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SALA PENAL

Radicacin
Condenado
Sentencia Revisin
Hechos
Delito
Asunto
Consecutivo
Audiencia de lectura
Aprobado
Decisin
Tema
Tesis

Magistrado Ponente

FICHA DE REGISTRO
050012204000201301028
Emmanuel Osorio Glvez
Juzgado Tercero (3) Penal Municipal de Medelln
Rad. 050016000000-2012-00470 de 20 diciembre de
2012. Terminacin por negociacin
Denuncia de 29 agosto de 2012
Extorsin agravada en concurso homogneo (Arts.
244 y 245-3 CP y Art. 31 CP)
Demanda de revisin. Causal Art. 192-7 NCPP
SAP-S-2014-003
Martes 21 de enero de 2014; Hora: 8:30 am; S-1
Acta N 007 de 17 de enero de 2014
Se declara infundada la accin de revisin.
Accin de revisin. Presupuestos
La inaplicacin de la ley no es en estricto sentido
jurisprudencia. La Corte no puede imponer que los
dems jueces no apliquen la ley a travs de la va de
la excepcin de inconstitucionalidad
NELSON SARAY BOTERO

Medelln, Antioquia, Enero diecisiete (17) de dos mil catorce (2014)


1.- ASUNTO
La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de accin de revisin en contra
de la sentencia de condena en la actuacin terminada por preacuerdo entre la
Fiscala y el imputado EMMANUEL OSORIO GALVEZ.
2.-

HECHOS, ACTUACION PROCESAL E INTERVENCIONES

El ciudadano EMMANUEL OSORIO GALVEZ fue condenado en la data de 20


diciembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Medelln al
aprobarse el acuerdo celebrado con la Fiscala General de la Nacin en el sentido
de aceptar el cargo de extorsin agravado con pena mnima adicionndose
algunos meses por el concurso de delitos, sin ms rebajas de pena salvo la
obtenida por reparacin integral de perjuicios en virtud del canon 269 del Cdigo
Penal.
Se acord entre las partes la aceptacin de responsabilidad por el delito de
extorsin agravada (Arts. 244 y 245-3 CP, Art. 5 Ley 733 de 2002 y Art. 14 Ley 890

2
de 2004), obtenindose como contraprestacin la pena mnima. El delito es en
concurso homogneo (Art. 31 CP).
En audiencia de verificacin del acuerdo se constata la indemnizacin integral de
perjuicios a favor de la vctima. Sin embargo, ha de precisar la Sala que segn el
acta de la audiencia de 20 diciembre de 2012 se pag la suma de $143.600 por
concepto de daos materiales (nada se dijo de los perjuicios extra patrimoniales),
pero en la sentencia de condena se menciona la suma de ocho millones de pesos
(f. 9, co-1).
Se explica que la sancin por el punible de extorsin, segn el artculo 244 del
Cdigo Penal es de 12 aos a 16 aos de prisin y multa de 600 a 1.200 smlmv,
sanciones que se han de incrementar segn el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 para
quedar los extremos en prisin de 192 meses a 288 meses y multa de 800 a 1.800
smlmv. Pena que adems se aumentar en una tercera parte ms por virtud del
Art. 245-3 del Cdigo Penal para quedar la pena privativa de la libertad de 192
meses a 384 meses y multa de 3.000 a 6.000 smlmv (f. 10-11, co-1).
Se hacen las rebajas de los artculos 268 y 269 del Cdigo Penal pero afectando
los extremos punitivos.
Se impone sancin de 25,5 meses de prisin y multa de 525 smlmv y las
accesorias de rigor.
Se niega subrogado penal y prisin domiciliaria.
3.-

LA CAUSAL DE ACCION DE REVISION

A travs de apoderado judicial se invoca la revisin con fundamento en la causal


7 del Art. 192 del SAP, esto es, Cuando mediante pronunciamiento judicial, la
Corte haya variado favorablemente el criterio jurdico que sirvi de base para
sustentar la sentencia de condena, tanto respecto de la responsabilidad como de
la punibilidad.
Se arguye que la Sala Penal Corte en decisin 33.254 de 27 febrero de 2013
inaplic el incremento punitivo del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 con relacin al
Art. 26 de la Ley 1121 de 2006 que prohbe rebajas y beneficios para algunos
delitos, entre otros, el de extorsin.
En trmino oportuno y hbil se presentaron alegaciones de conclusin, as:
El seor personero municipal, doctor GUSTAVO ADOLFO SOTO MARIN, solicita
que no se acceda a las pretensiones de la revisin pues todava no hay doctrina
probable sobre el asunto de derecho debatido.
El seor abogado defensor, doctor BAYRON RICARDO GONGORA ARANGO,
replica las explicaciones del personero municipal e insiste en la prosperidad de la
accin de revisin.
La seora Jueza Primera Penal Municipal de Medelln, Antioquia, doctora MARIA
SOLEDAD POSADA ARBOLEDA, dice que como ya hay decisin se debe
conceder la accin de revisin y que a partir de la providencia con Rad. 33.254 de
27-02-13 se ha inaplicado la norma.

4.-

ARGUMENTOS DE DECISIN DE INSTANCIA

4.1
Las normas jurdicas que gobiernas este asunto en el tema objeto de
discusin
Expresa el Art. 14 de la Ley 890 de 2004:
ART. 14.Las penas previstas en los tipos penales contenidos en
la parte especial del Cdigo Penal se aumentarn en la tercera
parte en el mnimo y en la mitad en el mximo. En todo caso, la
aplicacin de esta regla general de incremento deber respetar el
tope mximo de la pena privativa de la libertad para los tipos
penales de acuerdo con lo establecido en el artculo 2 de la
presente ley. Los artculos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B
y 454C del Cdigo Penal tendrn la pena indicada en esta ley.
Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-238 de marzo 15 de 2005, M.P. Jaime Arajo Rentera, por los
cargos analizados.
Por su parte el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, expresa:
ART. 26.Exclusin de beneficios y subrogados. Cuando se
trate de delitos de terrorismo, financiacin de terrorismo, secuestro
extorsivo, extorsin y conexos, no procedern las rebajas de pena
por sentencia anticipada y confesin, ni se concedern
subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad de condena de ejecucin condicional o
suspensin condicional de ejecucin de la pena, o libertad
condicional. Tampoco a la prisin domiciliaria como sustitutiva de
la prisin, ni habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal,
judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin
consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal, siempre que
esta sea eficaz.
Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional por sentencia C073 de 10 febrero de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, igualmente, por
los cargos analizados.
4.2
La jurisprudencia en tema del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y la
prohibicin del Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, concretamente, en el delito de
extorsin
La jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
vena aplicando pacficamente el incremento del Artculo 14 de la Ley 890 de 2004
a los delitos enlistados en el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, entre otros, el punible
de extorsin.
Inclusive se haba dicho que la prohibicin aplicaba tanto para el sistema mixto
inquisitivo (SMI) como para el sistema acusatorio penal (SAP) 1.
1

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 29.788 de 29-06-08; Rad. 30.806 de 26-03-09; Rad.
30.800 de 01-07-09

4
Posteriormente se dijo por la Sala Penal de la Corte que procede la rebaja del Art.
269 Cdigo Penal para el delito de extorsin, siempre que se acrediten los
presupuestos de hecho previstos en dicha norma2.
Luego se presentaron otras discusiones en el sentido de que s procede la
redencin de pena por actividades intracarcelarias 3 y en otras ocasiones se dijo
que no procede la redencin de pena por dicho concepto 4.
Pero no obstante las otras discusiones jurdicas comentadas siempre y en todos
los casos se haba tenido en cuenta, para el delito de extorsin, el incremento del
Art. 14 de la Ley 890 de 2004.
4.3
La variacin del criterio jurdico en el sentido de inaplicar los
aumentos de pena del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 para el delito de
extorsin
El seor abogado defensor refiere las siguientes providencias en apoyo de su
tesis, de todas maneras la Sala relacionar otras providencias sobre el particular.
4.3.1 Sentencia con Radicado 29.788 de 29-07-08, M.P. Augusto J. Ibez
Guzmn
Los problemas jurdicos que se trataron en el radicado 29.788 de 29-07-08 son
los siguientes: (i) la utilizacin del sistema de cuartos y parmetros de
individualizacin punitiva cuando no se acuerda la pena, y (ii) la prohibicin legal
prevista en el artculo 26 de la Ley 1121 de 2006.
La Sala Penal de la Corte expres:
Para la Sala, la premisa del censor en orden a proscribir la
decisin de los juzgadores de dar aplicacin a la prohibicin
prevista en el artculo 26 ibdem para negar al procesado la rebaja
de hasta la mitad de la pena y la suspensin condicional de la
ejecucin de la misma, carece de fundamento jurdico, toda vez
que tal como se precisar adelante, la restriccin para conceder
los beneficios anotados para los procesados por los delitos de
terrorismo, financiacin de terrorismo, secuestro extorsivo,
extorsin y conexos, actualmente est vigente, para los dos
sistemas procesales penales coexistentes, previstos en la Ley 600
de 2000 y la Ley 906 de 2004.
Finaliza la Corte, as:
Ahora bien, observa la Sala que los juzgadores no aplicaron
ntegramente la referida prohibicin, pues concedieron al
procesado la rebaja punitiva del artculo 269 del Cdigo Penal por
haber indemnizado integralmente a las vctimas. Evidentemente,
tal descuento inadvirti el principio de legalidad de la pena. Sin
2

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 25.741 de 26-09-06, Rad. 32.768 de 03-12-09,
Tutela Rad. 49.479 de 10-08-10; Rad. 35.767 de 06-06-12; Rad. 35.987 de 14-11-12, Rad. 39.719
de 19-06-13, Auto Rad. 39.201 de 24-07-13
3
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 35.767 de 06-06-12
4
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Tutela Rad. 61.489 de 10-07-12, Tutela Rad. 61.571 de
18-07-12, Tutela Rad. 61.720 de 25-07-12, Tutela Rad. 61.888 de 02-08-12)

5
embargo, teniendo en cuenta la circunstancia de apelante nico
del procesado, la Corte no puede desconocer el monto de pena
descontado en su favor, en respeto del principio no reformatio in
pejus.
En el asunto no se casa la sentencia de condena proferida por el delito de
extorsin.
Es decir, la sentencia no trata el asunto expuesto por el solicitante en revisin.
Se ha decir que la providencia de la Corte cont con salvamento de voto del
magistrado Sigifredo Espinosa Prez pero en tema de principio de legalidad y
principio de no reformatio in pejus.
4.3.2 Sentencia 33.254 de 27-02-13, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez.
Casacin oficiosa
En esta sentencia la Corte trata por primera vez el tema de las implicaciones de
los aumentos de pena carentes de justificacin, as como la actual situacin
punitiva del delito de extorsin a partir de la expedicin de la Ley 599 de 2000, y
finaliza explicando que la actual punibilidad del delito de extorsin est
determinada a partir de la tipificacin inicial del Cdigo Penal, junto a los
aumentos de penas, especfico y genrico, de que tratan los arts. 5 de la Ley 733
de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, respectivamente, sin que procedan rebajas
por allanamiento o preacuerdos, en virtud del art. 26 de la Ley 1121 de 2006,
razn por la cual se redosifica la pena impuesta por allanamiento a cargos.
La providencia cont con salvamento de voto, en el concreto aspecto de la
inaplicacin, de los magistrados Mara del Rosario Gonzlez Muoz y Javier
Zapata Ortiz.
Expres la magistrada Mara del Rosario Gonzlez Muoz: (i) el legislador impone
lmites mnimos y mximos en la sancin penal, (ii) el sentido de la ley es claro
segn el Art. 27 del Cdigo Civil, (iii) no ha sido intencin del legislador derogar los
incrementos de pena. Por su parte, el magistrado Javier Zapata Ortiz, explica en
su salvamento de voto que el legislador tiene amplio margen de configuracin.
4.3.3 Sentencia Rad. 39.719 de 19-06-13, M.P. Gustavo Enrique Malo
Fernndez
Esta sentencia resuelve el asunto de una condena por delitos de extorsin
proferida luego del juicio oral y pblico. Solicita el demandante en casacin el
reconocimiento de rebaja de pena por virtud de la reparacin integral segn el Art.
269 del Cdigo Penal.
Como precisin final por insistencia de la Fiscala y del Ministerio Pblico y a
modo de obiter dicta, que no de ratio decidendi, se dice: Claramente el apartado
transcrito contiene una restriccin al concepto de inaplicacin del aumento de
penas establecido en el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente
para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por
la va ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa
bsica que el no incremento slo opera cuando el procesado se acoge a los

6
mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a
cargos y preacuerdos.
En el asunto examinado por la Corte no se inaplic el Art. 14 de la Ley 890 de
2004 para resolver de fondo el asunto.
4.3.4 Sentencia de Accin de Revisin con Rad. 39.201 de 24-07-13, M.P.
Fernando Alberto Castro Caballero
Se trata este caso de un delito de tentativa de extorsin agravada donde el
implicado se allan a los cargos imputados. Las instancias negaron las rebajas de
pena por allanamiento y la rebaja por indemnizacin integral del Art. 269 del
Cdigo Penal. Se invoca como causal de revisin el Art. 192-7 del SAP.
Se dice, con respecto a la rebaja del Art. 269 CP, que No obstante, mediante las
decisiones que se citan en la demanda, Tutela 49479, la del 8 de julio de 2009
(radicado 31.063), las proferidas dentro de los radicados 31531, 35767, 25741,
32762, la Corte ha admitido la procedencia del beneficio punitivo para quien
repara a las vctimas, cuando del punible de extorsin se trata, a pesar de la
prohibicin legislativa.
Con respecto a la rebaja de pena por allanamiento a cargos se dijo por la alta
Corporacin judicial: De una parte, debe advertirse que ni el libelo, ni el alegato
de conclusin desarrollaron de manera adecuada la causal, ni mucho menos
indicaron en qu decisiones de la Corte Suprema se ha producido la variacin
jurisprudencial que permita concluir que s proceden las rebajas de pena por
allanamiento a los cargos cuando se trata de los delitos referidos en el artculo 26
de la Ley 1121. Esto es suficiente para declarar imprspera la causal invocada en
tanto a este supuesto fctico se refiere.
Finalmente, la Corte expresa: De lo anterior se concluye que no es cierto el
supuesto fctico en que se funda este segundo motivo de revisin y, por
consiguiente la accin incoada no tiene vocacin de prosperidad.
4.3.5 Sentencia de accin de revisin con Rad. 41.464 de 13 noviembre de
2013, M.P. Jos Luis Barcel Camacho
En la sentencia de accin de revisin con Rad. 41.464 de 13 noviembre de 2013,
M.P. Jos Luis Barcel Camacho, la Sala Penal de la Corte expres:
5. Por la misma va de la aplicacin de la jurisprudencia posterior
favorable, cabra valorar la aplicacin del fallo 33.254 del 27 de
febrero de 2013, mediante el cual la Corte concluy que en los
supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o
acuerde con la Fiscala, pero se estuviese ante las prohibiciones
del artculo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el
incremento punitivo del artculo 14 de la Ley 890 del 2004.
El lineamiento parte de la base de que la Ley 1121 del 2006
prohbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en
este caso, se trate del delito de extorsin, razn por la cual no se

7
entiende que se aplique el aumento sealado, cuando su razn de
ser es la de propiciar una justicia premial.
En el caso en estudio, sin embargo, no hay lugar a la aplicacin de
la sentencia con el consiguiente descuento. En efecto, si bien en
el acta de preacuerdo y en la audiencia de legalizacin se estipul
que el acusado admita los cargos sin que hubiese lugar a
beneficio alguno, precisamente en aplicacin del artculo 26 de la
Ley 1121 del 2006, lo cierto es que en el convenio se consign, y
as se admiti en los fallos de instancia, que el grado de
participacin, que fue deducido como de coautora en la
acusacin, se mudaba a complicidad.
Ese cambio, que en la audiencia se dijo obedeca a la admisin de
cargos, se ubica dentro de las circunstancias del inciso 2 del
artculo 351 procesal, en tanto signific un cambio favorable para
el sindicado en relacin con la pena a imponer.
De tal forma que, no obstante la manifestacin de que no se
concedera beneficio alguno por el acuerdo logrado, lo cierto es
que s se hizo ello, en razn de que la degradacin de la coautora
a complicidad represent un significativo descuento punitivo. Por
tanto, a tono con la nueva jurisprudencia, s resultaba de buen
recibo el incremento de la Ley 890 del 2004, por cuanto el
acusado fue premiado por el acuerdo logrado, en atencin a lo
cual no hay lugar a la rebaja de que se trata.
Esta providencia cont con salvamento de voto, en el tema planteado, por la
magistrada Mara del Rosario Gonzlez Muoz, donde explica: (i) hay prohibicin
expresa de la Ley para las detracciones de pena en el delito de extorsin, (ii)
razones de poltica criminal aconsejaron la drasticidad de la Ley para ciertos
delitos considerados especialmente graves, (iii) la jurisprudencia no puede
desconocer el querer del legislador y (iv) la vctima no puede soportar una
segunda coercin.
4.4
La causal de revisin de cambio jurisprudencial por pronunciamiento
favorable por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casacin.
El numeral 6 del artculo 220 de la Ley 600 de 2000, ensea que la accin de
revisin procede contra las sentencias ejecutoriadas:
6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya
cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para
sustentar la sentencia condenatoria.
A su turno, el numeral 7 del artculo 192 de la Ley 906 de 2004, mantuvo idntica
causal, pero agreg la posibilidad de solicitar la revisin cuando se invoca el
cambio de jurisprudencia en temas de punibilidad:
7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya
cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para
sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la
responsabilidad como de la punibilidad.

La norma trata precisamente sobre el cambio de jurisprudencia.


As por ejemplo en Auto con Rad. 39.431 de 22 agosto de 2012, M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca, donde precisamente, bajo el nomen de El cambio de
jurisprudencia favorable en materia de punibilidad, la Sala Penal de la Corte se
plante el siguiente interrogante: Se encuentra legitimado el funcionario de
segunda instancia en sede de ejecucin de penas, ante un cambio de
jurisprudencia favorable, para redosificar la sancin impuesta en la respectiva
sentencia?, y se concluye:
As las cosas, la solicitud elevada por el apoderado de FAT, con la
que pretende la redosificacin de la pena impuesta, por virtud del
cambio de jurisprudencia favorable en materia punitiva, debe
procurarse a travs de la accin de revisin, pues es el propio
legislador quien ha establecido las exigencias para que proceda
una modificacin de esta naturaleza
:
4.5

El concepto de jurisprudencia en tema de accin de revisin

Muchas son las definiciones existentes sobre el concepto de jurisprudencia,


segn el profesor Eduardo Pilonieta Pinilla en su ensayo de posesin como
Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de 27
julio de 2007, tales como las siguientes 5:
1.- Las determinaciones adoptadas por los jueces en las sentencias que dicten,
esto sin querer desconocer conceptos de mayor jerarqua doctrinal como aquel
que dice: las determinaciones adoptadas por los jueces en el momento de fallar
los asuntos sometidos a su consideracin y por lo tanto la prediccin de lo que el
Tribunal har en el futuro.
2.- Es la la produccin jurdica a partir de la interpretacin del derecho que hacen
los tribunales y que culmina a nivel de un Tribunal Supremo.
3.- Es bsicamente una norma de juicio empleada en la aplicacin de la ley.
4.- Es el conjunto de decisiones de los ms altos tribunales de una jurisdiccin
5.- Es un Criterio judicial unnime proferido por los altos tribunales de una
jurisdiccin que resuelven un problema jurdico especfico o interpretan una norma
con intencin vinculante 6.
6.- Segn la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Expediente 1870 de enero
23 de 2003, M.P. Carlos Isaac Nader, se considera jurisprudencia:
() el resultado de la ponderacin detenida y profunda de las
diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos
por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los
jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones
doctrinales referidas estn soportadas en la experiencia, el
conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el
desarrollo de los debates judiciales y an en la actividad
5
6

Se puede consultar en: http://acj.org.co/o/activ_acad.php?mod=posesion%20pilonieta%20pinilla


www.france.diplomatie.fr/label.france/DUDH/espanol/glossaire.html

9
acadmica, de manera que sus juicios, as debe entenderse, son
los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o
suplen debidamente los vacos que sta revela.
Expresa al jurista Eduardo Pilonieta Pinilla que cuando el juez respeta los
precedentes jurisprudenciales, el ordenamiento alcanzar los siguientes objetivos 7:
1.- La efectividad de los derechos y asiste as a la realizacin de la justicia material
- Art. 2 CP-.
2.- Exactitud en la administracin de justicia.
3.- Confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio
de la buena f de los jueces (Art. 83 de la Carta Fundamental).
4.- Unificacin de la interpretacin razonable lo cual disminuye la arbitrariedad.
5.- Estabilidad en sus decisiones.
6.- Seguridad jurdica materialmente justa.
En conclusin, la jurisprudencia se refiere a la interpretacin de la Ley en un caso
concreto.
Por su parte, el profesor Fernando Velsquez Velsquez dice que el concepto de
jurisprudencia tiene tres acepciones, as: en primer lugar, se usa para denominar
la ciencia del derecho (del latn juris: derecho, prudentia: sabidura); en segundo,
se alude al conjunto de pronunciamientos de carcter judicial dictados por rganos
judiciales y administrativos; y, para terminar, designa el conjunto de sentencias
dictadas en sentido concordante acerca de una determinada materia o punto de
derecho8.
Finaliza el profesor Fernando Velsquez aclarando que en el sistema jurdico
imperante se entiende por jurisprudencia las decisiones de los tribunales y de los
jueces sentido amplio de la locucin, o las determinaciones de lo ms altos
tribunales de justicia en sentido estricto, por lo que se dirige al segundo
sentido asignado a tal voz9.
4.6

El concepto de doctrina probable en la jurisprudencia

Debemos traer a colacin el artculo 10 de la Ley 153 de 1887, subrogado por el


artculo 4 de la Ley 169 de 1889, cuyo texto, claro, sencillo y sin ambages dice:
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como
tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en
casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la
doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones
anteriores.
7

http://acj.org.co/o/activ_acad.php?mod=posesion%20pilonieta%20pinilla
Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal, Parte General, Cuarta edicin complementada,
reelaborada y puesta al da. Librera Jurdica Comlibros. 2009. p. 220
9
Fernando Velsquez Velsquez, Ob. Cit. p. 220
8

10
Mediante sentencia C-836 de 9 agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte Constitucional resolvi:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 4 de la Ley 169 de
1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de
Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que
conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina
probable dictada por aquella, estn obligados a exponer clara y
razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su
decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente
Sentencia.
De todas maneras ante la independencia judicial, los jueces se pueden apartar del
precedente de las altas Cortes para lo cual deber;
Uno: Referirse al precedente anterior y
Dos: Ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio, si es un caso
que se pretende fallar en un sentido contrario al anterior.
Ningn precedente de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia
es vinculante.
Para algunos, solo es vinculante el precedente de la Corte Constitucional, por
ejemplo para el tratadista Eduardo Pilonieta Pinilla, quien en su trabajo de
posesin expresa:
As las cosas, al reconocerse la Constitucin como la norma de
normas con plena efectividad jurdica y al gozar de una Corte
propia que salvaguarda su integridad, no puede un administrador
de justicia despreciar sus argumentos arguyendo que solo est
sometido al imperio de la ley, pues la constitucin es la ley por
excelencia y lo mnimo que se espera de las decisiones de quien
est facultado exclusivamente para interpretarla es que los
precedentes que llegaren a conformar doctrina constitucional sean
de obligatorio cumplimiento10.
En fin, que las sentencias judiciales no son fuente del derecho, y del penal en
particular, se desprende de lo establecido en el canon 17 del Cdigo Civil: Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
las que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los
negocios de su competencia por va de disposicin general o reglamentaria11.
Artculo declarado condicionalmente exequible, por los cargos analizados por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 17 julio de 2013, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla, bajo el entendido de que no impide la existencia de efectos erga
omnes y extensivos de las sentencias que deciden las acciones constitucionales.
De modo crtico se expresa por la doctrina que de lo que si no cabe duda es del
carcter obligatorio que en la prctica tienen las decisiones de los ms altos
tribunales de justicia, que son acogidas con beneplcito por el inferior con base en
el argumento de autoridad, ms no por sus carcter obligatorio 12.
10

En: http://acj.org.co/o/activ_acad.php?mod=posesion%20pilonieta%20pinilla
Fernando Velsquez Velsquez, Ob. Cit. p. 220
12
Fernando Velsquez Velsquez, Ob. Cit. p. 220
11

11

4.7
Una sola providencia es suficiente para considerar cambio de
jurisprudencia en la accin de revisin
No obstante lo dicho, para efectos de la accin de revisin, se debe contar al
menos con una decisin de la alta corporacin judicial.
Aunque la Corte por ejemplo ha aplicado el Art. 192-7 del SAP en el auto con
Rad. 39.431 de 22-08-12 donde se mencionan tres decisiones sobre el mismo
punto y se dijo que dicho criterio (para el proceso 39.431 de 2012) a la fecha se
mantiene vigente.
En fin, que solo se necesita una sola providencia sobre el concreto punto de
derecho se desprende de la sentencia de revisin con radicado 16.015 de 20 abril
de 2005, M.P. Yesid Ramrez Bastidas, en la que precisamente la Corte tuvo en
cuenta un solo pronunciamiento favorable de cambio de jurisprudencia para
acceder a la peticin de revisin.
4.8
El concepto de la declaracin de
inconstitucionalidad por la Corte Constitucional

constitucionalidad

Cuando se declara una norma como inexequible por la Corte Constitucional quiere
decir que es contraria a la Constitucin Poltica y, por tanto, inaplicable, entonces
sale del ordenamiento jurdico, en cuyo caso revive la norma derogada, si es del
caso. Fenmeno muy diferente a la derogatoria que est reglamentado en el art.
14 de la ley 153 de 188713.
Los efectos de la constitucionalidad son erga omnes, es decir, frente a todos.
La accin de inconstitucionalidad puede ejercitarla cualquier persona y el fallo
produce efectos erga omnes. El competente, como ya se dijo, es la Corte
Constitucional. As se record en la sentencia T-006 de 1994, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
Una vez haya decisin sobre la constitucionalidad de una norma por las
autoridades judiciales correspondientes, los jueces no pueden seguir aplicando la
excepcin de inconstitucionalidad.
En efecto, como se dijo en el Auto 015 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra:
El juez puede aplicar vlidamente la excepcin de
inconstitucionalidad en el caso concreto sin que para esto
sea obstculo las competencias de Corte Constitucional y
Consejo de Estado para estudiar la constitucionalidad de una
norma, con efectos erga omnes. Una vez exista
pronunciamiento definitivo de estas corporaciones en lo de
13

Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 23 de marzo de 1994, M.P. Alejandro Martnez


Caballero, sentencia C-055 de 15 de febrero de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero y
sentencia C-618 de 2001, C-608 de 1992, M.P. Jaime Sann Greiffenstein. CSJ. Sala Penal. Auto
de julio 29 de 2003, Rad. N 20.678, M.P. Marina Pulido de Barn). Normas derogadas por
preceptos declarados inexequibles. Condiciones para que se entiendan reincorporados al
ordenamiento jurdico (Corte Constitucional. Sent. T-685 de agosto 8 e 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett

12
su competencia, y no antes, los jueces no pueden seguir
aplicando la excepcin de inconstitucionalidad en los casos
concretos.
La Corte Constitucional en sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo, ense:
La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a
su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional,
su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga
omnes y con carcter obligatorio general, oponible a todas las
personas y a las autoridades pblicas, sin excepcin alguna.
Ms adelante se dijo:
El Consejo de Estado, tambin con carcter general, ante el
ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si
estn llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y
en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente,
retirndolo del ordenamiento jurdico.
4.9

El concepto de la excepcin de inconstitucionalidad y sus efectos

La excepcin de inconstitucionalidad est contemplada en el Art. 4 superior, as:


ARTICULO 4. La Constitucin es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia
acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
La excepcin de inconstitucionalidad tambin se llama control difuso de
constitucionalidad y se hace en un caso particular por autoridades de la Repblica,
razn por la cual sus efectos son inter partes.
La excepcin de inconstitucionalidad slo puede imponerla la parte interesada
dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales
y no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los
tribunales ordinarios, como se expuso por la Corte Constitucional. As se record
en la sentencia T-006 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
En auto A-105 de 4 febrero de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se
explic:
El juez que aplica la excepcin de inconstitucionalidad no invade,
de ninguna manera, la competencia de la Corte Constitucional o el
Consejo de Estado para decidir de manera definitiva sobre la
constitucionalidad de la norma. El respeto de la competencia
radica en que la excepcin tiene efectos nicamente frente al caso
concreto y slo se puede aplicar en ausencia del pronunciamiento
definitivo. Al contrario, el pronunciamiento definitivo sobre la
constitucionalidad de una norma tiene efectos erga omnes, es

13
posterior en el tiempo a la aplicacin de la excepcin de
inconstitucionalidad y no afecta la validez de las decisiones en las
cuales se aplic la excepcin de inconstitucionalidad, as la norma
se encuentre ajustada a la Carta Poltica.
Se agreg luego en providencia T-006 de 1994:
La Corte Constitucional tiene la capacidad jurdica para declarar
la inaplicabilidad, en un caso concreto, de una norma legal,
cuando considera que es violatoria de la Constitucin y ella no ha
sido an declarada inexequible. En este sistema el proceso ya no
es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es
necesario que sta haya sido aplicada; es decir, que no interviene
sino de manera incidental, a propsito de un proceso, y a ttulo de
excepcin presentada por una de las partes en l. En este caso si
el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad,
dejar de aplicar la ley, pero nicamente para quien lo solicit. Al
contrario de lo que sucede en la accin de inconstitucionalidad, la
ley conserva su eficacia jurdica, es decir, no se anula, y por
consiguiente podr ser aplicada posteriormente, siempre que no
se le oponga la excepcin de inconstitucionalidad. El objeto de la
excepcin no es pues la anulacin, sino la no aplicacin de la ley
en el proceso establecido.
En la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio Hernndez
Galindo, se explic por la Corte Constitucional:
La hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente
de la nota de la generalidad, puesto que la definicin acerca de si
existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las
fundamentales debe producirse en el caso especfico, singular,
concreto, y en relacin con las personas involucradas en el
mismo, sin que pueda exceder ese marco jurdico preciso. Se
habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes
tienen inters en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su
vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya
producido efectos en el asunto particular del que se trata. La
excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en
abstracto, ni puede significar la prdida de vigencia o efectividad
de la disposicin sobre la cual recae, ni tampoco se constituye,
dentro de nuestro sistema jurdico, en precedente forzoso
para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin
estn gobernados por aqulla (se subraya).
4.10 La decisin sobre la inaplicacin de una norma no es vinculante para
los dems servidores judiciales. Los jueces estn obligados a cumplir la Ley
En principio, entonces, la norma es la que obliga.
El canon 6 de la Carta expresa:
ARTICULO 6. Los particulares slo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores

14
pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin
en el ejercicio de sus funciones.
Los servidores pblicos estn sometidos, en sus decisiones, a cumplir la Ley en su
acepcin amplia.
En efecto, dice el canon 230 superior.
ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn
sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Por su parte la Corte Constitucional sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P.
Jos Gregorio Hernndez Galindo, explic:
El principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que
hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la
obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del
esquema de la organizacin poltica, profieren los organismos y
las autoridades competentes, segn la Constitucin. En general, la
norma jurdica, independientemente de su jerarqua, obliga a sus
destinatarios y es deber de las autoridades pblicas, en el mbito
de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla
efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que
provoca, bajo el imperio de la actual Constitucin, el ejercicio de la
accin de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la
verificacin acerca de si aqul ha sido o no acatado constituye el
objeto especfico de la sentencia que el juez ante quien dicha
accin se instaura debe proferir.
Lo que hizo la Sala Penal de la Corte fue inaplicar la norma por considerar que era
contraria al ordenamiento jurdico.
Pero esa decisin no obliga a los dems operadores jurdicos y no puede
considerarse como jurisprudencia pues no est interpretando la Ley en un caso
concreto, pues, se reitera, est es inaplicando la Ley.
Inaplicar la Ley en un caso concreto no puede, jams, vincular a los Jueces que,
se reitera, deben cumplir la Ley segn la norma superior (Art. 230 C. Pol.).
De otra parte, en la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo, se explic por la Corte Constitucional que cuando una alta
Corporacin inaplica la norma, ese precedente no es de forzoso seguimiento.
Esto se dijo en la sentencia C-600 de 1998:
La hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente
de la nota de la generalidad, puesto que la definicin acerca de si
existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las
fundamentales debe producirse en el caso especfico, singular,
concreto, y en relacin con las personas involucradas en el
mismo, sin que pueda exceder ese marco jurdico preciso. Se
habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes

15
tienen inters en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su
vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya
producido efectos en el asunto particular del que se trata. La
excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en
abstracto, ni puede significar la prdida de vigencia o efectividad
de la disposicin sobre la cual recae, ni tampoco se constituye,
dentro de nuestro sistema jurdico, en precedente forzoso
para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin
estn gobernados por aqulla. (Se subraya)
4.11 En el caso concreto no hay razones suficientes para declarar la
inconstitucionalidad del Art. 26 de la Ley 1121 de 2006 y hay razones de peso
para declarar que es una norma conforme a la Carta Fundamental
Por supuesto que cuando se cuestiona la constitucionalidad de una norma
relevante para la solucin de un caso, el juez est en la obligacin de responder y
resolver la excepcin de inconstitucionalidad planteada. Su inaccin frente a este
punto, vicia de inconstitucionalidad la decisin14.
Las razones para colegir que la excepcin de inconstitucionalidad expuesta por la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia no es razonable, y por lo
mismo no es vinculante, son las siguientes:
Primero: Existe cosa juzgada constitucional material con respecto al Art. 14 de la
ley 890 de 2004 pues la Corte Constitucional declar dicha norma ajustada al
ordenamiento jurdico mediante sentencia C-238 de 2005 (concordante con la
sentencia C-394 de 2006).
Segundo: En materia de legalidad de penas, el legislador goza de amplio margen
de configuracin, potestad que solo est sometida a los lmites establecidos por
valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y, en
particular, por el principio de proporcionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C238 de 2005).
El Congreso goza de potestad legisferante de configuracin del orden jurdico,
siempre y cuando se respeten los principios, normas y valores de la Carta, y
dentro del mimo est el de prohibicin de beneficios y rebajas de pena para
determinados y concretos delitos.
La Corte Constitucional ha declarado ajustado a la Carta las prohibiciones y
limitaciones de derechos y rebajas de pena, por ejemplo en las siguientes
providencias: Sentencia T-794 de 2007 sobre el Art. 199 del Cdigo de Infancia y
Adolescencia, avalado por Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en las
providencias con Rad. 28.080 de 12-09-07; Rad. 29.601 de 19-08-08; Rad. 30.299
de 17-09-08; Rad. 29.901 de 17-09-08; Rad. 32.056 de 14-09-09, entre otras.
Sentencia C-073 de 10 febrero de 2010, sobre el Art. 26 Ley 1121 de 29 diciembre
de 2006. En sentencia de tutela de la Sala Penal de la Corte con Rad. 49.479 de
10-08-10, se dijo que procede rebaja del Art. 269 del Cdigo Penal para el delito
de extorsin. Sentencia C-425 de 2008, sobre el Art. 68-A del C.P., adicionado por
Art. 32 Ley 1142 de 28-06-07, luego reformado por Art. 28 Ley 1453 de 24 junio
de 2011 y posteriormente por el Art. 13 de Ley 1474 de 12 julio de 2011.
Sentencia C-059 de 3 febrero de 2010, sobre el Art. 349 Ley 906 de 2004.
14

Corte Constitucional, Sentencias T-522 de 2001, T-049 de 2002, T-461 de 2003, entre otras

16
Tercero: El principio de proporcionalidad que le sirve de soporte o apoyo a la Sala
de Casacin Penal fue tratado con suficiencia en la sentencia C-238 de 2005.
Cuarto: La inaplicacin de la norma no logra desvirtuar el fenmeno de la cosa
juzgada constitucional que tiene carcter erga omnes.
Quinto: No se puede pretender una excepcin de inconstitucionalidad con leyes
sobrevinientes y menos cuando no ha habido cambio de las normas
constitucionales que sirvieron de soporte a las sentencias C-238 de 2005 y C-394
de 2006.
Sexto: Cuando una ley se opone a otra no es un fenmeno o conflicto de
constitucionalidad, sino que es un conflicto de legalidad que puede y debe ser
resuelto por los jueces y tribunales por medio de la hermenutica (Corte
Constitucional, Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P.
Mauricio Gonzlez Cuervo).
Sptimo: Los argumentos de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de
Casacin Penal no resisten ni siquiera la admisin de demanda de
constitucionalidad por la Corte Constitucional quien ya inadmit la demanda por
Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio
Gonzlez Cuervo, donde se explic que no hay una verdadera confrontacin entre
el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y la Carta Fundamental y porque los argumentos
empleados son de ndole legal y de conveniencia que no tienen una naturaleza
estrictamente constitucional.
Octavo: Pretender inaplicar la ley por sucesin de leyes no implica per se
inconstitucionalidad sobreviniente. La inconstitucionalidad sobreviniente solo
puede darse si cambia la norma constitucional, valga decir, si cambia el
parmetro de control (Corte Constitucional, Auto en los acumulados D-9743 y D9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo).
Noveno: El legislador entonces, con criterios de razonabilidad, puede declarar una
rebaja menor para las terminaciones abreviadas, como en efecto lo hizo con el
pargrafo del Art. 57 de la ley 1453 de 2011, norma declarada exequible por
sentencia C-645 de 23 agosto de 2012.
Dcimo: La Sala acoge en su integridad los argumentos expuestos en los
salvamentos de voto ya comentados; de otra parte, existen normas posteriores
que han eliminado beneficios e incrementado penas y la Sala no ha inaplicado la
Ley en esos casos, tales como: Art. 199 de la Ley 1098 de 2006 y Art. 19 de la
Ley 1453 de 2011.
Undcimo: En ltimo lugar, pero no menos importante, con la decisin mayoritaria
de la Corte en tema de inaplicacin, se vulnera el canon 243 de la Carta que
expresa:
ARTICULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.
Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto
jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras
subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.

17

5.-

DECISIN

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, SALA DE DECISIN PENAL,


administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley (i)
DECLARA IMPROCEDENTE E INFUNDADA la causal de revisin invocada por el
seor abogado defensor del condenado EMMANUEL OSORIO GALVEZ, (ii) se
ordena devolver el cuaderno original al despacho de origen, y, (iii) se advierte que
contra esta decisin no procede recurso alguno (Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal. Auto rad. 41.046 de 22 de mayo de 2013, M.P. Mara del Rosario Gonzlez
Muoz)
NOTIFQUESE Y CMPLASE

NELSON SARAY BOTERO


Magistrado

HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA


Magistrado

EN COMISION DE SERVICIOS
SANTIAGO APRAEZ VILLOTA
Magistrado