La interpretación de los Derechos Humanos y la

necesaria interdisciplinariedad entre el Derecho, la

Economía y la Ciencia Política. Una visión Prudencial
por LEONARDO ARIEL LITVAK
30 de Marzo de 2020
www.saij.gob.ar
Id SAIJ: DACF200042

Introducción.

El objeto del presente trabajo de investigación es abordar de forma íntegra el estado actual del Derecho en
materia de Derechos Humanos y su relación con otras ciencias sociales como la economía y la ciencia política.
No se trata de hacer un mero análisis superficial de la relación de ellos, sino de entenderlos como dependientes
de una interdisciplinariedad particular para su aplicación diaria en las decisiones y no decisiones judiciales.

El estado actual de las ciencias en el continente americano demuestra una separación casi absoluta del derecho
y la economía en la labor diaria de los jueces y legisladores como así también una actitud reacia a considerar
las eventuales consecuencias económicas de dicha posición. En este sentido, por encima del desarrollo teórico
y los aportes doctrinarios e investigativos, basándose en una intromisión improcedente y principios propios de la
Economía carentes de aplicación íntegra a otras materias, los máximos Tribunales Judiciales le han quitado
importancia a su aplicación e integración a la labor diaria. Asimismo, el abordaje de la actividad jurisdiccional
ayudado por la ciencia política permite rever el concepto de prudencia judicial en su vinculación con todo lo
humano y particularmente, del ser humano y las relaciones que se establecen con sus semejantes. Es en vano
pretender sentar la regla de derecho basándose tan sólo en la constatación del hecho, como paradójico cerrar
los ojos a los factores políticos, económicos y sociales que concurren para formularla, cambiarla o hacerla
desaparecer(1). Esta supuesta oposición en el estado de la ciencia actual reclama un nuevo abordaje de la
problemática, permitiendo conciliar estas áreas, en especial, al estudio de ellas como ciencias sociales que
permiten la aplicación de diversos conocimientos como medio e incluso como fin.

La necesidad de un tratamiento interdisciplinario de las ciencias sociales.

Según la Real Academia Española, la interdisciplinariedad se define como un estudio u otra actividad que se
realiza con la cooperación de varias disciplinas. Si la experiencia jurídica es una urdimbre de relaciones no
puede pretenderse estudiarla aisladamente. La experiencia jurídica, o sea, la manera como el derecho se nos
presenta en la sociedad, no es pura, sino al igual que el metal precioso, está mezclada con otros elementos, sin
cuyo conocimiento no es posible explicarla(2). En términos generales, la formación y aplicación del Derecho en
el continente ha sido casi en absoluta soledad respecto a otras ciencias sociales. Así, los planes universitarios
dedican muy pocas horas al estudio de otras ciencias como la Política, la Sociología, la Lingüística, la Filosofía o
la Economía. Como consecuencia de ello, son los mismos magistrados judiciales formados en esas casas de
estudio quienes en otro ámbito como lo son los Tribunales de Justicia, pero con la misma falta de conocimiento
íntegro, terminan construyendo un sistema de justicia obsoleto para las demandas más que complejas de la
sociedad actual.

Las decisiones judiciales carecen de una adecuada prudencia producto de un análisis integral que prevea todas
las consecuencias de esos actos. Y en la exposición de los argumentos que motivan a resolver un conflicto, una
insuficiente formación interdisciplinaria de las ciencias conllevará a una inevitable pobreza intelectual y/o
sublevación consciente e inconscientemente a otros poderes. Siguiendo este orden de ideas, es que se reclama
un nuevo abordaje del Derecho y la actividad jurisdiccional, lo suficientemente amplio para entender no sólo los
límites, sino comprenderlos como barreras que se deben superar. La interdisciplinariedad bien ejecutada
permite unir dimensiones de conocimiento y acercar a todas las personas al derecho. Los Derechos Humanos,
la Economía y la Ciencia Política son áreas de conocimiento científico que pueden llegar a unirse en pos de una
mayor y mejor armonización y evolución de la sociedad. No es difícil visualizar la relación entre el Derecho y la
Ciencia Política. Incluso en épocas clásicas se los ha estudiado de manera conjunta. Desde que en la antigua
Grecia Aristóteles definió al ser humano como un ser político, los gobiernos han tenido como objeto conquistar
el Derecho y la Justicia. En la separación moderna de las funciones del poder es el judicial el encargado de
marcar una distinción entre las leyes y el gobierno que las elabora buscando materializar y reformar
constantemente las relaciones con los gobernados. Como contrapeso al gobierno existen los derechos de
raigambre constitucional, incluidos los Derechos Humanos. Es justamente éste uno de los puntos de mayor
dificultad en cuanto al alcance, protección y realización. Los jueces son los encargados de desentrañar la
interpretación de aquellos conforme a la valoración del Derecho y la Ciencia Política. Si se trata de una
protección de los individuos frente al Estado o es el gobierno democrático, producto de una mayoría, el que
definirá en última instancia el sentido que se les otorga. En cuanto a la relación entre el Derecho y la Economía,
es preferible distinguirla del análisis económico del derecho. Mientras esta última es un área de desarrollo
mucho más reciente la cual se tratará más adelante, el Derecho y la Economía son dos ciencias muy antiguas
cuyo objeto es el estudio de los fenómenos sociales(3). Mosset Iturraspe denomina esta relación, una difícil
convivencia, ya que, a lo largo de la historia, las relaciones entre ellas, han sido difíciles, complejas y
cambiantes(4). Personalmente, voy a adherir a las II Jornadas Riocuartenses de Derecho Económico, de
septiembre de 1991, donde se declaró que: "El Derecho y la Economía son dos disciplinas sociales que se
correlacionan e interpretan, sin que pueda válidamente hablarse de primacía, ni de subordinación de una para
con la otra y recíprocamente. El Derecho y la Economía divergen en cuanto se concibe a una como herramienta
para superar la escasez de bienes con eficacia y menos costos, al paso, que la otra tiene por función la de
ordenar la vida social en paz y con justicia"(5). Una negación de esta vinculación podría importar riesgos
importantes para la estabilidad de cada ciencia. En particular, negar las consecuencias por parte de los jueces,
implicaría un cortocircuito con las relaciones sociales. Concibiendo ambas relaciones en el marco de un tema
que es tan importante como sensible como son los Derechos Humanos, la interdisciplinariedad se coloca como
la herramienta predilecta en la interpretación judicial para cumplir el objeto de evitar los efectos negativos de una
especialización unidisciplinar excesiva. Esta visión implicaría tomarse los derechos y las consecuencias en
serio.

Nociones de Derechos Humanos y Neoconstitucionalismo.

Para abordar este tema resulta necesario hacer mención a dos momentos históricos diferentes dentro del
constitucionalismo mundial. La primera etapa esta signada por el surgimiento de las primeras constituciones con
su apego a una concepción liberal e individualista, donde el deber estatal se limita a su esfera abstencionista,
entendiendo su rol de asegurador y garante en última instancia de los derechos y acuerdos voluntarios entre los
ciudadanos. Este proceso incluyó a los llamados Derechos de Primera Generación con el desarrollo e inclusión
de los derechos civiles y políticos. Encuentra sus primeras fuentes en la Declaración de los Derechos del
Hombre en Francia y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos dentro del Marco de las Naciones
Unidas. Durante el transcurso del Siglo XX fueron emergiendo nuevos derechos humanos, los cuales,
proclamados primero en el seno de la ONU, fueron luego incorporándose en las constituciones de cada vez más
países. Se suele interpretar este período como Neoconstitucionalismo, con especial mención de las
Constituciones adoptadas posteriormente a la Segunda Guerra Mundial en Países como Alemania, Francia e
Italia, seguidas a finales del siglo pasado por los países latinoamericanos. Zagrebelsky, ex Presidente de la
Corte Constitucional italiana, nos acerca una idea neoconstitucionalismo y señala: "el Derecho se hace más
flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las esferas en las que cobra
relevancia decisiva y fundamental la filosofía moral, política y jurídica del intérprete del Derecho(.) La ley ha
dejado de ser la única, suprema y racional fuente de Derecho y comienza un síntoma de crisis irreversible del
paradigma positivista"(6). Para entender todo lo que importa el neoconstitucionalismo me remito a Luis Prieto
Sanchís quien lo entiende y explica como "un cierto tipo de Estado de derecho, (.) una teoría del derecho (.) y
una ideología que justifica o defiende la fórmula política designada"(7).

Centrándonos en su tercer aspecto, el ideológico, Prieto Sanchís señala que "puede identificarse con aquella
filosofía política que considera que el Estado Constitucional de Derecho representa la mejor o más justa forma
de organización política (.) y como modelo óptimo de Estado de Derecho"(8). Siguiendo este pensamiento, los
tradicionales métodos de interpretación propuestos por Von Savigny fueron puestos en jaque, para otorgar al
juez una mayor amplitud y poder de decisión a priori, aunque la orientación que deben respetar sus fallos sea en
pos a la ideología reinante, es decir, la progresividad de los derechos humanos de segunda generación en
detrimento del apego a la concepción kelseniana del Derecho.

Quienes sostienen este proceso afirman que gracias a esta evolución estamos superando la etapa del Estado
de Derecho para llegar a una etapa superior, la cual es el Estado Social de Derecho. En esta etapa
supuestamente superior se le reconoce a toda persona que tiene derecho a un trabajo, a un nivel de vida
adecuado que le asegure a ella y a su familia -física y mentalmentealimentación, vestido, vivienda, educación,
salud, etc. Resulta fácil advertir que la asunción de tales compromisos implica indefectiblemente para cualquier
Estado una adaptación no sólo en su legislación interna, sino el uso con su implícita recaudación de mayores
recursos fiscales para cubrir el gasto (o inversión según su consideración) púbico que satisfaga las demandas
derivadas de los estos nuevos derechos. Como éstos tienen jerarquía constitucional han llegado para quedarse,
generarán una demanda creciente de recursos para su satisfacción y el Estado tiene la obligación de asegurar
su disfrute. En este panorama, es indispensable que las personas (jueces y legisladores) en cuyas manos se
confíe se hallen familiarizadas con el carácter general, las costumbres y los modos de pensar del grueso del
pueblo, así como con los recursos del país(9). A partir de este nuevo paradigma, surge una vinculación
progresivamente conflictiva entre el Derecho y la Economía. Así, la mejor alternativa es recurrir a la
interdisciplinariedad para abordar la necesidad de encontrar respuestas a los problemas cada vez más
complejos.

Hacia una definición de Derechos Humanos.

No existe una única definición de los Derechos Humanos ya que no hay una concepción uniforme de su origen.
A grandes rasgos, podríamos hablar de dos grandes corrientes que reconocen su concepción, a saber. La
concepción Iusnaturalista que, sin oponerse a su reconocimiento en los Ordenamientos Jurídicos de los
Estados, priorizan la idea que las normas escritas no contradigan el derecho natural. "Caracteriza a las
posiciones iusnaturalistas el aserto de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya
creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o
justicia intrínsecas de su contenido"(10). "Dentro de la óptica de las concepciones iusnaturalistas, los derechos
humanos son por sí mismos realidades propiamente jurídicas, en cuanto exigencias, facultades o poderes que
son naturalmente inherentes a los seres humanos y que, en consecuencia, tienen una existencia previa a la
organización jurídico-política de la sociedad; son realidades jurídiconaturales"(11). Así, "el derecho natural no es
el mero sentimiento de justicia ni un código ideal de normas, sino el conjunto de criterios y principios racionales
-supremos, evidentes, universales-, que presiden y rigen la organización verdaderamente humana de la vida
social, que asigna al derecho su finalidad necesaria de acuerdo con las exigencias ontológicas del hombre, y
establece las bases de selección de las reglas e instituciones técnicas adecuadas para realizar esta finalidad en
un medio social histórico..."(12). Por su parte, los positivistas han calificado a las doctrinas del Derecho natural
de creencia basadas en ideas metafísicas o religiosas, incompatibles con los principios del pensamiento
científico. Siguiendo esta línea ideológica, la concepción que más se asocia a la finalidad de este trabajo es la
positivista, que siguiendo a Luigi Ferrajoli concibe a los Derechos Humanos Fundamentales como "todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados
de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurídica; como presupuesto de idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos
que son ejercicio de éstas(13)." Así los Derechos Fundamentales son aquellos que las Constituciones
reconocen a los ciudadanos. Son derechos ya que se incorporan al ordenamiento jurídico y son fundamentales
por el rango especial que la misma legislación y jurisprudencia les otorga. Derechos. ¿Absolutos o Relativos?.

Quizás la inteligencia de las Constituciones y códigos decimonónicos había sido otorgar a los derechos
individuales el carácter de absolutos. Teniendo en cuenta el nacimiento del Estado de Derecho como protección
de los individuos frente al déspota, la mejor forma de realizar este fin era una legislación y protección jurídica en
la misma dirección. Así, la vida, libertad y propiedad estaban resguardadas de los otros y del Estado. Vale
mencionar a la Corte Suprema de los Estados Unidos de América al declarar en términos casi proféticos que
"nuestro sistema social descansa ampliamente en la inmunidad de la propiedad privada y aquel Estado o
comunidad que pretendiere allanarla, no tardaría en descubrir su error por el desastre que sobrevendría"(14). El
paso del tiempo con sus nuevos reclamos e ideologías fueron cambiando el panorama formal y material. En el
año 1922, la Corte Suprema de la Nación Argentina, dictaminaba que ni el derecho de usar y disponer de la
propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho
ilimitado sería una concepción antisocial(15). A partir de aquel hecho podría decirse que la jurisprudencia
argentina giraba en una nueva dirección. El carácter relativo de los derechos. Ahora bien, cabe preguntarse si
no hay excepciones a esta dirección y pensar que estamos ante un zigzag de valoraciones que se vincula más a
una sublevación ideológica que a una lógica jurídica. En una instancia inferior el Tribunal Superior de la Ciudad
de Buenos Aires rechazó la petición de la accionante e hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad planteado
por el accionado. Este Tribunal argumentó que el derecho a vivienda no brinda derecho inmediato e irrestricto a
obtener una vivienda, los subsidios son medios paliativos que pueden ostentar carácter parcial y temporario sin
que corresponda a los jueces asignarlos aunque a ellos toca asegurar que esa asignación respete las
prioridades previstas en el art. 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, pudiendo presumirse que la
vigencia del beneficio debe mantenerse cuando el accionante cumple con la carga de probar su situación
prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen, y que no existe un derecho subjetivo de
cualquier persona para exigir en forma inmediata y directa de la Ciudad de Buenos Aires la plena satisfacción de
su necesidad habitacional. Sí, en cambio, para que el universo de destinatarios a quienes el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires debe asistir, pueda requerir cobertura habitacional indispensable - sea a través de
hogares o paradores. Llegado el caso al máximo órgano jurisdiccional de la República Argentina, este revoca la
decisión de su inferior y basándose en la Constitución Argentina (Art. 14 bis), la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (Art. 25), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art.
11.1), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Art. XI), advierte que los derechos
económicos, sociales y culturales no son meras declaraciones, sino que gozan de plena operatividad en el
ordenamiento jurídico. No niega que estén exentos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial,
aunque define a la razonabilidad como el principio que manda desarrollar las libertades y derechos individuales
hasta el más alto nivel compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una
sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que
corresponde al grupo de los menos favorecidos(16). Esta definición de razonabilidad adoptada está en
conformidad con el criterio establecido en los Estados Unidos a partir del Leading Case "Carolene
Products"(17), en el cual el máximo órgano jurisdiccional de dicho país efectuó una clara distinción entre los
llamados en lengua inglesa Economic Rights-derechos de contenido económico como el Derecho de Propiedad-
y Non Economic Rights-, o derechos de naturaleza no económica-. En dicha sentencia determinó que no iba a
declarar la inconstitucionalidad de una norma que afecte derechos con valor económico a pesar de una falta de
adecuación entre el medio elegido y el fin perseguido, es decir, prescindiendo absolutamente de la racionalidad
del Congreso en cuanto al modo de perseguir el objetivo. ¿Acaso equivaldría a decir que los fines políticos y
económicos justifican los medios? Resulta menester recordar qué se entiende por razonabilidad. El
constitucionalista Bidart Campos sostiene que el principio de razonabilidad importa, dentro de nuestro sistema
constitucional, la exclusión de toda arbitrariedad o sensatez en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes
públicos(18). Padilla afirma que los derechos se limitan como única manera de poder vivir en sociedad, y las
restricciones que dispongan en cuanto a su goce no deben exceder de lo indispensable para ese fin, esto es,
hacer compatible la libertad de cada uno con la de los demás(19). De las posturas precitadas podría descifrarse
en forma clara que los derechos y libertades, tanto en la faz positiva como negativa, deben realizarse y
reclamarse dentro del principio secundario de la razonabilidad, entendiendo las limitaciones del poder estatal
para asegurarlos, limitarlos y regularlos y del otro lado de la moneda, que el ejercicio propio de esos derechos
no afecte la legítima titularidad de los conciudadanos. El principio de razonabilidad es entendido de una manera
bastante diferente en otros países.

Observemos el caso alemán. A partir del caso Entscheidungen des Bkundesverfassungsgerichst en la década
de 1970 se impuso un freno al abuso legislativo. Se estableció que la ley debía ser razonable, debiendo cumplir
para ello con los subprincipios de Adecuación; Necesidad; Proporcionalidad en sentido estricto. Alegremente en
nuestro País se ha adoptado en sendos casos la teoría alemana. Vale citar el caso Flores, María Leonor(20)
donde se reafirmó que "las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan
irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines .". Cabe resaltar que la Corte
reconoció su facultad de entender si los medios legislativos eran los adecuados, al menos, para respetar los
principios constitucionales y no sobrepasarlos por priorizar el contenido ideológico y temporal de una ley.
Justamente es el carácter temporal es lo primero que distingue a la Constitución como ley máxima de las
inferiores. Vale recordar un poco de mitología griega con la historia de Ulises y las sirenas. Al saber que su
navío atravesaría una zona llena de tan hermosas y mortales criaturas, como jefe del navío ordeno que lo
atasen al mástil. Él sabía de su fortaleza, pero a futuro no podía asegurar su accionar. Los constituyentes del
siglo XIX sabían de la importancia de que estas leyes sean rígidas y prevalezcan sobre las leyes inferiores
sancionadas con motivaciones y exigencias mayoritariamente transitorias. Ahí radica la principal necesidad de
resguardarla de los deseos legislativos y de los ciudadanos de pasarlas por alto.

Las llamadas cuestiones políticas no justiciables y el poder.

Tradicionalmente se dice que hay cuestiones políticas no justiciables. Vale la pena analizar este paradigma. Por
un lado, justiciable significa que está sometido a una decisión judicial. Un conflicto de intereses entre partes
entiende y/o encuentra como último y/o mejor método de resolución de conflicto la decisión de un juez imparcial,
imparcial e independiente que brinda una solución de acuerdo al ordenamiento jurídico de la sociedad. Por el
otro lado, político implica que un asunto compete a los poderes ejecutivo y legislativo, que son los
representantes y depositarios del poder ciudadanos y por lo tanto, los encargados de satisfacer las demandas a
través de sus decisiones administrativas y legislativas. De entrada, suponer que estas decisiones no están
sometidas al análisis de un juez implicaría un derrocamiento y sublevación de este poder. La clásica división de
funciones en tres poderes quedaría borrada de la vida ciudadana. Siguiendo este orden de ideas es entendible
que la oposición partidaria reclame que casi todo acto administrativo y legislativo sea contrario a la Constitución
Nacional. La tarea de los jueces implicará dilucidar la finísima línea que separa aquellas cuestiones justiciables
de las no justiciables. Es justamente esta línea de separación la que persigue cumplir el máximo tribunal y es la
más ardua de las tareas. En palabras de Dahl, "La democracia, como sistema político, es una suma de
procedimientos básicos para la toma de decisiones...Aunque en la práctica no pocos fallos adolecen de serios
defectos, en los mejores de los casos la Corte conduce a conferir legitimidad, no solo a las políticas particulares
de la alianza política dominante, sino a los patrones básicos de conducta que requiere la democracia para
funcionar como tal"(21). El respeto a las cuestiones políticas debe darse con fundamento siempre en el
funcionamiento democrático y dentro del apego a la Constitución. El peligro radica cuando la no decisión judicial
no se debe a esos principios, sino en la cara opuesta de la moneda, al poder político e ideológico dominante en
ese espacio temporal. En la idea precitada adhiero al enfoque bidimensional del poder(22). El poder ideológico y
político tiene dos caras. La primera es la que lo encuentra enteramente incorporado y plenamente reflejado en
las decisiones concretas. La segunda, está en las llamadas no decisiones. El poder no se refleja sólo en las
decisiones de los conflictos, sino también cuando se decide que no hay conflicto. La tarea de los jueces en el
neoconstitucionalismo es plenamente activa. Se les reclama un activismo jurisdiccional particular. Son quienes
tienen a su cargo el control de constitucionalidad, con especial atención a los Derechos Humanos. Su relación
con los otros poderes del Estado se transforma para vigilar particularmente la observancia de los nuevos
postulados. Esta casi omnipotencia de los jueces puede ser vista desde puntos de vista opuestos. Desde una
perspectiva optimista, como estimuladores de una concientización particular en los otros poderes a través de
sus fallos. Es decir, como el punto de partida para una vigencia plena y activa en todas las funciones del Estado.
Por el contrario, un aspecto negativo implicaría el llamado gobierno de los jueces, donde quienes ejercen el
verdadero poder en una sociedad son ellos, incluso por encima de los gobernantes de turno legítimamente
elegidos por los ciudadanos.

Personalmente no voy a considerar el reclamo hacia una participación de los jueces cada vez más activa como
buena o mala sólo por su cuantificación. Es necesario poner el ojo en la calidad de lo que deciden o no. En este
orden de ideas, cada vez que la justicia opta por calificar una cuestión como no justiciable, no está simplemente
reconociendo su limitación en la esfera constitucional y en la vida democrática de la Nación. Una no decisión es
una decisión que conduce a la supresión o frustración de un relato latente o manifiesto a los valores o intereses
de quien adopta la decisión. Por consiguiente, la adopción de no decisiones es un medio de que las demandas
de cambio en la actual distribución de beneficios y privilegios dentro de la comunidad puedan ser sofocadas
incluso antes de ser articuladas; o mantenidas ocultas; o amortiguadas antes de que tengan acceso a la arena
donde se adoptan las decisiones en cuestión. Precisamente en los países latinoamericanos, donde parece ser
que la actividad legislativa, a pesar de estar conformada por muchos conocedores del derecho y asesorada
continuamente, pasa por alto las exigencias de esta ciencia al sancionar las leyes, la fiscalización por parte de
los jueces debe ser más con mayor rigurosidad. Ilustremos con una materia específica. Los Decretos de
Necesidad y Urgencia. Desde la reforma constitucional del año 1994 hasta el año 2015 se han dictado 655
decretos de necesidad y urgencia por parte del Poder Ejecutivo(23). A la falta de control legislativa se le añade
la determinante pasividad y tolerancia judicial. Casos donde la inconstitucionalidad del DNU era manifiesta
abundan, citando como meros ejemplos los fallos Galli c/ Poder Ejecutivo Nacional(24) o Massa c/ Poder
Ejecutivo Nacional(25). En este último, bajo la doctrina de la emergencia económica que pareciera ser un estado
de sitio de los derechos con contenido económico, se han pasado por alto y suspendido los más importantes
derechos y garantías de los ciudadanos en cuanto el fruto de su trabajo es y debe ser considerado un derecho
humano, el cual está por encima de las necesidades de un gobierno de turno e intereses estatales. Frente a las
presiones políticas y opiniones mayoritarias que prevalecen en el poder político y hacen que las leyes sean
imprudentes e inconstitucionales, el deber de la actividad jurisdiccional es proteger a la primer minoría que es el
individuo. El privilegiar cuestiones como el temor a la exposición y la opinión pública, no hace más que violar
abiertamente la protección que la Constitución otorga a los individuos por encima de los intereses mayoritarios o
de poder. El tiempo lo dirá en el caso concreto, aunque la experiencia no es alentadora.
Maximización de beneficios en las sentencias judiciales.

Sin entrar en profundizaciones doctrinarias, resulta menester conceptualizar el análisis económico del derecho,
el cual ha sido definido por Posner, a saber:".es la aplicación de la economía al sistema legal por todas partes: a
campos del derecho (...) tales como los daños, los contratos, la restitución y la propiedad; a la teoría y la
práctica del castigo; al procedimiento civil, penal y administrativo; a la teoría de la legislación y la regulación; a la
imposición de la ley y la administración judicial; e incluso al derecho constitucional , el derecho primitivo, el
derecho naviero, el derecho familiar y la jurisprudencia"(26). El mismo posee dos grandes vertientes. La
normativista, cuyo primer exponente fue Guido Calabresi, quien propone reformas a los fines de maximizar la
eficiencia(27). Y la positivista, cuyo inicador ha sido el economista Ronald H. Coase, que intenta aplicar la
metodología económica para determinar los efectos de las distintas reglas jurídicas sobre la eficiencia y la
distribución de los recursos(28). En nuestro país, ha habido vasta resistencia a la aplicación en el Derecho, y
por consiguiente en la doctrina y jurisprudencia, de principios cuyos orígenes se remontan a otra ciencia social
como la economía. Se ha propuesto que el Análisis económico del derecho propone una suerte de
fundamentalismo o primacía absoluta de la economía que invade y quita identidad al Derecho(29). Miguel Angel
Ciuro Caldani ha argumentado que la economía es útil para explicar el comportamiento del hombre en el
mercado, pero esta perspectiva excluye y omite otros aspectos del hombre en sociedad(30). A pesar de la
resistencia histórica, personalmente me enmarco en la consideración del Derecho y la Economía como el
anverso y reverso de una misma moneda. Y quizás este sea el camino que nuevas actitudes como la reciente
(2009) creación de la unidad de análisis económico del derecho en la Corte Suprema de la Justicia de la Nación
Argentina. Ahora bien, luego de estas nociones básicas, es necesario entender la importancia y aplicación
efectiva de los institutos de la ciencia económica a las decisiones judiciales, y principalmente por la magnitud e
importancia en el mundo actual, aquellas relativas a los Derechos Humanos. A simple vista resulta imposible
evaluar la relación costo-beneficio del gasto estatal destinado al cumplimiento de los Derecho Humanos
previstos en nuestro ordenamiento. Una razón es la complejidad de las consecuencias de las acciones previstas
y llevadas a cabo, las cuales serían infinitas si se quisieran elaborar estadísticas. Otra es la disociación de
objetivos entre los cuantitativos de una ley específica y los cualitativos que se persiguen según la demanda
social. A pesar de lo referido, sería una posición obtusa negar que el empleo de técnicas económicas puede
optimizar los resultados y finalidad perseguidas por la ley, y asegurar un óptimo cumplimento de la Constitución
Nacional. Ya que ejemplificando se entiende mucho mejor, pensemos en el Derecho a la Salud. A partir de la
reforma constitucional se ha visto revitalizado y reformulado este derecho. La Corte Suprema de la Nación,
basándose en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, se ha pronunciado incontables veces.
Uno de los fallos más importantes en la materia es el conocido "Bevuacqua"(31). En dicha oportunidad el
máximo tribunal nacional reafirmó el carácter constitucional de los instrumentos internacionales incluidos en el
Art. 75 Inc. 22 CN, y los principios de progresividad en materia de derechos humanos y la imposibilidad de
oponer la restricción presupuestaria.

Simplificando para aquellos que no estudian o han estudiado Derecho, implicaría la obligación de atender y
cumplir con el derecho a la salud en forma irrestricta. Cabría preguntarse si esta posición es la que
verdaderamente asegura la mejor salud en la población. El economista y sociólogo Vilfredo Pareto propuso un
nuevo criterio. Una situación social es óptima cuando no es posible mejorar el bienestar de ninguna persona sin
empeorar el de alguien más. Tomándolo como punto de partida, se han desarrollado nuevas teorías. John Hicks
propone que el cambio social es eficiente si quienes resultan beneficiados ganan más de lo que pierden quienes
resultan perjudicados, de modo que los primeros compensan a los segundos(32). En este sentido sería factible
utilizar la Fórmula de Hand(33), a través de la cual sería posible determinar hasta que grado el Estado debe
garantizar cada derecho. Verbigracia, una enfermedad en particular tiene una probabilidad determinada de
ocurrir en una persona, esta probabilidad aumentará o disminuirá de acuerdo al gasto estatal en prevenirla. Si
esta ocurre, el Estado gastará más en curarla. Teniendo en cuenta todas las variables, el Estado debe
considerar el costo marginal y el beneficio marginal de cada una de sus acciones. Si considera que la
irrestricción presupuestaria debe ser la regla en materia del derecho a la salud, quizás está incurriendo en un
costo marginal mayor en la salud de las otras personas, ya que es imposible eliminar la escasez de recursos y
lo por cada gasto hay un costo de oportunidad. Por el contrario, definir un marco y regulación óptima del
derecho a la salud podría traer muchos beneficios para la población en general.

Hasta qué punto se debe exigir que el Estado invierta o no en el derecho dependerá según el beneficio o el
costo marginal. Si el costo marginal fuera menor que el beneficio marginal el accionar estatal sería negligente. El
punto óptimo de utilidad sería aquel en el que el beneficio marginal sea igual al costo marginal, paralelizando la
visión del mercado en competencia perfecta. Conceptualizando, el objetivo último de las leyes y sentencias
judiciales será maximizar los beneficios de la población en general. Muchas obligaciones para el cumplimiento
de los Derechos Humanos quedan a cargo del Estado, suponiendo nuevamente que la escasez de recursos es
una ficción. Pero los individuos no cargan con esta imposición sólo indirectamente. En diversas situaciones son
ellos quienes, directamente estipulados en una ley especial, deben solventar sin límite ni consideración de su
derecho a la propiedad, un derecho considerado absoluto. Si la solución no proviene de nuestros legisladores,
sería muy audaz y cuando no prudente y sensato, efectuar distintas consideraciones por parte de los jueces.

Alternativa a la Arbitrariedad.

Nuestra prosperidad ha de ser obra espontánea de las cosas, más bien que una creación oficial. Las naciones,
por lo general, no son obra de los gobiernos, y lo mejor que en su obsequio puedan hacer en materia de
administración, es dejar que sus facultades se desenvuelvan por su propia vitalidad. No estorbar, dejar hacer, es
la mejor regla cuando no hay certeza de obrar con acierto(34). Las leyes se caracterizan primordialmente en su
origen por tener una voluntad común. Esta voluntad común no es usualmente unánime, sino que se trata de la
voluntad mayoritaria, caracterizada por la coacción de la mayoría sobre la minoría de las personas. Esta
situación fue perfectamente descripta por el jurista italiano Bruno Leoni quien sostuvo: "Cuanto mayor es el
número de personas a quienes se trata de 'representar' a través del proceso legislativo y más numerosos los
asuntos en que se trata de representarlas, menos puede referirse el significado de la palabra 'representación' a
la voluntad real de la gente real, distinta de las personas designadas como 'representantes' suyos. [...] La
ineludible conclusión es que para devolver a la palabra 'representación' su significado original y razonable,
debería efectuarse una reducción drástica, ya en el número de 'representados', ya en el número de asuntos en
los cuales están presuntamente representados, o en ambos"(35). Sería prácticamente imposible cumplir con lo
concluido por el referido autor. Aunque en su favor, quizás es cierto que la representación política ya no exista
como lo fuera en su etapa inicial. En este panorama de imperio de los legisladores se da el primer peligro el cual
lo constituye la hiperinflación legislativa.

El imperio de la ley se ve reemplazado por intereses sectoriales en cada uno de los aspectos diarios de la vida
civil y política del país. Contra esta amenaza se empodera la garantía que deben brindar los jueces como
garantes del orden constitucional. La alternativa que se propone es el retorno a la senda de la creación común y
voluntaria de las leyes. Quizás como una solución deontológica y posponiendo el consecuencialismo, donde la
inteligencia de los jueces sea primeramente moral. Los intentos de organizar totalmente a través de la ingeniería
social las relaciones humanas es un error intelectual. Esta pretensión cuasidivina de abarcar todas las acciones
e información que se encuentra dispersa en millones de individuos no termina sino de cultivar un sinfín de
privilegios y aprovechamientos en favor de actores determinados y grupos de poder. Cuando se formaron las
Constituciones modernas no fueron ideadas como una fórmula mágica para los conflictos sociales. Muy por el
contrario, se trató de plasmar las acciones voluntarias de los ciudadanos y proteger esa libertad de la tiranía de
gobernantes y legisladores. Al fin y al cabo, aceptar sin más toda legislación, por más finalidad moral y solidaria
que conlleve como son las elaboradas para el cumplimiento de los Derechos Humanos, implicaría no sólo la
afectación a las libertades individuales, sino el comienzo del camino de servidumbre que una vez describa el
economista Friedrich Hayek. Este mismo autor, hablo del derecho y su parecido al mercado, como un orden
espontáneo. Finalmente, ambos son acción y no dirección humana. Evidentemente la propuesta no conlleva un
equilibrio perfecto. El sistema utópico es por más peligroso. Y no se alega una moralidad absoluta en las
acciones individuales de los hombres. En ese caso se estaría expuesto al quiebre absoluto de las reglas, ya que
quien alardea de moralidad, perece de inmoralidad(36). Si se pretende a través de una legislación asegurar la
vigencia de los derechos individuales y colectivos no se obtendrá ninguno de los dos. Por el contrario, si se
garantiza la libertad de los hombres, como consecuencia de ello es muy plausible que se alcance un alto grado
de observación de los derechos individuales y colectivos.

Conclusión.

Luego de lo desarrollado en el presente trabajo, se hace cierta la concepción de Aristóteles sobre la prudencia
judicial al encuadrarla en la política. En su Ética a Nicómaco, sostiene que la ciencia política y la prudencia son
el mismo hábito, pero su esencia no es la misma. De la prudencia que se aplica a la ciudad, una, considerada
como arquitectónica, es la prudencia legisladora; la otra, que concierne a los casos particulares, recibe el
nombre común, y es la prudencia política(37). Frente a la pretensión arquitectónica, para seguir con la liturgia
aristotélica, se erige y recobra valor la virtud del juez. A diferencia del ejecutivo que tiene el bolsillo y el
legislativo que tiene la espada, el judicial tiene el juicio. Para tener una virtud práctica deberá actuar
necesariamente dentro de un sistema filosófico moral. El área de los Derechos Humanos evidentemente no es
la más sencilla de resolver. Quizás sea la más cuestionada y valorada por diferentes visiones, principalmente
aquellas que se suscitaron en las últimas décadas del continente americano. Las herramientas e ideas que se
proponen son sólo un puntapié inicial en el desarrollo de una mayor y mejor prudencia judicial en un sentido
activo, previendo consecuencias de sus actos y omisiones. Siempre siendo conscientes que, al fin y al cabo, es
el propio juicio del magistrado, el que le permitirá a través de su deliberación, experiencia, previsión y
principalmente, análisis cognitivo del mundo social con todas sus áreas y complejidades, ser prudente en su
actuar y labor diaria.

Notas al pie:

1) Teorías y Realidad. Derecho Internacional Público, París 1955, pag 9.

2) Hessen, Teoría del Conocimiento, Losada, Bs. Aires 1958.

3) Causse, Jorge R y Queirolo Martín Miguel. Economía y Derecho. Rev. Notarial nº 948, Pág. 325.

4) Mosset Iturraspe, Jorge. Derecho y Economía (una difícil convivencia). En RDPyC nº 21, año 1999, Pág. 105.

5) Mosset Iturraspe, Jorge Op cit Pág. 112.

6) Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho dúctil. Trotta. Madrid, 1995. pág. 65.

7) Prieto Sanchis, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Pub.licado en anuario de la Facultad de

Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001.

8) Ibidem.

9) Hamilton, Alexander, El Federalista XXXV, pág. 52.

10)García Máynez, Eduardo. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. Facultad de Filosofía y
Letras, UNAM, México, pp. 111-112.

11) Ollero, Andrés. Cincuenta años de derechos humanos. ¿Exigencias jurídicas o exhortaciones morales?.
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Tercera época, número 2, 1999, pág. 631.

12) Preciado Hernández, Rafael. Lecciones de Filosofía del Derecho. Colección Textos Universitarios, Programa
Editorial de la Coordinación de Humanidades, Segunda Edición, 1984, p. 235.

13) Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales".Debate con Luca Baccelli, Michelangelo
Bovero, Riccardo Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale y Danilo Zolo. Edición de Antonio de Cabo
y Gerardo Pisarello. Editorial Trotta, Madrid 2001.

14) 212 U. S. I, 18.

15) CSJN, 1922. Ercolano, Agutín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s Consignación .

16) Rawls, John. 1971. A theory of Justice, Harvard College.

17) U.S. 144 (1938).

18) Bidart Campos, Germán. Derecho Constitucional. Ediar, t.II, pp. 118/119.

19) Padilla, Miguel, Lecciones sobre derechos humanos y garantías. Abeledo Perrot, 1996..

20) CSJN in re "Flores, María Leonor y otros vs. Argentina Televisora Color L.S. 82 Canal 7 S.A.", del
01/01/1985, t. 307, pág. 906.

21) Dahl, Robert, Decision-making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policymaker, Role of the
Supreme Court Symposium, n. 1, Northwestern University, Journal of Public Law, pp. 280-295.

22) Lukes, Steven. Power: A Radical View. London: Palgrave Macmillan, 2nd Edition, 2005.

23) Los datos surgen de un trabajo del Centro de Estudios de Políticas Públicas Aplicadas (Ceppa) .

24) Fallos 328-690 (2005).

25) Fallos 329-5913 (2006).

26) Posner A., Richard. El Análisis Económico del Derecho. México D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2000, p.
27.

27) Calabresi, Guido, The Yale Law Journal, Volume 70, Number 4. 1961.

28) Coase, Ronald. The Problem of Social Cost, Chicago Journals, Volume 3, 1960.

29) Vanossi, J. R. ,2008. La aplicación constitucional del Análisis Económico del Derecho. Comunicación en
sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Buenos Aires: Impresiones Leograf.

30) Ciuro Caldani, Miguel Angel. investigacion y Docencia. Vol 37 (2004).

31) Fallos 323232.15. "Camp "Campodónico de Beviacqua. Ana v. Min. Salud - Sec. Programa de Salud y Bco.
de Drogas Neoplasicas".
32) Hicks, John R., The Foundations of Welfare Economics, The Economic Journal, Vol. 49, Nº 196, 1939, pp.
696-712, en pp. 711-712.

33) La Fórmula Hand como quedó explicada en el conocido caso United States v. Carrol Towing Co. (2nd.
Cir.1947).

34) Alberdi, Juan Bautista, Bases y Puntos de Partida para la Organización de la República Argentina, Lancelot,
2009, p. 127.

35) Leoni, Bruno, La Libertad y La Ley, New York, 1961, pp. 18,19.

36) Sartori, Giovanni, La Democracia en 30 Lecciones, Madrid, 2008, pp. 99.

37) Aristóteles. Ética nicomaquea. Éxodo, México, 2005, pp. 124.