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3.-ASPECTOS RELEVANTES DE LA LITIGACI N ORAL-Nataren-Ram Rez
3.-ASPECTOS RELEVANTES DE LA LITIGACI N ORAL-Nataren-Ram Rez
LITIGACIN ORAL
EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
ACUSATORIO.
Introduccin..........................................................3
A. La estrategia en el litigio.................................7
B. La teora del caso.............................................9
C. Cmo se construye la teora del caso?.....13
D. Mtodo para la construccin de la teora del
caso......................................................................15
E. La instrumentacin de la estrategia durante
el desarrollo del proceso penal.........................21
F. El manejo de las peticiones especficas.......23
F.1 La prisin preventiva....................................24
F.2 salidas alternas.............................................27
F.2.1 Acuerdos reparatorios...............................28
F.2.2 Criterios de oportunidad...........................31
F.2.3 La suspensin del proceso a prueba.......34
F.3 El procedimientoabreviado..........................37
G.-La ejecucin de la estrategia de litigacin en
la audiencia del juicio oral..............................39
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Introduccin1
Una vez publicadas las reformas constitucionales en materia de justicia penal y
seguridad pblica, en el Diario Oficial de la Federacin, el 18 de junio del 2008,
de acuerdo con el artculo octavo transitorio, se cuenta con un periodo de ocho
aos para establecer en la legislacin secundaria el sistema procesal penal
acusatorio, realizar los cambios organizacionales requeridos y construir y
operar la infraestructura necesaria, as como llevar a cabo la capacitacin
correspondiente
para
jueces,
agentes
del
ministerio
pblico,
polica,
El presente trabajo forma parte del libro Prctica Forense de Derecho Penal, Mxico, Oxford
eficaz, que son pocos los abogados particulares que litigan hoy en da en
materia penal.
De acuerdo con la doctrina chilena, las destrezas ms importantes para el litigio
oral pueden agruparse en tres categoras. Una, definicin de una teora del
caso, esto es, la capacidad para planear estratgicamente el juicio y su
preparacin; dos, la introduccin al juicio de la informacin relevante que
sustenta la teora del caso, a travs del interrogatorio y, en su caso,
contrainterrogatorio a las partes, testigos y peritos, y tres, el uso de la
informacin durante la argumentacin inicial y en las conclusiones del juicio, lo
que se conoce como el alegato inicial, que es, en parte, el anuncio previo de la
informacin que intencionadamente se generar durante el juicio a travs de
sus participantes, y el alegato de clausura, que es la interpretacin de la
informacin que fue generada.3 Se trata de tres actividades de la estrategia de
defensa o acusacin interrelacionadas, siendo determinante la teora del caso,
a la cual se subordinan de manera lgica las otras dos.
Las destrezas a adquirir o, en su caso, potenciar para desenvolverse
exitosamente en el litigio oral, estn determinadas, ms all de los dos
referentes que hemos comentado sucintamente, por el cambio indispensable
en la visin sobre lo que es un juicio, al pasar de la modalidad inquisitiva a la
acusatoria. Bajo la primera, un juicio es considerado esencialmente como el
descubrimiento de la verdad en el caso del Ministerio Pblico y de la
desacreditacin de la misma por la defensa, mientras que desde el enfoque
acusatorio es, fundamentalmente, un ejercicio de debate siguiendo lneas
estratgicas. La diferencia estriba en un reconocimiento de que no existe LA
verdad, as con maysculas, sino que siempre se trata de verdades relativas,
construidas por el punto de vista de quien observa, por lo tanto, son
concepciones necesariamente parciales en un torno a un mismo suceso, las
cuales entrarn en disputa por el convencimiento del juez.
Estos temas sern retomados con ms detalle al final del captulo, en el apartado sobre La
A. La estrategia en el litigio
El juicio, entonces, es un ejercicio fundamentalmente estratgico en tanto exige
tomar decisiones. Dado que la habilidad para tomar decisiones acertadas no
puede dejarse a la improvisacin del momento, ya que implica un alto riesgo
para el desempeo de los abogados y el resultado del proceso, se han
desarrollados metodologas para desenvolverse exitosamente en el litigio de
juicios orales. Estas pueden ser aprendidas, mediante el dominio terico y el
ejercicio prctico, por cualquiera que aspire a ser abogado litigante.
durante
la
fase
de
averiguacin
previa,
lo
cual
se
refleja
De acuerdo con los artculos constitucionales 14 y 16, el valor legal del discurso del Ministerio
Pblico depende de que funde y motive el contenido de ste. Por fundar debe entenderse el
determinar la norma jurdica aplicable y por motivar la exposicin de las razones que lo llevan a
aplicar las normas escogidas al caso concreto
Con base en Ontiveros Alonso, Miguel, et. al., Anlisis jurdico de una vergenza judicial. Corrupcin
de menores. Mxico, en la obra Cienfuegos Salgado, David (coord.) Poltica criminal y justicia penal.
Reflexiones para una reforma urgente. Monterrey, Ed FEJ, 2007
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Que una vez que sus vctimas estaban bajo el influjo del alcohol, el
acusado las indujo a desnudarse con fines lascivos.
Que una vez que sostuvieron las vctimas relaciones sexuales con el
acusado, ste les entreg el dinero prometido
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4.- Una teora del caso es la gua que debe orientar la actividad del litigante
durante el proceso. Con base en el ejemplo anterior, es evidente que en cada
proceso penal existir un conjunto muy amplio de hechos a ser tomados en
cuenta, por lo cual se requiere de un criterio de seleccin para distinguir lo
relevante de lo que no lo es. La teora del caso, en tanto la versin de lo
ocurrido elaborada por cada una de las partes en litigio, debe fungir como gua
para responder las siguientes interrogantes:
Interrogantes
Qu
proposiciones
fcticas
relevancia
dan La interrelacin de las proposiciones
entre
cada
debe
cubrir
todos
los
elementos
de
prueba
aplicables
son Construccin del sustento fctico
son
La teora del caso atraviesa todas y cada uno de las actividades que se llevan a
cabo durante el litigio. Todas las proposiciones fcticas que se formulan y se
busca acreditar, toda la prueba que se presenta para lograrlo, todo
interrogatorio, contrainterrogatorio y los alegatos dentro del juicio deben estar al
servicio de y ser funcionales a la teora del caso. Por esta razn la teora del
caso debe ser nica, autosuficiente, verosmil y fundada en derecho.
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tena que comprobar que como resultado de la conducta del sujeto activo las
menores se encontraban a consecuencia del hecho corrompidas, de modo que
le defensa no poda alegar que stas haban sido previamente corrompidos,
que fue, precisamente, el argumento que en forma equivocada se seal en la
sentencia absolutoria. Las alternativas viables para la estrategia de defensa
eran demostrar: A) que las vctimas eran mayores de 18 aos al momento de
ocurrir los hechos imputados, B) que al acusado no pudo haber realizado esa
conducta y C) que la conducta probada no coincide con la descripcin tpica.
En la primera opcin, una posible teora del caso sostendra que las vctimas
falsearon su edad para poder conseguir un trabajo donde se exiga no tener 18
aos cumplidos. Esta lnea de defensa ira dirigida a demostrar que el da de
los hechos, las vctimas no eran menores de edad. Mientras que en la segunda
opcin, la teora del caso de la defensa sostendra que el acusado se
encontraba en el momento de los hechos que se le imputan en un lugar distinto
a aquel en que ocurrieron. Y en la tercera opcin, la teora del caso sostendra
que las vctimas no consumieron alcohol, que los recibos referidos eran falsos,
que las mismas se desnudaron con fines artsticos, para lo cual la defensa del
acusado tendra que demostrar que el mismo tena una trayectoria como artista
previa y que en ningn momento hubo contacto fsico entre ste y las vctimas.
Dado que la esencia del juicio en su modalidad acusatoria puede ser definida
como un ejercicio estratgico, ste se convierte en el escenario donde las
partes en pugna habrn de desarrollar sus respectivas estrategias para
convencer al juez de que los acontecimientos sucedieron de acuerdo con su
propia teora del caso, bajo el entendido de que esta ltima es un instrumento
para el desarrollo de la estrategia de acusacin o defensa que seguirn las
partes. Otro de los instrumentos para llevar a cabo la estrategia de litigacin es,
como ya sealamos, la planeacin de las peticiones que conviene promover,
como lo son, por ejemplo, la de medidas cautelares o la impugnacin de una
prueba por haber sido presuntamente obtenida mediante la violacin de
derechos fundamentales, y, uno ms, es la reaccin que conviene adoptar ante
las peticiones que se supone promover la contraparte en los distintos
momentos del proceso.
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Para tratar de dilucidar la teora del caso que orientar las acciones de la
contraparte se puede utilizar como referente el conjunto de las pruebas
ofrecidas, revisando, por ejemplo, quines son los testigos que citar a
comparecer?, cul es su relacin con los hechos? y, en consecuencia, cul
podra ser su versin de los mismos?, as como qu especialidad tienen los
peritos a los que recurrir? y cul es la materia sobre la que versarn las
pruebas examinadas por stos?
Debe considerarse que a partir del principio de legalidad (nullum crimen sine
legge), el Ministerio Pblico est obligado a fundar su acusacin en un tipo
penal, por lo que su estrategia y la respectiva teora del caso debern
orientarse a acreditar que la conducta se realiz, que la misma coincide con
alguna de las que estn descritas en el Cdigo Penal, que no tiene ninguna
causa de justificacin y que existe responsabilidad penal del procesado.
Mientras que la defensa, en virtud del principio de presuncin de inocencia,
deber ordenar su estrategia y actividad procesal a desacreditar la veracidad
del relato del Ministerio Pblico o tambin a la construccin y acreditacin de
un relato alterno.
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Recordemos que los instrumentos de la prueba son todos los documentos, personas o cosas
que se encontraban presentes cuando ocurrieron los hechos que se desea acreditar
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Los instrumentos probatorios de carcter material si, bien, no hablan por s solos, tampoco
poseen un significado nico definido por ellos mismos. Este debe ser elaborado por quien los
interpreta y expuesto en forma oral durante el juicio
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20
21
Toda prueba que fue obtenida con vulneracin de derechos fundamentales ser considerada
prueba ilcita y carecer, en consecuencia, de valor de conviccin. Esta regla general est
establecida en el artculo 20, apartado A, fraccin IX de la Constitucin. Sus posibles
excepciones sern establecidas en la legislacin secundaria y por jurisprudencia
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modelo de juicio por audiencias, esto es as, en primer trmino porque forzosamente existirn
documentos escritos y en segundo trmino porque no todos los procesos llegarn a la fase o a
la etapa de la audiencia de juicio oral
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La vctima perdi el papel protagnico que tena en el proceso penal con el surgimiento del
Estado nacin cuando el delito se convierte en una conducta que se considera agrede o pone
en peligro los valores que garantizan la reproduccin de la sociedad. Para profundizar en este
tema vase a Alberto Bovino en Problemas actuales del proceso penal, Argentina, Ediciones
del Puerto, 2004.
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Tambin nos hemos referido anteriormente a ellos como la argumentacin inicial y las
conclusiones
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2008 tiene como una de sus prioridades corregir este problema, mediante un
nuevo tratamiento de las medidas cautelares en general, donde como, ya
sealamos, se incluye la prisin preventiva.
Sobre el tema de las medidas cautelares revisar la obra de Piero Calamandrei, Introduccin
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leyes
prevern
mecanismos
alternativos
de
solucin
de
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Poder Judicial, as como cuando las partes conocen sus derechos y las
alternativas a su disposicin, donde destaca la asesora que pueda brindarles
su abogad. La segunda cuestin, estrechamente relacionada con la anterior, es
la necesidad de que exista un control judicial de la decisin, conveniente en la
medida en que el juez funcione como garante de la vigencia efectiva de los
derechos de las partes, con especial atencin a la vctima u ofendido. Y la
tercera de las cuestiones, derivada de la anterior, es la forma de establecer un
seguimiento oficial del cumplimiento de los acuerdos, que asegure que no se
queden simplemente en el papel.
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acuerdo
reparatorio,
pero
que
exista
una
voluntad
de
reparar
razonablemente el dao. En otras palabras, en los casos en los que a juicio del
acusado, las pretensiones de la vctima u ofendido sean desmedidas y el hecho
se encuentre dentro de los supuestos en los que el cdigo establece la
procedencia de los criterios, el abogado litigante podra solicitar su aplicacin.
Es importante tener claridad en los supuestos de procedencia legal de los
criterios de oportunidad. En el cdigo de Oaxaca, por ejemplo, encontraremos:
uno, que se trate de un hecho socialmente insignificante o de mnima
culpabilidad del imputado; se exceptan los casos que afectan gravemente el
inters pblico, los cometidos por servidores pblicos y los delitos contra la
libertad y seguridad sexual y de violencia familiar. Dos, los supuestos
denominados de pena natural, es decir, cuando el acusado haya sufrido a
consecuencia del hecho, un dao fsico o moral tan grave, que torne
desproporcionada la aplicacin de una pena. Tres, en los supuestos en que
existan penas o medidas de seguridad ya impuestas, por lo que se puede
prescindir de la persecucin de hechos cuya pena o medida de seguridad
carezca de importancia en relacin con la que ya se ha impuesto.
En el cdigo de Chihuahua, por su parte, adems de los tres anteriores, se
incorpora un supuesto que es extrado de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada: el de la colaboracin eficaz con la investigacin. En los casos de
organizaciones
criminales,
de
delitos
que
afecten
seriamente
bienes
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La solicitud de la suspensin del proceso a prueba tiene el mismo plazo que los
acuerdos reparatorios, es decir, hasta antes de acordarse la apertura de juicio
oral. Se resuelve en una audiencia donde el imputado deber plantear, por su
parte, un plan de reparacin del dao causado por el delito (el plan podr
consistir en una indemnizacin equivalente a la reparacin del dao que, en su
caso, pudiera llegar a imponerse o una reparacin simblica, as como los
plazos para cumplirla) y, lo que diferencia esta salida alterna de las otras, es el
detalle de las condiciones que el imputado estara dispuesto a cumplir y que el
juez le impondr.
Esta salida alterna implica una resolucin en la que el juez fijar las
condiciones bajo las cuales se suspende el proceso y aprobar o modificar el
plan de reparacin propuesto por el imputado.
Resulta interesante conocer el listado de condiciones que se han establecido
en los cdigos de Procedimientos Penales tanto del estado Chihuahua como
en el de Oaxaca, que deben se cumplidas durante el perodo de suspensin del
proceso a prueba, mismo que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres,
stas son las siguientes:
a). Residir en un lugar determinado,
b). Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas,
c). Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las
bebidas alcohlicas,
d). Participar en programas especiales para la prevencin y tratamiento de
adicciones,
e). Aprender una profesin u oficio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o
la institucin que determine el Juez,
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La vctima u ofendido podr solicitarle al juez constituirse como acusador coadyuvante, con lo
En los cdigos de Chihuahua y Oaxaca se seala que el beneficio ser la obtencin de una
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Agencia de Asistencia para el Desarrollo Internacional de Estados Unidos (USAID), como son
los casos de Oaxaca, Chihuahua, Zacatecas, Morelos y Baja California hasta julio del 2008
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Lo mismo aplica para la acusacin. El tema no es la acusacin legal, sino las razones de la
acusacin. Es la explicacin sobre el porqu el juez debera favorecer con su sentencia los
intereses de su cliente
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lo cual no tiene gran relevancia a esta altura del proceso dado que de haberse
equivocado el abogado de la acusacin en la clasificacin del delito presentada
en el pliego de consignacin, este error pudo haber sido corregido por el juez
en el auto de procesamiento,20 adems de la posibilidad de cambiarla mediante
un eventual recurso de apelacin contra el mismo, 21 o bien, en las conclusiones
acusatorias, bajo los requisitos establecidos en el artculo 160 de la Ley de
Amparo. La tercera razn posible est contenida en el tema y es la que debe
resaltar el abogado litigante en su alegato inicial, para optimizar el efecto de la
primera impresin. El alegato inicial debe contener argumentos que expongan
los valores y principios que estn detrs de la sancin aplicable a la conducta
tpica seleccionada, y en mencionar, sucintamente, los hechos ocurridos, para
permitir que el juez pueda evaluar la pertinencia de estos argumentos.
Un alegato inicial eficaz es, entonces, aquel que propicia, mediante el uso del
lenguaje oral y corporal, que su destinatario se forme una imagen de lo ocurrido
que lo persuada de adoptar el punto de vista que define la estrategia de
litigacin, y tambin aquel que no promete ms de lo que los elementos de
prueba pueden corroborar. Otra accin que puede darle efectividad es el
sealamiento de los puntos dbiles o huecos en la teora del caso, debidos a la
forma en como ocurrieron los hechos y/o la falta de pruebas, los cuales
conviene exponer de inicio, para evitar que la contraparte los aproveche ms
adelante mediante el factor sorpresa; con la necesaria advertencia de que este
tipo de sealamientos es muy delicado, en virtud de que puede resultar
contraproducente, dado que pretende contrarrestar una medida tctica que se
presume podra llevar a cabo ms adelante la contraparte, pero sin tener la
certeza de que as ser; de modo que puede dejar al descubierto una debilidad
que la contraparte pudo haber pasado por alto, o ser expuesta de una forma
tal, que tenga un fuerte impacto negativo sobre la propia estrategia.
El alegato inicial no debe ser utilizado para atacar o disputar con la posicin
contraria, debido a que esa accin puede ser interpretada como el
reconocimiento de la fortaleza relativa de la posicin del contrincante y la
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Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusin sobre Derecho y democracia, Madrid, Ed. Trotta,
2006, p. 118
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24
Ibid., p. 55
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primeros expresan los valores y principios que pueden motivar al juez a aceptar
las consecuencias legales que se considera deben desprenderse de los hechos
que se probarn durante el juicio; mientras que los segundos, no sealan
explcitamente valores o principios, puesto que se pretende que sea el propio
juez quien los evoque, al escuchar la descripcin sucinta de los hechos
ocurridos, la cual fue formulada desde un punto de vista que favorece los
intereses de la parte representada, tambin sealan las pruebas que se
desahogarn durante el juicio para darle verosimilitud, as como el fundamento
legal del que se desprenden las consecuencias legales que se pretende avale
el juzgador.
Puede decirse que los argumentos valorativos intentan conseguir su finalidad
persuasiva de una manera ms directa que los fcticos, ya que stos explicitan
valores y principios que se espera acten como elementos de persuasin, en
tanto que los argumentos fcticos debern propiciar su evocacin por parte del
juez. El carcter sutil de estos ltimos explica su dificultad y tambin su
efectividad, si se tiene en cuenta que el receptor de un mensaje puede asumir
una actitud de alerta cuando se percata de que la finalidad de su emisor es
convencerlo de algo y ejercer, en consecuencia, un anlisis particularmente
crtico sobre lo que escucha, para tratar de descifrar lo qu pretende su
interlocutor y evitar sucumbir pasivamente a sus intenciones.
En resumen, el alegato inicial, tanto de la defensa como de la acusacin,
deber orientarse a persuadir al juez para que se incline a emitir una sentencia
favorable a los intereses de la parte representada, para lo cual formularn
argumentos que lo motiven a adelantar una opinin provisional que les resulte
benfica. Estos pueden ser de tipo fctico y/o valorativo; la diferencia reside en
que la defensa deber enfatizar el tema y la acusacin una explicacin fctica
concreta. De modo que la primera elaborar un alegato inicial donde
predominen los argumentos valorativos y en el caso de la segunda, los de tipo
fctico, aunque tambin puede aprovechar la ocasin para enunciar el tema de
su estrategia, sin olvidar que el peso deber estar en la argumentacin fctica,
dado que le corresponde la carga de la prueba.
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defensa (pregunta)
Responden:
- Vctima u ofendido
- Acusado
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ofendido
de la defensa (re-pregunta)
Responden:
- Acusado
- Vctima u ofendido
DESACREDITAR
DE
LA
PARTE EVIDENCIA
CONTRARIA
DE
LA
LA
PARTE
CONTRARIA
Los testimonios de las partes, los testigos y los peritos debern ser coherentes,
crebles y convincentes. La coherencia se consigue cuando los argumentos
contenidos en los testimonios guardan una estrecha relacin de sentido con la
teora del caso definida por la estrategia de la litigacin; la credibilidad por su
vinculacin con la evidencia fsica aportada: las personas interrogadas a
convocatoria de la parte representada deben en sus intervenciones identificar y
autentificar los elementos de prueba fsica desahogados, en tanto que stos
debern servir para reforzar los testimonios rendidos, 25 y la conviccin tiene
que ver con la forma en que se transmite el mensaje. El abogado litigante debe
conseguir durante los interrogatorios:
1) Que los testigos aporten informacin.
2) Que el juez la comprenda.
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La prueba fsica es un auxiliar visual del testimonio oral Cul es el testimonio oral que el
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porqu de ello.
-
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Valga recordar
que una prueba indirecta es aquella que por su naturaleza no puede ser
percibida con los cinco sentidos y/o interpretado su significado desde el sentido comn, por lo
cual se requieren aparatos tecnolgicos especializados para percibirla y una plataforma de
conocimiento tcnica para asignarle significado
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ocultar la primera mentira. Ello podra llevar a suponer que ms que tratar de
acotar el campo de sus respuestas, convendra plantearle preguntas
exploratorias para que tenga una mayor oportunidad de hablar. Primero, la
persona contra-interrogada no va a tratar de ocultar una mentira, a menos que
se d cuenta de que ha sido descubierta, lo cual implicara que el abogado que
la contra-interroga le planteara una pregunta orientadora, del siguiente tipo: Ud
mencion que sali de su trabajo a las siete de la noche, que se traslad al
domicilio particular de Z en el Sistema de Transporte Colectivo Metro en la
lnea 1, es as?, y que lleg a ese lugar antes de las ocho de la noche, cmo
fue eso posible si esa lnea de transporte estuvo suspendida ese da de las seis
a las diez de la noche, por una falla en el suministro elctrico?. Segundo, entre
ms se le dej hablar a un mentiroso convincente o profesional, tambin se le
brinda la oportunidad de tratar de ganarse la confianza de sus escuchas, no
debe olvidarse que un mentiroso recurrente es particularmente seductor, por lo
que literalmente se dice que atrapa a su audiencia. Adems de que el primer
supuesto: que quien miente trata de evitar que se descubra su mentira y, por lo
mismo, incurre en mayores contradicciones argumentativas, slo es cierto para
quien se pone nervioso al ser puesto al descubierto, por lo que se requiere,
primero, que se ha puesto al descubierto mediante preguntas de control, como
hemos sealado, y, segundo, que efectivamente se ponga nervioso. No debe
olvidarse que a quienes se les conoce como mentirosos profesionales suelen
tener la sangre fra.
Otra de las ventajas de las preguntas de control es que le permiten aparentar al
abogado que interroga que sabe del tema sobre el que versan las
interrogantes, ms de lo que realmente sabe, lo cual lo coloca en una posicin
de ventaja frente a su interlocutor.
Las re-preguntas del abogado litigante hacia la contraparte, los testigos y los
peritos aportados por sta, deben orientarse a poner al descubierto las
inconsistencias lgicas en que hayan incurrido durante los testimonios rendidos
al ser interrogados por el abogado contrario, as como a resaltar los
sealamientos que hayan hecho durante los mismos que no sean coincidentes
con la evidencia fsica recabada por cualquiera de las dos partes. Para ello es
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conveniente usar preguntas de control, como las sealadas en las clases III y
IV.
En el caso particular de las re-preguntas a los peritos que comparecieron a
peticin de la contraparte, stas pueden orientarse a poner en duda la
idoneidad del sistema tcnico o cientfico utilizado, o bien, la consistencia de
sus resultados, poniendo el acento en cuestionar la pertinencia de las razones
que explican porque el peritaje arroj esos resultados y no otros. Estas
debieron haber sido expuestas por el propio perito durante el interrogatorio que
le efectu el abogado que representa a la parte que solicit sus servicios; en
caso de no que no lo haya hecho en ese momento, habra primero que pedirle
al perito que exponga las razones que explican el sentido de sus conclusiones
y posteriormente cuestionar su pertinencia. Resulta claro que el abogado que
re-pregunta debera haberse asesorado previamente, durante la planeacin del
contra-interrogatorio, por un perito en la materia.
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