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Imperium de Las Sentencias Judiciales en Roma y en La Actualidad
Imperium de Las Sentencias Judiciales en Roma y en La Actualidad
judiciales en Roma y en la
actualidad*
Versin revisada de la Ponencia presentada en el xvii Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, 18, 19 y 20 de julio de 2011, Lima, Per.
** Abogada, Universidad de Buenos Aires uba. Profesora Asistente en la Ctedra de Derecho
Romano en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Buenos Aires.
Correo electrnico: guerravaleria.s@gmail.com
Fecha de recepcin: 28 de julio de 2011. Fecha de aceptacin 22 de agosto de 2011.
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in the working interest of Roman law tradition and the science of procedural law;
this contribution reviews the effects of the sentence in the structure of Roman civil
procedure, the functions of the judge and the origin of the appeal, and then compare
the analysis with an overview of the effects of legal proceedings and decisions in
Argentinas procedural law.
Keywords: Appeal Judgement Imperium Iudex Iurisdictio Roman Law Sentence Trial Structure
El imperio, o es mero, o es mixto. Mero imperio es, tener potestad de espada para castigar a los
hombres facinerosos, el cual tambin se llama potestad
Ulpiano D. 2, 1, 3
Cfr. Giuseppe Grosso, Lezioni di Storia del Diritto Romano, 5. ed. Revisada y ampliada, Giappichelli, Torino, 1965, 52 ss.; Norberto Daro Rinaldi, Concepto romano de imperio, su desarrollo
posterior y el estado de la cuestin en el siglo xxi. Ponencia presentada en el ii Congreso Internacional de Roma al Tercer Milenio: la pervivencia del derecho comn, celebrado en Buenos Aires
entre el 27 y 29 de Agosto de 2003 Organizado por la Pontificia Universidad Catlica
Argentina; Id., Lecciones ampliadas de Derecho Romano, Ed. Edictum, 2006: A su vez el verbo
impero se forma con la preposicin in y el verbo paro, que, a su vez tiene dos acepciones:
por un lado significa preparar, disponerse y por el otro igualar, equiparar, poner de acuerdo
y poner de a pares (en ambos casos como verbo transitivo). La preposicin in (que en la
conformacin del verbo impero sera de acusativo) conlleva la idea del trmino como un
movimiento real o figurado.
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el regular cumplimiento de las ceremonias del culto pblico2. Al caer la monarqua, el imperium que ejerca el Rex lo reciben algunas magistraturas, aunque con
caractersticas distintas, por cuanto ste ya no es un poder soberano ni ilimitado.
Durante el perodo republicano los soldados acostumbraban adjudicar a su comandante victorioso el titulo de imperator que vena a significar algo asimilable
a vencedor. En realidad el imperio de los magistrados era la facultad que tenan
de imponer su voluntad a los dems, recurriendo a la fuerza si fuera necesario;
y no otra cosa era lo que lograba un comandante cuando venca al enemigo: le
impona su voluntad por la fuerza.
Entonces el imperium se refiere tambin a la fuerza o coercin para imponer
la decisin, en este caso, judicial, y que en un primer momento va a ser facultad
del magistrado3. As pues, el iudex privatus decida a quin le asista razn en una
determinada contienda, siendo el magistrado el investido de imperium para hacer
cumplir la disposicin final4.
Tal como seala Fernndez de Bujn5, la delegacin de la iurisdictio encuentra
su propio fundamento en el imperium magistratual6, y la misma terminologa de iudicia
2
3
Ver por todos Pierangelo Catalano, Contributi allo studio del diritto augurale, Giappichelli,
Torino, 1960, pp. 436 y ss., y passim.
Martha Luca Neme Villarreal, La buena fe en el derecho romano. Extensin del deber de actuar
conforme a buena fe en materia contractual, Universidad Externado de Colombia-Centro di
Studi Giuridici Latinoamericani, Universita di Roma Tor Vergata, Bogot, 2010, pp. 66
y passim.
Vase qu significativos, en torno a la cuestin en anlisis, resultan los pasajes del Digesto:
D. 5, 1, 12, 1 en donde Paulo seala que Pueden nombrar juez aquellos a quienes se
concede esto por Ley, o por Constitucin, o Senadoconsulto. Por Ley, como al Procnsul.
Tambin aquel a quin se confiri jurisdiccin puede nombrar juez, como son los legados
de los Procnsules; tambin a aquellos a quienes esta esto permitido por la costumbre por
virtud del poder de su imperio, como el Prefecto de la Ciudad, y los dems Magistrados
de Roma; D. 2, 1, 1 Ulpiano: Ius dicentis officium latissimum est: nam et bonorum possessionem dare
potest et in possessionem mittere, pupillis non habentibus tutores constituere, iudices litigantibus dare (El
cargo del que administra justicia es muy lato; porque puede dar la posesin de bienes,
y poner en posesin, nombrar tutores a los pupilos que no los tienen, y dar jueces a
los litigantes); D. 2, 1, 2 Javoleno: Cui iurisdictio data est, ea quoque concessa esse videntur, sine
quibus iurisdictio explicari non potuit (A quien se le dio jurisdiccin, se considera que se le
concedieron tambin aquellas cosas, sin las cuales no pudo ejercerse la jurisdiccin); D.
2, 1, 3 Ulpiano: Imperium aut merum aut mixtum est. merum est imperium habere gladii potestatem ad
animadvertendum facinorosos homines, quod etiam potestas appellatur. mixtum est imperium, cui etiam iurisdictio inest, quod in danda bonorum possessione consistit. iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia (El
imperio, o es mero, o es mixto. Mero imperio es, tener potestad de espada para castigar a
los hombres facinerosos, el cual tambin se llama potestad. El mixto imperio, al cual est
tambin aneja la jurisdiccin, el que consiste en dar la posesin de bienes. La jurisdiccin
es tambin facultad de dar juez).
Antonio Fernndez de Bujan, Imperium. Iurisdictio Voluntaria. Jurisdiccin Voluntaria: captulo
primero: el problema de la naturaleza jurdica de la jurisdiccin voluntaria a la luz de la experiencia histrica, Ponencia en el xv Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, 16, 17 y 18 de
agosto de 2006, Morelia, Mxico.
D. 1, 21, 3 Iulianus, libro quinto Digestorum: Et si praetor sit is, qui alienam iurisdictionem exsequitur,
non tamen pro suo imperio agit, sed pro eo cuius mandatu ius dicit, quotiens partibus eius fungitur (Cuando
incluso sea un pretor el que ejecuta la jurisdiccin de otro, sin embargo no acta por
imperio propio, sino que acta por imperio de aquel que le confiri mandato para la jurisRevista de Derecho Privado, n. 21, julio-diciembre de 2011, pp 59 a 86
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diccin, todas las veces que l desempee esas competencias). Como seala la profesora
Emilssen Gonzlez de Cancino, Manual de Derecho Romano, 6. ed., Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 2003, 156, la facultad especfica del pretor, comprendida dentro
de su imperium, que le permite actuar en el proceso a nombre del Estado, recibe el nombre
de iurisdictio y lo autoriza a conceder o denegar la accin, es decir, a permitir o no a las
partes someter su controversia a la decisin de un juez privado; en cambio, la iudicatio
corresponde al iudex (juez) como facultad de dictar sentencia en un caso determinado.
Cfr. De Martino, Francesco, La Giurisdizione in Diritto romano, Cedam, Padova, 1937, pp.
139 y ss. Pugliese, Giovanni, Il processo formulare, i, Giuffr, Milano, 1963, pp. 70 y ss;
Luzzatto, Giuseppe, Procedura civile romana, ii, Bologna, 1948, pp. 186 y ss.
Vide, en especial sobre la relacin entre imperium, iurisdictio, las formas de imperium y la bona
fides, Martha Luca Neme Villarreal, La buena fe en el derecho romano. Extensin del deber de actuar
conforme a buena fe en materia contractual, cit., pp. 75 y ss., y literatura all citada en especial
notas 258 a 264; cfr. tambin Iglesias, Juan, Derecho Romano. Historia e Instituciones, 10. ed.
revisada, Ariel, Barcelona, 1990, pp. 206 ss.
Scialoja, Vittorio. Procedimiento Civil Romano. Ejercicio y Defensa de los Derechos. Traduccin de
Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerba Redin. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1954, pp. 105 y ss. La iurisdictio se refera precisamente a la definicin de
las controversias jurdicas; corresponda a la funcin judicial propiamente dicha, incluso
segn nuestro lenguaje. El imperium mixtum comprenda ciertas facultades determinadas, que
tenan algo de la jurisdiccin en cuanto eran atribuciones conexas con la administracin
de la justicia (en efecto, no se conceda el imperium mixtum sino a los magistrados a quienes
se hubiese concedido ya la iurisdictio); pero en realidad el poder que con ellas desplegaba
el magistrado era un poder de imperium, y de ah la denominacin de imperium mixtum; la
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El mismo Scialoja recuerda, adems, que el ejercicio de la iurisdictio propiamente dicha se haca con frmulas que contenan las tres famosas palabras (tria
verba) utilizadas para designar precisamente el ejercicio de la jurisdiccin: do, dico,
addico (doy, digo, adjudico)10.
II. Imperium y ordo iudiciorum privatorum
Antiguamente, en los tiempos de la Monarqua, era naturalmente al rex, como magistrado supremo al que corresponda en imperium y la iurisdictio; siendo tambin, el
proceso civil, incumbencia del mismo. Posteriormente, cados los reyes, sus poderes
fueron absorbidos por las distintas magistraturas, correspondiendo a los cnsules
en la poca Republicana tanto el imperium como la iurisdictio. Al expandirse la
Republica e ir creciendo con ella los asuntos de sus gobernantes, se constituy,
junto a los cnsules, un nuevo magistrado: el pretor. Pronto, se nombraron dos,
los cuales se dividan las provincias, mientras uno entenda en los juicios civiles
entre ciudadanos romanos, el otro ejerca su jurisdiccin en orden a los peregrinos:
de ah su nombre praetor urbanus y el de praetor preregrinus12.
En el Derecho Romano, vigente en Roma desde la fundacin de la ciudad (que
segn Varrn habra ocurrido en el siglo viii a. C., especficamente el 21 de abril
del ao 753 a.C.) hasta la muerte de Justiniano, acaecida en el ao 565 de nuestra
era, rigieron dos sistemas, que se califican respectivamente del ordo iudiciorum privatorum orden u ordenamiento de los juicios privados vigente desde los orgenes
hasta la poca de Diocleciano (ao 284) y perodo de la extraordinaria cognitio o
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missio in possessionem, las cautiones praetoriae necessariae, la in integrum restitutio, eran otros tantos
atributos de este imperium mixtum.
Scialoja, Vittorio. Procedimiento Civil Romano, cit., pp. 108 ss.
El juez es la ley que habla.
D. 1, 2, 28. Pomponius. Post aliquot deinde annos non sufficiente eo praetore, quod multa turba etiam
peregrinorum in civitatem veniret, creatus est et alius praetor, qui peregrinus appellatus est ab eo, quod
plerumque inter peregrinos ius dicebat (Algunos aos despus, no siendo suficiente ese pretor pues
llegaba a la ciudad una gran multitud tambin de extranjeros, se cre otro pretor que fue
llamado peregrino por el hecho que, la mayora de las veces, ejerca la jurisdiccin entre
los extranjeros [peregrini]); cfr. Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano, cit., pp. 108
ss. Para un estudio pormenorizado, vide Serrao, Feliciano, La Iurisdictio del pretore peregrino,
Universit di Roma, Pubblicazioni dell`Istituto di Diritto Romano e dei Diritti dellOriente
Mediterraneo, Giuffr, Milano, 1954, pp. 7 y ss.: Nessuno dei documenti pervenuti da,
com noto, unesauriente soluzione al problema dellorigine del pretore peregrino e della
sua primitiva competenza. La perdita del xix libro della storia liviana reduce le nostre
conscenze a quel laconico e scheletrico cenno che dellavvenimento fornisce lEpitome: duo
praetores tunc primum creati sunt. La noticia serve solo a fermare la data intorno allanno 242
a.C.; tambin Luigi Amirante, Una storia giuridica di Roma, Jovene, Napolil, 1992, pp. 14
ss.
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14
Carlos Rosenfeld, La evolucin del Derecho Procesal en el Derecho Romano, disponible en www.
edictum.com.ar
Cfr. Gayo. Institutas, texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, Quinta
edicin. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 658 y ss.: 30. Legis actiones: Gayo
I, 184: IV, 11ss.; 48; 82; 108; menor error: Gayo iv, 11: Pero todas estas legis actiones
se volvieron odiosas en forma paulatina, pues a causa de la precisin exagerada (ex nimia
subtilitae) de los antiguos que en ese entonces crearon estos derechos (iura), lleg esto a tal
punto que el menor error haca perder la litis. Fue as que por la ley Aebutia y las dos Iulias
fueron abolidas estas legis actiones permitiendo que litigramos por palabras redactadas (per
concepta uerba), es decir, por frmulas (per formulas). Di Pietro recuerda que en este prrafo
Gayo seala el paso del sistema de las legis actiones al nuevo procedimiento formulario
(per formulas), y atribuye la decadencia del primitivo sistema a la precisin exagerada de
los antiguos (ex nimia subtilitae ueterum), por la cual se lleg a tal punto que el menor error
haca perder la litis. Lo fundamental del nuevo rgimen fue el reemplazo de las certa et
sollemnia uerba de las legis actiones por los concepta uerba, es decir, por las palabras convenidas, respecto de las cuales el pretor es el que tiene la ltima decisin, redactndose una
frmula, que es un breve documento escrito donde est reseada la cuestin y la manera
como debe resolverse el pleito. Sobre el problema de cmo aparecieron estas formulae,
la cuestin no est totalmente aclarada, discutindose si fue un procedimiento generado
desde dentro del ius civile, o si fue tomado por imitacin de algunas formas extraas provenientes del ius gentium. La opinin prevaleciente indica su vinculacin con la aparicin
del pretor peregrino, en una esfera que no resulta de la aplicacin del ius civile. As, en
determinados casos que sucedan entre extranjeros o un extranjero y un romano, parece
ser que se utiliz el procedimiento de que el pretor estableciera la formula para ordenar
el pleito y decidir, finalmente su solucin por medio del iudex. El empleo de formulae
aparece en la ley latina de Bantia. Tambin un procedimiento por escrito sometido a jueces
elegidos por sorteo, aparece en Sicilia (cfr. Cicer. In Verr., 2. 2, 15; 37; 38; 17, 42).
Carlos Rosenfeld, La evolucin del Derecho Procesal en el Derecho Romano, disponible en www.
edictum.com.ar
Ver Gayo. Institutas, texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, cit., 629.
11. Cfr. Pomponio (D. 1, 2, 2, 6 y ss.; 12; 38); legis actiones: Gayo ii. 24; iii, 154 b.; de
arboribus succisis: xii Tabs., 8, 11 (Textes, 19; Bruns, i, 31). Indica Di Pietro en su comentario
que la designacin de legis actiones es la que especifica el ms antiguo procedimiento
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Di Pietro estudia que el album iudicum estaba formado por nombres de ciudadanos del orden senatorial y tambin del orden de los caballeros (equites),
establecindolos cada pretor para el ao de su magistratura. Desde la ley Aurelia
(ao 70 a.C), la lista se compona de 900 nombres (300 por cada decuria: una de
senadores, otra de caballeros y una tercera de tribuni aerarii). Esto sufrir cambios
posteriormente, estando en la poca imperial integrada por el Prncipe15.
A su vez, indica Paulo en D. 5, 1, 12, 2: Mas no todos pueden ser nombrados jueces
por aquellos que tienen facultad de nombrar juez; porque algunos estn impedidos por la ley de ser
jueces; otros por la naturaleza, y otros por las costumbres. Por la naturaleza, como el sordo, el mudo,
y el perpetuamente furioso, y el impbero, porque carecen de juicio. Por la ley est impedido el que
fue removido del Senado. Por las costumbres, las mujeres y los esclavos, no porque no tienen juicio,
sino porque est admitido que no desempeen cargos civiles. Y continua en 3 Nada importa
que los que pueden ser jueces estn bajo potestad, o sean de propio derecho, sealando se en este
pasaje, que resulta indiferente el carcter de sui iuris o alienis iuris del ciudadano.
Por otro lado, en D. 50, 5, 13 Ulpiano seala: El pretor promete que l excusar a
los que entiende que no pueden prestarse a juzgar; acaso porque alguno no puede nunca prestar sus
servicios, porque contrajo tal enfermedad, que es cierto que l no puede desempear cargos civiles, o
si padeciera otra enfermedad de modo que no pueda bastarse para sus cosas, o si hubiera obtenido
algn sacerdocio, de suerte que no pueda separase de l sin ofensa de la religin; porque tambin
stos estn excusados de perpetuidad.
1. Hay dos maneras de conceder exencin de cargo pblico, una ms plena, cuando se
da tambin de la milicia, y otra ms restringida, cuando alguien ha recibido la nuda exencin
del cargo
2. Mas el que no tiene excusa es obligado aun contra su voluntad a juzgar.
15
romano. Se conjetura que, por lo menos, en algunas de sus formas debi ser anterior
a la ley de las xii Tablas, rigiendo desde sus ms antiguos origines (). Sus caracteres
principales eran los siguientes: i) Slo se poda accionar en determinados das, que eran
los dies fasti (), ii) El procedimiento estaba dividido en dos etapas: una primera in iure,
consistente en una serie de ritos, que se desenvolvan en palabras y gestos preindicados,
que formaban lo propio de la legis actio; y una posterior, in iudicio, o sea la resolucin del
pleito ante un iudex. iii) Tal como lo dice Gayo, predomina un formulismo extremado.
Ello nos emparenta con ciertas prcticas vigentes en los actos religiosos romanos. Se
exige en determinados actos el uso de palabras ciertas y solemnes (certa et solemnia uerba);
cfr. Gai. I, 112; D. 1, 2, 2, 6 (Cicer., pro domo sua, 47). Por ello, una equivocacin trae
como consecuencia la inutilidad del acto (Cicer. de harusp. Resp., 23). La escrupulosidad de
los Romanos era muy marcada en tal sentido, no estando exenta de una cierta exquisitez
().
Este particular era elegido de comn acuerdo por las partes, pero, seala V incenzo
Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, traduccin de la 10 edicin italiana por Jos
M. Carams Ferro, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1952, 127 ss., que ya en esta poca parece
que haba en el tribunal un album de jueces y que, cuando los contendientes no tuviesen
ya preparado otro nombre, el magistrado los invitaba a elegir en el album, y en el caso de
desacuerdo se libraba la eleccin a la suerte. Igualmente se proceda en los casos en los
cuales, por existir entre las partes ms un conflicto de intereses que un litigio propiamente
dicho, el juez tomaba el nombre de arbiter. Vid. tambin lvaro Dors, Derecho Privado
Romano, 3. ed., Eunsa, Pamplona, 1977, p. 139.
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Ulpianus. Praetor eos, quoscumque intellegit operam dare non posse ad iudicandum, pollicetur se excusaturum: forte quod in perpetuum quis operam dare non potest, quod in eam valetudinem incidit, ut certum sit
eum civilia officia subire non posse: aut si alio morbo laboret, ut suis rebus superesse non possit: vel si quid
sacerdotium nancti sint, ut discedere ab eo sine religione non possint. nam et hi in perpetuum excusantur.
1. - Duo genera tribuendae muneris publici vacationis sunt, unum plenius, cum et militiae datur, aliud
exiguius, cum nudam muneris vacationem acceperint.
2. - Qui autem non habet excusationem, etiam invitus iudicare cogitur.
3. - Si post causam actam coeperit se excusare iudex, si quidem privilegio, quod habuit antequam susciperet
iudicium, velit se excusare, nec audiendus est: semel enim adgnoscendo iudicium renuntiat excusationi. quod
si postea iusta causa incidit, ut iudex vel ad tempus excusetur, non debet in alium iudicium transferri, si cum
captione id futurum est alterutrius. tolerabilius denique est interdum iudicem qui semel cognoverat tantisper
exspectare, quam iudici novo rem rursum iudicandam committere.
Arangio-Ruiz, Vincenzo. Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 127 ss.
Ver Gayo. Institutas, Texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, cit., 643.
Inst. iv. 16. Normalmente se actuaba ante un solo iudex (unus iudex). Exista una lista de
jueces (album iudicum), la cual, en la poca primitiva estaba formada por los iudices selecti
sobre la base de los senadores, que eran 300. Esta lista sufri modificaciones. Bajo los
Gracos (ao 123 a.C.) se reemplaz a los senadores por los equites; Sila volvi a incluir a
los senadores, y luego fue ampliada de nuevo en poca posterior.
Clasificacin segn: Eugene Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial La Universidad, Buenos Aires, 1994, lib. iii, cap. i.
Alberto Burdese, Diritto privato romano, (reimpresin de la 4. ed. 1993) Utet, Torino, 2003,
p. 90.
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una cuestin de derecho estricto se llevaban delante del unus iudex, y eran llamados
iudicia. Se confiaban, por el contrario, a los rbitros los asuntos que era necesario
apreciar segn la buena fe, y donde era preciso tener poderes ms extensos: stos
eran los arbitria.
Luego de la lectura de Gayo (Inst. iv, 16), es posible afirmar junto con Di
Pietro que, en la etapa primitiva, la decisin del pleito se dejaba a la voluntad
divina. Los animales eran llevados para ser desentraados y poder leer los extra
(entraas). Se conjetura que quien efectuaba esto era el rex (como rex sacrorum
o rex sacrificulus); designacin que era continua, aun en poca republicana, quiz
atribuida a un sacerdote.
Este sistema, muy costoso, significaba una prdida para los dos, pero el ganancioso lograba que su ttulo fuese reconocido. Cuando se reemplazan los animales
por sus aestimationes, entonces el juicio entra por el carril de un procedimiento de
inteleccin racional. Por ello, hay que designar un iudex. A ello se vincula la Lex
Pinaria. Segn lo que dice el mismo Gayo en iv, 15, en virtud de esta ley, el iudex
se daba en el plazo de 30 das20.
Son pocos los datos que nos han llegado acerca de los recuperadores, pero lo
ms probable es que fueron establecidos para juzgar los procesos entre ciudadanos y peregrinos. Durante los primeros siglos, el arreglo de las contiendas entre
romanos y ciudadanos de las naciones vecinas, con las cuales Roma tena tratados,
era casi siempre objeto de convenciones especiales. Para manejar los intereses de
cada pueblo, estaba confiado el examen de los procesos a recuperadores, tomados
mitad entre los ciudadanos romanos, y mitad entre los peregrinos. Sin duda se
aada tambin un tercero para deshacer el empate: estaban siempre en nmero
impar, tres, cinco o ms. En la poca clsica, se llama tambin a los recuperadores
para juzgar entre ciudadanos romanos21.
El segundo caso era el de los jueces que componan tribunales permanentes.
Aquellos que estaban colegiados y que intervenan en ciertas cuestiones especficas:
los Decemviri stilitus iudicandis y los Centumviri22.
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Gayo. Institutas. Texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, cit., 643.
Gayo. Institutas. Texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, cit., 753.
141. Cfr. Gayo iv, pp. 161 ss. Sin embargo, cuando se ordena o se prohbe que algo se
haga, no por ello ha concluido el caso, sino que va ante el iudex o los recuperadores, y
all se cuestiona por la frmula del edicto respecto de si algo ha sido hecho en contra del
(inter) dictum del pretor, o si algo de lo que ste ordenara hacer no se hubiere hecho. Y
la accin se intenta tanto con pena (cum poena) como sin pena (sine poena); con pena,
por ejemplo, cuando se acciona per sponsionen; sin pena, por ejemplo, cuando se pide
un rbitro. Cuando se trata de interdictos prohibitorios, siempre se suele accionar per
sponsionem; en cambio cuando se trata de interdictos restitutorios o exhibitorios, se acciona
tanto per sponsionem como por la frmula que se llama arbitraria.
Eugene Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, cit.: Reina una oscuridad tan grande
sobre el origen y la competencia de los decenviros, que en realidad se ignora si eran verdaderamente jueces o magistrados. Segn Cicern juzgaban sobre los procesos relativos
a la libertad y al derecho de la ciudadana. Segn Suetonio, les encarg Augusto presidir
el tribunal de los centunviros.
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En el anlisis de Gayo (Inst. iv, 31), sostiene Di Pietro que el tribunal de los
Centumviros (C uiri) es colegiado. Segn nos dice Festo (v centumuiralia iudicia)
estaba formado por tres miembros de cada una de las 35 tribus (4 urbanas y 31
rsticas), de tal modo que en total eran 105 miembros. Luego, en la poca de
Trajano, alcanzan a ser 180. Su origen proviene, al parecer, de la segunda mitad
del siglo ii a.C. Estaba presidido por un praetor hastarius, y dividido en cuatro secciones (consilia o hastae)23. Su competencia se integraba fundamentalmente con las
cuestiones vinculadas con las herencias. Pero, sin embargo, no quedaban excluidos
otros casos. As, de los textos de Cicern y de Plinio, se deduce que tambin
entendan en litigios sobre el estado de las personas y cuestiones vinculadas con la
propiedad. Pero no se sabe bien si en estas ltimas cuestiones la competencia era
autnoma o deban ser problemas incidentales dentro de una herencia. El tema es
bastante oscuro, ms aun si se agrega que entenda en otras materias fuera de las
sucesiones, existira una superposicin con el unus iudex. De ser as, tampoco est
aclarado cmo se haca la eleccin entre este iudex y el tribunal centunviral24.
Finalmente, se menciona tambin la existencia de los Tresuiri Capitales, vinculados
con cuestiones de usura25.
Cabe destacar que el pretor, y el magistrado en general, no dejan, una vez
nombrado el juez, de interesarse por ello en la direccin de la causa, sobre cuya
marcha conservan siempre un derecho de alta vigilancia an in iudicio; toda vez
que en el fondo el juez era un instrumento suyo, destinado a aplicar los poderes
que ellos le haban confiado, y por tanto tena que procurar el magistrado que
funcionara rectamente26.
Habiendo conocido en los prrafos anteriores las clasificaciones existentes,
reparemos ahora en la valoracin del iudex respecto de las pruebas, y la decisin
que tomaba segn su saber y entender mediante el dictado de la sententia; esto es,
resolviendo el caso de acuerdo a lo que l senta que era la decisin ms justa.
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Dice Justiniano en sus Institutionum, Titulo xvii Del oficio del juez: Rstanos
hablar del oficio del juez. Ante todo, su primer deber es no juzgar nunca sino con
arreglo a las leyes, las constituciones y las costumbres27.
Pese a ser privados, los jueces deben cumplir obligatoriamente su cometido
(munus personales), aunque pueden excusarse por motivo fundado (as, por enfermedad o por causa de sacerdocio; Ulp. D. 50, 5, 13 pr.). Antes de comenzar su
actuacin deben prestar juramento de que actuarn conforme al ius y a la verdad.
Si descuida su funcin apartndose de lo que se dice en la frmula, se entiende
que hace suya la causa (litem suam facit) dndose contra l una actio in factum; lo que
ser considerado uno de los casos de cuasidelitos (cuasi ex delicta)28.
As, se puede ver en Gayo (Inst. iv, 52): El iudex debe cuidar que cuando la
condemnatio establezca una suma determinada de dinero, no condene ni por una
suma mayor ni por una menor; de lo contrario, hace suyo el litigio (litem suam facit).
Igualmente, si se ha establecido un monto tope (taxatio), no puede condenar por
ms de ese monto; de otro modo hace suyo el litigio, pero le est permitido, en
cambio, condenar por menos29.
En el mismo sentido, seala Ulpiano en D. 5, 1, 15 que Se entiende que el
juez hace suyo el pleito, cuando con dolo malo hubiere pronunciado sentencia
en fraude de la ley. Pero se considera que hace esto con dolo malo, si se probare
o su evidente favor, o enemistad, o tambin soborno, para que se le obligue a
responder de la verdadera estimacin del pleito30.
Existen referencias sobre la corrupcin judicial. En las Noctes atticae de Gelio
20, 1, 7-8 donde Sexto Cecilio, replicando al filsofo Favorino de Arles que haba
juzgado muy severas algunas normas de las xii Tablas, justifica la previsin de la
pena capital a cargo del juez: qui ob rem dicendam accepisse convictus est, es decir, culpable
de haberse dejado corromper por dinero al dictar sentencia31.
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70
Gayo en D. 50, 13, 6 seala que Si el juez hubiere hecho suyo el litigio no
se considera obligado propiamente en virtud del delito; pero como tampoco est
obligado en virtud de contrato, y se entiende que ciertamente se hizo culpable de
algo, aunque por inadvertencia, se considera por lo tanto que est obligado como
por delito a la accin por el hecho, y sufrir la pena de cuanto sobre el particular
le hubiera parecido justo a la conciencia del juez.
En caso de no ver clara la cuestin de a quin le asiste razn, le estaba permitido quedar libre de su oficio mediante juramento de no lo ve claro (rem sibi
non liquere)32. Posteriormente, en la cognitio extra ordinem se utilizar el recurso de la
appellatio para subsanar estos errores, irregularidades o faltas en el ejercicio de la
funcin judicial.
Tratndose de materias jurdicas, las cuales muchas veces eran desconocidas
por el iudex, poda acudir a la ayuda de personas experimentadas que constituan
el consilium. Aunque frente a este consilium est en plena libertad, pues puede escuchar sus opiniones, pero puede dejar de seguirlas si no lo convencen. Una vez
establecida la Frmula, y operada la litis contestatio termina la actuacin del magistrado, y el asunto debe pasar al iudex, quien est obligado a respetar los trminos
de la frmula que ha recibido. De acuerdo a Gayo, las partes de las frmulas son
estas: la demostratio, la intentio, la adiudicatio, la condemnatio (Cfr. Gayo iv, 115
ss.; 129; pp. 130 ss.)33.
Sintticamente, y a los fines de extender el anlisis sobre la sentencia, la demostratio es la parte de la frmula que est inserta en el comienzo, a fin de mostrar de
qu asunto (res) se trata. La intentio es aquel segmento en el cual el actor expresa
su reclamo. A los fines de este documento, las partes ms importantes son las dos
ltimas: la adiudicatio, dice Gayo, es la parte de la frmula por la cual se permite
al iudex que adjudique una cosa a cualquiera de los litigantes34. Y la condemnatio,
que es aquella por la cual se permite al iudex la potestas de condenar o de absolver
(Cfr. Gayo iv, 48-52, 57; 68). En el caso de proceder la condena, deba aplicar la
estimacin pecuniaria previamente establecida en la misma frmula. As, expresa
Gayo, si nosotros reclamamos alguna cosa corporal, como por ejemplo un fundo,
un esclavo, un vestido (el oro), la plata el iudex no condena al accionado por la cosa
misma, como se sola hacer antiguamente, sino que, estimada la cosa, lo condena
por su valor pecuniario (Cfr. Gayo iv, 43; 44; 57; Inst. 4, 6, 32). Por otro lado,
segn Inst. iv, 61 Gayo seala que en los juicios de buena fe bonae fidei iudicia
aparece permitido al iudex la libre potestad de estimar el monto de lo que se debe
restituir al actor conforme al bonum y el aequum [et bono et aequo]. En los juicios que
32
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34
Dice Javoleno en D. 50, 17, 200, Epstolas, libro vii. Siempre que no se puede investigar
cosa alguna sin quebranto, se ha de elegir lo que tenga menos injusticia.
Gayo. Institutas. Texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, cit., pp. 670
ss.
Di Pietro, Alfredo, Derecho Privado Romano, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 63, seala
que esta adiudicatio se da en los juicios divisorios, es decir, aquellos en los cuales hay que
dividir una cosa que tienen varios en comn.
Revista de Derecho Privado, n. 21, julio-diciembre de 2011, pp 59 a 86
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no contenan esta clusula, los jueces estaban constreidos por los lmites de la
condemnatio. En cambio, al considerar la causa conforme a la bona fides, el juez
puede apreciar ms libremente la condena o las restituciones entre las partes35.
En el caso de la minus petitio, cuando se reclamaba menos de lo debido, por
ejemplo, si a quien reclamaba se le deban veinte, y en la intentio reclamara solamente por diez, si ganaba el juicio, obtena solamente diez. Lo nico que deba
observar era no reclamarlos durante el mismo ao de pretura en el que inici la
primera accin (ya que el pretor otorgaba al demandado una excepcin de litis
dividida, entendiendo que no poda, el demandante, dividir los reclamos durante
el mismo ao), deba esperar entonces la nueva pretura para iniciar accin por el
resto. Esta solucin ser modificada por Justiniano, pudindose sanear el error in
quantitate cometido en el curso de la misma accin intentada al comienzo.
En cuanto a la pluris petitio en la condemnatio, para el actor no acarrea problema,
puesto que su reclamo en la intentio era correcto, pero al recibir de ms respecto
de lo reclamado, el perjudicado era el demandado, a quien el pretor satisfaca
mediante una in integrum restitutio.
A su vez, si se incurre en una minus petitio en la condemnatio, el actor slo
recibir el monto fijado en la misma, puesto que el iudex no puede exceder lo
establecido en la condemnatio, pero entonces, no se ve beneficiado el actor por la
in integrum restitutio, a menos que se trate de un menor de 25 aos36.
III. Conocimiento Extraordinario, appellatio y poder judicial del
Emperador. Por ltimo, una referencia al derecho de las Partidas
Hasta el final de la Repblica, la sentencia tena fuerza de cosa juzgada (res iudicata)
enseguida de ser pronunciada, y las partes no podan atacarla para obtener una nueva
decisin de alguna otra jurisdiccin. Segn Ulpiano, en D. 50, 17, 207 Comentarios
35
36
Vide en particular, Martha Luca Neme Villarreal, La buena fe en el derecho romano. Extensin
del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, cit., pp. 148 ss.
Gayo. Institutas. Texto traducido, notas e introduccin por Alfredo Di Pietro, cit., pp.
685 ss. Inst. IV 56, 57. Adems de las acciones, se otorgaban excepciones, que segn
ensea Gayo han sido establecidas en vista a la proteccin de los demandados. En efecto,
sucede a menudo que alguien est obligado de acuerdo con el ius civile, pero que resulte
iniquum que sea condenado en el juicio (Cfr. Gayo iv, 116). La tcnica de la exceptio es
propia del procedimiento formulario y fue uno de los instrumentos ms adecuados para
lograr soluciones efectivas en las cuales la iustitia se conjugara con la aequitas, ya que la
mera aplicacin de las reglas del ius civile, generalmente muy estricto y formalista, poda
resultar a veces, iniquum, es decir, conducir a soluciones inequitativas. As, tambin,
Cicern al sealar summun ius, summa iniuria (el derecho mximo, absoluto, representa
la suma injusticia). El ius como aplicacin prudencial demuestra que no basta con su
aplicacin lgica, tcnica y fra, pues ese camino no conduce a la verdadera justicia.
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a la ley Julia y Papia, libro I La cosa juzgada es admitida como verdad (res iudicata pro
vertitate accipitur) Al respecto, es menester sealar que la excepcin de rei iudicatae tiene
como base un inters de orden pblico. Cuando un proceso ha sido objeto de una
sentencia definitiva, es necesario que sea respetada la decisin del juez y que las partes
cuya discrepancia ha sido regulada, no puedan volver a llevar el mismo asunto ante
la justicia. Por lo tanto, si la cosa juzgada no es la misma verdad, debe tener el lugar
de la verdad. De este modo, en caso de intentarse nuevamente el juicio, se poda
analizar si a este nuevo juicio le corresponde el efecto de la res iudicata, para ello, hay
que atender a cada caso en particular; sin embargo, la regla general estaba dada por
Paulo (D. 44, 2, 12 y D. 44, 2, 14): idem corpus, eadem causa petendi, eadem condictio37.
37
D. 44, 2, 12 Paulus. Cum quaeritur, haec exceptio noceat nec ne, inspiciendum est, an idem corpus sit
(Cuando se pregunta si perjudicar o no esta excepcin, se ha de ver si la cosa corporal es la
misma); D. 44, 2, 13 Ulpianus.Quantitas eadem, idem ius(si es la misma la cantidad, el mismo
derecho); D. 44, 2, 14 pr. Paulus. Et an eadem causa petendi et eadem condicio personarum: quae nisi
omnia concurrunt, alia res est. idem corpus in hac exceptione non utique omni pristina qualitate vel quantitate
servata, nulla adiectione deminutioneve facta, sed pinguius pro communi utilitate accipitur (y la misma
la causa de pedir, y la misma la condicin de las personas; y si todas estas circunstancias
no concurren, la cosa es distinta. En esta excepcin se entiende que es una misma una cosa
corprea, no ciertamente habindose conservado toda su primitiva calidad o cantidad, sin
haberse hecho agregacin o disminucin alguna, sino ms ampliamente en cuanto a la utilidad comn); D. 44, 2, 14, 1 Paulus.Qui, cum partem usus fructus haberet, totum petit, si postea partem
adcrescentem petat, non summovetur exceptione, quia usus fructus non portioni, sed homini adcrescit (El que
teniendo parte de un usufructo lo pidi todo, si despus pidiera la parte que le acrece, no ser
repelido con la excepcin, porque el usufructo no acrece a la porcin, sino a la persona); D.
44, 2, 14, 2 Paulus. Actiones in personam ab actionibus in rem hoc differunt, quod, cum eadem res ab eodem
mihi debeatur, singulas obligationes singulae causae sequuntur nec ulla earum alterius petitione vitiatur: at cum
in rem ago non expressa causa, ex qua rem meam esse dico, omnes causae una petitione adprehenduntur. neque
enim amplius quam semel res mea esse potest, saepius autem deberi potest (Las acciones personales difieren
de las acciones reales, en esto, en que cuando la misma cosa se me deba por uno mismo,
cada una de las causas sigue a cada una de las obligaciones, y ninguna de ellas se vicia por la
demanda de la otra; pero cuando ejercito una accin real sin haber expresado la causa, por
la que digo que la cosa es mia, todas las causas estn comprendidas en esta sola peticin;
porque una cosa no puede ser ma ms que una vez, pero se puede haber muchas); D. 44,
2, 14, 3 Paulus. Si quis interdicto egerit de possessione, postea in rem agens non repellitur per exceptionem,
quoniam in interdicto possessio, in actione proprietas vertitur (Si alguna ejercitare interdicto respecto
a la posesin, despus, al ejercitar la accin real, no es repelido con la excepcin, porque
en el interdicto se trata de la posesin, y en la accin de propiedad).
Vide Di Pietro, Alfredo, Derecho Privado Romano, cit., p. 62:
Idem corpus se refiere al reclamo de la misma cosa o la misma cantidad, o el mismo derecho
(Ulp. D.44.2.7.); no importa el aumento o disminucin de la cantidad o calidad (Paulo,
D. 44, 2, 14; Ulp., D. 44, 2, 23; Pomp., D. 44, 2, 21, 1).
Eadem causa petendi; se trata de la misma peticin jurdica, habr que ver si se trata de acciones in personam o in rem. En el caso de las primeras si por ejemplo, se ha comprado una
cosa y se acciona, a propsito de los vicios redhibitorios, por la actio redhibitoria, y pierde
en dicha pretensin, no puede intentar la actio cuanti minoris (Juliano, D. 44, 2, 25, 1). En
cambio, si es debida una cosa por una venta y adems por un legado, el interesado podr
intentar la accin de compra actio empti y en caso de perder, puede iniciar el reclamo
de la cosa por la accin propia del legado, pues se est intentando una nueva causa petendi.
Si se trata de una actio in rem, por ejemplo, la rei vindicatio, se considera que al reclamar que
se es propietario, se est invocando todas las causas de adquisicin del dominio, por lo
tanto, si se pierde el pleito, no puede intentar uno nuevo, salvo que se hiciera valer una
nueva causa de adquisicin posterior a la sentencia del primer juicio intentado (Ulpiano,
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Una vez que el juez haba emitido su sentencia, el mandato quedaba agotado
y cesaba l totalmente en su oficio; de manera que no era ya posible en ninguna
circunstancia variacin alguna de la sentencia de su parte38.
Aunque contra la sentencia podan darse recursos de diversa ndole, veamos:
La in integrum restitutio es una decisin del magistrado que reduce a la nada un
acto jurdico cualquiera, material o procesal: tiene lugar causa cognita, es decir,
sobre la base de una estimacin de la importancia de las circunstancias invocadas,
y en hiptesis que estn genricamente contempladas en el Edicto. No parece
necesario que el magistrado emita un decreto especial, la mayora de las veces, la
restitutio va implcita en la redaccin de una formula ficticia, por la cual el juez debe
considerar como no sucedido el hecho que habra impedido la accin, o bien en la
38
D. 44, 2, 2, 4-5). Si se trata del ejercicio de la actio furti, puede acumularse la actio furtiva
(o la rei vindicatio), puesto que por la primera se reclama una pena, mientras que por cualquiera de las otras, se reclama la cosa.
Respecto a eadem condictio personarum; la sentencia produce efectos respecto de las partes
que han intervenido en el juicio, no respecto de terceras personas, a las cuales no afecta
(Modest., D. 44, 1, 19). Identidad que subiste cuando aun tratndose de personas fsicas
distintas, una de ellas es continuacin jurdica de la otra (Ulp., 44. 2, 11, 8).
Sin embargo, en el caso de las acciones penales, se llevan a cabo contra todos y cada
uno de los que cometieron el delito. Se habla de concurrencia cumulativa, ya que se
ejerce la misma accin contra varias personas distintas. En igual sentido, Arangio-Ruiz,
Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 176 ss. El principio bis de eadem re ne sit
actio, ya probablemente afirmado desde la poca de las legis actiones, se aplica en el derecho
clsico en dos formas diversas: en los iudicia legitima in personam, haciendo caducar lisa y
llanamente la accin para quien ya una vez haya deducido en juicio la relacin litigiosa,
con el efecto de que el juez que de cualquier manera llegue a conocer el proceso precedente deba rechazar la demanda renovada; en las acciones in rem y en los iudicia quae imperio
continentur, atribuyendo al demandado una exceptio especial para el caso. Esta excepcin
lleva comnmente en las fuentes el nombre de exceptio rei iudicata, en consideracin al
hecho de que en la gran mayora de los casos, el proceso precedentemente intentado
ha sido llevado hasta la sentencia; pero su nombre completo es exceptio rei iudicatae vel in
iudicium deductae (excepcin de controversia juzgada o transfundida en la formula), siendo
para los efectos bajo examen, completamente indiferente que una sentencia haya sido
pronunciada o no, pues la exclusin de toda accin sucesiva deriva de la litis contestatio
producida (Arangio-Ruiz, 178 ss.). Pero tampoco, desde un punto de vista objetivo el
bis de eadem re agere se resuelve siempre en el hecho de solicitar varias veces la misma
frmula, pues la jurisprudencia romana reconoce a menudo la eadem res en el sucesivo
ejercicio de acciones diversas, cuando se fundan en los mismos presupuestos y tienden al
mismo resultado prctico. Este fenmeno se expresa diciendo que las acciones concurrunt;
y nuestras fuentes nos dicen que si qua earum actum fuerit, aliae tolluntur (D. 13, 6, 18
y 1), o ms tcnicamente afirman altera electa alteram consumi (D. 44, 7, 34 pr.). Las reglas
en vigor en el derecho clsico sobre la cosa juzgada, fueron derogadas en el justinianeo
de distinta manera; pero todas las desviaciones se pueden reducir a la tendencia a que
el actor obtenga de todos modos la satisfaccin de su pretensin, y a que nunca tenga
ms de lo que le corresponde a una estimacin completa y equitativa del caso ocurrido
(Arangio-Ruiz, pp. 180 ss.).
Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano, cit., pp. 105 ss. En el tiempo de las xii Tablas,
el procedimiento ejecutivo se regulaba por unos cuantos artculos de aquella antiqusima
ley. El demandado condenado, o satisface voluntariamente al actor, y en este caso no
hay lugar a medios procesales coactivos, o no cumple, en cambio, con su obligacin, y
entonces el actor, transcurrido cierto plazo (30 das) poda ejecutar mediante la manus
iniectio, la sentencia que le haba sido favorable.
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Vincenzo Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 160 ss. La restitutio tiene lugar, como sabemos, en caso de violencia, pero tambin se aplic a los contratos concluidos
por los menores de 25 aos, a las obligaciones extinguidas por capitis deminutio del deudor
(por ejemplo, si un padre de familia se hubiese hecho adoptar [adrogare], o una mujer no
sujeta a la patria potestad hubiese cado in manum mariti, y a otros casos anlogos. A veces,
la in integrum restitutio elimina los efectos de la litis contestatio, haciendo revivir la relacin
deducida en juicio; si, por ejemplo, por un error excusable el demandado no ha opuesto
excepciones perentorias que estaban a su disposicin, el pretor puede restituirlo in integrum,
y el proceso comenzar desde el principio. Arangio-Ruiz expresa, cuando se refiere a la
appelatio, que la in integrum restitutio no es tal ya que es concedida en hiptesis particulares,
y que, si tambin es aplicable a la sentencia dictada, no la reforma, sino que la anula.
Igualmente, sostiene que la resistencia del demandado frente a la actio iudicati puede llevar
a considerar no dictada la sentencia ilegal (por ejemplo, por vicio del procedimiento in
iure, o por inobservancia por parte del juez del iudicium sobre el cual se acredit la litis.
Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano, cit., p. 359.
Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano, cit., pp. 356 ss.
La sentencia del iudex daba lugar a la actio iudicati, con la que se iniciaba el procedimiento ejecutivo; aquel contra quien se haba intentado la actio iudicati, poda oponerse; pero
para hacerlo tena que negar el valor de fallo al acto que contra l se haca valer. Poda
impugnar de nulidad la sentencia que contra l deba ejecutarse, con la infitiatio iudicati en
la actio iudictai, negando que el actor hiciera valer el fallo. Como, naturalmente, tena que
haber, en apariencia al menos, un fallo, lo era realmente; en otros trminos, si no haba
tal vez vicio de nulidad (). Pero constituye ste un medio jurdico que nada tiene que
ver con la apelacin; a la verdad, no se pide a un juez de segundo grado la reforma de una
sentencia del juez inferior, sino que, se hace valer una nulidad contra un acto realmente
nulo (). Poda tambin demandarse la nulidad de la sentencia en va principal, sin esperar a que el adversario se sirviera de ella. Esta demanda de declaracin de nulidad, que
sirve para despejar todas las dudas y aquietar a las partes en sus relaciones reciprocas, se
llama revocatio in duplum, y la razn de esta expresin es la siguiente: si el demandado en
la actio iudicati utilizaba la excepcin de la nulidad de la sentencia (iudicatum infitiabatur)
se le condenaba al duplo, pues la infitiatio iudicati era uno de los casos en los que lis
infitando crescit in duplum [la litis, con la negativa, aumenta al doble]. Ahora bien, si en lugar
de esperar a la actio iudicati, el demandado se presentaba sin ms como actor a impugnar
la sentencia, obtena el juicio con el mismo peligro de ser condenado al duplum, en caso
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Suprimida la divisin del pleito en las dos fases in iure y apud iudicem, desaparece tambin la distincin entre los magistrados provistos de imperium y que
representan la intervencin de la Repblica en la administracin de justicia y los
iudices, simples ciudadanos a quienes se encargaba de dictar sentencia en cada
litigio. Y es a partir de Diocleciano que el pleito se sustancia ante un rgano que
representa la autoridad del Emperador. En el Bajo Imperio (284 d.C.), desaparecen
los jueces privados y en el orden jerrquico aparecen el Emperador, los praefecti
(urbi, praetorio, annonae, vigilum), en la dicesis los vicarii y los rectores en las
provincias, determinndose una verdadera burocracia judicial43. De esta manera
se fusionan en un mismo funcionario, la evaluacin de la contienda y el imperium
para hacer cumplir la decisin.
43
76
Carlos Rosenfeld, La evolucin del Derecho Procesal en el Derecho Romano, disponible en www.
edictum.com.ar
Vincenzo Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, cit., p. 166.
Alfredo Di Pietro. Derecho Privado Romano, cit., pp. 62 ss.
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b.
c.
Vincenzo Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 173 ss.: En el derecho
Justinianeo, agotada la etapa probatoria y formada la conviccin del juez, este debe
redactar la sentencia por escrito y leerla en voz alta, en presencia de sus subalternos y
de las partes; sin embargo, el pronunciamiento es vlido aunque las partes no asistan. La
sentencia puede ser absolucin o de condena; pero la condena, no es ms, como en el
derecho clsico, necesariamente pecuniaria, sino que tiene el mismo objeto de la obligacin primaria no cumplida. El vencido est obligado a resarcir los gastos judiciales de la
contraparte. Las sentencias son normalmente apelables; pero la intencin de apelar debe
ser declarada inmediatamente, y los libelli appellatorii deben hacerse llegar al juez de primera
instancia en un trmino brevsimo, que las Novelas de Justiniano fijan en diez das; el juez
de primera instancia los trasmite al de apelacin junto con las actas de la causa y con una
relacin (litterae o libelli dimissorii). Ante el juez de apelacin se procede ex novo, y pueden
ofrecerse nuevas pruebas; pero la ventaja que de ello puede derivar para el apelante est
ms que compensada por el peligro de una agravacin de la primera sentencia, y por las
penas pecuniarias establecidas contra los apelantes temerarios. Despus de la condena
en apelacin, o despus que el demandado condenado en primera instancia haya dejado
transcurrir los trminos para apelar, la condena debe ser cumplida. Cuando esto no ocurra
por espontnea presentacin, se puede recurrir a uno entre los siguientes medios:
a. aprehensin de la cosa propia del vendedor, o de la que le debe el vencido, en presencia
de los apparitores del magistrado y con el eventual concurso de la fuerza pblica;
pignus ex causa iudicati captum, consistente en la aprehensin de una o varias cosas determinadas, con los mismo concursos y garantas, por parte del destinatario de una condena al
pago de una suma de dinero: las cosas aprehendidas de esta manera se venden en subasta
y la parte del precio que excede el monto de la condena se restituye al deudor;
en la hiptesis de que sean varios los acreedores, missio in bona servandae, y sucesivamente
distractio bonorum (no ms venta en bloque); de este procedimiento puede liberarse el deudor,
mediante la cesin voluntaria de los bienes, cuando ha quedado reducido a la insolvencia
sin su culpa.
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49
Vincenzo Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, cit., pp. 175 ss.: Desde la poca
clsica, sin que haya habido proceso, o en curso de ste, una de las partes o el juez puede
solicitar, respectivamente mediante una supplicatio o una epistula, la decisin del emperador.
Esta puede limitarse a la cuestin de derecho, dejando que el juez establezca si los hechos
corresponden a las afirmaciones del postulante; pero puede tambin manifestarse en el
sentido de que el emperador asume el conocimiento directo de la litis en su auditrium.
Mientras en la edad posclsica desaparece el conocimiento directo del prncipe, la facultad
de requerir la emisin de rescriptos fue sometida por Constantino y sus sucesores a reglas
precisas, impidiendo en particular que se recurriera al emperador en las postrimeras de
un proceso ante los jueces ordinarios y determinando minuciosamente el procedimiento
a seguirse bajo la gua de excecutores especiales, despus que los interesados hubiesen
obtenido un rescripto. Con el nombre de summaria cognitio (o con summatim cognoscere) se
indica un proceso que prescinde de alguna parte de las normas sancionadas en garanta
de los litigantes en el proceso ordinario: sea que se abrevien los trminos legales de las
distintas denuntiationes y de la presentacin en juicio, sea que se simplifique la prueba, que
se excluya la apelacin, etc. Sumario es sobre todo, en esta poca, el procedimiento que
sustituye al antiguo procedimiento interdictal: mientras ste sola logar rpidamente su fin
por la obediencia voluntaria del destinatario a la intimacin del magistrado, el derecho
justinianeo considera a los interdictos como una categora de acciones, que se distingue
por un especial carcter de provisionalidad y por la rapidez con que el juicio se desarrolla.
En este campo y en otros, la terminologa del summatim congnoscere es introducida por los
justinianeos en los textos clsicos recogidos en el Digesto.
Alfredo Di Pietro. Derecho Privado Romano, cit., pp. 62 ss.
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Alfredo Di Pietro, Derecho Privado Romano, cit.,. pp. 31, 362 ss.
Alfredo Di Pietro, Derecho Privado Romano, cit., p. 31.
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No caba impugnar una sentencia si no exista peligro, pues en caso de rechazarse la apelacin, quien la hubiese realizado, no slo perda el juicio y las
costas, sino que adems era condenado con ciertas penas (como el destierro por
dos aos y la confiscacin de la mitad de su patrimonio, y si era pobre, a dos aos
de trabajo forzado, en tiempos de Constantino). En el derecho justinianeo, estas
penalidades son sustituidas por penas pecuniarias que el juez debe imponer, a su
arbitrio, al apelante que hubiere perdido la causa, segn las circunstancias y la
mala intencin puesta de manifiesto al hacer la apelacin.
En esta poca, no est permitido apelar ms de tres veces: lo cual significa
que quien ha perdido por tres veces, no est admitido a ulterior reparacin de la
sentencia52.
Posteriormente, para la tradicin del Derecho Intermedio que estar en
relacin luego con la tradicin de nuestra Amrica, con el acierto propio de las
leyes del Rey Sabio, las Partidas disponan que: Tal juyzio como este (la sentencia
definitiva), que una vez lo oviera bien o mal judgado, non lo puede toller, nin mudar aquel Juez
que lo judg ... Pero si el Judgador oviesse dado juyzio acabado sobre la cosa principal, non
oviesse fablado en aquel de los frutos de la renta della: o non oviesse condenado a la parte, contra
quien fuesse dado el juyzio, en las costas; o si por aventura oviesse judgado en razon destas cosas,
mas menos que non deviesse; bien puede todo judgador emendar, enderezar su juyzio en razon
dellas, en la manera que entendiere que lo deve fazer segun derecho. E esto ha de fazer tan solamente
en aquel da que di la sentencia, ca despus non lo podra fazer; como quier que las palabras de
su juyzio bien las puede mudar despus, poner otras mas apuestas; non camiando la fuerza ni el
entendimiento del juyzio que diera.
Segn surge de esta fuente reportada en Partida Tercera, ttulo veintids, Ley
3, una vez dictada la sentencia, no poda ser revocada o enmendada la misma por
el juez que la dict, fuera justa y correcta o equivocada. Una vez transcurrido el
da en que se dictaba una resolucin equivocada, fuera justa o injusta la decisin,
la misma adquira firmeza, y nada caba hacer con ella, excepto cumplirla.
IV. Actuacin del juez, imperium, sentencia, res iudicata y recursos
procesales en el ordenamiento argentino
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuenta con instrumentos jurdicos para obligar e incluso
penalmente castigar el incumplimiento y desobediencia de sus decisiones. Es ms, tiene el deber de hacer
cumplir sus sentencias dada su condicin de tercer poder del Estado. Abandonar su funcin y declinar
su condicin de suprema que le reconoce la Constitucin Nacional por carecer de la energa necesaria
para dar prevalencia a su superioridad implicara desarticular la divisin de poderes y el sistema federal
() Toda sentencia contiene una consecuencia coercitiva, es decir una pena o una ejecucin patrimonial.
De este modo, es comprensible que el incumplimiento de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de
Justicia afecten el orden constitucional y daen el sistema republicano () representa en la esfera de
sus atribuciones la soberana nacional y es tan independiente en su ejercicio como el Congreso y el Poder
52
Alfredo Di Pietro, Derecho Privado Romano, cit., pp. 31, 422 ss.
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Ejecutivo () De ah que sus decisiones sean finales, que no exista tribunal que las pueda revocar porque
la Corte, en el ejercicio de su competencia es Suprema, supremaca que le atribuye la Constitucin Nacional
y que ha sido reconocida desde los comienzos de la organizacin nacional. Carlos S. Fayt53
Carlos S Fayt., El efectivo cumplimiento de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
La fuerza imperativa de sus pronunciamientos, Ed. La Ley, 2007. Proemio.
Marcelo Lpez Mesa, El remedio de aclaratoria y la subsanacin de errores materiales, Publicado
en: La Ley (DJ1992-2, 929).
Carlos Eduardo Fenochietto Roland Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Comentado y Concordado, Tomo i, Ed. Astrea, 1983, pp. 47 ss.
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Carlos Eduardo Fenochietto Roland Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Comentado y Concordado, Tomo i, cit., 47: El art. 36, inc. 3. legisla el remedio procesal de
aclaratoria que est contemplado en el art. 166, inc. 1., y tambin, en el inc. 2., pero
en este ltimo supuesto, como recurso que interponen las partes. Con buen criterio la
reforma procesal (de la ley 22.434) aclar la cuestin: la aclaratoria ejercida de oficio
por el juez deber efectuarse antes de la notificacin de la sentencia; si la pide la parte,
la solicitud deber formularse dentro de los tres das a contar desde dicha notificacin.
Fallos: 333:333, 330:1703, 327:5850, 319:1740, 312:2086.
Art. 238. El recurso de reposicin proceder nicamente contra las providencias simples,
causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las
revoque por contrario imperio.
Alfredo Osvaldo Gozaini, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado y Anotado,
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Ricardo S. Bianciotti, Cosa juzgada y accin autnoma de nulidad, Publicado en: La Ley C1999,
775: Para Chiovenda, la cosa juzgada no es otra cosa que la res iudicata; este aparente
juego de palabras querra poner en evidencia, con la claridad de nuestra lengua madre, el
sustantivo y el participio de que la frase se compone. La res iudicata no es, en efecto, a
su vez, ms que la res in iudicium deducta, una vez que fue iudicata; en otros trminos,
es el bien de la vida (propiedad, servidumbre, herencia, crdito, derecho a la divisin, a
la separacin personal, a la anulacin de un acto jurdico, etctera) que es perseguido en
juicio, una vez que el juez lo ha reconocido o lo ha negado, habiendo llegado as a ser incontestable, finem controversiarum accepit; y esto ocurre con la aceptacin de la demanda
o con el rechazo de la misma, es decir, de ordinario (porque hay formulae praeiudiciales
sin condemnatione vel absolutione contingit (fr. 1 Dig. de re iud. 42, 1). () Hitters
expresa que La cosa juzgada sera ... la influencia que ejerce cierta providencia sobre las
posibles declaraciones posteriores de cualquier otro rgano; y podramos definirla, como
la inatacabilidad de una sentencia jurisdiccional una vez que ha quedado firme. No se
trata slo de una mera repercusin negativa del pronunciamiento, esto es imposibilidad de
abrir un nuevo proceso sobre lo mismo, sino tambin de una verdadera funcin positiva
de aqul, es decir, prohibicin de que en otro juicio se decida en forma contraria a lo ya
fallado. () Entonces, la sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada, es la que
pone fin al juicio haciendo lugar o rechazando la demanda, estando destinada a valer
fuera del proceso (Chiovenda), con carcter de permanencia y de inmutabilidad. ()
Concordamos con Couture para quien la cosa juzgada es la suma preclusin: La plena
eficacia de la cosa juzgada slo se obtiene cuando se ha operado la extincin de todas las
posibilidades procesales de revisin de la sentencia; tanto en el juicio en que fue dictada
como en cualquier otro juicio posterior. () La sentencia pasada en cosa juzgada plena,
en cosa juzgada sustancial, adquiere dos atributos esenciales: coercibilidad e inmutabilidad. Es coercible, en cuanto puede ser ejecutada compulsivamente, en caso de no serlo
voluntariamente por el obligado; y es inmutable, porque ningn juez podr modificar lo
all dispuesto. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada tiene los caracteres de
indiscutible e inmutable. Pero esos caracteres son oponibles erga omnes? Ante esto,
junto a Couture nos formulamos dos preguntas: 1.) quines no pueden discutir la sentencia?, y 2.) qu parte de la sentencia es la que no se puede mudar?. Estas preguntas
constituyen el tema de los lmites de la cosa juzgada.
Para un estudio detallado, vide Esteban Ymaz, La Esencia de la Cosa Juzgada y Otros Ensayos,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 1996: Es un hecho no carente de inters que tanto para las
escuelas jurdicas tradicionales como para la teora pura, el concepto de cosa juzgada es
el mismo, reducible en ltimo anlisis a la inmutabilidad de las sentencias judiciales o,
lo que viene a ser lo mismo, a su inderogabilidad. A esta conclusin no ha obstado ni la
controversia abierta respecto a lo que ha de entenderse por norma jurdica y, en particular, si lo son tambin las sentencias, ni sobre la condicin de derogables o no de unas y
otras, segn su naturaleza. En lo atinente a la cuestin del concepto de la cosa juzgada,
derivado de la esencia de la institucin, la escuela argentina aporta la observacin de que
aquella no puede concebirse como la inderogabilidad de las sentencias, porque todas las
normas jurdicas y por consiguiente tambin las sentencias, que son una especie de ellas,
son irreductiblemente derogables por naturaleza. No es pues que exista cosa juzgada
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