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1 Artculo publicado en las Revistas GESTION PUBLICA y DESARROLLO (Lima) e IPSO JURE (Revista de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque).
RESUMEN EJECUTIVO
INTRODUCCION
Las cosas, no son buenas o malas en s mismas; son los hombres los que le dan el valor
a los entes que los rodean(5), de modo que por definicin, el nepotismo(6) no es bueno ni
malo; aunque en el sector pblico(7) huelga todo comentario sobre sus efectos desfavorables
como consecuencia de la utilizacin de fondos pblicos para otorgar favores a un pariente(8).
Pese a ello, no es necesariamente malo para una organizacin empresarial si se confirman las
Al respecto, vale bien observar tres aspectos sustanciales para estudiar el Nepotismo : a)
Que no constituye un delito, y se acciona solo como una infraccin; b) Que es una modalidad
de corrupcin poltica(14) junto al Clientelismo o clientaje, conocido como el uso y distribucin
de recursos del Estado con bases no meritocrticas con la finalidad de obtener ventajas
polticas, y b) Que interesa solo en tanto sea cometido por un funcionario pblico(15).
Ms all de lo hasta escandaloso que puede significar un caso de nepotismo, tal como se
encuentra diseada la legislacin al respecto, ste no pasa de ser una mera infraccin
administrativa proveniente del ejercicio de una actividad laboral-administrativa, pasible de ser
sancionada con destitucin, despido o resolucin de contrato e inclusive con efectos de
responsabilidad civil, pero no es delito(16) y hacia ese objetivo, vale decir, del de configurarlo
como delito, se han intentado ensayos como lo sugiere el Proyecto de Ley 2509-2012, recibido
con fecha 22 de Julio de 2013, que incorpora el Artculo 400-A al Cdigo Penal, hasta ahora,
solo en eso, en proyecto. A su vez, se trata de una modalidad de corrupcin poltica, por el
hecho que se utiliza el cargo poltico para obtener beneficios en provecho propio o para los
allegados (familiares), y por el hecho que los nombramientos no se realizan en condiciones de
igualdad y de acuerdo con los principios de mrito y capacidad(17); constituyendo lo anterior un
abuso de poder que quebranta tanto el actuar tico como el apego a los principios que
entraan al inters general. As, ...El abuso de poder se convierte en el modus operandi del
nepotismo y el cual se inserta de modo tal en la cultura poltica que hace imposible su
erradicacin(18).
Ahora bien, la infraccin debe ser cometida por un funcionario pblico, pero Podra ser
cometida por cualquier funcionario? En principio, solo calificara si ste tuviese -directa o
indirectamente- la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad.
Empero, conviene sin antes dejar en claro que en nuestro pas existe un uso errado(19) al
momento de catalogar a las personas que trabajan para el Estado pues, referirse a un
funcionario de confianza es un error porque dicha categora no existe, como tambin lo es
llamar con sinnimos a polticos, funcionarios, empleados de confianza y servidores pblicos;
es la propia ley (propiamente, la norma modificatoria del reglamento, D.S N 017-2002-PCM),
la que delimita la configuracin del acto de nepotismo(20). En virtud a ello, slo los
funcionarios de direccin y/o personal de confianza de una entidad pblica pueden
cometerlo cuando lesionan el inters pblico o comn. Tenemos sin embargo en este extremo
un inconveniente : Segn la clasificacin del personal que trabaja para el Estado dada por la
Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, la calidad de funcionarios de direccin y/o personal
de confianza, en realidad responden a tres tipos distintos de trabajadores, de los cuales la
calidad de funcionario (Funcionario Pblico)(21) resulta ser una de ellas, junto al Empleado de
Confianza y al servidor Pblico.
Al margen de esta aparente incongruencia, natural, si se tiene en cuenta que la dacin de la
Ley Marco del Empleo Pblico (2005) fue posterior a la Ley de Nepotismo (1997), razn por la
que los trminos de sta subsumen a la primera, lo cierto el acto de nepotismo podra ser
cometido por los dos primeros rdenes que la Ley 28175 prev, es decir, por los Funcionarios y
los Empleados de Confianza, que son los dos rubros donde se evidencia la preeminencia
poltica de su relacin y accionar, habida cuenta que en la labor de los servidores pblicos, en
gran parte est relevada a acciones de carcter administrativo. En cualquiera de los casos,
todo funcionario de una entidad pblica, debe responder a un nico y exclusivo inters : El
Pblico, el cual debe ser ejercitado, con transparencia y sobre todo con merecimiento de la
igualdad de oportunidades, de modo que, tratndose de un concurso de provisin de plazas o
proceso de contratacin de personal como ocurri en este particular caso, lo mnimo que se
puede perseguir es brindar un oportuno acceso a las plazas vacantes a todas las personas, lo
que en otras palabras se conoce como la seleccin transparente en igualdad de
oportunidades.
En este contexto, cuando el inters que persigue el funcionario se distorsiona y ya no es
pblico, empiezan entonces los problemas que dejan entrever sin duda alguna, rozamiento,
para deslindar la conducta de la persona del funcionario con la funcin de funcionario, de
manera indistinta; actitud que sugiere el inicio de corrupcin, de la que, lneas arriba hemos
precisado el nepotismo es una de sus variantes.
4.
En el Per, el parentesco se aborda desde dos pticas: por Consanguinidad y por Afinidad.
El parentesco consanguneo, entraa un vnculo de sangre, es decir, la relacin de familia que
existe entre personas que descienden de un tronco comn. El parentesco por afinidad, a su
vez, nace del matrimonio y se encuentra limitado al cnyuge, el mismo que queda unido as a
todos los parientes consanguneos del otro cnyuge; destacndose que entre los parientes
consanguneos de uno y otro cnyuge no existe ningn vnculo. Sin embargo, en nuestro caso
de anlisis, el director cuestionado, no ha sido casado con la madre del servidor ingresante,
sino que mantiene o ha mantenido, segn versin propia del citado funcionario, una relacin de
convivencia. Si esto es as, Confiere el convivientazgo del director, una suerte de parentesco,
por decirlo as, a la relacin existente entre ste y el hijo de su conviviente?
Tal inquietud fue materia de trato por los legisladores y se plasm inicialmente en el
Proyecto de Ley 1321/2011-CR, en cuyo tenor se propuso extender los alcances del acto de
nepotismo, descrito en el artculo de la Ley 26771, ampliando la prohibicin respecto al
nombramiento y contratacin de personas con las que el funcionario, tenga vnculo de
parentesco, incluyendo a los concubinos pareja estable o extramatrimonial. Estimo que, la
preocupacin no era ociosa ni menos vana, dado que es evidente que, no es lo mismo hablar
de un concubino, como de una pareja estable y otra extramatrimonial; pero curiosamente, tal
intencin, reitero, a mi criterio, razonable, no slo no tuvo eco sino que incluso fue en cierto
modo, distorsionndose como propuesta idnea conforme fueron presentndose nuevos
proyectos de ley, pues en el siguiente proyecto(26), la modificacin que se propona solo
rescataba el vnculo de parentesco, considerando a la convivencia o por tener hijos comunes y
en otro, (Proyecto de Ley 1740-2012-CR), refera slo al concubinato. Los tres proyectos de ley
a los que hemos hecho referencia sirven de sustento al Dictamen de la Comisin de Trabajo y
Seguridad Social, de fecha 01 de Abril del 2013, cuya propuesta es un TEXTO SUSTITUTORIO
a la Ley 26771, incorporando como causales de Nepotismo tener hijos comunes y la
convivencia.
Pese a que en apariencia suponga un avance con relacin a los textos legales que se
requieren modificar, lo cierto es que, creemos, con el texto sustitutorio se incurre en un error,
digmoslo as, de fondo, en el sentido que, el estado de convivencia al que hace referencia,
est supeditado al cumplimiento de condiciones previstas para las Uniones de Hecho(27)
estipuladas en el artculo 326(28) del Cdigo Civil, extremo a partir del cual a no dudar
empezaron las dificultades. La primera por cuanto el tratamiento que corresponde al estado de
convivencia es el que, valga la redundancia, corresponde propiamente al Concubinato, figura
jurdica que ya sabemos tiene una connotacin jurdica distinta de la primera. Y, de hecho ha
sido as, puesto que el Proyecto de Ley 5437-2006-CR del Grupo Parlamentario Fujimorista,
que propona modificar el artculo 1 de la Ley 26771, a fin de incorporar la prohibicin al
conviviente, a pareja de unin de hecho, a los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad por razn de las esposas, convivientes y de la pareja con que se tiene relacin
extramarital, fue dictaminado de un lado, negativamente por la Comisin de Fiscalizacin y
Contralora del Congreso de la Repblica, y de otro lado, favorablemente dictaminado por la
Comisin de Justicia, terminando finalmente ambas posiciones por desestimarse habida cuenta
que al haberse debatido en el Pleno del Congreso estos proyectos pasaron al archivo por
trmino de la legislatura quinquenal.
6.
relaciones convivenciales, y de otro lado, facilitado que unos pudiera hacerlo con mejores
ventajas en perjuicio de otros, puede acarrear Nepotismo, la respuesta es un no y un s,
dependiendo, de a quin o a quines apreciemos como beneficiarios con la infraccin
cometida por el funcionario. En estricto sensu, por ejemplo, no configurar como Nepotismo, el
acto ejercido por el Director cuestionado respecto del hijo de su conviviente, por el solo hecho,
primero de no ser su hijo y, segundo, por no ser casado ni concubino(29) con la madre de ste.
En otras palabras, es la propia ley la que desvirta su espritu si se tiene en cuenta que,
aun cuando se pruebe el estado de convivencia entre el director y la madre del favorecido, no
superara el requisito exigido por el artculo 326 del Cdigo Civil, que considera a la convivencia
como una unin de hecho irregular. La razn para adoptar tal criterio parece provenir de las
caractersticas que la concepcin normativa peruana recoge para distinguir en qu casos se
configura el Concubinato para deslindarlo de la convivencia, unin cuyas parejas o actores no
cumplen con deberes semejantes a los del matrimonio. En este sentido, la convivencia
desvirta el nepotismo y el sustento radica en que este estado de hecho, no tiene la
potencialidad de parentesco, no obstante que en casos como el comentado, tanto hijastro,
madre y conviviente, tengan como domicilio comn un domicilio nico, presuncin que deja
entrever la cercana de la relacin que se cuestiona y por tanto la imparcialidad que pudo haber
tenido el accionar del funcionario, para posibilitar el ingreso del primero en la administracin
pblica, en detrimento de otros postulantes sin igual suerte. Siendo as, de manera personal,
estimo que, abarcar este particular criterio, fue la intencin del legislador fujimorista que sin
suerte alguna, hemos visto ya, intent ampliar la figura del nepotismo hacia terrenos distintos
al del simple concubinato.
Acorde a este marco de apreciacin, reitero, es la propia ley la que condiciona la
desvirtuacin del nepotismo restando mrito a un estado de convivencia con connotacin
distinta a la regulada por el artculo 326 del Cdigo Civil. Sin embargo en sentido lato, este
mismo caso del director con su hijastro, analizado desde otra orilla, s configurara el
Nepotismo, pero a la luz de la otra variante que la ley configura para el nepotismo, en el sentido
de haber ejercido injerencia directa(30) o indirecta(31) en el concurso de provisin de
personal a travs del cual accedi esta persona.
7.
b) Existe injerencia indirecta cuando un funcionario de direccin y/o confianza que sin formar
parte de la Entidad en la que se realiz la contratacin o el nombramiento tiene, por razn de
sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisin de contratar o
nombrar al personal en la Entidad correspondiente. En este caso, corresponde a quin imputa
la falta aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar la comisin de la misma.
Como se podr apreciar el artculo regula la configuracin de actos de nepotismo cuando la
injerencia se origina tanto al interior como fuera de la misma (33).
8.
Pero, si no hay parentesco, por lo menos, legal entre director y servidor ingresante,
Habr algn otro impedimento legal que impida tcnicamente descalificar la desvirtuacin
del nepotismo por causas del estado de hecho de convivencia? Hemos visto que si lo hay,
empero por el lado que la ley regula la injerencia directa o indirecta del funcionario, no obstante
hay algo que debemos tener en cuenta con igual o mayor preponderancia que el mismo acto
de nepotismo : La Conducta Personal del funcionario al interior de una entidad pblica. En
efecto, funcionario o servidor pblico, junto a derechos y obligaciones, tiene PROHIBICIONES,
vale decir, un conjunto de obligaciones de no hacer a que se encuentran sujetos los
funcionarios pblicos, en su condicin de tales, y mientras se desempeen al interior de la
Administracin del Estado. En teora, se trata de conductas cuya prohibicin perentoria busca
que la funcin pblica se desempee bajo estrictos parmetros de honestidad y lealtad hacia el
servicio y sus fines. Una de ellas es la de Obtener Ventajas Indebidas.
Esta prohibicin consiste en obtener o procurar beneficios indebidos, constituyendo una
inconducta capaz de generar responsabilidad pasible de sancin contra quien lo cometa. Pero,
En qu supuestos cabra la tipificacin de obtener o procurar beneficios indebidos? La
respuesta nos la parecen dar los artculos 6 y 7 del Cdigo de Etica de la Funcin
Pblica(34), cuando prioriza a la Probidad y a la Neutralidad, como Principio y Deber que
debe asumir todo servidor que ejercite la funcin Pblica. Por Probidad, puede entenderse,
actuar con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el inters general y
desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por s o por interpsita persona;
mientras que por Neutralidad, el actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o de
cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones demostrando independencia a sus
vinculaciones con personas, partidos polticos o instituciones. Por tanto, cuando la conducta
del funcionario pblico no tiene visos de probidad y menos de neutralidad, podemos tener
evidencias que se ha producido la infraccin de una prohibicin, con lo cual caemos en la
esfera de otro principio con que se califica a un buen funcionario pblico : El Principio de
Justicia y Equidad. Y simple y llanamente se es justo y equitativo cuando el funcionario, tiene
permanente disposicin para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le
es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus
superiores, con sus subordinados y con la ciudadana en general. Parece fcil ser probo,
neutral, justo y equitativo, empero resulta difcil cuando la persona del funcionario pblico
aparece segmentada y se le cuestiona, precisamente por el mal ejercicio de la funcin pblica.
En cualquier caso, personalmente estimo, que es cuestin de persona, no de funcionario.
9.
NECESIDAD DE SU PENALIZACION
impone al infractor no resulta suficiente como castigo. Por eso, aun cuando no es considerado
en el Per un delito, lo cual no significa que como infraccin tenga esa connotacin, existe una
corriente legislativa que est tratando de adecuar la tipificacin del nepotismo como conducta
delictiva independiente dentro del captulo referido a los delitos contra la administracin pblica
cometido por funcionarios o servidores pblicos, como una modalidad de la corrupcin, a efecto
de salvaguarda la correcta administracin pblica y velar por el buen funcionamiento del
aparato estatal. En este sentido versa el Proyecto de Ley 2509-2012, recibido con fecha 22 de
Julio de 2013, que incorpora el Artculo 400-A al Cdigo Penal por el cual se tipifica el Delito de
Nepotismo(35), muro de contencin con lo que se tratar de desaparecer, en teora, esta
prctica.
10.
CONCLUSIONES
El cuestionado director del hospital, pese a las evidencias acreditadas, neg por todos los
medios posibles su vinculacin con el hijastro y ... Le creyeron!; el concurso de provisin de
personal promovido por ste, pese a las causales de nulidad inmersas en l, permanece
inclume y, este caso al igual que otros muchos similares en el Per, no pas del escndalo y
como no, de la ancdota y de la estadstica ingrata que hacen del nepotismo, una carga
pesada pero cada vez ms incrementada por el poder poltico en el Per. Qu hacer
entonces? Estimo prudente :
a) Modificar los alcances de la norma especial, que incluya el tratamiento de la convivencia
como causal de nepotismo con connotaciones distintas a las del concubinato.
b) Regular el tipo penal del nepotismo.
Finalmente, una ltima reflexin : Teniendo como marco de apreciacin que en el hospital
donde ejerce el denunciado director existe personal contratado por Terceros (denominacin
que se les otorga a los trabajadores contratados por Locacin de Servicios) que labora durante
aos y aos sin beneficio alguno, Puede considerarse probo, neutral, justo, equitativo y
transparente, el accionar que permiti favorecer el acceso de trabajadores (hijo de conviviente
o ex conviviente; secretarias, conviviente de chofer de director y hermana, as como la
promocin del compadre) en algunos casos, sin ninguna experiencia en el sector pblico, en
detrimento de otros que postularon con mejor derecho, pero sin la suerte de los primeros?
Saque usted amigo lector sus propias conclusiones, sin embargo, reflexionando en voz alta,
acordmonos de un viejo pero siempre vigente aforismo latino aprendido en la Universidad, "La
mujer del Csar no slo tiene que ser honesta sino tambin parecerlo".
CITAS
(1) RESOLUCION DIRECTORAL N 004-2014-GR.HRDLMCH-DE, de fecha 02 de Enero de 2014.
(2) El trmino nepotismo, que deriva de la palabra nepote o nipote, "sobrino" en italiano, viene de la
tradicin secular de los Papas de nombrar familiares como cardenales -"cardenales nepote" se los
llamaba- de la Iglesia. Luego, se extendi al uso laico en las empresas privadas y la Administracin
pblica. Si bien el trmino nace en un contexto monrquico, la prctica existe desde el nacimiento de la
democracia en Grecia con la tirana de los Pisstratos y se fue manteniendo hasta la actualidad en las
instituciones pblicas.
(3)En nuestro criterio, el Derecho Administrativo es el conjunto de normas jurdicas que rigen sobre la
administracin pblica, la estructura del Estado, sus rganos y funciones, las acciones y recursos
relacionados con la funcin pblica.
(4) Ley 28175.
(5) GARCIA MORENTE, Manuel Lecciones preliminares de filosofa. Ed. Losada Bs.As. 1996.
(6) Segn el diccionario de la lengua espaola, en su vigsima primera edicin, define el nepotismo
como una desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos
pblicos, con lo que as el trmino parece quedar circunscrito al sector pblico.
(7) La legislacin al respecto de la mayora de pases se erige como principal barrera de proteccin en
este escenario, al sancionar tales prcticas.
(8) Segn una investigacin de la Comisin de Fiscalizacin del Congreso de la Repblica, ante una
denuncia de Nepotismo en el 2001 en el Banco Central de reserva, contratados irregularmente, se
constat la existencia de 104 cnyuges, 154 hermanos, 124 cuados, 80 primos hermanos, 14 padres e
hijos y 38 tos con sobrinos, es decir, un total de 514 emparentados desconocindose an las cifras de
los suegros, yernos, convivientes, ahijados, padrinos, compadres, etc. Lamadrid P. Hilda, Portal Jurdico
Peruano, citado en el Proyecto de Ley 2509-2012-CR.
(9) Con un sistema meritocrtico realmente funcionante en puestos pblicos y privados este tema no
sera muy importante porque en el caso que el familiar lo merezca es justo que tome el puesto.
(10)) No conviene olvidar la vinculacin seorial que una en general a los virreyes con las personas de
su casa y, de modo especial, con los que lo haban acompaado a nuevas tierras [...] con la esperanza
de ver premiada su lealtad: los virreyes adquiran, en cierto modo, la obligacin de situarlos en Amrica.
El marqus de Montesclaro llev consigo a Amrica a dos sobrinos carnales, Iigo y Rodrigo de
Mendoza, quien recibi el nombramiento de General del Puerto del Callao y de la Armada del Mar del
Sur. Poder y favor en la corte virreinal del Per: los criados del marqus de Montesclaros (1607-1615).
Latasa Pilar. Revista Histrica Departamento de Humanidades PUCP OXXXVI.2 (2012) Vol. 36, No. 2
(2012) .
(11) El principio de legalidad exige que la funcin pblica deba someterse a todo el ordenamiento jurdico
vigente, desde la Constitucin Poltica de la Repblica hasta las normas reglamentarias
(12) Dictamen de la Comisin de Trabajo y Seguridad Social, recado respecto de los Proyectos de
Leyes 1321/2011-CR, 1620/2012-CR y 1740/2012-CRE.
(13) Es decir, aquella cometida por los gobernantes, quienes detentan el cargo de representacin en
virtud del sufragio de la ciudadana y de quienes se supone un actuar tico y en apego a los principios
compartidos con el inters general; al que faltan cuando cometen actos corruptos.
(14) Art. 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico. 1. Funcionario pblico: El que desarrolla
funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un
sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades pblicas.
(15) Mediante Proyecto de Ley 2509-2012-CR (22/07/2013), se plantea sancionar penalmente el
nepotismo, proponindose la incorporacin del Artculo 400-A al Cdigo Penal, por el cual se tipifica el
delito de nepotismo.
(16) Mrito es el parmetro destinado a medir a unos y a otros, es decir es el rasgo diferencial entre
quienes aspiran al desempeo de cargos y funciones pblicas, el cual legitima la opcin a favor de un
aspirante frente a otro(s). Por su parte la capacidad se refiere a la aptitud de una persona para un
quehacer determinado.
(17)Corrupcin Poltica y Nepotismo. Ortiz I. Yaneth. Boletn de la escuela de Post Grado Estado de
Derecho y Buen Gobierno. Universidad de Salamanca. Ao 2011.Nm. 1, Vol. I.
(18)El Artculo 4 de la Ley Marco del Empleo Pblico, define qu es un funcionario, un empleado de
confianza y un servidor pblico.
(19) Artculo 2.- CONFIGURACIN DEL ACTO DE NEPOTISMO. Se configura el acto de nepotismo,
descrito en el Artculo 1 de la Ley cuando los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de la
Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratacin de personal respecto de parientes hasta el
cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio; o cuando los
funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y
contratacin de personal.
(20)Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia poltica, reconocida por norma
expresa, que representan al Estado o a un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o
dirigen organismos o entidades pblicas.
libertad no menor de 2 ni mayor de 6 aos, e inhabilitacin conforme al inciso 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.