde el punto de vista
institucional y estratgico, no solamente fue reconocida en el texto
de la Constitucin Nacional. Otro tanto ocurri con las constituciones provinciales, en algunas de las cuales se prohben expresamente
todas las medidas preventivas o restrictivas que traben la libr emisin del pensamiento, sin perjuicio de declarar punibles los abusos
de esa libertad, que nunca se reputarn flagrantes, ni autorizarn el
secuestro de los instrumentos de difusin, ni la detencin de quienes colaboran en los trabajos de impresin, propagacin y distribucin.
Si bien en teora, y por imposicin de la idea poltica dominante,
todos se manifiestan a favor de la libertad de expresin, en la prctica muchos son los que establecen lmites a esa libertad, cuyos alcances varan segn las circunstancias, personas y valores invocados.
Se admite que, sin libertad de prensa, no puede funcionar cabalmente un sistema democrtico constitucional y que, toda restriccin o reglamentacin al derecho de expresar o de no expresar las
ideas altera no solamente el normal ejercicio de un derecho subjetivo sino, y por encima de ese derecho, altera toda la configuracin de
un sistema poltico. Pero, claro est que, a travs del ejercicio de esa
libertad, es posible que se concrete la violacin de bienes jurdicamente tutelados que tambin disponen del reconocimiento constitucional. El honor, el buen nombre, la verdad objetiva, la seguridad,
las instituciones, la moral pblica, pueden ser lesionados a travs
del ejercicio de dicha libertad que, en tales casos, ser calificado como
incorrecto o abusivo.
La determinacin de los lmites para la libertad de prensa se enfrenta con problemas que son muy difciles de superar en el marco
de un sistema democrtico constitucional. Es que, la experiencia nos
ensea que la sancin de las publicaciones ha sido uno de los recursos preferidos por los gobernantes para suprimIr toda crtica, o impedir la discusin de temas pblicos, o trabar el desenvolvimiento
de nuevas concepciones polticas y culturales. Adems, la movilidad
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le ser reconocida a quienes tienen cierto tipo de pensamiento y negada u obstruida a quienes no comparten esa forma de pensar, con
el pretexto de que vulneran derechos o normas de inters general.
La libertad de prensa, adems de ser un derecho individual, es
una institucin prevista para consolidar a las restantes libertades, en
el marco de una democracia constitucional, que no es susceptible de
restriccin o reglamentacin destinada a imponer el contenido de
una expresin o la publicacin o no publicacin de cierta idea, aclaracin o comunicacin, aunque ella no sea compartida o aunque se'
considere que puede ser lesiva para el propio sistema democrtico
constitucional. Lo que no se puede limitar o reglamentar es la decisin de difundir o de no difundir y el contenido de la idea respectiva;
y lo que s se puede prever legislativamente son las consecuencias
para los derechos subjetivos cuando ellas se producen fuera del curso del proceso poltico.
La necesidad de preservar el equilibrio en esta materia se impone como consecuencia de un riesgo significativo: la represin de las
ideas conduce al reconocimiento del delito de opinin que es inadmisible en un sistema democrtico.
El carcter estratgico de la libertad de prensa slo requiere de
normas que impidan las trabas para su manifestacin, pero no de
cauces prefijados para su desenvolvimiento, el cual debe ser esencialmente espontneo siendo, sus bondades y defectos, determinados por el grado de cultura democrtica alcanzado por el pueblo
que, as como tiene madurez suficiente para elegir a sus gobernantes, tambin la tiene para condenar socialmente a los llamados abusos de prensa.
Las razones sociales o morales que generalmente se invocan para
avalar las restricciones a la libertad de prensa son consecuencia de la
insercin del sistema moral en el sistema poltico. Muchas veces encubren concepciones autocrticas o intolerantes, que pretenden
masificar a los individuos mediante la imposicin coactiva de una
forma nica de accin, y siguiendo un procedimiento polfticamente
eficaz: suprimir la libertad de prensa como paso previo para acometer impunemente contra las restantes libertades del hombre.
218. COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE PRENSA
En su primera parte, el art. 32 de la Constitucin Nacional establece que el Congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan la
libertad de imprenta.
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Una interpretacin literal del texto citado permitira dilucidar fcilmente su significado: slo las legislaturas provinciales estaran
habilitadas para regular la libertad de prensa.
Sin embargo, la insercin de la norma en el cuerpo orgnico de la
Constitucin plantea serios reparos para aquella interpretacin, que
ha conducido a la formulacin de cuatro hiptesis hermenuticas:
1) El Congreso federal no puede dictar leyes restrictivas de la
prensa, ya sea en forma directa o indirecta. Su potestad, en tal
sentido, se limita al, mbito de la Capital Federal y de los territorios nacionales, sobre los cuales ejere las funciones de la
legislatura local, conforme a lo dispuesto por el art. 75, incs.
15y 30, de la Constitucin.
En el mbito provincial, la actividad legisferante en materia
de prensa queda reservada exclusivamente a las legislaturas
locales.
2) La clusula constitucional no solamente impide al Congreso
Nacional legislar restrictivamente 'sobre prensa, sino que la
prohibicin tambin se extiende a las legislaturas provinciales. Si el propsito de la norma es tutelar la libertad de prensa
frente a las restricciones que emanan del poder estatal, no
hay razn para que la proteccin se circunscriba respecto del
gobierno nacional dejando desamparada, a esa libertad, en la
esfera provincial.
3) El Congreso federal, y en su caso las legislaturas provinciales,
no pueden sancionar normas especficas sobre la libertad de
prensa, pero ello no impide que las secuelas de la actividad
queden sujetas a la legislacin general, en igual medida que
las consecuencias de las acciones resultantes del ejercicio de
otras libertades.
4) El Congreso federal no puede establecer restricciones a la libertad de prensa, pero s someterla a una reglamentacin razonable. Esa reglamentacin, traducida en una ley general de
prensa o en normas particulares reguladoras de algunos aspectos de esa libertad, tiene validez en todo el pas siempre
que no incurra en restricciones arbitrarias, Asimismo, cuando la reglamentacin emane especficamente del ejercicio de
la facultad conferida al Congreso por el art. 75, inc. 12, de la
Constitucin, ella queda reservada al poder central sin que
pueda ser desplegada por las provincias.
Para dilucidar la interpretacin del art. 32 de la Constitucin, resulta sumamente importante tener presente los argumentos que se
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expusieron para avalar su incorporacin en 1860. Tales antecedentes no llegan a configurar una interpretacin autntica por cuanto
no emanaron del rgano constituyente a travs de una norma expresa (602).
De todos modos, son elementos conducentes para esclarecer su
alcance dentr del marco global de la Constitucin.
En la sesin ordinaria de la Convencin del Estado de Buenos
Aires efectuada el 1 de mayo de 1860, Vlez Sarsfield sostuvo categricamente que la prensa solamente deba quedar sujeta a las leyes
provinciales. Destac, asimismo, los riesgos a los cuales quedara
sometida la amplia libertad de prensa que imperaba en la provincia
de Buenos Aires, si su regulacin quedara a cargo del Congreso Nacional.
Tambin, en el nmero 60 de El Redactor de la Comisin Examinadora de la Constitucin Federal, se afirm que la incorporacin de
la provincia de Buenos Aires al seno del Estado Nacional se realizaba
conservando ella el poder de regular la libertad de prensa que tan
eficazmente haba ejercitado durante nueve arios posibilitando "el
ensayo feliz de la absoluta libertad de imprenta".
Finalmente, en el informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin Federal, presentado el 3 de abril de 1860, se puntualiz que
la potestad reglamentaria de la libertad de prensa est comprendida
en la autonoma provincial, siendo una facultad privativa de los gobiernos locales que permite precaverse de una intervencin indebida del gobierno federal.
La interpretacin realizada de estos antecedentes se reflej en
los textos de algunas constituciones provinciales que asignaron carcter local a las normas reglamentarias de la libertad de prensa.
Ellas prescriban que los abusos generados a travs del ejercicio de
la libertad de prensa son los hechos constitutivos de los delitos comunes, cuyas tipificaciones y penas deban ser determinadas por las
legislaturas provinciales. Sin embargo, y hasta tanto se dictaran las
leyes locales correspondientes, proceda la aplicacin de las sanciones previstas por el Cdigo Penal de la Nacin.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia tambin acept esa
interpretacin, sosteniendo que el Congreso solamente poda dictar
leyes sobre prensa para la Capital Federal y los territorios naciona(602) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Reglas para la interpretacin constitucional, p. 20, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires 1988.
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les, mientras que, en el mbito provincial, esa facultad estaba reservada a las legislaturas locales.
En numerosos pronunciamientos la Corte mantuvo esta posicin expresando que es competencia de las legislaturas provinciales
definir a los delitos e infracciones que se pudieran cometer mediante la prensa (603).
El 21 de octubre de 1970, en el caso "Ral Alberto Ramos", la Corte
Suprema modific su jurisprudencia. Estableci que "la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso la atribucin de dictar los
Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y de Trabajo y Seguridad
Social (art. 67, inc. 11), 7, consecuentemente, prohbe en forma expresa
alas Provincias dictarlos despus que el Congreso los haya sancionado (art. 108). Que examinado el artculo 32 desde esta perspectiva, no
cabe concluir que su inclusin en el texto constitucional haya importado negar el principio de la uniformidad de la legislacin penal en
lo que atae a delitos cometidos por medio de la prensa, ya que esa
conclusin pugnara con los propsitos perseguidos mediante el artculo 67, inciso 11... Vale decir, que el real objetivo consisti en evitar
que el tema de la libertad de imprenta fuera regido por leyes federales
y, en consecuencia, sometido de modo exclusivo a la jurisdiccin de
los tribunales de esa ndole". Agregaba, "Que cabe, por tanto, concluir
que si el delito es comn por su naturaleza, su represin est atribuida
al Congreso de la Nacin, en virtud dejo establecido en el artculo 67,
inciso 11, con total prescindencia del medio empleado para cometerlo, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por los tribunales locales o nacionales segn corresponda. Una solucin opuesta importara afirmar que nuestra Constitucin ha creado un sistema
pluralista de Cdigos Penales, fundado en la sola naturaleza del medio empleado para cometer los delitos, conclusin que por cierto podra acarrear consecuencias insospechadas a poco que se medite en
la cantidad de conflictos derivados de la diversidad legislativa sobre
la materia". El desarrollo de la argumentacin conclua diciendo:
"Porque, en efecto, lo expuesto en los anteriores considerandos no
importa reconocer al Congreso la facultad de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni la de someter tales asuntos a la
jurisdiccin exclusiva de los tribunales federales, sino sencillamente afirmar, sin contravenir las limitaciones del art. 32, el principio
constitucional de que los delitos comunes :previstos en el Cdigo Penal cualquiera sea el medio empleado para su comisin deben
ser juzgados por los tribunales federales o por los provinciales, segn
que las cosas y las personas caigan bajo sus respectivas jurisdiccio(603) Fallos 30:540; 54:108; 94:378; 104:60; 105:92; 119:231; 120:239; 121:310.
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sa solamente puede constituir un abuso si la informacin es inexacta, propagada con malicia y pleno conocimiento sobre su falsedad, o
si medi una manifiesta torpeza o negligencia en el emisor que pudo
ser evitada a travs, no ya de un comportamiento diligente, sino del
que usualmente adopta el ciudadano comn. Se trata de una de las
reglas expuestas por la Suprema Corte de los Estados Unidos (614),
que puede ser perfectamente desarrollada en el marco del sistema
constitucional argentino. Ella exige la manifestacin de una inexactitud con dolo directo o con real malicia, que presupone una total despreocupacin acerca de su veracidad (615), cuando la informacin
conlleva una manifiesta inexactitud en la conciencia del Sujeto emisor.
La conveniencia de preservar la libertad de prensa en temas pblicos o institucionales, cuyo conocimiento le permitir a los ciudadanos asumir el rol de protagonistas decisivos en el proceso poltico
de un sistema democrtico constitucional, conduce a eximir de toda
responsabilidad al emisor de la idea, a menos que se acredite que las
declaraciones lesivas para un derecho o libertad son falsas y que
fueron expresadas con pleno conocimiento o malicia; con absoluta
despreocupacin por conocer su veracidad cuando ello resulte fcilmente verificable, en una actitud equivalente al dolo eventual.
El desarrollo de este principio conduce a la formulacin de la
quinta regla: el contenido de la cuarta regla es aplicable cuando la
informacin versa sobre funcionarios pblicos (616), o sobre temas
de inters institucional que involucran a particulares, o sobre particulares que se convierten en figuras pblicas. Esto acontece si ellos
(614)Es el caso "New York Times Co. vs. Sullivan" (376 U.S. 254), resuelto en
1964. Jos Mara Senz Valiente realiz una interesante interpretacin sobre
la aplicacin de tal doctrina en el derecho argentino (Primer Seminario Profesional sobre Aspectos Jurdicos de la Empresa Periodstica, realizado por la Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas el 28 y 29 de junio de 1988).
(615) En el citado fallo, el juez Brennan expres que "el debate sobre las
cuestiones pblicas tiene que llevarse a cabo sin inhibiciones, enrgica y abiertamente, y que bien puede incluir ataques vehementes, custicos y hasta a veces
rudos contra los funcionarios gubernamentales y p blicos", agregando que "Hoy
sostenemos que la Constitucin restringe el poder de un estado para adjudicar en
juicio dafl os y perjuicios para difamacin en acciones entabladas por funcionarios pblicos contra quienes critican su conducta oficial. Como estamos aqu
frente a una accin de esa ndole, es aplicable el principio que requiere la prueba
de la presencia de la malicia en el hecho".
(616) Recordando el caso "Curtis Pub. Co. vs. Butts" (388 U.S. 130), resuelto
por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1967, se ha dicho que "Podramos concluir que los hombres pblicos no deberan tener el mismo derecho de
defenderse contra la difamacin como lo tienen los ciudadanos comunes"(SouriioS
BARBER, Sobre el significado de la Constitucin de los Estados Unidos, p. 181, Ed.
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alcanzan un grado de notoriedad general para la sociedad o si participan voluntariamente en una controversia pblica (617). En este
caso, el derecho al honor y a la intimidad queda subordinado al legtimo inters de la comunidad para conocer su contenido (618).
Como se advierte, esta regla, a igual que la anterior, no propicia
una irresponsabilidad absoluta sino que condicionan su procedencia a una prueba rigurosa cuya fundamerrtacin reside en el amplio
derecho a la informacin que debe imperar tratndose de cuestiones de inters pblico institucional, de funcionarios pblicos y de
figuras pblicas.
221. CENSURA
La reglamentacin a que puede ser sometida la libertad de prensa, e impuesta con el propsito de salvaguardar otras libertades,
encuentra su lmite en la censura. El art. 14 della Constitucin, adems de reconocer la libertad de prensa, le asign una caracterstica
muy especial, cual es la absoluta prohibicin de la censura previa.
La primera parte de esa disposicin cqnstitucional condiciona el
ejercicio de la libertad individual de prensa a las leyes reglamentarias, pero esa libertad no puede ser conSiderada desprovista de la
referencia que'alude a la prohibicin de la censura previa. Ello significa que la reglamentacin puede recaer Sobre la prensa en su conjunto, pero no puede desconocer aquella prohibicin, ni tampoco
traducirse en medidas que importen implantar alguna de las mltiples modalidades bajo las cuales puede preentarse la censura.
Este concepto es sumamente amplio y genrico. Abarca toda forma de control o restriccin; tanto anteriqr como posterior a la emisin del pensamiento, e incluye a las Imposiciones ideolgicas
generadoras de sanciones motivadas por su incumplimiento (619),
(617)Esta doctrina resulta del caso "Gertz vs. Robert Welch Inc.", resuelto
por la Suprema-Corte de los Estados Unidos en 1974 (418 U,S. 323), que fue
aplicada en varios casos posteriores.
(618)No tienen derecho los ciudadanos a conocer la vida intima de los
funcionarios y candidatos a cargos pblicos?, acaso, conociendo ciertos detalles, no estarn en mejores condiciones para juzgar la idoneidad moral de
ellos?
(619) Sobre el particular, SEGUNDO V. LINARES QUINTANA ensea que "el concepto constitucional de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda
accin u omisin dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicacin y circulci,n de la palabra Impresa, Por
lo tanto, adems de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta
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la intervencin preventiva de nadie particular o autoridad pblica que pueda afectar la libre circulacin de la prensa" (Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. IV, p. 447, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988).
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teral, la referencia a las ideas que establece el art. 14 de la Constitucin, abarca toda manifestacin del pensamiento humano. Emitir
una opinin propia o reproducir la formulada por otra persona, transmitir una imagen o un dato informativo, son algunas de las modalidades respecto de las cuales est vedada la censura.
Asimismo, la garanta constitucional no se limita a la palabra escrita, sino que se extiende a la emitida por cualquier medio tcnico
de comunicacin social ya existente y a los que, en el futuro, genere
la inventiva humana (621).
Tampoco es viable, en funcin de aquella interpretacin, limitar
la proteccin constitucional al perodo anterior al acto de la emisin.
Tambin son actos de censura todas las sanciones arbitrarias, legales o de hecho, que se aplican despus dei emisin (622) porque, al
margen de configurar una va elptica para desartioular la tutela dispensada por la Ley Fundamental, son factores delencadenantes de
la autocensura.
El carcter absoluto que presenta la pohibicin de la censura,
descalifica constitucionalmente todo acto posterior a la emisin que
prohiba o restrinja su difusin. El secuestr de una publicacin, prohibir su circulacin o venta, suspender la proyeccin de material cinematogrfico o televisivo o su emisin radial, son actos de censura
por ms loables que sean los propsitos perseguidos con tales medidas en salvaguarda del orden pblico, la Moral, el honor o el derecho a la intimidad. Pero el carcter absoluto de la prohibicin de la
censura no se extiende a las consecuencias que pueda deparar el
ejercicio de la libertad de expresin cuand vulnera arbitrariamente
a otras libertades constitucionales.
Esta garanta constitucional se impone a toda clusula contenida
en los tratados internacionales que permita la censura previa (623).
Tal es, por otra-parte, lo que establece el art.' 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos al prohibir la censura previa,
pero dejando a salvo las responsabilidades ulteriores fijadas por ley
(621)Conf. SEGUNDO V. LINARES QuirrrAivA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. IV, p. 437, pb. cit.
(622)Conf, GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 413, Ediar, Buenos Aires 1993.
(623) El art. 19 deI Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
autoriza a establecer restricciones legales que sean necesarias para asegurar
el respeto a los derechos, la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la' salud o la moral pblicas. En cambio, la Convencin Americana
sobre Derechos Hurnans solamente permite, frente a iguales hiptesis, prever responsabilidades ulteriores.
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de autorizar su impresin, cuanto a otras restricciones de ndole semejante, como fianzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido
hacer uso. Que entre las restricciones posibles ala libertad de prensa,
comprndanse no slo la sealada en el considerando anterior, sino
tambin aqullas encaminadas a castigar o reprimir la publicacin
una vez aparecida. La libertad de prensa estara gravemente comprometida y anulada en sus efectos si despus de reconocer y admitir en
todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea conveniente, la autoridad pblica pudiera reprimirlo y castigarlo por publicaciones de carcter inofensivo. Es que aquella implica, como lo dice Cooley,
no slo la libertad de publicar, sino tambin inmunidad completa de
censura legal y de castigo por la publicacin en s misma" (629).
As, la Corte descalific la censura judicial impuesta a la publicacin de una solicitada porque el juez de primera instancia consider
que ella configuraba una tentativa de apologa del delito (630); la
prohibicin de emitir un programa de televisin porque la accionante
entenda que se lesionaban sus derechos personalsimos (631).
Tampoco es viable aceptar la censura judicial porque a travs de
una muestra pictrica se estaran violando los sentimientos religiosos de un amplio sector de la poblacin. En este caso, a lo sumo cabe
ordenar que se advierta a los potenciales visitantes del contenido de
la muestra (632).
Tambin es inadmisible la censura proveniente de actos de particulares. Se resolvi que la direccin de la revista del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Ciudad de Buenos Aires puede
determinar el espacio a brindar y el tiempo de la publicacin, en trminos razonables y que no importen una censura indirecta, pero ello
no implica que posean discrecionalidad absoluta para impedir la difusin de determinadas opiniones de un matriculado, aun cuando stas
pudieran no coincidir con la coyuntural direccin colegiada (633).
Cabe acotar que, conforme a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, el carcter absoluto de la prohibicin impuesta
(629) Fallos CS 167:121.
(630)Caso "Verbitsky", Fallos CS 312:916; LA LEY, 1989-D, 185.
(631) Caso "Servini de Cubra", Fallos CS 315:1943; LA LEY Online.
(632)Caso Asociacin Cristo Sacerdote c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires" del 27 de diciembre de 2004 resuelto por la Cmara Contencioso Administrativo y Tributario, sala la, de la Ciudad de Buenos Aires (Jurisprudencia
Argentina, 30 de marzo de 2005; LA LEY, 2005-C, 707).
(633) Caso "KM. c. CPCECF" resuelto el 18 de julio 'de 2002 por el Juzgado
Contencioso Administrativo N 2 de la Ciudad de Buenos Aires (LA LEY, 2003A, 24).
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Pero, tales disposiciones, no podrn ser incompatibles con las dems obligaciones que el derecho internacional impone al Estado, y
no debern entraar discriminacin alguna basada en motivos de
raza, color, idioma, religin u origen social Se trata de una limitacin
que est inserta en el art, 23 de la Constitucin Nacional que regula el
estado de Sitio, si se otorga una extensin amplia a esta garanta
institucional.
222. LA CENSURA PERIODfSTICA Y LOS COMICIOS
El 7 de junio de 2005 la Corte Suprema de Justicia desestim el
planteo de inconstitucionalidad formulado por la Asociacin de
Teleradioclifusoras Argentinas y la Asociacii5n de Radiodifusoras Privadas Argentinas respecto del art. 50 de la ly 268 dla Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Al declarar la valisiez de esa norma el Alto
Tribunal, implcitamente, hizo lo propio cori el art. 71, incs. f) y h) de
la ley nacional 25.610 (634),
La disposicin local establece: "desde las 48 horas anteriores a la
iniciacin del comicio y hasta 3 horas despus de su finalizacin, queda prohibida la difusin, publicacin, comentarios o referencias, por
cualquier medio, a los resltados de encuestas electorales".
Por su parte, el art. 71, incs. 1) y h), del Cdigo Electoral Nacional
prescribe que est prohibido: "Realizar acips pe* blicos de proselitis-
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sobre la libertad de los electores y que, como aquellas estaran deliberadamente destinadas a beneficiar a alguna agrupacin partidaria en perjuicio de otras, se vulnerara la igualdad que debe existir
entre ellas en el curso de los comicios.
Considerando el carcter fundamental y estratgico que reviste
la libertad de prensa en la tipificacin de un sistema democrtico, la
cuestin a resolver reside en precisar si aquellas normas legales, y
por aadidura la sentencia de la Corte Suprema que las convalida,'
configuran, o no, un acto de censura para la actividad periodstica.
La Corte Suprema, en el caso "ATA y ARPA", admiti la censura
impuesta a los medios de prensa por la legislacin local y nacional.
Restringi, por un lapso de 61 horas, el derecho de informar de los
periodistas y el derecho a la informacin de los ciudadanos sobre un
tema de relevante inters institucional. Para determinar la eventual
solidez constitucional del pronunciamiento, corresponde efectuar
un anlisis acudiendo a la aplicacin simultnea de los enfoques jurdico y emprico.
Las normas cuestionadas presentan dos aspectos. El primero,
consiste en prohibir a los medios de prensa publicar y difundir encuestas y sondeos de opinin preelectorales desde las 48 horas anteriores a la iniciacin de los comicios y hasta su cierre. El segundo,
reside en mantener esa prohibicin para las encuestas y proyecciones electorales desde el comienzo de los comicios y hasta 3 horas
despus de su conclusin.
Ellas, mediante la censura, prohben el ejercicio de la libertad de
prensa sobre materias determinadas y durante un lapso fijo, porque
esa libertad entrara en conflicto con otros valores sin que resulte
viable la armonizacin. Tal circunstancia, determina que se otorgue
preferencia a esos valores. Pero, cules son esos valores?
En cuanto a la prohibicin de publicar encuestas y sondeos
preelectorales el bien jurdico preferente sera un "espacio ptimo de
reflexin que todo elector debe tener antes de emitir su voto" (Highton
de Nolasco, Lorenzetti y Argibay). La preservacin de la "reflexin" y
"sosiego" del elector (votos de Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Petracchi y
Belluscio) permitira la libre expresin del voto por los ciudadanos
evitando la desarticulacin de la "pureza del sufragio".
Ninguno d tales valores est enunciado por el art. 13, incs. 4 y
50, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sin que
quepa sostener, sobre la base de constancias precisas, que la publicacin de las encuestas preelectorales afecte la seguridad nacional,
el orden pblico o la salud o moral pblicas (art. 13, inc. 20). Si, como
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admiten los magistrados, tales encuestas son conocidas por los ciudadanos 48 horas antes de los comicios, Cul es el reparo para que
ese conocimiento, enriquecido con nuevos datos, se pueda suministrar con posterioridad a ese lmite? Acaso,ino ser ms transparente
el proceso electoral y ms precisa la voluntad del votante si conoce
tales datos? En definitiva, el conocimiento de tales datos no hace
ms que brindar elementos informativos al votante que fortalecen
la "pureza del sufragio".
Mal se puede avalar esa prohibicin destacando que la legislacin electoral impone otras restricciones. tql el voto de la mayora, y
de los jueces Fayt y Maqueda, se alude a las limitaciones "a la libertad
de contratar y de usar y gozar de la propiedad, restriccin a la financiacin de los partidos polticos, a la extensin de la campaa electoral, prohibicin de organizar y practicar juegos de azar, de vender bebidas alcohlicas; a la libertad de expresin vedada de declaraciones
proselitistas de los candidatos durante un cierto tiempo, prohibicin
de entrega de boletas de sufragio; al derecho de reunin, prohibicin
de mitines, espectculos pblicos, eventos deportivos, etc.". No es sta
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expresin que se prohibe pueda provocar la respuesta de una audiencia hostiL Advierte el autor citado que en todas estas posturas subyace
un fuerte e intolerante paternalismo".
La reflexin es acertada porque, en definitiva, la prohibicin apunta a disipar el temor de los funcionarios gubernamentales, de los
partidos polticos y de los candidatos por la publicacin de las encuestas y no a tutelar la "reflexin" y "sosiego" de los electores.
Los jueces sostuvieron un argumento adicional: la vigencia de la
prohibicin es tan breve que no llega a configurar una grave lesin
para la libertad de prensa. Este razonamiento conduce a sostener
que la censura, si es breve, resulta lcita y que solamente sera inviable una censura "prolongada en el tiempo". Esta conclusin se enrola
en la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Diario La Nueva Provincia" (635) cuando confirm la validez de la
norma que prohibe la publicacin de diarios el da 7 de noviembre
(da del canillita) porque "la mera comprobacin de que en un de-
terminado da del ao no puedan lanzar ala venta pblica las ediciones en cuestin no es un elemento suficiente que permita determinar
por s slo si en el caso ha existido una restriccin ilegtima a la libertad de prensa". En esa oportunidad, la accionante solamente cuestio-
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cul sera esa influencia "indebida". Aparentemente, privar al ciudadano de informacin es una influencia "debida"y ofrecerle esa informacin es "indebido".
Mientras que la primera restriccin alcanza a casi todos los medios de prensa (637), esta ltima slo se proyecta sobre los medios
de radiodifusin. Sin embargo, durante los comicios, si bien no se
emiten encuestas "boca de urna" por estar prohibidas, los propios
dirigentes polticos se esmeran por adelantar los resultados electorales sobre la base de las informaciones aportadas por sus fiscales
en el curso de las entrevistas radiales o televisivas. Informacin carente de la relativa precisin que tienen los sondeos y encuestas realizadas profesionalmente. Los jueces Petracchi y Belluscio, en su disidencia parcial, consideraron que careca de validez la prohibicin de informar en el lapso
de las 3 horas posteriores a la conclusin de los comicios. El fundamento de preservar la tranquilidad social resulta inconsistente porque "se advierte fcilmente que esas prevenciones dan por cierto e
inmodfficable un comportamiento infantil en la poblacin, la que, a
pesar de las veces en que las predicciones de los especialistas han fallado, dara por indubitable lo que no es mas que un pronstico y se
librara a no se sabe qu clase de excesos", y que "Acertados o errneos,
los datos que las encuestadoras suministran deben serjuzgados por la
gente por lo que son, es decir, pronsticos de cmo las personas han
votado", porque "no parece compatible con una vida republicana y
democrtica, segn la cual slo al pueblo Corresponde discernir los
mritos de la informacin que se le ofrece, sin que pueda vedrsele el
acceso a quella con la excusa que puede cometer errores".
Esta argumentacin sera perfectamente aplicable a todo el alcanee de las normas cuestionadas. Por qu privar al pueblo de su
derecho a conocer las encuestas preelectorales y las de "boca de
urna", si con ellas se satisface su necesidad de informacin? Asimismo, en el caso de aquellos ciudadanos 'que no puedan controlar
su ansiedad y deseen conocer, durante el lapso de la prohibicin,
las encuestas electorales y de "boca de urna", podrn acudir a la
hiformacin emitida a travs de la Internet o de medios de prensa
extranjeros. Especialmente a las emisiones radiales provenientes
de pases vecinos que no estn alcanzados por las normas que comentamos.
(637) Por razones Mcticas, las restricciones no alcanzan a las emitidas por
internet y, por razones jurdicas, a las provenientes de emisoras radiales del
exterior y de las seales satelitales.
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dios de prensa compiten entre si por los datos de las encuestas. Las
empresas encuestadoras, que prestan servicios en las ms diversas
reas, tienen por objeto, ajustndose a rigurosos criterios tcnicos y
metodolgicos, determinar las alternativas posibles y las hiptesis
ms factibles, admitiendo un relativo margen de error. Margen que
por ser conocido por los ciudadanos, les impide competir seriamente con el "escrutinio oficial". El ciudadano sabe que debe aguardar la
produccin de este ltimo para tener certeza pero, mientras tanto,
su razonable ansiedad, lo impulsa a querer conocer el probable resultado. Ese deseo, puede ser calificado de indebido o ilcito?
En cuanto a la competencia entre los medios radiales y televisivos
durante los comicios, no est determinada por las encuestas sino
por el contenido del programa que difunden. La. emisin de tales
programas no responde a una necesidad forjada artificialmente, sino
a una real demanda o requerimiento de la poblacin. Si la noticia del
da son los comicios, es razonable que concreten su informacin
sobre los datos referentes al mismo que no se limitan a las encuestas. Entrevistas, imgenes, opiniones, crticas y comentarios sobre
los hechos que se producen en el curso de los comicios, integran
esos programas junto con los datos sobre los presuntos resultados
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argumento cercenar el derecho a la informacin de millones de personas que desean conocer los resultados de las encuesta, estando
fuera del lugar de los comicios? Acaso, a las 18 horas, y en ese lugar,
comienzan a funcionar decenas de radios y aparatos de televisin?
No sera ms razonable disponer que, en esos lugares, no puedan
funcionar aparatos de radio y televisin?
El ejemplo que citan esos jueces, con referencia a la eleccin de
Ronald Reagan en 1980, en la Argentina es utpico. En los Estados
Unidos, la diferencia del huso horario entre el este y el oeste, determina que los comicios concluyan en el segundo 3 horas despus que
en la costa del este. De manera que, al emitir su voto, muchos electores puedan conocer con anticipacin los resultados de "boca de urna"
en esta ltima zona. Tal circunstancia habra deterrninado que, como
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La tendencia manifestada desde mediados del siglo XX, propiciando la incorporacin al ordenamiento jurdico argentino del ha-
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Aires 1987).
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Julio Veme, en su libro titulado "Pars en el Siglo .70(" (642), se refiri, entre otros temas, al derecho de rplica, describiendo su vigin
sobre el futuro de la prensa libre y de la actividad periodstica. Se
trata de una de las obras escritas por Verne en su juventud, aproximadamente en 1863, y que no habiendo sido publicada en vida del
autor, fue editada en 1994 al encontrarse sus manuscritos originales.
Verne se proyecta al ao 1960 y nos describe un panorama social
materialista en el cital, los excesos del tecnicismo y el predominio de
los tecncratas, forjaron una idea social dominante que relega a un
plano secundario y rodeado del mayor de los desprecios a las obras
del espritu humano. La actividad intelectual del hombre destinada a
satisfacer no slo las necesidades emanadas de su esencia espiritual, aparece desprovista del ms mnimo respeto y prestigio social,
objeto del ms intenso desaire y condenada al olvido por considerarse intil para el desenvolvimiento de la vida humana.
Como no poda ser de otra manera, entre las entidades y actividades alcanzadas por esa idea social dominante, Veme incluye a los
medios de prensa y a los periodistas, describiendo los factores que
acarrearon la desaparicin de aquellos a la poca en que proyecta su
relato.
La extincin de la prensa obedeci, segn Verne, a la absoluta
despreocupacin expresada por los hombres sobre temas y noticias
de ndole poltica. Concentrado su inters sobre el comercio y la industria,' y advirtiendo que el gobierno se comporta como un buen
administrador en un mundo donde no existen las guerras ni las confrontaciones polticas por el poder, los medios de prensa quedaron
desprovistos del objeto fundamental que suscita el inters del proceso informativo.
Asimismo, la prdida de credibilidad de los medios de prensa,
debido a los excesos incurridos con las crticas mal intencionadas y
la irresponsable conducta de los periodistas, contribuy a fomentar
el desinters de los individuos y la condena social a los hoy mal llamados " comunicadores sociales". En definitiva, la insatisfaccin del
lector juez supremo de la actividad periodstica condujo al ocaso de los medios de prensa debido a la prdida de credibilidad.
Si no se han cumplido los presagios del genial escritor francs,
ello obedeci fundamentalmente a que los maravillosos progresos
tcnicos experimentados en el siglo XX han sido acompaados, en
(642) JULIO \TERNE,
Chile 1994.
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mayor o menor medida, por una evolucin positiva de la vida espiritual de los hombres, tanto cualitativa como. cuantitativamente.
En el marco de ese desarrollo, es indudable que los medios de
prensa no quedaron a la zaga de las expectativas sociales, sino que
supieron adecuarse al dinamismo de la vida social satisfaciendo el
intenso derecho a la informacin de los hombres, cuyo grado y amplitud son mucho mayores a los del siglo XIX.
Adems, la expansin en el mundo de los principios liberales de
la democracia constitucional, con el consecuente protagonismo fundamental de los hombres, gener nuevas demandas sociales hacia
el sector periodstico que obtuvo respuestas satisfactorias, modernas y giles llegando, inclusive, a cumplir la funcin poltica de control del poder mediante la crtica de los gobernantes al ocupar, muchas veces, los espacios vacos generados por la inactividad de los
partidos y fuerzas polticas de oposicin. A ello se aade una creciente preocupacin de los hombres de prensa por elevar el grado
de responsabilidad en la actividad periodstica, aunque teniendo en
cuenta que la madurez del periodista no puede ser mayor ni menor
que la correspondiente a la sociedad de la cual proviene.
Sin embargo, entre aquellos factores que menciona Verne, incluye a uno que alcanz particular gravitacin a partir de mediados del
siglo XX, y que acarrea uno de los riesgos potenciales ms serios
para la subsistencia con amplitud de una prensa libre e independiente, y como tal desprovista de censura. Se trata del mal llamado
derecho de rplica.
Verne, al describir cmo ese derecho de rplica termin destruyendo a la prensa libre, escribe que consisti en "La aplicacin en
gran escala de un artculo del Cdigo Penal. Toda persona nombrada
en un artculo tena derecho a responder en el mismo lugar y con igual
cantidad de palabras. Los autores de obras de teatro, de novelas, de
libros de filosofa, de historia, empezaron a responder en masa a sus
crticos; cada uno tena derecho a una cantidad de palabras, y usaba
de su derecho; los peridicos intentaron resistir, a I principio, este proceso; se los conden; para que cupieran las respuestas, agrandaron el
formato; pero los inventores de maquinaciones no cejaron; no se poda hablar de nada sin provocar una respuesta; y esto se convirti en
un abuso de tales dimensiones que termin por acabar con la crtica. Y
con ella desapareci el ltimo recurso del periodismo".
Es de esperar que el vaticinio de Verne no se transforme en una
triste realidad. Porque, sin una prensa libre e independiente, y por
ms que estemos en desacuerdo con algunas publicaciones y opiniones que sin embargo debemos saber respetar y tolerar, todos los
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224. CoNcErro
Considerando, como marco de anlisis, los diversos proyectos
presentados para implementar este instituto, se puede tipificar el
derecho de rplica de-la manera siguiente:
1. Por un medio de comunicacin, dirigido al pblico en general, deber expresarse una informacin, referencia o mencin
que afecte a una persona.
2. Esa publicacin debe ser inexacta oagraviante en un grado
suficiente para ocasionar un perjuicio a la reputacin de una
persona.
3. La persona afectada podr solicitar que se difunda su respuesta en forma gratuita condicin no establecida por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por el mismo medio de comunicacin el cul, eventualmente, podr
reclamar el reintegro de los gastos incurridos de quien fue el
causante de la informacin difundida.
4. La negativa a la difusin otorga al particular una accin judicial de trmite sumarsimo para materializar su derecho.
Sobre la base de tales caractersticas, el replicato compulsivo consiste en la facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o afectada por una informacin inexacta o agraviante emitida
a travs de un media tcnico de comunicacin social para difundir,
por igual medio, las aclaraciones, rplicas o respuestas que estime
satisfactorias, para precisar las modalidades correspondientes a los
hechos susceptibles de lesionar su reputacin personal o legtimos
sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligacin, para el propietario, director o editor del medio de difusin, de publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la rplica
resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que
las difundi.
(647) Entre otros, SEGUNDO V. LINARES QUINTANA (Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional, t. IV, p. 456, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988) y
MIGUEL PADILLA (Disertacin expuesta en el seminario citado en cita 475).
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El anlisis de los fundamentos esgrimidos para incorporar el derecho de replica a la legislacin nacional permite detallar sus objetivos:
1. Otorga a la persona afectada un remedio adicional y gil para
asumir la defensa de sus derechos personales.
2. Permite el acceso a los medios de difusin pblica a todas
aquellas personas que quieren ejercer el derecho de publicar
sus ideas sin censura previa, con el propsito de defender sus
libertades lesionadas a travs de las expresiones vertidas por
aquellos.
3. Resalta la funcin social de los medios de comunicacin como
instrumentos transmisores de una informacin veraz.
4. Ofrece a los grupos de opinin las diversas interpretaciones
que se pueden extraer de un hecho pblico, y a travs de la
participacin directa de sus protagonistas.
225. REGULACIN LEGISLATIVA
El derecho de rectificacin o respuesta no est regulado legislativamente en el orden nacional. Al margen de su insercin en algunos textos constitucionales y leyes reglamentarias provinciales que
no s compadecen con los preceptos jerrquicamente superiores de
la Constitucin Nacional, porque se trata de una materia delegada
por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12), la nica norma de
derecho interno que lo prev expresamente es el art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Cabe destacar que esa Convencin reviste jerarqua constitucional siempre que no altere en desmedro de los derechos constitucionales o desconozca las declaraciones, derechos y garantas
contenidas en la Ley Fundamental. Caso contrario, la norma internacional estar desprovista de validez constitucional segn lo establece el art. 27 de la Constitucin.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos determina
cules son los contenidos y caractersticas del derecho de rectificacin o respuesta, que no podrn ser desconocidos por las leyes reglamentarias que sancionen sobre el particular los Estados signatarios. Ellos son los siguientes:
1. El titular del derecho es toda persona directamente afectada
por informaciones inexactas o agraviantes, siempre que ellas
fueran emitidas en su perjuicio.
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2. La expresin de las informaciones debe ocasionar un perjuicio' al titular del derecho, ya sea de ndole material o moral,
con envergadura suficiente para tener capacidad potencialmente agraviante de carcter objetivo. La determinacin de
este requisito debe ser efectuada sobre la base de la idea social dominante.
3. Las expresiones inexactas o agraviantes deben configurar,
esencialmente, una informacin y no una opinin. Deben consistir en un juicio de conocimiento y no en un juicio de valor.
La emisin de opiniones, aunque ellas causen un agravio para
cierta persona o se basen sobre datos inexactos o falsos, no
traen aparejado el derecho de rectificacin o respuesta.
4. La informacin debe ser inexacta o, de ser cierta, agraviante
para el sujeto activo. Si es inexacta no resulta necesario que
sea agraviante, pero si es cierta debe ser agraviante.
5. La informacin debe ser dirigida al pblico en general y a travs de un medio de difusin. La informacin emitida en forma reservada, o en forma pblica aunque prescindiendo de
un medio tcnico de comunicacin social, no genera el derecho de rectificacin o respuesta. Solamente podr desembocar en el mismo si, con posterioridad a su emisin, es difundida por un medio tcnico de comunicacin social,
6. El ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta slo es
.admisible con motivo de la emisin de informaciones inexactas o agraviantes a travs de un medio de difusin legalmente reglamentado. Esto significa que si la emisin se produce
a travs de medios desprovistos de una reglamentacin legal especfica, no cabe imponer coactivamente la rectificacin o respuesta. Con un criterio hermenutico amplio, no
cabe duda que, en mayor o menor grado, todos los medios
de difusin estn reglamentados legalmente. De modo que,
si se impusiera este temperamento, carecera de todo sentido la mencin sobre los medios de difusin legalmente reglamentados. Esto nos induce a entender que la referencia a
los medios reglamentados importa la exclusin de algunos
de los canales de prensa a los fines de la rectificacin o respuesta. Los medios reglamentados son aquellos que son
propiedad del Estado, o cuya explotacin es consecuencia
de una concesin estatal, y que estn sujetos a una reglamentacin especfica debido a su naturaleza jurdica estatal.
No son medios reglamentados, y por ende ajenos al instituto
establecido por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, los medios de difusin de propiedad privada y cuyo
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El derecho de respuesta se presenta como un instituto apaentemente eficaz y razonable para defender los derechos de las perso(648) Conf. CARLOS Coukuni,
Buenos Aires 1995.
(649) Fallos CS 315:1492.
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blece una penalidad sobre la base del contenido del peridico. El primer aspecto de la penalidad resulta de que la publicacin obligada de
una rplica se traduce en el costo de la composicin e impresin de los
materiales, as como del espacio que podra haber sido destinado a
otro material que el peridico hubiera preferido publicar. Amenazados por las penalidades que podran acumularse sobre cualquier peridico que publicara noticias o comentarios controversibles, de acuerdo con los trminos de la ley sobre derecho de intervencin, los editores podran llegar a la conclusin que la salvaguarda consiste en evitarla controversia. En consecuencia, mediante la aplicacin de la ley
de Florida la discusin poltica y electoral podra ser obstaculizada o
limitada. El derecho del gobierno de intervenir en forma compulsiva
ineludiblemente reduce el vigor y los lmites de la diversidad del debate pblico. Pero aun cuando un peridico no tuviera que soportar
gastos adicionales para cumplir con una ley de intervencin
compulsiva y no se viera obligado por ello a renunciar a la publicacin de noticias y opiniones por la inclusin de una rplica, la ley de
Florida fracasa en salvar las barreras de la Enmienda Primera debido
a su intrusin en la funcin de los editores, La seleccin del material
que ha de ir en un perldicay las decisiones que se tomen en cuanto a
los lmites de la dimensin y contenido del diario, as como el tratamiento a darse a los acontecimientos pblicos y funcionarios del gobierno, sea o no imparcial, comporta el ejercicio del control y discernimiento editorial".
En opinin concurrente, el juez White sostuvo que "La Corte establece hoy que la Enmienda Primera impide a un Estado exigir a un
peridico que publique la rplica de un candidato a un cargo pblico,
cuya conducta personal haba sido criticada por los editores de dicho
diario. De acuerdo con nuestra jurisprudencia consagrada, la Enmienda Primera erige una barrera virtualmente infranqueable entre el gobierno y los medios de prensa para que el gablernb no interfiera antes
de su publicacin, en lo concerniente al contenido de noticias y editoriales. Un peridico o una revista no son un servicio pblico sujeto a
una regulacin legislativa razonable en asuntos que afecten el ejercicio de discernimiento periodstico en cuanto a lo que debe ser publicado. Hemos aprendido y continuamos aprendiendo de lo que consideramos experiencias desgraciadas de otras naciones en las que se ha
permitido al gobierno tener injerencia en los asuntos editoriales internos de los peridicos. A pesar de los beneficis que puedan serios
propsitos del control de la prensa, preferimos el poder de la razn
utilizado a travs de la discusin pblica, y nos mantenemos profundamente escpticos respecto de aquellas medidas que pudieran permitir al gobierno introducirse en los recintos editoriales de la prensa
de la nacin. Cualesquiera sean las diferencias que puedan existir en
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ms de no ser condenable jurdicamente dar preferencia a los intereses comerciales, tampoco es cierto que ellos prevalezcan en la actividad periodstica como lo prueban los continuos conflictos generados por el ejercicio de la libertad de expresin que se suscitan entre los medios de prensa, por una parte, y los gobernantes y grupos
econmicos por la otra.
Sin embargo, aquellos preconceptos econmicos sobre los medios de prensa no gravitaron sobre la sentencia pronunciada por la
Suprema Corte de los Estados Unidos.
Originariamente, la doctrina establecida por la Suprema Corte
de los Estados Unidos en el caso "Miami Herald va. Tornillo", se aplic exclusivamente a los medios grficos porque, para los medos
electrnicos, rega la doctrina descripta al resolver el caso "Red Mon
Broadcasting Co. vs.2 FCC"(653) del ao 1969.
La Red Lion Broadcasting estaba autorizada para operar la estacin de radio WGCB de Pennsylvania, que emita un programa del
Reverendo Billy James Hargis. El 27 de noviembre de 1964 se difundi una crtica al libro de Fred J. Cook titulado "Grildwater, extremismo en la derecha". En ella se destac que el autor del libro haba sido
despedido de un diario por haber efectuado falsas denuncias contra
funcionarios municipales, que trabajaba para una publicacin afiliada al comunismo y que el propsito del libro era el de desprestigiar y
destruir a Barry Goldwater, entonces candidato presidencial por el
partido Republicano.
Cook se consider personalmente agraviado y solicit, a la Comisin Federal de Comunicaciones, que obligara a la radio WGCB a
permitirle ejercer el derecho de rplica que sta le haba negado. La
Comisin acept el reclamo de Cook por entender que la emisin
del Reverendo Hargis constitua un ataque personal y que la WGCB
no haba dado cumplimiento a las obligaciones que le impna la
"faimess doctrine" o doctrina de la equidad. Esta ltima consista en
la obligacin impuesta a las emisoras de radiodifusin autorizadas
por el gobierno federal para suministrar una informacin equitativa
de las diversas opiniones controvertidas sobre temas de inters pblico.
La Red Lion Broadcasting recurri ante la justicia de la decisin
adoptada por el organismo gubernamental que, al poco tiempo de
iniciado el proceso judicial, emiti una reglamentacin precisando
los aspectos de la "farness doctrine"o "doctrina de la imparcialidad".
(653) 395 U.S. 367 (1969).
GIEGORIO B11DEN1,
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los medios electrnicos de comunicacin social, viable de ser ejercido por cualquier ciudadano y bajo cualquier circunstancia. La Suprema Corte aclar que el reconocimiento estaba limitado de manera razonable para los candidatos a cargos electorales y solamente
durante el curso de la campaa electoral, porque as lo autorizaba
una norma reglamentaria. Pero en modo alguno la doctrina de la
equidad importaba conceder un atributo similar al resto de las personas (655).
La disparidad de criterios sobre las reglas aplicables a los medios
grficos y a los electrnicos, en esta materia, ha sido objeto de .severas crticas. Aquella distincin pareca ser razonable cuando existan
muy procas emisoras radiales y televisivas. Pero hoy da la situacin
se ha invertido porque los medios electrnicos superan holgadamente en nmero a los medios de prensa grfica. La proliferacin de
las frecuencias radiales AM y FM, de los canales de televisin MMDS
y UHF y, en especial, de las televisoras por cable y satelitales, ya no
permite hacer referencia a "medios escasos".
La doctrina del caso "Red Lion"estuvo vigente para los medios de
prensa radiales y televisivos hasta el ao 1987. Ese ario, la Comisin
Federal de Comunicaciones para reducir la ingerencia gubernamental en el ejercicio de la libertad de expresin, resolvi suprimir la
Yairness doctrine" y, con ella, el ejercicio de la rplica por dichos
medios de prensa electrnicos.
Asimismo, la televisin por cable fue excluida de la doctrina establecida en el caso "Red Don". Tal solucin se justifica plenamente
considerando que el medio de transmisin y el material empleado
no guardan relacin alguna con bienes del dominio pblico, como
seran las ondas para la televisin abierta o la que se basa sobre los
sistemas MMDS y UHF.
En el caso "Turner Broadcasting vs. FCC" (656) de 1997, la Suprema Corte dispuso que carecan de validez constitucional las regulaciones referentes a los contenidos de las emisiones impuestas a las
televisoras por cable. Concretamente, la decisin recay sobre la
disposicin que impona el deber de emitir determinada cantidad de
seales locales. S entendi que vulneraba la I Enmienda porque
impona a la empresa de televisin la obligacin de efectuar emisiones que ella no deseaba realizar. Decisin similar fue adoptada en el
caso "Arkansas Educational Television Commission v. Forbes" (657).
(655) "CBS vs. FCC" (435 U.S. 367 de 1981).
(656) 520 US 180.
(657) 523 US 666 de 1998.
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La Suprema Corte entendi que la exclusin de un candidato a legislador que dispona de escaso apoyo popular en un debate televisivo
que se circunscribi a los candidatos mayoritarios, no era una accin discriminatoria.
En rigor, no hay razn jurdica que avale el control gubernamental sobre la televisin por cable, no slo con respecto a los contenidos de las emisiones, sino tambin su intervencin en el otorgamiento de licencias.
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constitucionales (667). Tanto a los resultantes del art. 31, como a los
establecidos por el art. 27y a los lmites fijados en los incs. 22 y24 del
art. 75.
Este ltimo es un aspecto que no aparece resuelto en el fallo dictado por la Corte, que se abstuvo de precisar cul es el razonamiento
que permite sostener la viabilidad constitucional del derecho de rectificacin o respuesta frente a la absoluta prohibicin de la censura
(art. 14), y a la absoluta prohibicin de dictar leyes especficamente
restrictivas para el ejercicio de la libertad de expresin a travs de los
medios tcnicos de comunicacin social (art. 32).
Todo ello sin perjuicio de resaltar otros aspectos interpretativos
que no estn claramente definidos, al menos en su fundamentacin,
por la sentencia dictada por la Corte. Entre ellos, cabe citar a la "representacin" que atribuy la Corte Suprema para la defensa de los
intereses difusos. Esa representacin fue limitada al sujeto que, en
una singular carrera procesal, obtuviera en primer trmino una sentencia satisfactoria para sus pretensiones. Otro tanto, la extensin
del concepto de "informacin" alas "opiniones"que, por ser tales, se
expresan sobre cuestiones que son esencialmente opinables.
Una consideracin especial merece la referencia, contenida en el
art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, sobre los medios de difusin "legalmente reglamentados, que son los nicos para los cuales
prev el funcionamiento del replicato compulsivo. Con acierto, destaca Colautti (668) que la insercin de esa limitacin respondi al
propsito de limitar la aplicacin de aquel instituto a ciertos medios
electrnicos con exclusin de las "pblicaciones"o "impresos". Su redaccin recept la distincin que, poco antes, haba efectuado la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso "Red Lion"(669) entre
los medios grficos y electrnicos, y que posteriormente fue confirmada en el caso "Miami Herald vs. Tomillo"(670).
Como los medios de prensa no son susceptibles de reglamentacin legal especfica (art. 32 C.N.), la clusula del art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos parece referirse nica(667) Conf. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 548, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988.
(668)CARLOS COLAUTTI, Derechos Humanos, p. 166, ob. cit. En igual sentido,
BARTOLOME MITRE escribi que "Lo menos que se requiere para considerar legalmente reglamentado a un medio de comunicacin es un esquema reglamentario
sustancial que incluya un sistema de concesin de licencia administrado por el
Estado" (La Nacin, 13 de mayo de 1986).
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mente a los medios de prensa que son propiedad del Estado y respecto de los cuales, claro est, cualquier ciudadano puede solicitar la
insercin de sus rectificaciones. A lo sumo, y ampliando la conclusin anterior, su extensin podra abarcar a los medios de prensa
explotados por los particulares en virtud de una licencia concedida
para el uso de determinadas ondas areas que son consideradas
bienes del dominio pblico. Sin embargo, esta cuestin, a igual que
las anteriores, no ha merecido hasta el presente un anlisis jurdico
serio por la va judicial.
Con posterioridad al fallo emitido en, el caso "Ekmekdjian c.
Sofovich"la Corte Suprema de Justicia, el 16 de abril de 1998, sobre la
base de una extensa y controvertida fundamentacin, reiter su nueva postura en el caso "Petric" (671).
La peticin rectificatoria del actor obedeci a que,.el diario "Pgina 12", haba publicado un artculo periodstico en el cual se le atribua ser asesor del presidente de la Repblica y desarrollar actividades de reclutamiento de grupos de mercenarios para enviarlos a
combatir con las fuerzas croatas en la guerra de Bosnia-Herzegovina.
Petric sostuvo que la informacin era inexacta por cuanto solamente era colaborador honorario de prensa y cultura en la "Representacin de Croacia". Por otra parte, la actividad 'que se le atribua, lo presentaba como un eventual transgresor a ciertas normas del derecho
internacional.
En el voto de la mayora se puntualiz que:
1) La rectificacin slo es procedente cuando su ejercicio se requiere para rebatir la afirmacin de hechos. Con remisin al
art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se expres que "la clara terminologa del precepto limita
el derecho al mbito de lo fctico, lo relativo a hechos cuya existencia o inexistencia puede ser objeto de prueba judicial. Queda as excluido el amplio sector en el cual lo decisivo no es
atinente a los hechos, sino ms bien a su Interpretacin: es el
campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los
juicios crticos y de valor. En este ltimo campo tambin existen, es cierto, elementos de hecho, pero lo esencial es la aceptacin o repulsa que la base lctica provoca en el autor de la expresin. Lo dicho vale tanto para las informaciones inexactas
como para las agraviantes. Tambin eh estas ltimas el carcter de agraviante debe provenir de los hechos en s mismos que
se' da noticia, que el afectado pretender eventualmente res(671) Fallos CS 321:885; LA LEY, 1998-D, 335; Di., 1996-2-377.
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pender, y no de la formulacin de juicios de valor descalificantes... Excluir de la rectificacin o respuesta lo que genricamente puedan denominarse opiniones no es una peculiaridad exclusiva del Pacto" (consid. 9).
2) La expresin "medios de difusin legalmente reglamentados",
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Ambos argumentos no son convincentes. En la Argentina, y concretamente en el mbito de la ciudad de Buenos Aires, circulan cerca
de diez diarios, cada uno de ellos con una linea editorial difeVente.
Esos medios compiten entre ellos de manera intensa, procurando
captar el mayor nmero posible de lectores y de publicidad. En rigor,
en Buenos Aires existen ms medios de prensa grfica que en Miami,
de manera que la imposibilidad de acceder a un medio de prensa de
esa naturaleza, para rectificar una informacin periodstica, no es
tan absoluta. En cuanto al segundo aspecto, la simple lectura de la
nota periodstica publicada en el "Miami Herald" revela que, si la
informacin no era inexacta, al menos s fue agraviante para el
accionante. Se le atribuy la participacin en una serie de hechos
que lo privaban de toda autoridad moral para cuestionar a sus adversarios polticos y para ser elegido representante.
Sobre la base de la Opinin Consultiva N 7a, emitida por la Corte
Interamericana sobre Derechos Humanos el 29 de agosto de 1986,
el ministro Vzquez sostuvo que el replicato compulsivo no es un
acto de censura. En esa oportunidad, la Corte Interamericana entendi que, el derecho de rectificacin o respuesta, era una de las "responsabilidades ulteriores "a que alude el art. 13, inc. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Para Vzquez, "...lo vedado por los arts. 14 y32 de la Constitucin Nacional es la censura previa,
yel derecho de respuesta no loes. En este sentido, as como no es posible
sostener que la aplicacin de la leypenal o civil para reprimir y resarcir,
respectivamente, los abusos de la prensa puede ser considerada como
una censura previa, la admisin del derecho de rectificacin tambin
queda al margen de tal concepto" (consid. 11 de su voto).
La argumentacin es incompleta. Nadie discute que los abusos
perpetrados con motivo del ejercicio de la libertad de prensa quedan sujetos a las leyes civiles y penales que los prevean. El tema en
debate reside en determinar si, mediante la rectificacin o respuesta, se puede obligar a un mecho de prensa a publicar lo que no quiere
publicar. Porque, hay censura tanto cuando se prohbe publicar una
informacin, como cuando se obliga a publicar una Informacin contra la voluntad del editor. Para la Corte Interamericana, esto no es censura. Pero, cul es la conclusin si la unidad de anlisis es el art. 14 de
la Ley Fundamental?
Aadi Vzquez que "...el Tribunal no comparte la opinin del
recurrente en cuanto a que el derecho de respuesta es censurable por
cuanto lesiona la lnea editorial del medio de prensa. Ello es as, porque como se desprende de lo dicho, el derecho de rectificacin no impone al diario a que ingrese en asuntos que no hubieran sido ya escogidos o difundidos por el propio medio" (consid. 11 de su voto).
736
GREGORIO BADEN1
gratuita de una publicacin. A menos, claro est, que entre ellas incluyamos a la rectificacin o respuesta como lo hace la Corte
Interamericana de Derechos Humanos aunque, teniendo presente
que, el art. 14 de la Convencin, no impone que la publicacin deba
ser gratuita. Se limita a exigir la publicacin correspondiendo, a la ley
local, determinar si es o no onerosa.
En los votos de los ministros Eduardo Molin O'Connor y Antonio Boggiano, encontramos un anlisis sobre la relacin eydstente
entre el art. 14 de la Constitucin y el art, 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que permitira avalar la aplicacin
del derecho de rectificacin o respuesta. Su sntesis es la siguiente:
1) Los constituyentes, en 1994, incorporaron a la Constitucin el
art. 75, inc. 22, conforme al cual, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos tiene jerarqua constitucional, no
deroga artculo alguno de la primera parte de la Ley Fundamental y debe entenderse como complementaria de los derechos y garantas reconocidos por esta ltima.
2) Los constituyentes, al insertar esa clusula, verificaron que
no se produce derogacin alguna, "juicio que no pueden los
poderes constituidos desconocer o contradecir". Argumento
dogmtico y sumamente pueril.
3) Como los tratados internacionales sobre derechos humanos
no pueden modificar la Constitucin, para los constituyentes
el derecho de rectificacin o respuesta no colisionaba con la
prohibicin de la censura previa dispuesta por el art. 14 de la
Ley Fundamental.
En tal sentido, el ministro Boggiano destac que "...los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual
LIBERTAD DE EXPRESION
737
han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los
poderes constituidos desconocer o contradecir. De ello se desprende
que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es
un juicio constituyente" (consid. 50 de su voto). Argumento, como ya
destacamos, dista de tener seriedad respondiendo a una concepcin dogmtica que no se compadece con la Constitucin y que, en
definitiva, revela cierto menosprecio poltico sobre ella.
El argumento, formalmente, es impecable. Pero padece de un
vicio sustancial. La ley 24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional concretada en 1994, dispuso categricamente que
no se poda modificar artculo alguno de la primera parte de la Constitucin donde, precisamente, figura el art. 14 que prohibe la censura previa. Los constituyentes estaban habilitados para otorgar a los
tratados internacionales una jerarqua superior a la de las leyes del
Congreso y, respecto a los tratados sobre derechos humanos, para
insertarlos inmediatamente a continuacin de la Ley Fundamental
en la escala jerrquica normativa. Por tal razn, en el art. 75, inc. 22,
dispusieron que ellos no derogan artculo alguno de la primera parte
de la Constitucin.
Ese agregado no significa que se hubiera efectuado un confronte
exhaustivo previo entre los contenidos de los tratados y de la Constitucin sino que, por el contrario, importa una salvedad o limite
impuesto a aquellos. Limite que debe ser objeto de anlisis en cada
caso concreto. De haberse realizado ese confronte exhaustivo, el
agregado no tendra razn de ser. Pero, adems, no es viable referirse a "un juicio constituyente" que se impone a los poderes constituidos y que ellos no pueden revisar. Esa afirmacin sera vlida si se
ejerce el poder constituyente originario, pero no cuando se trata del
poder constituyente derivado con el cual, simplemente, se reforma
una Constitucin manteniendo su estructura originaria en los mbitos excluidos por la ley que declar la necesidad de la reforma.
De manera que corresponde al Poder Judicial, a travs del control de constitucionalidad, constatar si los constituyentes se ajustaron o no a su cometido. Si no es as, porque alguna de las clusulas de
un tratado no se adecua a la primera parte de la Constitucin, y aunque los constituyentes pensaran lo contrario, corresponde que el
Poder Judicial declare su inaplicabilidad al caso concreto. Caso contrario, el ejercicio del poder constituyente derivado no sera susceptible de control judicial cuando, precisamente, la propia Corte Suprema de Justicia declar lo contrario en el caso "Fayt" (672), decla(672) Fallos CS 322;1616; LA LEY, 1999-F, 33; In 2000-1-201.
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de incluir en la segunda de las disposiciones mencionadas la prohibicin al Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de impren-
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GR.EGORIO BADENI
Con posterioridad al caso "Petric", el 28 de abril de 1998, la mayora de los jueces de la Corte Suprema rechazaron el recurso de queja
deducido por la parte demandada en el caso "Conesa Mones Ruiz C.
Diario Pregn "(673). Lo hipieron sobre la base del art. 280 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, con las disidencias cielos ministros Molin
O'Connor y Belluscio. El primero consider admisible el recurso extraordinario que haba sido denegado, aunque confirm la sentencia recurrida invocando el precedente "Petric". El segundo propici
revocar la sentencia recurrida y, tambin, se remiti a los fundaments que expuso en el caso citado.
Este caso presentaba la particularidad de que el diario "Pregn"
de Jujuy haba formulado, casi seis aos antes del fallo, una severa
crtica poltica a un legislador provincial el actor a raz del comportamiento que tuvo con motivo de la usurpacin de la legislatura
local por un grupo de empleados, que presionaron a las autoridades
constituidas, para obtener ciertas medidas, provocando graves daos en su interior.
Existen varias cuestiones que no han sido debidamente aclaradas. As, a ttulo de ejemplo, se admiti la replica contra las opiniones o criticas polticas casos "Elcmekdjiaii c. Sofovich" y "Conesa
Mones Ruiz c. Diario Pregn", mientras que en el caso "Petric" se
explicit que ella era conducente cuando se trataba de la publicacin
de hechos inexactos o agraviantes, pero no de opiniones o crticas
polticas. Tampoco est claro si corresponde aceptar la prueba de la
inexactitud de las informaciones periodsticas o la prueba de su verdad.
Esta ltima cuestin fue planteada ene! caso "Roie.nblum c. Vigil",
resuelto el 25 de agosto de 1998 (674).
Los jueces de la Corte rechazaron el recurso de queja por denegacin del extraordinario, entendiendo que no se haba dado cumplimiento al recaudo de la fundamentacin autnoma.
En el voto de los ministros Molin O'Connor y Lpez, se destac
que uno de los agravios del apelante resida en que el actor haba
sido relevado de probar la falsedad de la noticia y qu se neg, a la
demandada, la posibilidad de acreditar la exactitud de la versin periodstica. Entendieron que "no ser precis para el ejercicio de la
rectificacin, acreditar que la noticia propalada haya sido realmente
Inexacta, ni se requerir que el respon diente aporte los elementos de
(673)C.1964,XXXII. Recurso de hecho.
(674) Fallos CS 321:2314.
LIBERTAD DE EXPRESIN
741
prueba que respaldaran la veracidad de su informacin. El presupuesto de la respuesta no es la necesaria y demostrada inexactitud de
los hechos objeto de la informacin, y la simtrica veracidad de la
rectificacin que se intenta; ello pues el propsito de la contestacin
debe ser la ampliacin del debate, no su clausura; es permitir que el
afectado diga su verdad, controvirtiendo la afirmada en medio informativo, permitiendo as que el pblico conozca ambas versiones subjetivas de la realidad".
En igual sentido, el ministro Boggiano consider que, para el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no es necesario que la
informacin sea inexacta: "En consecuencia, no ser preciso para el
ejercicio de la rectificacin, acreditar que la noticia propalada haya
sido realmente inexacta; ni se requerir que el respondiente aporte los
elementos de prueba que respaldaran su ments", y agreg que "el
propsito de la contestacin, por lo regular, es ampliar el debate, no
clausurarlo...".
742
GREGORIO BADEN1
En el sistema constitucional argentino, considerando su naturaleza esencialmente republicana, resulta innegable el derecho del
pueblo para obtener toda la informacin referente al manejo de los
negocios pblicos, y toda aquella que versa sobre temas o personalidades que revisten relevancia institucional o inters pblico. Brindando una amplia informacin a los ciudadanos, sin restricciones
de ninguna especie, es la nica forma de preservar la subsistencia de
un rgimen democrtico con la participacin activa de aqullos.
El suministro de la informacin puede ser realizado, de manera
exclusiva, por el Estado, por los particulares o por ambos. Asimismo,
igual criterio se puede seguir respecto de la publicidad de esa informacin.
Los constituyentes se abstuvieron expresamente de establecer
un sistema oficial de informacin que monopolice la funcin en
manos del Estado. Tampoco fueron partidarios de un sistema mixto,
como el consagrado en algunos de los antecedentes constitucionales. Optaron, en definitiva, por transferir la funcin informativa a los
medios de prensa de propiedad privada que, indirectamente, quedaron incorporados a la estructura democrtica.
En esta concepcin, el aparato informativo reviste total independencia frente a la accin gubernamental! lo que garantiza su libertad
de criterio. A su vez, los gobernantes se ven compelidos constitucionalmente a aceptar ese control externo, y a adaptarse a una situacin
donde la funcin informativa hace al gobierno pero no se desenvuelve en el gobierno.
Claro est que, semejante situacin, ha generado y produce constantemente conflictos entre la prensa y los rganos gubernamentales, respecto del uso que cabe asignar a la informacin como instrumento de gobierno y de poder polftico.
Una muestra del conflicto resulta del enfrentamiento suscitado a
raz de la firme defensa ejercida por los medios de prensa respecto
del secreto profesional, y los mltiples desconocimientos que del
mismo se traducen en el accionar, especialmente, de los legisladores y los jueces,
LIBERTAD DE EXPRESION
743
Con frecuencia, la posibilidad de obtener informacin de manera lcita por los hombres de prensa est condicionada a no divulgar
la fuente de esa informacin. Se trata de una de las reglas bsicas en
el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento est condicionada la credibilidad que pueda merecer el periodista en quienes le
suministran la informacin, y la posibilidad de poder proseguir contando con un caudal importante e interesante de datos novedosos.
Se ha dicho, con acierto, que el secreto profesional del periodista
es un derecho subjetivo de naturaleza pblica que integra la libertad
institucional de prensa. Ese secreto coadyuva a obtener y difundir la
informacin que interesa a la sociedad ya que, tanto en el mbito
privado como en el gubernamental, se generan datos y noticias que
son revelados bajo la condicin expresa de preservarse la reserva de
la fuente del informante (675). Precisamente, el desarrollo del periodismo de investigacin que permiti el esclarecimiento de graves
hechos delictivos y de corrupcin, est basado sobre el secreto profesional.
Consideramos que, bsicamente, el secreto profesional es, para
el periodista, un deber tico y un derecho jurdico.
Es un deber tico cuando el acceso ala informacin se opera como
consecuencia del compromiso contrado por el periodista de no revelar la fuente informativa. En esta rea, como en tantas otras, los
protagonistas deben honrar su palabra. El periodista que, bajo tales
condiciones, revela la fuente informativa, incurre en un engao. Al
margen de perder credibilidad para quienes le suministraron los
datos periodsticos, viola una obligacin que contrajo voluntariamente. Pero, por ser un deber tico, las sanciones que acarrea esa
conducta tambin sern de naturaleza tica, pudiendo desembocar
en el consecuente desprestigio profesional para el periodista.
Se extiende el deber tico del periodista al director del medio de
prensa en el cual presta sus servicios profesionales? Consideramos
que no, a menos que as lo hubiera exigido el informante. Esta conclusin se impone por dos razones. Primero, porque el superior del
periodista tambin tiene el deber de reservar la fuente informativa.
No solamente respecto de la persona que aport la informacin,
(675) Disertacin de FIDEL ISAAC LAllO en el Primer Seminario Profesional
sobre Aspectos Jurdicos de la Empresa Periodstica, organizado por la Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas en Buenos Aires, el 28 y 29 de
junio de 1988. Expres, entre otros conceptos, y citando a Ronald Dumas, que
"La nobleza del edificio quiere que el periodista preserve el anonimato de su
informante; en otros trminos de su fuente de informacin".
744
GREGORIO BADENI
El secreto profesional en materia de prensa, que abarca el derecho a la reserva de las fuentes generadoras de la informacin, disfruta de una previsin especfica en el ordenamiento constitucional
argentino.
El art, 43, 30 prrafo, de la Constitucin dispone; "Toda persona
LIBERTAD DE EXPRESIN
745
De todos modos, y aceptando el carcter institucional de la prensa como unidad independiente de su naturaleza individual, el reconocimiento del secreto profesional est inserto en la figura de la censura previa. Imponer a un periodista la violacin de su secreto profesional, o el deber de revelar la fuente de informacin, son aspectos
que exteriorizan el ejercicio de la censura. As, ya eh 1952, el Primer
Congreso Mundial de Periodistas reunido en Santiago de Chile, enumer entre las restricciones a la libertad de prensa de carcteprofesional, a la prisin y las sanciones que se aplican a los periodistas
para obligarlos a revelar las fuentes de su informacin.
De igual manera, el tercer principio de la clebre Declaracin de
Chapultepec, concluye estableciendo que "No podr obligarse a ningn periodista a revelar sus fuentes de informacin". Desarrollando el
contenido de ese principio, en la Conferencia Chapultepec sobre libertad de expresin, realizada en San Jos de Costa Rica entre el 16 y
18 de agosto de 1998, se destac que "el principio tercero concluye
con un llamado alas autoridades pblicas, especialmente a los jueces,
para que no exijan a los periodistas revelar sus fuentes de informacin. Es sta una garanta imprescindible para el libre ejercicio de la
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GREGORIO BADENI
profesin periodstica, por cuanto hace viable que la fuente informativa se abra al periodista, confiada en que no ser perseguida,- ni por el
denunciado nipona justicia".
Asimismo, aunque considerando corno unidad de anlisis el derecho al silencio o el derecho a la confidencialidad, tambin se ha
destacado la estrecha relacin que media.entre el secreto profesional y la libertad de expresin.
Germn Bidart Campos ensea que "El derecho al silencio o a no
expresarse necesita vincularse a un tema muy importante, cual es el
secreto profesionaldel sacerdote, del mdico, del abogado, etc.. La
relacin de confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que
con respecto a ambos se respete suficiente y razonablemente lo que el
primero cnoce del segundo dentro de aquella relacin, corno una forma del derecho al secreto, que hace parte no slo de la libertad de
expresinen su faz negativa de derecho a'no expresarse sino tambin del derecho a la intimidad o privacidad. El derecho al silencio
tambin resguarda razonablemente, en relacin con el derecho a.la
informacin, el secreto o la reserva sobre las fuentes de esa informacin" (676).
Precisando el contorno jurdico del secret profesional, consiste
en el derecho jurdico del periodista a negarse a revelar la identidad
del autor de la informacin a su empleador, a los terceros y a las
autoridades pblicas o judiciales. Pero, tambin es el deber tico que
tiene el periodista de no revelar pblicamente las fuentes de la informacin recibida en,forma confidencial.
Al margen de las referencias que encontramos en algunos textos
provinciales, el art. 156 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres ao, el que teniendo noticia,
por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto
cuya divulgacin pueda causar dao, lo revlare sin justa causa".
Esta norma, aplicable a los periodistas, transforma en un deber
jurdico a la obligacin tica de no revelar lapente informativa. Puede dar a conocer la informacin, pero no la fuente ni indicio alguno
que permita individualizarla. Es que, si una persona suministra informacin a un periodista que est ejerciendo su profesin, no puede menos que aceptar que ella ser difundida.
LIBERTAD DE EXPRESIN
747
El deber jurdico de preservar la fuente informativa est condicionada, en este caso, a que su incumplimiento ocasione o pueda
ocasionar un dao a cualquier bien jurdico. Est o no comprendido
en la esfera de los derechos del informante; se trate de un dao potencial o real; de carcter material o moral.
Sin embargo, la obligacin deja de tener naturaleza jurdica y, por
ende, se puede revelar la fuente informativa cuando exista justa causa. Concepto amplio y abarcativo de infinidad de hiptesis. Desde el
dao ms grave que puede acarrear para un tercero la no divulgacin de la fuente, hasta el perjuicio que ese silencio pueda traer aparejado para las instituciones, l orden o la moral pblica, o para la
seguridad del Estado. En tales casos, el secreto profesional deja de
ser un deber jurdico, pero conserva su carcter de deber tico para
el periodista.
Para la aplicacin del art. 156 del Cdigo Penal, no se requiere
que su contenido sea receptado por la legislacin procesal. As, el
art. 244 del Cdigo Procesal Penal dispone que deben abstenerse de
declarar como testigos sobre hechos secretos que hubieran llegado
a su conocimiento en razn de su estado, oficio o profesin, los ministros de un culto reconocido; los abogados, procuradores y escribanos; los mdicos, farmacuticos y dems auxiliares del arte de
curar; y los militares y funcionarios pblicos sobre secretos de Estado. Todos ellos, con excepcin de los ministros de un culto, quedan
exceptuados de ese deber si son liberados del deber de guardar secreto por el interesado. Si bien esta norma no incluye a los periodistas, ellos pueden invocar el deber que emana del art. 156 del Cdigo
Penal puesto que, una ley procesal de ndole local, no puede modificar a una ley de fondo de carcter nacional.
Estas disposiciones, unidas al rol institucional de la libertad de
prensa, evidencian la particular proteccin que merece el secreto
profesional de los periodistas y que, lamentablemente, no siempre
ha merecido la debida consideracin por parte de los jueces.
A esa finalidad responden el art. 19 de la Constitucin de Crdoba y el art. 31 de la Constitucin de Jujuy. En tales textos se refleja el
tercer principio de laDeclaracin de Chapultepec que establece: "No
podr obligarse a ningn periodista a revelar sus fuentes informativas". Tambin el art. 252 del Cdigo Procesal Penal de la provincia de
Santa Fe. Dispone que pueden abstenerse de testificar "los periodistas comprendidos en las leyes que reglamente su actividad profesional, sobre la dentidad de las fuel]teso los datos o informaciones obtenidos en el ejercicio de su actividad; salvo que los interesados en su
reserva expresamente los revelaren de guardar secreto". Esta norma
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LIBERTAD DE EXPRESIN
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Compartimos la razonabilidad de tales argumentos. Sin embargo, su rigurosa aplicacin puede desarticular en la prctica la esencia
del secreto profesional. Mediante la obtencin coactiva de datos
periodsticos, afrontamos el riesgo de avalar la violacin al compromiso de honor asumido por el periodista de no revelar su fuente
informativa. Es cierto que el reconocimiento de tal derecho puede
degenerar en su ejercicio abusivo e irrazonable. Pero tambin es cierto que las autoridades que conducen una investigacin penal, y hasta los propios jueces, pueden incurrir en similar comportamiento,
citando a los periodistas para que revelen su fuente informativa cuando, tal determinacin, no es conducente para esclarecer el hecho
delictivo o existen otras vas para alcanzar igual objetivo.
Es cierto que, aparentemente, el secreto profesional debera ceder cuando nos enfrentamos con ciertos valores como el derecho a
la vida (679), el derecho a la libertad de un inocente o la potestad de
castigar al autor de un hecho delictivo. Pero, por qu admitimos la
inviolabilidad del Secreto profesional en tales supuestos cuando es
invocado, a ttulo de ejemplo, por un abogado? Se dir que es para
preservar el derecho de defensa del probable autor de un delito, que
brind la informacin veraz a su letrado. Pero, es razonable sostener que el derecho de defensa tiene jerarqua superior al derecho a
la libertad de un inocente o a la necesidad social de castigar a un
delincuente? Entendemos que s en resguardo de la seguridad jurdica institucional.
Se plantea un conflicto de difcil solucin, al menos en el mbito
terico:). Sin embargo, en la prctica, es poco probable que un periodista se escude en el secreto profesional para permitir la condena de
un inocente o la absolucin de un culpable. Generalmente, en tales
casos extremos y considerando la gravedad de los hechos, el periodista puede entender que su deber tico de resguardar la fuente informativa debe ceder ante otros valores que, subjetivamente, considera superiores.
Consideramos que la solucin de tan delicado conflicto debera
responder a los siguientes aspectos:
1) En principio, el secreto profesional tiene carcter absoluto y,
como regla general, nadie puede ser obligado a revelar la fuente
de su informacin.
(679) JORGE R. VANOSSI, La censura ante el Derecho Constitucional Argentino,
en Poder Poltico y libertad de expresin, p. 360, Abeledo Perrot, Buenos Aires
2001.
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Sujeto a la estricta aplicacin de tales reglas, la garanta del secreio para el periodista solamente podra ceder en causas judiciales
cuando: 1) la informacin fue obtenida ilegalmente por el periodista; 2) la informacin no es obtenida a travs de un autntico ejercicio
profesional, o es aportada al periodista con prescindencia de su condicin de tal (682). Pero, en cualquiera de estas hiptesis, no sera
ilcito abstenerse de revelar la fuente informativa cuando ello importe un caso de autoincriminacin o ponga en peligro real y cierto a
la seguridad del periodista. Claro est que, bajo tales circunstancias,
se trata de una prerrogativa de la cual tambin disfrutan quienes no
ejercen la actividad periodstica.
El acceso ilegal a la informacin debe provenir directamente del
periodista. No se presenta, y por ende no hay responsabilidad por
parte del periodista, cuando difunde informacin obtenida ilcitamente por un tercero, quien se la suministra a aqul para tal fin. Inclusive, en esta hiptesis, el periodista no puede ser legalmente obligado a revelar su fuente informativa.
Tal fue la situacin que se plante respecto del periodista Marcelo
Bonelli. Public una nota en el diario Clarn, destacando ciertas irregularidades que se habran constatado en las 'declaraciones
impositivas presentadas por un ex funcionario pblico. La nota periodstica estaba directamente relacionada con la causa penal que se
le haba promovido a ese ex funcionario, como presunto autor de
hechos delictivos cometidos en perjuicio de una entidad pblica que
haba estado sujeta a su direccin.
La informacin aportada, de relevante inters pblico y en el
marco de un proceso que apuntaba a erradicar la corrupcin en las
esferas gubernamentales, fue reconocida como veraz. Sin embargo,
el juez federal Claudio Bonado, dispuso el procesamiento de Bonelli
por entender que se haba vulnerado el derecho a la intimidad del ex
funcionario, tutelado por el art. 101 de la Ley 11.683. Esta norma
sanciona penalmente a los funcionarios de la Administracin de Fondos e Ingresos Pblicos que violan el secreto fiscal que ampara a los
contribuyentes, as como tambin a los terceros que, contratados
por el contribuyente, presentan ante ese organismo su declaracin
impositiva.
(682) La Suprema Corte de los Estados Unidos destac que el secreto
profesional no reviste carcter absoluto, sin perjuicio de la particular proteccin que merece. As lo hizo en los casos "Branzburg vs. Hayes" (40 U.S, 665, ao
1972), "Lewis vs. U.S." (420 U.S. 913, ao 1975) y "Zurcher vs. Stanford "(436 U.S.
547, ao 1978).
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GREGORIO BADEN1
LIBERTAD DE EXPRESIN
especficas que desarrollan al confeccionar, o preparar, las declaraciones impositivas de una persona, pero que en modo alguno alcanzaba a los periodistas. Destac que, en el caso concreto, tampoco
caba invocar el derecho a la intimidad ya que, el periodista, haba
difundido datos de inters pblico referentes a la situacin patrimonial de una persona que haba revestido el carcter de funcionario
pblico durante el perodo en que haban sido cometidos los hechos
delictivos cuya autora se le imputaba.
Est claro que, en un caso como el que se plante con Bonelli,
mal cabe atribuir al periodista responsabilidad penal o civil Pero, si
se hubiera tratado de la difusin de, datos impositivos de un ciudadano comn, ajeno a toda cuestin de inters institucional o pblico,
no habra responsabilidad penal de parte del periodista, pero s, eventualmente, responsabilidad civil por vulnerar el derecho a la intimidad.
232. JURISPRUDENCIA
Si bien existe cierta resistencia por parte de los tribunales judiciales para admitir el secreto profesional periodstico, generalmente es
reconocido y respetado. A veces, por conviccin legal y, otras, por
razones de ndole prctica.
As, la sala III de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico (685),
el 4 de abril de 1990, dispuso el sobreseimiento provisional en una
causa por contrabando que haba sido promovida por la actuacin
La causa tuvo su origen en un artculo publicado en el diario "La
donde, tras efectuar una descripcin del mercado local de
material informtico, se destacaban las diferencias significativas que
se advertan con el mercado internacional en materia de precios, y
las numerosas ofertas de venta de aquel material cuyo ingreso legal
al pas estaba vedado.
En primera instancia, y tras la realizacin de diversas medidas
instructorias, tales como las declaraciones testimoniales que prestaron los representantes de algunas entidades especializadas en informtica y el secretario general de redaccin del medio de prensa,
fue dispuesto el sobreseimiento provisional en la causa. La resolucin fue apelada por el fiscal porque no se haban producido todos
Nacin"
754
GREGORIO BADEN1,
los actos instructorios que haba solicitado. En particular, el requerimiento a los medios de prensa para que' remitieran copias de los
avisos que haban publicado, y en los cuales se ofreca en venta aquellos materiales, as como tambin la individualizacin de sus emisores. La Cmara confirm aquella resolucin.
Un criterio similar fue adoptado por la Sala la de la Cmara de
Apelaciones de Concepcin del Uruguay, Provincia de Entre Ros, al
resolver, el 22 de marzo de 1991, el caso "Elizalde" (686). El Tribunal
sostuvo que el secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo que integra la libertad constitucional de prensa y que, en principio, corresponde preservarlo en tanto no gravite sobre la resolucin de una causa penal que traiga aparejada la condena de un inocente. Si bien este derecho reconoce un lmite, el mismo debe ser
respetado cuando el juez dispone de todos 'los datos necesarios para
iniciar la investigacin y esclarecimiento de un hecho delictivo, sin
que sea necesario que el periodista revele ,el nombre de la persona
que le suministr la informacin aportadail magistrado judicial.
El Juez Federal de San Juan, Leopoldo Rago Gallo, al resolver el 11
de marzo de 1993 la causa No 9980, se pronunci categricamente
por el carcter absoluto del secreto profesional. Con motivo de la
difusin de las entrevistas realizadas por varios periodistas a una
persona cuya captura haba sido ordenada por los jueces, fue solicitada la citacin judicial de aquellos para que indicaran cmo haban
obtenido tales declaraciones y, si llegaban a ampararse en el secreto
profesional, para que fueran incriminados por el delito de encubrimiento. El Juez Rago Gallo rechaz la peticin fiscal: "Considero que,
por una parte, las entrevistas efectuadas no constituyen delito; por
otra, an cuando los periodistas y/o editores responsables fueren citados a los fines Propuestos por el denunciante y se rehusasen a respon der tampoco estaran incursos en el delito de encubrimiento; finalmente, si no se citase a los periodistas com imputados de tal delito,
sino como testigos, podran vlidamente ampararse en el secreto de la
fuente". Agreg que "si se obligase a los periodistas o editores a denundar las fuentes de sus informaciones violando un secreto profesional,
podran incurrir en el delito tipificado por el art. 1.56 del Cdigo Penal", y que "los periodistas denunciados no han hecho ms que hacer
uso del derecho que expresamente les confiere el art .13, inc. 'e' de la Ley
N 12.908: libre acceso a toda fuente de informacin de inters pblico, en el marco del principio de reserva. No dejo de advertir que ~ra
considerarse cuestionable el hecho de entrevistar a quien era prfugo
intensamente buscado por la autoridad, pero ello es materia de todo
(686) Jurisprudencia Argentina, 4 de septiembre de 1991.
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755
punto ajena al Poder Judicial y propia de la repulsa social que la actitud de los informadores pudiera eventualmente ocasionar".
Por nuestra parte, y sin perjuicio de las reservas que hemos formulado, compartimos la opinin de Silvina Catucci cuando afirma
"que tambin es absoluta la reserva de la fuente periodstica, incorporada como dijimos en la reforma constitucional de 1994, derecho que
no puede ceder ni an ante la investigacin de un proceso penal. Ello
es as porque en este aspecto, al igual que en el de la prohibicin de la
censura previa, la libertad de prensa adquiere el rango inherente a
una libertad institucional" (688).
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GREGORIO BADENI _
La sala II de ese Tribunal consider que vulneraba la inviolabilidad de las fuentes periodsticas, la orden judicial de confeccionar un
listado con llamadas telefnicas realizadas y recibidas por un periodista que reviste carcter de testigo en una causa penal, al existir
otros cursos de investigacin tiles para el logro del objetivo instructorio (691).
La Cmara, al revocar la medida dispuesta respecto del periodista Thomas Catan, consider que entre los aspectos fundamentales
de la libertad de expresin, se destaca el acceso libre a las fuentes de
informacin, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente n el secreto la fuente de
donde esas noticias se han obtenido. Sin embargo, ese derecho no
estara basado sobre el art. 43 de la Ley Fundamental, porque este
ltimo alude exclusivamente a la preservacin absoluta de la fuente
informativa frente a la accin de hbeas data y no a una investigacin de ndole criminal. Criterio que no fue Compartido por la sala I
de ese Tribunal en el caso "Moschini".
Invocando la doctrina expuesta por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Branzburg v. Hayes '1(692), la sala II entendi
que un periodista solamente puede ser obligado a revelar su fuente
informativa en una causa penal, cuando los datos requeridos no se
pueden obtener por medios alternativos. Aadieron que cuando se
produce una colisin de dos intereses releVantes, por una parte el
secreto de la fuente informativa corno elemento propio de la libertad de prensa, y por la otra, el inters del Estado en esclarecer un
hecho delictivo, debe prevalecer este ltimo. Pero ello solamente si,
para el logro de tal fin, resulta indispensable conocer la fuente informativa, no siendo suficiente la simple utilidad de su conocimiento.
Si bien la decisin judicial rescat el secreto profesional periodstico como elemento coadyuvante para el desenvolvimiento de la
prensa libre, se enrola en la pstura jurisprudencial que no le asigna
carcter absoluto a la garanta del art. 43 de la Constitucin, limitando su alcance a la accin de hbeas data. No compartimos este criterio que es consecuencia de una interpretacin literal. Ella ubica al
secreto de las fuentes de informacin periodstica en una zona gris
(691)LA LEY, 2002-F, 732 (caso "Catan").
(692)408 US 665.
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bre queda sujeto a un mecanismo de censura y la sociedad a la manifestacin perversa y abusiva del poder, al ver coartada su capacidad
de informacin cuando ella proviene de personas que no podran acceder a 1,a categora de periodistas, ya sea por no haber desarrollado
determinados estudios terciarios o por negarse a integrar entidades
gremiales creadas compulsivamente para agrupar a los periodistas.
Considerando la naturaleza institucional y estratgica de la libertad de prensa en el marco de la Constitucin Nacional, resulta palmaria la descalificacin jurdica de toda 'norma que imponga la
colegiacin obligatoria de los periodistas, o que condicione el acceso a esa categora profesional al cumplimiento de determinados
recaudas como presupuesto para poder ejercer la libertad de expresin en forma regular y como un medio digno de vida.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, encargada de
aplicar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, emiti
la Opinin Consultiva No 5/85, del 13 de noviembre de 1985, destacando que la colegiacin obligatoria impuesta a los periodistas restringe la libertad individual de expresin y el derecho de la sociedad
a recibir informaciones de personas determinadas.
Si no es viable condicionar el ejercicio d la actividad periodstica
al cumplimiento de diversos recaudas legales, resulta razonable sostener que tampoco es procedente prohibir a una persona que prosiga ejerciendo el periodismo (694).
En el sistema constitucional argentino carecen de validez jurdica
todas aquellas normas que prohben la impresin de ciertas publicaciones y su venta. Configuran actos de censura que impiden la
publicacin o venta de impresos y, por ende, la manifestacin libre
del pensamiento. Todo ello, claro est, sin perjuicio de las sanciones
que puedan ser aplicadas a los autores del impreso si sus contenidos
llegaran a configurar actos ilcitos civiles o penales.
Dentro de esta situacin genrica quedan englobados aquellos
casos en que la autoridad administrativa prohbe la impresin y venta
de peridicos en determinados das del ao, con el propsito de tutelar las condiciones de trabajo de los distribuidores y vendedores
de diarios y revistas. Tal medida tradicionalmente se aplica para los
das lo de enero, Viernes Santo, lo de mayo y 25 de diciembre, a los
cuales se aade el 7 de noviembre, fecha en que se celebra el "cita del
canillita". Esa es la denominacin que trachcionalmente designa a
los vendedores de diarios.
(694) LA LEY, 1994-C, 196.
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La superposicin de contribuciones federales y provinciales sobre las actividades que desarrollan ciertos medios de prensa, siem(697)Ver supra 222.
(698) Fallos CS 316:2845.
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761
La aplicacin de leyes restrictivas de la actividad empresarial privada ha sido uno de los recursos ms proclives para cercenar la libertad de prensa en la medida que ella est modernamente condicionada por la existencia de empresas periodsticas dotadas de una
slida estructura econmica.
As, y en el marco de una poltica econmica restrictiva para la
actividad privada, han sido frecuentes las limitaciones establecidas
a los peridicos para fijar su precio de tapa. En el caso "Alernann y
Ca.", la Corte Suprema de Justicia (701) convalid la sancin de multa aplicada por la Subsecretara de Comercio Interior del Ministerio
de Comercio por no habrsele comunicado previamente el aumento del precio de venta del diario Argentinisches Tageblatt. La Corte
consider razonable el requerimiento de la comunicacin, "adecuado para ejercer el contralor que la misma norma impone a la autoridad de aplicacin, en orden a evitar y prevenir una- determinacin
(699) Juicio "C.C.C. c. Municipalidad de S.M. de Tucumn s/ Inconstitucio-
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GREGORIO BADENI
conducta comercial carece de relacin directa e inmediata con la garanta de la libertad de imprenta.
Un fallo fundamental, por sus proyeccioues en esta materia, fue el
que pronunci la Corte Suprema de Justicia en el caso La Prensa (702).
Declar inaplicable la ley 20.680 ley de abastecimiento a los diarios que, pese a su carcter de cosas muebles, consider que no estn comprendidos en aquella ley ya que, el fin primordial de ellos, no
consiste en difundir la cultura sino la informacin o las ideas de sus
redactores cuya libertad de publicacin est garantizada por el art.
14 de la Constitucin Nacional.
Expres que la libertad de imprenta abarca la potestad de fijar el
precio del producto y que, si se facultaba ,a1 poder administrador
para regular ese precio, o se someta a las eMpresas periodsticas a la
previa autorizacin administrativa para disponer el incremento de
los precios, se podan alterar las garantas adicionales vigentes sobre la libertad de expresin, pues el art. 32 de la Constitucin refuerza
la proteccin que corresponde acordar al derecho de propiedad privada establecido por el art. 17 de la Ley Fundamental.Con respecto a las restricciones que se imponen para dar a publicidad los nombres de las partes en un proceso judicial, la Corte Suprema de Justicia estableci que el principio de publicacin de las
sentencias es una expresin de la regla republicana de publicidad de
los actos de gobierno que impone el art. 10 de la Constitucin. En
principio, toda sentencia en materia penal debe ser pblica, excepto
en los casos en que el inters de los menores, de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes-a pleitos matrimoniales, o tratndose de enfermos de SIDA, o si se afecta arbitrariamente la intimidad de las partes. En tales casos, si bien la sentencia puede ser publicada, corresponde abstenerse de difundir el nombre de la parte afectada. Sobre tal base, dispuso rechazar el pedido de supresin de los
nombres de las partes para la pblicacin de una sentencia condenatoria por el delito de abuso deshonesto, p4es si bien es indudable
que la publicacin ntegra de la sentencia puede ser perjudicial para
el peticionario, dada su profesin de abogado, ello es producto de la
propia conducta generadora del reproche penal (703).
Tampoco cabe hacer referencia a una restriccin ilcita a la libertad de expresin, cuando ella pretende ser materializada violando la
(702)Fallos CS 310:1715; LA LEY, 1987-D, 592,
(703)Sentencia del 28 de .1'11 de 2005 en el caso "Kook Weskott sl abuso
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763
ley. La Corte Suprema de Justicia resolvi que las emisoras de radiodifusin clandestinas no son lcitas. No por su carcter oculto o secreto, sino por la falta de autorizacin previa para operar otorgada
por autoridad competente. El derecho a la utilizacin del espectro de
frecuencias radioelctricas como medio de expresin o comunicacin, debe ser ejercido conforme a las leyes reglamentarias y dentro
de lo lmites impuestos por la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros que obtuvieron legalmente la titularidad de tales servicios y el inters pblico representado por los compromisos internacionales que regulan el uso de las frecuencias (704).
Al margen de las normas legales, las restricciones ms graves
provienen de la intolerancia puesta de manifiesto por los funcionarios gubernamentales frente a las manifestaciones del pensamiento
reflejadas por los medios de prensa que colisionan con sus ideas o
intereses. Lamentablemente, la permanente relacin de tensin existente entre el gobierno y la prensa libre, muchas veces conduce a ciertos funcionarios pblicos a implementar medidas destinadas a reprimir a los medios que no son afines a su lnea poltica y a premiar, por
diversas vas, a aquellos que son condescendientes con las opiniones
y actos de los gobernantes de turno. La intolerancia de los detentadores
del poder, en modo alguno se compadece con la pluralidad y libertad
de una autntica democracia. Es as que, ante los presuntos excesos
de la libertad de prensa, se responde con reales excesos, por las vas
de hecho o derecho, por quienes asumen cargos pblicos ejerciendo
su poder en desmedro del bien comn de la sociedad.
A esta situacin patolgica apunt el dictamen emitido, en el curso del ario 2005, por la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas. Tras expresar su preocupacin por los sucesos que haban
ocurrido en el pas y en el exterior, que afectan el ejercicio de la libertad de prensa, destac que ella se haba "abocado al estudio de tal
situacin yen consecuencia ha llegado a las recomendaciones que se
resumen a continuacin:
1. El amplio reconocimiento de la libertad de prensa es una de las
conquistas ms importantes obtenidas por los pueblos en el
curso de su permanente lucha por la dignidad y la vigencia de
los derechos inherentes a la condicin humana. Presupone la
coexistencia de las ms variadas opiniones que se reflejan en
mltiples e independientes medios de prensa, porque es indudable que la prensa libre florece en el terreno frtil forjado
(704) Sentencia del 16 de noviembre de 2004 en el caso "Ferrer c. COMFER";
El Derecho, 14 de junio de 2005. Tambin Fallos CS 320:1022; 322:2750.
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A partir de 1986, la Corte Suprema de Justicia, a igual que los tribunales inferiores, aplic las reglas de la doctrina "Campillay", en numerosas oportunidades, tanto en materia civil como penal, para juzgar la
responsabilidad de quienes ejercen la libertad de expresin (708).
Aplicando esta doctrina, la Corte Suprema de Justicia resolvi que
el editor de una publicacin periodstica no debe responder por el
delito de injurias si no se prob que conociera el contenido difamatorio de una solicitada, mxime cuando se identific a su autor, no se
tom partido por sus aseveraciones ni se le agreg mayor fuerza de
conviccin (709).
La difusin de noticias que pueden lesionar la reputacin de una
persona no solamente deben ser expuestas utilizando un modo potencial y abstenindose de efectuar consideraciones de tipo asertivo,
sino tambin generando un discurso conjetural en todo el contenido
de la noticia (710).
Cuando se trata de una noticia difamatoria vertida respecto de
un ciudadano comn no corresponde aplicar el standard de proteccin atenuada del honor que rige para los funcionarios pblicos (711).
Es procedente eximir de responsabilidad al medio de prensa que
public una nota transcribiendo los dichos potencialmente injuriosos vertidos por un tercero respecto del accionante, toda vez que no
existe en dicha nota ninguna manifestacin que permita suponer
que el medio los comparta, ni tampoco hay elementos para imputarle que haya actuado con despreocupacin. La atribucin directa y
sincera de la noticia a una fuente, resulta suficiente para eximir de
responsabilidad al periodista (712).
No puede considerarse cumplido el requisito de atribucin directa
de la noticia a la fuente pertinente exigido por la doctrina "Campillay"
para eximir a un medio de prensa de responsabilidad por la noticia
propalada, cuando la mencin de las fuentes es genrica e incierta
sin permitir individualizar al emisor original de la noticia (713).
Corresponde el rechazo de la demanda de daos y perjuicios promovida a raz de la publicacin de una nota periodstica en la que se
(706) Fallos CS 315:632; 317:1448; 319:2965 y 3428; 321:2848; 324:2419 y
4433.
(709)Caso "Carlo PetrovIc", Fallos CS 325:1227; LA LEY, 2002-E, 262.
(710)Caso "Burlando", Fallos CS 326:145.
(711)Caso "Menem, Amado', Fallos CS 326:2491; LA LEY, 2003-E, 869.
(712)Caso "Barreiro", Fallos CS 326:4123.
(713) Caso "Perini", Fallos CS 326:4285.
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769
describi un procedimiento policial por el cual se detuvo al accionante, porque est acreditado que las descripciones hechas se
condicen con el acta de allanamiento y con las restantes constancias
de la causa penal (714).
Es responsable por el dao moral sufrido por un juez la revista
que public un artculo indicndolo como sospechoso del delito de
enriquecimiento ilcito, toda vez que no atribuy el contenido de la
informacin a una fuente, no utiliz una forma de verbo potencial,
no formul la noticia en forma de opinin y tampoco mantuvo en
reserva la identidad de la persona implicada (715).
Aunque una publicacin no cumpla con ninguno de los requisitos establecidos por la doctrina "Campillay", por lo que puede considerarse antijurdica y susceptible de causar un dao moral al
accionante, corresponde concluir que no est acreditado el factor de
atribucin exigible dolo o culpa, lo que obsta a la responsabilidad civil del medio de prensa demandado, pues la errnea noticia de
la detencin del actor se bas sobre fuentes razonablemente
confiables, al emanar de un auxiliar de la justicia interiorizado en la
causa y de una conocida agencia de noticias, habiendo tambin sido
recogida por otros medios. En tales condiciones, ponderando adems la trascendencia que la noticia tena en la marcha de un suceso
trgico que conmova a la sociedad y los requerimientos de una rpida cobertura, no se advierte que se procediera con falta de diligencia periodstica al no verificarse la exactitud de la informacin suministrada. Por otra parte, tambin cabe valorar la conducta adoptada
inmediatamente por el medio de prensa al publicar otra nota sobre el
tema, con amplia cobertura, rectificando expresamente la informacin anterior sobre la detencin del accionante, circunstancia que evidencia su buena fe y adecuacin a las reglas de tica periodstica (716).
La doctrina "Campillay" no es aplicable, cuando las expresiones
vertidas se refieren a funcionarios pblicos, figuras pblicas o particulares involucrados en cuestiones de inters institucional o de relevante inters pblico, consideramos que cabe acudir a las reglas de
la "real malicia" para proteger con mayor intensidad a esa libertad
institucional y estratgica. De tal modo, "Campillay" regira en los
supuestos en que la libertad de prensa es ejercida en una dimensin
(714)Caso "R., D.E. c. Editorial La Pgina" resuelto por la Corte Suprema de
Justicia el 26 de agosto de 2004; LA LEY, 16 de septiembre de 2004.
(715) Caso "Brugo C. Lanata", resuelto por la Cmara Nacional en lo Comercial, sala B, el 30 de junio de 2005; LA LEY, 24 de octubre de 2005.
(716) Caso WPF c. Diario Clarn", resuelto por la Cmara Nacional en lo
Civil, sala 1, el 16 de agosto de 2005; El Derecho, 2 de marzo de 2006.
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en los casos
individual, mientras que, la, "real malicia'
donde la libertad de prensa se ejerce en una dimensin institucional
o estratgica.
,
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La necesidad de preservar la libertad de prensa y la prensa libre, n el marco del rol que ella desempea en un sistema democrtico constitucional, y la circunstancia de que la promocin de
acciones penales o civiles constituyen procedimientos sumamente efectivos para silenciar las crticas o privar de informacin a la
comunidad, impone la necesidad de actuar con suma cautela en la
materia, aplicando criterios de tipificacin judicial que permitan
gestar un equilibrio razonable entre aquella funcin de la prensa y
los derechos individuales que puedan ser vulnerados mediante una
publicacin.
Es cierto que la libertad de prensa, a igual que las restantes libertades constitucionales, no reviste carcter absoluto en orden a las
consecuencias que depara su ejercicio. Sin embargo, cuando ella se
manifiesta en una dimensin institucional o estratgica, el criterio
para ponderar la responsabilidad jurdica consecuente impone la
aplicacin de reglas especiales y diferentes a las aceptables en una
dimensin individual. No para otorgar un privilegio a quien ejerce
esa libertad, sino para preservar la subsistencia de un sistema democrtico constitucional.
Entre tales reglas cabe citar las que configuran la doctrina de la
real malicia. Su principal virtud reside en establecer criterios objetivos para juzgar la responsabilidad jurdica con motivo del ejercicio
de la libertad de prensa, distinguiendo las diversas connotaciones
que ella presenta segn se ejerza en una dimensin individual,
institucional o estratgica.
236. FORMULACIN DE LA DOCTRINA
El 29 de marzo de 1960 el diario New York Times public una solicitada bajo el ttulo de "Escuchad sus voces clamorosas", en la cual se
detallaban denuncias y reclamos formulados por diversos ciudadanos con motivo de actos de discriminacin racial ejecutados por la
autoridad policial. Al concluir su texto figuraban los nombres de 60
personas y, a continuacin, y debajo de una lnea de palabras que
decan "los que luchamos diariamente en el Sur por la dignidad 3 'libertad apoyamos firmemente esta solicitada", aparecan los nombres
de 4 clrigos. La solicitada era atribuida al "Comit de Defensa de
Martin Luther King y de la lucha por la libertad en el Sur"y enunciaba
los hombres de los miembros del Comit.
Algunos de los hechos descriptos en la solicitada eran inexactos y
tal circunstancia se acredit fehacientemente.
772
GREGORIO BADEI11
La, legislacin de Alabama, basada sobre el common law, requera como presupuesto para la viabilidad d las acciones resarcitoria
y punitoria, lo siguiente:
1) La prueba por el demandante qu el accionado haba efectuado o participado en la publicacin de las afirmaciones difamatorias.
2) El juez deba decidir si, objetivamente, las expresiones publicadas eran por s mismas difamatorias. Tenan tal aptitud aquellas que, sin relacin con un caso concreto, podan daar la
reputacin de una persona o podan transformarla en objeto
del repudio pblico.
3) Si la publicacin era difamatoria, se presuma que ella era falsa, sin que el demandante tuviera que aportar pruebas para
acreditar ese extremo.
4) Si la publicacin era difamatoria, s presuma que ocasionaba daos al demandante. El accionante no deba probar tales
daos ni su ctiantificacin. Este pricipio, aplicable a los daos ejemplares o punitorios, no rega-respecto de los daos
especficos que provocaban una prdida econmica. La existencia y cuantificacin de los daos resarcitorios deba ser
acreditada por el accionante.
5) En las acciones civiles se presuma el dolo o culpa del demandado. El accionado no se exima de responsabilidad aunque
acreditara la inexistencia de una conducta dolosa o culposa.
La prueba del dolo slo se requera en las causas que prevean sanciones penales.
6) El demandado slo poda ser eximido de responsabilidad si
probaba la verdad de sus afirmaciones.
El tribunal del Condado de Montgomery; hizo lugar a la accin de
difamacin de Sullivan, condenando a cuatro de los autores de la
solicitada y al diario New York Times al pago de una indemnizacin
de 500.000 dlares. El fallo fue confirmado or la Suprema Corte del
Estado de Alabama aplicando aquellos principios del common iawy
prescindiendo del sentido que caba asignar en el caso a las disposiciones del derecho constitucional.
Sostuvo el Tribunal que el texto de la solicitada era por s mismo
difamatorio, y que se presuma el perjuicio econmico de Sullivan
sin admitir prueba en contrario. Tambin s9 tuvo por acreditado el
dolo, el cual se infera de la irresponsabilidad del New York Times al
publicar la solicitada pese a tener en sus archivos artculos publicados que demostraban la falsedad del contenido de aqulla.
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GREGORIO BADEN1
La extensin de la libertad de prensa a las publicaciones de ndole onerosa fue resuelta de la siguiente manera: 'V hecho de que el
Times recibiera un pago por publicar el aviso es tan irrelevante como
lo es el hecho de que tambin se vendan los diarios y libros. Cualquier
otra conclusin provocara una cierta prevencin de Parte de los diarios contra la publicacin de solicitadas de este tipo y podra cerrar
una importante va para la difusin de informaciones e ideas por parte de aquellas persenias que no cuentan con otro acceso a los medios de
prensa yque desean ejercer su libertad de palabra sin ser miembros de
la prensa. Con ello se coartara el propsito de la Enmienda I da asegurar la ms amplia posible divulgacin de informaciones de fuentes
diversas y antagnicas. A fin de evitar tal amenaza contra la libertad
de expresin, decidimos que si las palabras pretendidamente difamatorias estn protegidas por la Constitucin, no pierden tal proteccin
por haber sido publicadas en la forma de un aviso pago".
Agreg que "Hace ya muchos aos que nuestros fallos han decidido que la Enmienda protege la libertad de expresin sobre cuestiones
pblicas. Hemos dicho que la garanta constitucional fue establecida
para asegurar el libre intercambio ce ideas del cual emanan los cambios sociales ypolticos deseados por el pueblo. Mantener la libre discusin poltica para lograr que el Gobierno responda a la voluntad del
pueblo y que se obtengan cambios por vas legales, posibilidad esencial para la seguridad de la Repblica, es un principio fundamental
de nuestro sistema constitucional. Es un preciado privilegio americano poder expresar, aunque no siempre con bien gusto, las propias opiniones sobre todas las instituciones pblicas, yese privilegio debe acordarse no slo para los debates abstractos sino tambin frente a la defensa vigorosa de las ideas,. Por eso debemos analizar este caso partiendo de una profunda adhesin al principio de que la discusin sobre los asuntos pblicos debe ser desinhibiFla, sin trabas, vigorosa y
abierta, pudiendo incluir ataques vehementes, custicos ya veces desagradablemente agudos, contra el Gobierncky los funcionarios pblicos. La solicitada bajo anlisis, como protesta y expresin de agravios
referente a uno de los problemas principales del momento, parece
quedar claramente incluido dentro de la proteccin constitucional.
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La alternativa del dolo eventual o "recldess disregard" incorporada por l juez Brennan en modo alguno equivale a la culpa de la
legislacin civil argentina. As, en el fallo se explicit que "hay pruebas que demuestran que el Times public el aviso sin confrontar su
actitud, con las notas periodsticas de sus propios archivos. La mera
existencia de dichas notas en los archivos no significa, por supuesto,
que el Times conoca la falsedad de la solicitada, ya que el estado mental que implica la real malicia debe referirse a las personas de la organizacin del Times que eran responsables por la publicacin deis solicitada. Con respecto a la omisin de tal confrontacin por parte de
esas personas, surge del juicio que las mismas confiaron en su conocimiento de la buena fama de muchas de las personas cuyos nombres
figuraban entre los promotores del aviso". "Consideramos que la prueba aportada en contra del Times justifica, como mucho, la conclusin
de que el mismo fue negligente al no descubrir los errores y es, por
ende, constitucionalmente insuficiente para demostrar la temeridad
que requiere la imputacin de la real malicia".
En el voto del juez Black, al cual adhiri el juez Douglas, se formul una severa crtica al voto de la mayora, a pesar de propiciar
tambin la revocatoria del fallo dictado contra el New York Times.
Destac que "Para revocar el fallo, la mayora sostiene que las Enmiendas I y XIV delimitan el poder de un Estado para acordar indemnizacin en los juicios de difamacin promovidos por funcionarios
pblicos contra quienes critican su conducta como tales. Por mi parte,
baso mi voto por la revocatoria en la conviccin que las Enmiendas I y
XIV no solamente limitan el poder de un Estado para acordar indemnizacin a un funcionario pblico contra quienes critican su conducto como tal, sino que prohiben por completo al Estado ejercitar tal
poder. La mayora sostiene que los Estados pueden someter a tales crticos al pago de una indemnizacin si se prueba contra ellos la existencia de real malicia. La real malicia en la definicin de esta Corte, es
un concepto abstracto, difcil de probar y difcil de refutar. La exigencia de su prueba aporta, en el mejor de los casos, una leve proteccin al
derecho de examinar crticamente los asuntos pblicos y, por cierto,
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el Estado y la prensa libre, sino a la relacin entre la libertad de prensa y las restantes libertades del hombre cuando aquella se manifiesta en una dimensin institucional.
En efecto, mientras que en el voto de la mayora se aceptaba la
viabilidad de aplicar sanciones al autor de expresiones difamatorias
para un funcionario pblico, siempre que se acreditara la inexactitud
y la real malicia, en el voto de los jueces Black y Douglas la inmunidad para la libertad de expresin era absoluta y con prescindencia
de la prueba de la verdad y de la real malicia.
Criterio similar al de estos dos ltimos magistrados fue el que
adopt el juez Arthur Joseph Goldb erg. Tras describir la conclusin a
que haba arribado la mayora, Goldberg expres que "el impresionante despliegue de argumentos histricos y de precedentes contenidos en la opinin de la mayora, confirma mi conviccin de que la
Constitucin otorga a la prensa y a los ciudadanos una mayor proteccin para el ejercicio de su derecho de crtica pblica que el que proporciona el principio sentado por la mayora. En mi opinin, las Enmiendas I yX1V de la Constitucin, acuerdan ala prensa ya los ciudadanos un privilegio absoluto e incondicional para criticar la conducta oficial, pese a los daos que puedan causar los excesos y abusos. El
preciado derecho americano de decir lo que se piensa sobre los funcionarios y asuntos pblicos requiere espacio vital para sobrevivir. Ese
derecho no debe depender de una investigacin a practicar por un
jurado sobre los motivos de la prensa o del ciudadano. La teora de
nuestra Constitucin es que cada ciudadano pueda decir lo que piensa y cada diario expresar su opinin sobre asuntos de inters pblico y
no verse impedidos de hacerlo porque quienes controlan el Gobierno
consideran que lo que se ha dicho o escrito es imprudente, injusto,
falso o malicioso ... Si puede hacerse responsable de indemnizacin a
los particulares por utilizar palabras fuertes, cuando un jurado las
encuentre falsas y maliciosamente motivadas, poca duda hay de que
la apologa y el debate pblicos se vern restringidos. Y si los diarios
arriesgan incurrir en esa responsabilidad al publicar solicitadas referentes a cuestiones de inters pblico, tampoco puede dudarse de que
la aptitud de los grupos minoritarios para asegurar la publicacin de
sus opiniones sobre tales cuestiones y buscar apoyo para sus causas, se
ver considerablemente disminuida ... Imponer la responsabilidad
por comentarios crticos ala conducta oficial, sean o no errneos y aun
dolosos, resucitar efectivamente la obsoleta doctrina de que los gobernados no deben criticar a sus gobernantes. Nuestra experiencia nacional nos ensea que la represin engendra el odio y que el odio amenaza la estabilidad de los gobiernos... Esto no significa que la Constitucin proteja las declaraciones difamatorias que se dirijan contra la
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dad o falsedad (dolo eventual), como expresin de una indiferencia egosta sobre la produccin del hecho lesivo. La prueba de una mera conducta culposa resulta insuficiente para
afirmar aquella responsabilidad.
Por tal razn, el concepto de "actuai malice" fue utilizado por la
Suprema Corte con un significado totalmente distinto al emanado
del common law. Abarca el dolo directo, pero excluye la simple negligencia o culpa, por ms reprochable que pueda ser la conducta impregnada de esa negligencia o culpa.
Adems,. la temeraria despreocupacin "reckless disregard"
no define a una especie de "culpa grave o gravsima", sino al dolo
eventual. Presupone la existencia de elementos objetivos que permiten acreditar que el autor, si bien no tena conocimiento directo
sobre la inexactitud de los datos aportados, era consciente de esa
inexactitud por las circunstancias de hecho del caso concreto, y adems dispona de los recursos que le permitan verificar, de manera
inmediata y sin mayor esfuerzo alguno, aquella inexactitud. Sin embargo, a pesar de ese estado de conciencia y a pesar de contar con los
medios idneos para corroborar la informacin, prescinde de ellos
y decide exteriorizar los datos obrando con "reckless disregard".
Tal fue el contenido asignado, en esa oportunidad, a la doctrina
de la "real malicia". Adems, si bien en el caso concreto su aplicacin
se limitaba a la hiptesis de expresiones vertidas sobre un funcionario pblico, en el voto de la mayora se destac, implcitamente, su
proyeccin a los casos en que se debaten "temas ele gran preocupacin e inters pblico", "cuestiones pblicas "y "crticas al gobierno".
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Cuando la Suprema Corte de los Estados Unidos consagr la doctrina de la real malicia, una estricta interpretacin de ella circunscriba
su aplicacin a los casos en que se vertan expresiones inexactas sobre funcionarios pblicos y con motivo del ejercicio de sus cargos.
Sin embargo, tanto en el voto de la mayora como en el de la minora,
resultaba claro el trato preferencial que corresponda dispensar a la
libertad de expresin cuando se relacionaba con materias de inters
pblico y aunque involucraran a particulares.
La aplicacin de la doctrina a los casos concernientes a funcionarios pblicos genr la necesidad de precisar tal concepto. No haba
sido objeto de definicin en los fallos de la Suprema Corte donde, la
condicin de funcionario pblico del demandante, era un hecho
comprobado y ajeno al debate. Sin embargo, desde el presidente de
la repblica hasta el ms inferior en la escala jerrquica de los individuos que prestan servicios para el Estado y sus organismos son, en
rigor, funcionarios pblicos.
En "New York Times vs. Sullivan", la calificacin fue aplicada aun
comisionado policial. En "Garrison vs. Louisiana", a los magistrados
judiciales. En este ltimo caso se haban formulado graves imputaciones sobre la ineficiencia de los jueces; sobre el lapso prolongado
que abarcaban sus perodos de vacaciones y licencias; sobre la reticencia a considerar debidamente las pruebas producidas en ciertas
investigaciones; y hasta sobre la presunta complacencia y permeabilidad de los jueces a determinadas influencias. La Suprema Corte, al
disponer la aplicacin de la regla de la real malicia, consider que
toda crtica al desempeo de una funcin pblica, como la judicial,
necesariamente afectaba la vida privada de su titular, mxime cuando las crticas estaban relacionadas con su integridad y honestidad.
Pero esa circunstancia en modo alguno justificaba apartarse de las
reglas de la real malicia.
La necesidad de ofrecer una definicin del concepto de funcionario pblico, para la aplicacin de la real malicia, fue satisfecha por
la Suprema Corte al resolver el caso "Rosenblatt vs. Baer" (722). Destac el Tribunal que "Hay, en primer lugar, un fuerte inters por el debate de los asuntos pblicos y, en segundo lugar, un fuerte inters en el
debate sobre las personas que estn en una posicin significativa para
influir sobre las resoluciones que se adopten en tales asuntos pblicos.
La crtica al gobierno est en pleno centro de la razn constitucional
que protege a la libertad de expresin. Por ende, la crtica de aquellos
que son responsables por los actos del gobierno debe ser libre y despro(722) 383 U.S. 75 de 1966.
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vista de penalidades. Est claro que, la definicin de fimcionario pblico abarca a todos aquellos que, revistienrio la jerarqua de empleados gubernamentales, tienen o aparentan tener ante el pblico una
responsabilidad sustancial en la determinacin o control de las conductas y actos que se tomen en los asuntos de gobierno", y que "el cargo
en el gobierno debe tener, o aparentar tener, la importancia suficiente
como para que el pblico se interese por el desempeo de ese funcionario, sin perjuicio del inters genrico del pblico en calificar la actuacin de todos los empleados gubernamentales".
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su discurso, como en la imagen que transmite, consiste en poner a disposicin de los votantes todos los aspectos de su vida pblica y de su
vida privada, de una manera tal que estima apropiada para obtener el
apoyo del electorado dejando una buena impresin. Un candidato que,
por ejemplo, promociona su figura mediante la permanente exhibicin de su esposa e hijos en mbitos propios de la intimidad, difcilmente podr argumentar que su calidad de esposo y de padre est
reservada al espacio que constituye la vida privada que l se encarg
de difundir. Asimismo, el candidato que promocion los aspectos positivos de sus antecedentes que avalaban su integridad, mal puede agraviarse cuando algn oponente o esforzado periodista se preocupan
por demostrar lo contrario".
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Para determinar la aplicacin de la doctrina a casos no relacionados con funcionarios pblicos o figuras pblicas, la Suprema Corte
consider que corresponda verificar la medida en que los particulares estaban involucrados con temas de inters pblico, la forma en
que se haban involucrado y si el ejercicio de la libertad de expresin
se circunscribi al episodio que era objeto de inters pblico. La circunstancia de estar en juego el derecho a la intimidad de la familia
Hill no fue obstculo para aplicar la doctrina debido al inters pblico del tema y al carcter preferente de la libertad de prensa. Incluso,
el juez Brennan destac que "No tenemos dudas acerca de que el contenido del artculo publicado por Life constituye una materia de inters pblico"y que la distincin entre un artculo de informacin y un
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creta, la naturaleza del tema debatido. Es, que, si los temas son de
inters pblico con connotaciones de carcter institucional y aunque no involucren a funcionarios pblicos o figuras pblicas, cabe
aplicar la doctrina de la real malicia. Tal es lo cine acontece si las imputaciones efectuadas a particulares se refieren a presuntas actividades destinadas a ejercer una influencia sobre las decisiones gubernamentales mediante el soborno o las amenazas fsicas (737).
La Suprema Corte estableci que no cualquier manifestacin de
la libertad de prensa respecto de funcionarios pblicos y figuras pblicas quedaba sujeta a la regla de la real malicia. Es necesario, al
menos, una mnima conexin con temas de ndole institucional, o de
relevante y justificado inters pblico. Pero tambin destac que los
trminos agraviantes y decisivamente falsos deban poseer cierta
cuota de credibilidad para el pblico si es que se pretenda concretar
)la responsabilidad y consecuente sancin para quien haba ejercido
la libertad de expresin respecto de figuras. pblicas.
As, en el caso "Hustler Magazine vs. Falwer (738), la demanda
fue promovida por un conocida predicador evangelista, cuya actuacin era difundida por la televisin, porque en una parodia se lo presentaba como adicto al consumo de bebidas alcohlicas y proclive a
comportamientos inmorales con su madre. la Corte entendi, dado
el carcter de figura pblica de Falwell, que corresponda aplicar las
reglas de la real malicia porque, si bien estaba probada la falsedad
de las expresiones, la conducta del emisor careca de dolo y de intencin de agravio ya que, tratndose de una parodia, los hechos difundidos no eran razonablemente crebles por el pblico.
Pero, s bien una parodia, por ms agresiva que sea, no puede ser
fuente de acciones resarcitorias o punitorips por estar desprovista
de dolo y aptitud difamatoria, no acontece lo propio con aquellas
opiniones que, en realidad, encubren la imputacin de hechos falsos. Si las opiniones se traducen en la imputacin de hechos y pueden ser razonablemente interpretadas de _tal manera, su autor es
responsable por las consecuencias que acarrea su conducta (739).
Asimismo, las alteraciones introducidas por un periodista en una
publicacin a las expresiones vertidas por el entrevistado no determinan su responsabilidad jurdica si, en definitiva, no modifican el
sentido con que fueron emitidas. Pero, si modifican ese sentido con
(737)475 U.S. 767 de 1986.
(738)485 U.S. 46 de 1988.
(739) "Milkovich vs. Lorain journal" (497 U.S. 1 de 1990).
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La doctrina de la real malicia reconoce su fuente en la Constitucin de los Estados Unidos y no en el common law. Particularmente,
en los principios contenidos en sus Enmiendas I y XIV. La primera,
que es a su vez fuente del art. 32 de la Constitucin Nacional, establece que el Poder Legislativo no puede sancionar leyes restrictivas
para el ejercicio de la libertad de prensa y de expresin. La segunda
dispone que los Estados locales no podrn dictar normas que limiten las prerrogativas o inmunidades que la Constitucin reconoce a
los ciudadanos, ni privar a una persona de stis libertades sin el debido proceso legal.
Como se advierte, y as lo destac claramente la Suprema Corte
de los Estados Unidos en el caso "New York Times vs. Sullivan", el origen de la doctrina no reside ene! common law, sino en la Constitucin.
De modo que el contenido de ella no responde a una concepcin
"extranjerizante", sino a principios de derecho pblico legislado que
fueron incorporados expresamente a la Constitucin Nacional (743).
Su gnesis constitucional avala la aplicabilidad de la doctrina en
el sistema jurdico argentino que se nutre, a igual que la Constitucin
de los Estados Unidos, en los principios fundamentales del secular
movimiento constitucionalista.
Con el propsito de establecer ciertos parmetros objetivos que
permitan dilucidar la responsabilidad jurdica resultante del ejercicio
de la libertad de prensa, tanto en materia civil como en materia penal,
entendemos que ella est condicionada a los siguientes requisitos:
I) La prueba fehaciente por el accionante sobre el carcter agraviante de las expresiones vertidas y el dao que ellas le ocasionan.
2) La prueba fehaciente por el accionante sobre la falsedad de
las expresiones formuladas.
3) La prueba fehaciente por el accionante sobre el dolo real o
eventual en la conducta del emisor de las expresiones. Se debe
probar que conoca la falsedad de la informacin emitida, o la
total despreocupacin para verificar, de manera elemental,
su falsedad o acierto cuando existen elementos de hecho suficientes que permiten presumir, razonablemente, que esa
noticia carece de veracidad y el autor era consciente de esa
falsedad.
(743) Conf. ENRIQUE BIANCHI y HERNN GULLCO en La libertad de expresin y
algunas doctrinas extranjerizantes, Jurisprudencia Argentina 199441-839.
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ellas, por su racionalidad, cobran vigencia universal. La obra de Miguel Angel, Picasso o Pettoruti; de Vivaldi, Mozart, Beethoven o Ravel;
de Aristteles, Toms de Aquino, Montesquieu, Locke o Marx; de
Cervantes, Thomas Mann, Shakespeare o Borges; de Bryce, Savigny
o Loewenstein, superan el marco mezquin de la nacionalidad para
ser patrimonio de la humanidad. No es sensato que, su aceptacin o
rechazo, obedezcan a la nacionalidad del autor o de la comunidad
nacional donde fueron forjadas tales obras: Lo propio acontece con
las doctrinas jurdicas. Ellas podrn ser convenientes o inconvenientes en funcin de sus principios y adecuacin a las soluciones propiciadas para remediar los problemas que se plantean, pero no
descalificables por razn de su origen.
En otras oportunidades, los esquemas dogmticos que conducen al rechazo de las reglas de la real malicia, se basan sobre una
particular y autoritaria visin de los valores morales. Aspiran, con
vehemencia e intolerancia, a ver expuesto en la sociedad, de manera
permanente, un ejercicio decoroso, honest, sano, veraz y digno de
la libertad de prensa en funcin de los valores ticos que alberga
quien propicia este punto de vista. Esa resistencia, en la prctica,
constituye una disconformidad con el rol estratgico asignado a la
libertad de expresin en un sistema democrtico constitucional e,
implcitamente, con el propio sistema poltico que, como toda obra
humana, contiene mltiples virtudes y defectos.
Tampoco es razonable basar el rechazo de la doctrina de la real
malicia porque su fundamentacin reside en el common law anglosajn. Su fundamento no reside en el cominon law, como errneamente sealan algunos autores, sino en el derecho constitucional
legislado. Proviene de las Enmiendas I y XIV de la Constitucin de los
Estados Unidos, que son fuente directa del art. 32 de nuestra Ley
Fundamental. As lo entendi la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos cuando, en "New York Times v. Sullivan", declar la
invalidez, o inconstitucionalidad, de las normas del common law y
de las leyes estaduales basadas sobre ellas porque, precisamente,
vulneraban el significado que, a la libertad de prensa y expresin, le
haban asignado los constituyentes al introducir aquella Enmienda 1.
En cuanto a los reparos jurdicos, quizs el autor que los expuso
con mayor claridad, fue Jorge Bustamante Aisina (744). Entenda que
(744) Efectos civiles del ejercicio ilegtimo de la libertad de prensa, E1 Derecho 147-858; El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de
prensa, LA LEY, 1992-13, 848; Nuestro derecho comn interno frente a la doctrina
jurisprudencia] norteamericana de la actual malice, LA LEY, 1997-A, 936.
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El delito de injurias
y/a
Cons-
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Jorge Bustamante Alsina (746) sistematizaba los principios civiles aplicables para determinar la responsabilidad con motivo del ejercicio de la libertad de expresin, de la manera siguiente:
1) Quien ejerce el derecho de informar debe procurar ser veraz y
no agraviar.
Conforme al art. 1109 del Cdigo Civil, siempre es necesario
probar la culpa o dolo de quien ejerce la libertad de expresin.
pn nuestra legislacin, el ejercicio de ese derecho no acarrea
responsabilidades objetivas y, en cada caso concreto, se impone la prueba del dolo o culpa del emisor.
3) El dolo y la culpa no se presumen, correspondiendo su, prueba al demandante.
4) Conforme al art. 1071 del Cdigo Civil, la libertad de expresin no puede ser ejercida en forma abusiva ocasionando
daos innecesarios. Tal es lo que acontecera si se difunden
hechos carentes de inters pblico, o que superen los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
5) Segn el art. 1071 bis del Cdigo Civil, mediante la libertad de
prensa no es lcito entrometerse arbitrariamente en la vida
ajena ocasionando un dao. Admita que este principio deba
ser atenuado cuando se trataba de "personajes pblicos que
tienen una vida pblica en el medio social en que actan y dentro de ella existe un tcito consentimiento en exponerse a la
informacin ya la crtica".
Sobre tal base, conclua afirmando que nuestra legislacin civil
ofrece mayor proteccin a la libertad de prensa que la doctrina de la
real malicia. Esto era as porque, a su criterio, la doctrina de la real
malicia impone excepcionalmente al demandante "el deber de probarla malicia y la negligencia del rgano de informacin, preszniendo la legitimidad de sta e invirtiendo la carga de la prueba, solamente cuando la informacin tiene trascendencia institucional por implicar una cuestin de inters pblico".
Coniderb amos, y consideramos, que 'el prestigioso jurista haba interpretado errneamente la doctrina de la real malicia y su
mbito de aplicacin. Sostena "que la cuestin de la responsabilidad
de los rganos de prensa puede resolverse en nuestro ordenamiento
legal, con la sola aplicacin de sus principios segn los cuales ni la
culpa ni el dolo se presumen, y quien alega estos factores de
imputabilidad debe demostrar "el dolo, la inexcusable negligencia de
(746) Ver cita 726.
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ordenamiento jurdico argentino, una inversin de la carga de la prueba en cuanto al elemento subjetivo de la conducta, que colocara en
una situacin desventajosa a los simples particulares (748). ,Pero; no
es as. A los simples particulares no se les aplican las reglas de la real
malicia, sino las del Cdigo Civil que imponen la necesidad de la
prueba, por el accionante, del dolo o culpa. Y, cuando se aplica la real
malicia, no basta la prueba de la culpa, sino que se exige la del dolo
directo o eventual. De manera que, si bien es cierto que la real malicia genera una inversin de la carga de la prueba respecto de las
normas vigentes en el common law anglosajn, esto no acontece
frente a nuestro derecho comn.
El citado autor incurre en otra equivocacin cuando destaca que
no se advierte la inversin de la prueba que atribuye a la real malicia,
al ser ella aplicada en las cuestiones penales sujetas a la legislacin
argentina. Cita como ejemplo los supuestos en que, el art. 111 del
Cdigo Penal, admite la prueba de la verdad por el querellado. Sin
embargo, conforme a la real malicia, no es el querellado quien debe
probar la verdad, sino que es el querellante quien debe probar la
falsedad como presupuesto para una eventual condena penal y, adems, claro est, el dolo del emisor (749).
La equivocacin de estos prestigiosos juristas reside en confundir el common law anglosajn con el derecho comn nacional. La
doctrina de la real malicia no integra el common /awsino que, por el
contrario se impone frente al mismo. Por tal razn, la Suprema Corte
de los Estados Unidos declar la inaplicabilidad del cornmon law en
aquellos temas donde cobra vigencia la real malicia. Si trasladamos
estos conceptos a nuestro derecho interno, significa que, cuando no
se aplica la real malicia, rigen plenamente las disposiciones de los
cdigos Civil y Penal, pero no el ~mon /aw anglosajn.
Sintetizando, nuestra legislacin civil no prev dos componentes
fundamentales de la doctrina de la real malicia. Uno de ellos es la
prueba sobre la Inexactitud manifestada mediante la libertad de expresin, que est a cargo del accionante. En cambio, en nuestra legislacin civil y penal con la salvedad de la calumnia la prueba
de la inexactitud es irrelevante. Se puede cometer el delito de injurias o un acto ilcito civil diciendo la verdad. El segundo, y con respecto a nuestra legislacin civil, es que se debe probar el dolo directo o
eventual del emisor, resultando insuficiente la prueba de la culpa.
(748)Un retorno a las fuentes?, El Derecho 154-959.
(749)Algunas precisiones conceptuales, El Derecho 170 438; Libertad de
prensa y responsabilidad de la prensa, El Derecho 171 509.
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causantes del estado de sitio, de la detencin de determinadas personas y de la imputacin de graves y precisos hechos delictivos.
Asimismo, considerando el inters pblico comprometido y que
la fuente de la informacin estaba concentrada en el Gobierno Nacional, la publicacin de tales acontecimientos no poda conducir a
calificar como dolosa o temeraria la conducta asumida por los medios de prensa que satisficieron la necesidad cvica de conocimiento
existente en la comunidad.
Sobre tal base, y con singular claridad, el fallo rescat el rol
institucional y estratgico de la libertad de prensa estableciendo genricamente ciertas reglas objetivas que permiten visualizar, en cada
caso concreto, la responsabilidad eventual de los medios de prensa.
A travs de la interpretacin del fallo, tales reglas son:
1) La libertad de prensa ocupa un lugar excepcional en el sistema democrtico contribuyendo decisivamente a la formacin,
informacin y orientacin de la opinin pblica.
2) La libertad de prensa incluye el derecho de dar y recibir informacin, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pblica o que tengan relevancia para el inters general.
3) La libertad de prensa no protege los abusos de expresin, pero
ella engloba a las expresiones inexactas o falsas, cuya verificacin acabada es innecesaria, cuando se refieren a figuras
pblicas y respecto de temas de relevancia institucional. Como
excepcin, esa tutela no se aplica si se prueba que el periodista tena conciencia de la falsedad de la noticia y que su conducta estuvo impregnada de real malicia destinada a calumniar y difamar.
4) Cuando la fuente de informacin es el Gobierno Nacional no
puede afirmarse que el medio de prensa pudiera suponer la
falsedad de la informacin, mxime cuando la falsedad no ha
sido demostrada. Las opiniones que, en tales casos, la prensa
expone como propias, quedan sujetas al juicio de los destinatarios de la informacin que ejercern su propia crtica.
Tras sostener que el silencio de la prensa o su retraimiento hubieran causado efectos ms perniciosos en la sociedad que un eventual abuso en la libertad de informar, el Tribunal destac que la nota
cuestionada contribuy al aporte de datos que facilitaron la discusin y la informacin de la comunidad.
Los elementos bsicos que tuvo en cuenta el Tribunal al pronunciar su sentencia residieron en el carcter de figura pblica que tena
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ese fin, esto es, las serias dudas que el recurrente deba tener sobre la
verdad de la afirmacin. Ello es as porque, por un lado, tal doctrina
exige que la condena al periodista se funde en la prueba a cargo del
querellante de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento
de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupacin sobre
si eran o no falsas (Fallos 314:1517 antes citado), extremos claramente
diversos de las seras dudas que sobre el punto pudiera tener el periodista"
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que haba tenido una destacada e importante actuacin en la funcin gubematnental y en el mbito poltico, public una nota formulando severas crticas por la presunta constatacin de ciertos actos
de corrupcin a los cuales, implcitamente, se relacionaba a Oscar
Pandolfi, quien revesta el carcter de presidente del partido Unin
Cvica Radical en la provincia de Ro Negro. Pandolfi promovi una
querella por injurias que, habiendo sido rechazada por la Cmara
del Crimen provincial, fue luego revocada por el Superior Tribunal
de dicha provincia. Consider que, si bien una de las actividades principales desarrolladas por Rajneri era el periodismo, sus manifestaciones haban sido vertidas en su calidad de poltico. Por tanto, no se
produca una eventual colisin entre el ejercicio de la libertad de prensa y el derecho al honor del ofendido. Tal circunstancia determinaba
la rigurosa aplicacin del art. 110 del Cdigo Penal y, aunque la nota
versara sobre un tema de inters pblico, corresponda condenar a
Rajneri porque no haba podido probar que Pandolfi estuviera reladonado con los actos de corrupcin denunciados.
Al revocar la sentencia, los ministros Fayt, Boggiano, Petracchi y
Bossert destacaron que la distincin realizada por el a quo entre un
periodista y un poltico careca de toda razonabilidad, porque el factor que se deba considerar era el ejercicio de la libertad de expresin. Libertad que puede ser desarrollada por cualquier persona,
revista o no la calidad de periodista o poltico.
Los dos primeros expusieron que "...se incorpor definitivamen-
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nunciamiento anterior, sealaron que "recientemente esta Corte ha ratificado la doctrina de que a los fines de condenar penalmente por un
delito contra el honor al autor de una informacin que afecta el honor
de un funcionario pblico, encontrndose involucrado un tema de inters general, no basta la acreditacin del carcter no veraz de aqulla
sino que, adems, era necesario como requisito constitucional mnimo-- determinar la disposicin subjetiva con la cual el agente haba
actuado respecto de la informacin que luego se acredit objetivamente no veraz". Agregaron que "la Corte seal que la tutela constitucional de la libertad de expresin no poda limitarse a las afirmaciones
que ---con posterioridad al hecho eran declaradas verdaderas por
un rgano jurisdiccional, excluyendo de aquella proteccin a las que,
an no siendo ajustadas ala verdad, haban sido emitidas ex ante
en la creencia de serlo.. .Para el Tribunal tal comprensin restrictiva no
era compatible con su doctrina y la de otras importantes jurisdicciones
constitucionales, segn la cual en los sectores donde lo pblico era prioritario por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas
involucradas era necesario privilegiar el debate libre y _desinhibido,
como modo de garantizar un elemento esencial en el sistema republicano democrtico. Por tal razn, agreg la Corte, en ese mbito la libertad de expresin no se agotaba en las meras afirmaciones verdaderas".
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Al propiciar la revocacin de la sentencia condenatoria, los ministros Petracchi y Bossert expresaron que: Pandolfi era un funcionario pblico; que el tema abordado en la publicacin revesta indudable inters general; que la libertad constitucional de expresin se
extiende a toda persona incluyendo tanto a los periodistas como a
los polticos; que se haba soslayado la circunstancia de que, Rajneri
haba realizado una "tenaz tarea de investigacin", pese a que no haba podido probar la verdad de sus afirmaciones; y que se remitan al
temperamento adoptado por la Corte Suprema al decidir el caso
"Morales Sol",
donde, por primera vez, fue citada la doctrina de la real malicia, para
concluir que, en el caso concreto, no se haba acreditado el dolo del
accionado.
El 29 de septiembre de 1998, al decidir el caso 'Amarilla, Juan" (756),
los ministros de la Corte Suprema volvieron a analizar la doctrina de
la real malicia.
En el diario "El Comercial" de la provincia de Formosa, dirigido
por Juan Amarilla, se public una nota periodstica indicando que,
un ex ministro de la Provincia de Mendoza, haba suscripto una contratacin dudosa de varios millones de pesos por servicios de alimentacin que deban ser prestados en algunos hospitales. La persona involucrada promovi una querella por calumnias e injurias
por considerar que la publicacin afectaba su honor. En primera instancia, el magistrado interviniente, si bien consider que los trminos de la nota eran aptos para afectar el honor del querellante, absolvi a Amarilla aplicando las reglas de la real malicia. En la instancia superior provincial, el fallo fue revocado y se conden a Amarilla
por el delito de injurias.
Al propiciar la revocacin de la sentencia, los ministros Molin
O'Connor y Lpez consideraron que la distincin entre funcionarios
y no funcionarios, con referencia a los actos de gobierno, estaba pre(755) Fallos CS 269:200.
(756)Fallos CS 321:2558; LA LEY, 1998-F, 118; DJ, 1999-2-105.
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go, el argumento no es consistente porque, en la real malicia, la acreditacin de la culpa es insuficiente para atribuir esa responsabilidad.
Se requiere la acreditacin de una conducta dolosa directa o eventual. Adems, corresponde al accionante probar la inexactitud de las
afirmaciones del querellado y no, a este ltimo, probar la veracidad
de sus expresiones.
En cambio, los jueces Petracchi y Bossert, si bien reconocieron
que la Corte Suprema haba aplicado las reglas de la real malicia,
entendieron que en el caso no era viable porque su vigencia se concreta respecto de la propalacin de aseveraciones falsas o inexactas
y no a los supuestos de expresin de ideas, opiniones y juicios de
valor. En tales casos, "el criterio de ponderacin deber estar dado,
pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente
injuriantes y que manifiestamente carezcan de relacin con las ideas
u opiniones que se expongan". Aadieron que "los escritos atribuidos
al querellado contienen crticas, sin duda vehementes y quiz tambin agresivas, referidas a la realizacin de un acto de indudable inters pblico, pues no slo aparece vinculado con la utilizacin del erario de la provincia sino, adems, con la atencin de los internados en
hospitales provinciales. Dichas crticas estn referidas a la legalidad
del acto y a su oportunidad, sin que se haya hecho uso de ningn insulto o epteto denigrante, por lo que carecen de idoneidad para generar
responsabilidad jurdica por parte de su autar".
embargo, consideramos que incurri en el mismo error que los jueces Molin O'Connor y Lpez, al sostener que la real malicia acepta
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La continuidad y uniformidad de los contenidos obrantes en estos fallos permiten vislumbrar la consolidacin de la doctrina de la
real malicia con el carcter de doctrina jurisprudencial fcticamente
vinculante para los tribunales judiciales del pas. Asimismo, corresponde tener presente que la aplicacin de las reglas de dicha doctrina no conduce invariablemente a eximir de responsabilidad al periodista o al individuo que ejerce la libertad de expresin.
239. CRTICAA LOS MAGISTRADOS JUDICIALES
En un sistema poltico democrtico constitucional, configura un
grave error entender que los jueces no pueden ser objeto de crticas
similares a las que se emiten respecto de los legisladores, el presidente, sus ministros o colaboradores. Pero, esta aseveracin, en
modo alguno significa desconocer, 'de manera absoluta, el derecho
al honor, a la intimidad, a la privacidad o el derecho a la propia imagen que, en cierto grado, conservan los funcionarios gubernamentales, incluyendo a los jueces.
Segn nuestra Constitucin, el gobierno est integrado por tres
rganos que ejercen el poder estatal. Uno de ellos es el Poder Judicial, al cual se encomienda ejercer la funcin jurisdiccional del Estado. Sus miembros, a igual que aquellos que integran los restantes
rganos, son mandatarios del pueblo al cual deben rendir cuentas
de sus actos quedando sujetos a las crticas y opiniones de los Ciudadanos. Nadie est obligado a aceptar el cargo de juez, pero si lo hace
debe saber que, en una repblica, adems del honor del cargo asume la pesada carga que conlleva el mismo. Carga que consiste no
slo en ejercer su funcin jurisdiccional con probidad y de ajustarse
a una conducta ejemplar en su vida pblica y privada, sino tambin
quedar expuesto a los juicios de valor que emitan los gobernados
por ms injustos que ellos puedan parecer.
Respondiendo a esta concepcin, en el caso "Garca Mutto" (763),
el Procurador General Ramn Lascano sostuvo que los funcionarios
pblicos pueden ser criticados libremente y, en funcin del inters
comn, estn obligados a soportar apreciaciones intolerables en las
relaciones entre particulares, aunque ello no conduce al extremo de
negar, a sus derechos personalsimos, la proteccin que dispensa la
ley. Compartiendo este punto de vista, y al decidir el caso, la Corte
Suprema de Justicia resolvi que deba reputarse esencial al ejerci(763) Fallos CS 269:189.
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Esta posicin doctrinaria no solamente est arraigada en la doctrina jurisprudencia! de la Corte Suprema. El Consejo de la Magistratura, el 12 de agosto de 1999, al desestimar una peticin formulada
por el juez federal Luis Leiva con motivo de las criticas a su desempeo formuladas por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y el Dr. Jorge Rivarola, sostuvo, con la disidencia del consejero Claudio Kiper, que: "cuando las opiniones versan sobre materias
de inters pblico o sobre la gestin de quienes desempean funciones
pblicas corno lo es, sin duda, la de administrarjusticia, debe prevalecer el criterio comn segn el cual corresponde resguardar el ms
amplio debate respecto de las cuestiones que involucran materias de
inters pblico, como garanta esencial del, sistema republicano, en
tanto, segn se ha dicho, ningn funcionario, ni siquiera los jueces,
gozan del privilegio de estar exentos de la crtica".
La necesidad de preservar y perfeccionar al Poder Judicial, impone como mnimo un deber de prudencia para los ciudadanos y periodistas que, muchas veces, son tan proclives a imputar conductas
disvaliosas a los magistrados judiciales por el slo hecho de no compartir sus sentencias. Tales conductas, en definitiva, desjerarquizan
la imagen de los jueces ante los grupos sociales de opinin pblica.
Especialmente es un deber para los abogados en su condicin de
auxiliares del Poder Judicial.
En modo alguno propiciamos el cercenamiento o punicin de tales
crticas por ms errneas que ellas sean, ya que la vehemencia, la justa
indignacin, no estn reidas con la mesura. Es que, como lo desta(764) Fallos CS 269200.
(765) Fallos CS 310:508.
(766) Fallos CS 316:2417.
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815
Pero, cuando ellas superan los lmites de la razonabilidad republicana y cuando son expuestas con falsedad o con manifiesta negligencia fruto de una injustificada ignorancia, proyectndose directamente sobre los derechos personalsimos de un funcionario, con la
consecuente produccin de una lesin arbitraria a los mismos, la
situacin vara.
Tal fue el criterio adoptado por el voto de la mayora de los jueces
de la Corte Suprema de Justicia al resolver, el 17 de febrero de 2004,
el caso "Lescano c. Hardy" haciendo lugar al recurso de queja interpuesto por el actor, declarando procedente el recurso extraordinario y dejando sin efecto la sentencia apelada (768).
Del contenido de la sentencia y dictamen del Procurador General
resulta que, una de las salas del fuero laboral, resolvi un caso apartndose de la doctrina impuesta por un fallo plenario pero
adecundose al contenido de un pronunciamiento de la Corte Suprema que alteraba el contenido del mismo.
Contra esa sentencia, el demandado interpuso un recurso de
inaplicabilidad de ley, aunque se abstuvo de plantear el recurso extraordinario. Aquella apelacin, fue desestimada por otra de las salas de la Cmara Nacional del Trabajo.
Asimismo, el demandado, que es abogado, consider que los jueces del tribunal haban incurrido en el delito de prevaricato por apartarse de la doctrina del fallo plenario y promovi una querella penal,
que fue desestimada en tres instancias.
Uno de los jueces querellados promovi contra el demandado
una accin resarcitoria del dao moral por considerar que la conducta del querellante haba lesionado su honor ocasionndole un
perjuicio.
(767)Jurisprudencia Argentina 17-1973-297.
(768) Fallos CS 327:183. La mayora la conformaron los jueces Augusto
Belluscio y Adolfo Vzquez con los conjueces Romn Frondizi, Jorge Ferro y
Javier Leal de Ibarra. Enrique Petracchi comparti el dictamen del Procurador General considerando que se trataba de una cuestin de hecho, prueba y
derecho comn, ajena en principio al recurso federal y Juan Carlos Maquteda
entendi que el recurso era inadmisible conforme al art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
GREGORIO BADEN1
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Los antecedentes del caso, a mi entender, justificaban plenamente la decisin del Alto Tribunal. Sin embargo, bien se pudo haber fija(769) Fallos CS 283:35.
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El primer requisito, la inexactitud del cargo imputacin del delito de prevaricato mediante una querella penal, qued plenamente
acreditado con la sentencia definitiva dictada en la causa penal. En
tres instancias se neg la comisin del hecho delictivo.
En cuanto al requisito subjetivo, en la sentencia de la Corte Suprema se citan diversos hechos y circunstancias que permiten sostener la responsabilidad jurdica del demandado por haber lesionado el honor del demandante.
La imputacin efectuada por el demandado fue sumamente delicada. Le atribuy al juez la comisin del delito de prevaricato. De
una conducta dolosa en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que
descalifica al imputado para desempear su cargo. Le asigna una
absoluta falta de idoneidad tica y jurdica para ser juez. Es, desde el
punto de vista funcional, una de las ms graves acusaciones que se
le pueden formular a un magistrado judicial.
El querellante, por ser abogado, no poda desconocer ese hecho.
Tampoco que, con motivo de su querella, se cuestionaba el honor
del juez.
(770) 376 US 255
de 1964.
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Tambin, por ser abogado, no poda desconocer la inconsistencia jurdica de su imputacin. Imputacin que no se tradujo en una
simple denuncia penal requiriendo la investigacin del presunto
hecho delictivo, sino en una querella penal mantenida a lo largo de
tres instancias.
Por otra parte, el querellante tena a su alcance los medios que le
permitiran verificar la irrazonabilidad de su punto de vista. Contra
el fallo de su desagrado, pudo plantear un recurso extraordinario
ante la Corte Suprema, pero no lo hizo. Se limit a interponer -un
recurso de inaplicabilidad de ley que fue rechazado por otra de las
salas del Tribunal recurrido, Era una seal de alerta que debi ponderar debidamente, pero no lo hizo.
El querellante, como abogado, no poda desconocer la existencia
de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se apartaba de
la lnea doctrinaria establecida en un fallo plenario. Si bien es cierto
que la ley procesal dispone la obligatoriedaid de los fallos plenarios y
que su contenido solamente puede ser modificado mediante una
nueva sentencia plenaria, no se trata de un principio absoluto. La
Corte Suprema puede dejar sin efecto, para el caso concreto, un fallo
plenario y, tambin, en forma indirecta alterando sus principios. En
su carcter de intrprete final de la Constitucin y de las leyes, su
labor jurisdiccional en tal direccin control de constitucionalidad
no puede ser desconocido por una norma procesal (772).
El criterio esquemtico sobre el cual bas su postura el demandado al promover la querella es insostenible jurdicamente. Si la Corte
Suprema de Justicia, a travs de sus sentencias, impone un punto de
vista diferente al resultante de un fallo plenario, y aunque no se hubiera cuestionado explcitamente su validez, el juez est habilitado
para apartarse de la doctrina plenaria porque, en el marco de un
razonable orden jerrquico, la interpretacin de la ley efectuada por
el Alto Tribunal se impone a la interpretacin que pudo haber efectuado un tribunal inferior, inclusive a travs de un fallo plenario.
Mxime recordando que la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto
que los jueces deberan ajustarse a sus precedentes por una razn
de seguridad jurdica, a menos que se aporten argumentos
novedosos que justifiquen racionalmente e apartamiento de ellos y
sin perjuicio de dejar a salvo su propio penlamiento (773).
(772)Conf. OsvALoo A. GOZAN!, Cdigo Procesal CM! y Comercial de la Nacin, t. II, p. 119, Ed. La Ley, Buenos Aires 2002; JORGE L, KIELMANOV1CH, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 1, p. 460, Lexis Nexis, Buenos Aires 2003.
(773)Fallos CS 304:1459; 307:1094, entre otros.
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Compartimos tan calificada opinin, y aadimos que ello no es bice para que tambin lo haga un juez inferior al decidir un caso concreto, antes que el tribunal resuelva modificar o dejar sin efecto su
doctrina plenaria. Caso contrario, nos estaremos ajustando a un pueril ritualismo restringiendo indebidamente la potestad jurisdiccional que la Constitucin confiere a todos los magistrados judiciales.
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nes fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.
Ese principio de razonabilidad fue debidamente considerado por
la sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, cuando resolvi el caso "Editorial Amfin" (786).
Desde 1982, la empresa editora del diario Clarn dispuso otorgar
bonificaciones de hasta el 15%, a los anunciantes que efectuaran su
publicidad de manera exclusiva en ese matutino. Por aplicacin de la
Ley de Defensa de la Competencia, la autoridad administrativa orden el cese de tal conducta. Bas su decisin en que, por ser Clarn
el diario que registraba mayor tirada, esa prctica restringa el acceso al mercado publicitario de sus competidores. Adems, se privaba
a los lectores de otros diarios de la posibilidad de conocer a la publicidad de aquellos productos que habran sido publicitados en ellos,
si la editora del diario Clarn no hubiera implementado la medida
cuestionada determinante de la absorcin de dicha publicidad.
Los jueces Marcos Grabivker, Roberto Hornos y Carlos Pizzatelli
revocaron la resolucin apelada. Aceptaron que la conducta prohibida por la administracin configuraba un comportamiento vinculado eon la produccin y el intercambio de bienes y servicios, pero
que en modo alguno constitua una competencia desleal en perjuicio del inters econmico general.
Con respecto al primero de los cargos, expresaron que, de las
pruebas producidas, resultaba que en los ltimos aos no se haba
alterado la situacin econmica financiera de los principales competidores de Clarn La Nacin y Ambito Financiero, "probablemente por ser diarios cuya circulacin es relativamente grande y atractiva para otros anunciantes distintos a los que publican en Clarn o
para anunciantes que de todos modos han decidido no utilizar las
bonificaciones por exclusividad que ofrece este ltimo diario".
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so que no se publica en su diario de compra habitual. En ltima instancia, si, eventualmente, el consumidor desea comprar otro peridico adems del que habitualmente lee, como consecuencia de la modalidad en cuestin o por alguna otra motivacin personal, no se acredita para aqul un perjuicio".
Tampoco consider que se lesionaba ainters econmico general de la comunidad. Ello era as porque alas bonificaciones ofrecidas
no limitan la posibilidad de efectuar publicidad por otros medios (televisin, radio, revistas, etc.), y ni siquiera en otros diarios, en caso de
no estimarse conveniente la exclusividad por quien pretende publicar por lo que, antes bien, lo ofrecido por la recurrente parece favorecer aquel inters ante la posibilidad de obtener mejores precios al consumidor por el servicio prestado".
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627
CAPTULO
VIII
La libertad de propiedad, como cada una de las especies del gnero libertad, constituye uno de los atributos ms importantes del
hombre, que le permite satisfacer una amplsima gama de necesidades, tanto de ndole material como espiritual, de carcter individual
o social. Desprovisto de ese atributo por obra de la ley positiva, el
hombre tendr sumamente restringido su campo de desarrollo y
creatividad, generando un grave perjuicio para la sociedad en orden
a su progreso y bienestar.
Se trata, esencialmente, de una libertad individual, cuyo origen
no reside en la ley humana, sino en la propia naturaleza del hombre,
que lo impulsa a ubicar bajo su mbito de accin y voluntad el proceso de adquisicin, utilizacin y disposicin de diversos bienes de
carcter patrimonial.
Esa libertad natural se traduce jurdicamente en el derecho a la
propiedad privada sobre los bienes de uso y produccin, que es reconocida por la ley positiva como causa y objeto de la actividad laboral y productiva del hombre, encaminada a satisfacer sus necesidades individuales y las necesidades sociales de los grupos humanos
en los cuales se desarrolla su existencia.
Como toda libertad, la libertad de propiedad es inviolable, pero
no absoluta en el marco de la convivencia social. Un Estado
personalista, cuya finalidad nica reside en concretar la plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre, reconoce jurdicamente la
propiedad privada y la reviste con las garantas necesarias para que
su ejercicio sea amplio, posible y efectivo. Pero, como no se trata de
una libertad absoluta, el Estado tiene el deber de armonizar su ejercicio con las restantes libertades que la ley reconoce a todos los individuos y grupos sociales, aunque sin caer en el extremo de desconocer su inviolabilidad mediante restricciones y reglamentos que conduzcan, en definitiva, a su negacin o desnaturalizacin.
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La existencia del hombre en una sociedad democrtica es inconcebible sin libertad. No solamente sin algunas de sus especies, sino
de cualquiera de ellas, incluyendo a la propiedad privada. Esa existencia tampoco es posible sin dignidad, y la propiedad, adems de
ser un medio adecuado para posibilitar el ejercicio de otras libertades humanas, dignifica al hombre al ofrecerle seguridad material y
espiritual, constituyendo el reconocimiento a su habilidad, talento y
esfuerzo en el desarrollo de una actividad laboral y productiva.
La propiedad privada es un acicate y premio para la actividad
socialmente til del hombre, que le otorga seguridad y proteccin
para remediar sus necesidades materiales ms diversas y para facilitar el logro de muchas aspiraciones espirituales. Pero ello no solamente en el mbito individual, sino tambin, de manera indirecta,
en el mbito social, procurando colmar los requerimientos provenientes del inters general o bien comn. Es que inevitablemente, a
corto, mediano o largo plazo, el ejercicio individual de la libertad de
propiedad, conforme a las leyes naturales que regulan la existencia
del hombre, siempre concluye satisfaciendo el bien comn y determinando el progreso material y espiritual de los pueblos.
Si bien la propiedad privada elev la coi:idicin humana y le imprime mayor Independencia a su vida, pocas instituciones han sido
objeto de tan enconados ataques por parte de ciertas doctrinas polticas transpersonalistas, sobre todo en el curso del siglo actual, donde la consecuencia prctica de tales concepciones ha sido la degradacin moral y la privacin del bienestar legtimo para aquellas sociedades en las cuales fue desconocida o desnaturalizada la propiedad individual.
El egosmo reflejado en el ejerciao abusivo de la propiedad fue el
factor desencadenante, muchas veces, de los ataques dirigidos contra ella. Con frecuencia, tambin lo fue el afn de ciertos grupos sociales por consolidar su fuerza poltica. Pero en todos los casos SO
pretendieron evitar los presuntos o reales inconvenientes producidos por el derecho de propiedad mediante la sustitucin de su titular
natural, por obra de la ley positiva y prescindiendo de los imperativos provenientes de las leyes naturales.
En sustitucin de la propiedad individual, fue concebida la propiedad social, para advertir, al-cabo de los aos, que la propiedad
colectiva produca mayores perjuicios que el abuso de la propiedad
individual, sumergiendo a las sociedades en la miseria y en el ms
angustioso atraso frente a los adelantos materiales que se operaban
en las sociedades personalistas.
Frente a esa realidad, y como alternativa, surgi la concepcin de
la propiedad como funcin social. No se sustitua al titular del dere-
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GREGORIO BADENI
Otro tanto acontece con aquellas Ideas que niegan, lisa y llanamente, el derecho de propiedad, sacrificando un atributo natural de
la persona humana a un presunto inters general que, en la prctica,
culmina desconociendo la dignidad del individuo y su capacidad innata para contribuir al desenvolvimiento de la sociedad en un marco
de libertad.
En el pensamiento de Alberdi, y de sus contemporneos, el fortalecimiento del derecho a la propiedad privada era uno de los instrumentos fundamentales para concretar el progreso del pas y de
sus habitantes. No solamente en un mbito material sino tambin, y
por aadidura, en el mbito espiritual. Reflejando esta concepcin,
Nicols Avellaneda escriba que "La propiedad levanta la condicin
del hombre e imprime a su carcter la independencia que su vida
asume; y como ha sido adquirida por el trabajo, que es un esfuerzo, y
preparada por la economa, que es una previsin, le da la conciencia
enrgica de sus facultades y de sus fuerzas, El propietario se reconoce
entonces dueo de su destino, porque ha luchado hasta realizare 1 sueo de su ambicin, y porque ha vencido (792),
A tales propsitos respondieron, entre otros, los arts. 20 y 75, inc.
18, de la Constitucin. La apertura a una inmigracin productiva y la
clusula del progreso, ofrecieron una amplia proteccin a la creatividad, vida y patrimonio de nacionales y extranjeros. Permitieron, en
la segunda mitad del siglo XIX, poblar amplias zonas deshabitadas
del pas generando importantes inversiones de capital y trabajo que
coadyuvaron a un crecimiento inusual, por su celeridad e intensidad, en el seno de las naciones consolidadas en esa poca. Tal resultado se concret al margen de toda concepcin que presentara a la
propiedad privada como una funcin social o, en su variante extrema, como una propiedad colectiva incompatible con la visin de los
derechos individuales.
Si bien la propiedad no es una funcin social, resulta evidente
que ella tiene una finalidad social, a igual qe todas las libertades del
hombre ejercidas en el curso de la convivencia social. Las libertades
naturales del hombre, cuando ste convive con sus semejantes, quedan, sujetas a diversas limitaciones establecidas en salvaguarda de
los derechos de los dems con el propsito de armonizarlos y de
permitir la concrecin de los fines personalistas de la sociedad. Esas
limitaciones tambin son aplicables al derecho de propiedad, sin
necesidad de acudir a elucubraciones tericas y antinaturales que le
(792) Citado por SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del
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GREGORIO 'BADENI
producidos por el dinamismo social y las profundas transformaciones operadas en los procesos prodUctivos. Es que no se produjo la
concentracin en los medios de produccin, tal como lo auguraron
algunos tericos que, por cierto y en la prctica, carecieron de la inteligencia elemental para forjar nuevas fuentes de trabajo y creatividad de bienes. Por el contrario, asistimos a,una desconcentracin
ellos en orden a su titularidad, y s a una concentracin, pero limitada a la administracin de la propiedad privada perteneciente a terceros.
_ Los grandes emprendimientos econmicos, que compiten intensamente entre ellos en todo el mundo, no tienen fronteras ni nacionalidad, con excepcin de aquellos que son propiedad de un Estado.
Sus titulares, respecto de la propiedad, son millones de individuos
que, al margen de proseguir realizando sUs trabajos materiales o
intelectuales con los cuales cubren tus necesidades primarias, procuran acudir al ahorro afectando porciones de su propiedad privada
para participar, directa o indirectamente, en emprendimientos que,
peyorativamente, se han dado en llamar multinacionales cuando,
en rigor, son una consecuencia del proceso de globalizacin o integracin que se opera firmemente en el siglo XXI. No solamente en el
mbito de la propiedad privada, sino tambin en los derechos personales y sociales, as como tambin en la conformacin de polticas
comunes entre los Estados modernos.
En el sistema constitucional personalitta, la propiedad privada
no es absoluta, sino que, a igual que las restantes libertades que
dignifican al ser humano, est sujeta a las limitaciones impuestas
por el inters social, que nunca pueden llegar al extremo de sustituir
al individuo como titular de la libertad, o de imponer trabas tan intensas y amplias a su ejercicio que desconozcan la incolumidad de la
esencia del derecho de propiedad.
En todos los antecedentes constitucionales argentinos, encontramos diversas referencias a la libertad de propiedad que resaltan
su importancia y debida proteccin.
El Estatuto Provisional de 1915 defina l derecho de propiedad
de una persona como "el derecho de gozar do sus bienes, rentas y productos" (art. 20, cap. I, sec. I). La Constitucin de 1819 estableca que
"siendo la propiedad un derecho sagrado e invilable, los miembros
del Estado no pueden ser privados de ella, ni gravados en sus faculta-
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des, sin el consentimiento del cuerpo legislativo, o por un juicio conforme a las leyes" (art. 123).
El reconocimiento de esta libertad con amplitud de criterio, tambin aparece expuesto en varios documentos internacionales. As, la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece: "Toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad", (art. 17).
El art. 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054, proclama: "Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
inters social. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de Indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social yen los casos ysegn las formas establecidas por la ley. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por d hombre, deben ser prohibidas por la ley".
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GREGORIO BADEN
Ese reconocimiento genrico del derecho de propiedad est complementado por el art. 14 de la Constitucin, que reconoce a todos
los habitantes del pas la potestad de usar y disponer de su propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Clusula similar, respecto de los extranjeros, la encontrarnos en su art. 20.
El concepto constitucional de la propiedad difiere, y es mucho
ms amplio, qe el concepto recogido por la legislacin civil. En el
mbito del derecho civil, el objeto de la propiedad son las cosas, los
objetos materiales susceptibles de tener un valor. En cambio, para la
Constitucin, el derecho de propiedad supera el marco del dominio
y de los derechos reales, abarcando todos los bienes materiales e
inmateriales que integran el patrimonio de una persona fsica o jurdica y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica para
su titular, y aunque no lo sean para un tercero.
Ello incluye tanto a las cosas corno a los bienes e intereses estimables econmicamente que pueda poseer una persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino tambin la potestad de adquisicin, uso y disposicin de: sus bienes tangibles e
intangibles. Incluye todos los intereses apreciables econmicamente que puede poseer el hombre fuera de s mismo, al margen de su
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GREGORIO BADENI
nio pblico, pudiendo ser usadas por cualquier persona sin necesidad de autorizacin previa. Pero el dominio pblico no es gratuito
sino pagante. Quien hace uso de la obra debe pagar un gravamen
que sustituye el derecho del autor y que, generalmente, se destina al
fomento de las artes (799). No compartimos esta solucin legislativa, considerando que el dominio pblico debe ser esencialmente
gratuito, sin generar derecho alguno en beneficio del Estado, y aunque se asigne un destino razonable a ellos.
El reconocimiento de la propiedad intelectual plantea, en algunas ocasiones, conflictos de compleja resolucin. El art. 56 de la ley
11.723 otorga, a los intrpretes de obras litOurias o musicales a exigir una retribucin cuando ellas son difundidas o retransmitidas
mediante la radiotelefona, la televisin o por cualquier otro medio.
A falta de acuerdo con la contraparte, el juez fijar el monto de aquella en un proceso sumario.
Sin embargo, las normas reglamentarias emitidas por el rgano
ejecutivo determinan el monto de tales retribuciones y facultan a
entidades privadas de carcter gremial para su percepcin. Las retribuciones deben ser pagadas por los emisores cuando se trata d
una transmisin pblica. Norma aplicable, en todo establecimiento
donde se concreta esa transmisin, como son hoteles, confiteras y
todo tipo de establecimiento en qtie se opere esa difusin pblica.
Se ha suscitado una cuestin conflictiva cuando, en el caso de
transmisiones radiales o televisivas, el derecho a la retribucin no se
fija en forma global sino por cada aparaW de radio o televisin, tal
como acontece en los hoteles, confiteras y restaurantes. Considerando que, constitucionalmente, la habitacin de un hotel est equiparada al domicilio particular o privado, entendemos que la retribucin no es exigible respecto de cada uno de esos espacios porque en
ellos no se opera una transmisin pblica sino privada. En este caso,
el acceso a la radio o a la televisin est reservado al titular de la
habitacin.
El 15 de septiembre de 2005 (800) en fallo plenario de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil se resolvi que la comunicacin
al pblico de grabaciones fonogrficas que pe difunden dentro de las
habitaciones de un hotel, no est comprendida en la excepcin prevista para los domicilios familiares a efecto de la exencin del pago
(799)DELLA LIPSZYC, Derecho de autor y derechos conexas, p.264, Ed. Zvalfa,
UNESCO y CERLALC, Buenos Aires 1993; MIGUEL ANGEL EMERY, Propiedad intelectual, p. 94, Astrea, Buenos Aires 1999.
(800)Caso "AADI CAPIF ACR c. Catalinas Suites"; LA LEY, 2005-F, 243.
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de aranceles. En el voto de la mayora se destac que la comunicacin de msica a los huspedes de laS habitaciones de un hotel, cualquiera sea la modalidad de la difusin, es pblica aunque el lugar no
sea pblico porque su transmisin la realiza el hotelero para personas que no forman parte de su grupo familiar o el de sus amigos
ntimos. Adems, el hotelero propala la msica como un elemento
comercial inherente a su negocio, ya sea para obtener ganancias o
alguna otra ventaja derivada de su utilizacin.
Para la minora, en cambio, las habitaciones de los hoteles no
constituyen lugares pblicos y que, la nocin del beneficio, no tiene
relevancia porque su finalidad no es la de propagar msica nicamente, sino la de brindar mayor bienestar y confort a los pasajeros.
Por otra parte, la normativa reglamentaria de la ley exige que quienes exploten locales en los que se ejecutan pblicamente obras musicales, deben anotar en planillas diarias las obras ejecutadas, sus
autores e intrpretes. Obligacin de cumplimiento imposible para el
hotelero, a menos que se inmiscuya en la intimidad de los huspedes violando su derecho a la privacidad.
Consideramos que el pago de los derechos en tales circunstancias importa desconocer el carcter privado de la difusin y el derecho a la intangibilidad del domicilio particular. Por otra parte, y conforme a diversas encuestas realizadas, se arrib a la conclusin que
el grueso de los huspedes solamente se interesan por la informacin, radial o televisiva, reflejada en espectculos deportivos, obras
cinematogrficas e informacin periodstica.
La propiedad industrial y comercial, como especie de propiedad
intelectual, recae sobre los inventos, descubrimientos, patentes,
marcas de fbrica y de industria, diseos, dibujos y modelos industriales y, en general, sobre toda obra de la inteligencia humana que
no est comprendida en la ley 11.723.
La ley 24.481, modificada por la ley 24.572, regula las patentes de
invencin y los certificados de modo de utilidad. Las patentes se otorgan respecto de invenciones de productos o procedimientos, siempre que sean novedosos, entraen una actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicacin industrial. El derecho a la patente pertenece al inventor o sus causahabientes, pudiendo ser cedido o transferido a terceros. La patente tiene una duracin de veinte arios no
prorrogables.
Transcurridos tres aos desde la concesin de la patente o cuatro
desde la presentacin de la solicitud, si la invencin no ha sido explotada o si no se han realizado preparativos conducentes para su
explotacin, o si esa explotacin qued interrumpida durante ms
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GREGORIO BADEN I
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conocer el principio de la inviolabilidad de la propiedad, que 1a resguarda frente a todo acto estatal o de los particulares y, en definitiva,
a negar la vigencia de esta libertad.
Las limitaciones al derecho de propiedad, provenientes de las
normas que reglamenten su ejercicio, pueden ser establecidas para
satisfacer un'inters privado o un inters pblico (801). Responden a
un inters privado cuando estn destinadas a proteger los derechos
de un particular. Son impuestas en consideracin de un inters pblico cuando protegen globalmente a la sociedad.
Las limitaciones en defensa del inters privado son establecidas
por las normas del derecho privado, particularmente por el Cdigo
Civil. El rgano competente para crear estas limitaciones en todo el
territorio del pas, es el Congreso Nacional, ejercitando la facultad
que le confiere el art. 75, inc. 12, de la Constitucin.
Las limitaciones en defensa del inters pblico son impuestas
por las normas del derecho pblico que, como regla general y por
aplicacin de los arts. 121 y 125 de la Constitucin, deben ser dictadas por las provincias en sus respectivas jurisdicciones. A ellas se
aaden las establecidas por el Congreso para la tutela de intereses
pblicos de carcter nacional.
Tanto las limitaciones en defensa del inters privado como en
defensa del inters pblico, deben ser establecidas por leyes, de conformidad a lo dispuesto por el art. 14 de la Constitucin, sin perjuicio
de la potestad reglamentaria concedida al rgano ejecutivo.
Entre las limitaciones a la propiedad privada establecidas en defensa del inters pblico, cabe mencionar las siguientes: 1) las restricciones administrativas, cuya finalidad es la de evitar que el ejercicio de la propiedad privada perturbe u obstaculice la actividad de la
Administracin Pblica; 2) las servidumbres administrativas, que
posibilitan el uso pblico de un bien sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad privada, sin que importe el cambio de su titular; 3)
la expropiacin, que es el acto por el cual el Estado dispone la transferencia de la titularidad sobre un bien; 4) la ocupacin tempornea,
que es la posesin material y transitoria por la Administracin Pblica de un bien sin que se altere la titularidad del derecho de propiedad; 5) la requisicin, que es la ocupacin o adquisicin coactiva de
bienes por el Estado para satisfacer la utilidad pblica originada por
una situacin general (802); 6) el decomiso, que es la privacin del
(801) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, p. 25,
Ed. Abeiedo Perrot, Buenos Aires 1992.
(802) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado deDerechoAdrninistrativo, t. IV, p. 422, ob. cit.
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G!UGORLO UDEN]
derecho de propiedad sobre una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas, o como sancin principal o
accesoria de carcter penal o administrativo; 7) el secuestro, que es
la incautacin y depsito de un bien mueble en forma transitoria,
impidiendo su disposicin o uso por el titular del derecho de propiedad.
Una limitacin patolgica del derecho de propiedad se basa sobre la existencia de un estado de emergencia. Decimos patolgica
por las frecuentes restricciones provenientes de una presunta emergencia econmica que, tal como aconteci en 2002, ms que una
limitacin desembocaron en el desconocimiento y confiscacin parcial del derecho de propiedad,
La validez de las limitaciones establecidas para el derecho de propiedad por razones de emergencia est cndicionada a: 1) su implantacin por ley del Congreso que tenga razonabilidad; 2) la ley no
puede avalar, directa o implcitamente, una confiscacin total o parcial; 3) las restricciones al derecho de propiedad deben ser limitadas
en el tiempo y no afectar la esencia de los derechos adquiridos; 4) la
ley no puede tener efectos retroactivos (803).
Entre las limitaciones a la propiedad privada, tambin cabe incluir la hiptesis prevista por el art. 2610 del Cdigo Civil, cuando
dispone la prdida del dominio en virtud de una sentencia judicial.
En este caso, la transmisin del dominio se basa sobre una ley que la
autoriza y una sentencia que la ordena con prescindencia de la voluntad del titular del derecho. Es una aplicacin del art. 17 de la Constitucin, segn el cual nadie puede ser privado de su propiedad sino
en virtud de sentencia fundada en ley.
246. EXPROPIACIN
La expropiacin, prevista por el art. 17 de la Constitucin Nacional, es una institucin de derecho pblico mediante la cual se procura satisfacer una necesidad de la comunidad, sustituyendo coactivamente al titular del derecho de propiedad sobre un bien que tiene
contenido econmico.
Consiste en el acto estatal por el cual se priva a una persona de un
bien de su propiedad para colmar una utilidad pblica o inters general calificados por ley y previo pago de una indemnizacin justa.
(803) Fallos CS 318:1154; 325:28 y 2059; 326:417.
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La ley es el instrumento jurdico por el cual el Estado ordena transferir un bien de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica y
previa indemnizacin (804). Como limitacin al derecho de propiedad, se traduce en la privacin definitiva y completa de la propiedad
sobre bienes determinados y respecto de su anterior titular.
El acto de la expropiacin, como institucin regulada por el derecho pblico, genera una relacin jurdica entre el expropiante y el
expropiado. El sujeto pasivo de esa relacin es el titular del derecho
de propiedad al momento de ser dispuesta la expropiacin. El sujeto
activo es el Estado, facultado constitucionalmente para disponer la
expropiacin por ley.
La expropiacin puede recaer sobre cualquiera de los bienes que
estn englobados en el concepto constitucional de propiedad, tanto
sobre bienes materiales como inmateriales, cosas muebles o
inmuebles, crditos y derechos contractuales. Los bienes susceptibles de expropiacin pueden ser propiedad de los particulares, de
empresas del Estado, municipios, de la Nacin o de las provincias,
sean de dominio pblico o privado. Solamente es necesario que tengan un valor econmico, condicin necesaria para que puedan ser
objeto del derecho de propiedad.
Sin embargo, y como excepcin, se afirma que el dinero que tiene
curso legal en el pas no es susceptible de expropiacin (805), a pesar
de que es objeto del derecho de propiedad. Ello se debe a que, como
la indemnizacin expropiatoria debe ser hecha en dinero, carece de
sentido privar a una persona de la propiedad sobre el mismo cuando, previamente, corresponde hacer entrega de igual cantidad de
dinero.
No compartimos este enfoque, por cuanto constitucionalmente
no existe impedimento para que la indemnizacin se haga efectiva
transfiriendo bienes que no sean dinero. La Constitucin solamente
exige que la indemnizacin sea justa (808), y el cumplimiento de tal
condicin puede concretarse entregando cualquier clase de bienes
sobre los cuales quepa ejercer el derecho de propiedad y que tengan
una liquidez similar al dinero. Si la expropiacin recae sobre moneda
(804) MIGUEL S. MARIENI1OFF, Tratado de Derecho Administrativo, 'E. IV, p. 117,
ob. cit.
(805) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, p. 209,
ob. cit.; GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 353, ob. cit.
(806) El artculo 12 de la Ley 21.499 establece que las indemnizaciones se
pagarn en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que
dicho pago se efecte en otra especie de valor. (Fallos CS 318:445).
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tucionalmente para sancionar las leyes. Pero la ejecucin de, la expropiacin y la determinacin de los bienes necesarios o convenientes a los fines de la expropiacin, cuando ellos no fueron especficamente, aunque s genricamente, determinados en la ley, es funcin del rgano ejecutivo.
Si bien la expropiacin solamente puede ser dispuesta por ley
nacional o provincial, los sujetos activos de la expropiacin no son,
necesaria y nicamente, la Nacin o las provincias. La ley puede atribuir ese carcter a los municipios, a entidades autrquicas, a empresas nacionales o provinciales, a concesionarios de obras y servicios
pblicos y a los particulares. Pero, en todos estos casos, siempre es
necesario que previamente se sancione, por ley del Congreso o de la
legislatura provincial, la calificacin de utilidad pblica.
248. UTILIDAD PBLICA
p. 140, oh.
Derecho Constitucional Argentino, t. II, p. 213,
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El art. 17 de la Constitucin exige que la expropiacin sea previamente indemnizada. Se trata de la justa compensacin debida al
propietario con motivo de la limitacin impuesta a su derecho de
propiedad. La falta de indemnizacin, ya sea total o parcial, configura un caso de confiscacin expresamente prohibido por la Constitucin.
La indemnizacin, como requisito fundamental de la expropiacin, debe ser actual, total y previa (817). i
1
La actualidad, como elemento integrant4 del concepto de indemnizacin justa, significa que el expropiado debe ser resarcido del valor que tienen los bienes al momento de su Itransferencia. Esa transferencia se opera cuando se cumplen tres Irequisitos: 1) conformidad del expropiado con el monto indemnilzatorio estimado por el
1
1
(816) Fallos CS 85303; 209:401,
(817)MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derechl Administrativo, t. IV, p. 252,
ob. cit.
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expropiante o existencia de un monto definitivo establecido por sentencia judicial firme; 2) toma de posesin del bien por el expropiante;
3) pago de la indemnizacin.
La indemnizacin debe ser total, en el sentido de abarcar el valor
objetivo del bien y todos los daos que sean consecuencia directa e
inmediata de la expropiacin.
El valor objetivo del bien es el que tiene en plaza al tiempo de la
expropiacin, sin tener en cuenta la gravitacin que sobre el mismo
pudiera tener el acto de la expropiacin. El mayor o menor valor del
bien como consecuencia de la expropiacin no debe ser considerado para la determinacin del monto indemnizatorio.
La indemnizacin tambin debe incluir todos los daos que sean
consecuencia directa e inmediata de la expropiacin y que ocasionan una merma patrimonial para el expropiado. As, cabe incluir entre ellos los gastos de mudanza, los perjuicios ocasionados por el
cierre de un establecimiento empresario y los costos por las mejoras
contratadas por el propietario antes de la expropiacin y pendientes
de ejecucin. Pero no son indemnizables los valores afectivos, ya
que, por ser esencialmente subjetivos, no integran el concepto de
valor objetivo. Tampoco es indemnizable el lucro cesante y la ganancia hipottica que razonablemente aspiraba a obtener el propietario
de no operarse la expropiacin. Asimismo, no puede ser indemnizado el mayor valor que eventualmente adquiera el bien debido a la
expropiacin.
Compartimos la postura doctrinaria que le asigna carcter
indemnizatorio al valor histrico y al valor panormico que puedan
tener los bienes expropiados (818). El carcter justo de la indemnizacin debe incluir todos aquellos valores complementarios del valor
material del bien que se reflejan en su precio de mercado. Si un bien
tiene un valor adicional a raz de los hechos histricos con los que se
relaciona, o por su particular ubicacin fsica, el mismo debe ser indemnizado.
La indemnizacin debe ser previa a la transferencia de la propiedad y, en principio, debe ser hecha efectiva mediante el pago de una
suma de dinero, salvo que medie conformidad del expropiado. Sin
esa conformidad, el pago de la indemnizacin no podr materializarse mediantela entrega de bienes, ttulos pblicos o reconocimiento de crditos. Tal es el criterio adoptado por el art. 12 de la ley 21.499,
(818) MIGUELS. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Adrtdnistrativo,
ob. cit.
t. IV, p. 232,
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aunque, como el mismo no tiene fundamento legal sino constitucional, debe ser respetado por toda ley que regule la materia expropiatoria.
251. RETROCESIN
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253. REQUISICIN
La requisicin, como limitacin al derecho de la propiedad, consiste en la apropiacin de bienes particulares como medida de carcter general aplicable a toda persona y con el propsito de satisfacer necesidades generales y pblicas provocadas por una crisis econmica o por un estado de guerra.
La requisicin, prevista por la ley 16.970 de defensa nacional, est
condicionada, en orden a su validez jurdica, por tres requisitos: 1) la
causa de utilidad pblica que motiva el acto; 2) la indemnizacin; 3)
constancia escrita de la orden de requisicin entregada al requisado
y la recepcin del bien objeto de la requisicin.
En forma categrica, el art. 17 de la Constitucin prohibe las
requisiciones, con expresa referencia a los cuerpos armados. Tal disposicin respondi al propsito de prevenir y evitar un procedimiento usual durante el perodo anterior al de la sancin de la Constitucin,
cuando, en el curso de las luchas internas, se ejecutaban requisiciones de diversos bienes para solventar las necesidades de los cuerpos armados.
Esas requisiciones constituan verdaderos impuestos y exacciones
establecidos por los jefes militares, en donde el inters de las facciones
se impona sobre el inters de una sociedad que aspiraba a organizarse,
privando a los habitantes de toda defensa frente al abuso y la irrazonabilidad generados por el caos, el desorn y la inexistencia de una
autoridad comn que disfrutara de un reconocimiento legtimo (820).
La finalidad de los constituyentes, mediante la insercin de la
prohibicin contenida en el art. 17 de la Ley Fundamental, fue la de
evitar los saqueos o pillajes de las bandas armadas que asolaban el
territorio nacional disponiendo abusivamente de la vida y los bienes
de los particulares (821).
Esa prohibicin absoluta cede frente a las requisiciones militares
dispuestas bajo la vigencia de un sistema cnstitucional. De tal modo,
las requisiciones militares, reguladas normativamente e impuestas
respondiendo a las razones de necesidad y urgencia generadas por
una confrontacin blica, son constitucionalmente vlidas si estn
acompaadas por una indemnizacin suficiente para preservar la
intangibilidad patrimonial (822).
(820) JOAQUN V. GONZLEZ, Manual de la Constitucin Argentina, p. 145, ab. cit.
(821)RAFAEL Binsik, Derecho Administrativo, t.III, p. 481, oh. cit.
(822) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. V, p. 134, clb. cit.
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ob. cit.
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Precisamente, la aplicacin de la norma no suspendida, fue dispuesta por el Secretario de Coordinacin Tcnica, Mario G. Moreno,
el 20 de abril de 2006 mediante la resolucin 1/06. Ni siquiera por un
decreto del Poder Ejecutivo.
De manera arbitraria y confiscatoria impuso "precios de referencia" para los productos de la industria crnea, con sujecin al rgimen de la ley 20.680. Simultneamente se prohibi la exportacin de
tales productos con el objeto de reducir su precio en el mercado interno, pero a un costo econmico y social significativo: la vulneracin de derechos adquiridos por los exportadores; la prdida de
mercados; la reduccin o suspensin de actividades en los frigorficos
que acarre la prdida de miles de fuentes de trabajo; la norma de las
inversiones en el sector ganadero; la reduccin del stock ganadero.
Tales medidas, junto a las presiones ilcitas ejercidas por el rgano ejecutivo, con la complacencia temerosa de las mayoras legislativas, sobre los productores y prestadores de servicios, configur
una suerte de confiscacin al desconocer derechos adquiridos y provocar dolosamente, la prdida de fuentes de trabajo que, como tales, son generadoras de la propiedad privada.
257. LIBERTAD ECONMICA
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mica conduce a la negacin de la libertad. Es un grave error, aunque lamentablemente frecuente, Propiciar la libertad poltica y el
dirigismo econmico, porque no se advierte que sin una autntica y
responsable libertad econmica no puede haber libertad poltica.
Tambin constituye un grave error creer, bajo la invocacin de
un humanismo totalitario, que la libertad econmica es sinnimo de
desenfreno yexplotacin humana. La libertad econmica, al menos
tal como aparece tipificada en la Constitucin Nacional, no es absoluta en su proyeccin jurdica. Como toda libertad, es relativa y se
halla limitada por las leyes reglamentarias, que procuran razonablemente armonizar el inters individual con el inters de la comunidad, aunque sin caer en el extremo que representa desconocer o
negar a cualquiera de las especies del gnero libertad.
Pero, en el caso concreto de la Argentina, la depreciacin social
del valor que conforma la propiedad privada, determin que fuera
posible someterla a severas restricciones y desconocimientos en el
curso de los ltimos setenta aos. Cada vez que se produjo una crisis
econmica, por la falta de aptitud e idoneidad de los gobernantes de
turno para preverlas, adoptando las medidas conducentes en tiempo oportuno, la solucin consisti, invariablemente, en imponer restricciones arbitrarias a la propiedad privada y, por ende, a la iniciativa econmica individual basada sobre el conocimiento y la creatividad. Pero lo cierto es que, con la salvedad de breves perodos, permanentemente estuvimos sumergidos en crisis econmicas. Crisis
que siempre se procur remediar desconociendo la propiedad privada y el rol fundamental que tiene su fuente primaria, que es el
trabajo.
La reduccin caprichosa de los salarios, que genera la propiedad
privada del trabajador; la aplicacin de alcuotas impositivas irrazonables que deprimen la actividad productiva, con la consecuente
reduccin de las fuentes de trabajo; las polticas arancelarias que
impiden otorgar un valor agregado a los productos agropecuarios;
la congelacin de los alquileres y las prrrogas de las locaciones, con
su secuela de inseguridad jurdica y deterioro de la industria de la
construccin; 'la confiscacin de bienes como, en su momento, lo
configur el "ahorro forzoso"; los agudos procesos inflacionarios; las
trabas impuestas para el desenvolvimiento de un sistema financiero
slido, que facilitaron la cobertura del despilfarro y de -los gastos
improductivos del Estado; la apropiacin estatal de los haberes
jubilatorios, conservados a valores nominales; y mltiples medidas
similares que se han sucedido sin discontinuidad, revelan que la solucin de las crisis econmicas, forjadas por la ineptitud de ciertos
gobernantes y dirigentes, tanto polticos como sociales, se trat de
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vas; a todos aquellos que hicieron lo propio con recursos expresados en moneda nacional e, inclusive, a los que sin recibir compensacin alguna, depositaron valores de sus propiedades privadas en
depsitos de cuentas corrientes bancarias; a todos aquellos que contrajeron deudas en moneda extranjera para comprar una vivienda o
perfeccionar tecnolgicamente a sus empresas, as como tambin a
quienes, como contrapartida, les aportaron su propiedad privada.
Todos ellos fueron vctimas de una dfraudacin no necesariamente en el significado jurdico del vocablo, pero si ticamente. Y, el
autor de semejante atropello, fue el Estado en la persona de gobernantes ineptos que, aparentemente, no estn dispuestos a guardar
el debido respeto hacia los derechos humanos de los individuos.
Hasta el presente, la accin estatal para paliar las crisis, se haba
circunscripto a ciertos sectores sociales aunque, indirectamente se
trasladaba a toda la sociedad, y a las futuras generaciones, sin que
sus integrantes tuvieran real conciencia de sus efectos. Esto gener
cierta indiferencia social, un egosmo sectorial y ausencia de solidaridad que era consecuencia de aquel demrito de la propiedad privada. Pero, con las medidas econmicas y jurdicas adoptadas a partir de diciembre de 2001, la negacin del derecho a la propiedad privada se extendi a todos los sectores de la ciudadana. No solamente a los ahorristas, sino tambin a quienes no podan acceder a tal
categora y que ni siquiera pueden conservar los puestos de trabajo
que les permitan sobrevivir con una relativa dignidad.
La necesidad de solventar los gastos de un Estado macroceflico
desemboc en una suerte de confiscacin masiva, el deterioro o destruccin de numerosas empresas, la sensible reduccin de las fuentes de trabajo y una sensacin de desasosiego en millares de jvenes
que ven frustradas sus legtimas esperanzas por la grosera torpeza
de las generaciones que los precedieron.
Bien deca Alberdi que, "En la formacin del tesoro pblico puede
ser saqueado el pas, desconocida la propiedad privada y hollada la
seguridad personal; en la eleccin y cantidad de los gastos puede ser
dilapidada la riqueza pblica, embrutecido, oprimido, degradado el
pafs"(831).
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del conocimiento, y solamente sern exitosos los pueblos que entiendan cmo generar conocimientos y cmo protegerlos; cmo buscar a
los jvenes que tengan la capacidad para hacerlo y asegurarse que se
queden en el pas. Los otros pases se quedarn con litorales hermosos,
con iglesias, minas, con una historia fantstica; pero probablemente
no se queden ni con las mismas banderas, ni con las mismas fronteras,
ni mucho menos con un xito econmico "(833).
Este hecho innovador solamente es posible merced a la investigacin y a la educacin, con el consiguiente destino de importantes
inversiones en esas reas. El dinamismo en materia econmica, de
carcter esencialmente progresista y destinado a satisfacer nuevas
necesidades de las sociedades modernas, slo es posible merced a
la economa del conocimiento que presuponen aquella investigacin y educacin. Pero tambin, una amplia libertad que es la llave
del progreso material de una sociedad (834).
258. DEFENSA DE LA COMPETENCIA
La libertad econmica, en general, y la libertad de empresa, en
particular, sin mengua de su relevante importancia para la satisfaccin de las necesidades sociales e individuales, no tienen carcter
absoluto a igual que las restantes libertades reconocidas y consagradas en la Ley Fundamental. Ellas deben adecuarse a los lineamientos establecidos en su art. 19, aunque teniendo en cuenta que
las leyes reglamentarias no pueden conducir al extremo de desvirtuar tales libertades superando los lmites establecidos por el art. 28
de la Constitucin.
La libertad econmica presupone que sus artfices desarrollan
sus actividades conforme a los principios de la buena fe, que tipifican
tradicionalmente a las relaciones comerciales, y conforme a ciertas
reglas que apuntan a una convivencia armnica y leal, no solamente
entre tales artfices, sino tambin en su relacin con los consumidores
y usuarios. Es que, sin buena fe y convivencia armnica, no habr
libertad econmica sino un desenvolvimiento abusivo de los factores
de la produccin que no se compadece con la idea del bien comn.
(833) JUAN ENRIQUEZ CABOT, Los imperios del futuro sern los imperios de la
mente, Centro de Estudios Latinoamericanos David RockefelIer, Harvard,
Massachusetts 2001.
(834) ALBERTO J. EGO ES, La Constitucin y el valor de la moneda, y RAL
GUSTAVO FERREYRA, Reglas constitucionales en serio, en Suplemento Especial de
La Ley, abril de 2003.
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una o varias partes del mundo, o cuando sin ser nico no est expuesto a una competencia sustancial.
La ley no sanciona la posicin dominante, sino el abuso de ella.
La Corte Suprema en el caso "YPF s/ ley 22.262" (837) consider que
haba abuso de posicin dominante por parte de YPF si exportaba
grandes cantidades de gas reduciendo la oferta del producto en el
mercado local, y con ello manteniendo un alto nivel en el precio que
pagaban los consumidores locales. Por otra parte, la empresa no
haba probado que el menor Precio que perciba por la exportacin
obedeca a razones de costo u otros motivos atendibles, y que de no
haber incurrido en la conducta que se le reprocha, el precio del gas
habra sido menor en el mercado interno con beneficio para los consumidores locales. Adems, se censur la prctica de YPF de introducir una clusula en los contratos de exportacin prohibiendo a los
adquirentes la posterior introduccin al pas del producto.
En los casos de concentraciones o fusiones de empresas, la ley
establece que antes de concretarse el acuerdo o dentro de la semana de su celebracin, se deber notificar el acto al Tribunal de Defensa de la Competencia cuando la suma del volumen de negocio
del conjunto de empresas afectadas supere, en el pas, la cantidad
de $ 200.000.000. Dentro de los 45 das, ese organismo debe autorizar la operacin, o subordinar la autorizacin al cumplimiento de
ciertas condiciones, o denegar la autorizacin. Si el organismo no se
expide en ese plazo, se entiende que la autorizacin se otorg tcitamente. En los dos ltimos casos la decisin adoptada s recurrible
ante la Cmara Federal.
El propsito de tal norma es prevenir la distorsin que se puede
producir en el mercado por la magnitud de la concertacin o fusin.
Por tal motivo, estn exentas de esa notificacin las adquisiciones de
empresas en las cuales el comprador ya tena ms del 50% de las
acciones; la adquisicin de una nica empresa local por parte de una
nica empresa extranjera que no posea activos o acciones de otras
empresas en el pas; la adquisicin de empresas liquidadas; cuando
el monto de los activos situados en el pas que se adquieran o transfieran no superen los $ 20.000.000, salvo si en los doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que superen ese lmite o
la cantidad de $ 60.000.000 en los ltimos treinta y seis meses.
La violacin de las normas contenidas en la ley, determina la
sustanciacin de un sumario conforme a las reglas del debido proceso legal, el cual puede concluir con el rechazo de los cargos impu(837) Fallos C,S 325:1702; LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228.
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cin; proteccin contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por
la simple inscripcin en un registro especial".
Mientras que el art. 14 de la Constitucin alude al trabajo en forma general, el art. 14 nuevo se refiere a una especie del gnero trabajo que es el trabajo bajo relacin de dependencia.
Este ltimo presupone una subordinacin tcnica, jurdica y econmica.
La subordinacin tcnica significa que el trabajador debe acatar
las rdenes que le imparte el empleador sobre cmo debe ser realizado el trabajo para el cual fue contratado.
La subordinacin jurdica resulta de la facultad que le confiere la
ley al empleador de dirigir, dentro de ciertos lmites, la actividad productiva del trabajador. No implica, necesariamente, una relacin de
exclusividad. En el contrato de trabajo, la exclusividad no es un requisito esencial porque, salvo ciertas excepciones razonables, el trabajador tiene el derecho de tener dos o ms empleos bajo relacin
de dependencia o sin ella.
La subordinacin econmica se traduce en la remuneracin que
tiene derecho a percibir el trabajador como contraprestacin de los
servicios que presta bajo relacin de dependencia o de los servicios
que estn a disposicin del empleador aunque ste no los utilice.
La inexistencia de alguno de estos tres requisitos determina la
inexistencia de una relacin laboral propiamente dicha a los fines
del art. 14 nuevo de la Constitucin.
El significado genrico del trabajo resulta del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que define
al trabajo como el medio que tiene toda persona para "ganarse la vida".
Esa norma establece: "1. - Los Estados Partes en el presente Pacto reco-
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En ese significado especfico, atribuido corrientemente a la libertad de trabajo, tuvo particular gravitacin el enfoque constitucionalista que Linares Quintana bautiz con el nombre de constitucionalismo social (839).
El constitucionalismo social, fruto del carcter dinmico del movimiento constitucionalista, comenz a desarrollarse en la segunda
mitad del siglo XIX como complement del constitucionalismo individual, para concluir siendo incorporado a 'huchas textos constitucionales sancionados en el curso del siglo 191. No desconoce -ni condena a las libertades individuales. Tampoco se opone al constitucionalismo individual o clsico. Se limita a Considerar que, adems
del individuo, tambin son titulares de ciertos derechos econmicos
los grupos sociales y los propios seres humarios en su condicin de
integrantes de esos grupos, y no solamente en su condicin de individuos.
El constitucionalismo social propicia la coordinacin armnica
entre los intereses individuales y los intereses sociales, mediante
una referencia explcita a estos ltimos en l texto constitucional.
Pero de ninguna manera propicia caer en el extremo, como algunas
veces se ha sostenido, de hacer prevalecer el inters de los grupos
sociales sobre las libertades naturales del individuo y por el slo hecho de revestir carcter social. El constitucicinalismo social no pro(839) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, El derecho cnstitucional en la postguerra. El Constitucionalismo Social, ob. cit.
875
pone la divisin y el antagonismo social, sino la integracin armnica de los intereses individuales y sociales en funcin del bien comn
corporizado en la idea poltica dominante en la sociedad.
Precisamente, uno de los aspectos revitalizados por el constitucionalismo social fue la llamada cuestin social, en particular los
derechos del trabajador, concebido como sinnimo de quien presta
servicios bajo relacin de dependencia frente a un particular o el
Estado. No es que hasta ese momento los llamados derechos del
trabajador estuvieran desprovistos de tutela constitucional, sino que
se consider conveniente acentuarla mediante la incorporacin de
normas fundamentales especficas y asumiendo el riesgo de que su
loable propsito fuera desnaturalizado provocando artificialmente
un conflicto entre el individuo y el grupo social.
Sin embargo, constituye un frecuente y grave error, fomentado
por algunas doctrinas polticas transpersonalistas, creer que el
constitucionalismo social es una suerte de concepcin clasista que
aspira a proteger a los trabajadores frente a los empleadores. La ley
otorga al individuo ciertos derechos en su condicin de integrante
del grupo social, para garantizar la dignidad humana y no para limitar el ejercicio legtimo de sus derechos por otros individuos, sean o
no patrones. El propsito es beneficiar al individuo y a la sociedad
mediante una convivencia armnica y progresista, y no el fomentar
la desigualdad subordinando los individuos a los grupos sociales o
los grupos sociales a los individuos. Ni el constitucionalismo clsico
pretendi proteger a los patrones frente a los trabajadores, ni el
constitucionalismo social pretende proteger al trabajador frente al
patrono. Ambos enfoques del constitucionalismo, conformando una
unidad indivisible, aspiran a concretar el bienestar de todos los grupos sociales e individuos en funcin del bien comn de la sociedad y
en el marco de la plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre.
De todos modos, el tratamiento de la cuestin social en el constitucionalismo moderno no es uniforme. En las naciones latinas, y
en algunas que suprimieron los totalitarismos que rigieron en ellas
durante el siglo XX, la solucin de la cuestin social suele ser enfocada jurdicamente mediante la sancin de complejas legislaciones
sociales que prescinden de la gravitacin ejercida por los factores
econmicos. En cambio, en las naciones anglosajonas, aunque no
en su totalidad, la solucin de la cuestin social es enfocada econmicamente, procurando incrementar la produccin y las fuentes de
trabajo como instrumentos idneos para dotar de dignidad a la actividad laboral.
Son dos concepciones diferentes. En la primera, la proliferacin
normativa tutela la actividad laboral subordinando a ella la actividad
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guan los caminos del mercado, el modelo contractual, la contra-prestacin econmica "(840).
los derechos del hombre. Aliviar la miseria y desgracia de los,ciudadanos, proporcionndoles los medios de prosperar e instruirse. Toda disposicin o estatuto contrario a los principios establecidos en los artculos anteriores, ser de ningn efecto". Semejante clusula, formula-
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Esa interpretacin teleolgica, sistemtica y progresista o dinmica, fue receptada por la Corte Suprema al destacar que si bien la
Constitucin rescata los derechos del individuo, "no es individualista en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratacin
no pueden ser sometidas alas exigencias de las leyes reglamentarias"y
que, por ende, es Indiscutible la validez de las leyes que prevn la
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ideas, sino que autoriz la sancin de todas las leyes sociales que se
dictaron en el Congreso Nacional" (843).
261. REGULACIN CONSTITUCIONAL
El art. 14 de la Constitucin Nacional reconoce a todos los habitantes del pas el derecho de trabajar conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Sobre la base de dicha clusula, fueron dictadas
numerosas normas jurdicas reguladoras de la actividad laboral, conformando un marco legal independiente del Cdigo Civil y de la legislacin mercantil.
La libertad constitucional de trabajo se manifiesta primariamente en la potestad de toda persona para desarrollar o no una actividad
laboral. Trabajar es una facultad, y no una obligacin constitucional.
En segundo lugar, y sujeto a las limitaciones fcticas, comprende
el derecho de escoger un determinado tipo de trabajo y la persona
del empleador con el cual se concretar la relacin laboral. Este ltimo aspecto, que se integra con la libertad contractual, faculta a las
partes para determinar el contenido de la relacin laboral. Pero no
se trata de una libertad absoluta, ya que su ejercicio deber adecuarse
a las disposiciones ineludibles establecidas por las normas de orden
pblico.
La reforma constitucional de 1957, adems de incorporar el art. 14
nuevo, agreg la mencin del cdigo del trabajo y seguridad social a
los textos legales cuya sancin compete exclusivamente al Congreso
de la Nacin (art. 67, inc. 11). Conforme a esta clusula, la legislacin
provincial en materia de derecho laboral, y en general sobre temas
de derecho comn, no es admisible, sin perjuicio de las particularidades que se presentan respecto de la regulacin de la seguridad
social, y del ejercicio del poder de polica local.
Todas las materias de fondo vinculadas con el contrato y la relacin jurdica del trabajo slo pueden ser legisladas por el Congreso
de la Nacin, Sin embargo, corresponde a las legislaturas provinciales dictar las normas procesales en materia laboral y todas aquellas
comprendidas en el poder de polica local (arts. 75, inc. 12, y 121 de la
C.N.) para tutelar la actividad laboral.
El art. 14 nuevo, incorporado por la reforma constitucional de
1957, establece: "El trabajo en sus diversas formas gozar de la protec(843) ALFREDO PALACIOS, Diario de Sesiones de la Convencin Nacional
Constituyente de 1957, t. II, ps. 1259 y siguientes.
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Esta disposicin, forjada por una tcnica constitucional sumamente defectuosa y confusa, incluy expresamente en la Constitucin diversos principios del constitucionalismo social. Tales principios ya estaban implcitamente establecidos por la Ley Fundamental, y sobre la base de ellos el Congreso haba sancionado numerosas normas de carcter social que regulaban el contrato de trabajo y
la seguridad social.
El art. 14 nuevo comprende tres partes 1) derechos del trabajador con motivo de la relacin laboral; 2) derechos de los gremios y
de los representantes gremiales; 3) derecho a la seguridad social.
Este conjunto de derechos no reviste carcter absoluto, sino que
est sujeto a las leyes que reglamenten su ejercido dentro de los
lmites establecidos por el art. 28 de la Conlitucin.
Por otra parte, los principios contenidos en el art. 14 nuevo Suelen ser clasificados en tres categoras: programticos, operativos y
confirmatorios.
Son clusulas programticas aquellas que requieren necesariamente de una ley reglamentaria para precisar sus contenidos y su
consecuente apficabilidad. Clusulas operativas son aquellas cuya
redaccin permite la aplicacin inmediata de sus principios sin necesidad de una ley reglamentaria. Clusulas confirmatorias son aquellas que se limitan a constitucionalizar expresamente situaciones vi-
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El derecho establecido por la Constitucin es el derecho de trabajar y no el derecho a trabajar. Esto significa que toda persona tiene
derecho a decidir libremente si desea o no trabajar. En caso afirmativo, tiene la potestad de buscar una persona interesada en concertar con ella una relacin jurdica laboral, elegir una ocupacin, con
los limites impuestos por la demanda laboral, desempearla y cambiarla.
El trabajo no es un deber social jurdico, pues nadie puede ser
obligado a trabajar. Pero s es un deber social moral que cada uno
contrae con la sociedad en la que desenvuelve su vida.
Esto no significa que la persona sea titular de un derecho subjetivo que la autorice a exigir del Estado o de un particular que se le
suministre un trabajo. El Estado, entre sus deberes genricos, tiene
que crear las condiciones sociales y econmicas que permitan forjar
nuevas fuentes autnticas de trabajo destinadas a satisfacer las aspiraciones laborales de sus habitantes, pero estos carecen de un derecho subjetivo para transformar en jurdica aquella obligacin de
naturaleza poltica y social.
La Constitucin reconoce el derecho de trabajar y, simultneamente, establece los beneficios mnimos que la ley reglamentara
deber garantizar al trabajador: condiciones dignas de trabajo; duracin del trabajo; una retribucin por el trabajo; control, participacin y colaboracin en aspectos empresariales; proteccin contra el
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El art. 14 nuevo de la Constitucin establece que las leyes reglamentarias debern asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor.
Condiciones dignas y equitativas son las calidades o circunstancias en que se realiza el trabajo, las cuales, como reflejo de la idea
social dominante en la comunidad, deben ser apreciadas por las partes que conforman una relacin laboral.
Condiciones dignas, honestas, decorosas razonables y justas son
las que se compadecen con la naturaleza trascendente del ser humano, y que descalifican todo trabajo inmoral, vejatorio para el hombre o nocivo para su salud fsica o espiritual.
Asimismo, en su faz positiva, se traducen en el establecimiento
legal de condiciones apropiadas de higiene y seguridad, de facilidades y comodidades razonables en funcin del tipo de trabajo que se
ejecuta o de las condiciones fsicas del trabajador.
Estas condiciones, una vez reglamentadas por el legislador, generan un derecho subjetivo para el trabajador y la consecuente obligacin del empleador de dar fiel cumplimiento a las exigencias legales.
Por otra parte, el Estado, en su carcter de instrumento_ coordinador para la concrecin de la libertad y dignidad del ser humano,
tiene el deber de controlar y velar por el cumplimiento de las normas
regulatorias de las condiciones de trabajo.
Como las condiciones dignas y -equitativas de labor varan en su
contenido a tenor del dinamismo de la idea social dominante en la
comunidad, ellas deben ser apreciadas en funcin de la realidad social y no de parmetros ideales aunque utpicos en un lugar y' momento determinados.
Pero, al margen de tales variaciones, debemos tener siempre presente que, siendo la finalidad de la Constitucin la-libertad y dignidad del ser humano, el derecho a gozar de condiciones dignas y equitativas de trabajo resulta del hecho que -el trabajador es una persona
(844) Fallos CS 268:94.
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Esto no significa que, voluntariamente, el trabajador no puede superar ese mximo trabajando horas extras que tienen una compensacin especial. El lmite de 48 horas se establece para cada relacin
laboral, de modo que no se viola si el trabajador tiene dos actividades laborales con distintos empleadores. En algunos casos, la ley
permite que la jornada laboral supere las 8 horas diarias y que el
trabajador tiene el deber de prestar servicios durante ese lapso, aunque equilibrando tal hecho con un rgimen especial de descanso.
Todos estos aspectos solamente pueden ser regulados por el Congreso, ejerciendo la potestad que le confiere el art. 75, inc. 12, de la
Constitucin, resultando invlidas las normas provinciales que amplan o reducen la jornada o duracin del trabajo (846).
265. RETRIBUCIN
La retribucin, remuneracin, sueldo o salario, como contraprestacin que recibe el trabajador por los servicios que presta, est
contemplada por el art. 14 nuevo de la Constitucin. El mismo dispone que la ley deber asegurar al trabajador una retribucin justa,
un salario mnimo vital mvil e igual rernuheracin por igual tarea.
Retribucin justa es aquella que, guardando relacin con la calidad y extensin del trabajo, le permite al trabajador satisfacer razonablemente sus necesidades y las de su grupo familiar.
En la determinacin del salario justo interviene un elemento social y un elemento econmico. La remuneracin debe ser suficiente
para satisfacer aquellas necesidades, pero tambin debe tener en
cuenta la productividad y condiciones eccinmicas de la empresa.
La retribucin debe ser suficiente para preservar la condicin humana del trabajador y el cumplimiento digno de sus responsabilidades familiares. Pero su determinacin no puede prescindir de los
factores econmicos, conduciendo a la fijacin legal de salarios desmedidos que priven de rentabilidad a la empresa privada reduciendo las fuentes de trabajo o, en el caso de las empresas estatales, a la
cobertura de las erogaciones salariales mediante el agravamiento
de las cargas fiscales que pesan sobre la comunidad.
En principio, establecer el monto de la retribucin laboral es una
facultad de las partes contratantes pactada libremente. Su monto
puede ser ampliado o reducido de comn acuerdo por las partes.
(846) Fallos CS 308:2569.
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Pero, sin perjuicio de ello, la Constitucin aspira a que el legislador establezca el monto mnimo de esa remuneracin que permita
satisfacer las necesidades vitales del trabajador, que sea razonablemente compensatorio del esfuerzo y del rendimiento del mismo y
que guarde una relacin uniforme con el nivel del costo de vida. A tal
propsito responde la referencia constitucional a un salario mnimo
vital mvil
El principio de igual remuneracin por igual tarea es una aplicacin de la regla general de la igualdad contenida en el art. 16 de la
Constitucin. Su propsito es el de proscribir toda discriminacin
por razones extraas a la ndole y calidad del trabajo.
La igualdad significa que a todos los iguales, en igualdad de circunstancias, les debe ser reconocida igual remuneracin bsica. Pero
no se trata de una igualdad absoluta, porque las desigualdades en
las tareas justifican salarios diferentes. La productividad, la eficacia
del trabajo, la experiencia del trabajador, la rentabilidad empresarial, son algunos de los factores que justifican la desigualdad en materia salarial.
Asimismo, tampoco se puede privar al empleador de su facultad
de premiar a los empleados que, a su criterio, revelen mritos suficientes para ello. Caso contrario, si la igualdad fuera 'absoluta, no
habra estmulos para el trabajo y su eficiencia, con grave detrimento para el ideal de justicia.
Este temperamento fue aceptado por la Corte Suprema, sin que se
requiera una prueba del empleador sobre la mayor capacidad laboral
del trabajador beneficiado con una remuneracin mayor (847).
Si bien las remuneraciones son acordadas por las partes, ellas no
pueden ser inferiores a las establecidas por las convenciones colectivas de trabajo y respecto de cada categora. Asimismo, la Corte Suprema reconoci la validez de las leyes y decretos que imponen un
incremento general de las retribuciones para preservar un nivel de
vida adecuado del trabajador, o para restablecer su poder adquisitivo afectado por un agudo proceso inflacionario (848).
266. RETRIBUCIN DEL SECTOR PBLICO
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El art. 14 nuevo de la Constitucin dispone que la ley deber asegurar al trabajador la participacin en las ganancias de la empresa,
con control de produccin y colaboracin en la direccin.
Se trata de una clusula programtica, cuya reglamentacin resulta sumamente difcil debido a los innumerables inconvenientes
tcnicos que es necesario superar, y tambin por el imperativo de
preservar la armona con las restantes libertades constitucionales.
La participacin en las ganancias de la empresa no reviste el carcter de remuneracin por la actividad laboral del trabajador, sino que
compensa la circunstancia de estar integrado a una empresa y en la
medida en que ella tenga rentabilidad. Ello conllevara la participacin
del trabajador en las prdidas de la empresa, y con mayor razn si
participa en el control de produccin y colaboracin en la direccin.
Todos los factores de la produccin son objeto de una remuneracin. El trabajo, el capital, la tierra y la direccin reciben una compensacin. La remuneracin del trabajo es el salario o sueldo que
percibe el trabajador. La participacin en lag ganancias es la remuneracin que corresponde al capital y la direccin de la empresa, y
que la Constitucin extiende a los trabajadores en tanto sean capitalistas o intervengan en la direccin empresarial.
Considerando que empresa es todo emprendimiento econmico
que armoniza a los cuatro factores de la produccin sin que interese
su mayor o menor envergadura, resulta sumamente difcil establecer
un criterio uniforme para fijar la participacin en las utilidades de aqulla. No es razonable ni justo determinar un porcentaje fijo, por cuanto
la participacin individual del trabajador de una empresa es esencialmente significativa, variable, irrelevante o inexistente.
El control y la colaboracin no significan la cogestin ni la interferencia en la organizacin, conduccin y poltica empresarial, sino la
posibilidad de verificar la existencia de las ganancias a los fines de su
eventual distribucin (854).
(854) Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente de
1957, t, II, PS. 1439 y siguientes.
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Si se trata de trabajadores no amparados por convenios colectivos de trabajo, el tope indemnizatorio ser el que corresponda al
convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios el trabajador o al convenio ms favorable en el caso de que
hubiera ms de uno.
En diversos pronunciamientos la Corte Suprema se pronunci
por la validez del sistema. As, en el caso "Villareal" (855), destac
que corresponde al Congreso, en cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la proteccin del empleado contra el
despido arbitrario, establecer las consecuencias que se derivan de la
ruptura del contrato laboral, "sin que los jueces se hallen facultados
para decidir sobre el mrito o conveniencia de la legislacin sobre la
materia". La Corte, implcitamente, acept que ese principio no sera
absoluto si el resarcimiento es absurdo o arbitrario configurando
una lesin para el derecho de propiedad establecido en el art. 17 de
la Constitucin.
Con anterioridad, en el caso "Carrfro"(856), la Corte haba expuesto que el resarcimiento del empleado debe ser equitativo y que
la indemnizacin tiene que ser razonable, "adecuada a los fines que
contempla y no descalificable por razn de iniquidad".
El 14 de septiembre de 2004, al decidir el caso "Vizzoti", la Corte
Suprema declar la inconstitucionalidad del tope establecido por el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo para el caso concreto. Como
el monto indemnizatorio fijado para un empleado jerrquico, cuya
categora no tena previsin especfica en los convenios colectivos,
se fijaba sobre una base inferior al 10% de su haber mensual, consider que no guardaba una razonable proporcin "con los elementos
lcticos que el propio legislador eligi como significativos para calcular la prestacin" (857).
Al declarar inaplicable el rgimen indemnizatorio establecido por
la ley para el caso concreto, era procedente que la Corte fijara el monto
resarcitorio en resguardo del derecho de propiedad del empleado. A
tal fin, consider que la base mensual remuneratoria se poda reducir hasta un 33% y que la remuneracin mensual por cada ario de
servicios deba representar el 67% del sueldo percibido mensual(855) Fallos CS: 320:2665.
(856) Fallos CS: 304:972.
(857) Suplemento Especial del Diario LA LEY del 17 de septiembre de
2004. El fallo fue objeto de un agudo anlisis por parte de Julin De Diego,
Rodolfo Capon Filas, Juan Jos Etala (h.), Daniel Funes de Rioja, Hctor
Recalde y Mariano Recalde.
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dientes del gobierno. El objetivo del gobierno es materializar los fines del Estado en beneficio de toda la comunidad y respondiendo a
los lineamientos del bien comn. El objetivo del sindicato es mucho
ms especfico, pues debe limitarse a defender los intereses laborales de los trabajadores, que en un caso concreto pueden o no coincidir con aquellos lineamientos.
En segundo lugar, la libertad sindical presupone el derecho del
trabajador para formar parte o no de una organizacin sindical. El
derecho de constituir una organizacin sindical, de afiliarse a una ya
existente o de desafiliarse, es la esencia de la libertad sindical. Es el
derecho del trabajador para asociarse libremente a un sindicato,
dejando siempre a salvo su libertad de no asociarse y de elegir el
sindicato afn con su actividad laboral.
Si bien en alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la libertad de agremiacin importa el derecho de afiliarse al
sindicato que se prefiera o de no afiliarse a ninguno, y que no puede
admitirse como congruente con la Constitucin un ordenamiento
segn el cual el derecho de trabajar quede supeditado a una afiliacin gremial necesaria y a la permanencia en determinado sindicato
mientras dure la ocupacin (860), este principio ha sido frecuentemente desconocido por la legislacin reglamentaria, estableciendo
la afiliacin obligatoria y automtica y el deber de los trabajadores
de efectuar aportes en beneficio de los sindicatos aunque no estn
afiliados a ellos.
Tal solucin, comn en los sistemas polticos autoritarios, no se
compadece con la libertad sindical de la Constitucin, ya que el carcter social de esa libertad no puede generar un significado que
desnaturalice los fines personalistas de la Ley Fundamental estableciendo la insercin coactiva del individuo en un grupo social de naturaleza profesional (861).
La organizacin sindical, adems de ser libre, debe ser democrtica en cuanto a su constitucin y funcionamiento. Esto significa que
la organizacin sindical debe basarse sobre la participacin de sus
afiliados en la conduccin de la entidad, reflejando la voluntad de los
trabajadores a travs de mecanismos idneos de representacin.
Pero la organizacin democrtica no se agota con los aspectos for(860) Caso "Outon", Fallos CS 267:215; LA LEY, 126-292.
(861) Conf. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. V, p. 518, ob. cit.; GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, t.1, p. 416, ob. cit.; MARIA ANGLICA GELLI, Constitucin de la Nacin Argentina, p. 165, ob. cit.
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males constitutivos de la entidad, sino qu tambin se proyecta sobre su actuacin tolerante y respetuosa de las leyes, tal como corresponde en el marco de un Estado de Derecho.
El reconocimiento legal de la personera jurdica de las organizaciones sindicales debe concretarse mediante la simple inscripcin
en un registro especial y previo cumplimiento de los recaudos formales razonables que establezca la ley. Esto presupone el pluralismo gremial, que es incompatible con el sistema de sindicato nico
establecido en su momento por el decreto 23.852 /45 y que, con variables matices, se mantiene hasta la actualidad, violando abiertamente el amplio y libre pluralismo gremial que preconiza la Constitucin.
270. CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO
, El art. 14 nuevo de la Constitucin garantiza a los gremios el derecho de concertar convenios colectivos de trabajo. El convenio CQlectivo es un contrato'relativo a las condiciones de trabajo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores, o una o varias
asociaciones de empleadores, con una o varias organizaciones sindicale representativas de trabajadores y reconocidas por la legislacin reglamentaria. Es obligatorio para todos los sectores que abarca, aunque no participen directamente en su concertacin.
Conforme a-la legislacin laboral, la validez y vigencia de los convenios colectivos de trabajo estn supeditadas a su homologacin
por la autoridad administrativa, y su obligatoriedad se extiende a
todos los trabajadores y empleadores qu desarrollen la actividad
regulada por el convenio en su mbito territorial de aplicacin, aunque no formen parte de las entidades que los suscribieron.
Con respecto a esta ltima caracterstica, si bien fue aceptada ya
antes de la sancin del-art. 14 nuevo de la Ley Fundamental, entendemos que es-de-dudosa validez constitucional, por cuanto se opone al pluralismo gremial y a la libertad de 'asociacin de los empleadores.
De todas maneras, las clusulas de una convencin colectiva no
pueden impedir que, en forma individual, el empleador pacte con el
trabajador condiciones de trabajo mejores a las contenidas en aqullas.
La validez de los convenios colectivos, al margen de su homologacin por el Ministerio de Trabajo, est condicionada a que se ajus-
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La proteccin constitucional se extiende solamente a los representantes de los gremios constituidos de acuerdo a la ley y cuyo mandato se oficialice conforme a las normas reglamentarias. Pero ella no
impide el despido con causa justificada del representante gremial, ni
la cesacin del empleo por razones no imputables al empleador.
272. LA HUELGA
El art, 14 nuevo de la Constitucin Nacional garantiza a los gremios el derecho de huelga. No se trata de un derecho individual del
trabajador, sino de un derecho colectivo cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a los gremios conforme a la legislacin reglamentaria.
La huelga es un derecho gremial consistente en la abstencin
colectiva del trabajo dispuesta por un sindicato cn el propsito de
defender, directa o indirectamente, intereses relacionados con la
actividad o condiciones laborales de los trabajadores.
El derecho de huelga no estaba previsto expresamente en el texto constitucional antes de la reforma de 1957, lo cual resulta comprensible si tenemos en cuenta que el desarrollo del Derecho del
Trabajo, en cuyo seno se gest esta institucin, comenz a vislumbrarse en la segunda mitad del siglo XIX.
Sin embargo, esa circunstancia no fue obstculo para que, merced a una interpretacin dinmica, se reconociera el derecho de huelga y se le asignara la tutela constitucional. Los constituyentes tuvieron la suficiente inteligencia y visin de futuro para dotar a la Constitucin Nacional de la generalidad y flexibilidad necesarias que permitieran, a travs de una interpretacin dinmica` o progresista de
sus disposiciones, proyectar sus normas sobre situaciones e instituciones inexistentes al tiempo de su sancin, pero que se conjugaban
perfectamente con los propsitos que inspiraron su elaboracin: la
libertad y dignidad del hombre.
Por tal razn, con anterioridad ala reforma constitucional de 1957,
no exista duda alguna de que la Ley Fundamental reconoca implcitamente el derecho de huelga como una consecuencia necesaria del
derecho de asociacin en materia laboral. Teniendo en cuenta la finalidad personalista de la Constitucin, teniendo en cuenta que la
enunciacin de los derechos contenida en el art. 14 no es taxativa,
teniendo en cuenta lo que establecen los arts. 28 y 33 de la Constitucin, no caba duda alguna de que el derecho de huelga tena raigambre constitucional.
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La seguridad social, como producto del constitucionalismo social, es un concepto general, esencialmente dinmico, que se concreta en medidas legales destinadas a concretar el bienestar general
citado en el Prembulo de la Constitucin.
Ese bienestar general, que ya estaba previsto en el art. 13 de la
Constitucin de Cadiz, requiere de la programacin de una polftica
arquitectnica estatal encaminada a permitir que las personas disfruten de los beneficios materiales y espirituales generados por el
progreso para satisfacer sus necesidades.
La seguridad que se procura ofrecer a la comunidad en general, y
a sus integrantes en particular, presupone una limitacin a la libertad individual en funcin de las modalidades sociales y econmicas
contemporneas. Ello no es bice para que, en algn momento de la
historia de la humanidad, el logro de la seguridad se pueda materializar sin acudir a aquella limitacin. Sin embargo, el enfoque clsico
aplicable en la realidad actual, torna necesaria aquella limitacin
siempre que sea razonable y no desnaturalice la clusula del art. 28
de la Ley Fundamental.
El logro del bienestar general a travs de la seguridad social es un
objetivo imposible de concretar en forma inmediata. Su concrecin,
respetando la vigencia de la libertad, solamente es factible de manera progresiva cubriendo, paulatinamente, sus contenidos primarios
mediante los productos del progreso tecnolgico y econmico de
una sociedad.
Una de las primeras normas modernas referentes a la seguridad
social fue la Social Security Act de 1937 dictada en los Estados Unidos. Se limitaba a tutelar a los ancianos, ciegos, nios, incapacitados
y desocupados mediante la accin estatal financiada con sus recursos ordinarios. Se trat de la primera regulacin_de carcter orgnico y especfico sobre el particular.
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Con referencia a la seguridad social, el art. 14 nuevo de la Constitucin establece que el Estado otorgar los beneficios propios de la
misma, que tendrn carcter integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y
pensiones mviles; proteccin integral de la familia; defensa del bien
de familia; compensacin econmica familiar; y el acceso a una vivienda digna.
Existen otras disposiciones constitucionales sobre seguridad social como instrumento para concretar el bienestar general que prev
el Prembulo. Entre ellas, el art. 75, inc. 19, que impone al Congreso
proveer lo conducente al desarrollo humano; el progreso econmico con justicia social; la generacin de empleo; la formacin profesional d los trabajadores; garantizar los principios de gratuidad y
equidad de la educacin pblica estatal.
Tambin el art. 75, en su inc. 23, dispone que el Congreso debe
promover medidas de accin positiva que permitan el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanps, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas
discapacitadas. Asimismo, el Congreso debe dictar un rgimen de
seguridad social especial e integral para proteger a la niez en situacin de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental: Rgimen que se debe extender a la
madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
(870) ADOLFO BUSCAGLIA, Etica poltica y econmica, Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 2005.
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Similar regulacidn resulta de algunos de los tratados internacionales sobre derechos humanos a los cuales, el art. 75, inc. 22, de la
Ley Fundamental les otorga jerarqua constitucional y superior a la
de las leyes del Congreso.
El art. 16 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, establece que el derecho a la seguridad social protege a
las personas contra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad, ya sea fsica o mental, para obtener los medios de subsistencia.
Con mayor amplitud, el art. 25 de la Declaracin Universal de
Derechos 'Humanos reconoce a las personas el derecho a un nivel de
vida que le asegure salud, bienestar, alimentacin, vestido, vivienda,
asistencia mdica y servicios sociales. Ese derecho tambin abarca
la cobertura de los riesgos que acarrean el desempleo, la enfermedad, la invalidez, la viudez, la vejez y aquellos casos de prdida de los
medios de subsistencia por circunstancias independientes de la voluntad del individuo.
Por su parte, y utilizando una forma genrica, el art. 9 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, establece que los Estados reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social y al seguro social.
En su art. 10 dispone que los Estados deben conceder a la familia,
como elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia
proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin
y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos;
conceder especial proteccin a las madres durante un tiempo razonable antes y despus del parto; conceder a las madres que trabajen
licencias con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social; adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia
para los nios y adolescentes, prohibiendo su empleo en trabajos
nocivos para su moral, salud o desarrollo normal.
El art. 11 impone el deber para el Estado de reconocer, a toda
persona, el derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentacin, vestimenta y vivienda; proteger a las personas contra el hambre.
Por su parte, el art. 12 establece que los Estados reconocen a toda
persona el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud
fsica y mental debiendo, a tal fin, proveer lo conducente para la prevencin y tratamiento de las enfermedades y la creacin de las condiciones que aseguren, a todas las personas, asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.
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El art. 11 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, ordena a los Estados que
deben reconocer a las personas que tutelan el derecho a la seguridad social, particularmente, en los casos de jubilacin, desempleo,
enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar.
La Convencin sobre los Derechos del Nio establece, en su art.
24, que los Estados reconocen el derecho del nio para disfrutar del
ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de
enfermedades y la rehabilitacin de la salud; asegurar la prestacin
de asistencia mdica y sanitaria que sea necesaria; combatir la desnutricin; asegurar la atencin sanitaria prenatal y postnatal de las
madres.
El art. 26 obliga a los Estados a reconocer a los nios los beneficios de la seguridad social, incluyendo el seguro social. El art. 27 prescribe que los Estados reconocen a los nios el derecho a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y
social, sin perjuicio de asignar a los padres la responsabilidad primaria de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio.
Se trata de principios de carcter programtico que asignan al
Estado el deber de dar cumplimiento a sus contenidos de acuerdo a
sus posibilidades y recursos. Pero, si bien se trata de una obligacin
impuesta prioritariamente a los Estados, ella es extensible a los individuos y grupos sociales en forma subsidiara. As, el art. 35 de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone que toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado en la
asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y
teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso particular.
Entre las medidas y sistemas que, con base constitucional, se
pueden instrumentar para concretar la seguridad social, cabe mencionar a las siguientes:
1) La asistencia social a cargo del Estado, que puede extenderse
a toda la sociedad, o solamente a las personas que carecen de
los recursos elementales para solventar las prestaciones que
necesitan. La primera de estas alternativas es la que aparece
impuesta por las normas jurdicas ya,citadas. El deber primario recae sobre el Estado, sin perjuicio de los servicios que, de
manera subsidiaria, puedan prestar los particulares.
2) El seguro social obligatorio. Se puede instrumentar directamente con el Estado, con las entidades particulares autoriza-
3)
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5)
6)
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das y fiscalizadas por el Estado o con entidades privadas desprovistas de ese control.
El seguro social voluntario que puede coexistir y ser complementario del anterior.
Los servicios pblicos de asistencia que organiza el Estado y
aquellos que son desarrollados en forma privada con o sin
fiscalizacin estatal.
Las jubilaciones, cuyo otorgamiento puede estar a cargo del
Estado, de los particulares o mediante la instrumentacin de
un sistema mixto.
Las pensiones cuyo rgimen regulatorio puede ser similar al
de las jubilaciones, sin perjuici de las de carcter individual
que puede otorgar el Congreso (art. 75, inc. 20, C.N.).
275. SEGURO SOCIAL
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moneda extranjera, las administradoras haban invertido en operaciones financieras bancarias y en la adquisicin de ttulos de la deuda pblica nacional.
El sistema fue convalidado por la Corte Suprema de Justicia (871).
Se acept la validez del tope indemnizatorio que establezca la autoridad administrativa; que el empleador no responde por los daos
causados por su culpa, los cuales son resarcidos por el sistema; y
que el empleado slo puede demandar al empleador por un resarcimiento mayor al tarifado para el dao cuando es ocasionado por la
conducta dolosa del empleador.
Al decidir el caso (1Gorosito" (872), del 1 de febrero de 2002, la
Corte Suprema destac que el legislador puede crear un sistema
especfico para la reparacin de los daos del trabajo. Con la ley
24.557 se establecieron prestaciones en dinero y atenciones mdicas integrales para la cobertura de los accidentes del trabajo y las
enfermedades profesionales generadores de una incapacidad total
o parcial, temporal o permanente, con la particularidad que las primeras se traducan en prestaciones peridicas, y no en un pago nico, relacionando el rgimen con el sistema previsional.
El procedimiento tradicional de la prestacin nica a cargo del
empleador, que generalmente era precedido por la sustanciacin de
juicios laborales, cuya duracin se prolongaba durante aos y, cuando conclua favorablemente para el trabajador, le generaba una quita del 20% al 30% de la indemnizacin en concepto de honorarios de
sus abogados, fue sustituido por un rgimen donde la determinacin y revisin de las incapacidades estaba a cargo de comisiones
mdicas cuyas conclusiones eran recurribles administrativa y judicialmente.
Los empleadores estaban exentos de toda responsabilidad civil,
salvo si el dao era provocado por su dolo. En tal caso, el damnificado, sin perjuicio de poder acceder a los beneficios de la ley 24.557,
poda reclamar la reparacin de los mayores daos que hubiera sufrido acudiendo a las normas del Cdigo Civil y promoviendo una
accin judicial civil,
La Corte entendi que la limitacin del acceso a la va civil no era
discriminatoria, porque las situaciones y _riesgos que prev la ley
24.557 difieren de las que se presentan en otras relaciones sociales
donde se requiere la prueba judicial del dao y del monto de su re(871)Fallos CS 315:839; 322:346.
(872)Fallos CS 325:11; LA LEY, 2002-A, 936; Dfi 2002-1-364.
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sarcimiento. Los actores de esas relaciones, precisamente, no podan acceder a los beneficios de la ley 24.557 quedando sujetos a las
contingencias probatorias a producirse en un juicio y que siempre son
aleatorias. Sin embargo la Corte entendi que la validez del art. 39 de
aquella ley, que limitaba el acceso a la reparacin civil, no era absoluta porque no es posible establecer en abstracto que esa norma
conduce inevitablemente a la concesin de reparaciones menguadas.
En el caso "Aquino", resuelto el 21 de septiembre de 2004, la Corte
modific parcialmente su criterio al declarar la inconstitucionalidad
del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557. Consider que, en el caso concreto, el monto indemnizatorio establecido para el empleado que sufri un accidente de trabajo era irrazonable porque solamente abarcaba los daos materiales sin proteger la integridad psquica, fsica y
moral del empleado. Pese a que no haba mediado dolo del
empleador resolvi que el empleado poda reclamarle la indemnizacin de la totalidad de los daos que haba padecido.
Para el Tribunal, "el desenlace de este litigio no implica la censura
de todo rgimen legal limitativo de la reparacin por daos, lo cual
incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por ms ancho que fuese el margen que consienta la Constitucin Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos
que impensable que stas puedan obrar vlidamente para impedir
que, siendo de aplicacin el tantas veces citado principio contenido
en el art. 19 de la Constitucin Nacional: alterum non laedere, resulta
precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional,
quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador
la justa indemnizacin por los daos derivados de un accidente o enfermedad laborales. En segundo trmino, la solucin alcanzada no
acarrea la frustracin de los elevados propsitos de automaticidad y
celeridad del Otorgamiento de las prestaciones perseguidas por la
LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente invlido que la mentada prestacin de la LRT origine la
eximicin de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no
se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contratado en el marco de
la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no slo deja intactos los mentados propsitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar proteccin en la medida de su
aseguramiento".
Consideramos que el criterio adoptado por la Corte Suprema en
el caso "Aquino", fue delmtico y que bien pudo, ene! caso concreto,
seguir la estructura brindada en el caso "Gorosito".
GREGORIO BADEN1
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zagadas con relacin a las de otros pases, a ellas sin embargo, deben
sujetarse los jueces de la Repblica, no alas leyes, prcticas o costum(873) Fallos CS 200:490.
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nos votos del caso "Aquino", no se puede prescindir de su art. 50 cuando establece que "Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser
interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado,
grupo o individuos para emprender actividades o realizar actos encaminados ala destruccin de cualquiera de los derechos liberales reconocidos en el Pacto o a su limitacin en medida mayor que la prevista
en l", Porque las obligaciones impuestas al Estado en su art. 70, inc.
b), estn precisamente amparadas por la ley 24.557, as como tambin el seguro social al cual alude el art. 90 de aquella Convencin.
Inclusive, las recomendaciones formuladas por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al Estado Nacional citadas
en algunos votos del caso "Aquino" se limitan a la "higiene y seguridad en el lugar de trabajo", habiendo sido efectuadas sobre la base de
circunstancias fcticas advertidas antes de que el rgimen de la ley
24.557 quedara perfeccionado en la prctica, al margen de su dinmico mejoramiento.
En sntesis, la presuncin de constitucionalidad que acompaa a
la ley 24.557 desde su entrada en vigencia, debe ser respetada por el
Poder Judicial y, solamente, puede ceder en un caso concreto cuando acarrea una manifiesta, sustancial e intolerable lesin ya que,
como bien ha dicho la Corte Suprema, "no incumbe a los jueces, en
ejercicio regular de sumisin, substituirse a los Poderes del Estado en
atribuciones que les son propias, ya que la funcin ms delicada del
PoderJudicial es la de saberse mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a otros Poderes y
jurisdicciones" (878).
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GREGORIO BADE$91
La Declaracin Universal de Derechos Humanos, prev el derecho a la salud en sus arts. 3, 22 y 25. Este ltimo dispone que toda
persona tiene derecho a la salud, al bienestar, a la asistencia mdica
y los servicios sociales necesarios.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, consagra
el derecho a la salud a travs del reconocimiento del derecho que
tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4).
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9, 10, 11 y 12. te
ltimo establece que los Estados "reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud Mica y mental".
917
queda obligado al pago peridico de un abono y, la empresa, a prestar los servicios mdicos y hospitalarios concertados.
Es un contrato de derecho privado y no de derecho pblico, bilateral, oneroso, de ejecucin continuada y que, generalmente se celebra con las caractersticas de un contrato de adhesin. Esta modalidad determina que, por va administrativa o judicial, se procure evitar la inclusin de clusulas abusivas o manifiestamente extraas a
los principios de buena fe que deben regir en las relaciones contractuales (886).
El colapso del servicio mdico estatal fue el factor determinante
en el surgimiento de esos emprendimientos privados que dejaron
de ser complementarios para amplios sectores de la poblacin.
Si bien esos emprendimientos surgieron de manera espontnea
satisfaciendo una necesidad social, pronto quedaron sujetos a una
serie de regulaciones estatales mediante la imposicin de programas mdicos obligatorios que, muchas veces, abarcan prestaciones
mdicas sumamente onerosas que desembocan en un encarecimiento de los servicios traducido en el incremento del precio que paga el
abonado o, en su defecto, en la prestacin de servicios de menor
calidad.
En ambos casos se manifiesta un riesgo. En el primero, el retorno
a un precario hospital pblico de los abonados que no cuentan con
recursos suficientes para afrontar el alza de las cuotas. En el segundo, la prdida de la excelencia que siempre caracteriz a la medicina
privada.
Resulta innegable que, la seguridad social, debe estar asegurada
por el Estado y que su concrecin, por va directa, tendra que estar a
su cargo, sin perjuicio de las prestaciones complementarias que puedan provenir del sector privado. La paradoja reside en que el Estado
transfiere su obligacin primaria a ese sector y, simultneamente,
mediante una regulacin propia de un servicio pblico estatal, le impide a los emprendimientos privados satisfacer, con un grado elevado de excelencia, las necesidades que determinaron su conformacin.
En esta rea, como en tantas otras atinentes a la seguridad, al
claudicar el Estado en su deber de satisfacer las necesidades sociales, la actividad privada cubre los vacos respondiendo a una demanda colectiva, pero mal se puede exigir legalmente que ella supla
la inoperancia del Estado.
(886) Fallos CS 324:677; 325:677; sentencia del 2 de diciembre de 2004 en
el caso "V. W.J. c. Obra Social de Empleados de Comercio yActividades Civiles".
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GREGORIO BADENI
El art. 14 nuevo de la Constitucin dispone que la ley debe establecer jubilaciones y pensiones mviles.
La jubilacin consiste en el derecho que se le reconoce a una persona para percibir cierta suma de dinero en forma peridica, usualmente mensual, una vez que ha cesado en su actividad laboral o
profesional, y siempre que cumpla con los requisitos impuestos por
el legislador respecto de su edad, antigedad en el empleo y pago de
aportes. Requisitos que no necesariamente son uniformes, porque
pueden variar segn el tipo de actividad desarrollada por el sujeto o
las circunstancias determinantes del cese en su actividad.
El rgimen jubilatorio es abarcativo de las pensiones. Consisten
en un derecho similar que se les reconoce a determinados familiares
o causahabientes del jubilado.
La jubilacin tiene por objeto asegurar una subsistencia digna
para aquellos que no pueden, por razones de salud, proseguir prestando servicios laborales y a las personas que, en un momento avanzado de sus vidas deciden voluntariamente cesar en la prestacin
de actividades laborales o productivas.
El beneficio econmico que recibe el jubilado, y cuyo monto es
establecido por la ley, integra su derecho de propiedad. Quien recibe
una jubilacin, no puede ser privado de ella a menos que, con los
alcances que fije la ley, decida retornar a la actividad laboral. Pero
esto ltimo solamente puede acarrear la suspensin total o parcial
del haber jubilatorio, porque se trata de un derecho ya adquirido.
Ese beneficio debe guardar una razonable proporcin con la remuneracin o ingreso que perciba durante el tiempo en que prest
sus servicios. Como la jubilacin es un haber pasivo, su monto le
debe permitir al beneficiario desarrollar una vida digna. Similar a la
que tuvo, en orden a la satisfaccin de sus necesidades, merced al
haber que percibi en su perodo de actividad y a los aportes que
realiz compulsivarnente.
La jubilacin es mvil. La movilidad significa que el haber jubilatorio originario puede ser aumentado, pro no reducido en valores reales de una manera tal que destruya aquella relacin de proporcionalidad originaria. Caso contrario, se estar vulnerando el
derecho de propiedad adquirido por el beneficiario.
Esa lesin se opera cuando el monto jubilatorio deja de guardar
relacin con el que percibira de proseguir en actividad, o cuando su
poder adquisitivo aparece sensiblemente deteriorado como conse-
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cuencia de un proceso inflacionario (887). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que los indices de movilidad previstos en el art. 14 nuevo de la Constitucin quedan librados al criterio
legislativo y que, el control judicial, slo es viable para apreciar su
razonabilidad frente a las contingencias econmicas que se produzcan (888). Ello conlleva a sostener que, durante una crisis econmica, cabe suspender el principio de movilidad aunque solamente de
manera transitoria.
Consideramos que esta solucin es aceptable si el lapso de la
suspensin es relativamente breve, y si el monto del haber jubilatorio
fijo resulta razonable. De todas maneras, vencido el plazo de la suspensin, entendemos que existe la obligacin de resarcir al beneficiario por la diferencia que tenia derecho a percibir (889).
El fracaso de los sistemas jubilatorios estatales en el curso de los
ltimos cuarenta aos obedeci a dos razones. Por una parte, a los
agudos procesos inflacionarios determinantes de la prdida del poder adquisitivo de la moneda y, por ende, del haber jubilatorio. Ese
desfasaje, salvo alguna excepcin, jams fue paliado mediante un
incremento razonablemente proporcional de los haberes jubilatorios
provocando su paulatina degradacin.
Por otra parte, el Estado no respet la intangibilidad de los aportes jubilatorios. Ellos, con sugestiva frecuencia, fueron utilizados por
el Estado para financiar su dficit fiscal sin contraprestacin alguna
para el sector pasivo. Inclusive, se lleg al extremo de suspender
transitoriamente el pago de los haberes, de reducirlos o de diferir su
entrega a los beneficiarios generando una situacin de indigencia
que no se compadece con los principios elementales de la dignidad
humana.
Para remediar ese fracaso fue sancionada la ley 24.241. Mediante
ella se cre un sistema de capitalizacin de los aportes a cargo de
entidades privadas que, actuando como sociedades annimas con
el consecuente riesgo empresario, tienen a su cargo la administracin de los fondos de jubilaciones y pensiones.
Este sistema es mixto y voluntario. Funciona conjuntamente con
el sistema de reparto cuya administracin est a cargo del Estado.
Los aportantes pueden optar por el sistema de reparto estatal y el
(887)Fallos CS 307:2366; 312:1061 y 1706:
(888)Fallos CS 319:3241.
(889) Sentencia de la Corte Suprema de justicia del 20 de diciembre de
2005, en autos "Rebechi". LA LEY, 26 de abril de 2006.
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sistema de capitalizacin. Esto determina que el sistema implementado por la ley 24.241 sea mixto.
Los fondos que administran las empresas privadas en el sistema
de capitalizacin provienen de los aportes de sus afiliados que prestan servicios bajo relacin de dependencia, y un porcentaje de los
aportes que realizan los trabajadores autnomos que estn afiliados a las administradoras. Dentro de los lmites que establece la ley,
los aportantes pueden cambiar de administradora estando contemplado su retorno voluntario al sistema de reparto.
La ley regula el funcionamiento de las administradoras que estn sujetas a un estricto control y fiscalizacin del Estado, no solamente sobre el cumplimiento de las normas tcnicas de la ley sino
tambin respecto al destino que asignan a los fondos administrados
para generar una rentabilidad que, en definitiva, redunda en beneficio del futuro jubilado.
El sistema de la ley 24.241 constituy un avance importante para
garantizar la percepcin de haberes. Sin embargo, sus bondades se
diluyeron parcialmente por los mismos factores que afectaron el sistema establecido por la ley 24.557 para la administracin de los fondos afectados a la cobertura de los riesgos liborales. A ello se aadi,
para ambos grupos de administradores, la presin ejercida por el Estado en 2001 para que volcaran sus acreencias en ttulos de la deuda
pblica que, poco tiempo despus, fueron declarados impagables.
278. ENTIDADES DE SEGURIDAD SOCIAL,
SUPERPOSICIN DE APORTES Y COMPETENCIA
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nos que permitan su concrecin. Una vez instrumentados tales planes, los interesados tienen derecho a exigir el cumplimiento de sus
contenidos si, en funcin de la reglamentacin pertinente, les corresponde tener acceso a una vivienda construida.
El acceso a una vivienda digna no se traduce, necesariamente, en
el otorgamiento de facilidades para adquirir el dominio de viviendas
construidas por el Estado o la concesin de crditos para tal objeto.
Tambin cabe cumplir con el mandato Constitucional fomentando la
concrecin de contratos de locacin en condiciones razonables para
quienes necesitan una vivienda digna, y siempre que la locacin se
celebre con el Estado. Tratndose de particulares, y previa conformidad de ellos, el beneficio puede consistir en que el Estado se haga
cargo, total o parcialmente, del precio de la locacin o que, como
compensacin, se otorguen al particular ciertos beneficios fiscales
de envergadura similar al precio de la locacin.
280. LIBERTAD FISCAL Y PODER IMPOSITIVO
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282. LEGALIDAD
El principio de legalidad, como requisito configurativo de la causa constitucional, significa que toda contribucin que afecta la libertad patrimonial de una persona debe ser establecida por ley del Congreso Nacional, cuando se trata de contribuciones nacionales, o por
ley emanada de la legislatura provincial, cuando se trata de contribuciones provinciales o municipales.
La legalidad fiscal es consecuencia de la aplicacin del principio
genrico de legalidad consagrado en el art. 19 de la Constitucin
Nacional. Conforme al mismo, nadie puede ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
Tambin existen otras disposiciones de la Ley Fundamental que
refuerzan la aplicabilidad de este requisito y algunas de sus modalidades en materia fiscal.
As, el art. 4 dispone que, entre los recursos que integran el tesoro nacional, figuran los derechos de importacin y exportacin, y las
dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga el Congreso a la poblacin.
El art. 17 establece que solamente el Congreso impondr las contribuciones mencionadas en el art. 40.
El art. 75, inc. 1, dispone que corresponde al Congreso establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales, as como
las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la
Nacin.
El inc. 2 del citado art. 75 atribuye al Congreso la facultad de
imponer contribuciones directas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que
la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Agrega que tambin puede imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Finalmente, cabe recordar que el art. 52 de la Constitucin establece que corresponde exclusivamente a la Cmara de Diputados la
iniciativa de las leyes sobre contribuciones, con la salvedad de las
leyes convenio respecto de las cuales es cmara de origen el Senado
(art. 75, inc. 20, C.N.).
Como consecuencia del principio de legalidad, la autoridad administrativa est Inhibida de recaudar contribuciones que no sean
establecidas por una ley formal emanada del rgano legislativo.
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La exencin tributaria genrica impuesta por la ley para los libros, determina la inconstitucionalidad del decreto que excluye de
aquella a las obras musicales impresas, a los lbumes o libros de
estampas, o a los cuadernos para dibujar o colorear destinados a los
nios. El propsito de definir el alcance de un beneficio fiscal mediante un decreto, no puede conducir a establecer restricciones que
no surgen del texto de la ley, pues ello importa vulnerar el principio
de legalidad (897).
Resulta invlida la delegacin legislativa autorizando al Jefe de
Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el
importe de las tasas que percibe la Inspeccin General de Justicia,
sin establecer lmites o pautas de una clara poltica legislativa para el
ejercicio de semejante atribucin (898).
Conforme al principio de legalidad en materia tributaria, slo por
ley se puede establecer el hecho imponible descripto de manera cierta; los presupuestos de hecho que permiten atribuir la produccin
del hecho imponible; los sujetos pasivos u obligados al pago; el sistema aplicable para determinar la base imponible; las alcuotas que
se harn efectivas para fijar el monto del tributo; las exenciones; las
infracciones fiscales; las sanciones correspondientes; el rgano administrativo habilitado para exigir el pago; el lapso durante el cual se
debe pagar el tributo (899).
Asimismo, el rgano administrador no puede aplicar la contribucin a objetos u. operaciones no gravadas por la ley, extender por
analoga la aplicacin de las normas tributarias a situaciones no previstas per el legislador y, en el caso de las tasas, las mismas deben
guardar relacin directa con la prestacin efectiva de un servicio concreto (900).
No se viola el principio de legalidad si el Congreso, al establecer un
impuesto, faculta al Poder Ejecutivo para determinar su cuantificacin
fijando un tope mximo; o si lo autoriza a variar las alcuotas sin superar ese tope legal; o si lo faculta a suspender la aplicacin del impuesto y, en su caso, a dejar sin efecto esa suspensin (901).
(897) Fallos CS 326:3169.
(898)Fallos CS 326:4251.
(899)Fallos CS 182:411, 317:1282. Conf. JUAN CARLOS Lugut, Derecho Constitucional Tributario, p. 332, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993. GERMN BIDART
CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 367,
ob.cit,
(900)RODOLFO R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario, p. 298, Editorial
DepaIma, Buenos Aires 2000.
(901) Fallos CS 230:28 y 237:656.
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Lamentablemente, en la prctica no siempre se dio fiel cumplimiento al principio de legalidad, con el consecuente avasallamiento
de la libertad fiscal por el poder impositivo. Bajo la apariencia de
reglamentaciones o de flagrantes usurpaciones de la facultad legislativa, la autoridad administrativa ejerce el poder impositivo estableciendo contribuciones no contempladas por la ley, ampliando o
reduciendo la nmina de los contribuyentes, determinando hechos
impositivos o aplicando procedimientos fiscales que vulneran las
ms elementales garantas constitucionales. Son secuelas de una
cultura autoritaria cuya subsistencia y difusin se oponen a la plena
vigencia del sistema constitucional personalista, con la consecuente
desvalorizacin de la libertad y dignidad del ser hilmano (902), y que
solamente pueden ser remediados mediante el control de
constitucionalidad ejerbido por un Poder Judicial independiente.
283. IGUALDAD
ob. cit.
p. 269 y sigte.,
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genrica y excesivamente terica, muy difcil de concretar en la prctica mediante la formulacin de reglas objetivas. Carece de la certeza y precisin necesarias que nos permitan, en cada caso concreto,
determinar si una contribucin es o no confiscatoria.
Precisamente, esa indeterminacin ha posibilitado el desenvolvimiento de una intensa voracidad fiscal por parte del Estado, frecuentemente prdigo y mal administrador, destruyendo la acumulacin de capitales productivos y desalentando las inversiones
generadoras de nuevas riquezas y fuentes de trabajo, todo lo cual, a
mediano o largo plazo, conduce al empobrecimiento de una sociedad y a la insatisfaccin de las necesidades sociales.
En esta materia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
es sumamente pendular e inorgnica. De todas maneras, se han fijado ciertos principios conforme a los cuales se considera confiscatorio
el tributo que absorbe ms del 33% de la renta normal generada por
la eficiente explotacin de un inmueble; que no son confiscatorios
los impuestos indirectos que paga el productor por el hecho de que
sus montos no guarden relacin con el precio del producto, pudiendo ser iguales o superiores a ese valor, por cuanto son esencialmente trasladables; que para determinar la confiscatoriedad corresponde considerar solamente el monto de una sola contribucin y no la
acumulacin de los importes de las diversas contribuciones nacionales, provinciales y municipales que paga el contribuyente, criterio
este ltimo que puede conducir a la absorcin final de la totalidad de
las rentas y hasta del capital.
Una de las reglas abstractas para juzgar la confiscatoriedad de las
contribuciones es la razonabilidad. Es razonable que todos los habitantes realicen aportes para contribuir a solventar los gastos del Estado, pero es irrazonable que sus montos alcancen una magnitud tal
que provoquen, en un caso concreto, el empobrecimiento patrimonial de una persona diligente, o la privacin de los frutos obtenidos
merced a su esfuerzo, trabajo, creatividad e inteligencia.
La dificultad para formular una regla nica que permita tipificar
la confiscatoriedad de las contribuciones puede ser parcialmente
remediada mediante la aplicacin del principio de razonabilidad que,
a su vez, permite amoldar los criterios de valoracin a las cambiantes necesidades sociales y econmicas. A l se aaden algunos principios elementales resultantes de una interpretacin teleolgica de
la Constitucin, cuya sistematizacin, siguiendo los lineamientos
expuestos por Garca Belsunce (906), es la siguiente:
(906) HORACIO GARCA BELSONCE, Tributacin y Confiscacin, p. 21, ob. cit.;
Temas de Derecho Tributario, p. 130, ob. cit.
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de responder a una presuncin jure et de iure, debiendo admitir la prueba en contrario. Tampoco su determinacin puede ser establecida sobre el valor de los bienes del activo sin
considerar el pasivo existente o las prdidas registradas en
ejercicios anteriores que no fueron cubiertas con las ganancias generadas en los ejercicios subsiguientes (909).
12) En la determinacin del impuesto a las ganancias corresponde aplicar el ajuste por inflacin para preservar la real capacidad contributiva.
Con referencia al ajuste por inflacin, en varias oportunidades
fue aceptado por la Corte Suprema de Justicia con relacin a las remuneraciones de los magistrados judiciales, para preservar la garanta de la intangibilidad de sus haberes (910). Tambin para la indemnizacin de daos porque, el reajuste del crdito importa simplemente preservar su valor adquisitivo originario (911), a igual que
en las expropiaciones (912). Sus decisiones se basaron sobre la necesidad de resguardar la razonabilidad, la justicia y la seguridad jurdica.
El ajuste impositivo por inflacin fue aceptado mediante la ley
21.894 para adaptar equitativamente el monto del gravamen al fenmeno inflacionario de forma tal que no recayera sobre ganancias
nominales pero irreales. Se deba deducir o incorporar al resultado
impositivo del ejercicio, el ajuste Por inflacin que se obtuviera tanto
del activo como del pasivo. Si, con el ajuste por inflacin disminua la
utilidad o se incrementaba la prdida, ello significaba una merma en
trminos reales ocasionada por el detrimento del valor monetario.
Las leyes 24.073 y 22.561, a igual que el decreto 214/02 prohibieron el ajuste por inflacin para la liquidacin del impuesto a las ganancias del ao 2002, a pesar de haberse registrado una inflacin
superior al 40%, y a pesar de que diversos organismos impusieron la
obligacin de confeccionar los balances o estados contables aplicando el ajuste por inflacin (913). Como consecuencia de aquellas
normas, el monto nominal de las utilidades percibidas en un ejerci(909) RODOLFO R. SPISSO, Derecho Constitucional Tributario, p. 368, ob. cit.
(910) Fallos CS 307:2340; 308:1932; 313:1375.
(911) Fallos CS 296:92; 308:1694; 310:559 y 750.
(912) Fallos CS 295:157.
(913) Conforme al Decreto 1269102 as lo hicieron la Comisin Nacional
de Valores, la Inspeccin General de Justicia, la Superintendencia de Seguros,
entre otras. El ajuste tambin es impuesto por el art. 62 de la ley 19.550 para
las sociedades comerciales.
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co resulta ser, a valores reales, significativamente inferior al registrado en los ejercicios anteriores, aunque la alcuota fiscal sea la misma. Es as que la imposibilidad de los contribuyentes para ajustar
sus ganancias nominales deduciendo el porcentaje de inflacin que
las afecta, acarrea la tributacin sobre beneficios nominales ficticios
que, como no se condicen con la capacidad contributiva del sujeto
pasivo, lesionan arbitrariamente su derecho de propiedad pudiendo, inclusive, conducir al pago de un impuesto a las ganancias sobre
una ganancia inexistente (914).
El ajuste por inflacin no fue aceptado por la Corte Suprema de
Justicia en el marco de un juicio de amparo, aunque sin descartar su
viabilidad si, en un proceso ordinario, se .acredita la existencia del
perjuicio (915).
En diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia sostuvo
que el pago de un impuesto sin causa, acarreaba para el sujeto pasivo el derecho a demandar al Fisco la restitucin del importe correspondiente (916).
En 1973, en el caso "Mellor Goodwin (917) la Corte modific su
doctrina sosteniendo que la repeticin dei pago estaba condicionada a la prueba, por el sujeto-pasivo, de haber sufrido un empobrecimiento. Si no se acreditaba una merma patrimonial, y aunque el impuesto aplicado estuviera desprovisto de, causa,. su importe deba
permanecer en poder del Estado y no deba ser restituido a quien
pag el tributo.
En 1976, en el caso "Petroqumica Argentina"(918), la Corte retom
su doctrina tradicional destacando que "el Inters inmediato y actual
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Teniendo en cuenta las caractersticas del peaje y los lmites resultantes de la Constitucin con respecto a la circulacin territorial,
su validez est condicionada a que no sea un impuesto encubierto.
Esto significa que por medio del peaje el Estado no puede obtener
un beneficio fiscal, ya que su monto debe ser el necesario para solventar, nicamente, la totalidad de los gastos directos e indirectos
que genera la obra que le dio origen. Si los fondos recaudados se
afectan a un destino diferente, o si se pretende aplicar el peaje a quienes no ejercen el derecho de uso respecto de la obra en cuestin, nos
encontramos frente a un impuesto encubierto vedado por el art. 11
de la Ley Fundamental. En estos casos, la contribucin denominada
peaje ser un impuesto encubierto que grava el trnsito.
Resulta importante y conveniente conocer el destino que le asigna el Estado a los fondos recaudados mediante la aplicacin del peaje. Si esos fondos, de manera total o parcial, no son empleados para
satisfacer los gastos que demanda una obra determinada respecto
de la cual se ejerce el derecho de uso, o aquellas obras que le son
accesorias o complementarias, se estar en presencia de un impuesto
encubierto que grava el mero hecho de la circulacin territorial y el
trnsito interjurisdiccional, cuya libertad exenta de gravamen proclama la Constitucin.
Uno de los argumentos expuestos por quienes cuestionan la viabilidad constitucional del peaje, consiste en sostener que su validez
est condicionada a la existencia de vas alternativas gratuitas de trnsito, por las cuales deberan poder circular las personas, sin estar
compelidas, por razones de hecho, a acudir solamente a aquellas en
que se aplica el peaje.
Semejante hiptesis reduce sensiblemente la eficacia y extensin
del peaje, imposibilitando su aplicacin a ciertas obras fundamentales y de envergadura, tales como puentes y canales navegables. Sin
embargo, en el peaje el hecho imponible no es el trnsito, sino el uso
de ciertas obras pblicas afectadas a determinadas modalidades del
trnsito y cuya construccin o mantenimiento resultan indispensables para, precisamente, posibilitar el ejercicio de la libertad de circulacin. Es que corresponde distinguir dos situaciones diferentes:
el trnsito, cuya sujecin impositiva est vedada por la Constitucin,
y el uso de una obra pblica afectada al trnsito, cuya construccin,
ampliacin o mantenimiento son necesarios para el ejercicio voluntario de la libertad de circulacin o para incrementar el mbito fsico
de su ejercicio.
Cabe destacar que el peaje, que ha tenido recepcin normativa
en las leyes 17.520, 22.424 y 23.696, entre otras, fue admitido por la
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Los tributos o las contribuciones, denominacin esta ltima empleada en la Constitucin, pueden ser definidos genricamente como
los aportes proporcionales y obligatorios realizados por los contribuyentes y recaudados por el Estado en ejercicio de su potestad fiscal,
para afrontar el cumplimiento de los fines de la organizacin poltica
global y sin trasponer los lmites resultantes de la libertad fiscal.
En materia de tributos, existe cierta confusin terminolgica. La
propia Constitucin hace referencia a los derechos de importacin y
exportacin (arts. 40 y 75, inc. 1), derechos de circulacin (art, 10),
derechos de trnsito (arts. 11 y 12), impuestos (art. 16) y contribuciones (arta. 40, 17, 52y 75, incs. 1 y 2).
Sin perjuicio de ello, y considerando la naturaleza jurdica del
hecho tributario, las contribuciones, como sinnimo de la expresin
tributos, pueden ser clasificadas en impuestos, tasas y contribuciones especiales. A ellas cabe aadir el peaje como especie particular
de los tributos.
288. IMPUESTOS
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que estaban individualizados en una nmina con el carcter de sujetos pasivos, mientras que los impuestos indirectos recaan sobre los
contribuyentes con prescindencia de su insercin en aquella nmina (931).
289. TASAS
Las contribuciones especiales son las prestaciones patrimoniales que deben realizar los contribuyentes con motivo del beneficio
(931) OERMN BIDART CAMPOS,
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partlular o enriquecimiento patrimonial que obtienen por la realizacin de una obra pblica o por el desarrollo de una actividad estatal.
Si bien los beneficios de las obras pblicas son generales, as como
tambin los provenientes de ciertas actividades desarrolladas por el
Estado, ellas pueden originar una ventaja diferencial para ciertas
personas incrementando su volumen patrimonial. Ese beneficio
patrimonial determina que la ley les asigne el carcter de contribuyentes por un monto que no puede superar el valor del mismo (933),
y cuyo objeto reside en compensar el costo financiero de la obra
pblica.
A las contribuciones especiales clsicas, como la contribucin
de mejoras, se aaden otras que tambin revisten naturaleza
tributaria (934). Entre ellas se encuentran las contribuciones destinadas a financiar la seguridad social o previsionales, como tambin
las contribuciones sindicales y profesionales, aunque su naturaleza
tributaria no ha sido, hasta el presente, reconocida de manera categrica por la Corte Suprema de Justicia.
291. EL AHORRO OBLIGATORIO
948
GREGORIO BADENI
949
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GREGORIO BADEN1
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952
GREGORIO BADENI,
la rbita del poder impositivo provincial o nacional, la solucin debe ser favorable al primero, por aplicacin del art. 121
de la Constitucin. Las provincias conservan todos los atribudelegado a la Nacin.
tos impositivos que n
10) La accin de repeticin por un impuesto pagado sin causa, no
puede estar condicionada a la prueba, por el contribuyente,
de un empobrecimiento por no haber podido trasladar su
importe a un tercero. Si el impuesto pagado no tiene causa
constitucional, corresponde su restitucin porque, caso contrario, se opera un enriquecimiento ilcito y sin causa del fisco.
Este principio que haba sido reiteradamente sostenido por la
Corte Suprema (940), fue dejado sin efecto en el caso "Mellor
Goodwin" (941). Se impuso la prueba fehaciente del perjuicio
que haba ocasionado al contribuyente por no poder trasladar su impacto a terceros. PosteriOrmente, en el caso "S.A.
Petroqumica Argentina PASA" (942), la Corte retorn a su
anterior doctrina jurisprudencial. Es que, al margen de los factores fiscales, intervienen factores econmicos que, como
consecuencia del tributo impuesto sin causa, pueden afectar
la situacin patrimonial del contribuyente. En el caso "Nobleza Piccardo" (943) la Corte Suprema restableci la teora del
empobrecimiento de "Menor Goodwin".
,
953
El principio general para delimitar la distribucin del poder impositivo resulta del art. 121 de la Constitucin, segn el cual las provincias conservan todo el poder que no han delegado en la Nacin.
De modo que, en principio, la totalidad del poder impositivo corresponde a las provincias, sujeto a las excepciones taxativamente enunciadas por la Constitucin.
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GREGORIO BADENI
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GKEGORIO BADEN I
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957
Sancionada la ley convenio, su obligatoriedad para cada provincia est sujeta a la adhesin de su respectiva legislatura. Efectuada la
adhesin, la ley no puede ser modificada unilateralmente.
La Constitucin no prev la participacin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en los acuerdos previos a la elaboracin de la ley
convenio, as como tampoco a su aprobacin legal que s es requerida para las provincias. Pero es incluida para la distribucin de los
recursos provenientes del rgimen de coparticipacin.
Si bien la vigencia del rgimen de coparticipacin requiere de la
conformidad provincial, todas las contribuciones indirectas o directas que perciba el Estado nacional y que correspondan a las provincias son necesariamente coparticipables (954) .
La ley convenio que sancione el Congreso deber ser aprobada
por la mayora absoluta de los miembros de cada una de sus cmaras, a igual que la ley especial que establezca y modifique asignaciones especficas de recursos coparticipables por tiempo determinado (art. 75, inc. 30).
Cuando las normas de una ley convenio engloban impuestos directos, cuya sancin est constitucionalmente reservada a las provincias con la salvedad del art. 75, inc. 2, la prrroga indefinida de
las leyes convenio desnaturaliza la exigencia del tiempo determinado prevista en esa norma constitucional. En este caso, tal como lo
destaca Bidart Campos (955), se est modificando por acuerdo de
partes el sistema de competencia impositiva establecido en la Constitucin mediante una delegacin inadmisible de las potestades
impositivas provinciales.
Al margen de esta consideracin formal, y sin perjuicio de reconocer las bondades que ofrece el rgimen de coparticipacin frente
al fenmeno de la doble imposicin, su aplicacin ha lesionado sensiblemente la estructura federal de la Constitucin, conduciendo a la
dependencia econmica de las provincias respecto del poder central. La insercin de la Nacin en las economas provinciales mediante el sistema de coparticipacin y el mecanismo de presin poltica que representa (956), debilita su autonoma y desnaturaliza la
(954) ENRIQUE BULIT Gofa, La coparticipacin federal en la reforma constitucional de 1994, LA LEY, 1995-D, 997.
(955) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, p. 386, ob. cit.
(956) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t.V, p.276, ob, cit.
958
GREGORIO BADEN
50 de
la Ley Funda-
CAPTULO IX
La Constitucin Nacional no distingue explcitamente las libertades civiles de las libertades polticas. No encontramos en ella una
definicin de esas categoras que nos permita tipificadas sobre la
base de un enfoque jurdico.
Tal circunstancia no es consecuencia de una deficiente tcnica
constitucional, porque una constitucin no debe ser una obra
doctrinaria o cientfica, sino esencialmente un documento realista,
prctico e institucional, destinado a encauzar la solucin de los problemas cotidianos de una sociedad organizada polticamente y no a
satisfacer las exigencias resultantes de las elucubraciones tericas.
Aplicando un enfoque realista, advertimos que la metodologa
constitucional es correcta, porque en el marco personalista de la Ley
Fundamental ambas libertades son especies de un gnero nico.
Tanto la libertad civil como la libertad poltica son expresiones de la
personalidad humana, y entre ellas no existen diferencias en orden a
su naturaleza sino a su finalidad.
Si bien la Ley Fundamental no define a las libertades polticas
para distinguirlas de las libertades civiles, cabe efectuar una clasificacin de aquellas atendiendo a la tipificacin que ofrece la Constitucin de las libertades.
Por un lado, nos encontramos con aquellas libertades cuyo contenido poltico solamente se manifiesta con motivo de su ejercicio.
Tal es el caso de la libertad de peticin ejercida con el propsito de
influir sobre el proceso del poder y no solamente como elemento
que compone una relacin jurdica entre sujetos de derechos.
Por otro lado, nos encontramos con libertades cuya tipificacin
constitucional solamente permite 'atribuirles carcter poltico. Tal es,
960
GREGORIO MIDEN!
a ttulo de ejemplo, la situacin que contemplan los arts. 36, 37, 38,
39 y40 de la Constitucin.
961
962
GREQORIO BADENI
rir un inmueble, y en tales casos no estaremos presenciando la manifestacin de una libertad poltica, aunque su sujeto estuviese constituido con un objetivo de esa ndole. Asimismo, una entidad civil
puede desarrollar alguna actividad encaminada a controlar el ejercicio del poder poltico, en cuyo caso estar ejercitando una libertad
poltica y no civil, Ciertas manifestaciones del ejercicio de la libertad
pueden ser reguladas por la ley mediante el reconocimiento de derechos polticos a los ciudadanos y a los partidos polticos, pero ello
no es obstculo para que esas libertades, aunque difieran sus efectos jurdicos, puedan ser ejercidas por los extranjeros o por entidades que no sean partidos polticos. Esto nos conduce a reiterar que la
distincin constitucional entre las libertades civiles y las libertades
polticas no reside en la naturaleza de la libertad o en la calidad del
sujeto que la ejerce, sino en su objetivo; la conservacin, conquista o
control del poder poltico.
Cabe afirmar que virtualmente todas las libertades civiles pueden asumir el rol de libertades polticas. A ellas se aaden ciertas
libertades que son esencialmente polticas, tales como las que estn
regladas por el derecho electoral, la regulacin de los partidos polticos y las formas semidirectas de democracia.
Las libertades polticas, al igual que las libertades civiles, no son
absolutas. Su ejercicio puede quedar sujeto a una reglamentacin
razonable, conforme lo dispone el art. 28 de ig Ley Fundamental, sin
perjuicio de las condiciones especficas que establece la propia Constitucin al determinar, por ejemplo, los requisitos que se deben reunir para ejercer el derecho de acceder a determinados cargos pblicos,
Pero la Constitucin tambin contiene otras clusulas
especficamente aplicables respecto de las libertades polticas. As,
su art. 18 establece que queda abolida para siempre la pena de muerte
por causas polticas, prohibicin que no se extiende a la dispuesta
legalmente por causas civiles, sin perjuicio de lo prescripto por el
art. 40 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
orden a que no se restablecer la pena de muerte en los Estados que
la han abolido, que no se aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos, y que no se impondr la
pena de muerte a mujeres en estado de gravidez ni a las personas
que en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de dieciocho aos o ms de setenta.
En el orden internacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que todos los ciudadanos tienen el derecho de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar
963
La poblacin o los habitantes que constituyen el elemento humano sobre el cual se ejerce el poder soberano de un Estado pueden
dividirse en tres categoras: extranjeros, nacionales y ciudadanos.
Los extranjeros son aquellas personas que, en virtud de la Constitucin y sus normas reglamentarias' no integran nominalmente la
comunidad poltica nacional. Su situacin jurdica, tanto en el derecho civil como en el derecho pblico, puede diferir de la correspondiente a los nacionales y ciudadanos, siempre que no se traduzca en
un desconocimiento de la dignidad y condicin humana (art. 20 C.N.).
En tal sentido, las libertades civiles y sus garantas son reconocidas
en los arts. 14, 17, 18 y 19 de la Constitucin a todos los habitantes del
pas, sin distinguir entre nacionales y extranjeros. Asimismo, reforzando esa conclusin, el art. 20 de la Ley Fundamental establece que
los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles de los ciudadanos, pudiendo ejercer su industria, comercio y profesin, poseer bienes races, comprarlos y enaje-narlos, navegar los ros y costas, ejercer libremente su culto, testar y casarse
conforme a las leyes, y que no estn obligados a admitir la ciudadana
ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Tal clusula, de
ejemplar generosidad, constituye la aplicacin prctica del Prembulo de la Ley Fundamental, cuando dispone que los beneficios, garantas y libertades por ella establecidos lo soh, entre otros, para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
Asimismo, y para fomentar la inmigracin, y la adopcin de la
nacionalidad, el art. 21 de la Ley Fundamental establece que los argentinos naturalizados son libres de prestar o no el servicio de armarse en defensa de la patria y la Constitucin por el lapso de diez
arios a partir de la obtencin de la carta de ciudadana.
964
GREGORIO BADENI
La nacionalidad, si bien es un concepto poltico, define una relacin de derecho pblico entre el individuo y una organizacin poltica global, por la cual se afirma su pertenencia a la comunidad nacional sobre la cual se sustenta el elemento humano de un Estado. Esa
relacin genera derechos, deberes y garantas que colocan al individuo en una condicin o estado que puede diferir de la que corresponde a los extranjeros que habitan un pas, As, por va reglamentaria de la Constitucin y en un marco de razonabilidad, la ley puede
vedar a los extranjeros, y reservar a los nacionales, el acceso a ciertos empleos o el ejercicio de algunas actividades estrechamente vinculadas con la seguridad del Estado.
La ciudadana, que presupone la nacionalidad, define una relacin de derecho poltico entre el individuo y una organizacin poltica global, que lo habilita legalmente para participar en el proceso del
poder ejerciendo institucionalniente las libertades polticas que prev
la Constitucin.
Los vocablos nacionalidad y ciudadana definen dos situaciones
diferentes. A pesar de la vinculacin que existe entre ellos, por cuanto la ciudadana presupone la nacionalidad, y a pesar de ser empleados frecuentemente como sinnimos, los conceptos de nacionalidad y ciudadana describen distintas realidades jurdicas y polticas.
La nacionalidad se proyecta sobre las libertades civiles; en cambio la
ciudadana, adems de comprender aqullas, se proyecta tambin
sobre los derechos polticos.
La distincin entre la nacionalidad y la ciudadana, asignando a la
primera cierto contenido de derecho civil y a la segunda un contenido de derecho poltico, es generalmente aceptada por la doctrina
constitucional (960), sin perjuicio de destacar que la Ley Fundamental utiliza en principio solea-lente el vocablo ciudadana y no nacionalidad.
965
(art. 21); que los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar
o no el servicio de asumir la defensa de la Patria y la Constitucin por
el trmino de diez arios contados desde el da en que obtengan su
carta de ciudadana (art. 21); que para ser diputado se requiere tener
cuatro aos de ciudadana en ejercicio (art. 48); que para ser elegido
senador se requiere haber sido seis aos ciudadano de la Nacin
(art. 55); que para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin se requiere haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero (art. 89); que
las provincias no pueden dictar especialmente leyes sobre ciudadana o naturalizacin (art. 126).
La interpretacin doctrinaria que distingua los conceptos de nacinalidad y ciudadana ha sido expresamente incorporada a la Constitucin con la reforma de 1994. El vocablo "ciudadana natural" que
contena el actual art. 75, inc. 12, de la Constitucin, fue sustituido
por la expresin "nacionalidad natural". En dicha norma tambin
fue incluida la denominacin de "nacionalidad por opcin", como
especie particular de la nacionalidad natural que se reconoce a los
hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero.
De todas maneras, y a pesar de que la Ley Fundamental no distingue conceptualmente ls vocablos nacionalidad y ciudadana,
entendemos que no existen reparos constitucionales para que, por
va legal reglamentaria y sin desnaturalizar los principios constitucionales, se proceda a diferenciar ambas categoras atribuyendo distintas consecuencias jurdicas, tal como en su momento lo hizo la ley
21.795 (961). Ello como consecuencia de una interpretacin finalista
del art. 75, inc. 12, de la Constitucin.
Esta conclusin est avalada por un precedente legislativo importante. El 19 de septiembre de 1857 el Congreso de la Confederacin Argentina sancion una ley que estableca la distincin entre
argentinos como sinnimo de nacionales y ciudadanos. Declaraba que eran argentinos: 1) las personas nacidas en el territorio nacional; 2) los hijos de madre o padre argentinos, nacidos en el extranjero, a menos que prefiriesen la nacionalidad del pas de su nacimiento; 3) los extranjeros que obtuvieran carta de naturalizacin. A'
su vez, declaraba que eran ciudadanos: 1) los argentinos mayores de
veintin arios, o antes si fueran emancipados; 2) los extranjeros que
al 9 de julio de 1853 ya eran reputados ciudadanos en cada provincia,
debiendo solicitar su carta de ciudadana dentro del plazo de un ao.
(961) Conf. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
966
GREGORIO BADEN1
Esta ley fue objeto de severas crticas por admitir el jus sanguinis
en beneficio de los hijos de argentinos nacidos en territorio extranjero que prefiriesen la nacionalidad de sus padres. Se trataba de una
crtica poltica, aunque no jurdica, por cuanto el entonces art. 64,
inc. 11, de la Constitucin facultaba al Congreso para dictar leyes
generales sobre ciudadana o naturalizacin, sin hacer referencia a
la sujecin al principio de la nacionalidad natural o jus sag tal como
lo dispone el texto del actual art. 75, inc. 12.
En el orden internacional, el art. 15 de la Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre, aprobada por las Naciones Unidas en
1948, establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y
que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiar la misma. En igual sentido, el art. 20 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad; que toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no
tiene derecho a otra; que nadie ser privado arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
La citada Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
aprobada por la ley 23.054, distingue claramente la nacionalidad de
la ciudadana. As, su art. 23, al enunciar los derechos polticos, establece que la titularidad de los mismos corresponde a todos los ciudadanos. Solucin similar es adoptada por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la ley 23.313, cuyo art. 25
dispone que todos los ciudadanos gozarn, sin restricciones indebidas, de los derechos de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores; de tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
967
El principio fundamental para la determinacin de la nacionalidad de una persona es el lugar del nacimiento. Es el sistema del jus
soli, al cual alude la Constitucin cuando menciona a la nacionalidad
natural.
La nacionalidad originaria o por nacimiento no es la nica prevista por la Ley Fundamental.' En su art. 20 tambin contempla la
nacionalidad por naturalizacin. Establece que los extranjeros pueden obtener voluntariamente la nacionalidad argentina mediando
una residencia continua de dos aos en la Nacin. Asimismo, ese
plazo mnimo de dos arios puede ser reducido por la autoridad cuando se trate de extranjeros que acrediten haber prestado servicios a la
Repblica.
Adems de la nacionalidad de origen y de la nacionalidad por
naturalizacin, la Constitucin prev una tercera categora, que es la
nacionalidad por opcin. Esta categora resulta de la interpretacin
extensiva del art. 89 de la Ley Fundamental, que faculta la eleccin
como presidente o vicepresidente de la Nacin de aquellas personas nacidas en pas extranjero que son hijos de un argentino nativo.
El fundamento de esta clusula reside en que, al tiempo de ser sancionada la Constitucin, exista una cantidad considerable de argentinos nativos que, con motivo de las persecuciones polticas, haban
emigrado del pas, radicndose con sus familias en el extranjero,
donde haban nacido sus hijos. La rigurosa aplicacin de la regla del
jus soft impeda que pudieran ser considerados como argentinos
nativos, quedando inhabilitados para acceder a la primera magistratura del pas.
Asimismo, el art. 75, inc, 12, tambin alude expresamente a la
nacionalidad por opcin con implcita remisin al art. 89 en orden a
la nacionalidad nativa que deben tener los padres.
La interpretacin de los arts. 75, inc. 12, y 89 de laley Fundamental conduce a dos conclusiones: 1) los argentinos por opcin estn
equiparados a los argentinos nativos; 2) los argentinos por opcin
son argentinos naturalizados y no nativos, aunque a diferencia de
aquellos pueden ser elegidos presidente o vicepresidente de la Nacin. Consideramos que la segunda conclusin es la que mejor se
adecua al mandato categrico del art. 75, inc. 12, respecto de la
implantacin de la nacionalidad natural conforme al principio del
jus son (962).
(962) Conf. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. VIII, p. 28, ob. Cit.; GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental
de Derecho Constitucional Argentino, t. I, p. 130, ob. cit.
968
GRCGOKIO BADENI
El rgimen de la nacionalidad est regulado por la ley 346, sancionada el 1 de octubre de 1969, con las paodificaciones establecidas por las leyes 16.801 y 20.835 (963). Conforme al rgimen legal
vigente son argentinos nativos:
1) Las personas nacidas en el territorio nacional, cualquiera fuese la nacionalidad de sus padres, cori excepcin de los hijos de
ministros y miembros de delegaciones extranjeras residentes en la Repblica.
2) Los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero que
optaren por la nacionalidad argentina.
3) Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la Nacin.
4) Los nacidos en las repblicas que forman parte de las Provincias Unidas del Ro de la Plata, antes de la emancipacin de
aqulla, que habiendo residido en el territorio de la Nacin
manifiesten su voluntad de ser argentinos nativos.
5) Los nacidos en mares neutrales bajo pabelln argentino.
Para obtener la nacionalidad por opcin, el art. 50 de la ley dispone que deben acreditar, ante el juez federal, su calidad de hijo de
argentino. No se impone la sustanciacin de un proceso judicial, sino
solamente la acreditacin de la nacionalidad de sus padres.
Sobre tal base, el decreto 1601/04, reglamentario de la ley 346,
prev tanto un procedimiento consular como uno ante el Registro
Nacional de las Personas, sin intervencin de un juez federal. As:
1) Cuando se trate de hijos menores de 18 aos de padre o madre argentinos nativos que se hallan en el extranjero, la opcin por la nacionalidad argentinal debe ser formulada por
quienes ejercen la patria potestad ante el cnsul argentino,
quien inscribir al menor en el libro de las personas del consulado, previa verificacin del vnculo de parentesco y la calidad de argentino nativo del padre o de la madre,
2) Cuando se trate de hijos mayores de 18 arios de padre o madre argentinos nativos, que residan en el extranjero, ellos podrn solicitar la inscripcin consular, previa acreditacin del
vnculo de parentesco y de la nacionalidad argentina nativa
del padre o la madre.
(963) La ley 346 haba sido sustituida el 18 de mayo de 1978 por la ley
21.795, que el 6 de abril de 1984 fue derogada por la ley 23.059 restableciendo
la vigencia del sistema anterior,
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notorio el cese de la causal inhabilitante, la rehabilitacin del ejercicio de la ciudadana la decreta de oficio el juez electoral y, de lo contrario, a peticin del interesado acreditando aquella circunstancia
(art. 9).
La nacionalidad por naturalizacin es esencialmente voluntaria.
Solamente se otorga a pedido del interesado (art. 20 C.N.), quien
adems es libre de prestar o no el servicio militar por el lapso de diez
arios contados desde el da que obtuvo la nacionalidad (art. 21 C.N.),
siempre que tal prestacin se imponga obligatoriamente.
297. DERECHO ELECTORAL Y SISTEMA ELECTORAL
El derecho electoral es una rama del derecho pblico que est
integrada por el conjunto de normas jurdicas que regulan el sistema
electoral aplicable para la designacin de los gobernantes y las condiciones que deben reunir las personas para participar en el curso
del proceso electoral, ya sea para formar parte del cuerpo electoral o
para ser elegidas en ciertos cargos gubernamentales.
Las disposiciones fundamentales en materia electoral estn contenidas en los arts. 16, 33, 37, 38, 44, 45, 48, 54, 55, 89, 94 y99 Inc. 4, y
19 de la Constitucin Nacional y sus disposiciones transitorias Segunda, Cuarta, Quinta, Novena y Decimotercera.
Pueden ser objeto de reglamentacin legislativa, aunque cuidando de no alterar o desnaturalizar los principios y el espritu de la Ley
Fundamental.
El derecho poltico del voto, acto por el cual se pasa a formar
parte del cuerpo electoral, est expresamente enunciado en el art. 37
de la Constitucin bajo la denominacin de sufragio. Adems, su
reconocimiento se impone atendiendo a la forma republicana de
gobierno que adopta la Ley Fundamental (art. 1 C.N.) y a la potestad
asignada al pueblo para elegir a sus representantes gubernamentales (arts. 33, 44y 94 C.N.).
En cuanto a las condiciones que debe reunir una persona para
ser elegida en un cargo pblico, la Constitucin establece:
1) El requisito de la idoneidad (art. 16), sobre el cual solamente
se puede expedir el electorado en los comicios. No compartimos el criterio que reconoce, a los jueces electorales o a las
cmaras del Congreso, la potestad de valorar la idoneidad tica de los candidatos subrogndose en los derechos del pueblo elector. Solucin que, por otra parte, colisiona abiertamen-
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GREGORIO BADENI
972
argentinos naturalizados o por opcin, y para el presidente si es argentino por opcin, debe ser flexible. La residencia no equivale al
domicilio real ni al domicilio legal o electoral. El requisito de la residencia apunta a cierta conexin fsica relativa, y no permanente o
efectiva, con el distrito electoral o con el territorio del pas, segn sea
el caso. Tal fue el criterio adoptado por la minora de la Corte Suprema de Justicia en el caso 'Accn Chaqueria" (965), al dejar sin efecto
la sentencia que le impeda a Jos Ruiz Palacios ser candidato a gobernador provincial porque no haba acreditado tener su domicilio
en el Chaco durante los cinco aos anteriores a los comicios. Si bien
Ruiz Palacios, durante parte de ese lapso, haba tenido su domicilio
electoral en la ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que su presencia
en la provincia haba sido frecuente. No slo por haber sido el fundador del partido Accin Chaquea con una anterioridad holgadamente superior a la de cinco aos, sino tambin por haber revestido
el cargo de intendente de la capital provinCial. La confirmacin de la
sentencia por la mayora obedeci a que se trataba de una cuestin
de derecho pblico provincial resuelta conforme a la apreciacin realizada de los hechos y pruebas producidas,: que no era de Competencia del Alto Tribunal.
Las bases constitucionales del sistema electoral argentino son
las siguientes:
1) Los diputados son elegidos directamente por el pueblo de las
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires que, a tal fin, se
Consideran como distritos electorales de un solo Estado y por
simple pluralidad de sufragios (art. 45).
2) Los senadores son elegidos directamente por el pueblo de
cada provincia y la Ciudad de Buenos Aires. De las tres bancas
que representan a cada distrito, dos son cubiertas por los candidatos del partido poltico que obtenga mayor nmero de
votos y la restante por el candidato de la agrupaciwpartidada que lo siga en nmero de votos, (art. 54). Esta modalidad
electoral de carcter definitivo rige a partir del ario 2001. Hasta ese momento, se aplicaba el procedimiento previsto en la
Disposicin Transitoria Cuarta.
3) El presidente y vicepresidente de la Nacin son elegidos en
forma directa por los ciudadanos, a cuyo efecto todo el territorio de la Nacin conformar un distrito nico. Sern elegidos los integrantes de la frmula que obtengan ms del 45%
de los votos vlidos emitidos o, en su defecto, que obtengan al
(965) Fallos CS 314:1163.
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Cientficamente, las menciOes de los arts. 33 y37 son incorrectas.- La soberana es una cualidad del poder poltico cuyo titular es un
Estado independiente. El pueblo no es sOberano, sino que lo es el
Estado. Pero el titular de ese poder, a los fines de su ejercicio, eS el
pueblo que lo materializa por intermedio de sus gobernantes en un
sistema representativo de gobierno como, el que establece el art. 1
de la Ley Fundamental.
Pero ya hemos visto que en la interpretacin de ls palabras constitucionales debe prevalecer el significado vulgar y no el cientfico. Y,
en esta acepcin, soberana popular equivale a soberana del pueblo
concebido corno titular de la totalidad de los poderes polticos bajo
ciwo ejercicio se desarrolla la vida poltica y social de una comunidad.
No son los gobernantes los titulares de ese poder. Ellos son simples mandatarios del pueblo que les encomienda el ejercicio de un
poder irrenunciable.
299. CONCEPTO DE SISTEMA ELECTORAL
Establecer la naturaleza y los objetivos del sistema electoral constituye la solucin para un problema comproio que, en cada caso concreto, nos permitir conocer el-grado de participacin poltica (969),
su ndice de representacin y la idea poltica sobre la cual se asienta
la estructura poltica.
El carcter dinmico de la vida social, los cambios permanentes
que se operan en las ideas y valores como consecuencia del comportamiento de los hombres, hacen que el anlisis del sistema electoral no est agotado. Por el contrario, su consideracin y la descripcin de los fenmenos polticos resultantes de su funcionamiento
imponen al investigador la necesidad de extremar-su prudencia, ajustndose a un criterio esencialmente realista, guiado por un enfoque
integral y fundado en la concepcin histrica resultante de la aplicacin de innumerables tcnicas y proceditnientos electorales que integran la esencia de la poltica (970).
Semejante tema de investigacin, por su envergadura y proyeccin sobre el conjunto de los fenmenos polticos, reviste funda(969)ARTEMIO MELO, Compendio de Ciencia .Poltica, t. II, p. 216, Editorial
Depalma, Buenos Aires 1983.
(970)IVIANDELJIMNEZ DE PARGA, Los regmenes polticos contemporneos, p.32,
Editorial Tunos, Madrid 1983.
977
mental importancia dentro del campo de estudio de la ciencia poltica, caracterizada como la ciencia soberana entre las ciencias de las
cuales se nutre para consolidarlas a travs de una va integrativa de
manifestacin,
Aristteles, considerado el fundador de la Ciencia Poltica, destacaba que "el bien se deriva de la ciencia soberana, de la ciencia ms
fundamental de todas, y sta es precisamente la Ciencia Poltica", agregando que "como ella se sirve de todas las dems ciencias prcticas y
prescribe tambin en nombre de la ley lo que se debe hacer y lo que se
debe evitar, tambin podra decirse que su fin abraza los fines diversos
de todas las dems ciencias y, por consiguiente, el de la poltica ser el
verdadero bien, el bien supremo del hombre" (971).
La necesidad de acudir a los enfoques metodolgicos resultantes de la ciencia poltica se impone, as como tambin el rechazo de
la pureza metodolgica que solamente puede ofrecer una visin
parcial e incompleta del fenmeno (972). Ello obedece a que el estudio del sistema electoral no puede ser aislado de los elementos culturales bsicos y de su gravitacin sobre la vida poltica, de los caracteres del sistema poltico donde se aplica, de las instituciones que lo
integran, del contenido de la idea poltica dominante, del comportamiento poltico de la comunidad, de la influencia que ejercen los lderes y dirigentes en el curso del proceso poltico, as como tampoco
de la finalidad humanista o transpersonalista asignada a la sociedad
global. En definitiva, la integracin meto dolgica es el presupuesto
necesario para ofrecer una visin integral del fenmeno electoral (973).
En efecto, si bien es cierto que el estudio del sistema electoral
puede revestir un carcter puramente formal y jurdico, tal enfoque
ser incompleto si pretendemos abarcar el contenido del comportamiento electoral frente a un acto poltico concreto, por cuanto nos
brindar una visin parcial, limitada y estrecha de los fenmenos
que lo componen.
En cambio, si extendemos ese anlisis al proceso poltico global,
esencialmente dinmico, y lo relacionamos con las fuerzas, factores,
ideas, doctrinas y dems elementos que forjan su desarrollo, el resultado ser altamente satisfactorio. Es preferible no limitar la in(971) ARISTTELES, Moral a Nicmaco, Obras Completas, libro 1, cap. 1, p. 28,
Editorial Anaconda, Buenos Aires 1947.
(972) SEGUNDO V. LINARES QuirrrANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 11, p. 390, ob. cit.
(973) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, La Nueva Ciencia Poltica y Constitucio' nal, p. 97, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1969.
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GREGORIO BADEN1
vestigacin encuadrando el estudio en el marco formado por las diversas normas jurdicas que han consagrado mltiples sistemas 'electorales, sin perjuicio de rescatar la conveniencia de su anlisis como
un aspecto parcial y complementario.
Pero agotar la unidad de anlisis en el derecho positivo electoral
importa desconectarlo de aquellos elementos de hecho que complementan la realidad poltica y que, frecuentemente, son las causas
que dan origen a esas normas. Creemos que el nico camino
metodolgico capaz de conducir a la posesin de una visin integral
sobre la esencia y finalidad del sistema electoral es el que conjuga la
teora con la prctica electoral mediante la descripcin objetiva de
esta ltima,
Aceptando que la organizacin electoral es el fundamento de
toda la organizacin poltica (974), el anlisis histrico de las diversas sociedades dotadas de esa organizacin, merezcan o no la denominacin de Estado, revela que en su interior siempre estuvo vigente algn sistema electoral.
En todo tipo de organizacin poltica global siempre existi algn
procedimiento destinado a ofrecer una solucin a dos problemas
fundamentales que entroncan con la esencia de la propia organizacin:
1) Quin designa a los gobernantes?
2) Cmo son designados los gobernantes?
Sobre tal base, podemos definir al sistema electoral como el procedimiento que se aplica en toda organizacin poltica global para
designar a los gobernantes y establecer los_ mecanismos que regulan
el acceso al poder, cuyo contenido estar integrado por aquellos elementos que, en cada caso concreto, aporte la idea poltica dominante.
El contenido del sistema electoral, as como las tcnicas utilizadas para materializarlo, fueron muchas veces rudimentarios y elementales si los comparamos con los valores e ideas polticas
imperantes en la actualidad. As, tanto el voto como el sufragio tuvieron aplicacin en el curso del proceso poltico desde la antigedad, aunque con frecuencia estuvieron desprovistos de las modalidades y requisitos que tuvieron a partir del siglo XIX.
Sin embargo, la vigencia y aplicacin del sistema electoral en todas las sociedades polticas globales permanentes, que no se agota
(974) GEORG jELLINEK,
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980
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984
designar a los gobernantes, sino que adems- les atribuye la representacin de la comunidad poltica, con lalconsiguiente responsabilidad y obligacin de rendir cuenta de sus actos.
Esta representacin no equivale a la representacin jurdica, sino
que es de naturaleza esencialmente poltica (985). Ella no traduce
mandatos individuales o de ciertos grupos socialesorgnicos, sino
una representacin de carcter global emanada del cuerpo electoral, en el cual se sintetizan y convergen los mltiples intereses y necesidades de la comunidad.
302. REPRESENTACIN POLITICA Y REPRESENTACIN FUNCIONAL
985
El mayor inconveniente que presenta la representacin funcional reside en armonizar los intereses sectoriales en funcin del bien
comn. Los sectores representativos de los diversos intereses procuran priorizar la satisfaccin de ellos utilizando las herramientas
gubernamentales puestas a su disposicin con el consecuente riesgo de provocar fisuras en la sociedad y enfrentamientos entre los
diversos grupos sociales. Se produce una suerte de atomizacin en
la poltica gubernamental que impide el desarrollo de una lnea relativamente uniforme y acorde con el bien comn.
Tales inconvenientes solamente se pueden presentar en un sistema democrtico constitucional, pero no en los regmenes
autocrticos donde la libertad sectorial es tan slo aparente quedando subordinada a la finalidad transpersonalista del sistema. Tal
circunstancia explica por qu las formas de representacin funcional fueron nominalmente estructuradas bajo la vigencia de gobiernos autoritarios.
La representacin poltica, que es global y colectiva, origina el
mandato representativo y libre (990), conforme al cual los gobernantes asumen la representacin de todos los sectores sociales concebidos cono una unidad, sin estar sujetos a las instrucciones particulares de sus electores. Este es el sistema que impone el art. 22 de la
Constitucin al disponer que el pueblo no delibera ni gobierna, sino
por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Ley
Fundamental.
Esta concepcin se opone a la del mandato imperativo donde, el
mandatario, debe adecuar su conducta a las rdenes e instrucciones
que le imparta su elector pudiendo, caso contrario, ser removido de
su cargo. El mandato imperativo, "corresponde a otra poca ya otra
(989) JORGE R. VANOSSI, El Misterio de la Representacin Poltica, p. 83, Ediciones Amrica Actual, Buenos Aires 1972.
(990)SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Instituciones
Polticas, t II. p. 143, ob. cit.
986
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La representacin poltica, como sistema de representacin colectiva con la cual se armonizan los intereses sectoriales en funcin
del bien comn, puede ser desvirtuada por la partidocracia (992). Tal
es lo que acontece cuando se opera la estratificacin de los partidos
polticos bajo el amparo de una legislacin'que le otorga el monopolio en la postulacin de candidatos, la titularidad de las bancas legislativas y una estructuracin interna que no se compadece con los
principios republicanos y democrticos.
303. EL CUERPO ELECTORAL EN LA LEGISLACIN ARGENTINA
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En su texto originario, la ley 19.945 contena otros impedimentos. Alcanzaban a los soldados conscriptos'de las Fuerzas Armadas y
los agentes, gendarmes, marineros o sus equivalentes de las Fuerzas de Seguridad de la Nacin y las provincias, as como tambin a
los alumnos de los institutos de reclutamiento de esas fuerzas, 'tanto
en el orden nacional como provincial. Estos impedimentos fueron
derogados por la ley 24.904 de 1.997.
Otro tanto aconteca con los infractores de las leyes del servicio
militar, hasta que cumplieran con el recargo que establecan las nor-
989
mas vigentes; los que registraban tres sobreseimientos provisionales por delitos que merecan una pena privativa de libertad superior
a tres aos y por igual plazo a contar desde el ltimo sobreseimiento;
los que registraban tres sobreseimientos provisionales por delitos
consistentes en sostener, administrar o regentear casas de tolerancia, por el trmino de cinco aos a contar desde el ltimo sobreseimiento; y los detenidos por orden de juez competente mientras
no recuperen su libertad.
Entendamos que, si para la ley penal un sobreseimiento provisional, o varios, no importaban tener por acreditada la culpabilidad
ni generaban consecuencias legales, no era congruente que la ley
electoral tachara de indignos a los eventuales sospechosos cuya participacin en un delito no haba sido probada. Similar consideracin
habamos expresado respecto de las personas detenidas por orden
judicial y que no haban sido pasibles de una condena firme. En tales
casos, se violaba la garanta de la presuncin de inocencia resultante
del art. 18 de la Constitucin.
Estos impedimentos fueron derogados por la ley 25.858 de 2003
y como consecuencia de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia en los casos "Alianza Frente para la Unidad" (993) y
"Mignone"(994).
Ambos pronunciamientos se basaron sobre el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Dispone que todos
los ciudadanos tienen el derecho de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de
los electores. Si bien tales derechos pueden ser reglamentados, la
regulacin legislativa debe obedecer, exclusivamente, a razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil
o mental, o condena por juez competente en un proceso penal.
Son excepciones impuestas taxativamente que no pueden ser
ampliadas por el Estado, segn lo dispone el art. 29, inciso a), de
aquella Convencin.
En el caso "Mignone", la Corte Suprema, al confirmar por unanimidad la sentencia dictada por la Cmara Nacional Electoral, declar la inconstitucionalidad de la norma del Cdigo Nacional Electoral
que negaba el voto a las personas detenidas por orden de juez competente mientras no recuperaran su libertad. La razonabilidad de la
(993) Fallos CS 324:3143; LA LEY, 2001-F, 542.
(994) Fallos CS 325:524; LA LEY, 2002-E, 135.
990
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sentencia provena, no solamente del art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sino tambin de una interpretacin sistemtica de ella y de la propia Constitucin federal.
As, conforme al art. 8, inc. 2, de la Convencin, toda persona a
la cual se le imputa la comisin de un delito disfruta de la presuncin
de inocencia hasta que no se establezca judicialmente su culpabilidad por sentencia firme, Esa presuncin de inocencia impide privada
de sus derechos polticos porque, caso contrario, la detencin preventiva tendr la envergadura de una sancin y, ese acto cautelar de
detencin, no puede traducirse en una pena anticipada. A igual conclusin se arriba mediante un anlisis del art. 18 de la Constitucin
Nacional y de una interpretacin teleolgiCa de su texto.
Por otra parte, se estara 'desconociendo el principio de igualdad
ante la ley porque, a los procesados detenidos se les negaba una
potestad que podan ejercer quienes disfrutaban de una libertad
provisoria durante el curso de la causa penal.
Sobre este aspecto, cabe acudir a un precedente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Se trata del caso "O'Brien v.
Skinner" de 1974 (995). Haba sido cuestionada la normativa del Estado de New York porque no prevea la instrumentacin de los
recaudos necesarios para permitir que pudieran votar las personas
que estaban detenidas a la espera de un proceso judicial. La Corte
consider que se vulneraba el principio de igualdad porque esa posibilidad le era reconocida a quienes, teniendo su domicilio en ese
Estado, se hallaban transitoriamente detenidos en otro Estado a la
espera de la sustanciacin del proceso. En-tales casos, la ley del Estado de New York permita que los ausentes 'emitieran su voto por va
postal (996). ,.
Otra particularidad que tuvo el caso "Mignone" es que la Corte,
para evitar la dilacin en la ejecucin de su sentencia inst, tanto al
rgano ejecutivo- como al Congreso para, que, en el plazo de seis
meses, procedieran a dictar ls normas que permitieran tornar efectivo el derecho reconocido. Su resultado fue la sancin de la ley 25.858.
Consideramos que los fundamentos expuestos en el caso "Mignone"
son vlidos para disponer la inconstitucionalidad del art. 3, inc. i),
del Cdigo Nacional Electoral que priva de la potestad de votar a los
...!11~11M,
(995)414 US 524.
(996)Solucin similar a la instrumentada, a partir de la ley N' 24.007 y el
decreto N 1138/93 para permitir el voto de los ciudadanos que se encuentran
fuera del territorio del pas. '
991
incurre en el error de confundir dos conceptos que definen realidades distintas en un sistema representativo, como son el sufragio y
el voto.
El sufragio es una funcin poltica ejercida por el cuerpo electoral
en el marco de un sistema determinado, mediante el cual se procede
a designar a los gobernantes.
El sufragio no es un derecho ni un deber, caractersticas que podrn corresponder al acto individual del voto. Se trata de una funcin poltica (997) ejercida por una fuerza poltica orgnica, que es el
cuerpo electoral, por cuyo intermedio se integran los rganos gubernamentales que ejercen la representacin de la comunidad poltica.
El sufragio no es sinnimo del sistema electoral. Este ltimo constituye un procedimiento reglado con el propsito de establecer quin
designa a los gobernantes y cmo son designados los mismos. En
(997) Entre los autores que caracterizan al sufragio como una funcin
poltica podemos citar a R. CARR DE MALBERG, Teora General del Estado, p. 1119,
ob. cit.; CARLOS SNCHEZ VIAMONTE, Manual de Derecho Constitucional, p. 204,
ob. cit.; JUAN A. GONZLEZ CALDERN, Curso de Derecho Constitucional, p. 478, ob.
cit.; SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. Vil, p. 48, ob. cit.
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Asignar al voto carcter universal significa que no se puede condicionar el ingreso de los ciudadanos al cuerpo electoral por razones
fsicas, econmicas, sociales, raciales o religiosas. Claro est que, el
carcter universal del voto, no significa que sea absoluto. Pero dicho
carcter universal requiere que los impedimentos que se establez(1000) ANDR HAUR1011, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas,
p.252,
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can a los ciudadanos para votar deben ser determinados por razones elementales de indignidad, inmadurez o incapacidad poltica.
La universalidad del voto hace referenCia a las condiciones que
debe reunir una persona para poder integrar el cuerpo electoral, o
los impedimentos sobre los cuales se basa su exclusin. Tales impedimentos son generados por tres factores: inmadurez, indignidad e
incapacidad poltica. La mayor o menor intensidad de tales impedimentos nos permite conocer el grado de universalidad del sistema
electoral (1001).
Entre los impedimentos que se engloban en el factor inmadurez,
se destacan:
1) Edad. Todos los sistemas electorales establecen una edad mnima a la cual se condiciona el ejercicio del voto. La justificacin de este impedimento reside errla conveniencia de reconocer el ejercicio del voto solamente a aquellas personas que
han alcanzado el grado de discerniffilento mnimo para evaluar la importancia de los problemas polticos y sus soluciones. La existencia de esa aptitud se presume a partir de la edad
que determina la ley. En general se advierte una tendencia
hacia la reduccin de la edad necesaria para votar a los (neciodio aos. Esto contribuye a reforzar el caudal electoral de las
agrupaciones polticas fundadas sobre postulados intransigentes y reformistas (1002).
,
2) Sexo. El reconocimiento del ejercicio del voto por las mujeres se generaliz durante el siglo XX, con algunas excepciones (1003), poniendo fin al monopolio de,la vida poltica, concedido tradicionalmente a los hombres. La negativa de tal derecho se fundaba en razones de inmadurez, derivado del escaso inters demostrado por las mujeres en los asuntos polticos y en la estructura legal, rigurosamente jerrquica, que
presentaba la familia. La participacin de las mujeres en el
proceso electoral ha contribuido prcticamente a duplicar la
composicin del cuerpo electoral, elevando consecuentemente el grado de universalidad del sistema electoral y su representatividad. Asimismo, se advierte que el voto femenino gravita
(1001) JEAN BLONDEL, Introduccin al Estudio Comparativo de los Gobiernos, p. 210, Ed. Revista de Occidente, Madrid 1972.
(1002) ANDR HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas,
p. 289, ob. cit.
(1003) En Suiza, las mujeres no pueden ejercer el voto en el orden federal
y en algunos de sus cantones.
995
de modo importante en beneficio de las concepciones polticas moderadas y de las personalidades carismticas (1004).
3) Analfabetismo. La importancia poltica de este impedimento
depende del grado de analfabetismo que registra un pas.
Su vigencia en pases donde aqul es elevado reduce considerablemente al cuerpo electoral y el ndice de representatividad del sistema electoral, pudiendo ser factor desencadenante de injusticias polticas y sociales. En cambio, en pases
que tienen un elevado ndice de alfabetismo, su aplicacin
carece de relevancia electoral. En este impedimento se incluye al semianalfabetismo, cuya trascendencia en el orden mundial es mayor. Sin embargo, son contados los sistemas que
requieren de los electores una prueba de capacitacin intelectual como condicin para votar (1005).
Los impedimentos generados por el factor indignidad son aquellos que excluyen del cuerpo electoral a los individuos cuya conducta
es calificada como deshonrosa por el sistema poltico.
Tal es lo que acontece con los autores de ciertos delitos o hechos
cuya gravedad est determinada por la naturaleza del acto o por la
pena aplicada. En estos casos la inhabilitacin puede ser permanente, tener un plazo determinado o determinable en funcin de la pena.
La objetividad de esta causal se advierte en casi todos los sistemas
democrticos, aunque puede encubrir verdaderas proscripciones
polticas.
Los impedimentos derivados de la incapacidad poltica tienen
un fundamento poltico que obedece a las imposiciones de los valores e ideas dominantes en la sociedad. Integran esta categora:
1) Nacionalidad. Todos los sistemas electorales exigen que los
votantes posean la nacionalidad del Estado en donde se aplican, ya sea originaria o adquirida. Sin embargo, no siempre
los sistemas electorales fijaron esta condicin para integrar el
cuerpo electoral, sino que su aplicacin y extensin se generaliz a medida que se fueron consolidando las comunidades
(1004) El voto femenino de las mujeres en el orden nacional fue establecido parla ley N 13.010, sancionada en 1947. En 2003 el cuerpo electoral
estuvo integrado por un 56% de mujeres.
(1005) En 1882 se exiga en Italia poseer una instruccin elemental. En
algunos Estados norteamericanos, el ejercicio del voto estaba condicionado
a la capacitacin del individuo para leer y explicar la Constitucin en forma
elemental. En 1898 la Corte Suprema de los Estados Unidos declar la
constitucionalidad de las normas que condicionaban el registro de los electores a exmenes de capacitacin ("Williams v. Mississippr, 170 US 213).
G REGORIO BADENI
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2)
3)
4)
5)
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cen,
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tar mayor atencin a los problemas y soluciones que se plantean en el curso dei proceso electoral.
Sin perjuicio de las ventajas que pueda presentar el voto obligatorio, no constituye un requisito esencial a los fines del sistema democrtico constitucional, y su aplicacin en los regmenes que tienen un grado aceptable de madurez poltica ha ofrecido resultados
poco satisfactorios (1009) por resentir el grado efectivo de rpresentatividad del sistema electoral. Tal circunstancia, y la necesidad de
preservar la libertad individual, terminaron que el voto no sea obligatorio en varios sistemas democrticos consolidados.
311. EL VOTO EN LA LEGISLACIN ARGENTINA
Conforme al art. 37 de la Constitucin y al Cdigo Electoral, establecido por la ley 19.945 y sus modificatorias, el voto presenta
todas las caractersticas necesarias que permiten su encuadre en la
concepcin de un sistema democrtico constitucional. As, se consagran los principios de universalidad, igualdad, secreto y obligatoriedad (1010) del voto.
El art. 12 de la ley establece el deber de votar. Solamente se exime
del cumplimiento de esta obligacin a los mayores de setenta arios
de edad, a las autoridades judiciales que deben controlar el acto electoral, a los que el da de la eleccin se encuentren a ms de 500 kilmetros del lugar donde estn registrados para votar, a los enfermos,
a todos aquellos que por razones de fuerza mayor no puedan concurrir al lugar indicado para votar, y a las personas que deban prestar
servicios pblicos durante el transcurso del acto electoral.
La Cmara Nacional Electoral no acept corno causa justificativa
del incumplimiento del deber de votar la objecin de conciencia basada sobre razones religiosas. Si bien el rechazo obedeci a que la
accionante no haba impugnado su incorporacin al padrn electoral, lo cual importaba haber consentido el rgimen legal, en rigor la
objecin de conciencia quedaba a salvo con la posibilidad de votar
en blanco o de anular el voto (1011).
(1009) jEAN BLONDEL, Introduccin al Estudio Comparativo de los Gobier-
(1010) El voto obligatorio fue impuesto en 1912 por la ley 8871 sancionada bajo la presidencia de Roque Senz Pea, que tambin estableci la obligatoriedad de su carcter secreto. En la legislacin electoral anterior regan
los principios de la universalidad e igualdad del voto mientras que, su emisin secreta, era facultativa para el votante.
(1011) El Derecho 142-557.
1000
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ob. cit.
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Uno de ellos consiste en tomar como base la organizacin territorial aplicada para el funcionamiento del cuerpo electoral. En este
caso, el sistema puede ser uninorninal o plurinominal. Es uninominal
cuando el territorio y el cuerpo electoral se dividen en tantas zonas y
organismos como cargos electorales hay que cubrir. Es plurinominal,
en cambio, cuando en una unidad territOrial todos los cargos electorales son cubiertos por un solo cuerpo electoral. Como frmula intermedia, la organizacin territorial puede ser binominal o
trinominal. Segn el caso, los votantes de cada zona expresan su preferencia por dos o tres candidatos. En cada zona se cubren dos o tres
cargos electorales (1017).
Los sistemas electorales pueden ser directos o indirectos. En los
primeros, la designacin de los gobernantes corresponde al cuerpo
electoral primario, quien no delega esa atribucin en un cuerpo electoral secundario y diferente. En los sistemas indirectos, el cuerpo
electoral primario decide sobre la composicin de un cuerpo electoral secundario, al cual corresponde designar a los gobernantes.
El sistema electoral indirecto para la designacin del presidente,
vicepresidente y senadores nacionales se aplic en la Argentina hasta la reforma constitucional de 1994. El presidente y vicepresidente
eran elegidos por electores designados por los votantes. Si ninguno
de los candidatos obtena el voto de la 'mayora absoluta de los electores, el Congreso, reunidas ambas cmaras en asamblea, deba elegir entre los dos candidatos ms votados. Los senadores nacionales
eran elegidos por las legislaturas provinciales, con la salvedad de los
correspondientes a la Capital Federal cuya eleccin se concretaba de
manera similar a la presidencial. El sistema indirecto subsiste para la
eleccin de los jueces, que conforman uno de los tres rganos del
gobierno. .
Sobre la base de la participacin de las minoras en la integracin
de los cargos electorales, los sistemas se clasifican en mayoritarios,
minoritarios y mixtos. En los primeros, se adjudican todos los cargos electorales a los candidatos que obtienen mayor nmero de votos, ya sea en forma absoluta o relativa. En los segundos, se procura
asegurar la eleccin de algunos candidatos minoritarios. En los terceros, finalmente, se pretende conciliar los sistemas mayoritarios y
minoritarios distribuyendo los cargos electorales en atencin al caudal de votos obtenidos por los candidatos.
(1017) GERMN BIDART CAMPOS describe el sistema intermedio cuando "se
divide el territorio en grandes circunscripciones, en cada una de las cuales se
elige un nmero de personas generalmente proporcionado ala poblacin" (Derecho Poltico, p. 484, Ed. Aguilar, Buenos Aires 1962).
1005
Estas clasificaciones no permiten establecer con un grado relativo de certeza la ubicacin de los sistemas siguiendo un orden de
representatividad. En este ltimo caso, ms que de una clasificacin
propiamente dicha se impone una descripcin comparativa de los
sistemas atendiendo a su grado de intensidad representativa (1018).
314. SISTEMA DE MAYORfA RELATIVA
Es el sistema ms simple para la asignacin de los cargos electorales, basado sobre la idea de que el gobierno debe quedar en manos de la mayora con exclusin de las minoras.
Con este sistema resultan electos los candidatos que obtienen
una mayora simple de votos, ya sea en forma individual o por integrar la lista de candidatos ms votada en un sistema de lista cerrada.
El funcionamiento del sistema requiere de la presencia de tres o ms
candidatos por cada cargo electoral, ya que si ellos se limitan a dos,
el sistema, en la prctica, producir iguales resultados que el de la
mayora absoluta.
El ndice de representatividad de este sistema tiende a disminuir
a medida que aumenta el nmero de los candidatos como consecuencia de la dispersin del electorado.
La atomizacin del electorado determina que muchas veces se
prive de representacin a amplios sectores minoritarios, resintiendo la solidez y el grado de representatividad del gobierno. La insuficiente representatividad del gobierno, que puede proyectarse sobre
su legitimidad, hace perder consistencia al argumento utilizado para
propiciar el sistema en su forma pura. Ese argumento destaca que se
refuerza la autoridad del gobierno al impedir el acceso compartido
al poder de grupos polticos minoritarios que, a travs de la oposicin, podran tornar difcil el desarrollo de una poltica eficaz.
Este sistema fue establecido por la primera de las leyes electorales
argentinas basadas sobre el sistema constitucional de 1853160, para
la eleccin de diputados nacionales, electores de presidente y vicepresidente y electores de los senadores por la Capital Federal (1019),
En cada distrito electoral, en forma verbal o escrita, el electorado
votaba por tantos candidatos como cargos se deban cubrir, para lo
(1018) JEAN BLONDEL, Introduccin al Estudio Comparativo de los Gobiernos, p. 224, ob. cit.
(1019) Ley 140 de la Confederacin Argentina, sancionada el 16 de septiembre de 1857. El voto era reconocido a partir de los 21 aos de edad.
1006
GREGOR.I0 BADE1
cual poda confeccionar una lista de candidatos, respetar la elaborada por los partidos polticos, o bien introducir en esta ltima las
modificaciones que estimara convenientes. _
Al concluir el acto electoral, se levantaba un acta en la cual se
anotaba a todos los candidatos con el nmero devotos que hubiesen obtenido, comenzando con aqul que hubiera logrado la mayor
cantidad de votos. La eleccin se concretaba por simple mayora de
votos, resultando electos aquellos candidatos que individualmente
conseguan el mayor nmero de votos, ya que el escrutinio no era
por lista sirio por candidatos (arts. 30 y 36 'de la ley 140).
Este sistema, que rigi entre los arios' 1857 y 1902, y de 1905 a
1912 (1020), torn sumamente difcil la representacin de los grupos
polticos minoritarios, debido a que en la mayora de los casos los
electores se pronunciaban por la totalidad de los candidatos' propuestos-por un partido poltico sin efectuar tachaduras o sustituciones. De tal modo, resultaba electa la totalidad de los candidatos del
partido mayoritario, ya que individualmente eran los que obtenan
ms votos. Tal circunstancia determin qtie el sistema fuera conocido con el nombre de "lista completa", a persar de que no era, precisamente, un sistema de lista cerrada, dado (Pie el escrutinio se realizaba por persona.
En la actualidad, y por disposicin del Artculo 54 de la Constitucin, el sistema de mayora relativa se aplica parcialmente para la
eleccin de los senadores que representan a las provincias y a la
Ciudad de Buenos Aires. Resultan electos los dos candidatos del partido poltico que obtiene el mayor nmerci de votos y el primer candidato de la agrupacin politica minoritaria ms votada.
315. SISTEMA DE CIRCUNSCRIPCIONES Y VOTO UNINOMINAL
1007
les, electores de presidente y vicepresidente y electores de los senadores por la Capital Federal.
Dicha ley estableci que los distritos electorales provincias y
Capital Federal se dividan en un nmero de circunscripciones igual
al nmero de cargos electorales que deban ser cubiertos por el distrito respectivo. Cada elector poda votar en la circunscripcin donde estaba registrado su domicilio, expresando su preferencia solamente por uno de los candidatos que se postulaban en esa circunscripcin. La eleccin se concretaba por simple mayora de votos,
resultando electo en cada circunscripcin el candidato que obtena
mayor nmero de votos. Para la eleccin de presidente y vicepresidente se elegan dos electores por circunscripcin y, adems, en conjunto con las dems circunscripciones del distrito se elegan cuatro
electores.
, En la prctica, el ndice de representatividad del sistema fue superior al registrado con el sistema de mayora relativa, permitiendo la
eleccin de candidatos propuestos por los partidos minoritarios (1022).
Por otra parte, determin una relacin personal entre el elector y el
candidato, que oblig a los partidos polticos a ser sumamente prudentes en la seleccin de las candidaturas.
Sin embargo, y al margen de la polmica suscitada respecto de la
constitucionalidad del sistema, teniendo en cuenta que el art. 45 de
la Ley Fundamental no autorizara la divisin de los distritos electorales, su aplicacin present el inconveniente de limitar arbitrariamente el voto del elector a un solo candidato, prescindiendo del total
de cargos electorales correspondientes al distrito. Adems, en un
sistema multipartidista, con la consecuente dispersin del electorado, la eleccin de los candidatos poda llevarse a cabo por un nmero reducido de votos, desnaturalizando la finalidad del sistema y afectando su ndice de representatividad (1023).
El 11 de julio de 1951, y sobre la base de la Constitucin reformada en 1949, fue sancionada la ley 14.032, que restableci el clsico
sistema britnico de las circunscripciones uninominales. La ley estableca que para la eleccin de diputados nacionales los distritos se
(1022) Con este sistema fue elegido el primer diputado socialista de Amrica. Se trat de Alfredo L. Palacios, elegido en la circunscripcin de San luan
Evangelista de la Capital Federal
(1023) La ley 4161 fue derogada por la ley 4578, sancionada el 24 de julio
de 1905, que restableci el sistema de mayora relativa. Poco despus, la ley
4719, sancionada el 26 de septiembre de 1905, dispuso que el voto slo poda
ser expresado en forma escrita.
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1010
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. En el sistema de mayora absoluta, los cargos electorales son asignados a los candidatos, o listas de candidatos, que obtienen la mitad
ms uno de los votos positivos emitidos.
Si se presentan solamente dos candidatos para cada cargo electoral, la aplicacin del sistema no genera dificultades. Pero la presencia de mltiples candidatos hace posible que despus de la primera votacin ninguno de ellos obtenga la mayora absoluta de 1/Q-tos.
1011
La esencia de este sistema es igual a la del anterior, ya que resultan elegidos los candidatos que obtienen la mayora absoluta de yotos. Sin embargo, al ofrecer una mayor libertad de accin a los electores, su ndice de representatividad es superior.
En este caso, si bien son elegidos aquellos candidatos que obtienen una mayora absoluta de votos, se evita una segunda votacin,
con la consiguiente reduccin artificial del nmero de candidatos.
,En el acto de votar, los electores establecen un orden de preferenda entre los candidatos a los cuales debern ser destinados sus
votos para el supuesto de que los primeros no obtengan la mayora
absoluta. Realizado el escrutinio, se suprime al candidato que obtuvo el menor nmero de votos, y los votos que le fueron adjudicados
se distribuyen entre los candidatos preferidos en segundo trmino,
prosiguiendo con la aplicacin del mecanismo' hasta que alguno de
los candidatos resulte beneficiado con la mayora absoluta de los
Votos.
(1031) La Constitucin de 1853/60 estableca que cada distrito electoral
est representado por dos senadores, mientras que el estatuto dictado por el
gobierno de facto de 1972 elev ese nmero a tres.
(1032) En la prctica, en la segunda votacin competan los candidatos de
las listas mayoritarias que estaban ubicados en segundo trmino.
1012
GREGORIO BADEN1
El grado de representatividad de este sistema es mayor al resultante de un sistema de mayora absoluta con reiteracin de votaciones o, "ballotage"(1033).
318. SISTEMA DE VOTO LIMITADO O RESTRINGIDO
1013
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GREGORIO BAIDENI
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1016
afG011.10 BADEN1:
Con la aplicacin de este sistema se procura reflejar en los organismos electivos una composicin similar a la que se expresa dentro
del cuerpo electoral. Los cargos electorales que se asignan a cada
agrupacin poltica deben guardar relacin con su caudal electoral,
sin que resulte procedente la exclusin de alguna de ellas, salvo si su
nmero de votos es calificado por la ley como insuficiente o carente
de representatividad en el conjunto electoral.
La representacin proporcional comenz a ser aplicada en el curso del siglo XIX, para alcanzar un grado elevado de difusin durante
el siglo XX (1040). Sin embargo, en el siglo XXI, la tendencia en favor
de-la implantacin de la representacin proporcional se ha detenido, particularmente cuando ella est asociqda con un sistema de lista cerrada.
En cuanto a las ventajas que presenta el sistema,se han destacado las siguientes: 1) defiende equitativamente los derechos de las
minoras; 2) reduce el ausentismo electoral, al verificar cada elector
la eficiencia de su voto; 3) favorece la estabilidad gubernamental,
reduciendo los riesgos que genera una oposicin destructiva, al hacer participar a las minoras en el proceso de adopln de las decisiones polticas; 4) estimula el funcionamiento de los partidos polticos; 5) reduce los riesgos del personalismo Poltico, ya que la mira de
cada elector se con-centra ms en las ideas- que en los hombres; 6)
disminuye el fraude electoraL
Desde un punto de vista racional, el sistema de representacin
proporcional presenta considerables ventajas sobre los restantes
sistemas electorales, particularmente en un sistema multipartidista
(1039) Si bien el sistema electoral alemn es ,xcluido en esta categora, no
constituye un sistema mixto sino en la aplicacin ,del sistema de representacin proporcional con clusula limitativa y la inttbduccin de ligeras variantes a un sistema de lista que ofrece una mayor ilbertad-al elector.
(1040) En Noruega (1814), los cantones suizos' de Neuchatel, Ginebra,
Friburgo y Berna (1891-1895), Blgica (1899), Suiza (1918), Rumania (1902),
Suecia (1909), Dinamarca (1915), Holanda (1917), Italia (1919), Irlanda (1919),
Alemania (1919) y Francia (1919).
1017
y de voto plurinominal. Sin embargo, cabe destacar los inconvenientes prcticos que genera su aplicacin: 1) el desinters de los ciudadanos por la poltica, como consecuencia del monopolio que ejercen los partidos polticos en la seleccin de los candidatos y en el
orden de su ubicacin en las listas; 2) la mecanizacin del proceso
electoral; 3) la atomizacin del electorado por la proliferacin de los
partidos polticos; 4) las dificultades para desarrollar una poltica
gubernamental coherente y estable, debido a la divisin partidaria
que se opera en los organismos electivos (1041).
Para verificar el grado de verosimilitud que presentan las crticas y
los elogios de que es objeto el sistema de representacin proporcional, es necesario efectuar su anlisis en el marco de cada sistema poltico, teniendo en cuenta especialmente si en ellos rige un sistema
presidencialista o parlamentario. Las generalizaciones son peligrosas
y pueden conducir a conclusiones que no reflejen la realidad poltica.
As, Duverger sostiene que el escrutinio mayoritario a una sola
vuelta tiende al bipartidismo; la representacin proporcional al
multipartidismo, y que el escrutinio mayoritario con "ba//otage"
tiende a un multipartidismo atemperado por las alianzas de partidos (1042). Sin embargo, esta observacin solamente es aceptable,
dentro de un sistema poltico concreto, como expresin de tendencias y no de efectos automticos (1043).
En la Argentina, la aplicacin del sistema de representacin proporcional no condujo a la proliferacin de los partidos polticos sino
que, por el contrario, redujo el nmero de las agrupaciones que Obtuvieron un caudal electoral razonable, tanto en el orden nacional como
en el provincial. Incluso, en los sistemas bipartidistas, la actuacin de
dos grandes partidos polticos, fuertes y orgnicos, no excluye el funcionamiento de numerosas pequeas agrupaciones que reflejan el
grado de intensidad que tiene el pluralismo poltico en un pas. En
tales casos, no se restringe la actuacin de otros partidos, sino que
existen dos grandes agrupaciones polticas por las cuales el electorado manifiesta sus preferencias generando un bipartidismo dominante. La nota que tipifica al bipartidismo no proviene de un sistema
electoral, sino del comportamiento del electorado (1044).
(1041) KARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 341, ob. cit.
(1042) MAURICE DUVERGER, Sociologa Poltica, p. 324, Ediciones Ariel, Barcelona 1970.
(1043) ANDR HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Polticas,
p. 306, ob. cit.
1018
GREGORIO BADENI
El mayor inconveniente prctico que preserita el sistema de. representacin proporcional, adems de la masificacin del electorado, reside en la dificultad de reflejar plenamente en una operacin
matemtica la relacin de proporcionalidad entre el caudal de votos
de un partido y las bancas correspondientes. Tal inconveniente procura ser subsanado por diversas variantes, electorales (1045).
323. SISTEMA DE REPRESENTACIN PROPORCIONAL
CON CLUSULA LIMITATIVA
Esta variante del sistema de representacin proporcional consiste en excluir de la contienda electoral a aquellos partidos polticos
que no obtienen un porcentaje mnimo sobre el total de los votos
vlidos emitidos. Ese porcentaje, que generalmente oscila entre el
5% y 10%, determina una reduccin del ndice de representatividad
del sistema.
Esa reduccin se advierte en aquellos casos en que una agrupacin poltica se ve privada de cargos electorales a los cuales tendra
acceso si funcionara la representacin proporcional en su forma
pura (1046).
El sistema electoral de Alemania, basado sobre-la Ley Federal del
7 de mayo de 1956, establece una clusula limitativa del 5%. Los candidatos de cada distrito son elegidos uninominalmente por simple
mayora en un 60%, y el 40% restante por e
de lista. Cada
elector tiene dos votos, destinando uno de dos a, un candidato y_el
restante a una lista partidaria. Por aplicacin del sistema d'Hondt,
cada partido poltico obtiene un nmero de escaos proporcional,
que sern ocupados, en primer lugar, por los candidatos del partido
que obtuvieron mayora relativa de votos en la eleccin individual y,
en segundo lugar, por el orden de las candidaturas que figuran en las
listas. Es posible que en un aLand" resulten electos por mandato directo ms candidatos que escaos le correspondan a un partido por
1
(1045) Las variantes cl'Hondt y Hagenbach-Bischoff se aplicaron en Alemania (1980), Blgica (1977), Holanda (1977), Astrla (1979), Portugal (1980),
Grecia (1977), Finlandia (1979), Islandia (1979), Luxernburgo (1974) y Espaa
(1979). La variante Sainte Legue se aplic en Dinamarca (1977), Noruega (1977)
y Suecia (1976). El mtodo del remanente mayor se us en Italia (1979) y el de
voto nico transferible en Irlanda (1977).
(1046) Este sistema se aplica en Alemania y Holanda. Tambin rigi en la
Argentina para la eleccin de diputados nacionales en 1973, ya que quedaban
excluidos aquellos partidos polticos que no obtenan el 8% de los votos
vlidos emitidos en un distrito.
1019
1020
GREGORIO BADENI
do el sistema de representacin proporcional en su forma pura, tendremos que al partido A le corresponden tres cargos, al B tres, al C
dos y al D uno, quedando un cargo vacante. Mediante la aplicacin
de la variante que describimos, la adjudicacin del cargo vacante se
har de la manera siguiente:
Partido A = 3 + 1 =4; 33.000 [4 = 8250
Partido B . 3 4- 1 = 4; 30.000 / 4 = 7500
Partido C. 2 + 1 = 3; 22.000 / 3 . 7333
Partido D= 1 + 1 2; 15.000 / 2 = 7500
El cargo electoral vacante se asigna al partido A, pese a que tendr un escao por cada 8250 votantes, mientras que el partido D
tendr slo un escao sobre la base de 15.000 votos, alcanzando un
cociente electoral superior al del partido A,
325. SISTEMA DE REPRESENTACIN PROPORCIONAL
CON REMANENTE MAYOR
De las diversas variantes que ofrece el sistema de representacin proporcional, el mecanismo creado por d'Hondt es el ms complejo y el que mejor refleja la representacin de las fuerzas electorales en proporcin a su importancia.
El total de los votos que obtiene cada partido poltico se divide por
1, 2, 3, y as sucesivamente hasta el nmero que coincida con la cantidad de los cargos electorales. Los cocientes obtenidos se ordenan de
mayor a menor, y de ellos se considera divisor comn al cociente cuyo
nmero de orden coincide con el nmero de los cargos electorales. Se
divide el total de los votos de cada partido por ese divisor comn, y el
resultado de la operacin indicar el nmero de cargos electorales
que corresponden a cada una de las agrupaciones polticas.
1021
Se trata de un sistema de representacin proporcional que permite la redistribucin de los votos conforme al sistema mayoritario
de voto alternativo.
Cada elector tiene un voto, que podr destinar solamente a n
candidato, con prescindencia del nmero de los cargos electorales.
En el acto de votar puede, simultneamente, detallar en forma ordenada los nombres de otros candidatos a los cuales se destinar su
voto para el supuesto de que el primero de ellos no resulte elegido.
Una vez establecido el cociente electoral, son elegidos aquellos candidatos que obtuvieron un nmero de votos igual o superior a dicho
cociente, y los votos que en primer trmino fueron destinados al
candidato o candidatos que obtuvieron el menor nmero de votos
se asignan a la segunda preferencia, y as sucesivamente hasta cubrir todos los cargos electorales.
Este sistema presenta la ventaja de brindar mayor libertad a, los
electores, ya que no son necesarias las listas partidarias. Los electores se pueden apartar del orden establecido por los partidos polticos y tambin volcar sus preferencias por candidatos independientes. Sin perjuicio de estas bondades, la complejidad del sistema dificulta su aplicacin en aquellos ordenamientos polticos donde el
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Una de las alternativas que permite paliar los defectos que presenta la representacin proporcional de lista cerrada, es el voto de
preferencia (1050), que otorga libertad al elector para seleccionar a
los candidatos modificando la composicin de las listas confeccionadas por los partidos polticos.
Una de tales alternativas, que procura rescatar las bondades de
la representacin proporcional y remediar, sus defectos suprimiendo las listas cerradas, permitiendo a los electores modificar el orden
contenido en ellas y sustituir los nombres consignados, es el sistema
de lista abierta preferencial que propiciamos. Cada elector tiene un
voto que destinar a una lista de candidatos cuyo nmero es igual al
de cargos a cubrir. El elector podr aceptar ntegramente la lista propuesta por un partido, modificar el orden eh que son propuestos los
candidatos o sustituir alguno o todos los candidatos ofrecidos por
un partido con los nombres de los candidatos pertenecientes a otros
partidos.
A cada candidato le corresponde un pUntaje en funcin del nmero de-orden que figura en la lista votada por el elector. El puntaje
asignado al candidato que encabeza una lista ser igual al nmero
de cargos electorales a cubrir, y se reducir en una unidad para cada
candidato siguiente, de modo que el ltimd candidato de la lista tendr asignado un punto. En el escrutinio se suman los puntos obtenidos por cada candidato, resultando electos [aquellos que obtengan el
mayor puntaje.
Eh este sistema, los resultados son iguales a los de la representacin proporcional por lista cerrada si los electores no modifican el
orden propuesto por los partidos, votando ntegramente una lista
partidaria. Las variaciones se operarn en la medida en que se modifique ese orden y las propuestas de candidatos efectuadas por los
partidos, con la ventaja de que cada electdr podr fijar un orden de
preferencia con aquellos candidatos que considere ms apropiados
para cubrir los cargos electorales, cualquiera sea el partido poltico
que los proponga.
Otra variante para hacer efectivo el voto de preferencia sin apartarse del sistema de representacin propOrcional, est contemplado en un proyecto de ley presentado por el jurista Jorge R. Vanossi en
su carcter de diputado nacional en 1988. Cada votante debe elegir
, (1050) JORGE R. VANOSSI,
1025
1026
GliEGORIO BADENI
Los partidos polticos son asociaciones de individuos, de carcter permanente, que agrupan a una parte de la ciudadana unida por
un conjunto de ideas polticas comunes, con la finalidad de conquistar el poder para aplicar esas ideas, o de controlar el ejercicio del
poder para que la accin de los gobernantes y de las fuerzas polticas
no se aparte de ellas.
Si bien la incorporacin de los partidos polticos a algunos textos
constitucionales es relativamente reciente, no acontece lo propio con
las referencias a ellos contenidas en la doctrina constitucional. Ya las
encontramos en la antigedad, y con mayor intensidad desde el siglo XVIII, aunque muchas veces sin distinguirlos de las facciones
polticas y de los grupos de presin.
A diferencia de los partidos, las facciones carecen de una organiacin y un. programa estables, respondiendo a intereses particulares y esencialmente limitados en el tiempo. A su vez, los grupos de
presin no aspiran a gobernar asumiendo la responsabilidad correspndiente, sino a obtener decisiones gubernamentales especficas y
favorables a los intereses sectoriales que representan.
Sin embargo, en la actualidad, tal confusin no se ha disipado
totalmente, y en algunas oportunidades se prosigue asignando la
condicin de partidos polticos a simples grupos de inters, de pre(1051) Conf. MARA ANGLICA GELLL Constitucin de la Nacin Argentina,
p. 546, ob. cit.
1027
Constitucional e Instituciones
1028
GREGORIO BADENI
El campo ms propicio para el desarmilo de los partidos polticos es la sociedad pluralista, en la cual el pluripartidismo concreta
una lucha competitiva por la conquista del poder en forma abierta y
pblica, que concluye con el triunfo de los, ms capaces en la actividad poltica agonal.
En la sociedad uniforme, esa lucha no desaparece, sino que es
cerrada y oculta, quedando restringida a un nmero reducido de
ciudadanos que son los dirigentes del partido nico sobre cuya estructura se consolida la concentracin del poder como presupuesto indispensable para la subsistencia del sistema autocrtico. En
los partidos nicos la lucha poltica se expresa dentro del partido
mismo, y sus protagonistas se preocupan por forjar una imagen
favorable frente a la ciudadana. La lucha por el poder se concentra
dentro del partido, y quien conquista el partido conquista el poder
en el Estado Quien dirige el partido, conducir tambin la poltica
del Estado, ya que existe una real identificcin entre el partido y el
Estado.
En un sistema pluripartidista, la competencia no se Jimita a los
dirigentes de un partido, sino que se extiende a la competencia entre
los partidos. Mientras que en los sistemas 'de partido nico los dirigentes partidarios slo valoran el juicio de los afiliados al partido o
de la personalidad que los domina, en los sistemas pluripartidistas
la valoracin se extiende al electorado, y en particular a los ciudadanos que no estn afiliados a los partidos y que, mediante su voto,
definen el resultado de una eleccin.
A diferencia de lo que ocurre en un sistema de partido nico, en el
pluripartidismo quien controla un partido no controla al Estado. En
el primer caso, el partido se identifica con el Estado; en el segundo el
partido se identifica solamente con una parte de la sociedad. En realidad, cuando existe jurdicamente el 'mili& nico, habr un sistema sin partidos, un apartidismo de hecho, Ya que si la palabra partido significa una parte del todo, y no hay partes, sino unidad, no podr haber un sistema de partidos (1053).
Los partidos polticos son manifestaciones necesarias del comportamiento poltico del hombre. Frente a la diversidad de los problemas de toda ndole que pesan sobre la;sociedad, n hay coincidencia acerca de las soluciones, Si esa coincidencia no se presenta
para solucionar los problemas de grupos sociales reducidos, con
mayor tazn no se presentar en las sociedades globales.
(1053) GIOVANNI SARTORI,
1029
Los partidos polticos no son comunidades, sino sociedades constituidas voluntariamente para alcanzar un fin poltico determinado.
Si bien existe una tendencia natural que conduce a la agrupacin de
los individuos que participan de ideas polticas comunes, respon(1054) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Completas, t. VII, p. 78, ob. cit.
(1055) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Completas, t, X, p. 308, ob. cit.
1030
GREGORIO BADENI
diendo en cierto modo a una manifestacin del instinto de conservacin; esa agrupacin no asume el rol de partido poltico hasta que
concrete una organizacin slida que le brinde estabilidad.
La asociacin, para ser un partido polifico, debe ser permanente
y no transitoria. El partido no condiciona su constitucin ni su subsistencia a un acto electoral o nicamente a-la conquista del poder,
sino que pretende perdurar indefinidamente Como custodio de una
idea poltica comn.
Esa permanencia es la que distingue a los partidos de las facciones polticas, ya que el objetivo de estas ltimas es alcanzar el poder
para satisfacer las aspiraciones personalel de sus integrantes.
Pero una vez alcanzado tal objetivo, la faccin se disuelve, pudiendo- eventualmente renacer con motivo de una nueva contienda
electoral, de un golpe de estado o de cualquier acontecimiento susceptible de provocar un cambio en la composicin gubernamental.
Aqu no hay una idea poltica bsica, do4trina o ideologa, sino la
simple y nica finalidad de conquistar el poder que, al quedar satisfecha o frustrada, deja desprovista a la facOn de la causa que le dio
origen.
El mvil determinante de la agrupacin en un partido poltico es
una idea, y el mvil determinante de su actuacin_ posterior es la
conquista o el control del poder. Sin idea poltica, doctrina o ideologa no hay partido poltico. No es necesario que ella sea originaria o
exclusiva de una agrupacin. Es suficientelsu presencia y que pueda
servir de base para desarrollar las diversas soluciones concretas a la
infinidad de problemas que pesan sobre la sociedad y el Estado.
La finalidad primaria del partido poltico, en funcin de la cual se
organiza su actuacin, es la conquista del poder; el acceso al gobierno para aplicar el programa forjado sobre la base de la idea poltica
que determin la agrupacin de un conjunto de individuos.
A diferencia de los grupos de presin y de los factores de poder,
que no aspiran a gobernar ni a asumir la responsabilidad por los
actos gubernamentales, sino i obtener del gobierno respuestas satisfactorias para sus intereses sectoriales, los partidos polticos buscan el gobierno y asumen pblicamente la fesponsabilidad por los
actos gubernamentales. Asimismo, y ha4ta tanto no conquiste 'el
poder, el partido poltico desarrolla simultneamente una segunda
actividad, que consiste en controlar y fiscalizar la actuacin del gobierno.
Los elementos constitutivos que necesitan los partidos polticos
para subsistir y alcanzar sus objetivos, se reducen a dos. En primer
1031
lugar, necesitan de una organizacin, de una estructura que les permita desenvolverse orgnicamente. En segundo lugar, requieren un
programa en el cual se expresen las innumerables aplicaciones prcticas de su idea motriz y la forma de llevarlas a cabo.
El desarrollo de la actividad partidaria para el logro de su objetivo bsico determina que los partidos polticos den cumplimiento a
una serie de funciones:
1) Detectar los problemas que presentan la sociedad y el Estado, y proponer las soluciones que deben ser aplicadas para
remediarlos.
2) Educar polticamente a los ciudadanos, generando el inters
de participacin en la vida poltica, para que asuman el rol de
protagonistas y no de simples espectadores del proceso poltico.
3) Actuar como intermediarios entre la ciudadana y los grupos
de opinin, por una parte, y el gobierno por la otra, transmitiendo las necesidades e inquietudes de aquellos y controlando las respuestas gubernamentales a las demandas de la sociedad.
4) Controlar al gobierno para que no se aparte o no lesione la
idea motriz del partido, funcin esta ltima que corresponde
tanto a los partidos de oposicin como al propio partido
oficialista cuando advierte que los gobernantes se apartan del
programa poltico trazado. .
5) Formar dirigentes polticos y proponer a los candidatos paxa
ocupar los diversos cargos electorales, hacindolos conocer
por la ciudadana mediante su proyeccin a la vida pblica.
333. EL ROL DE LA OPOSICIN
La esencia de una sociedad pluralista es la disparidad de opiniones y criterios acerca de las polticas a implementar o de los medios
a utilizar para el logro del bien comn. Su presencia, fruto de la libre
exteriorizacin del pensamiento, nos permite distinguir objetivamente a una sociedad democrtica de una autocrtica.
En la primera, imperan la tolerancia y el respeto recproco, que
permiten la confrontacin de opiniones opuestas de manera permanente y sin que ello perturbe el normal funcionamiento del sistema poltico democrtico, cuya base no es, paradjicamente, el consenso, sino el disenso institucionalizado; es decir, la vigencia de una
1032
GREGORIO BADENI
regla de juego por todos aceptada, segn la cual corresponde ejecutar la voluntad de la mayora con pleno respeto por la voluntad de la
minora. El consenso recae sobre las reglas de juego, pero no sobre
las polticas a implementar desde el gobierno.
La libre exteriorizacin de esas opiniones y criterios dispares,
propios del pluralismo, reviste relevante importancia, porque posibilita el efectivo funcionamiento de un mecanismo de control ante la
actividad gubernamental. Junto con los controles clsicos resultantes de la separacin de las funciones del poder y su distribucin entre los rganos del gobierno, aparece esta especie de control vertical
que impide la concentracin del poder en los gobernantes, con su
secuela inevitable de ejercicio abusivo o autocrtico.
A diferencia de los partidos polticos oficialistas, que brindan su
apoyo a la poltica gubernamental, los partidos de oposicin suelen
propiciar el cambio y la reforma de la poltica gubernamental, lo cual
permite otorgar un mayor dinamismo a la vida social. Claro est que
la actuacin prctica, tanto de los partidos oficialistas como de los de
oposicin, puede conducir a resultados negativos. Tal es lo que ocurre con la corrupcin gubernamental, cuya erradicacin pueden bloquear los partidos oficialistas cuando defienden la subsistencia del
estado de cosas con tal de preservar su cuota de poder, y con el
dogmatismo inflexible en que pueden incurrir los partidos de oposicin, que los lleva a propiciar el cambio por el cambio mismo, sin
-ponderar debidamente la situacin general y la idea poltica dominante en la sociedad, as como tambin a obstruir el funcionamiento
del Estado con prcticas desleales que descalifica la' tica republicana.
Si bien la meta principal que impulsa a todo partido poltico es el
acceso al poder para ejecutar el plan poltico que le sirve de base,
tambin tiene otra finalidad, no menos importante, que es la de desplegar una actividad de control sobre el ejercicio del poder por parte
de los gobernantes.
Los partidos polticos no oficialistas miman a su cargo la responsabilidad de ejercer la oposicin, lo que en una sociedad autnticamente pluralista es tan importante como la responsabilidad de
asumir el ejercicio del gobierno. Es que desarrollar la oposicin no
significa obstruir arbitrariamente, sino participar en el gobierno de
la comunidad mediante la formulacin d unacrtica constructiva
que es indispensable para el funcionamiento correcto de un gobierno representativo de todos los intereses sociales, mediante la propuesta de alternativas concretas, reales y'posibles, que se aparten
del dogmatismo utpico. -
1033
Los partidos polticos son verdaderos censores institucionalizados del gobierno y guardianes de los derechos y anhelos del pueblo que aspiran a representar. Sin la fiscalizacin de una oposicin,
el gobierno no tendra lmites para hacer lo que quisiera, porque la
ausencia de oposicin es una situacin propia de los sistemas polticos autocrticos, en los que opera la concentracin del poder, precisamente, por la inexistencia de disparidad en las opiniones polticas
formuladas en forma pblica y libre.
Muchas veces se ha criticado injustamente el rol de la funcin
opositora, olvidando que su eficacia depende del grado de cultura y
responsabilidad cvica de la ciudadana.
Los partidos polticos y sus dirigentes no brotan por generacin
espontnea, sino que surgen del propio pueblo, con todas sus virtudes y con todos sus defectos. Un pueblo cvicamente poco evolucionado no puede pretender gobernantes y dirigentes superiores a
su propio nivel. Un pueblo de escaso nivel cvico no solamente tendr partidos polticos deficientes, sino que tambin tendr gobernantes ineptos, y ello ocurrir aunque se supriman los partidos
polticos (1056). De modo que la mayor o menor eficiencia de la
oposicin no depender de los partidos polticos, sino del grado de
cultura cvica de una sociedad poltica y de sus dirigentes.
334. CLASIFICACIN DE LOS PARTIDOS POLTICOS
1034
GREGORIO BADEN I
Los partidos de opinin son aquellos que otorgan a sus integrantes un marco razonable de libertad polftica que les permite aceptar
las ideas emitidas por otros partidos sin que ello se traduzca en fracturas internas ni en sanciones disciplinarias. La tolerancia poltica
que impera en ellos es consecuencia de su estructuracin sobre principios sociales de tolerancia, que los impulsan a una confrontacin
permanente y necesaria con las restantes agnipaciones polticas a
travs de reglas de juego que requieren la presencia de una oposicin interna.
La concepcin democrtica constitucional que preside el funcionamiento de los partidos de opinin no se refleja en los partidos de
masa, donde el accionar de sus componentes est sujeto a los principios de una ideologa rigurosa y de una disciplina partidaria estricta que no admite el disenso. La intolerancia doctrinaria de los partidos de masa conduce a una lucha, que persigue la destruccin de la
oposicin y la consolidacin del partido en el monopolio del proceso del poder (1058). (1057) ALEXIS DE TOCQUEVILLE, La Democracia en Amrica, p. 221, ob, cit.
(1058) GEORGES BORDEAD, Trab de Science Mitigue, t. I, p. 433, ob. cit.
1035
La clasificacin de los partidos polticos en oficialistas y opositores puede responder a dos enfoques. Segn un enfoque formal, son
oficialistas aquellos partidos cuyos integrantes ocupan los cargos
gubernamentales presidiendo la conduccin poltica del gobierno.
En cambio, conforme a un enfoque realista, son partidos oficialistas
todos aquellos que brindan su apoyo a la poltica global del gobierno, aunque sus integrantes no formen parte de los roles gubernamentales.
Tambin son considerados partidos oficialistas aquellos cuyos
miembros han conquistado el poder desarrollando una poltica que
aspira a consolidar o conservar las ideas polticas del grupo que los
aglutina. Son partidos opositores, en cambio, aquellos que no comparten la poltica gubernamental, propiciando cambios y la reforma de la situacin forjada o aceptada por las agrupaciones oficialistas (1059).
338. PARTIDOS DE DERECHA, CENTRO E IZQUIERDA
1036
GkEGORIO BADENI -
Considerando su organizacin, funcionamiento interno y externo, as como tambin la idea poltica motriz, los partidos polticos
pueden ser clasificados en constitucionalistas y autocrticos.
Los partidos constitucionalistas son aquellos que responden a la
doctrina poltica, econmica y filosfica del movimiento constitucionalista, que concibe a la persona humana como fundamento y
fin de toda la organizacin, procurando Salvaguardar la libertad y
dignidad del hombre frente al ejercicio abusivo del poder.
Los partidos autocrticos persiguen fines transpersonalistas, relegando a un plano secundario la libertad y dignidad de la persona
humana que, como tal, no es una finalidad, sino un medio para el
logro de fines que, en una escala axiolgica, son considerados superiores, tales como la grandeza del Estado, de la ilacin, la superioridad de una raza, de una religin o de una clase social.
Entre los partidos autocrticos se suele distinguir a los partidos
arcaicos, que son agrupaciones desprovistas de fundamentacin
doctrinaria y constituidas alrededor de una personalidad dominante, un jefe militar carismtico o una familia de carcter feudal.
En un sistema poltico autocrtico reslta inadmisible el funcionamiento de los partidos constitucionalistas. El desconocimiento del
pluralismo que tipifica a tales sistemas, configura una barrera infranqueable para que la ley permita el funcionamiento de partidos
polticos que propician la destruccin del rgimen autocrtico.
En un sistema democrtico constitucional, basado sobre el reconocimiento del ms amplio pluralismo, es inadmisible que se prohiba la actuacin de los partidos autocrticos porque, una decisin en
tal sentido, importa alterar la propia esencia del sistema poltico.
1037
El desarrollo de un partido antisistema, si su actuacin se desenvuelve dentro de los cauces de la ley, es un desafo que deben asumir
los regmenes democrtico constitucionales por tres razones: 1) porque no se puede proclamar la libertad poltica negando el disenso a
quienes se oponen a ella; 2) porque la existencia, y eventual florecimiento del partido antisistema, ser consecuencia de la voluntad
popular; 3) porque, prohibiendo al partido antisistema, se operar
su inevitable crecimiento. La nica forma segura de desarticular a un
partido antisistema consiste en acudir al debate y la comparacin
para que, la propia ciudadana, advierta la irracionalidad humanista
de sus objetivos.
Sin embargo, en algunos sistemas democrtico constitucionales
en transicin, fueron prohibidos los partidos antisistema. Entre 1952
y 1956, la entonces Repblica Federal de Alemania, prohibi el funcionamiento de los partidos neonazis y comunistas. Una vez consolidado el rgimen democrtico, tales prohibiciones fueron dejadas
sin efecto. En la Argentina, en varias oportunidades, se prohibi el
funcionamiento del partido comunista y se dispuso la proscripcin
del partido justicialista. Medidas que fueron avaladas, respecto del
partido antisistema, por la Corte Suprema de Justicia (1060).
Permitir la actuacin de un partido antisistema, a igual que respecto de cualquier agrupacin poltica, en modo alguno significa
avalar su desenvolvimiento al margen de la ley. Si una ,agrupacin
poltica acude a la violencia, al terror u otros medios ilegales para
acceder al poder, corresponder la aplicacin de la ley penal y el retiro de la personera jurdica porque, lo que fue un partido poltico,
se habr transformado en una asociacin ilcita.
340. SISTEMAS DE PARTIDOS POLTICOS
1038
GREWR1O BADENI
En las sociedades polticas modernas es posible advertir la existencia de regmenes desprovistos de partidos polticos, como consecuencia de una norma legal que prohibe su funcionamiento. Sin
embargo, a travs de un enfoque sociolgico, tal apartidismo se torna artificial, porque la naturaleza poltica del hombre genera la existencia de diversas agrupaciones polticas que funcionan al margen
de la ley y de manera clandestina.
A travs de un enfoque sociolgico se podra verificar la real inexistencia de partidos polticos, aunque en los hechos se trata de una
hiptesis imposible, porque todo sistema poltico apartidista est
destinado a sucumbir.
En cuanto al apartidismo legal, la subsistencia del sistema poltico est condicionada a la existencia de alguna agrupacin poltica
que, aunque no reciba la denominacin de partido poltico, tendr
por objeto consolidar doctrinariamente al rgimen mediante el cumplimiento de las funciones propias de un partido poltico.
Los sistemas partidistas se clasifican en unipartidistas y pluripartidistas.
En los sistemas unipartidistas funciona solamente un partido
poltico. La existencia de un sistema de partido poltico nico slo es
posible si por disposicin legal, o por las vas de hecho, se autorizara
el funcionamiento de un partido poltico, 'quedando inhabilitada la
manifestacin de otras agrupaciones polticas cuyo funcionamiento
se concrete en la clandestinidad.
No se debe confundir el partido nico con el partido dominante.
El primero es aquel que ejerce un monopolio legal, o impuesto
coactivamente en los hechos, de la actividad partidaria. En cambio,
el partido dominante es aquel que se expresa en un sistema
pluripartidista donde la conducta de los electores se vuelca de manera libre y masiva en su beneficio, relegando a un plano secundario
la gravitacin que pueden ejercer las restantes agrupaciones polticas. En este caso hay concurrencia de varios partidos y preferencia
libre del electorado por uno de ellos.
Los sistemas pluripartidistas son aquellos en los cuales se ofrecen las condiciones de hecho y de derecho para el funcionamiento
de dos o ms partidos polticos.
Los sistemas pluripartidistas, que son propios de los sistemas
democrticos, se clasifican en sistemas bipartidistas y multipartidistas.
En los sistemas bipartidistas existen dos grandes agrupaciones
polticas que, por voluntad del electorado, se alternan en el ejercicio
1039
Antes de la reforma constitucional de 1994 que introdujo el contenido del art. 38, la Ley Fundamental no prevea expresamente el
funcionamiento de los partidos polticos.
Sin embargo, esa omisin jams fue interpretada, doctrinaria y
jurisprudencialmente, en el sentido que ella los prohiba o que su
existencia careca de jerarqua constitucional. Desde la conformacin en 1825 de los primeros partidos polticos nacionales y provinciales, como los partidos Unitario y Federal, se sucedieron diversas
organizaciones partidarias hasta la actualidad (1061).
El partido poltico es esencialmente una asociacin, consecuencia del ejercicio de derechos polticos subjetivos. Se trata de una de
las especies del gnero previsto por el art. 14 de la Ley Fundamental,
cuando reconoce a todos los habitantes del pas el derecho de asociarse con fines tiles.
(1061) Ismotto Ruiz MORENO, Ensayo sobre los partidos polticos, p.4 y sigte.,
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 1998.
1040
G R.EGORIO BADENI
Adems, atendiendo al rol que desempean los partidos polticos en los modernos sistemas democrtios, la constitucin y funcionamiento de los mismos estn contemplados por el art. 33 de la
Ley Fundamental, por tratarse de derechos que nacen del principio
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Finalmente, y en atencin al rol que desempean en un sistema
poltico representativo, los partidos se adecuan .a la modalidad impuesta por el art. 1 de la Constitucin, as como tambin a la exigencia de su art.. 22 respecto al gobierno por Medio de representantes y
autoridades creadas por la Ley Fundamental y sus normas reglamentarias.
En esta normativa, si bien los partidos polticos son consecuencia del ejercicio de derechos polticos individuales, especficamente
del derecho de asociacin con fines polticos, su existencia se proyecta a un plano institucional, siendo elementos e instrumentos necesarios para el funcionamiento de un Sistema representativo de
gobierno.
A esta tipificacin de los partidos polticos, complementada por
las leyes reglamentarias que regulan su funcionamiento, es poco lo
que aade el actual art. 38 de la Constitucin.
Las disposiciones de esa clusula ya estaban contempladas por
la ley 23.298, que es la norma orgnica d los partidos polticos. Sin
embargo, la insercin en la Ley Fundamental de tales contenidos
impide, en lo sucesivo, el desconocimiento o la desnaturalizacin de
ellos. As lo establece el art. 28 de la Constitucin.
Sobre tal base, la legislacin reglamentaria deber en lo sucesivo
garantizar, como lo hace la ley 21298, las siguientes condiciones
mnimas:
1. - Organizacin y funcionamiento deinocrticos, mediante la aplicacin analgica que, sobre el particular, prev la Constitucin.
2. -Representacin de las minoras internas de lospartidos.
3. Competencia para postular candidatos a los cargos pblicos
electivos. Es importante destacar que la Constitucin no le
asigna a los partidos -el monopolio' de semejante funcin republicana, aunque tampoco impide _que el mismo se materialice legislativamente como lo hace la ley 21298. Consideramos que, cuando ms amplia sea la libertad para la postulacin
de candidatos a cargos pblicos, siempre que se realice de
manera orgnica y razonable, mayqr ser la representatividad
de los gobernantes sin que ello, claro est, impliqu la exclu-
1041
sin de los partdoslpoliticos de semejante funcin. Sin embargo, como excepcin a este principio, la nominacin de candidatos para ocupar cargos en el Senado de la Nacin ha sido
reservada por el art. 54 de la Ley Fundamental y en forma
exclusiva, a los partidos polticos.
4. -Acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas, a travs de mecanismos que deber instrumentar el Estado. El Estado, a travs de los medios tcnicos de comunicacin social que
se encuentran bajo su esfera de control econmico y otras tcnicas, deber fomentar las ideas de todas las agrupaciones polticas aunque, claro est, sin vulnerar los derechos individuales y
sociales de los habitantes del pas y sin menoscabar el funcionamiento de los medios de prensa de propiedad privada.
5. Contribuir al sostenimiento econmico de las actividades de
los partidos polticos y de la capacitacin de sus dirigentes. La
ley reglamentaria deber ser redactada con suma prudencia
y austeridad republicana para evitar que, en definitiva, el desarrollo de las actividades polticas se constituya en una tarea
lucrativa que contribuir a la promocin de un grupo social
privilegiado y su consecuente estratificacin social. Los privilegios que eventualmente se le concedan a la llamada "clase
poltica" pueden desvirtuar la esencia republicana del sistema constitucional conduciendo a un rgimen oligrquico incompatible con aqul.
El prrafo final del art. 38 dispone que los partidos polticos deben dar a publicidad el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Es una norma que responde a fines similares a los establecidos
en el art. 41 de la ley 23.298: dotar de transparencia al movimiento
patrimonial de los partidos polticos para posibilitar su conocimiento pblico. La eficacia del propsito constitucional estar supeditada a un riguroso mecanismo pblico de control que no ha sido
instrumentado hasta el presente.
La ley 23.298, reglamentaria de los partidos polticos, en su art. 1
garantiza a los ciudadanos el derecho de asociacin poltica para agruparse en partidos polticos democrticos, lo cual presupone la invalidez de toda norma que impida la afiliacin voluntaria sin causa razonable y de toda norma que imponga la obligacin de afiliarse a algn
partido o, con mayor razn, de afiliarse a un partido determinado (1062).
(1062) GERMN B1DART CAMPOS,
1111111111111.11~,_
t.w
1042
GREGORIO BADEN?
Pero este art. 1 no se limita a reglamentar el derecho constitucional individual de asociacin poltica, sino que tambin garantiza a
los partidos polticos, en su condicin de personas jurdicas, el derecho de darse su propia organizacin, su propio gobierno y su libre
funcionamiento.
El derecho de asociacin con fines polticos previsto en el art. 14
de la Constitucin, y al cual tambin hace referencia el art. 16 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, no es un derecho absoluto. Como toda libertad expresada en normas positivas
constitucionales, est sujeta a una reglamentacin razonable, cuyos
lmites se encuentran en el art. 28 de la Ley Fundamental.
En el derecho positivo argentino, esa reglamentacin emana de
la ley 23.298 (1063), conocida como ley orgnica de los partidos polticos. Ella establece que los partidos polticos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional,
incumbindoles en forma exclusiva la nominacin de candidatos
para cargos pblicos electivos (art. 2).
Esta ltima funcin, si bien no cabe tacharla de inconstitucional,
configura una importante restriccin para los derechos polticos de
los ciudadanos no afiliados a algn partido poltico, que repercute
negativamente sobre el grado de representatividad del sistema electoral.
La ley condiciona la existencia de los partidos polticos a: 1) presencia de un grupo de ciudadanos unidos por un vnculo poltico
permanente; 2) organizacin estable resultante de una carta orgnica que responda al mtodo democrtico, estableciendo elecciones peridicas de autoridades, organismos partidarios y candidatos; 3) reconocimiento judicial de su personera jurdico poltica (art. 3).
La constatacin de estas condiciones, y la aplicacin de la ley 23.298
incumbe a los jueces federales con competencia electoral.
Los partidos polticos pueden ser de distrito o nacionales. Partidos de distrito son aquellos que estn autorizados para funcionar en
(1063) Las leyes reguladoras de los partidos polticos han seguido los
lineamientos del proyecto de Estatuto Orgnico elaborado en 1946 por la
comisin integrada por Benjamn Villegas Basavilbaso, Rodolfo Medina, Jos
Manuel Astigueta y Segundo V. Linares Quintana, as como tambin el proyecto de ley orgnica de los partidos polticos elaborado por Segundo V. Linares
Quintana con la colaboracin de Hctor R. Orlandi, que fuera sancionado por
la ley N 16.652. Esta ley fue considerada corno la ms perfecta en la materia
por FRANCISCO LE0N1 (La Regulacin Legislativa del Partido Poltico, Editora Nacional, Madrid 1969).
1043
La ley tambin prev la constitucin de confederaciones, fusiones y alianzas transitorias de partidos polticos de distrito o nacionales (art. 10). El reconocimiento de estas ltimas se debe realizar, por
lo menos, dos meses antes de la eleccin.
En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del
derecho secesin, y los organismos de aquellos pueden disponer la
intervencin de estos ltimos. En cambio, el derecho de intervencin
es inaplicable cuando se trata de una confederacin de partidos, los
que adems pueden ejercer el derecho de secesin (arts. 11 y 12).
El nombre asignado al partido poltico no debe prestarse a confusiones con los que tienen las agrupaciones ya reconocidas, no pueden contener designaciones personales, ni las expresiones "argendno", "nacional", "internacional", u otras que puedan afectar las relaciones internacionales o que tengan connotaciones raciales, clasistas o religiosas. Cuando se cancela personalidad poltica de un partido por causa de caducidad, su nombre no puede ser usado por otra
agrupacin hasta que transcurran cuatro arios, y cuando se declara
extinguido el partido, la prohibicin rige durante ocho arios de quedar firme la sentencia judicial respectiva (arts. 13, 16 y 17).
En principio, todos los ciudadanos pueden afiliarse a un partido
poltico. Como excepcin, no lo pueden hacer:
1) las personas excluidas del padrn electoral;
2) el personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas y
de las fuerzas de seguridad de la Nacin o de la provincias, en
actividad o retirados llamados a prestar servicios;
3) los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas municipales (art. 24).
(1064) En el caso "Partido de la Revolucin Democrtica", resuelto el 9 de
diciembre de 2004, la Cmara Nacional Electoral sostuvo que la exigencia de
un nmero mnimo de afiliados era razonable en funcin del art. 28 de la
Constitucin.
1044
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GREGORIO 13 ADEN I
El sistema estatal determina que tales recursos slo pueden provenir de las arcas del Estado para garantizar la subsistencia de ciertos partidos polticos y permitir que el cumplimiento de sus objeti,
vos se concrete en un relativo plao de igualdad. Est sistema se
aplica en los regmenes autocrticos auricite, claro est, priorizando
sensiblemente lo recursos econmicos del partido ofiCial, Por su
parte, en los -regmenes democrticos, como la distribucin de los
fondos la realiza el gobierno de turno, se ha incurrido en prcticas
que no se compadecen con la tica republibana beneficiando a ciertos partidos en forma encubierta.
El sistema mixto, al margen de imponer contribuciones estatales,
permite a los partidos polticos la percepcin de aportes privados. Es,
probablemente, el sistema ms efectivo naPriCamente. Pero, esa efectividad, est supeditada a una eficiente y realista regulacin jurdica.
Sobre el particular, resulta ilustrativa la Situacin que se plante
en la entonces Repblica Federal de Alemania. En 1958, su Tribunal
Constitucional, avalando los aportes estatales, consider que es deber del Estado convocar a elecciones y puesto que, con_ arreglo a la
Constitucin, compete a los partidos un papel decisivo en la realizacin de dicho cometido, debe admitirse que el Estado ponga a su
disposicin medios financieros, no slo para las mismas elecciones,
sino tambin para los partidos polticos que son sus protagonistas.
Este temperamento determin que, debido ala presin ejercida por
la dirigencia poltica, se fuera incrementando sensiblemente el aporte
estatal con las crticas consecuentes que gener en la poblacin. Fue
as que, en 1966, y para -acotar la contribilcin- estatal, ese Tribunal
entendi que, en un sistema democrtico libre, el proceso de formacin de la opinin poltica y de la voluntad pOpular debe quedar fun=
darnentalmente exento de control o inflmencia condiCionantes dl
Estado, y que diho proceso debe desarrOarse desde la base, desde
el pueblo, hacia el vertice, hacia los rganos del Estado y no en sentido contrario, desde los rganos estatales hacia el 'pueblo.
A partir de la regulacin orgnica de lrol partidos polticos en la
Argentina, el sistema de financiamiento VIgente fue siempre mixto,
aunque desprovisto de un control eficierSte pata dotar de transparencia el movimiento patrimonial, de los partidos polftcos.
As lo destac la Cmara Nacional Elctoral al resolver, el 21 de
marzo de 2002, el caso "Incidente de control patrimonial Partido Nacionalista Constitucional" (1067). Entre otros conceptos, el Tribunal
(1067) Fallo No 3010/02 suscripto por los jueces Alberto Dalla Va y Santiago Corcuera.
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El xito y la transparencia que inspira a este mecanismo de control y fiscalizacin, est supeditado, en gran medida, a la honesta
colaboracin de los partidos polticos que hasta ahora no se manifest, y a los recursos que se le otorguen a la justicia electoral.
343. CADUCIDAD Y EXTINCIN DE LOS PARTIDOS POLLTICOS
La caducidad de los partidos polticos, que importa dejar sin efecto su inscripcin y la prdida de la personalidad poltica se opera,
conforme 'a la ley 23.298, por las causales siguientes:
1) haber prescindido de realizar elecciones partidarias internas
durante el trmino de cuatro arios;
2) no presentarse a tres elecciones consecutivas en distrito alguno;
3) previa intimacin judicial, no presentar el acta de designacin
de las autoridades partidarias, o no llevar en debida forma los
libros de inventario, caja y de actas (art. 50).
En cuanto a la extincin de los partidos polticos, ella se produce
por:
1) las causas previstas en la carta orgnica;
2) por decisin de los afiliados expresada conforme a los requisitos impuestos por la carta orgnica;
3) la comisin de delitos de accin pblica por, las autoridades o
candidatos del partido salvo que, en el caso de estos ltimos,
fueran desautorizados por aqullas;
4) por impartir instruccin militar a los afiliados u organizarlos
militarmente (art. 51).
Tanto la cancelacin de la personalidad poltica, como la extincin de un partido deben ser declaradas por la justicia federal con
competencia electoral, previa sustanciacin del debido proceso legal en el cual deber ser parte el partido poltico afectado (art. 52).
Declarada la caducidad de la personera poltica de un partido, sta
podr ser nuevamente solicitada despus de celebrada la primera eleccin y haber cumplido con los requisitos legales impuestos para la
constitucin de un partido poltico. En la actuacin judicial, el juez debe
dar intervencin al procurador fiscal federal (art. 53).
Si se extingue un partido poltico por sentencia firme, no podr
ser nuevamente reconocido con el mismo nombre, carta orgnica,
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bleci que el padrn a utilizar en las elecciones internas, ser el padrn electoral general, al que se incorporar una columna indicando
la condicin de afiliado y el partido poltico al cual pertenece. ,Cuando fue cuestionada la validez constitucional de esa disposicin, porque estara dando a difusin un dato sensible, la Cmara Nacional
Electoral desech la peticin entendiendo que se trataba de un acto
pblico y no intimo la afiliacin a un partido poltico, y que adems requera la aceptacin del partido generando una relacin
bilateral (1070). Otro tanto hizo al declarar la constitucionalidad de
las normas que eximen de la eleccin interna abierta a los partidos
polticos en los cuales hay una sola postulacin de candidatos (1071).
La eleccin de los precandidatos se har conforme al sistema
electoral que establezca cada partido poltico. Si el sistema es de lista
cerrada y bloqueada, el votante no podr introducir modificaciones
en ella. No puede incorporar a los precandidatos de otras listas internas, ni modificar el orden en que fueron propuestos (1072), a menos que la carta orgnica partidaria disponga lo contrario.
Cuando se cuestion la constitucionalidad de la ley, la Cmara
Nacional Electoral, al resolver el caso "Salvatierra" (1073) el 15 de
noviembre de 2002, se pronunci por la validez de la norma y del
sistema implementado por ella. Consider que al modificar la legislacin reglamentaria del funcionamiento interno de los partidos polticos, el legislador se haba adecuado a las previsiones contenidas
en los arts. 14, 28y 38 de la Ley Fundamental.
Igual temperamento fue adoptado por Germn Bidart Campos
al escribir que, "si el Congreso puede legislar en materia electoral y
partidaria, hay que admitir que lo puede hacer en las distintas etapas
o instancias en que, razonablemente, subdivide la cuestin' (1074).
Compartimos estos puntos de vista. Si bien los partidos polticos
tienen jerarqua constitucional, su regulacin debe ser efectuada por
el legislador procurando, en funcin de la idea poltica dominante,
preservar su conformacin democrtica y representativa.
En este aspecto, y al margen de los motivos reales que determinaron su sancin, consideramos que el sistema establecido podra
(1070) Caso "Partido Nacional Constitucional" resuelto el 14 de abril de
2005.
(1071) Caso "Toms Mario Olmedo' resuelto el 8 de julio de 2005.
(1072) RICARDO HARO, Constitucin, poder y control, p. 80, ob. cit.
(1073) LA LEY, 2003-A, 8.
(1074) GERMAN RIDART CAMPOS, El artculo 38 de la Constitucin y las elecciones internas y simultneas, LA LEY, 2002-F, 751.
W54
GREGORIO 13ADENI
1055
La Constitucin, en su carcter de instrumento jurdico fundamental de una sociedad global dotada de organizacin poltica, regula la forma del ejercicio del poder. A tal efecto, establece los poderes constituidos, distribuyendo su ejercicio entre un rgano legislativo, un rgano ejecutivo y un rgano judicial. Tal distribucin se realiza precisando los mbitos de competencia de cada uno de esos
rganos y las formas bajo las cuales se manifestarn sus voluntades
con motivo del ejercicio del poder en el Estado.
De tal manera, la Constitucin regula el orden constitucional,
aspirando a que todo el curso del proceso poltico se desenvuelva
dentro de su marco y a que las manifestaciones orgnicas del poder
se exterioricen a travs de los rganos gubernamentales.
Sin embargo, el orden constitucional no siempre coincide con el
orden poltico'. Ello no significa que en la realidad poltica el orden
poltico se oponga necesariamente al orden constitucional, o que
todos sus aspectos que desbordan al orden constitucional sea con(1077) La lista del primero la encabezaba la esposa de Eduardo Duhalde,
y la del Frente para la Victoria, la esposa de Nstor Kirchner. Los asistentes a
los comicios desconocan si se trataba de una confrontacin poltica o de una
grotesca rivalidad familiar.
(1078) Caso "Stalbizer" resuelto el 13 de octubre de 2005. La presentacin
de listas separadas e integradas por miembros del justicialismo, no obedeci
a una simulacin sino a la confrontacin que se haba producido entre Eduardo Duhalde y, quien fuera su delfn, Nstor Kirchner.
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ab. cit.
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GREGORIO UDEN]
Los grupos sociales, que en su manifestacin en el proceso poltico asumen el rol de poderes de hecho, se clasifican en factores de
poder y factores de presin.
Los factores de poder son aquellos poderes de hecho que ejercen una influencia intensa sobre el proceso poltico, desembocando
en una real intervencin en el_elenco gubernamental, al cual imponen determinadas pautas y polticas generales. Configuran un gobierno invisible que determina los contenidos de los rganos oficiales del gobierno mediante una presin ineludible para estos ltimos, que se proyecta sobre todos los mbitos de la accin gubernamental.
Los factores de presin son aquellos poderes de hecho que presionan al gobierno para obtener una decisin concreta favorable a
sus intereses, sin pretender llegar a tener in rol constitutivo de las
polticas generales que se elaboran en el seno de los rganos gubernamentales.
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GREGORIO BADE N I
ponden a intereses econmicos. As, las fuerzas armadas, los grupos religiosos, los grupos culturales y, en general, las asociaciones
que no tienen fines econmicos, pueden ser factores de presin e,
inclusive, factores de poder, pero no sern grupos de presin por no
revestir la condicin de grupos sociales de Inters econmico.
Claro est que los grupos de inters pueden actuar como grupos
de presin, en cuyo caso sern factores de presin, o como factores
de poder. Una organizacin gremial es un grupo de inters que puede llegar a acceder-a la categora de grupo de presin, pero tambin
podr actuar como factor de poder si su accionar impone polticas
generales y condicionantes para la accin gubernamental.
En definitiva, los grupos de inters se transforman en grupos de
presin cuando actan sobre los rganos gubernamentales para
obtener una decisin poltica concreta favorable a sus intereses econmicos (1082), transformndose en factores de poder cuando gravitan sobre la estructura gubernamental constituyendo un verdadero gobierno invisible.
Se trata de categoras cuya tipificacin solamente resulta posible
en el marco del orden poltico y atendiendo a las modalidades que
presenten sus comportamientos.
En principio, la actividad de los grupos de presin es lcita y encuadra formalmente en el orden constitucional. Tales grupos se limitan a ejercer diversas libertades reconocidas y reglamentadas por
la Constitucin, Son manifestaciones del poder social que controlan
el ejercicio del poder poltico evitando- su concentracin y consecuente ejercicio abusivo. Sin embargo, as como las acciones de los
individuos pueden producir actos ilcitos, lo propio puede acontecer
con el comportamiento de los grupos de presin.
La realidad poltica nos revela que los grupos de presin no se
limitan a actuar en el orden nacional. Muchas veces se introducen en
la esfera internacional, ejerciendo una presin sobre los organismos gubernamentales extranjeros en salvaguarda de los intereses
que motivan su constitucin.
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general ello no acontece, debido a que ellos cuentan con cierto grado de organizacin profesional mucho ms extensa e intensa que
los grupos de opinin, los cuales incluso pueden carecer de toda
organizacin.
Es cierto que en algunas oportunidades los grupos de presin
formulan opiniones pblicas y, aparentemente, con las mismas ejercen una presin sobre el gobierno. Pero si analizamos la forma de
actuacin de los mismos, notaremos que la presin no resulta de la
sola opinin, sino de otros factores que la coadyuvan y que son los
valorados por los gobernantes para tomar la decisin poltica. Es
que las opiniones pblicas jams podrn Consistir en una presin
propiamente dicha, y s en sugerencias que loa gobernantes debern valorar para poder armonizar los intereses contrapuestos de los
grupos sociales en funcin del bien comn.
La importancia asignada al estudio de los grupos de opinin pblica se relaciona estrechamente con una de sus funciones: brindar
legitimidad al poder y a su ejercicio dentro de una determinada estructura poltica..
As, para Heller la opinin pblica desempea una funcin tendiente a la legitimacin de la autoridad poltica y del orden por ella
garantizado, con lo cual todo poder debe concentrarse en la bsqueda de los medios pertinentes para ofrecer stl imagen legitimada frente a los grupos sociales de opinin (1083). Por su parte, Lipset seala
que la legitimidad consiste en la capacidad del sistema para engendrar y mantener la creencia de que las instituciones-polticas son las
ms apropiadas para la sociedad, y que siempre la legitimidad se
funda en un criterio valorativo porque, en definitiva, los grupos sociales determinarn si un sistema poltico es -o no legitimo en la
medida en que los valores en que se sustenta concuerden con los
suyos (1084).
La legitimidad, como funcin de los grupos de opinin, comenz
a ser esbozada conjuntamente con la difusin del movimiento
constitucionalista. As, la opinin pblica, como funcin ejercida por
los grupos sociales, es un fenmeno cuya importancia se acrecienta
merced a la expansin de los medios tcnipOs de coinunicadn, que
fomentan el surgimiento _y la interaccin de grupos humanos que se
interesan, cada vez con mayor intensidad,Ipor todos aquellos problemas polticos que afectan sus intereses o valores.
(1083) anRmAN HELLER, Teora del Estado, p. 192, ob. cit.
(1084) SEYMOUR MARTIN LIPSET, El Hombre Polftko, p. 57, ob. cit.
1063
La relacin existente entre los gobernantes y los grupos .de opinin fue sometid a una profunda transformacin, habindose arribado a la conclusin de que el poder y su ejercicio se fundan sobre el
consentimiento tcito o expreso de los gobernados y en la necesidad
de satisfacer sus anhelos, expresados, particularmente, por los grupos de opinin.
La segunda funcin de los grupos de opinin pblica es la de
controlar el poder. Todos los grupos pluralistas que no estn integrados en los rganos del gobierno despliegan una conducta que, en
su esencia, est encaminada a controlar y limitar el ejercicio del poder. Esa finalidad es perseguida, por diversos medios, tanto por los
grupos de presin como por los grupos de opinin. Todos ellos complementan la estructura legal del control, agregando una serie de
valores e intereses que los gobernantes debern tener en cuenta en
el proceso de adopcin de las decisiones polticas.
Si limitamos nuestra observacin a los grupos de opinin, verificaremos que no hay gobierno que se desinterese por las opiniones
formuladas por los gobernados, en la medida en que las mismas le
proporcionan un sistema de referencias decisivo en el momento de
la accin poltica (1085).
As, la funcin de control que desempean los grupos de opinin
pblica frente al gobierno se refleja en los intentos de ste para satisfacerlos o para conducirlos en una direccin que le permita el acceso
a las metas que se haya impuesto. Aunque se trate de un gobierno
autocrtico, para sostenerse tiene que contar con el apoyo incondidoa! de un nmero considerable de ciudadanos. Si ese apoyo no
surge espontneamente, habrn de tomarse medidas para estimularlo, ya sea mediante concesiones tcticas a los grupos de opinin o
mediante su manejo (1086).
Cuando afirmamos que la accin gubernamental puede, en cierto modo, dirigir parcialmente a los grupos de opinin, no hacemos
ms que destacar su importancia y el control que ejercen sobre el
gobierno. Lo controlan porque lo obligan a aplicar complicadas tcnicas de persuasin que se enfrentarn con otras encaminadas en
sentido contrario. Pero los grupos de opinin tambin controlan al
gobierno influyendo sobre su comportamiento cuando le impiden
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Todo intento el tal sentido, por ms loables que sean sus propsitos, desemboca en una grave lesin para la libertad y dignidad de
las personas y, consecuentemente, para la supervivencia de una democracia constitucional.