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Introduccion Al Derecho - Carlos Mouchet
Introduccion Al Derecho - Carlos Mouchet
8 by ABELEDO-PERROT S. A. E. e l.
Lavalle 1280 - (CIM8AAF) - Buenos Aires - Argentina
Tel. (54-1 1 ) 4124-9750 - http:l/www.abeledo-perrot.com
Queda hecho el depsito que marca la ley 1 1 723
I.S.B.N.: 950-20-1294-1
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traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial. por medios
electrnicos o mecnicos. incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y
cualquier sistema de almacenamiento de informaci6n; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin pcmiiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o
copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas. excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta
mil palabras de la obra ajena. y en todos los casos slo las panes del texto
indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2'. 9', 10. 71.72. ley 11.723).
PRIMERA PARTE
EL DERECHO
1.Origen y significados de la palabra derecho ...........................
ticas ...................................................................................
3. Las normas jurdicas ............................................................
4. La religin y el derecho .........................................................
5. La moral y el derecho ............................................................
6 Teorias acerca de la moral y el derecho .................................
7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................
8. Los usos y convencionalismos sociales ..................................
9 DeBnicin del derecho...........................................................
10. El fundamento del derecho ...................................................
11. El derecho natural .............................................................
12 El derecho natural y el posiuvo .............................................
13. El derecho y la vida social .....................................................
19
INTRODUCCINAL DERECHO
CAPrnLa 11
.
.
14 La justicia .............................................................................
61
15. La justicia como virtud ..........................................................
63
16 La justicia como ordenamiento jurdico ................................. 64
66
17. El ideal de justicia ................................................................
...............................................................
68
18. Partes de la justicia
19. El derecho injusto .................................................................70
20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72
21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74
22 La equidad ............................................................................
75
23.El orden ................................................................................ 77
78
24 La paz y la seguridad ............................................................
81
......................................................................
25. &l bien comn
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c m mN
ELEMENTQS DEL DERECHO
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109
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124
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c m wv
EL DERECHO OBJETTVO
Y EL DERECHO SJElWO
40. Los dos aspectos del derecho ................................................
41. La norma y la relacin jurdica ..............................................
42. Las situaciorles jurdicas .......................................................
43. Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho ...........
44. Principales teoras acerca de la naturaleza del derecho subje-
131
135
136
138
c m w VI
LA TkCNICA JURfD1CA
47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 155
48.Procedimientos de la tcnica jurdica .................................... 159
49.Procedimientos materiales .......:........................................... 160
50. Procedimientos intelectuales ............................................... 163
51 Agrupacin de las normas jurdicas ......................................167
52 El formalismo en el derecho .................................................. 169
53. Fundamento y limites de la tcnica jurdica .......................... 171
.
.
CAPIIIW VI1
....................................
175
178
181
183
186
~NTRODUCCL~N
AL DERECHO
.
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.................................................
67.L a codificacin......................................................................
212
68 Las crticas de la escuela histrica ........................................ 215
c m m IX
............................................... 221
..................................................
................
..
224
227
231
234
237
240
c m wX
..
11
~NIJICEGENERAL
.
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SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDIA JUR~DICA
cmmm XI1
DERECHO PBLICO Y PRnrADO
92.El derecho positivo y el vigente .......................................... 293
93. L a divisin del derecho en ramas .......................................... 294
94 Derecho pblico y privado. Origen y desarrollo de la distincin. Sus problemas ..........................................................
295
95.Teoras que admiten la distincin entre el derecho pblico y el
privado ................................................................................ 297
96. Teoras que niegan la distincin absoluta entre ambos dere................ 300
chos o tienden a atenuarla .......................
97.Consecuencias de la distincin. Su utilidad
305
98 Las relaciones entre el derecho pblico y el privado............... 307
99. Las subdivisiones del derecho pblico ................................... 309
100. Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310
10 1. Ramas en formacin
311
102. El orden pblico ............................. .
.
.............................. 313
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..........................
.............................................................
c m m XIIl
DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL
CAFmJL'3XIV
...........................................................................
IIL-
337
338
339
340
DERECHO
MUNICWAL
c m m XV
DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES
124. Nocin del derecho penal ................................................. 349
125. Evolucin del derecho penal ................... .
.
.
351
.
........................ 360
126.Fuentes del derecho penal ..................... .
127.Bases constitucionalesdel derecho penal argentino ia codificacin .................................................................................. 361
128. Ramas &es al derecho penal .............................................. 363
.......................
11.-
..
111.-
.........................................................................
c m w XVI
DERECHO PROCE3AL
135. Nocin del derecho procesal ..................................................375
376
136 Origen y formacin .........................................................
377
137. Su autonoma y ubicacin...................................................
138. Contenido ............................................................................. 379
139. Jurisdiccin y competencia ................................................... 380
140.Las acciones ......................................................................... 382
141. Relaciones entre el derecho y la accin
382
142. Clasincacin de las acciones ................................................. 383
143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384
..................................
14
INTRODUCC~~N
AL DERECHO
....................................................................
wmwm 1
DERECHO CiViL Y W M E R C ~
...................................
......................................
.....................................
................................................................................
...........................
CAPhTJu,
XVlIl
DERECHO DEL -0
158. Nocin y ubicacin del derecho del trabajo ............................ 421
159. Formacin histrica
424
160. Fuentes del derecho del trabajo. Instituciones
427
161 El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa-
.............................................................
.......................
CAF.friL0 X K
448
449
450
cmwxx
DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO
........
455
DERECHO AGRARIO
.....................................................................................
cin
464
175. Antecedentes histricos en la Argentina ................................ 466
176. L a legislacin agraria nacional ............................................ 468
177. La legislacin agraria de las provincias. Los cdigos mraies 469
..
INTRODUCCI~NAL DERECHO
......................................................
..................
................................................
.........
.........
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.
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................................
485
486
486
488
C ~ W X X I I
DERECHO CAN6MCO
191. Nocin e imimportancia del derecho cannico. Diferencia con el
. . .. .........
491
...............................................
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~ N D I C EGENERAL
196. Bases constitucionaies del derecho pblico eclesistico argen-
tino
.................................
499
..
.
.
.
.
La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u aparicin en 1953,nos permite publicar esta nueva edicin que conserva
la arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando
Siempre de actualizarlas.
Nos complace seaiar que a lo largo de tantos aos esta obra
ha sido til a los estudiosos, no slo en la Argentina, sino tambin
en otros paises d e Amrica Latina Una autoridad tan prestigiosa
como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno d e los manuales ms perfectos de introduccin al estudio del derecho publicados en lengua espaola, y que ms xito han alcanzado en s u
pas de origen y en el mbito cultural de nuestro idioma" (Revista de
Estudios Politicos, nro. 11. pg. 290.Madrid, 1961).Agradecernos
sta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a continuar mejorando la obra y poniendo al d
a sus datos.
Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del
derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento inicial u aenrico de esta discivlina encontrarn en este libro una
&-que
al presentarles un &norama del sistemajurdico, ha de
permitirles tambin profundizarlo mediante estudios sucesivos. La
bibliograJia indicada amal de cada capitulofaciiitar el desarrollo
!de los temas que sblo hemos expuesto -doda la ndole del l i b r e
*forma somera y general.
1
La primera parte, que titulamos Teora del Derecho, comprende
1.hexposicin de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la
p n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa est des%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurdica,
~roporcionndolesel bagaje indispepable p a n comprender lo que
les esta ciencia, s u ubicacin en el d
o de las ideas y sus princi:?des conceptos. Ese carcterformativo ha obligado a exponer estos
'
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INTRODUCCIN AL DERECHO
PRIMERA PARTE
TEOIADEL DERECHO
CAP~TULO
I
EL DERECHO
1. Origen y significadosde la palabra derecha.- 2. Regulacin de la acuvidad humana:
reglas tcnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. La religin y el derecho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm.dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dcilnmn del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 1 1 . Elderecho natural.- 12. El
derecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal.
24
[NTRODUCCI~NAL DERECHO
1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio.
En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que
rige obligatoriamente la vida humana e n sociedad. Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema
orgnico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho
argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significando con estas expresiones el conjunto de normas jurdicas que rige
en el territorio de nuestro pas. o que constituye la rama destinada
a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida familiar. Tambin se le asigna el mismo significado al decir "Facultad
de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con
prescindencia de su posibie aplicacin a un caso concreto.
29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado
esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el
derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en
cierto modo frente a los dems. Cuando decimos "derecho de propiedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima defensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o
prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social
ejercitando s u derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se
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INTRODUCCIN AL DERECHO
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3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos permiten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicacin no hemos sealado todava. Y es que el conocimiento de todas las
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INTRODUCCIN AL DERECHO
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39 Por ultimo, el derecho se compone tambin de reglas tcnicas, que selalan los medios de que deben valerse los hombres
para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere vender una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer matrimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin
los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pblica
en el primer caso, la accionjudicial en el segundo, la ceremonia religiosa o civil en el tercero. El derecho est lleno de este formalismo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una
declaracin de voluntad o para acreditar la existencia de u n acto.
Esta parte tcnica del derecho consiste esencialmente en un conjunto de medios, de procedimientos ms o menos artificiales. destinados a llevar a la pctica las dems normas. Entre esas reglas
tcnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos juridiws (inclusoen la sancin de las leyes): muchas reglas
procesales destinadas no slo a actuar en justicia sino tambin a
cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las
que reglamentan la constitucin del Congreso, la eleccin de los
jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar
validez a las leyes y a los actos jurdicos que la requieran. Se trata,
en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientaciones sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a
otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa,
nros. 48 y 49).
El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de
normas sociales y de reglas tcnicas que al ser sancionados por la
autoridad competente se convierten en normas jurdicas. stas
imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en
determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero
siempre indican cmo debe orientarse la conducta de cada uno
para que se cumplan los fines que el derecho persigue.
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WTRODUCCIN AL DERECHO
EL DERECHO
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INTRODUCCI~N
AL DW~ECHO
EL DERECHO
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~ N T R O D U C C I ~AL
N DERECHO
EL DERECHO
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en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la personaUdad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende
a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el
respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad
de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a asegurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho
internacional pretende que las relaciones entre los Estados obedezcan a principios morales antes que a la fuerza, etctera. En todos estos casos s e advierte que el derecho no es otra cosa que la
reglamentacin prctica de normas morales bsicas, que constituyen su nico fundamento legitimo. Constantemente podemos
comprobar esa relacin. Si abrimos el Cdigo Civil argentino, vemos que el artculo 14 prohibe aplicar en nuestro pas las leyes
extranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costumbres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convenciones
contrarias a estas ltimas. Explicando el concepto. el codificador
dijo: 'En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las
leyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivan
tambin las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juzgar muchos actos de la vida jurdica, y es la moral la que sanciona
la ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858.
3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren tambin los tribunales en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuando
reprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y los
jueces tambin buscan, en los casos dudosos. la solucin que mejor se ajuste a los principios morales.
Toda la vida del derecho est impregnada de moral. sta y
aqul forman un todo inseparable, un conjunto armnico y racionalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser recta, es decir, a la vez virtuosa y jurdica. Esta adhesin estrecha de
las normas jurdicas a la moral es indispensable. Si el derecho no
encontrara su fundamento y su justificacin en esos principios
superiores habra que buscar su razn de ser en la voluntad de
una persona o de un grupo social. as fuera la mayona. Pero en
este caso deben admitirse tambin las consecuencias de esa premisa.y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier
regla. justificndose as los peores absolutismos y la omnipotencia
del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el derecho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-
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IN~<ODU&N
AL DERECHO
gacin del orden pblico, porque admite la existencia de una voluntad no sometida al derecho.
Cabe, sin embargo, preguntar: Existen acaso dos rdenes
normativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta?
No es ms ventajosa -aun desde el punto de vista social- la conformidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad en
el derecho? Y puede olvidarse que este ltimo est destinado a realizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia.
El derecho mismo se beneficia de su adecuacin a la moral, pues
en tal forma ha de ser obedecido "no slo por temor del Castigo.
sino tambin por obligacin de conciencia", segn dijo San Pablo
[Epstola a los Romnnos, XIII, 5).Y este doble acatamiento constituye la mejor garanta del orden y la paz social.
Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no contiene nicamente normas morales. stas dan los primeros principios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurdico.
Pero el derecho realiza adems dos funciones que lo separan de
aquiia: reglamenta las normas morales que orientan la convivencia humana, y dicta tambin otras normas sociales que son totaimente ajenas a cualquier preocupacin moral. Y en este sentido
constituye una disciplina autnoma, aunque subordinada a ese
orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del
derecho. sino nicamente aquellas normas indispensables para
regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es
ms estricto que el jurdico. Ya haba advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, honestum est (no todo lo permitido es honesto].
6. TEOR~ASACERCA
DE LA MORALY EL DERECHO.- ES preciso
entonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas:
estudiar. despus de sus caracteres comunes, lo que distingue a
uno del otro. Para solucionar este problema, uno de los ms arduos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teoras. Hemos de recordar ahora las principales.
En la antigedad y en la Edad Media no se pens en la posibilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridico
al orden moral. crease que aqul derivaba y deba continuar sometido a ste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, filsofo y jurista alemn perteneciente a la escuela fundada por
Grocio, quiso diferenciarlos en s u libro Firndamentajuris w z
EL DERECHO
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
EL DERECHO
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7.DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bStante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus lneas generales. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a las
consecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto
obligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas
jundicas originan, adems, en la inmensa generalidad de los casos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puede
exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario,
reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra,
evitar que sta sea reproducida sin s u autorizacin. En cambio.
ser exigido por otra persona, porque su
ningn deber moral
cumplimiento debe ser espontneo y surgir de la propia conciencia
del sujeto.
Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido de
las normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuencias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir
en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este 1timo aspecto es el que caracteriza a la norma jurdica. Estamos
ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista
subjetivo (NO. 1):cada norma establece a la vez un deber para los
sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que estn autorizados a exigir su cumplimiento.
De estas premisas derivan varios criterios de distincin entre
el derecho y la moral:
19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las juridicas. Las primeras slo originan -como queda dicho- un deber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, adems, un
derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento
2
'
) El cumplimiento de las normas morales no puede ser
coactivamente reclamado, y s puede serlo el de las jundicas. L a
sumisin a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratndose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para
reclamar coactivamente la ejecucin de la norma o pedir un castigo por su violacin. Esto no quiere decir que la moral carezca de
sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la
sancin sea una caracterstica esencial de las normas jurdicas,
pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia
directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no
impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho
establece una amenaza, una imposicin y una pena que obligan a
cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coaccin externa la que permite distinguir, por sus respectivas consecuencias. ai derecho de la moral.
3")La moral es autnoma, y el derecho heternomo. Estas expresiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto
quien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -pues
caeramos as en el error kantiano que ya criticamos-. sino el sujeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su
propia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. En
cambio. el derecho es heternomo, pues la voluntad del sujeto se
encuentra constreida por una voluntad ajena y superior a la
suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone una
sancin. Claro est que en la mayor parte de los casos la observancia del derecho se produce espontneamente, ya por considerarlo
tambin un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse
a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la existencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado constituye una caracterstica singular del ordenamiento jundico. Esa
EL DERECHO
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INTRODUCCINAL DERECHO
EL DERECHO
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les. La sumisin de cada uno a los hbitos colectivos debe ser espontnea, pues nadie puede imponer su ejecucin forzosa, y por
eUo cabe afirmar que no son susceptibles de coaccin. Por ltimo,
mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo por
la violacin de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tener
ese carcter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma.
9. DEFINICION
DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones y
diferencias que existen entre el derecho y los dems sistemas normativos, resulta posible sealar con mayor precisin las caracteristicas de aqul. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad,
y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en sociedad. En efecto, aunque inspirndose en la religin y fundado en
la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus relaciones con los dems.
Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira a
tener una idea exacta de esta disciplina.
A diferencia de los otros rdenes normativos que imponen deberes. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la voluntad, el derecho establece, adems, los medios necesarios para
que esos deberes se cumplan. Su carcter obligatorio constituye.
por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene tambin sealar.
Y por ltimo. ese ordenamiento tiene una finalidad principal,
que es tambin la que le asigna s u nico fundamento legitimo: la
realizacin de la justicia. El derecho no tiene solamente el propsito de regular la conducta por el solo inters de regularla, sino que
se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira - c o m o con
mayor detencin lo estudiaremos en el captulo 11- a establecer
un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues la
justicia es una virtud.
Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto de
vista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un ordenamiento social impuestopara realizar lajusticia. Pero esta definicin requiere ciertas explicaciones complementarias.
44
INTRODUCCI~NAL DERECHO
EL DERECHO
45
gatoriedad de las normas jurdicas deriva, en la inmensa generalidad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento forzoso o de imponer un castigo por su violacin.
La imposicin de la norma, de quin deriva? Es en primer
trmino el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en
especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de aplicar la sancin. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho
sea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado.
puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obstante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento social prestndole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sancin
puede provenir tambin de otros organismos que tienen poderes
derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de accionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatos
y otras entidades. etctera. Por ltimo, la Iglesia Catlica tiene
tambin s u propio derecho y aplica sanciones sin depender para
nada de la autorizacin del Estado.
Para realizar lajusticia Con esto llegamos a la finalidad suprema del derecho. la que le asigna el mximo contenido ideal y
tico. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para
que la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto,
que exista una adecuacin o ajuste entre ella y un principio superior. De lo contrario, ser la simple imposicin arbitraria de una
voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden de
los principios- debe considerarse superior a otra por s sola, es
necesario que la norma que se dicte se funde en la razn y tienda
a realizar el fin que debe proponerse. Slo as resultar obligatoria
para el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual
trataremos en el capitulo 11.
10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concepto o la nocin del derecho. debemos ahora referirnos brevemente al
fundamento del mismo. De dnde deriva el carcter obligatorio de
la norma juridica? 0.en otros trminos, cmo se justifica la mstencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento del
derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines
del orden jundico. pues aqul tiene por objeto explicar la razn
que davalidez a las normas. y ste sealar los propsitos que debe
perseguir ese orden.
EL DERECHO
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El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesario. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS
relaciones con los dems deben dictarse normas obligatorias que
regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio.
Pero. basta la sancin de la norma para justificar su carcter
obligatorio? Y. debe ella obedecerse cualquiera sea s u contenido?
Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos las
teoras teocrticas o autocrticas que analizaremos a continuacin. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qu es lo que
justifica y da validez al orden jundico.
1" Teoras teocrticas. El derecHo es un mandato de la divinidad. Es la solucin ms antigua. admitida en las pocas primitivas
en que el orden jurdico se confunda con los preceptos religiosos.
Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podan discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder derivaba tambin de la divinidad. El derecho quedaba as vinculado a
un mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que como
no puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe reconocerse la existencia de un orden justo distinto de aqulla, aunque
querido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De lo
cual se desprende que el fundamento del derecho no reside en el
mandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Diosque el derecho consigue realizar.
48
INTRODUCCIN AL DERECHO
nadie puede substraerse. emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas.
Estas teoras deben ser rechazadas porque no alcanzan a justificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a
otra, las determinaciones de esos legisladores no podran ser obligatorias. Aunque la autoridad de stos hubiera sido otorgada por
la mayora. o tuviera el consentimiento de la comunidad, bastara
la disidencia de uno slo para que la norma no fuera obligatoria
para el.
Las consecuencias de estas doctrinas son aun menos admisibles, pues conducen lgicamente ajust6car el absolutismo en sus
varias formas. El Estado, la mayora legislativa, o los grupos Cuy0
imperio predomina en una sociedad. pueden imponer cualquier
derecho. y sus resoluciones deberan as ser admitidas por los dems. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reconocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad
dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el
peso de su poder. El derecho deja as de tener un fundamento superior. para convertirse en un hecho positivo. que slo cabe estudiar como tal. sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por s u
contenido tico.
El espritu humano se rebela contra esas soluciones simplistas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facultad originaria, intuitiva, inherente a s u naturaleza, que lo impulsa
a valorar el contenido de las normas jurdicas. Al realizar estosjuicios, no se satisface con la comprobacin de que las normas han
sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la
justicia con la legalidad. Pretende ir ms a, apreciar el contenido
de la norma con espritu critico, y emitirjuicios de valor acerca del
derecho. ste ser entonces bueno o malo. justo o injusto, benfico o inconveniente, y slo ser aceptado y consentido si se ajusta
a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que
cada uno puede formular esos juicios con relacin a los preceptos
jurdicos, la razn nos permite superar esa etapa del sentimiento
instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el contenido del derecho. con arreglo a los dictados de la justicia, convertida
ahora en regla o medida de lo que debe ser aqul.
As la razn nos demuestra que el derecho debe ajustarse a
principios superiores dejusticia. en cuya observancia radican precisamente su intima esencia y s u finalidad suprema. Y adems.
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m-
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33 i a ~ s c u e l del
a derecho natural y de gentes debe s u origen
a Hugo Gr* cio. que public en 1625 su libro Dejure belli acpacis.
Grocio reca noce la existencia de un derecho natural. pero se aparta de la es<olstica al considerarlo como "una regla dicgda por la
recta razn". la cual nos indica que una accin es torpe o moral segn su coi formidad o disconformidad con la naturaleza racional.
Y esa r e g l ~
existira -agregaaunque no hubiera Dios o no se
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cho privado. para adecuar10 a los propsitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios. Es lo que se advierte en las
grandes revoluciones, que son tales porque modifican profundamente el orden jundico imperante. Pero tambin -y es lo que ocurre normalmente- se producen cambios paulatinos por efecto de
esas mismas ideologas. sin necesidad de llegar a una ruptura total con el pasado.
Los factores econmicos tienen tambin, sobre todo en el derecho privado. una importancia capital. Las obligaciones civiles y
comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del
trabajo, etctera, estn destinados a regular -sobre la base de la
justicia- un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien comn. Debe tambin estudiarse la incidencia de los impuestos. la gravitacin de las cargas
sociales, la actuacin del Estado como comerciante, administrador y empresario de servicios pblicos, y el rgimen econmico en
que una sociedad vive (capitalismo, socialismo de Estado, etc.).
Existe entre el orden jundico y la economia una influencia recproca que determina sus trakformaciones respectivas. As como el
derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la actividad econmica, as tambin los cambios que se operan en esta
ltima obligan a crear o modificar las normas jundicas para adecuarlas a las nuevas necesidades. No siempre. sin embargo, el derecho se somete o se pliega a las tendencias econmicas: a veces
pretende tambien modificarlas, para evitar las consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad. Y es que el
derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la produccin, circulacin, reparto y consumo
de las riquezas. y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde. procurando la concordia y evitando la lucha entre esos
grupos. De la forma en que se organice ese orden depender. en
muchos casos, la tranquilidad colectiva.
B~BLIoGRAF~A
PRINCIPAL
(Se mencionan las obras ms accesibles a los estudiantes,
aunque no concuerden totalmente con las doctrinas expuestas).
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Puede consultarse tambin cualquier tratado de filosofia, en la parte que se ocupa
de la moral.
cmiTULQ 11
14. LA JUSTICIA.- As como cada norma jurdica aspira a realizar un propsito determinado, el derecho, considerado en conjunto, tiene sus propios fines, que no son otra cosa que la
generalizzin de los objetivos particulares que persigue cada
rama o institucin. Esos fines son los que guan y ponen en movimiento las causas productoras del derecho. Por consiguiente, el
derecho no es ms que un medio por el cual se realizan objetivos
ajenos a st propia esencia. Y siendo un medio, lgico es que est
subordinado a esos fines, y encuentre en ellos su justificacin. Un
orden jurdico puede ser valorado. por lo tanto, teniendo en cuenta
la medidaen que realiza los propsitos que deben guiarlo.
Al d e h i r el derecho (v. supra, nro. 9) dijimos que ste tiene
por objeto implantar un orden justo en la vida social. A estos dos
fines principales -justicia y orden- aadiremos otros dos accesorios: la Daz y la seguridad, e integraremos todos ellos en la nocin ms amplia y comprensiva del bien comn.
L a tea ra de la justicia fue elaborada por los filsofos griegos,
y especialmente por Aristteles en el libro V de su tica a Nicmaco. Posterbrmente. Santo Toms de Aquino. en la Suma Teobgica
(11-11,q. 57 y sigs.). la llev a un grado de perfeccin que no ha sido
superado. Valiendonos de esas ensetianzas. y de nuevas aportaciones cortemporaneas. hemos de exponer ahora esa doctrina tradicional.
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incorporarse al derecho. lgico es que lavirtud de justicia reconozca la existencia de esas normas superiores.
Ms an: la justicia como virtud es superior y ms amplia que
cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la complementan y que son como sus satlites: la religin, que da a Dios
el culto debido: la piedad, que tributa a los padres y a la patrialos
homenajes merecidos; e[ respeto, mediante el cual se honra a los,
superiores y a las personas dignas: la gratitud. o reconocimiento
por los beneficios recibidos: la vemcfdad, que impide el engao y la
hipocresa; la liberalidad, que permite auxiliar a los dems y dar
de si en beneficio ajeno, y, por ltimo, la afabilidad. que torna
agradable la convivencia y se inspira en el amor al prjimo y en el
respecto que le debemos. Estas virtudes son llamadas partes potenciales de la justicia y - e n otro sentid* complementos del derecho.
Estos complementos no integran, por cierto, el orden pblico,
pero tampoco puede ste ignorarlos. El derecho no se opone a la
realizacin de los deberes que tienen sobre todo un origen moral.
Por el contrario, respeta las obligaciones "que. fundadas slo en el
derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su
cumplimiento. pero que cumpiidas por el deudor, autorizan para
retener lo que se ha dado por razn de ellas" (art. 515 del Cdigo
Civil argentino). Son las llamadas obligaciones naturales. El derecho admite asimismo la validezjundica de las "donaciones hechas
por un deber moral de gratitud" (art. 1824, id).
16. LA JUSI'IC~A
COMO ORUENAMIENTO JUR~DICO.- Tambin
puede contemplarse el acto justo en s mismo, prescindiendo de la
persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre lajusticia que interesa ms al derecho, porque este no se implanta para
promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justicia en las relaciones sociales. Hasta puede haber oposicin entre
ambos: el juez que por cohecho, o por recomendaciones de terceros, dicta una sentencia dando la razn a quien realmente la tiene,
cumple un acto dejusticia en cuanto aplica rectamente la ley, pero
no un acto virtuoso, pues su intencin se halla viciada y no percigue su propio perfeccionamiento.
Si quisieramos definir a la justicia objetivamente considerada. parecera, a primera vista. que consiste slo en dar a cada uno
lo que le corresponde. Pero con ello slo habramos descripto el
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los magistrados que tienen una intencin recta y aspiran a perfeccionar los instrumentos que rigen la convivencia humana.
Este ideal es. por lo tanto, algo que supera la realidad, permaneciendo en la esfera de las abstracciones, pero cuyo conocimiento
podemos alcanzar por medio de la inteligencia y de la razn. La
justicia asi considerada es un valor, o sea un arquetipo perfecto
que - c o m la verdad, la belleza o la bondad- encarna a veces en
ciertos actos o en ciertas cosas. dndoles esa cualidad. Y asi como
los artistas trabajan por crear nuevas obras en las que resplandezca la belleza. as tambin los hombres de derecho se esfuerzan, en
una aspiracin constantemente renovada, por encontrar solucio;
nes cada vez ms justas a los problemas concretos. y por acrecentar la justicia d e todo el ordenamiento social.
Este ideal, que inspira a los juristas en su perpetuo empelo.
da un contenido progresivo a la justicia, y le permite abarcar un
mbito cadavez mayor. Si aqul no existiera, si faltara ese impulso
por mejorar las relaciones humanas, el derecho se estancara. o
seria simplemente un orden fundado en la fuerza, que al consagrar el predominio de los intereses ms poderosos. perdera todo
contenido espiritual. En cambio, a la luz de ese ideal, los intereses
contrapuestos se confrontan y se logra un equiiibrio en el cual prevalecen los de mayor valor y ms dignos de respeto. Por eso es que
la justicia supera al orden material, se eleva por encima del derecho establecido, y representa un elemento queviene a transformar
e1 sistema imperante para convertirlo en un orden moral superior.
Tales son. al menos. la fe y la esperanza indestructibles que inspiran a quienes tratan de perfeccionar el ordenamiento jurdico.
Este ideal de justicia. Les uno o mltiple? Sin duda se advierten distintas valoraciones subjetivas, y aun modos diversos de
apreciar la justicia segn las pocas y los grados de cultura. Ello
responde a variaciones del juicio moral, pues no todos los hombres
ni todos los pueblos tienen o han tenido el suficiente conocimiento
filosfico como para juzgar con criterio certero el contenido de un
sistema o de una institucin. Pero la multiplicidad de valoraciones
-anloga a los distintos ideales de belleza- no impide que exista
un solo ideal de justicia que progresa al comps del adelanto cultural del gnero humano y, sobre todo. de s u perfeccionamiento
moral.
'.
1 Lajusticiagenemi es La que tiende directamente al bien comn de la sociedad entera. subordinando a esa finalidad los intereses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Es la
que ordena la conducta de las partes con relacin al todo. Cada
miembro de la sociedad debe a esta lo necesario para la conservacin y prosperidad de la misma, y el acto justo consiste entonces
en darle lo que le corresponde, como el pago de los impuestos, la
prestacin de los servicios. lo que cada uno puede hacer en beneficio de la comunidad, o la defensa de esta en caso necesario. Esta
justicia general orienta tambin la actividad gubernativa hacia el
bien comn, imponiendo ciertas restricciones a la libre utilizacin
de las cosas y a la libertad misma de las personas. Como aquellas
cargas pblicas y estas restricciones derivan necesariamente de la
ley, la justicia general recibe tambin el nombre de justicia legal.
Q,
~~
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INTRODUCCINAL DERECHO
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Contra tales leyes se ha levantado siempre la indignada protesta de los hombres. Es clsica la respuesta de Antigona al tirano
Cren que le prohibi dar sepultura al cadver de s u hermano: 'Es
que Zeuz no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene s u trono
en medio de los dioses inmortales. Yo no crea que tus edictos valiesen mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses,
puesto que t eres tan slo un simple mortal. lnmutables son, no
de hoy ni de ayer, y eternamente poderosas, y nadie sabe cundo
nacieron. No quiero. por miedo a las rdenes de un solo hombre,
merecer el castigo divino" [Sfocles,Antigona, V. 446). Esta rebelda contra las leyes injustas se viene repitiendo a travs de los siglos. Ejemplos de ella son los mrtires del cristianismo. las
vctimas de los regmenes tirnicos y los que victoriosamente han
luchado por restablecer la justicia.
Dos problemas suscita la cuestin del derecho injusto: el de
saber en qu casos ocurre esta violacin de la justicia y el de sealar los medios que permiten combatirla u oponerse a ella.
Debe considerarse injusta toda norma jurdica contraria a los
principios fundamentales de la moral y por lo tanto al derecho natural. En otras palabras, las que se oponen al imperio de la justicia
absoluta [v. supra, nro. 161. No basta que una ley sea nociva al
bien comn, perjudique el orden social o perturbe la economa de
una nacin. En estos casos - c u y a trascendencia es siempre tan
dificil de apreciar- slo habr una injusticia relativa que no se incluye en el problema fundamental que estamos considerando. Es
preciso. por lo tanto. que la norma jurdica sea contraria al orden
ms elevado, y que se manifieste en oposicin a los deberes supremos que cada uno tiene hacia Dios, hacia si mismo y hacia sus semejantes.
Serian injustas, por lo tanto: a] las leyes que prescribieran la
apostasa, el juramento falso, o las que prohibieran la prctica de
los deberes religiosos; b] las que aconsejaran el suicidio. la intemperancia, etctera; y c) las que dejaran de sancionar el homicidio
[incluyendo el duelo, el aborto y la eutanasia). los atentados al honor, a las libertades legitimas. a la propiedad ajena, el incumplimiento de los contratos: las que prescribieran la unin libre o la
poligamia, o abolieran la autoridad del marido sobre la mujer o del
padre sobre sus hijos, porque destruiran la organizacin de la familia. Seran tambin injustas las leyes que desconocieran los
grandes principios morales que regulan las relaciones entre el Es-
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INTRODUCCINAL DERECHO
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bajo s u aspecto moral (v. supra, nro. 15).Es injusto. por consiguiente. todo lo que es contrario tanto al derecho natural Como a
las determinaciones del derecho positivo que no lo contradigan. Y
este vicio puede consistir, ya sea en una norma juridica que se
oponga al orden moral (derechoinjusto propiamente dicho),ya sea
en una norma o en un acto contrarios al derecho positivo en vigencia, en cuanto ste realice una justicia relativa. En todos esos casos, la injusticia reside en no atribuir a los dems lo que les
corresponde.
La ilegalidad es. generalmente, una especie de injusticia,
pues consiste en obrar en contra del derecho positivo. Y como este
ultimo concuerda casi siempre con los dictados de la justicia, la
ilegalidad se vincula as al vicio anteriormente examinado. Pero
tambin habna ilegalidad - e s decir, oposicin a la norma juridica
vigente- aun en los casos excepcionales en que el derecho positivo fuera injusto. Es ilegal, por lo tanto. toda norma contraria a la
superior y todo acto contrario al derecho. As ocurre, por ejemplo,
con las leyes inconstitucionales, con los derechos y reglamentos
que no se ajustan a la ley, y con las resolucionesjudiciales que no
aplican correctamente el derecho establecido. Para todos estos casos. el orden jurdico ha previsto remedios que sern oportunamente examinados. Tambin es ilegal todo acto, ya sea que emane
de una autoridad pblica o de una persona privada, contrario a
derecho. Y en un sentido ms restringido, pero que concuerda con
su significado etimolgico, es ilegal todo lo opuesto a las leyes.
La arbitrariedad constituye, en cambio. una falta propia de
los gobernantes. pues slo stos pueden cometerla. Dificil resulta
definirla, aunque los actos de esta clase rara vez escapan al juicio
colectivo. La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tienen los gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos obran por inters, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios a la
razn y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del derecho. Los medios de que se vale la autoridad para ello son mltiples, pero siempre se caracterizan por ser excepcionales,
extraordinarios, diversos de los que generalmente se utilizan en
casos anlogos.
Aun cuando en ciertos casos los gobernantes obren dentro de
la legalidad. se trata de una legalidad aparente. pues los actos arbitrarios encierran una profunda injusticia que el derecho no ha
pretendido ni permite. Hay. por lo tanto. una estrecha relacin en-
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INTRODUCCIN AL DERECHO
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tona de un sentimiento moral que se rebela cuando advierte la violacin del orden juridico. El que ataca un derecho, en efecto. ataca
al mismo tiempo la personalidad de su titular. y ste reacciona con
todo el impulso de su carcter para conservar inclume esa personalidad moral. Y la ventaja que esa reaccin produce no es solamente individual (el inters recuperado) ni ideal (el derecho
victorioso). sino tambin social, pues se refleja en la colectividad
entera y contribuye a restaurar el orden quebrantado. "Defendiendo el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden establecido como indispensable para el bien pblico" (id.,pg. 70).
L a lucha por el derecho debe ser tambin social. es decir, que
corresponde a la colectividad entera reaccionar contra la injusticia. si no quiere ser luego la vctima de la fuerza interna o exterior.
Porque el sentimiento del derecho es lo que garantiza en una nacin la permanencia del orden y evita o reprime los ataques contra
su libertad e independencia.
Esta lucha constante. este dinamismo que se advierte en la
vida del derecho, no impiden que irate de alcanzar la paz social y
la estabilidad de las situaciones jurdicas. Ambas finalidades (v.
Uifra, nro. 24) son el trmino del derecho: la lucha es el medio indispensable para conseguirlas y mantenerlas, pues sin la actividad individual y colectiva esos bienes resultan la presa fcil de
cualquier ambicin y desaparecen al primer embate.
Es menester agregar -aunque no lo hace lheting- que la lucha por el derecho debe fundarse siempre en propsitos morales.
No basta que se haya lesionado el orden jurdico para que sea legitima la reaccin, es preciso adems que con ella no se cause un
dao desproporcionado. ni se abuse del derecho subjetivo. ni la
defensa de la ley conduzca a resultados injustos. La consecuencia
sena entonces peor que el vicio o la falta que se pretende corregir.
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INTRODUCCINAL DERECHO
gurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley n k e sariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los
cuales no se puede estatuir convenientementepor medio de disposiciones generales. Y as, en todas las cuestiones respecto de las
cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a
los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La
ley, por esto, no es menos buena: la falia est por entero en la naturaleza misma de la cosas. porque sta es, precisamente, la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley
dispone de una manera general. y en los casos particulares hay
algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se
ha engaado por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirlo y suplir s u silencio. y hablar en su lugar como l
mismo lo hara si estuviera presente: es decir, haciendo la ley como
l la habna hecho si hubiera podido conocer los casos particulares
de que se trata. Por tanto, lo equitativo es tambin justo, y vale
ms que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en
que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha servido" (tica a Nicmaco, V. 10).
El acto de justicia, en efecto. tiene que atender ms al espritu
de la ley que a la frmula empleada. Y cuando la aplicacin literal
de sus trminos condujera a resultados notoriamente contrarios a
la razn de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la
solucin cabalmente justa. No porque la norma jundica sea en si
misma injusta, sino porque s u generalidad no le ha permitido prever o resolver todos los casos posibles. La equidad es. por consiguiente, un correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando
es preciso aplicar sus frmulas generales a los casos concretos
que pueden presentarse. O bien, para emplear las palabras de
Aristteles. la equidad 'es una dichosa rectificacin de la justicia
rigurosamente legal".
Adviriase la amplitud de poderes que Aristteles da a los encargados de aplicar el derecho: cuando la ley conduzca a resultados visiblemente injustos en un caso particular, es necesario
hacer obra de legislador, y crear una solucin nueva. Regia sta
que coincide con la moderna de Geny, segn veremos en s u oportunidad (v. infa, nro. 84).
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~ N T R O D U C C I ~ALDERECHO
N
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
~1bien comn es, por consiguiente, el de una comunidad organizada que adopta naturalmente una forma poltica. En general,
es el bien del Estado -porque sta es la organizacin normal-,
pero puede serlo tambin el de una entidad menor o que supere el
marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos,
pues es misin esencial del Estado contribuir el bienestar, la salud
y el progreso de cada uno.
De tal manera, este bien comn no consiste solamente en
procurar el perfeccionamiento de la sociedad enteraisino que encierra tambin el conjunto de medios que la comunidad debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y
econmico. No podra limitarse la actividad del Estado a la simple
funcin de controlar la actuacin de los particulares, sino que debe
adems promover la reaiizacin de sus fines legtimos, y coordinar
sus esfuerzos para que con el trabajo comn se consiga el mayor
bienestar y progreso social en todos los rdenes.
Todos los hombres y tod'as las entidades intermedias tienen
la obligacin de aportar s u contribucion especfica a la prosecucin del bien comn. Esto comporta el que persigan sus propios
intereses en armona con las exigencias de aqul y contribuyan al
mismo objeto con las prestaciones - e n bienes y servicios- que
las legtimas autoridades establecen segn criterios de justicia"
[Juan Xlaii, Encclica Pacem in Tenis, 11 de abril de 1963). Pero
esta funcin compete sobre todo a los gobernantes, que son los encargados por la sociedad de realizar sus objetivos, y se encuentran
en mejor aptitud de apreciar las necesidades colectivas y de imponer los medios adecuados para satisfacerlas.
Con uno y otro objeto deben reglamentarse jurdicamente las
actividades de gobernantes y sbditos. Las de aqullos, para que
la organizacin y el funcionamiento del Estado no queden librados
a la improvisacin y al arbitrio, ni se lesionen los derechos de las
personas; las de stos. para que todas se coordinen y se encaucen
en la forma mas conveniente para la comunidad.
El bien comn es, ante todo, moralidad. pues requiere de la
conducta de todos -autoridades e individuos- una adecuacin al
fin natural del hombre. Y como en el campo del derecho es la justicia la que realiza ese fin moral, esta virtud se incorpora as a la
nocin del bien comn de modo que resultan inseparables. Lo
mismo ocurre con los dems objetivos del derecho, pues no podran concebirse el bienestar y el perfeccionamiento social sin el
83
orden. la paz y la seguridad. indispensables para que la coordinacin de las actividades particulares se logre, y para que se realice
el progreso econmico y cultural.
Las cuatro finalidades que hemos analizado -justicia. orden,
paz y seguridad- son objetivos propios del derecho y que slo con
el derecho se pueden conseguir. Ningn otro sistema normativo, ni
disciplina social alguna. podran obtener simultneamente esos
resultados que derivan todos de la existencia de reglas de conducta impuestas al hombre en sus relaciones con los dems, y a las
cuales no puede ste sustraerse.
El bien comn, en cambio, no es una finalidad exclusiva del
orden jurdico, pues se obtiene tanto mediante la sancin de las
normas como por la actividad pblica o privada inclinada a conseguirlo. Es un resultado simultneo de las leves sabias. el desarro110 de la moralidad, la cultura y el progreso econmico, pues todos
estos elementos integran el bienestar de la comunidad. El esfuerzo
privado y la dedicacin de las autoridades concurren parejamente
a realizarlo; y es obvio recordar que el derecho no puede por si solo
forjar hbitos de trabajo, infundir tendencias morales o elevar el
nivel de cultura.
Puede afirmarse que el bien comn es la finalidad social suprema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre: de tal
manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las
bases en que se asienta el bienestar colectivo. Y como es una fmalidad suprema de la sociedad -y no del derecho aisladamente
considerado-. el bien comn es en definitiva el ltimo intrprete
de esos otros fines exclusivamentejuridicos. el que juzga s u oportunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno
sobre otro y el que encauza a todos. teniendo en consideracin las
circunstancias sociales a que debe adecuarse el derecho. Por lo cual
puede llegarse a la conclusin de que las normas jurdicas tienen
tambin, como su flnalidad mas elevada y remota, el bien comn.
84
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CAPITULO 111
LAS DISCIPLINAS JURfDICAS
26.- Fllosofia del derecho.- 27. L a clencla del derecho.- 28. Introduccin al derecho.- 29. Sociologia Ju"d1ca.- 30. Derecho comparado.- 31. Histana del derecho.
87
39 El problema del fin o ideal del derecho (deontologiajurdica), tambin llamado problema de los valores,que nos indica cul
debe ser el derecho, s u finalidad propia y el fundamento de s u obligatoriedad. Se trata de investigaciones cuyo contenido es, sobre
todo. tico o moral, que slo admiten las escuelas que buscan la
conformidad del orden juridico con los otros sistemas normativos
o con criterios, racionales superiores al derecho mismo. La deontologa jurdica estudia, por lo tanto, el fundamento y los nes del
derecho (v. supra, nros. 10, 14y sigs.). o sea el problema de la justicia y de los dems valores que realiza o debe perseguir el ordenamiento jurdico.
Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos
secundarios: la tcnica jurdica y la aplicacin del derecho, que
trataremos ms adelante. Pero son. en realidad, cuestiones que
corresponden ms especialmente a la ciencia del derecho, como
luego veremos.
Las soluciones que se dan a esos problemas fundamentales
dependen siempre, explcita o implcitamente. de la posicin fdosfica que asume o tiene el jurisconsulto. Hay, por lo tanto, una
marcada subordinacin de la filosofia del derecho con respecto a la
fflosofia general. y dentro de sta. a la fflosofia prctica.
L a mosofia del derecho ha sido definida por Del Vecchio -uno
de los mas grandes especialistas contemporneos- como 'la disciplina que define el derecho en s u universalidad lgica, investiga
los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn"
88
INTRODUCCI~NAL DERECHO
[Fosofia del derecho, pg. 27). Debe tenerse presente, sin embargo, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta
disciplina una investigacin fenomenolgica, que aspira a " ~ 0 m prender al Derecho como fenmeno universalmente humano", y
pretende 'estudiar la historia jurdica de la Humanidad de un
modo omnicomprensivo.. ,y dibujar un cuadro lo ms integral posible de la vida del Derecho, en su origen y en s u evolucin" (id.,
pgs. 25 y 261. Esto explica la referencia a la historia que contiene
aquella definicin: pero tal estudio no es admitido por la mayoria
de los autores.
Lo que caracteriza, por consiguiente. a la filosofia del derecho.
y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas juridicas.
es s u posibilidad y su pretensin de valorar los sistemas segn un
ideal dejusticia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos de
la experiencia y de las consideraciones puramente cientficas para
buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que
permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posicin -agrega Del Vecchio- de donde fluye la funcin prctica de la filosofia
del derecho: pues ensea y prepara el reconocimiento positivo del
ideal jurdico" (id., pg. 28). Sin esta disciplina el derecho sera
simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del ms
fuerte; pero el pensamiento filosfico no slo permite juzgarlo. sino
tambin influir en las modificaciones del sistema, procurando su
aproximacin progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidad
y trascendencia ese juicio que ha determinado, en pocas ocasiones, profundos cambios en el ordenamiento jurdico.
ntO
es
27. LA CIENCIA DEL DERECHO.- El ~ O n ~ ~ i m i e filosfico
el ms elevado que puede pretender el espritu humano. Por debajo de l. aunque auxilindolo, se ubica el conocimiento cientfico,
que estudia el porqu inmediato de los fenmenos, y sobre la base
de la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes
o conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos.
Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligible
por medio de los sentidos. Aunque puede llegar a la formulacin de
leyes naturales, o a la construccin de teorias destinadas a explicar los fenmenos del universo, nunca esas leyes ni esas teoras
dejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La filosofia,
en cambio, procede por medios puramente intelectuales, racionales, a la determinacin de los principios ms elevados de todas las
89
cosas. y estos principios ya no son sistemas apegados a la realidad. sino conceptos del espiritu, que si bien tienen en cuenta las
investigaciones cientficas. se fundan directamente en la razn.
Lo mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filosfico aparece un conocimiento cientfico que estudia tambin el
orden jundico en s u integridad, pero con un espritu ms prximo
a los hechos mismos. La ciencia del derecho se ocupa nicamente.
en efecto. del derecho positivo. es decir, de las normas jundicas
que han estado o estn en vigencia en los diferentes pases, para
extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar
teonas. conceptos y constnicciones jundicas. Pero nunca va ms
all del derecho positivo. L a filosofia,en cambio. se distingue de
aqulla en que puede valorar los sistemas, determinar el fundamento de s u obligatoriedad y exponer los ideales y los fines que deben tener en cuenta. Por donde se advierte que la fdosofia trabaja
con conceptos ajenos al derecho positivo, que no aparecen en las
normas jundicas y que nunca podnan ser extrados de ellas por
ms sutil que fuera el procedimiento empleado.
La ciencia jundica constituye una disciplina relativamente
moderna. Su autonoma proviene de las tendencias que pretendieron negar el fundamento tico o racional del derecho, creyendo
que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta principios del siglo Xlx todas las escuelas de filosofia jundica haban
considerado al derecho como una derivacin de principios superiores a los cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuela
histrica por un lado. la escuela analtica por el otro y posteriormente los positivistas y socilogos. cambiaron este punto de vista
universalmente aceptado hasta entonces y separaron al derecho
de s u fundamento y de s u finalidad ideal. Al considerarlo as como
un resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas
independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simultneamente el campo principal de la fdosofiajurdica para estudiarlo
en s u escueta realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta
a las preocupaciones metafisicas, iba a analizar el ordenamiento
jundico como tal, sin investigar s u valoracin tica ni su fundamento racional. Esta nueva posicin doctrinaria permiti, no obstante s u rechazo de la filosofa. adelantar en el conocimiento del
derecho positivo, buscando sus elementos universales y elaborando conceptos y teonas que significaron un gran progreso cientfico.
90
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
'.
pgg. 372.
91
dad. La teona general del derecho es asi una ciencia positiva que
procura aplicar a esta disciplina los mtodos de las ciencias naturales. Entre los principales cultivadores de este mtodo cabe mencionar a Merkel, Bieding y Bergbohm en Alemania. y a Korkounov
en Rusia. Como dice este ltimo, "la teona general del derecho verifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista tcnico
y lgico. extrae los principios generales del derecho. muestra s u
vnculo interno. la esencia del organismo social, y los conduce a
los principios generales de la actividad humana en la sociedad y en
el Estado"
No debe confundirse esta posicin doctrinaria con la llamada
enciclopediajurdica de la cual se distingue por los temas que
aborda. Esta ltima slo aspira a exponer los principios generales
de todas las ramas del derecho con propsitos preferentemente didctico~.pero nunca Uega a elaborar nociones universales ni a estudiar al derecho en sus principios lgicos. Obras de esta clase
aparecen desde el siglo XVII, y aunque ms tarde se pretendi convertir a la enciclopedia jundica en una ciencia autnoma. bien
pronto se advirti que slo consista en una sntesis de las ciencias
jundicas particulares. Sin embargo. ya bajo la influencia de las corrientes doctrinarias que acabamos de estudiar, en el siglo XM algunos autores denominan 'enciclopedia jurdica" a lo que no es
sino una teona general del derecho adicionada de consideraciones
filosficas y de la descripcin de las ramas del derecho positivo.
Conviene, no obstante. reservar el nombre de enciclopedia para
las obras que resumen todas las materias jurdicas, pues tal es el
significado etimolgico de la palabra.
Por ltimo. a ines del siglo XIX y principios de ste aparecen
en varios pases de Europa nuevas tendencias, que partiendo de
distintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas puras
que reviste el derecho, desde puntos de vista exclusivamente lgicos. Picard, Roguin y Kelsen pretenden -a pesar de las notables
diferencias que los separan- elaborar una teona general del derecho ajena a consideraciones ilosicas y fundada slo en el estudio lgico y formalista de sus conceptos universales. Es lo que el
ltimo de los autores citados llama "teona pura del derecho".
'.
Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del derecho -analtica, teona general y formalismojundico- no impiden
reconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspiran solamente a profundizar el conocimiento sistemtico del derecho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de la
realidad. Tal es el contenido propio de esta disciplina. Aun cuando
podnan formularse objeciones fundamentales. principalmente
por su abandono de la fiosofia y de toda orientacin idealista, no
es posible dejar de seialar que esos estudios han contribuido en
gran medida a crear un conocimiento cientaco del derecho que
anteriormente no exista, o no haba sido profundfzado. Y en este
sentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescindir, aunque sea menester complementarla dndole las bases filosicas y morales que necesita.
El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en investigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento
jundico, para construir con ellos una teora sistemtica que los
comprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del derecho positivo, esta ciencia se ocupa principalmente de los siguientes temas:
a) Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relacin jundica. sancin, coaccin, etc.),y los problemas que se vinculan a cada
uno de elios, incluyendo la distincin entre derecho objetivo y subjetivo (ver captulos N y V).
b) L a tcnicajuridic~tanto en lo que se refiere a la elaboracin de las normas como en lo relativo a la aplicacin del derecho
(captulos VI, X y XI).
C) Lasfuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y
doctrina) (captulos VI1 a 1x1.
Todos estos temas de estudio son de carcter eminentemente
lgico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en
torno a ellos pueden elaborarse teoras y construcciones cientiflcas. que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmtico que
la distingue. 'El jurista - d i c e Legaz y Lacambra- tiene que aceptar dogmticamente el contenido del orden jurdico. limitndose a
interpretarlo, construirlo y sistematizarlo... El instrumento de la
dogmtica es la lgica jundica. El jurista reconduce a los concep-
93
tos puros del derecho todo el material jurdico que tiene entre sus
manos, con lo cual da a ste la forma de un objeto cientfico, y al
propio tiempo enriquece el contenido de aqullos, ponindolos en
contacto con la realidad jurdica inmediata" 3.
El objeto propio de la ciencia jurdica es. por lo tanto. construir conceptos que permitan abarcar al derecho en su inflnita variedad. En tal sentido, es una ciencia eminentemente terica. Pero
tambin tiene una orientacin prctica, en cuanto esas constmcciones permiten una mejor elaboracin e interpretacin del derecho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto tcnico y
una vigencia ms eficaz.
39 )sea sinttica de la evolucin del derecho, y de las diferentes escuelas que han predominado a travs de su historia, para
familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del
pensamiento jurdico.
L a introduccin al derecho contiene as una parte dogmtica
(a la vez filosfica y cientificaj, otra descriptiva (a la que conviene
incorporar nociones histricas respecto a cada una de las ramas
estudiadas), y por ltimo una parte histrica destinada a explicar
la evolucin del pensamiento jurdico. Pero todos estos temas deben ser tratados de conformidad al objeto pedaggico que se propone la materia, es decir. adecuando s u exposicin a la capacidad
intelectual de los estudiantes, y buscando ms la claridad que el
alarde erudito o la excesiva profundizacin.
En esta forma. la introduccin al derecho pretende abarcar la
mayor parte de los problemas que son comunes a todas las ramas
del saberjurdico, y exponiendo esas nociones universales se eleva
a la categona de materia indispensable para comprender las dems. De ah su importancia. No ensea solamente un conjunto de
nociones propeduticas necesarias para internarse con provecho
en la selva enmaraada en los estudios jurdicos: no es simplemente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el spero sendero que comienza a transitar, sino que tambin expone los
rasgos fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comunes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo el
sentido de unidad en el derecho. a f m a tambin la ntima trabazn que vincula a sus diversas partes.
La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los
futuros estudios: debe servir tambin para revelar a cada uno la
verdadera intensidad de su vocacin por el derecho. Al contemplar
95
el panorama que se le presenta. el alumno debe advertir si esta d a se de investigaciones.problemas y conocimientos coincide con sus
propias inclinaciones espirituales, si tiene verdadero inters en
proseguir el camino que ha elegido, y si ese camino ha de proporcionarle satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una autntica y segura vocacin que impulsa a continuar, ms vale hacer
abandono de la carrera en s u primera etapa, porque es preferible
que no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspiren a convertirse en custodios de la justicia.
Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de
estudio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, al sancionarse el Reglamento que daba
nueva forma a la Facultad, recin creada en sustitucin del antiguo Departamento de Jurispmdencia. Su primitiva denominacin
fue la de "Introduccingeneral al estudio del derecho, o enciclopedia jundica". recibiendo sucesivamente los titulos de 'Enciclopedia
jundica" (18841, 'Introduccin general al estudio del derecho"
[1894), 'Introduccin al derecho" (1900). "Introduccin a las ciencias jurdicas y sociales" [1914),"Introduccin al derecho e historia
externa del derecho argentino" (19481 e "Introduccin al derecho"
(1954).
El contenido de esta asignatura ha sido siempre - c o n las naturales diferencias derivadas de las pocas y de los profesores- el
que le hemos asignado al principio, conteniendo adems nociones
de historia jundica nacional que fueron progresivamente ampliadas al comps del adelanto alcanzado por tales investigaciones. L a
sociologia que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia, formo
luego una ctedra separada que posteriormente fue suprimida.
El pnmer profesor encargado de dictar este curso fue J u a n
Jos Montes de Oca, designado en abril de 1876. Al ao siguiente
public un libro titulado Introduccin general al estudio del derecho. cuya segunda edicin, en dos volmenes, apareci en 1884.
Su propsito era "bosquejar a grandes rasgos la ciencia del derecho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes principales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que
constituyen la jurisprudencia. para ocuparnos en seguida de las
ciencias que ms poderoso auxilio le prestan. Procuraremos ensear, en otras palabras, la topografia y el idioma del nuevo pais que
se va a recorrer" [ l aed., pg. 11).Montes de Oca expona metdicamente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las
96
INTRODUCC~~N
AL DERECHO
97
98
INTRODUCCI~NAL DERECHO
99
nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de hechos de orden natural, sino de acciones y reacciones colectivas con
un fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido. Durkheim
divida la sociologia en dos partes especiales: la morfologia socid
que se ocupa de las formas de asentamiento de la poblacin. s u volumen y densidad. y lajlosofia socid que trata de las manifestaciones religiosas, morales, jurdicas, econmicas. lingisticas y
esteticas de la comunidad.
La sociologa contina hoy, no obstante el intento de Durkheim. dividida en varias escuelas, que a veces adoptan posiciones
nacionales. No nos corresponde aqui exponer esas discrepancias,
pero si sealar que los distintos autores no concuerdan ni en lo referente al objeto propio de esta disciplina. ni a sus mtodos, ni mucho menos en sus conclusiones. De ahi la dificultad de definirla.
Conciliando las distintas tendencias, diremos simplemente que la
sociologa es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos
de la convivencia humana, procurando tambin encontrar las leyes generales que gobiernan la evolucin de las sociedades. En
otros trminos, la sociologa moderna estudia la sociedad como un
ente distinto de la suma de todos sus miembros, con sus caractersticas propias. y analiza adems las formas de convivencia, s u
desarrollo y la accin recproca que los hombres ejercen entre s,
para extraer de ese anlisis las ideas generales que han de permitir fijar en frmulas o leyes ese dinamismo colectivo.
Se distingue, por lo tanto, de la filosofia,y en general de todas
las ciencias normativas, en que slo estudia los hechos sociales en
su escueta realidad. sin buscar cmo deben ser segn sistemas
ideales. Y es tambin una disciplina diferente de la historia. porque sta. slo trata de hechos singulares. que no se repiten. mientras la sociologia busca los conceptos generales y los tipos de la
vida social, sin detenerse a examinar los detalles o los acontecimientos particulares que son los que interesan al investigador del
pasado.
La cociobgiajuridica, como parte de la sociologa general, estudia cmo se forma y se transforma el derecho, cul es su funcin
en la colectividad y de qu manera influye en la vista social.
Mientras la filosofia y la ciencia del derecho se ocupan de
analizarl~en sus aspectos lgicos. considerndolo como un ordenamiento estatico. la sociologajurdica lo contempla en su dinamismo
caracteristico. Adems. aquellas disciplinas tratan de comprender
1oo
I N T ~ O D U C C I ~ALDERECHO
N
101
vez de la ciencia del derecho, las ramas particulares de ste y la sociologa jurdica. Con todos los datos que le brindan estas materias, la orientacin comparativista procura extraer los caracteres
comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como actuales, a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente
pragmtica:
al Facilitar al investigador de un derecho determinado los elementos de los otros sistemas. para que pueda establecer sus analogas y diferencias. Es la funcin que r e a h - e n grado mayor o
menor- todos los expositores de las ramas jundicas particulares.
102
I N T R o D U C C ~ ~ AL
N DERECHO
LAS DISCIPLINAS J U R ~ D ~ C A S
103
104
INTRODUCCION ALDERECHO
y de la propiedad, etc.). Esta tendencia sistemtica que hoy prevalece permite as estudiar las grandes instituciones jurdicas en
cada poca de la historia. y al mismo tiempo comparar las soluciones que se dieron antes o surgieron despus. a fin de llegar a un
conocimiento acabado de todo el proceso histrico del derecho. De
tal modo, el mtodo sistemtico permite a la vez realizar un aniisis completo de los grandes problemas juridicos del pasado y sealar
las ventajas e inconvenientes de las leyes. costumbres o doctrinas
que han imperado en pocas pretritas.
Pero no basta este estudio sistemtico que slo dara una visin esttica del derecho anterior. Es necesario tambin llegar al
dinamismo caracterstico de todo ordenamiento jundico, y al advertir sus cambios, s u evolucin permanente y la continuidad de
sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes de
los cambios ocumdos, fin de lograr una explicacin cabal del
proceso histrico. El derecho no siempre es resultado de una voluntad -rey, presidente, congreso, etc.-, sino que en la mayor
parte de los casos responde a necesidades colectivas o traduce los
anhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordar
que se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costumbre, sino que conviene adems estudiar el porqu de esos cambios.
los flnes que persiguieron y sus efectos sobre la sociedad. Slo as
la historia llegar a adquirir caracteres cientficos mediante la explicacin racional que es propia de la ciencia.
Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces
a razones polticas. sociales o econmicas que no son exclusivamente jurdicas. la historia del derecho debe estudiar tambin la
evolucin poltica o econmica que las ha producido. para lograr
una explicacin cabal de todo el proceso.
Esta circunstancia ha dado origen a una divisin muy difundida
en el campo de la historia jurdica. Leibniz distingui una historia interna del derecho, en la cual deban estudiarse exclusivamente los
hechos pretritos de contenido o de inters jurdico, y una historia
externa del derecho en la cual encontraban ubicacin los factores
no juridicos indispensables para explicar la evolucin del derecho.
Pero esta divisin no siempre conserva el mismo significado segn
los autores. Entre nosotros. Ricardo Levene incorpor a la segunda el estudio de las fuentes del derecho, de modo que la primera
slo ha de ocuparse de las instituciones jurdicas: "La historia externa del derecho de Indias comprende el estudio de sus fuentes y
105
res. 1924. r U
0 29.
m-
5 Id.. Pg.
30. El rnisrno autor agrega: .Pero L
a disunrion tiene irnpJnaiiriA111dactlca, po-que irnpuls~rnctodicaniente las irimstigacioncs histbrlcas ronirniando
por las fuenies delderecho y los sucesos politicos y w l a l e s para conocer en seguida las instituciones jurdicas"(Manualde hktonhdelderecho argentino. Buenos Aires. 1952. pg. 15).
106
INTRODUCCI~NAL DERECHO
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CAP~TW N
110
INTRODUCC~~N
AL DERECHO
111
112
INTRODUCCI~NAL DERECHO
113
En derecho, las personas pueden ser de dos clases: las personas fisicas, o personas de existencia visible como las llama el Cdigo Civil, y las personas juridicas, o personcls de ewistencia ided
Trataremos sucesivamente, aunque en forma sumarisima. ambas
categorias.
Personas de existencia visible, o simplemente personas, son
todos los hombres. "todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad (art. 51 del Cd. Civil). Su existencia comienza desde la concepcin, pues aun antes del nacimiento
pueden adquirir bienes por donacin o herencia: y termina con la
muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las instituciones que privaban al hombre de su condicin de persona y le desconocan la posibilidad de ser sujeto de derecho: la esclavitud. que
asimilaba al ser humano a una cosa. y la muerte civil, que lo consideraba inexistente a los efectos jurdicos. Esta ltima era una
ficcin por la cual los condenados a penas perpetuas y los religiosos que habian profesado en ciertas rdenes monsticas. perdan
todos sus derechos, abrindose s u sucesin como si hubieran fallecido.
Por lo tanto, todo ser humano tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Como sujeto de derecho. cada uno
tiene ciertos atributos:
a) Nombre, o sea el trmino o conjunto de vocablos que sirve
para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la
vida social. Aparte de ser un derecho, el nombre es la designacin
obligatoria de cada persona. y no puede ser alterado sino excepcionalmente.
b) Domiciiio, que es el asiento jundico de la persona. el lugar
que la ley asigna a cada una para la produccin de determinados
efectos jundicos, y en donde supone que ha de encontrarse siempre. Su eleccin es voluntaria y su mudanza tambin, pero unavez
establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la
competencia de los tribunales, el lugar en donde han de ejercerse
los derechos y deberes civicos. etctera.
cl Estado, o condicin jurdica de cada persona. que determina muchos de sus derechos y obligaciones: as la situacin de hijo,
de mayor edad, de casado, de funcionario, de profesor. etctera.
114
INTRODUCC16N AL DERECHO
34. PERSONASJURDICAS.El derecho reconoce personalidad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurdicas. morales o de existencia ideal. Conviene estudiar qu grupos
115
estn dotados de esa personalidad, que alcance tiene ella y la naturaleza jurdica de tales entidades.
Nuestro Cdigo Civil clasificaba a las personas jurdicas en
dos grandes categoras: las de existencia necesaria y las de existencia posible. En la reforma introducida en 1968 por la ley
17.711 esas denominaciones desaparecieron, pasando a ser simplemente 'de carcter pblico o privado", con la misma significacin.
Las primeras son el Estado nacional, las provincias, los municipios. las entidades autrquicas y la Iglesia Catlica. En todos los
casos son llamadas pblicas,ya en razn de su origen, ya porque
tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Dentro
de esta categora han quedado incluidos los entes autrquicos
creados por la Nacin o las provincias para realizar una funcin
determinada o prestar un sexvicio publico [universidades, bancos
oficiales. cajas de jubilaciones, femocaniles del Estado. etc.).
Las personas jurdicas de carcter privado son, segun la misma
ley, de dos clases: a] las asociacionesy lasfundaciones que tengan
por principal objeto el bien comun, posean patrimonio propio, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan
de ste autorizacin para funcionar como tales; y b) las sociedades
civiles y comerciales. aunque no requieran esa autorizacin estatal. Las asociaciones no tienen, en principio, un propsito de lucro.
pues persiguen fines religiosos, culturales, deportivos, etctera.
que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros. Las
fundaciones consisten en la afectacin de un patrimonio destinado a cumplir un fin de utilidad comun. cuyos beneficiarios no son
sus dirigentes. Y las sociedades reunen personas o capitales para
obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros.
Tales son las llamadas annimas, de responsabilidad limitada. colectivas. cooperativas, de capital e industria. etctera.
Esta condicin de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos
grupos humanos slo se ejerce en las relaciones que coinciden con
los fines para los cuales han sido creados. Las personas jurdicas
son ajenas a las relaciones de familia. y no pueden tampoco ser
acusadas criminalmente, aunque s son a veces responsables de
los delitos cometidos por sus miembros. En lo restante. las privadas actan solamente en el campo patrimonial o econmico, mientras que las publicas pueden intervenir tanto en esta clase de
relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su
institucin o al fin para el cual han sido creadas. Ya veremos (v. in-
117
3
'
) Teoras de la realidad. Las doctrinas anteriores no alcanzan a explicar suficientemente el complejo problema de la personalidad jurdica, ya porque falsean la realidad abusando del
procedimiento de la ficcin. ya porque afirman la existencia de derechos sin sujeto, lo cual es un contrasentidoJurdico. Conviene.
por el contrario, ampliar el concepto de sujeto de derecho hasta
comprender a todos esos entes que viven y actan en el campo de
las relaciones humanas, y cuya existencia es tan real como la de
los hombres mismos. Partiendo de la base de que el derecho subjetivo es un inters jurdicamente protegido (v. Uzfra, nro. 44, 2Q),
algunos autores sostienen que esos intereses pueden ser individuales o colectivos. y en este ltimo @aso vienen a constituir el inters de la entidad que los agrupa. cuya personalidad debe por lo
tanto ser admitida [Michoud, Ferrara. Saleilles. Capitant. Barcia
Lpez. etc.). Las personas jurdicas son. por consiguiente. verdaderas personas y sujetos de derecho. y deben ser reconocidas
como tales por las leyes.
Investigando ms profundamente en la naturaleza de los grupos sociales ha surgido en este siglo la teora de la institucin. que
es ms realista que las anteriores. Su autor. Maurice Hauriou, define la institucin como 'una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social" '. Partiendo de
observaciones sociolgicas. sostiene Hauriou que cuando algunas
personas colaboran de un modo estable en la realizacin de un fin
determinado, se produce un fenmeno de interpenetracin de las
conciencias individuales que crea un ambiente, un espritu de
cuerpo que se refleja en la conducta de esas personas. As, la vida
colectiva moldea las relaciones entre los miembros de esas comunidades y hace surgir una organizacin. uqa serie de normas y un
sistema de direccin o de gobierno. Esa es la institucin.
Esta ultima se caracteriza por los siguientes elementos: una
idea de obra o de empresa que forma el vinculo social y anima a
sus miembros; una colectividad humana interesada en la realizacin de esa idea; una organizacin, o sea el conjunto de medios
destinados a conseguir el fin perseguido: y la manifestacin de
2 HAURIOU. Maurlce. La teora de la institucin y de lafundacin. traduccin
del francs de Sampay. Muro E.. La Plata. Buenos Aires. 1947, pg. 37. Ver tambin HAURIOU. Maurlce. Prcis de droit mnstitutlonnel. Pans. 1992. 2. ed., pgs.
71-76.
118
INTRODUCCINAL DERECHO
una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los organismos directivos.
La tendencia natural de los hombres los conduce a reunirse.
a agruparse. Hay por lo tanto toda una escala de instituciones.
desde aquellas que no tienen personalidad jurdica como la familia, una reparticin administrativa, un club, etcetera, hasta las
que son sujetos autnomos de derecho como las fundaciones. las
sociedades reconocidas por el Estado, los municipios y el Estado
mismo. En todos estos casos predomina una idea de fin que da aliciente a la actividad de sus miembros, y que es la que convierte a
la agrupacin en un nuevo ser dotado de personalidad.
Qu es lo que caracteriza, en efecto, el concepto de persona?
Se trata - d e s d e el punto devistajundico naturalmente. y aun tico en toda s u amplitud- de un ser dotado de vida. de actividad,
que tiene la conciencia de sus Bnes. la direccin y responsabilidad
de sus actos. un conjunto de intereses que defender y una voluntad a travs de la cual se manifiesta su existencia. Desde estos
puntos de vista, resulta evidente que las personas jurdicas son
tan reales y tan merecedoras de ser reconocidas por el derecho
como cada hombre individualmente considerado.
35.11. OBJETO DEL DERECHO.- Las relacionesjundicas que
se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre
un propsito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el vnculo. Asi la compraventa tiene por objeto la entrega de la
cosa, el contrato de trabajo persigue la realizacin del servicio encomendado, el que causa un d a o debe indemnizarlo, etcetera.
Objeto del derecho es, por consiguiente. la prestacin debida
por el sujeto pasivo de la relacin, O sea el obligado. al sujeto activo, que tambin se llama titular del derecho y acreedor en sentido
amplio.
La prestacin puede consistir, ya en un hecho posifiuo, ya en
un hecho negatim. En este ultimo caso hay una omisin exigida
por el derecho: no causar d a o a otro, respetar la propiedad ajena,
no ediiicar a mayor altura que la sealada en los reglamentos, etctera. En el primero se exige, en cambio, la actividad de una persona que debe dar o hacer algo.
Advirtase bien que el objeto de la relacin jurdica no consiste en lo que es necesario dar, hacer o no hacer. sino en el acto mismo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligacin
119
contrada o el deber impuesto por la ley. En otros trminos, es preciso no confundir el objeto del derecho, que es la realizacin del deber jurdico, con la materia misma que sirve para cumplir ese
deber. Porque la relacin entre sujetos tiende a conseguir que uno
de ellos ejecute u omita un hecho que interesa al otro, pero no recae directamente sobre el instrumento de que se vale aqul para
realizar su deber.
No obstante, a veces se confunden ambas ideas. y se toma por
objeto del derecho lo que no es otra cosa que la materia sobre la
cual recae la relacin jurdica, o que se utiliza para cumplir la obligacin. Desde ese punto de vista, el objeto del derecho puede consistir en:
1" Bienes, que son todos los objetos. materiales o inmateriales. susceptibles de tener un valor econmico, afectivo o de otro orden. Los bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de
ambos gmpos constituye el patrimonio de una persona. A su vez
las cosas se subdividen en inmuebles. muebles y semovientes, segn que se encuentren inmoviiizadas, sean susceptibles de transporte de un lugar a otro o cambien espontneamente de ubicacin.
El derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las
cosas compradas recaen, segn este modo de encarar el problema,
sobre esos bienes cuya proteccin asegura el orden jurdico.
2 9 ) Hechos u omisiones. que son todos los deberes que el
sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a los padres, dictar clases, publicar las leyes sancionadas, realizar la obra
encomendada. etctera. Estos hechos. como dice el articulo 953
del Cdigo Civil, no deben ser 'imposibles, ilcitos. contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes", ni 'que se opongan
a la libertad de las acciones o de la conciencia. o que pejudiquen
los derechos de un tercero". Conviene, por lo dems, no confundir
estos hechos u omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae
la relacin jurdica. con los hechos jundicos propiamente dichos
que dan nacimiento a esa relacin, y de los cuales nos ocuparemos
seguidamente.
36. 111. HECHOS JURiDIC0S.- Este tercer elemento del derecho aparece definido, en el articulo 896 del Cdigo Civil argentino.
como "todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna
120
I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO
adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones". Ya vimos (v. supra. nro. 32) que consiste en
la realizacin de la hiptesis prevista en la norma jurdica; y por
consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos colocamos ahora. es todo acontecimientohumano o natural, voluntario o
no, cuya realizacin origina la aplicacin de una norma. En principio, por lo tanto. el hecho es previo al surgimiento del derecho: es
el antecedente necesario que le da vida y lo pone en movimiento.
Los hechos que pueden dar origen a la aplicacin del derecho
se clasifican en dos grandes grupos: los hechos exteriores o naturales, que se producen por causas extratias al hombre y sin embargo
pueden originar una adquisicin o ~ r d i d ade derechos, como el
nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pagar el seguro, etctera; y los hechos humanos. producidos por los
sujetos de derecho o personas.
Los hechos humanos pueden ser involuntarios. o sea ejecutados sin discernimiento, intencin o libertad, y en tal caso no producen efecto jundico alguno salvo si causan un dao a otro: y
vouintarios, cuando son realizados por el hombre con pleno conocimiento. Estos ltimos se l i m a n actos, y se subdividen a su vez
en itos e S ,segun sean o no conirarios a las leyes. Actos ilicitos son los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos
del derecho civil.
'Los actos voluntarios lcitos. que tengan por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jundicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", se llaman actosjuMicos (art. 944 del Cd. Civil). Tales son los contratos. los
testamentos. el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. la
adopcin. las transacciones, la renuncia de derechos, etctera.
La importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, modifican o extinguen relaciones jurdicas, obliga a considerarlos
ms detenidamente. Para que existan y produzcan consecuencias
en derecho se requieren varias condiciones:
a) Voluntad: se trata siempre de actos voluntarios, es decir.
ejecutados con discernimiento, intencin y libertad. En otros trminos, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus
acciones, el propsito de realizar el acto y el poder de decidir por si
misma su ejecucin. Desde un punto de vista ms amplio. el acto
jurdico es una aplicacin del libre albedro que permite obrar vo-
121
122
INTRODUCCINAL DERECHO
fijacin de precios a ciertos artculos, el llamado a licitacin. etctera. Ejemplos de los segundos son los tratados internacionales,
las concesiones de servicios pbiicos. los contratos que el Estado
celebra con los particulares. etctera.
37. N. RELACINJUR~DICA.- Una vez producido el hecho jundico. aparece un vinculo entre dos o ms sujetos del derecho. La
relacin juridica consiste pues en un vnculo que s e establece entre personas (sujetos de derecho),a raz de un acontecimiento W h o
jurdico] al cual una norma le asigna determinadas consecuencias.
La relacin jurdica se concibe hoy como un vnculo entre personas, regulado por el derecho. Pero no siempre ha sido as. En la
etapa primitiva del derecho romano. esta relacin apareca como
un poder de una persona sobre otra o sobre las cosas. As el que tenian las autoridades sobre los gobernados (Un-].
el padre de
familia sobre su mujer y sus hijos (patriapotestus). el amo sobre el
esclavo (dominicapotestas). el acreedor sobre el deudor neuuml y
el propietario sobre sus bienes (dominiund.En todos estos casos se
trataba de un poder absoluto, que se ejerca aun disponiendo de la
persona sometida al vnculo.
Pero esta concepcin desptica se fue paulatinamente humanizando bajo la inluencia de las ideas filosficas y religiosas que
asignaron al hombre una dignidad de que antes careca. El cristianismo complet esa evolucin, y poco a poco desaparecieron la esclavitud. el riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la
prisin por deudas y el absolutismo de los gobernantes. Hoy en da
el derecho -exceptuando las formas patolgicas y antijurdicas de
algunos regmenes tirnicos- ya no se considera como un poder
absoluto, sino como una relacin o vnculo que pone frente a frente dos personas en relativa igualdad de condiciones. El mismo derecho se encarga de proteger a la parte ms dbil, en cuanto se
manifiesta la posibilidad de un abuso de la ms fuerte o poderosa.
Por eso se fueron creando las garantas individuales, el derecho
social y del trabajo, la proteccin de los hijos contra los malos tratamientos de los padres, la concesin de ciertos beneficios a los
deudores imposibilitados de cumplir s u obligacin, y tambin la
idea de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse teniendo en
cuenta los fines de bien comn que la propiedad est llamada a satisfacer.
123
Subsiste siempre. no obstante. cierta subordinacin del sujeto pasivo con respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la
indole de la relacin que ambos integran, pues la persona que tiene una facultad concedida por la norma para actuar en determinado
sentido, puede usar de eiia y compeler a la otra al cumplimiento de
la prestacin a que se encuentra obligada. Si no hubiera ese predominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaria imposible hacer
efectivos los derechos. Pero las normas jurdicas tratan siempre de
suavizar y encauzar esa primaca, para evitar que s e produzcan
abusos en el ejercicio de aquellas facultades.
Los dos sujetos que forman la relacin jundica se llaman,
como ya dijimos. activo y pasivo. pretensor y obligado, acreedor y
deudor en sentido amplio. El primero tiene la facultad. el derecho
o el poder de exigir el cumplimiento de una prestacin: y el segundo tiene el deber o la obligacin de hacerla efectiva. dando, haciendo o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el
vnculo jundico. Derecho y obligacin, poder y deber son correlativos: aquellas expresiones se usan con preferencia en el derecho
privado. y stas en el pfiblico.
Los sujetos de derecho no pueden ser ms que personas. El
problema se plantea respecto a los derechos reales [propiedad.
usufructo, etc.), en los cuales pareceria que la relacin jundica se
establece entre una persona y una cosa. Pero la teora de los dos
suJetos, desarrollada por Roguin. ha puesto en evidencia que en
tales casos el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo
forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho
de aqul. Lo mismo ocurre en otros casos que serian de dificil explicacin si no existiera esta teona: el derecho a la vida, al honor.
las diversas libertades y garantas que se tiene tanto frente al Estado como a todos los dems, etctera. Estos derechos son. por
consiguiente. correlativos de una obligacin pasiva universal -bligacin de no hacer- y se llaman por esos absolutos [v. ifra,nro.
46).
L a relacin jundica es regulada por una norma. que establece
las consecuencias que ha de tener la realizacin del hecho. previsto por ella, que ha dado origen al Wiculo entre personas. El derecho se ocupa as de disponer, por motivos de justicia o de orden
social. los efectos que han de producir los hechos y los actos jundicos hipotticamente previstos. Y por consiguiente es la norma, o
una serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de
124
INTRODUCCIN AL DERECHO
que ocurra el hecho o hiptesis- la amplitud o extensin del derecho que concede y de la obligacin que impone, delimitndolos
precisa y minuciosamente.
En el capitulo V estudiaremos con mayor profundidad la naturaleza ntima de este vinculo y las diversas formas que puede
adoptar en la vida del derecho.
38. V. COERCINY
SANCIN.- Hemos examinado y todos los
elementos que intervienen para que entre en accin la norma juridica. Realizada la hiptesis prevista por ella, es decir Ligadas mediante un vinculo varias personas en tomo a una prestacin, debe
necesariamente producirse la consecuencia. En otros trminos. el
sujeto pasivo ha de cumplir su obligacin acatando as la parte
dispositiva de la norma. Es lo que ocurre en la generalidad de los
casos, pues slo excepcionalmente es preciso recurrir a la intervencin de la autoridad competente para hacer cumplir el derecho.
Y ello se explica, porque adems de un aparato coactivo, ste presiona sobre nuestra voluntad para obligarla coercitivamente a someterse a la norma y evitar as que se aplique la sancin. Conviene.
por lo tanto. distinguir el significado preciso de estos trminos.
La coercin consiste esencialmente en la presin que por diversos motivos se ejercita sobre el libre albedrio para obiigar a
cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurdico o impuesto por
los usos sociales. La coercin impulsa a obrar en determinado
sentido, y es siempre. por lo tanto, de orden interno, psicolgico,
puesto que incide sobre la conciencia o sobre la razn 3. Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho. y puede ser:
al Moral, en cuanto constritie a observar el precepto juridico
por obligacin de conciencia. toda vez que el cumplimiento del derecho es tambin un deber moral, salvo el caso excepcional de las
leyes injustas. Si el sujeto no se somete al mandato de s u conciencia, surgir el remordimiento como sancin interna.
S La palabra coercin se define generalmente como la accin de contener. refrenar o sujetar. En el texto le damos un significado mas amplio. que comprende
no slo la presin eJercidadesde aluera para obligamos a cumplir una norma.
sino tambin los motivos de orden interno. psicolgico, que nos impulsan a ello.
En ambos casos hay un freno que acta sobre la voluntad. "La coercin no es
nunca ms que una presin ejerclda sobre el libre albedrio",dice RENARD. Gmrges, El derecho. lajusticia y la uolwitad Buenos Alres. 1947. pg. 151.
125
126
INTRODUCCINAL DERECHO
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129
362.
Du PASQUIER, Claude, Inircdufibn h la Uloriegenmle et h hphJbsophie du h i t
2) ed., Neuchatel y Paris. 1942, pgs. 78-1 15.
GARCIAMAYNEZ,
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KORKOUNOV. N. M.. C o m de theoriegnmledudmit Paris. 1903, pgs. 192-199.
ROGUIN.Emest. Lo regle de dmit Lausanne. 1689, pgs. 41-85.
SALVAT.
Raymundo M. Tratado de derecho cwil argentino. Partegenemllvarias ediciones). Buenm Aires. nros. 346-399.692-719. 1170-3213y 1545-1650.
EL DERECHO OBJETIVO
Y EL DERECHO SUBJETIVO
40. Los dos aspeaos del derecho.- 41. La noma y la rekcinjuridica.- 42. Las situaciones Jurdicas.- 43. Igualdad objeva y dcslgualdad subjetiva del derecho.- 44. Principales teoras acerca de la natural- del derecho suhJ&o.- 45. Claslikacin de los
derechos subjetfvos pubUcos.- 46. Claslllcacin de los derechos subjetivos pflvados.
40. LOS DOS ASPECTOS DEL DERECHO.- Volvemos ahora Sobre la distincin fundamental que dejamos esbozada en el nmero
1. El concepto de derecho tiene dos signiticados diferentes que es
menester precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista
subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta humana. advertimos de inmediato que
el derecho est formado por un cmulo de normas, es decir, de reglas impiestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben
stos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el
fuero interno de cada uno, nos vemos en posesin de derechos que
podemos hacer valer frente a los dems, o sea que el hombre tiene
facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de una cierta esfera. En el primer caso el derecho objetivo es
ese conjunto de normas (leyes. costumbres, resoluciones judiciales y preceptos docMnarios: v. cap. VII); en el segundo el derecho
subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para
actuar en la vida juridica.
Esta ambivalencia del trmino derecho existe desde la poca
romana y se ha reproducido en todas las lenguas neolanas y aun
en otras que tienen el mismo origen (tus.droC dUinD, direUo,
rechl. Pero en ingls se designa con la palabra right al derecho
subjetivo. y con la palabra law (que tambin significa ley) su aspecto objetivo.
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INTRODUCC16N AL DERECHO
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INTRODUCCI~N
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~NTRODUCCI~N
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
que corresponde a s u condicin de entes racionales y libres; el segundo enfoca al ser humano en s u individualidad concreta. atribuyndole las prerrogativas o las subordinaciones que en cada
caso corresponden a su respectivajerarqua. es decir, al lugar que
ocupa en la sociedad.
44. PRINCIPALES TEOR~ASACERCA DE LA NATURALEZA DEL
DERECHO SUBJETiV0.- La doctrina que hemos expuesto, en
cuanto considera al derecho subjetivo como una facultad o prerrogativa de las personas, que les permite obrar de acuerdo a lo prescripto
por las normas jurdicas. y exigir de otra persona el cumplimiento
de una obligacin. es la doctrina comnmente aceptada por la mayora de los autores. Sin embargo, otros han tratado de alterar esta
concepcin clsica, buscando caracterizar en forma diversa el
contenido del derecho subjetivo, y aun se ha pretendido negar la
existencia misma de ste. Analizaremos brevemente ambas posiciones.
141
IHEFUNG. Rudolf von, Espiritu del derecho romano, T.N,Madrld. 1912. pg.
365.
5
142
INTRODUCCI~NAL DERECHO
'.
'.
1912.pg.
143
relacin entre el sujeto del derecho y un bien -cualquiera seaque le es atribuido por obra de la naturaleza o por obra de una voluntad humana (contrato. ley. etc.1. Y el segundo consiste en el poder de disponer libremente de ese bien, sin que esto importante el
ejercicio actual de ese derecho.
L a teora de Dabin no difiere sensiblemente de la posicin clsica. expuesta por vez primera en la definicin de Francisco Surez: facultas quaedam moralis quam unisquisque W e t ve1 cuca
rem suam, wl ad rem sibi debitnm ("facultad moral que cada uno
tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa que le es debida") 9.
Slo que Dabin acenta que esa prerrogativa a la libre disposicin
de un bien no consiste solamente en una facultad, sino en un poder de obrar como dueo respecto de ese bien. ejerciendo el seoro que el derecho reconoce. atrbuye y garantiza.
'0
144
INTRODUCCI~NAL DERECHO
derecho subjetivo se altera sin necesidad el significadode las palabras y se incorpora a una nocin la idea opuesta. Mediante este
falseamientode los trminos se llega a unificar el derecho objetivo
y el subjetivo. pues como el deber deriva directamente de la norma, resulta facil el mismo razonamiento para la facultad. Pero se
olvida que esta ltima constituye una prerrogativa de la libertad
humana. que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse derivar exclusivamente del derecho objetivo. ni identiicarse con ste.
m.
EL DERECHO OBJETIVO Y !
Z
DERECHO SUBJETIVO
145
146
INTRODUCCI~NAL DERECHO
147
De lo expuesto se deduce que el Estado acta dentro del campo del derecho subjetivo cuando para hacer efectivas sus facultades puede llegar a recurrir, en ltimo extremo. a los organismos
jurisdiccionales. De lo contrario. estar ejerciendo un poder. Recprocamente. los particulares tendrn derechos subjetivos frente al
Estado si pueden, en ltima instancia, reclamar judicial o administrativamente el cumplimiento de las normas que reconocen sus
facultades y protegen as la libertad, el poder o la pretensin de
que son titulares. En ambos casos el derecho subjetivo ser pblico cuando en la relacin aparezca el Estado actuando en ejercicio
de su autoridad: y ser privado si se presenta como u n simple particular, sin invocar ni pretender ningn privilegio derivado de s u
condicin de poder soberano.
Hay. por lo tanto. dos grupos de relaciones jurdicas que conviene distinguir: las que se producen entre personas o grupos de
personas particulares. o entre stas y el Estado actuando como
ente de derecho privado: y las relaciones en que interviene el Estado en su condicin de persona juridica de derecho publico. Las primeras originan derechos subjetivos privados, y las segundas
producen derechos subjetivos pblicos. ya sea en beneficio de los
particulares, ya en favor del organismo estatal.
Los derechos subjetivos pblicos son, por consiguiente, las
facultades que los particulares tienen frente al Estado. y tambin
las facultades que el Estado -obrando como persona juridica de
derecho pblico- tiene con respecto a sus sbditos o a las personas que le estn permanentes o temporariamente sometidas.
Jellinek fue el primero que intent r e a h una clasificacin
sistemtica. y al mismo tiempo original de estos derechos. Para l,
las personas se encuentran frente al Estado en tres situaciones
distintas:
148
INTRODUCCINAL DERECHO
149
DOS.-
lP)h s derechos del individuo sobre s i mismo,cuyo objeto material es la persona misma del titular: y que se subdividen en: a)
derechos del individuo sobre su ser corpreo, que generalmente no
estn enunciados en las leyes, aunque se castigan las infracciones
que perjudican la integridad Gsica de cada uno: b) derechos del individuo sobre s u actividad corporal (derecho al trabajo): y c) derechos del individuo sobre y a s u nombre (derecho a usar su propio
nombre y a exigir que los dems lo designen con l) 13.
2Q)LOS derechm de unapersona sobre otro individuo (derechos
potestatiws), que consisten en el poder jundico directo de una persona sobre la individualidad fisica de otra, y cuyo sujeto pasivo lo
constituye la universalidad de los dems seres obligados a respetar el ejercicio de ese poder. Es lo que ocuma en el derecho antiguo
con los esclavos, los siervos y los deudores insolventes. que quedaban a disposicin del amo, del sefior o del acreedor; y es lo que
En el primer esbozo de su clasificacin (Lureglede droit. pgs. 254-2561. ROmmprendia adems en este grupo a los derechos de la persona sobre su integridad moral (reputacin, honor) y sobre su actividad intelectual y moral (incluyendo en este ltimo las facultades de reunin, asociacin y coalicinl. En el T. 111,
pgs. 804 y sigs. de la SEiencejuridQuepure. ROCUIN rectific sus ideas exponiendo
que estos derechos son relativos y consisten simplemente en la facultad de impedir
o exigir que sean castigados los actos de otras personas que atenten contra el honor
o la actividad Intelectual y moral del titular. porque los derechas absolutos Uenen
siempre u n obJetiw material de naturaleza fisica. siendo imposible que se ejenan
sobre bienes de carcter psiquico.
l3
CUiN
151
152
INTRODUCCINAL DERECHO
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)
'
2 Los derechos reales. cuya prestacin consiste en respetar
el uso que cada uno haga de las cosas, correlativo de la facultad
del titular de utilizarlas dentro de los limites impuestos por la legislacin. Comprenden el dominio y los derechos reales que recaen
sobre las cosas ajenas. pero no los derechos reales de garanta que
son simplemente creditorios.
al
pgs. 528-560.
LEVI, Aiessandro. Teoriagenemle del dirio. Padwa, 1950, pgs. 73-78 y 209-298.
47. El derecho como ciencia y como arte.- 48. Procedimientos de la tsnlca Jutidlca.49. Praeedimientas materides.- 50. Pmcedlinlentos inteledua1es.- 51. Agrupacin de
las normas juridicas.- 52. El formalismo en el derecho.- 53. Fundamenta y limites de
la tcnica Ju"dica.
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INTRODUCCI6N AL DERECHO
tarse la conducta humana. ese sistema juridico slo da normas generales y bsicas de la actividad social, pero no abarca ni pretende
regular los infinitos problemas que plantea la convivencia. Para reglamentar todos estos problemas es preciso sancionar las normas
sociales que componen la mayor parte del ordenamiento jurdico
(V. supra nro. 3).L a decisin que debe tomarse al dictar cada una
de estas normas sociales viene en cierto modo condicionada por
mltiples factores que el legislador, el jurista o el magistrado deben tomar en consideracin. No slo es preciso atenerse a los postulados de la justicia o del derecho natural. sino que tambin
deben estudiarse las tradiciones. costumbres y tendencias de la
comunidad, sus necesidades. las circunstancias histricas, sociales. polticas y econmicas, la realidad fisica y social. es decir, el
conjunto de factores que Geny llama le dorm (lo dado. los elementos de la realidad que condicionan o inspiran las normas juridicas). Adems, conviene analizar la oportunidad de las reformas
jurdicas, y la posibilidad de ponerlas en prctica. Y, por ltimo. es
necesario traducir esas ideas en reglas adecuadas, o sea acertar
con los medios destinados a realizar los fines as concebidos. La
elaboracin de las normas jurdicas constituye. por lo tanto. un
proceso que exige tres actividades diferentes:
lP)Un estudio cientfico que trata de determinar cul debe ser
el contenido de una norma o de un grupo de normas. teniendo en
cuenta los elementos morales, sociolgicos y fisicos que se imponen al legislador, al juez y al furisconsuito. Para llegar a determinadas conclusiones respecto al contenido o a la materia de un
orden jurdico dado, es indispensable analizar en forma reflexiva y
racional cada uno de esos elementos, a fin de apreciar la justicia
de las soluciones y s u adecuacin al medio social. Tal es la obra de
la ciencia Pero no debemos confundir ese estudio con la ciencia
del derecho (v. supra nro. 27).pues esta ltima se ocupa del orden
jurdico existente, y slo investiga los procedimientos que conducen a s u elaboracin. La ciencia. en el sentido que ahora le damos
a falta de otro trmino menos equvoco. es una parte - e n cierto
modo prctica- de la ciencia del derecho. pues consiste en la aplicacin de los principios dados por sta. Es lo que tambin se llama
la ciencla de los juristas. pues son estos principalmente quienes
realizan esta clase de estudios.
ZQ)Un anlisis de la conveniencia y oportunidad de los c m bios en el ordenamiento juridico. Esta actividad. si bien trata de
realizar los fines perseguidos por la ciencia. los subordina a las circunstancias de tiempo y de lugar que permiten apreciar su posibilidad. Como en todos los actos de gobierno -y la reforma juridica
es uno de ellos-el hombre debe tomar en consideracin las caracteristicas del momento histrico y de la sociedad en que vive, para
que las modificaciones en el sistema juridico sean eficaces, convenientes y oportunas. Tal es la actividad que desarrolla lapoticajurdica A veces tambin esta ltima busca por si sola los fines de un
orden jurdico determinado. y entonces consiste en el arte de precisar los objetivos que debe proponerse el derecho.
3" Y por ltimo, una actividad destinada a dar forma a los objetivos de la ciencia y de la politica jundica. traducindolos en normas precisas y orgnicas. sta es la obra de la tcnicajurdica. que
consiste en un conjunto de medios y de procedimientos ms o menos artificiales destinados a hacer prctica y eficaz la norma jundica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la
poltica juridica slo alcanzan a determinar el contenido y los propsitos del derecho, mientras la tcnica convierte a ambos en palabras,
frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemtica. Es
la diferencia que existe entre la idea y su realizacin, entre el fondo
y la forma. El estudio cientficoy la poltica slo dan la materia prima de la norma: la tcnica la moldea, la adapta y la transforma
para lograr la realizacin prctica de esos propsitos.
Estos tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboracin
del derecho no son siempre sucesivos, pero constituyen procesos
distintos que es fcil separar. Toda obra de creacinjundica participa, en grado mayor o menor, de estas etapas que hemos distinguido. Las leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra
conciente y reflexiva de hombres que analizan sus resultados, pesan s u oportunidad y conveniencia, y traducen los objetivos que
persiguen en la forma que estiman ms adecuada. Lo mismo. y
con mayor intensidad an. se advierte en la elaboracin doctrinaria del derecho.
No negamos con ello la parte que tienen el espritu del pueblo
o la conciencia colectiva en esa labor de creacin juridica -tesis
defendida y difundida por la escuela histrica- pero creemos que
esa colaboracin no es nunca inconciente o casual. Sin duda influ-
158
~NTRODUCCI~N
AL DERECHO
yen las condiciones sociales y las tendencias de la comunidad sobre el espritu de los creadores del derecho, pero ello no impide que
el proceso que conduce a su formulacin sea sobre todo una actividad racional. Por eso el derecho es a la vez un producto de la razn y de la experiencia, porque los legisladores. los juristas y los
jueces se inspiran en estudios de carcter cientfico y tienen en
cuenta las circunstancias histricas y sociales para elaborarlo.
La tarea definitiva. la que consigue dar forma al derecho, es
una tarea puramente tcnica. Es la que transforma los fines determinados pero imprecisos de la ciencia y de la poltica en normas
juridicas. que son las que van a alcanzar efectiva aplicacin dirigiendo y orientando la conducta humana. Este elemento exterior.
formal y lgico. indispensable en la elaboracin del derecho, es lo
que Gny llama le consbuit. o sea la construccin juridica que moldea los propsitos cienoficos y polticos para adaptarlos a las necesidades y posibilidades de la vida social.
Todo esto pone en evidencia. adems. que la formacin del
derecho es simultneamente una ciencia y un arte. Ciencia aplicada. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no podran ser determinados los propsitos que debe perseguir el
derecho, ni por consiguiente cul ha de ser el contenido de ste. Y
arte, porque para transformar esos fines en normas precisas es
necesario utilizar reglas tcnicas. Ya sabemos [v. supra NO. 2) que
estas ltimas indican los medios de que deben valerse los hombres
para conseguir los i h e s que se proponen. Y al utilizar esas reglas.
al adoptar una tcnica determinada, el derecho se convierte en un
arte.
Asi lo conceban los romanos. Celso formul la nica y clebre
defmcin del derecho. diciendo que era el arte de lo bueno y de lo
justo (nam ut eleganter Celsus definit. Ucs est ars boni et q u C Digesto, lib. 1. tt. 1, ley 1). Arte que persigue objetivos morales y de
bien comn. pero como slo existe el derecho formulado en normas, para elaborarlas es preciso valerse de reglas tcnicas. Claro
est que el arte debe quedar subordinado a la ciencia. pues la razn debe privar sobre la accin, el pensamiento sobre la voluntad,
y la conciencia sobre el impulso. Ms an: la tcnica slo es el medio -indispensable sin duda, pero medio siempr* para realizar
los fines que persigue la ciencia. y como tal debe adaptarse a eiios.
Pero el derecho no es solamente un arte en el proceso que
conduce a su elaboracin: lo es tambin en el acto de aplicarlo,
160
INTRODUCCIN AL DERECHO
49. PROCEDIMIENTOS MATERIALES.- stos consisten siempre en las formalidades que es menester cumplir para exteriorizar
ciertos actos jurdicos, con el objeto de asegurar s u ejecucin y facilitar su prueba. Y son. por lo tanto. procedimientos tcnicos. puramente artificiales, que tienden a revestir de signos exteriores la
realizacin de ciertas finalidades permitidas en la vida del derecho, y que se aplican exclusivamente a los actos jurdicos o a algunos hechos que pueden asimilrseles.
LA TCNICAJUR~DICA
161
1') Lasfo-.
Se dijo ya que los actos juridicos eran formales y no brmales [v. supra nro. 36).L a forma consiste en un eiemento saisible. exterior, ajeno al acto en si mismo y de naturaleza
artificial que acompaa la realizacin de esos actos para afirmar
su trascc ndencia y facilitar s u prueba. En los actos formales sta
se exige con carcter exclusU>o,de tal manera que sin su ejecucin
el acto careceria de validez o la demostracin de su existencia resultara dificultada.
Los actos formales s e dividen en solemnes y no solemnes.En
los primeros la forma debe ser observada bajo pena de nulidad o
de inexistencia del acto. pues es requerida como elemento indispensable para s u vada, y con el objeto de darle mayor solemnidad:
el matrimonio. la adopcin. el testamento. ciertas donaciones, etctera. Los actos no solemnes. por el contrario son aquellos que requieren 21 cumplimiento de ciertas formalidades como medio de
prueba, T no para su d d e z juridica: los contratos relativos a bienes inmuebles, deben ser extendidos en escritura pblica. los contratos superiores a diez mil pesos deben ser hechos por escrito.
etctera. En estos casos el acto juridico no pierde validez, pero o
bien debe perfeccionarse (otorgandola escritura respectivaJ. O bien
su pmeb a se hace ms dificil (los contratos superiores a diez mil
pesos na pueden ser probados por testigos, salvo que existiera
principio de prueba por escrito o que hubiera principio de ejecucin del contrato a r t s . 1193, 1191 y 1192 del Cd. Civil-). Y
como la eficacia de un acto depende muchas veces de la posibilidad de temostrarlo. la forma se convierte en un elemento indispensable en la inmensa generaiidad de los casos.
En el primer supuesto se dice que la forma es exigida ad solemnitatm en el segundo ad probationem. Unas y otras son mtiples y diversas, adecuadas a cada uno de los 6nes previstos en el
derecho. Pues sa es. precisamente, la caracterstica principal del
formalismo, y la justificacin de s u existencia. Tiende, en efecto. a
garantizar el acto juridico revistindolo de signos exteriores que
permitar distinguirlo.asignarle trascendencia y demostrarlo fehacientemtnte. De tal manera. subordinada al fin jundico que se
persigue debe reunir dos requisitos fundamentales: adaptarse lo
ms pemtamente posible al fin que se tiene en vista. y garantizar
la segundad de los resultados. de modo que cada uno pueda preverlos y obrar en consecuencia. De lo contrario la forma ser su-
162
INTRODUCCI~NAL DERECHO
tantes [acuerdo del Senado, concursos para la provisin de ctedras, etc.). En todos los casos, y en otros muchos que podrian enumerarse, lo que distingue a los procedimientos de los simples actos
formales es la sucesin de trmites que es menester cumplir para
alcanzar el propsito jurdico que se persigue. Mientras la forma
acompaa al acto jurdico, los procedimientos consisten en la ejecucin de varios actos jurdicos en sucesivas etapas hasta conseguir el fin pretendido. De manera que se trata siempre de
requisitos formales, o sea de medios ideados por la tcnica jurdica
para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos
ajenos sean vulnerados.
164
INTRODUCCI~NAL DERECHO
simplificarla, ordenarla en categoras. darle homogeneidad conceptual, edificar con ella ciertas construcciones dogmticas, y doblegarla as por medio de esas abstracciones del espritu. Hay un
alejamiento progresivo de la realidad, que va desde los simples
conceptos que a veces concuerdan con los datos que proporciona
la observacin de los hechos, hasta las presunciones y ficciones
que se apartan deliberadamente de esa observacin. Y todo el10 no
deriva de una tendencia conceptualista, sino de la necesidad irnpuesta por razones tcnicas de imaginar esas S O ~ U C ~ O para
~ ~ S
aprehender as la multiforme reaiidad. Los procedimientos que se
utilizan para ello son los siguientes:
1') Los conceptos. Cada rama del derecho. cada institucin,
cada grupo de normas se elabora en tomo a un concepto juridico.
alrededor del cual se organizan las hiptesis y las soluciones. Los
conceptos son las representaciones intelectuales de la realidad.
As. el derecho del trabajo, la quiebra o el condominio son conceptos que requieren ser definidos con toda precisin. para determinar los casos concretos que han de ser regidos por las normas
relativas a ellos, pues los casos que no encuadren dentro de esos
conceptos dependern de otras normas diferentes.
El derecho incluye a veces tales deftnkiones entre sus normas
(hay numerosos ejemplos en el Cdigo Civil: definicin de la persona: arL 30; del caso fortuito: art. 514: del dolo: art. 931: de la compraventa: art. 1323; del depsito: art. 2182, ete.). O bien esas
definiciones surgen de la enumeracin de los casos comprendidos
en la norma. O bien la determinacin precisa del concepto queda
librada a la labor paulatina de los juristas y de los magistrados.
que van delimitando el alcance de cada expresin utilizada por el
derecho. lo cual es precisamente la tarea del intrprete.
Muchas veces el concepto jurdico de una cosa o de una institucin coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre tambin con frecuencia que el derecho modifica esa idea para darle
mayor precisin. o simplemente por razones de orden tcnico. El
concepto de persona se aplica tambin a los entes llamados personas jurdicas: la compraventa, en derecho. debe ser hecha por un
precio en dinero: si es a cambio de otra cosa ser una permuta; el
contrato de trabajo s e cumple en una relacin de dependencia.
pues si sta no existe (como sucede con los abogados o mdicos)
habr locacin de servicios.
166
INTRODUCCI~NAL DERECHO
3Q)La presunciones. En una etapa ms elevada de abstraccin y de alejamiento de la realidad aparecen las presunciones.
que consisten en un razonamiento que admite como verdadero lo
que no es ms que probable. Este procedimiento es caracterstico
de la tcnica jurdica, y pone en evidencia su naturaleza aMciosa. Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos jurdicos
(V. supm, nro. 36).y convierten en derecho lo que no es ms que
una suposicin fundada en lo que generalmente ocurre (in eo quod
plenunqmfit).
Hay presunciones iuris et de iure. que no pueden ser destmidas por la prueba en contrario. y presunciones iuris tanhrm, que
admiten esa contradiccin. Ejemplo de la primera clase la da el articulo 243 del Cdigo Civil. que presume que son hijos del matri-
monio los nacidos dentro de ciertos plazo de celebrado o de disuelto. Las de la segunda clase son mucho mas numerosas: el poseedor de una cosa mueble se presume propietario de ella. la entrega
del titulo de crdito hace presumir el pago de la deuda, la buena fe
se presume. etctera. El fundamento lgico de las presunciones
reside en que la dificultad de la prueba podra hacer perder muchas veces un derecho, de tal manera que la obligacin de demostrar el hecho que podna destruir la presuncin recae sobre quien
lo alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara. As, en
los accidentes de trabajo se presume que el obrero no ha tenido
culpa en su produccin: el patrn debe acreditar una culpa grave
para eximirse de indemnizarlo. Pero en otros casos. especialmente
en las presunciones utris et de &e, hay tambin motivos de orden
social que intervienen para justificar su existencia.
Estas presunciones, que se llama legales porque derivan
necesariamente de la ley. no deben ser confundidas con las presunciones simples o del hombre, que se admiten y utilizan frecuentemente en los juicios para averiguar la verdad de un hecho
mediante razonamientos deductivos.
4P)Lasficciones. Mientras las presunciones se fundan en lo
que generalmente ocurre, las ficciones jurdicas se apartan por
completo de la realidad, pues convierten en verdadero lo que es
evidentemente falso. L a s leyes se reputan conocidas por todos: las
embajadas extranjeras se consideran instaladas en el territorio de
s u nacin, lo que les permite gozar de exencin de impuestos y
pesquisas y del derecho de aso; ciertas cosas muebles, adheridas
al suelo, se reputan inmuebles. etctera. La justificacin de este
procedimiento tcnico reside en que es necesario resolver en forma
ficticia ciertos casos que de otro modo no alcanzaran a solucionarse. El derecho moderno trata. sin embargo, de suprimir en lo
posible este sistema.
51. AGRUPACIN
DE LAS NORMAS JURDICAS.LOS procedimientos tcnicos que hasta ahora hemos analizado slo conducen
a la elaboracin de normas aisladas y particulares que no forman
un conjunto homogneo. Es preciso ahora reunirlas sistemticamente. Las relaciones jurdicas no se presentan casi nunca bajo
una forma simple que permita solucionarlas con una sola norma.
La necesidad de prever todas las hiptesis posibles y de resolver
168
INTRODUCCI~NAL DERECHO
39 1ramas del derecho. Por ultimo, las categoras y las instituciones jurdicas se agrupan en ramas de acuerdo a su contenido, a la ndole de las relaciones que regulan, o al origen de las
normas: derecho civil. del trabajo, cannico, administrativo. constitucional, etctera. La tendencia moderna se inclina a la codificacin de estas ramas del derecho, y muchas de ellas han alcanzado
efectivamente la madurez y estabilidad necesaria para que esta tarea haya podido realizarse. Otras. en cambio, por ser nuevas o en
constante evolucin no han llegado a ese estado, lo cual no impide
que se trate naturalmente de agrupar a sus normas en conjuntos
orgnicos para facilitar s u conocimiento y perfeccionar su sistematizacin.
L a distincin entre categoras, instituciones y ramas del derecho no es absoluta. No existe una delimitacin perfecta entre estos
tres conceptos. que slo traducen una diferencia de grado y no de
naturaleza. Sin embargo, la envergadura creciente y la diversidad
mayor de las ltimas con respecto a las primeras permiten reconocerlas fcilmente.
52. EL FORMALISMO EN EL DERECHO.- Las reglas tcnicas o
procedimientos materiales que hemos estudiado en el nmero 49
constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el derecho de forma [identic&ndolocon la rama procesal) al derecho de
fondo (que comprende a todas las dems). pero ya hemos visto que
las formas y procedimientos existen necesariamente en todas las
ramas. El orden jurdico se compone as de una parte -y no la menos importante en lavida prctica-de normas que exigen el cumplimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el
formalismo.
Este formalismo ha existido siempre y es indispensable para
dar mayor relieve a ciertos actos. Si en los derechos antiguos se
manifestaba sobre todo mediante signos. gestos o frases sacramentales. en el derecho moderno ha ido adauiriendo re dominio
lgico la forma escrita. aunque tampoco han desaparecido los gestos y las palabras. Y si en la antigedad esas formalidades eran requeridas para dar mayor solemnidad al acto e impresionar la
imaginacin de los asistentes. en lo moderno se persigue princi-
LA TECNICA JUR~DICA
171
ring que "la forma es para los actos jurdicos lo que el sello para la
moneda", 'el sello de la voluntad jurdica"
El mismo Ihering ha puesto en evidencia cmo el formalismo
es al mismo tiempo una garantade la libertad. y cmo aquel desaparece junto con esta en los regimenes autoritarios. "Enemigajurada
de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es,
en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia: la que dirige la libertad, la que la
contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por consiguiente de la libertad: son un baluarte
contra los ataques exteriores: podrn romperse. pero no plegarse.
El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo
exterior, sino el vigia de s u libertad" '.
Problema bien distinto es, por cierto, el de la amplitud que
debe darse a este procedimiento tcnico. El formalismo tiene un 1mite determinado por s u misma naturaleza y finalidad. Debe consistir simplemente en u n medio destinado a conseguir ciertos fmes
jurdicos, y por lo tanto debe limitarse asegurar la obtencin de
esos resultados. Desgraciadamente el derecho moderno, despus
de criticar al formalismo en el siglo xrX,ha vuelto a caer en un exceso de exigencias tcnicas que con frecuencia deben considerarse
superfluas. Tal efecto se advierte sobre todo en el derecho administrativo. Las relaciones de los gobernados con la administracin
publica y con el fisco estn sujetas a series interminables de trmites, expedientes, solicitudes. certificaciones y formularios que
no hacen ms que debilitar los procedimientos y fomentar la existencia de una burocracia cada vez ms frondosa. Conviene reaccionar contra este abuso del formalismo, y reducirlo a sus justas
proporciones.
'.
53. FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA TCNICA JuMDICA- Hemos expuesto, en cada caso. la razn de ser de los procedimientos
tcnicos que acabamos de analizar. En trminos generales. el tecnicismo jurdico se justifica por la necesidad de construir formal y
conceptualmente al derecho. transformando as los objetos ideales
1 IHERWC. R von. E
l esprihi del derecho romano. T.111, Madrd. 1912,&S.
205 y 206.
Id.Iba.T. 111, pg. 180.
172
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
LATCNICAJUR~DICA
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INTRODUCCI~N
ALDERECHO
CAPinno VI1
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
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INTRODUCCINAL DERECHO
55. ENUMERACI~NDE LAS FUENTES FORMALES.- 'kvoiuntad creadora de las normas jurdicas puede manifestarse de diversas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el
problema desde el punto de vista histrico- aparece con la costumbre. o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste
ste en la repeticin de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompaada del sentimiento o de la conviccin de s u
necesidad. Cuando ese uso comn adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los dems, aparecen las normas
jurdicas consuetudinarias. generalmente no escritas, que regulan
la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vezcon menor importancia- en todas las comunidades civilizadas.
Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato
otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las
personas, y que, por obra de los magistrados. afirma s u imperio
sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce
hoy bajo el nombre dejurisprudencia.La reiteracin de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere
cierto carcter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el precedente. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de
resolverse de idntica manera. A esta labor de los magistrados
conviene agregar, en lo moderno. por s u naturaleza similar. el conjunto de decisiones tomadas por los rganos de la administracin
pblica, o sea la jurispmdencia administrativa.
Pero la labor de los magistrados no poda fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las costumbres imprecisas y variables: el adelanto jurdico hizo necesario fijar con
caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales
deban ajustar los hombres s u conducta. Aparece as la iey, quees
hoy la fuente principal del derecho. y la que indudablemente domina a las dems. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las
constituciones. los tratados internacionales. los cdigos, las leyes,
los decretos, Las ordenanzas, los edictos, los cnones de la Iglesia
Catlica. y en general todas las normas jurdicas escritas. emana-
179
Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de derechc--. no se comprende cmo puede haber un organismo que se
encuentre a la vez por encima y por debajo del orden pblico.
Otras escuelas prefieren dar al problema una solucin que
podramos llamar sociolgica, diciendo que las normas jurdicas
son la expresin de la voluntad general. del espritu del pueblo, de
la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin
detenernos a examinar estas distintas posiciones. cabe afirmar
que todas eUas olvidan la existencia de un derecho superior que
proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menosprecian tambin la importancia que tiene la voluntad individual
como factor a veces decisivo en la produccin del derecho.
La diversidad de las formas de manifestacin del derecho impide, por lo tanto. dar una solucin nica al problema de s u origen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las
fuentes. sin pejuicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas
se remontan a una fuente comn que es el espritu humano en su
vocacin inmanente y continua por el derecho. Los distintos modos mediante los cuales se manifiesta esa razn humana constituyen. por lo tanto.las diversas fuentes formales cuya enumeracin
hemos realizado.
En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamientos. puede hacerse una distincin segn s u carcter formal o no
formal (v. supm nro. 49, 1": las leyes y la jurisprudencia surgen
como actos jurdicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para su validez; las otras fuentes no requieren ningn contenido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que
permiten exteriorizar la voluntad.
Por ltimo, cabe agregar que las leyes son, por s u esencia, de
naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres. la jurisprudencia y la doctrina slo adquieren ese carcter excepcionalmente.
El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la
ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurisprudencia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dictada por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio
de ciertos recursos (v. infa nro. 74).y la doctrina casi nunca tiene
carcter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas
estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la mayor Parte de los casos. ya porque existe el sentimiento de su nece-
181
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INTRODUCCIN AL DERECHO
183
57. C O N C E Y~ CARACTERES DE LAS NORMAS JUR~DICAS.Estudiadas en general las fuentes del derecho. nos parece oportuno fijar nuevamente la atencin sobre las normas jurdicas que
son s u consecuencia. Conviene, en efecto, sealar la naturaleza y
los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de analizar separadamente las distintas formas que asumen en la realidad del derecho.
Las normas jurdicas son reglas o preceptos que se imponen a
la conducta humana en sociedad. y cuya observancia puede ser
coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.
Toda norma contiene un precepto. una indicacin de cmo
debe actuar el ser humano en s u actividad individual o social. Pero
184
INTRODUCCI~NALDERECHO
las normas jundicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas
morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalismos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus
miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega
algo ms para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es
tambin un consejo que seaa lo justo o conveniente; es asimismo
una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que s u
conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se
estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho
agrega una amenaza. una pena. y se caracteriza por la posibilidad
de hacer efectivo el castigo previsto (v. supra nros. 38 y 391.
Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra
persona una facultad. que en definitiva y en ltima instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma resema para el caso de ser violada.
Por eso dijimos (v. supra. nro. 71 que las normas jurdicas se
caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heternomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jundicas
el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto. el
cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad
contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha
de sancionar su conducta antijurdica. La vinculacin que as establecen origina s u bilateralidad; del poder o prerrogativa que
otorgan al otro sujeto proviene s u carcter coactivo: y la existencia
de esa voluntad superior le da s u naturaleza heternoma.
Tambin suele decirse que las normas jundicas son obliiatorias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe
una determinada conducta o impone un deber racional, y en este
sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jundicas, y lo
que permite distinguirlas de las dems por sus respectivas consecuencias, es la posibilidad de la coaccin. Las normas jundicas no
obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se imponen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, an as. no
Son obedecidas. queda la posibilidad de restablecer el orden jundico o de casgar su incumplimiento mediante la pena. Slo en esta
forma puede decirse que son obligatorias. En otros trminos. la
funcin primaria de toda nonna es sugerir una determinada con-
185
186 .
INTRODUCCINAL DERECHO
Hemos dicho que las normas son la expresin de una voluntad juridica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto
sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es
tambin un acto racional o intelectual. La esencia de la norma
consiste en sealar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distincin entre la conducta debida y la conducta contraria no puede
formularse sino por medio de la razn. Claro est que la detenninacin intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriorizada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del
derecho, y slo entonces aparece la norma como mandato que se
impone a la conducta humana.
L . expuesto nos permite llegar a la conclusin de que las normas son la expresin formal del derecho, las que le dan su contenido y s u estructura. No deben confundirse las normas y el
derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden
juridico solamente en s u aspecto formal, se corre el peligro de ver
en l nada ms que un sistema de normas sin ningn sentido espiritual ni tico. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el
concepto de derecho, que siendo ms amplio seala tambin los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema
cuyas races se introducen profundamente en la moral. Las normas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se maniiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte. compuesta
por los preceptos del derecho natural o por los principios generales
del derecho. que a veces no llega a ser expresada a travs de las
fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia juridica
como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia
de las otras nonnas.
Esta conclusin permite restar importancia al problema de la
estructura lgica de las normas. La forma que stas utilizan para
regular la conducta -y que al fin y al cabo slo proviene de necesidades puramente tcnicas- no debe hacer olvidar jams lo que
tiene importancia fundamental: la justicia y el bien comn que mediante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son,
como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar
los objetivos ms elevados que puede proponerse la convivencia
humana desde un punto de vista puramente terreno.
58. CL~SIFICACIONDE LASNORMAS JUFDICAS.- La primera
divisin que corresponde hacer entre las normas del derecho se re-
187
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INTRODUCCINAL DERECHO
189
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
normas permisivas seran innecesarias o superfluas. pues siempre se considera lcito todo lo que no est prohibido o penado. En
realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirectamente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a todos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una
garanta que prohbe al Estado y a las dems personas toda conducta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar
en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorizacin se
complementa necesariamente con la norma que reconoce la vaiidez de esos contratos y les acuerda la garanta del orden jurdico,
declarando que 'forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma" (art 1197 del Cd. Civil). Por ello
es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o integrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza
imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repetidas veces, todo el sistema jurdico es de ndole obligatoria, aunque aveces la formulacin de las normas no adquiera ese aspecto.
Lo cual no impide mantener la categora de las normas permisivas
como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzoso, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de
la libertad y del poderjurdico que integran el derecho subjetivo. Y
eilo sin perjuicio de reconocer la vinculacin que esas normas tienen con las que componen el derecho forzoso.
Las normas imperativas plantean tambin u n problema. pues
se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas
juridicos: las leyes de orden pblico. El Cdigo Civil argentino dispone que 'las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico
y las buenas costumbres" (art. 21). Sin pe juicio de estudiar ms
detenidamente el concepto de orden pblico en el nmero 102, diremos ahora que mientras algunos autores identifican a las normas imperativas con las de orden pblico. otros afirman que las
ltimas slo tienen en mira el inters general. de modo que las imperativas comprenderan tanto las sancionadas para proteger el
orden pblico como las que han sido dictadas exclusivamente en
beneficio de los intereses individuales. Esta ltima interpretacin
nos parece ms exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la voluntad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden pblico no Pueden ser renunciadas. pero en cambio se admite la
renuncia de los derechos conferidos por las otras normas impera-
191
tivas "con tal que slo miren al inters individual" (art. 19 del Cd.
Civil); la violacin de las leyes de orden pblico causa una nulidad
absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces
(art. 1047. id.). mientras que en los otros casos de normas imperativas s u incumplimiento slo origina una nulidad relativa. cuya
declaracin requiere ser peticionada por los interesados (art.
1048, id.). En este sentido. las leyes de orden pblico serian una
especie dentro del grupo ms amplio de las normas imperativas.
En el prximo captulo estudiaremos otras clasificaciones que
se aplican ms especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se
mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho.
BIBLIOGRAF~APRINCIPAL
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CAPTULO VI11
LA LEY
59. Concepto y caracteres.- 60. Formacln de lari 1-s.61. Obligatoriedad de las Icy-.- 62.Abmgacin de las 1-s.63. La ignorancia de la ley.- 64. ClasiBEadones de
las leyes.- 65. Los d s r d o s y su c l a s h 1 n . - 66. Importancia de la leglslacl6n.- 67.
La cod1Iicadn.- 68. ias criticas de la escuela hlst6rica.
O bien significa las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y asi se habla de las leves morales, de las leyes del
arte o de las leyes del derecho. Pero en este sentido estas leyes se
llaman con mayor propiedad normas eticas o reglas tcnicas, segn s u naturaleza y aplicacin (v. supra. NO. 2).
Las leyes fisicas no son reglas imperativas sino enunciativas,
que traducen en una frmula genrica lo que necesariamente ocurre
en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposicin humana. Pertenecen, por lo tanto. al mundo del ser. Las leyes que se imponen
al libre albedno de los hombres tratan. en cambio, de indicarles lo
que debe ser, en qu forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas tcnicas) o para que su conducta sea
recta (normas ticas). Entre estas ltimas se destacan las normas
194
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
LA LEY
Una correcta definicin de ley deber. por consiguiente. incluir en el concepto ambos puntos de vista, pues los dos participan
del carcter de fuente del derecho, segn lo admitimos anteriormente (v. supra nros. 55-58).
Entre las numerosas definiciones que se han dado de la ley,
slo mencionaremos la clsica de Santo Tomas de Aquino: ordinntioratiaiisadbaiwncommune,abeoquicummcommiuiitatishabet,
prornulgata ('precepto racional orientado hacia el bien comn, y
promulgado por quien tiene a s u cargo el cuidado de la comunid a d : Suma Teoigica, 1-11, q. 90. art. 49.
De esta definicin surgen los caracteres de la ley, que son los
siguientes:
a) Es un ordenamiento d e la razn L a ley es ante todo una
norma jundica, y participa, por lo tanto, de todas las caractensticas de sta [v. supra, nro. 57). Como tal, constituye un precepto,
una orden o una prescripcin que impone la necesidad de cumplir
ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del in que se persigue. Pero todo ordenamiento deriva de la r d n , y en este caso de
la razn prctica. porque siendo a la vez un acto intelectual y un
acto de imperio, es conjuntamente pensamiento y voluntad. No es
slo esta ltima la que se impone. sino que es la razn la que elige
los medios para orientar la conducta humana a travs de la ley. En
otros trminos, la razn concibe la norma, y la voluntad la hace
efectiva sancionando la ley. Ambas facultades deben actuar unidas. ya que de lo contrario la ley no sena un producto intelectual
dirigido al in que debe tener, sino una simple imposicin de una
voluntad sin fundamento racional, y por consiguiente tirnica.
b) Persigue el bien comn Como toda norma jurdica, y con
mayor razn por tratarse de la ms importante, la ley debe realizar
los fmes del derecho segn los estudiamos en el captulo 11. All vimos que todos esos fmes Uusticia, orden, paz y seguridad) se conjugan y resumen en la nocin ms amplia de bien comn (v. supra,
nro. 25).que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna
un fundamento indiscutible. La ley. ya sea general o particular,
debe atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en
cuanto son parte de ella, pues el bien comn se forja tambin procurando la felicidad de los miembros que componen la colectividad. Las leyes que no se dicten para cumplir esos fines sern
1%
INTRODUCCIN AL DERECHO
L A LEY
197
'.
'
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
61. OBLIGATONEDAD DE LAS LEYES.- Despus de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un perodo ms o
menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. L a vigencia de la ley significa que sta debe cumplirse por
aqullos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales a los
casos que ocurran.
La misma ley puede sealar el momento en que comienza s u
obligatoriedad, o dejar librada la solucin de este problema a otras
normas generales ya existentes. El C a i g o Civil argentino fue sancionado mediante la ley del 25 de setiembre de 1869. la cual estableci que el Cdigo entrara en vigor el lQ de enero de 1871 a 6n
de facilitar s u estudio durante ese intervalo.
El articulo 2Uel Cdigo Civil disponia a este respecto: "Las leyes no son obligatorias sino despus de s u publicacin. y desde el
dia que elias determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada
en la capital de la Repblica o en la capital de la provincia, es obligatoria desde el dia siguiente de su publicacin; en los departamentos de campaa, ocho dias despus de publicada en la ciudad
capital del Estado o capital de la provincia".
Posteriormente esta disposicin fue sustituida, en virtud de la
ley 16.504 (de octubre de 19641,por la siguiente: 'Las leyes no son
obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de
los ocho das siguientes al de su publicacin oficial". Se ha impuesto as el sistema de vigencia simultnea en todo el territorio
LA LEY
199
del pas, que antes no habia sido adoptado en r a h n de la escasey lentidud de los medios de comunicacin y publicidad. El nuevo
texto se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas,
etctera, de carcter nacional, pero comprende toda clase de disposiciones (penales, administrativas, etc.). Tambin aclara que la
obligatoriedad de las leyes depende de su publicacin 'oficial".
A partir del dia en que entran en vigencia, "las leyes son obbgatorias para todos los que habitan el temtorio de la Repblica,
sean ciudadanos o extranjeros. domiciliados o transentes" (art.
1"el mismo Cdigo).
Esta obligatoriedad significa, como ya dijimos. que la ley debe
ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que estn comprendidas en sus disposiciones, y tambin que los jueces habrn
de aplicarlas a los casos que se presenten a s u decisin. Pero, de
dnde proviene este carcter obligatorio que la ley misma se atribuye? En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la voluntad humana que puede no estar de acuerdo con sus normas?
Aunque este problema se vincula estrechamente al del fundamento mismo del derecho. que analizamos en el nmero 10, debemos
sealar ahora que con respecto al caso particular de las leyes s u
fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autoridad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y
bien comn.
La ley es a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es
simultneamente pensamiento y voluntad (v. suprq nro. 59. al. Si
aparece como el producto puramente arbitrario de una voluntad,
dejar de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y
darle validez intrnseca. Si, por el contrario, es puro pensamiento
que no se enuncia mediante las formas establecidas, y a travs de
los organismos o autoridades que tienen competencia para sancionarla, esa ley ya no ser la expresin autntica de la voluntad del
legislador y, por lo tanto, carecer de validez extrnseca. Ambas
condiciones deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea
verdaderamente la manifestacin racional. orientada a los fines
que debe tener el derecho. de unavoluntad competente para imponer su criterio a la sociedad. La competencia deriva naturalmente
de las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distintos rganos con facultades legislativas. Y todo esto explica la razn
por la cual la emisin de la ley ha querido rodearse siempre de clertas garantas de forma, destinadas sobre todo a evitar la precipita-
200
INTRODUCCI~NAL DERECHO
LA LEY
'201
yes, en efecto. se sancionan para regir durante un tiempo determinado. acabado el cual caducan espontneamente; otras, que slo
contienen normas individuales o que se cumplen mediante pocos
actos o en limitado nmero de veces. pierden su fuerza obligatoria
al desaparecer toda posibilidad de cumplimiento.As las leyes que
ordenan un gasto, intervienen una provincia O disponen una moratoria.
2P)En virtud de causas extrnsecas por las cuales esa ley deja
de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es
la derogacin propiamente dicha. que proviene de la aparicin de
una nueva norma juridica -ya sea legislativa o consuetudinariaque hace perder su vigencia a la anterior.
202
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
. LALEY
203
Pero se trata de una ficcin necesaria, indispensable para la efecUva vigencia del derecho. pues slo mediante este procedimiento
tcnico puede imponerse con carcter obligatorio y ser aplicado en
todos los casos.
Sin embargo. la ficcin es siempre relativa. Por un lado, nadie
tiene necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que
regulan las situaciones jurdicas en que cada uno se encuentra. Y,
por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse
derivada de una negligencia culpable que autoriza la sancin correspondiente.
En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio
de la ley. "La ignorancia de las leyes - d i c e el articulo 20 del Cdigo
Civil- no sirve de excusa. si la excepcin no est expresamente
autorizada por la ley". Esta norma se aplica, como es lgico. a todas las leyes en sentido material.
El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean
conocidas, no admite excepcin alguna 3. Nadie puede invocar su
ignorancia para dejar de cumplir las leyes. o para evitar las consecuencias de los actos ilicitos. Pero, en ciertos casos, se admite el
error de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la
realizacin de actos jurdicos que sin el no se hubieran producido.
As, por ejemplo, el que ha hecho un pago creyndose deudor (por
error de hecho o de derecho), puede reclamar la devolucin de lo
que ha entregado (art. 784);una transaccin puede ser anulada si
una de las partes la celebr creyendo por error de hecho o de derecho en la validez de la pretensin de la otra parte (art 858). En estos
casos no se excusa en realidad la ignorancia de las disposiciones
legales. sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del
consentimiento para dejar sin efecto los actos jurdicos realizados
con esa deficiencia. Estas excepciones son, sin embargo, muy escasas en nuestra legislacin.
3 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta
a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sancin establecida
' de la l w
cuando la falta oroviene de una lenorancia no cul~able.Asi. el art. 3
11.824 (de vtirmbre 30 de 1933) autoriw. a las aiii<iridadesjudiciales y admirilstralivas a nu aplicar las niulras proiedenlesdc infrarcioiiesa Id ley de sellos-slempre que se pueda presumir que a infraccin se cometi por desconocimientode las
diswslciones *&entes
o oor enunea interoretacion de las mismas".Pero la exone~.
rari0n <le1 ' 5 mulias iiu es un derecho par' los i:ulpables.sino. una facultadddiscrci . i < > r i ~de
l quiene. iIrl>i;in.rpliiarlas.
64. CLASIFICACION
DE LASLEYES.- No todas las leyes tienen
la misma naturaleza, importancia, jerarquia o consecuencias. Se
impone clasificarlas. Las distinciones que hicimos en el nmero
58 se aplican tambin a las leyes. que pueden as dividirse en generales y particulares o individttales. y en forzosas (imperativasy
prohibitivas) y no forzosas [permisivas o de autorizacin, supletorias O complementarias, y de interpretacin). Pero hay otras clasificaciones que se aplican ms especialmente a las leyes.
1. Atendiendo a la jerarqua de stas, puede construirse una
pirmide jurdica en la cual las leyes de menor importancia deben
adecuarse a las de categora superior. Esto es particularmente notorio en los sistemas que tienen una Constitucin escrita y rgida,
pero lajerarquia de las leyes existe en todos los regmenes, pues es
lgico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin
efecto las normas establecidas por el poder ms elevado.
La Constitucin Nacional, desde la reforma de 1994 arts. 31,
27 y 75, incs. 22 y 241, establece un ordenjerrquicode las normas
integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, razn por
la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una
obra como sta, puede sintetizarse de la siguiente manera:
LA LEY
205
gan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y g m w por
ella reconocidos..."(uno de los tratados que menciona dicho articulo constitucional. es la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica): b) tratados
internacionales sobre derechos humn~osa los que el Congreso les
otorgue en el futurojemrqua constitucional (para esto se requiere
como mnimo. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cmara (art 75.inc. 22.3%parte). estos tratados, igual que los mencionados en a). pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo nacional. previa aprobacin del Congreso
(con el voto de las dos terceras partes como mnimo. de la totalidad
de los miembros de cada Cmara. art. 75.inc. 22.2' parte); c) tratados de integracin con otros Estados. que deleguen competencias
y jurisdiccin a organizaciones supraestatales (art 75.inc. 24); y
d) los tratados en generaly los concordatos con la Santa Sede (art.
75. inc. 22. leparte].
La Constitucin de un Estado es siempre un conjunto de leyes fundamentales. sancionado por el poder constituyente mediante los procedimientos previstos en la ley suprema. En ciertos
casos no existe, propiamente hablando. ese poder constituyente,
pero ste encarna en los organismos que tienen atribuciones para
reformar la Constitucin, ya sean permanentes o especialmente
convocados al efecto.
Las leyes ordinarias son sancionadas por el Poder Legislativo
del Estado en la forma establecida para ello. No pueden derogar
las leyes constitucionales, y en muchos casos se admite y organiza
un recurso judicial destinado a hacer prevalecer estas ultimas.
Los decretos son expedidos por el Poder Ejecutivo adoptando
tambin formas o procedimientos especiaimente previstos. y reconocen la supremaca de la Constitucin y de las leyes.
La importancia de esta triple distincin no es solamente formal. Interesa tambin al contenido de esas tres expresionesjuridicas. pues tanto las leyes como los decretos deben versar sobre
materias de competencia legislativa y ejecutiva. respectivamente.
Ningn poder debe invadir la esfera que corresponde a los dems.
y esta regla constituye un principio fundamental en todo Estado
de derecho.
La delimitacin de las respectivas competencias o atribuciones de los poderes es obra de la Constitucin. Es ella la que. en pri-
206
INTRODUCCION AL DERECHO
mer lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categora
suprema en el ordenamiento jurdico; y la que. en segundo trmino. delimita en la forma ms clara posible la esfera de actuacin
dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos permanentes del Estado. Las funciones legislativas aparecen enumeradas, en nuestro pas, en los 31 incisos del artculo 75 de la
Constitucin, y las funciones ejecutivas en los 20 incisos del articulo 99. Las leyes y los decretos deben versar exclusivamente sobre materias previstas en uno u otro ordenamiento. Y debe
sealarse, adems. que en razn del sistema federal que nos rige.
las mismas enumeraciones de facultades sirven tambin para atribuir poderes al gobierno de la Nacin. quedando los no delegados
a cargo de los gobiernos de provincia (art. 121).
11. Vinculada estrechamente a esta clasificacin, es posible
tambin distinguir las leyes (y en general, todas las fuentes del derecho). segn la amplitud territorial de su mbito de aplicacin, en
leyes nacionales o generales. que rigen en toda la Nacin: leyes provinciales y leyes locales. Entre estas ltimas. adems de las que se
dictan por el Congreso exclusivamentepara la Capital Federal y temtorios nacionales, deben recordarse todas las normas jurdicas
expedidas por los municipios.
65.Los DECRETOS Y SU CLASIFICACIN.Ha quedado ya expuesto que el Poder Ejecutivo acta normalmente expidiendo decretos. ya para poner en ejecucin las leyes sancionadas por el
Congreso, ya para cumplir las dems funciones administrativas
que la Constitucin y las leyes ponen a su Cargo.
Los decretos participan de todos los caracteres de las leyes
que hemos indicado en el nmero 59. Contienen normas jurdicas
generales o individuales, son expedidos por autoridad competente
obrando en el ejercicio de s u poder, su finalidad comn consiste
tambin en procurar el bien de la colectividad y, por ltimo, deben
ser promulgados y pubiicados. Cuando contienen normas generales son ieys en sentido material, y cuando slo crean normas particulares son simples decretos. segn veremos ms adelante.
Los decretos se caracterizan por su forma y por el rgano que
los sanciona. Emanan del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de
una resolucin firmada por el presidente. por el jefe de gabinete de
ministros y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requi-
LA
LEY
207
sito 'carecen de eficacia" (art. 100de la Const Nac.). Son esencialmente manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo, que al dictarlos obra unilateralmente creando normas jurdicas. De tal
manera es fcil distinguirlos de las otras fuentes del derecho, pues
se diferencian de las leyes y de la Jurisprudencia por s u origen y
por s u forma; de los tratados y contratos por ser unilaterales; y de
la costumbre por contener normas redactadas por escrito y con
fuerza ebligatoria desde su origen.
Los decretos deben ser clasificados atendiendo a s u contenido
y a la relacin de conformidad o discordancia que guardan con las
leyes. SI crean normas jundicas generales, aplicables a un nmero indetnido de casos o de personas, se llaman reglamentos; si originan solamente normas individuales son simples decretos; y si
modifican las leyes existentes son decretos-leyes.
1. Los reglamentos contienen normas generales. sancionadas
por el PDder Ejecutivo en uso de sus atribuciones, que completan
la legishcin vigente sin modificarla. Son actos jundicos administrativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la
Constitucin o por las leyes al Poder Ejecutivo. Pueden distinguirse tres clases:
208
INTRODUCCI~NAL DERECHO
LA LEY
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INTRODUCC16NAL DERECHO
L A LEY
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INTRODUCCI~NALDERECHO
LA LEY
213
Es Cierto que existieron cdigos en la antigedad, pero el significado de esta palabra ha variado con el transcurso de los siglos.
Entre los romanos y en la edad media se llamaba cdigo [codex) a
los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas ms o
menos sistemticamente en un solo cuerpo o libro. As. el Caigo
que promulg el emperador Justiniano en el ao 534, contena
una coleccin de constituciones sancionadas por l y por sus antecesores en distintas fechas y relativas a diversas materias. En
cambio. los cdigos modernos son construcciones sistemticas y
orgnicas de preceptos jurdicos que regulan una sola rama del
derecho, y que no recogen la legislacin anterior, sino que la modifican substancialmente. En sto se distinguen tambin de las recopilaciones - c o m o las castellanas de 1567 y 1805 y la de Indias de
1680-. que agrupaban el derecho ya vigente con el objeto de facilitar su conocimientoy aplicacin, dndole a la vez una arquitectura
ms orgnica. Los cdigos y recopilaciones antiguos comprendan.
adems. disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las
ramas del derecho. mientras que los modernos procuran abarcar
solamente una y legislarla en su integridad.
El movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la filosofia racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y
de gentes. que se impuso durante lo siglos XVIII y m.Al exaltar la
potencia creadora del hombre, se crey que este era capaz de elaborar sistemas juridicos completos mediante procedimientos
racionales, deduciendo las normas concretas de los grandes principios del derecho natural. Se dej a un lado la experiencia, menospreciando a la vez la formacin espontnea del derecho
consuetudinario y popular, para organizar la vida de los Estados y
de los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvidaban la realidad. Y en s u afn para llegar a esa sistematizacin
racional del ordenamiento jundico, esas tendencias procuraron
elaborar grandes conjuntos de disposiciones legales para cada
una de las ramas del derecho.
Esta orientacin aparece en Francia. aunque modestamente,
durante la segunda mitad del siglo XVIiI. Luis XN, asesorado por
especialistas en cada caso, sancion las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y b o ~ ques. la marina. los esclavos de las colonias (ms conocida esta
ltima bajo el nombre de Cdigo Negro). etctera. Anloga tendencia se traslada a Espaa en la siguiente centuria, pudiendo recor-
214
INTRODUCCI~NAL DERECHO
216
INTRODUCCI~NAL DERECHO
LA LEY
217
za las otras fuentes de produccin jurdica. Las costumbres desaparecen frente a l derecho legislado, la jurispmdencia se limlta a
aplicar esas normas y la doctrina reduce s u labor al comentario
del cdigo. Pero estas consecuencias derivan tambin de la evolucin social contempornea y deben considerarse ineludibles. La
intervencin creciente del Estado conduce naturalmente a ese predominio absoluto del derecho legislado, y sena ilusorio pretender
regresar a las formas de vida primitiva que dieron nacimiento a las
costumbres o que concedan a los jueces una libertad de criterio
que hoy se les niega. La codificacin es. por lo tanto. el resultado
lgico e inevitable de un complejo de factores politicos y sociales
que constituyen las bases fundamentales de las naciones contemporneas. Por otra parte, el adelanto de la cultura jurdica no puede conciliarse con la permanencia de un derecho disperso,
variable e inorgnico como el que se forma consuetudinariamente.
Desde el siglo XVii predomina en la doctrina una tendencia a darle
mayor coherencia y uniformidad. y esta orientacin deba naturalmente llegar a los estrados legislativos. El mismo Savigny no fue
ajeno a ella cuando public su obra dehitiva y fundamental. titulada precisamente Sistema del derecho romano actual (1840).pues
esta obra, en la que aparece por vez primera una teora cientfica
del derecho (v. supra, nro. 27).constituye la mejor demostracin
de que ste necesita el auxilio de construcciones sistemticas que
le den una arquitectura ms orgnica.
La temida paralizacin del desarrollojurdico es siempre relativa. No hay duda de que en los primeros tiempos de vigencia de los
cdigos ella es fcilmente perceptible: pero luego. con la evolucin
social. surgen nuevamente los estudios docmnarios, las construcciones jurdicas de 10s tribunales y aun ciertas costumbres que
dan una vida distinta a esa legislacin. Los cdigos, mediante la
interpretacin de sus preceptos, van evolucionando al comps de
las transformaciones colectivas. Y ello sin contar con que siempre
es posible reformarlos total o parcialmente. cuando ya no responden a las necesidades sociales.
Nadie considera a los cdigos como obras perfectas y definitivas. Es sabido que. como toda obra humana, pueden tener defectos y omisiones. Por ello es que los juristas y los magistrados se
encargan de atenuar las deficiencias que advierten, y de interpretar las normas jurdicas en concordancia con las inclinaciones y
anhelos de la comunidad. Si. an as, esas normas resultan inade-
218
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
LA LEY
CAPiTULO
Ix
6 9 EL DERECHO CONSUETUDINARIO.- Al enumerar las fuentes formales del derecho (v. supra, nro. 55) dijimos que, adems de
la ley, era preciso analizar el derecho consuetudinario, lajurisprudencia y la doctrina de los tratadistas. Tal es el objeto de este captulo.
Lamas antigua de las fuentes, la primera en el orden histrico, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito. practicado por
el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia
de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repeticin in~eteradade los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carcter de obligatoriedad al convertirse en exigencias
colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad juridica, se transforma en derecho consuetudinario.
El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y convencionalismo~sociales (v. supra. nro. 8):pero al agregrsele una sancin judica, mas efectiva que las sanciones sociales, aqulla se
convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser
exigido por los dems. Se distingue, por lo tanto. de aquellos usos
en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar
coactivamente el respeto de la norma establecida.
La costumbre (consuetudo,mores m a i o w es esencialmente
no escrita. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y slo se convierte en derecho cuando
ese uso h a sido practicado durante un tiempo m s o menos largo.
222
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun a ser recopiladas y ordenadas. pero esta posibilidad no altera s u naturaleza de derecho originariamente no escrito.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto
de normas jurdicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jundicamente obligatorias. De este concepto se desprenden
los dos elementos que integran la naturaleza ntima de estas normas:
lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la prctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Es la inveterada consuetudo de los
romanos. La costumbre se revela por el uso repetido y permanente
de los hombres. sin necesidad de actos formales que la establezcan ni de coaccin alguna que la imponga. porque recae generalmente sobre modos de obrar que se practican de modo espontneo.
Para la existencia de una costumbre se requiere que no haya
al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria. porque entonces perderia la generalidad que debe caracterlzarla. L a repeticin de los usos ha de ser tambin uniforme y extenderse a lo largo
de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo
que existe a su respecto. Las legislaciones antiguas fijaban plazos
que iban desde diez hasta cuarenta aos. Y por ltimo, la costumbre debe ser pblica, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y
las autoridades. pues de lo contrario no llegara a ser obligatoria
por faltarle la publicidad caracterstica del derecho. La invetemda
consuetudo exige, por lo tanto, la reunin de tres requisitos esenciales: generalidad, largo uso y notoriedad.
2Q)Un elemento subjetivo o psicolgico. formado por la opinin o el convencimiento de que ese modo de obrar esjurdicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinioiuris seu
necessitatis).No basta la repeticin constante de un uso: es indispensable adems que la prctica vaya acompaada de una cierta
conviccin relativa a su naturaleza jurdica. y de que al violarlo se
ha de incurrir en alguna sancin. Este segundo elemento aparece.
en realidad, despus del primero. La costumbre constituye una
pdcictica que se va repitiendo y acatando en un medio social. y esa
misma constancia hace surgir,el sentimiento de su obligatoriedad,
223
224
INTRODUCCI~NAL DERECHO
225
por ello desaparecieran en su totalidad. Por el contrario. en algunos paises. como en el norte de Francia, conservaron el carcter de
fuente que deba ser aplicada de preferencia por los jueces, mientras que en el sur predomin el derecho romano a partir del siglo
xrr. En Espafia la legislacin real y los fueros dieron primaca al
derech* escrito. No obstante. las costumbres siguieron teniendo
aplicac6n como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos
especiales derogarla.
Las teoras racionalistas que llegaron a prevalecer en los siglos XVlI y XViIi quisieron elaborar un derecho ms cientfico y orgnico, y menospreciaron a las normas consuetudinarias por su
imprecisin. s u inconstancia y s u empirismo. Los cdigos, que
fueron La consecuencia natural de estas ideas, deban abarcar
toda UM rama del derecho sin dejar a los usos ni a la prciica ningn resquicio. Pero en s u mayora no llegaron a negar valor a la
costumbre. aunque la subordinaron totalmente a la ley, convertida desde entonces en fuente principal.
La escuela histrica del derecho pretendi. sin embargo, resucitar el valor de la costumbre. Llevada por s u entusiasmo romntica hacia todas las manifestaciones espontneas del espritu
popular dio al derecho consuetudinario el carcter de fuente primaria, anterior y superior a la ley, puesto que reflejaba con mayor
fidelidad la conciencia juridica colectiva. Al sostener que el derecho era como el lenguaje o la organizacin politica, un producto
espontaneo de cada pueblo, lgico era dar preferencia a las costumbres por encima del derecho elaborado cientfica y racionalmente.
Sa~ignysostena que "la base del derecho positivo tiene s u
existencia y s u realidad~enla conciencia general del pueblo". la
cual se reconoce "en los actos exteriores que la manifiestan, en los
usos, en los hbitos, en las costumbres. As pues, la costumbre no
engend~ael derecho positivo, sino que es el signo por medio del
cual se reconoce" '. O sea que el derecho consuetudinario ya vive
y existe en el espritu del pueblo en forma de conviccinjurdica. y
las cosbmbres slo traducen a la realidad ese derecho preexistente.
1
41.
SAnCNY.
226
INTRODUCCI~NAL DERECHO
leyes y las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas consuetudrnarias de la sociedad, inspirndose en eiias como en la manifestacin ms autntica de la voluntad popular. Y debe agregarse.
adems, que, conviene dejar librada a esa iniciativa espontnea
muchos problemas y situaciones jurdicos que no hace falta someter al rigido molde de la legislacin, a fin de que las inciinaciones
de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y
permitir que el derecho evolucione libremente al comps de los
cambios y de las necesidades colectivos.
71. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY.- Debemos ahora distinguir el derecho consuetudinario de las dems fuentes. establecer sus diferencias y recordar sus relaciones.
La costumbre ocupa u n lugar especialsimo respecto de las
otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito,
que aparece de modo silencioso y espontneo. sin autor conocido
y sin que sea necesario sancionarlo o promulgarlo expresamente.
L a s otras fuentes surgen, por el contrario. en forma escrita, con fecha cierta. y son el producto reflexivo de voluntades orientadas a
procurar objetivos precisos en el campo del derecho.
La costumbre debe ser probada en la mayor parte de los casos. Quien la invoca ante los tribunales est obiigado a demostrar
su existencia con cualquier medio de prueba que permita conocerla. En cambio. basta invocar las otras fuentes para que los jueces
las apliquen. pues la conocen o pueden fcilmente encontrarlas.
Esa caracterstica de la costumbre se explica por la necesidad de
acreditar s u vigencia y la reunin de los dems requisitos o elementos que la convierten en derecho (v. supra, NO. 691.
La legislacin puede sancionar las prcticas que ya existen,
las cuales adquieren as el valor y la vigencia de las leyes. Los tribunales pueden llegar a soluciones concordantes con las preconizadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en
jurispmdencia. Y los juristas establecen tambin como derecho
doctrinario lo que ven aplicado en la prctica comn de la sociedad. Todo esto da a la costumbre un doble carcter: el de fuente
formal y el de fuente material del derecho, porque inspira las soluciones que adoptan las leyes. las sentencias y los estudios cientificos.
H a llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudinario no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado
judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplicado por los tribunales. Esta tesis extrema, que deriva de la identificacin entre derecho y Estado. debe considerarse exagerada. Los
magistrados no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetudinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervencin. La
costumbre vive y se cumple espontneamente antes de llegar a los
estrados judiciales, en donde se la admite precisamente por que se
reconoce s u vigencia.
Colocada la costumbre en esa posicin caracterstica frente a
las dems normas jundicas. y a veces en colisin con ellas, es preciso analizar las soluciones que se han dado para determinar que
fuente debe prevalecer. El derecho consuetudinario puede encontrarse. respecto a la legislacin yen trminos ms generales, respecto a las dems fuentes del derecho), en tres posiciones distintas;
dentro, fuera y en contra de la ley. Es esta la clsica distincin de
la doctrina medieval, que analizaremos seguidamente.
229
que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (v. infa, nro. 84).
Entre nosotros Vlez Sarsfield. apartndose de la mayor parte
de los precedentes conocidos, dio a la costumbre supletoria una
jerarqua inferior. El Cdigo Civil dispona, en efecto, que "el uso,
la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las
leyes se refieren a ellos" (art 17.2%parte). Era preciso. por lo tanto. que la legislacin se remitiera expresamente a las normas consuetudinarias, para que stas fueran susceptibles de aplicacin.
De modo que no en todos los casos. sino nicamente en los que
haban sido previstos en la ley, actuaba la costumbre como derecho supletorio. Como mediante esas referencias legales la costumbre se incorpora, en cierto modo. a la legislacin. algunos autores
sostienen que nuestro Cdigo Civil slo admite la costumbre secundum legem Pero es fcil advertir que se trata de un derecho supletorio @r&r
legem). al cual la ley remite sin analizar s u
contenido. y que contina viviendo fuera de la legislacin.
No obstante la rigidez del principio establecido por el articulo
17, la jurisprudencia se inspir a veces en la costumbre para llenar los vacos de la legislacin. dndole un alcance supletorio ms
amplio que el admitido por el Cdigo. As ha ocurrido con el nombre de las personas, el rgimen jundico de los sepulcros y ciertas
cuestiones relativas al contrato de trabajo.
Como ya lo serialamos en el nmero 62, la reforma de 1968
agreg la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las 'situaciones
no regladas legalmente".
En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son
relativamente escasas. En cambio, son mucho ms numerosas e
importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respeta los usos mercantiles. Nuestro Cdigo de Comercio dispone. en
trminos generales. que las costumbres deben servir de regla para
determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para
interpretar las clusulas dudosas de los contratos [arts. 11y V del
titulo preliminar, y 217 y 218, inc. 69. Son numerosas, adems.
las remisiones a la costumbre en casos especiales.
En el derecho pblico la costumbre tiene, en cambio, muy
poca aplicacin. excepto en el derecho internacional, en el cual
inspira la actitud de los paises a falta de normas contractuales. En
el derecho penal se halla excluida terminantemente. de acuerdo al
principio de que nadie "puede ser penado sin juicio previo fundado
3
'
) La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que
aparece en oposicin a normas legales expresas que imponen una
conducta diferente. Surge esta costumbre despus de sancionada
la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega
a introducirse en los usos sociales. y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad.
La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria
puede producirse:
a) Por desuehido, o sea la prctica que prescinde de la ley y
acta como si sta no existiera, y
b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone
una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v. supm
nro. 62. 2%bl.
Estas costumbres contra kgem, llegan a convertirse en normas jundicas? Pueden derogar las leyes? Este problema ha admitido soluciones diversas segn las pocas.
Tanto en el derecho romano como en el cannico las costumbres podan hacer caducar las leyes a las cuales se oponan. Los
canonistas exigan. como es lgico, que se tratara de una verdadera
costumbre, es decir, que reuniera todos los elementos ya estudiados (V. supm, nro. 691, y que hubiera tambin un consentimiento
tcito de la autoridad. Anlogos requisitos aparecen en las Partidas, y en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos
sistemas juridicos.
Pero el auge de las doctrinas racionalistas quit ese efecto a
las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio
incontrastable del derecho escrito. Se fundaba esta solucin en
que las nicas autoridades que tienen poder para fijar normas jundicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el
pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los
medios y de las formas legales. Si bien el Codigo Napolen no resolvi el problema, la doctrina y algunos cdigos posteriores Ilegaron a la conclusin de que las costumbres no podan tener fuerza
derogatoria de las leyes. Nuestro Cdigo Civil quita todo vigor a los
usos. costumbres. o prcticas contrarios a las leyes (art. 17). Tal
231
232
INTRODUCC16N AL DERECHO
decidir si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la norma y buscar la solucin ajustada al derecho. En el ejercicio de esta
funcin los tribunales van perfilando el derecho. definiendo s u
contenido. precisando el alcance de las normas. completndolas si
existen lagunas y, en definitiva, mejorando el derecho vigente merced a una labor de constante afinamiento.
En el desarrollo de esa labor van surgiendo nuevas normas
generales que interpretan o complementan el derecho legislado y
consuetudinario. La obra de los tribunales se convierte as en una
fuente formal del derecho de alcance general, pues los casos semejantes se resuelven. por lo comn. en forma anloga. Y entonces
esas decisiones se incorporan a la vida jurdica, son tenidas en
cuenta por las personas a quienes podran referirse. y pasan a integrar el derecho vigente bajo el nombre de jurisprudencia.
Por consiguiente, la jurisprudencia es el conjunto de normas
jurdicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales.
Los falios que interpretan en determinado sentido una ley, los que
la definen o precisan. los que complementan sus lagunas. constituyen, en efecto. precedentes que inspiran tanto a los obligados a
cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo
han de guiarse seguramente por los fallos anteriores.
Cierto es que esos precedentes no son obligatorios. Ningn
particular, ni tribunal alguno (salvolas excepciones que mencionaremos en el nro. 74). se encuentra constreido a aplicar la jurisprudencia anterior, de la cual puede apartarse si le parece errnea.
Pero como esos fallos han sido la obra conciente y reflexiva de
magistrados que han estudiado con ahnco la cuestin, y como se
encuentran fundados en argumentos racionales, es verosmil suponer que las mismas doctrinas o ideas han de inspirar las decisiones futuras. Y en esta forma la jurisprudencia adquiere una
autoridad moral y cientfica que se impone en el campo del derecho.
Adems, todo juez o tribunal se encuentra en cierto modo sujeto a las decisiones que ha tomado anteriormente. Como la permanencia de stas es una de las condiciones necesarias para que
exista la seguridad jurdica (v. supra, nro. 24). los magistrados
prefieren continuar resolviendo en la misma forma. Son excepcionales 10s "cambios de jurisprudencia". es decir. las sentencias que
hacen abandono de los precedentes: y estos cambios siempre se
fundan en motivos graves que los tornan necesarios.
233
...
234
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
trinario del derecho. Este sentido de la palabra jurisprudencia perdur hasta mediados del siglo XIX. Por eso se llam Departamento
de Jurisprudencia al antecedente de nuestra actual Facultad de
Derecho de Buenos Aires, y se da todava el titulo de "doctor en jurisprudencia" como mximo grado universitario.
235
2Q)Hasta cierto punto. las atribuciones de los magistrados ingleses se asemejan a las que tenian los pretores romanos. y el resultado de su actuacin debe considerarse d o g o .
El derecho ingls se compone, substancialmente. de dos partes diferentes: el que es declarado por losjueces. y el que resulta de
las decisiones del Parlamento y dems organismos con facultades
legislativas delegadas. Al primero se le llama unwritten law (derecho no escrito), y al segundo stahrte or written hw.
El derecho no escrito se ha ido formando histricamente a
travs de las decisiones de los jueces, que. a falta de leyes, se inspiraban sobre todo en las costumbres, y tambin en la conveniencia publica y en las obras juridicas de cierta autoridad. As se
form el derecho comn ( c o m n law), que no es en rigor consuetudinario, sino judicial. pues slo adquiere fuerza obligatoria
cuando es consagrado por la jurispmdenci. La decisin de un
caso planteado ante los tribunales crea un "precedente". que en lo
sucesivo debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares.
La estrictez de este derecho fue suavizada durante la edad moderna por la Corte del Canciller (Court of Chcuuery), que inspirndose
en razones de equidad cre nuevos precedentes no ajustados al
common law, pero destinados a suprimir ciertas injusticias que se
notaban en este. El derecho de equidad (equyhw) fue incorporado en 1873 al common law, al permitir que lo aplicaran tambin
las dems cortes del reino. Los jueces ingleses tienen as una amplitud d e atribuciones de la que no gozan los de otros pases, pues
son los verdaderos creadores del derecho en la parte vastisima en
que no ha sido legislado. El prestigio que tradicionalmente los rodea ha contribuido a cimentar la autoridad de sus decisiones, inspiradas hoy, en la inmensa mayona de los casos. en los
precedentes obligatonos. Claro es que los tribunales superiores
pueden apartarse de esos precedentes. pero su moderacin les impide hacerlo cuando no existen razones fundamentales, pues consideran preferible mantener el derecho vigente en homenaje a la
seguridad jurdica.
Junto a estas funcin de elaborar el derecho. losjueces de Inglaterra tienen tambin la de aplicar el statute law,formado por
los actos del Parlamento y por las normas de otros organismos que
236
I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO
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238
INTRODUCCI~NAL DERECHO
fue implantado por el artculo 14 de la ley 48.dictada el 14 de setiembre de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo
con esta disposicin, 'una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial. y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de prwincia en los casos siguientes: lQ1 cuando en el pleito se haya puesto
en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de
una autoridad ejercida en nombre de la Nacin. y la decisin haya
sido contra s u validez: 2P)cuando la validez de una ley. decreto o
autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados O
leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de
la ley o autoridad de provincia: 3*1cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin. o de un tratado, o ley del Congreso,
o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya
sido cuestionada y la decisin sea contra la vaiidez del ttulo, privilegio o exencin que se funde en dicha clusula y sea materia de
litigio".
En 1902 la ley 4055 ampli esa facultad de rever los fallos de
los tribunales de las provincias, cuando sus decisiones se consideraran contrarias al derecho federal, extendiendo la competencia de
la Corte Suprema a todas las sentencias definitivas dictadas por
las Cmaras Federales, las de la Capital y los tribunales militares.
De esta manera se generaliz el recurso extraordinaiio, convirtindolo en una garanta contra cualquier resolucin inconstitucional,
con el objeto de asegurar la primaca de la ley suprema.
Para la procedencia de este recurso se requiere que la decisin judicial sea definitiva en s u esfera (provincialo nacional). que
se haya planteado oportunamente la cuestin de inconstitucionalidad. que no se trate de problemas de hecho y que el litigio dependa de la interpretacin que deba darse a una clusula de la ley
suprema frente a un caso dado. En otros terminos, no funciona ni
se admite cuando el problema gira en tomo a la aplicacin o interpretacin de los cdigos y de las leyes, salvo que se discuta s u
constitucionalidad.
En la organizacin de la justicia nacional existe otro sistema
para llegar a la unificacin de la jurisprudencia, pero en general
slo dentro de cada fuero (ya sea el comn -civil. comercial, etc.o el fuero federal).es decir. que se puede unificar la posible dispa-
239
240
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
La jurisprudencia debe ser publicada para que llegue a noticia de los interesados y de los jueces y tribunales. Esta necesidad
es anloga a la que obliga a publicar las leyes y los decretos. Pero
como las sentencias no siempre resuelven cuestiones o exponen
principios que sea interesante divulgar, en la mayora de los casos
slo son conocidas por las partes litigantes. En cambio, las que resuelven problemas doctrinarios. establecen nuevas interpretaciones de las leyes o zanjan cuestiones debatidas, aparecen. sobre
todo si provienen de los tribunales superiores, en los numerosos
diarios y repertorios jurisprudenciales que se editan por iniciativa
privada. Los ms importantes en la actualidad son la Revista de
Jurisprudencia Argentina, que se publica desde 1918, la Revista
JuridicaArgentinaLaky, fundada en 1936, y ELDerecho, que aparece desde 1962. Todos ellos publican, adems. numerosos estudios doctrinarios y reselas de jurisprudencia. Adems, la Corte
Suprema edita oficialmente sus Fallos. que incluyen todas sus decisiones.
50,29.
bl Prctico. por la exposicin del ordenamientojurdico y la interpretacin de las leyes y de la jurisprudencia. las cuales facilitan
la tarea de aplicar el derecho.
24 1
C) Critico. cuando los juristas se apartan del comentarlo y sistematizacin de las normas para juzgar su justicia o convedencia.
y s u adecuacin a los fines que el derecho debe perseguir, emitiendo as juicios de valor acerca del contenido de un orden judico.
Estas tres funciones que desempea la doctrina rwisten manifiesta utilidad, no slo desde el punto de vista practico, sino tambin porque al sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas
construcciones jundicas, al comparar las distintas soluciones y al
valorar todo ello de acuerdo a criterios ilo~ficos,se consigue el
adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jurdico.
Conviene precisar. sin embargo, la verdadera ubicacin de la
doctrina como fuente del derecho.
242
INTRODUCCI~NAL DERECHO
res -especialmente italianos- y la falta de solucin legal a muchos problemas, hizo que en 1499se declararan obligatorias. a falta de ley expresa, las opiniones de Brtolo de Saxoferrato. Juan
Andrs, Baldo de Ubaldis y Nicols de Tudeschi. llamado el Abad
Panormitano. stos eran los ms destacados romanistas y canonistas, los tres primeros del siglo XIV,y el ltimo del siglo xV. Pero
la medida tuvo corta duracin, pues fue derogada por la ley l 9de
Toro (1505).
El Cdigo Civil suizo ha erigido tambin a la doctrina en fuente formal supletoria, al establecer que a falta de ley o de costumbre
apiicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas
por la doctrina y la jurispmdencia (v. supra. nro. 71, 2*).
2A3
ms.
APLICACI~N.INTERPRETACI~NE MTEGRACI~N
DEL DERECHO
76. Aplicacin de las narmasjuridicas.- 77. Reglas de aplicaclan para los jueces.- 78.
Interpretacin de las normas ju"dicas.- 79. Mtodos iradlc1onates.- 80. Pracedvnlentos de la escuela h1strlca.- 81. Nuevas mtodos de interpretacin.- 82. Reglas del derecho argentino.- 83. Conclusiones generales sobre la interpretacion de las normas.84. Integracin del derecha.- 85. La analoga y las principios generales del derecho.
El problema de la aplicacin del derecho comprende, en realidad. tres etapas, que es preciso distinguir previamente. Si la norma jurdica es clara y rige con precisin el caso planteado, la
cuestin-se resuelve aplicndola. Si la norma es oscura. se presta
a confusiones, existe duda acerca de su aplicacin a un caso dado
o hay discrepancia entre varias normas que podran solucionar el
problema, resulta indispensable interpretarla, es decir, desentraar s u verdadero sentido y alcance. Y si, por ltimo, no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestin, es necesario
llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en
cada sistema jurdico.
Estas tres etapas o procesos de dificultad creciente sern estudiados por separado. Ahora nos ocuparemos del ms sencillo,
que consiste en la aplicacin lisa y llana de una norma jurdica a
un caso determinado.
No debe creerse que esta aplicacin del derecho es obra exclusiva de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio
est cumpliendo - e s decir, aplicando- la ley que le ordena hacerlo as. El que circula por la derecha de la calle ejecuta voluntariamente lo prescripto por las ordenanzas de trnsito. En la inmensa
mayora de los casos la aplicacin del derecho se produce de manera espontnea, como ya tuvimos oportunidad de sealarlo (v.
supra nro. 38).
Este cumplimiento del derecho se opera tambin a travs de
todos los rganos del Estado. Los funcionarios pblicos aplican
constantemente las normas que regulan sus poderes; los tribunales ponen en movimiento las reglas destinadas a organizar la sustanciacin de los juicios; el Congreso. al dictar una ley, utiliza las
facultades que le confiere la Constitucin; y el Poder Ejecutivo
aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que l mismo dicta para el rgimen de la administracin pblica.
Lo que caracteriza la actuacin de los tribunales es que estn
llamados a decir la ltima y definitiva palabra en los conflictos que
pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho. Resultan as los organismos superiores en la funcin de aplicar las normas jurdicas. Pues si bien esta aplicacin s e realiza por los
particulares o los organismos del Estado. siempre queda la posibilidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que u n derecho
subjetivo haya sido vulnerado, o cuando se produce un conflicto
entre dos o ms personas que no puede resolverse de otra manera.
APLICACI~N,
INTERPRETACINE INTEGRACIN DEL DERECHO 247
res-
248
INTRODUCCINAL DERECHO
No siempre se presentan los casos jurdicos con tanta simplicidad. En ciertas ocasiones la aplicacin de una norma requiere
indagaciones profundas en los hechos ocurridos o en s u verdadero
significado para que sea posible completar el silogismo [son los
pleitos en los cuales se debaten, principalmente, cuestiones de hecho); otras veces el problema depende de la aplicacin simultnea
o sucesiva de varias normas, lo que toma ms compleja la solucin.
Por eso es que la tarea del magistrado no es puramente mecnica,
sino que requiere una preparacin cultural de cierta importancia
para que estos procesos intelectuales se cumplan eficazmente.
77. REGLAS D E APLICACINPARA WS JUECES.- Como la funcin de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en
ltima instancia a los tribunales. conviene recordar algunas normas que rigen esa actividad tcnica.
249
39 "'Losjueces no pueden dejar dejuzgar bajo elpretexto de silencio. oscuridad O insuficiencia de las leyes" (art. 15, Cd. Civil).
Esta regla impone a losjueces una obligacin que deriva de s u propio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les prohbe dejar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la razn que invoquen, y
otras normas organizan sanciones para los casos de denegacin
dejusticia. Si el magistrado no encuentra una norma clara o directamente aplicable, deber interpretarla o integrar el derecho (v. inSra, nros. 78 y sigs.).
49 Eljuez debe resolver siempre segn la ley. Losjueces estn
encargados de aplicar las normas jurdicas (leyes,costumbres, jurisprudencia). y no de exponer sus propias ideas. Los casos sometidos a s u decisin deben ser resueltos conforme al derecho
vigente, cuaiquiera sea la opinin del magistrado acerca de la justicia o conveniencia de ste. Ello no le impide apreciar la equidad
de la cuestin planteada, e interpretando razonablemente las normas aplicables, resolver de acuerdo a s u ciencia y conciencia. Pero
nunca puede desvirtuar el derecho que est llamado a imponer. Y
si ste no existe, debe integrarlo o suplir sus lagunas [v. infm. nro.
84).
250
~NTRoDucCI~NAL DERECHO
78. INTERPRETACINDE LAS NORMAS JUR~DICAS.- El problema de la aplicacin del derecho se torna ms complejo cuando las
normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestin concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso
interpretar esas normas, lo cual constituye la segunda etapa en la
tarea de aplicar el derecho.
Interpretar las normas jurdicas significa desentraar su verdadero sentido y alcance. La interpretacin constituye una tarea
tcnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una
norma, determinando as s u campo de aplicacin. Del sentido o
significado que se d a la norma depender por consiguiente la posibilidad de completar con ella el silogismojurdico, pues si el cona c t o planteado no encuadra dentro de sus prescripciones aquella
resultar inaplicable.
El problema de la interpretacin supone. como es lgico, la
existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto. y
cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la
cuestin que se plantea cuando no existe norma alguna que sea
aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando elderecho (v. infa nro. 84),o sea llenando las lagunas de la ley.
Conviene. por lo tanto distinguir cuidadosamente estos dos aspectos de la aplicacin del derecho. ya que sus supuestos y las soluciones consiguientes resultan fundamentalmente diversos.
La interpretacin de una norma puede ser doctrinarin, cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientificos:jurisprudencial si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus
funciones propias: usual cuando proviene de los usos y costumbres [v. supra nro. 71, 1"; y legislatiua cuando se sanciona una
nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de la antigua.
Esta ultima. que por emanar del legislador recibe tambin el nombre de interpretacin autntica es la menos frecuente. Para que
exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca disponga. por medio de otra ley, cul es el significado que debe acordarse
a su precedente sancin. La ley nueva recibe en tal caso el nombre
de ley a c h a t o r i a y se aplica a todos los casos que deban juzgarse
A P L I C A C I ~ NINTERPRETACI~N
,
E INTEGRAcI~NDEL DERECHO
251
en el futuro. Pero conviene analizar siempre con atencin el contenido de estas leyes aclaratorias, pues ocurre a veces que en realidad modifican la disposicin antigua, en vez de esclarecer s u
sentido. y entonces deben considerarse simplemente como leyes
nuevas que rigen los hechos y los actos que ocurran con posterioridad.
Mientras la aplicacin del derecho constituye un procedimiento tcnico -aunque auxiliado por la razn- que conduce a
resultados precisos e indiscutibles. la interpretacin supone elegir
entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera
mas justa. conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. De
modo que aqulla consiste en una tarea casi mecnica. y sta exige
mayor sutileza y profundidad en la investigacin y en los razonamientos. La aplicacin de una norma se resuelve mediante un
silogismo; interpretarla es decidir, por un acto de preferencia racional. cul es la verdadera si@cacin entre varias que se ofrecen
como posibles. Por eso la primera no agrega nada al ordenamiento
juridico, al par que la segunda crea una nueva norma jurisprudencial o doctrinaria que se incorpora al sistema del derecho como
definicin o explicacin del contenido de otra norma a la cual queda subordinada.
El problema que se plantea entonces frente a u n proceso
equivoco, confuso o de dudosa aplicabilidad a un caso dado, consiste en desentraar su autntico sentido y alcance. Se aspira a lograr la verdad juridica. Y para ello se han propuesto varios
mtodos, que no son otra cosa que procedimientos tcnicos destinados a alcanzar esa fugitiva verdad.
La primera solucin que se presenta consiste, naturalmente.
en analizar las palabras empleadas (interpretacin gramatical). Si
con este mtodo no se llega a un resultado aceptable, debe investigarse el espritu de la norma (interpretacion lgica),ya sea recurriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intencin
del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y
si aun no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros
que apartan al intrprete del a d i s i s exclusivo de la norma para
introducirlo en los antecedentes histricos, la realidad social o las
necesidades colectivas que ella trata de satisfacer. Debemos estudiar primero los procedimientos tradicionales para ocuparnos luego
de los modernos, y recordar por ultimo las soluciones adoptadas
en nuestro derecho.
252
INTRODUCCI~NAL DERECHO
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254
INTRODUCCI~NAL DERECHO
APLICACI~N.
INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 255
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I N T R O D U C C ~ ~AL
N DERECHO
APLICACI~N,
INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO
257
Ambos expusieron. por lo dems, sus propios sistemas. en un Intento de dar soluciones mas amplias a fin de no quedar encasillados en la exgesis de los textos legales.
SALEILLES,
Raymond. Intmducon (1 i'ktude du dmU &U
alkmand Paris.
258
INTRODUCCIN AL DERECHO
APLIcACI~N, INTERPRETAC~~N
E INTEGRACI~NDEL DERECHO
259
260
INTRODUCCIN AL DERECHO
a eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa llbertad de apreciacin.
Los partidarios de la nueva teora. que fue bautizada como
'escuela del derecho libre", oponen al derecho estatal, insuficiente
y limitado por su propia naturaleza, la existencia de un derecho libre. formado por la conciencia juridica colectiva. que vive y woluciona fuera de todo control por parte de las autoridades. Este
derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el Estado y
el que llena las inevitables lagunas de ste. As el intrprete deber
dejarse guiar por aqul, a cuyo fin han de concederse amplsimos
poderes a los magistrados.
L a prdica de la escuela, principalmente negativa. recay sobre el mtodo tradicional. al que acusaba de abusar de los procedimientos tcnicos y de la lgica juridica formal. Quiso as
reemplazar la "jurisprudencia de conceptos", fundada en representaciones intelectuales de la realidad (v. supra, nro. 5, lQ). por
una "jurisprudencia de intereses" que tuviera en cuenta el valor
respectivo de los derechos en conilicto. De tal manera el magistrado no debe guiarse tanto por las normas positivas. sino por s u
apreciacin del contenido moral y social de las relaciones jundicas. preocupndose ms de la justicia que de la legalidad de s u decisin.
Claro est que una tendencia que deja tanta libertad a losjueces cae naturalmente en un subjetivismo que se opone a la seguridad
jurdica. Los defensores de la teora nunca llegaron a sintetizar el
nuevo mtodo preconizado por ellos. y dejaron librada a las ideas
individualesy variables de losjueces la interpretacin de las leyes.
llegando algunos hasta sugerir que los magistrados se apartaran
de ellas cuando no respondan ya al criterio de la justicia o a las
necesidades sociales.
82. REGLAS DEL DERECHO ARGENTINO.- En la mayor parte
de los sistemas jundicos, el propio legislador ha sealado normas
expresas que deben guiar a los magistrados en s u incesante labor
interpretativa. Otras veces esas reglas resultan de la prctica de
los tribunales, que adoptan total o parcialmente los mtodos ya estudiados. adecundolos a los casos particulares que se presentan
a su decisin. Hemos de analizar unas y otras con referencia a
nuestro derecho. procurando exponer solamente sus lneas generales.
261
'.
'.
6 Corte Suprema de la Nacin, 25 de abril de 1949. en LL.t. 55. pg. 50 (citamos los repertorios mencionados en el nro. 74). y en Fallos, 213: 405.
7 Corte Suprema de L
a Nacin. 7 de noviembre de 1941, en J.A.. t. 76, pg. 698:
id. 20 de marzo de 1942. en J.A.. 1942.11, pg. 79: id. 6 de noviembre de 1944. en
J.A.. 1944-N. pg. 505: Id.2 de abril de 1948, en J.A.. 1948-11. pg. 69.
262
INTRoDUCCIN AL DERECHO
264
INTRODUCCIN AL DERECHO
neral del ordenamiento jundico. que toda legislacin debe proponerse, y que se encuentra objetivamente expresada en los principios del derecho natural y en los principios rectores del sistema
jundico de cada nacin.
Lo que debe dominar la tarea del intrprete. lo que debe presidir todas las decisiones judiciales, es la virtud de prudencia. La
prudencia, que es a la vez una virtud moral y una virtud intelectual.
es la nica que puede inspirar la mesura en el juicio, el discernimiento preciso de los hechos y de la solucinjusta, y la suficiente sagacidad en las razones que han de fundar el failo. Apartado de
toda limitacin espontnea de sus propias atribuciones. el intrprete puede sentirse inclinado a abusar de sus poderes y a imponer
soluciones que no cuentan con otro apoyo que el de su voluntad. Y
entonces cae necesariamente en un subjetivismo que lo aisla del
ordenamiento jundico. y lo impulsa a sostener criterios originales
que no encuadran dentro del marco de lo que es o debe ser el derecho.
Debemos repetir que el orden juridico no proviene solamente
de la ley. sino que se integra con todas las dems fuentes formales
y aun con las reglas del derecho natural. Todo ello forma un todo
coherente. una unidad armnica que es necesario tener presente
al interpretar una de sus partes. Y de este modo. para Uegar a conocer el verdadero significado de una ley, resulta pmdente y til
buscar los criterios que han prevalecido antes en la jurisprudencia
y en la doctrina. no slo porque se trata tambin de fuentes del derecho que lo integran positivamente, sino porque debe suponerse
que las opiniones y los precedentes gozan ya de una autoridad que
sena presuntuoso desconocer. Salvo que graves razones obliguen
a una conducta contraria. la interpretacin debe, por lo tanto, fundarse en esos precedentes que ya forman parte del orden juridico,
y que son la expresin consagrada de la conciencia colectiva. sta
es tambin la manera de mantener la seguridad jurdica.
No es tampoco intil. aunque conviene hacerlo con suma pmdencia. recurrir a los antecedentes legislativosy en general a todos
los indicios que pueden revelar la intencin del legislador. Pero
debe recordarse siempre que esos antecedentes traducen a veces
con mucha imperfeccin el pensamiento colectivo o individual que
dio origen a la norma.
L a interpretacin tiene el lmite que le sealara Geny. No debe
buscarse en la ley lo que sta no ha dicho. ni lo que no puede de-
A P L I C A C I ~ NINTERPRETACIN
,
E INTEGRACI~NDEL DERECHO
265
266
INTRODUCCI~NAL DERECHO
84. INTEGRACINDEL DERECHO.- La Ciencia juridica moderna ha llegado a la conclusin de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida
prctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas
las hiptesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el
legislador no ha imaginado. Las hiptesis no previstas se llaman
las lagunas de la ley. es decir, los claros o los espacios vacds que
sta ha dejado por olvido, imprevisin o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Preciso es. por consiguiente, llenar esos
claros, colmar esas lagunas mediante la integracin del derecho,
que consiste en suplir el silencio de las normas. completando sus
preceptos mediante la elaboracin de otros que no se encuentran
formulados en las normas existentes.
La integracin se distingue netamente de la interpretacin.
Esta ltima supone la existencia de un precepto jundico. aqulla
trata de elaborarlo; la funcin creadora es ms amplia y ms libre
en la integracin. pues no tiene que sujetarse a las palabras de la
norma: y por ltimo. la interpretacin conduce a conclusiones
ms certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan naturalmente de un texto indiscutible, mientras que las soluciones a que
se llega en los casos de ausencia de una norma estn sujetas en
mayor grado al error. Por eso la integracin del derecho, que constituye la tercera etapa en la tarea tcnica de aplicarlo, es tambin
la ms compleja y dificil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad
una labor de creacin, pues su resultado consiste en imaginar o
imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jundico para completar s u vaco.
El problema de la integracin del derecho consiste entonces
en fijar los mtodos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestin jundica. cuando no encuentra entre las
normas vigentes la que sea directamente aplicable. En esta materia, al igual que en la interpretacin, se han imaginado soluciones
que dejan a los magistrados una cierta libertad de apreciacin, y
otras que pretenden sealarle estrictamente el mtodo a seguir.
Pero como en esta cuestin slo es posible dictar reglas generales.
esa amputud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el
campo de la simple interpretacin.
Por 10 comn los cdigos modernos establecen que en el caso
de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analoga, los prin-
APLICACI~N,INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N
DEL DERECHO
267
268
INTRODUCCI~NAL DERECHO
CHO.-
13
APLICACI~N,
INTERPRETACINE IN'IEGRACI~NDEL DERECHO
269
aun la cuestin fuere dudosa. se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias
del caso". L a primera parte del artculo regula. como ya dijimos. la
interpretacin de la ley: la segunda fija las reglas que deben seguirse para integrar el derecho sealando al magistrado y al jurisconsulto dos elementos a los cuales deben sucesivamente recurrir:
la analoga y los principios generales del derecho.
L a solucin adoptada por Vlez Sarsfield es, con pequeas diferencias, la que han seguido la mayor parte de los cdigos. Pero,
antes de analizar esos dos elementos, conviene hacer notar que
esta solucin rige nicamente las cuestiones civiles, aunque por
extensin y en subsidio puede aplicarse a otras ramas similares:
derecho comercial, del trabajo, de minera, etctera. En cambio, la
integracin del derecho est excluida totaimente en materia penal.
de acuerdo al principio consagrado en la Constitucin Nacional:
'Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18).Tampoco
pueden utilizarse los procedimientos para integrar el derecho respecto de las leyes que son de interpretacin restrictiva: leyes impositivas, que establecen sanciones. de privilegio o de excepcin,
etctera.
lQ)L a analoga constituye un procedimiento lgico que trata
de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el
derecho, el principio ntimo que las explica. para someter un caso
semejante a la misma solucin por va deductiva. El procedimiento
consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio as obtenido a otros casos no previstos pero similares.
L a analoga parte de un estudio comparativo entre dos situaciones
jurdicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las
que tienen caracteres esenciales semejantes.
El fundamento de la analoga reside en la idea de igualdad.
Las' mismas situaciones jurdicas deben ser resueltas de idntica
manera. porque as lo exigen la razn y el derecho natural, que no
hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia.
La analoga no es un mtodo de interpretacin, sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que
no existe norma aplicable. y por lo tanto trata de llenar esa laguna.
L a escuela de la exgesis la consideraba como un elemento de irterpretacin, buscando entonces. por analoga. la voluntad pre-
apoya la organijracin politica, social y econmica de una comunidad. Asi por ejemplo las notas que caracterizan al sistemarepublicano. representativo y federal que la Constitucin 'adopta" art.
1").la teoria de la separacin de los poderes, los principios que inspiran las leyes sociales y del trabajo. los que fundamentan la organizacin y el rgimen del matrimonio, la familia y el derecho
sucesorio. etctera. Tambin caben. en este grupo. los principios
generales que sirven de fundamento a una institucin jurdica, y
las grandes construcciones del derecho realizadas por la doctrina
(V. supra, nro. 50, 29.
En esta forma, a falta de norma expresa y de solucin analgica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios
ms elevados del derecho, a los que guan, fundamentan y limitan
las normas positivas ya sancionadas. Lgico resulta este arbitrio,
pizes de tal manera el derecho busca en sus propias bases la solucin de los problemas que no ha previsto. Se produce as lo que podra llamarse una autointegracin del derecho, pues ste recurre a
su propio fundamento para crear, por va jurisprudencial o doctrinana, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no
han sido todava reguladas.
Esto pone de maniaesto que si bien existen lagunas en la ley,
no hay lagunas en el derecho. Si una situacin jundica no tiene
solucin legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos. deber
buscarla en los principios de leyes anlogas o en los principios generales del derecho, y encontrar all la norma aplicable. Es lo que
se llama la plenitud del ordenjurdico. El derecho no reconoce ni
admite lagunas. pues constituye un conjunto homogneo, coherente y completo que permite encontrar solucin para todos los
problemas imaginables.
La conclusin que se desprende lgicamente de la existencia
de estos sistemas de integracin de la ley es que el derecho - c o m o
ordenamiento regulador de la conducta humana en sociedadconstituye un conjunto ms amplio y vasto que la suma de las normas positivas. En esta puede haber vacios. lagunas u omisiones;
en el derecho esas lagunas se complementan recurriendo a elementos que no estn en las normas, pero que forman parte del sistema jurdico. En otros trminos, los principios generales del
derecho no son algo ajeno al derecho. sino una parte integrante de
l, y sin duda la parte fundamental. Por donde se advierte que los
preceptos del derecho natural, aunque no hayan llegado a tradu-
272
INTRODUCCION AL DERECHO
cirse en normas positivas. complementan necesariamente el ordenamiento jurdico y por lo tanto lo integran en los casos en que es
preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida humana en sociedad.
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274
INTRODUCCINAL DERECHO
ser conocidas. a nadie se le podra imputar la violacin de un precepto o la falta de cumplimiento de un requisito que no se ha incorporado todava al sistema jundico. Es lgico entonces llegar a la
conclusin de que las normas no pueden alterar o modificar los
hechos producidos antes de s u vigencia. Es lo que se llama la irretroactividad del derecho.
Este principio lgico es tambin de orden moral. Sera contrario a toda idea de justicia que una regla jundica nueva modificara
las consecuencias de los hechos ya realizados. o privara a una persona de las ventajas conseguidas bajo el rgimen anterior. La estabilidad de las situaciones juridicas y la conveniencia de poder
prever los resultados de nuestros actos se oponen a que una nueva
norma venga a cambiar lo que se ha hecho antes. L a irretroactividad es consecuencia directa de la seguridad jundica (v. supra nro.
24). que constituye uno de los fmes esenciales del derecho. Y no se
trata solamente de una garanta individual: 'una alteracin de la
seguridad no es slo un desprecio de la personaiidad, cuya obra se
niega arbitrakmente. sino que produce un trastorno en Ia sociedad, lo cual constituye de por s un mal que se debe evitar"
hiede sostenerse. sin embargo, que existe un inters social
en que los nuevos preceptos jurdicos reciban la ms amplia aplicacin posible. Si stos deben suponerse mejores, mas justos o
adecuados al bien comn, es razonable llegar a la conclusin de
que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado.
Se plantea as un coniicto entre las exigencias de la seguridad por un lado, y los beneficios que reportara la aplicacin amplia de las nuevas normas. Pero como hay tambin un inters
social en proteger las situaciones individuales y en evitar los trastornos colectivos, la legislacin y la doctrina de todos los tiempos
han hecho prevalecer siempre, en principio. la tesis que concuerda
con la lgica y con las ideas morales. y que asegura al mismo tiempo la estabilidad de los derechos subjetivos. Si una ley no puede
ser cumplida antes de su sancin. cmo crear obligaciones ex
~ostfacto.o castigar una conducta que no era punible en el momento de producirse? Estas razones de simple buen sentido dan
'.
nar, con la mayor precisin posible, en qu casos puede considerarse que existe retroactividad. Se trata, por lo tanto, de un problema vinculado a la aplicacin del derecho, que se plantea
nicamente cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del pasado.
87. DIVERSASTEoR~As.- La necesidad de determinar con
toda exactitud cundo debe descartarse la aplicacion de una norma jurdica a causa de su retroactividad ha originado distintas soluciones que recordaremos sucintamente. Se trata. en todos los
casos. de teoras surgidas durante el siglo X K y el actual.
277
que son nicamente los que derivan de un acto voluntario que los
ha incorporado al patrimonio de una persona, y ~ ~ ~ d ~ - h c a n t i nerie y Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los
que provienen de facultades ya ejercidas.
El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el
problema de la irretroactividad. Esa expresin se refiere naturalmente a los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro
patrimonio o forman parte de nuestra personaiidad. ya por haber
ejercido la facultad correspondiente. ya porque se ha realizado el
hecho necesario para obtenerlo. As ocurre con el derecho de propiedad, los que derivan de un contrato, los procedentes de una sucesin ya abierta. la mayora de edad, la situacin de padre,
etctera. Pero esta nocin, que en la mayor parte de los casos resulta suficientemente clara, no siempre coincide con la idea de la
irretroactividad. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo
de la ley atenta contra los derechos adquiridos. pero en otros casos
este criterio no sirve para resolver el problema, porque ambos conceptos no son equivalentes. Puede ocurrir que exista retroactividad sin lesionar ningn derecho adquirido. o bien que esta lesin
se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo. Lo primero sucede, por ejemplo, si se modifican los requisitos formales necesarios para la validez de un testamento. Si el que ha sido hecho de
acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la muerte del testador, habr retroactividad sin perjudicar ningn derecho adquirido por los herederos instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el
precio de los alquileres o establece una moratoria para el pago de
ciertos crditos, atentar sin duda contra los derechos adquiridos
sin necesidad de tener efecto respecto del pasado.
Debemos llegar a la conclusin, por lo tanto, de que el criterio
propuesto por la escuela de la exgesis es insuficiente para determinar en todos los casos si la aplicacin de una ley nueva debe
descartarse por ser retroactiva. La nocin de los derechos adquiridos puede ser un complemento til para resolver este problema;
puede ser necesario mantenerla para afianzar la seguridad jurdica, pero no constituye una pauta infalible para juzgar la retroactividad.
278
INTRODUCCIN AL DERECHO
39 Teora de las situacionesjurdicas. El tercer grupo de doctrinas que trata de resolver el debatido problema de la retroactividad contempla, no ya los derechos ni los hechos, sino las
situaciones jundicas. Ya definimos a estas ltimas como el conjunto de derechos y obligaciones. sometido al imperio de las normas. que cada persona tiene en una o varias circunstancias de s u
existencia (v. supm,nro. 42).
Entre las diversas teoras que parten de este concepto, slo
estudiaremos la de Paul Roubier, que nos parece tambin la ms
acertada.
Sostiene Roubier que las leyes se dictan para regular situacionesjundicas. de tal manera que el problema de la retroactividad se
plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pueden verse afectados por las leyes nuevas. Como estas situaciones
no se realizan, por lo general, en un solo momento. el derecho puede intervenir en una etapa de su desarrollo: tendr efecto retroac-
APLICACI~N
DEL DERECHO EN ELTIEMPOY EN EL ESPACIO
279
tivo si altera 10 que se ha ejecutado antes, y tendr solamente efecto inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse despus de
su vigencia.
Concretando an ms estas soluciones. afirma este autor que
las leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen o extinguen situaciones juridicas no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o ineficacia jurdica de un hecho pasado. Y
cuando se trata de determinar los efectos de esa situacin juridica.
la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido en vigencia de la ley antigua. En cuanto a los efectos futuros. caen dentro
del campo de accin de las nuevas normas, sin que por ello exista
retroactividad.
La doctrina de Roubier llega a soluciones anlogas a la de los
hechos cumplidos, pero mientras esta ltima contempla principalmente la validez o eficacia de esos hechos, la de Roubier tiene en
cuenta sus consecuencias jundicas, o sea las situaciones que han
nacido o se desarrollan a causa de ellas. Ambas teorias son preferibles a la clsica de los derechos adquiridos, pues se fundan en
criterios objetivos de fcil percepcin. y no dependen del modo de
apreciar en cada caso si se ha adquirido un derecho subjetivo. Por
otra parte, las soluciones ms modernas tienen en cuenta el factor
tiempo. que es fundamental en el problema de la retroactividad,
mientras que la teoria de los derechos adquiridos se fija principalmente si se han incorporado al patrimonio de una persona las ventajas que pretende tutelar y proteger. As, esta ltima tiene un
alcance individualista, al par que las otras contemplan los distirtos momentos que pueden presentarse en la vida del derecho, y
permiten aplicar a cada uno de ellos regmenes juridicos diferentes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social de
utilizar inmediatamente las nuevas leyes.
280
INTRODUCCINAL DERECHO
281
gislador, ella podia tener consecuencias respecto del pasado afeetando los derechos adquiridos.
Por lo dems. el sistema de la irretroactividad de las leyes era
una regla que no ataba al legislador, pues ste poda dejar de lado
el principio general impuesto en el Cdigo Civil y declarar expresamente que la nueva ley tendra efecto respecto de hechos o situaciones ya cumplidos. Asi se hizo, por ejemplo, en numerosos casos
que acordaban mejoras salariales no slo para el futuro sino tambin con respecto a los sueldos ya abonados.
La reforma de 1968 introdujo cambios importantes en ese rgimen, sobre todo en cuanto a s u fundamentacin doctrinara. En
primer lugar. descart la teora de los derechos adquiridos - q u e el
Cdigo haba aceptado por ser la dominante entonces- adhiriendo en cambio a la de Roubier. En segundo trmino. si bien reconoce la posibilidad de que el legislador asigne efecto retroactivo a sus
normas, no lo hace sobre la base del orden pblico. Y por ltimo
subordina esa posibilidad a las disposiciones de la Constitucin,
las cuales deben siempre prevalecer.
L a nueva norma establece que "a partir de s u entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jundicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales".
L a primera parte admite, con Roubier y Planiol, que una ley
puede, sin ser retroactiva, modiicar para el futuro situaciones
existentes. Esto se aplica sobre todo a los contratos que se cumplen a lo largo de un tiempo ms o menos prolongado. como los de
trabajo, locacin, etctera. La segunda parte prohibe la retroactividad, aun en el caso de las leyes de orden pblico, pero admite que
el legislador puede formular expresamente una declaracin de tal
naturaleza. atribuyendo a la ley efectos respecto del pasado. Aun
en este caso quedan a salvo los derechos amparados por la Constitucin.
En consecuencia. el principio fundamental contina siendo el
de la irretroactividad de la ley, que slo puede alterarse mediante
una declaracin expresa del mismo legislador. Con ello queda descartada la posibilidad de que esa declaracin surja de un decreto.
pues en tal caso se vulneraria la norma superior contenida en esa
ley. Por lo dems. tratndose de una derogacin a una regla de jus-
282
INTRODUCCI~NAL DERECHO
283
284
INTRODUCCI~NAL DERECHO
285
ciones particulares. sostuvo que no era posible mantener la exclusividad de ninguno de los dos sistemas antiguos, pues hay problemas que con toda evidencia deben resolverse de acuerdo a la ley
personal y otros que exigen la territorialidad del derecho. De estas
ideas derivan reglas que continan siendo clsicas: el estado y capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes
inmuebles por la del lugar en donde estn situados ( l a rei sitz);
las formas de los actos por la del lugar de su celebracin (locus regit actum):los procesos por la del lugar en donde se ventilan (la
fori):etctera. As surgi el derecho internacional privado (v. hfra,
nro. 186). que entre otros problemas trata de resolver estos conflictos de leyes en el espacio.
Pero la falta de un adecuado fundamento y las discrepancias
notables que existan entre los distintos autores, quitaron prestigio doctrinario a ese conjunto de teoras, que fueron reemplazadas
en el siglo XIX por soluciones ms exactas y precisas.
90. SISTEMAS
MODERNOS.- A mediados de la centuria anterior aparecen otras teonas que pretenden dar soluciones universales a estos complejos problemas. Slo hemos de exponer las que
mayor influencia han ejercido sobre las legislaciones.
286
INTRODUCCINAL DERECHO
misin de las personas a un derecho local se exterioriza por el-domicilio que han elegido, la ubicacin de la cosa que constituye el
objeto de esa relacin, el lugar en donde se ha celebrado el acto jurdico, etctera. De tal manera la persona, considerada en s misma. queda sometlda a la ley de su domicilio. los bienes a la de su
situacin. las obligaciones a la del lugar de cumplimiento, las sucesiones a la del domicilio del difunto, el derecho de familia a las
leyes del domicilio del padre o del marido. y las formas de los actos
jurdicos a la ley que rige en el lugar de su celebracin.
APLICACI~N
DEL DERECHO EN ELTiEMPO Y EN EL ESPACIO
287
dad seria asi una excepcin importante a la aplicacin exclusivamente territorial del derecho.
91. SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO.- Las distintas
teonas elaboradas en torno al problema de la vigencia extraterritorial del derecho no han conseguido solucionarlo mediante una frmula nica, que comprenda todos los posibles conflictos. ES
preciso dar reglas diferentes para cada situacin, multiplicando
asi las normas que tienden a resolver estas cuestiones. Es lo que
han hecho todos los sistemas jurdicos. que por lo general aceptan
la temtorialidad del derecho, y slo se apartan de este principio
respecto a las leyes directamente vinculadas a la condicin de las
personas. Pero en relacin a estas ltimas subsisten en la legislacin universal dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y
el del domicilio.
Nuestro derecho acepta en general esta ltima idea. Vlez
Sarsfield se inspir principalmente en Savigny al redactar las normas de colisin que contiene el Cdigo Civil. Pero su anlisis excede las proporciones de esta obra, y como existen tambin otras
normas relativas a las dems ramas del derecho. as como katados internacionales que procuran resolver estos conflictos (especialmente los Tratados de Derecho Internacional Privado de
Montevideo -1889 y 1940-1, slo indicaremos en sus lneas generales las principales soluciones que informan el derecho argentino, sin olvidar que desde la reforma constitucional de 1994, los
tratados internacionales tienen mayor jerarqua normativa que las
leyes nacionales argentinas (v. supra nro. 64, 19.
1. Son territoriales:
a) Las normas de derecho pblico (constitucional, administrativo, financiero. impositivo y penal]. las cuales rigen exclusivamente en el Estado argentino y se aplican a las personas y las
cosas que le estn permanente o temporariamente sometidas. Por
ejemplo. el Cdigo Penal se aplica a "los deltos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina o
en los lugares sometidos a s u jurisdiccin". y "a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo" (art. 19. L a ley de impuesto a
las ganancias grava "todas las ganancias derivadas de fuente ar-
288
INTRODUCCI~N
ALDERECHO
gentina, obtenidas por personas de existencia visible o ideal, cualquiera sea su nacionalidad, domicilio o residencia..." (art. l Pde la
ley 20.628, de 1973).
b) Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los muebles que tienen situacin permanente: su calidad de tales. los derechos de las partes. la capacidad para adquirirlos y las normas
que deben acompaiar su transmisin son regidas por las leyes del
lugar en donde estn situados (arts. 10 y 11 del Cd. Civil). Por
aplicacin de la misma idea, el derecho de minera reviste tambin
carcter territorial.
C) Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de derecho de las personas, es decir, a su aptltud para ser titulares de derechos subjetivos (arts. 9" 183 y 949 del Cd. Civil).
A P L I C A C I ~DEL
N DERECHO EN ELTIEMW Y EN ELESPACIO
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SALVAT.
SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDLA ~
CAl'h"l'
MI
DERECHO P ~ L I C Y
O PRIVADO
92. El derecho posithro y el vigente.- 93. La divisin del derecho en ramas.- 94.Derecho pbllco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias
que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan
la dlsiincin absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias
de la distincin. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho pblico y el privado.99. Las suhdivlsiones del derecho pblico.- 100. Las suhdivlslanes del derecho privado.- 101. Ramas en formacin.- 102. El orden pblico.
294
INTRODUCCI~NAL DERECHO
DERECHO P ~ B L I C OY PRIVADO
295
pblico y el privado tiene un origen tradicional. y viene de los romanos. stos consideraban como derecho pblico el referente a la
organizacin de lacosapbca, y como derecho privado el referente al inters de los particulares (Ulpiano: Publicum LIS est quod ad
statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulonun utilitatem, Digesto. lib. 1, tt. 1. ley 1).
Esta idea acerca de la existencia de dos rdenes de relaciones
jurdicas se mantuvo en todos los pases influidos por el derecho
romano. Y las diversos ramas del derecho se fueron desarrollando
y subdividiendo de acuerdo con las lneas de esta distincin. El
elemento tpico que hace visible esta distincin es la presencia o
actuacin del Estado en determinadas relaciones de derecho -las
de derecho pblico- tratando con los particulares. ciudadanos u
sbditos, en una situacin de superioridad, como poder pblico
que usa de la coaccin y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en
sus funciones de administracin y en las relaciones internacionales.
En cambio. el derecho privado rige la mayora de las relaciones de los particulares entre s.
En el momento actual forman dos grandes zonas de conocimiento jundico visiblemente diferenciadas en la legislacin, en la
doctrina y en la ensefianza. aunque no totalmente separadas. Esto
ltimo porque se produce el fenmeno de que normas de derecho
pblico se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradicionalmente son de derecho privado (invasindel derechopblico),
y tambin puede advertirse que. a la inversa, en textos o estatutos
de derecho pblico figuran tambin normas de derecho privado.
Hay relaciones de derecho pblico que deben cumplirse con formalidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos).
Todo ello hace que la divisin en ramas no aparezca hoy con lmites muy netos. Pinsese solamente en el derecho del trabajo, que
se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo
296
INTRODUCCI~NAL DERECHO
tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho pertenece predominantemente al derecho pblico o al privado. Y despus. examinar en particular cada norma para clasificarla.
Dftcicultadespara establecer la distincin La realidad del derecho positivo nos muestra la exigencia de esta divisin. Pero puede
justificarse cientfica y racionalmente?
La determinacin de un criterio que permita fundar racionalmente la distincin entre el derecho pbico y el privado constituye
uno de los problemas de la ciencia y de la fflosofa del derecho.
Las dificultades para establecer un criterio de diferenciacin
son, principalmente. las siguientes:
a) El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma
con los particulares relaciones que son tipicamente de derecho
privado. Depone realmente en estos casos su calidad de ente pblico?
b) No es fcil distinguir el inters pblico. del privado. Una
buena parte de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la
colectividad.
C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho pblico
asumen formas propias del derecho privado: contratos entre organismos estatales.
Las teoras que justifican la distincin presentan toda una
gama de soluciones: desde las que aceptan la distincin en forma
absoluta. hasta las que la niegan.
Mientras algunos autores como Radbmch consideran el distingo como un a prion lgico, diversas tendencias se dirigen hacia
s u eliminacin (Duguit) o lo atenan considerndolo simplemente
relativo (Kelsen).Dice Enneccerus que se trata de 'una distincin
histricamente condicionada. pero no lgicamente necesaria"
(Tratado de derecho civil, T. 1, pg. 131).
En el derecho ingles y angloamericano la distincin no se ha
desarrollado en la misma forma que en los paises sujetos a una influencia ms decisiva del derecho romano en la organizacin del
Estado. En Inglaterra ha existido una resistencia a admitir un derecho administrativo con normas distintas a las del derecho comn. El derecho ingls ignora la distincin entre la jurisdiccin
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
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INTRODUCCINAL DERECHO
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INTRODUCCION AL DERECHO
69 No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho pblico y de derecho privado. Todos los actosjurdicos. sea que emanen
de los gobernantes, de sus agentes o de los simples particulares.
tienen el mismo carcter porque emanan de una voluntad humana.
Reproduzcamos ahora un prrafo de la obra de Duguit. Las
transformaciones del derechopblico, en la que ste sintetiza. conforme a su concepcin. la nocin del derecho pblico y s u evolucin paralela a la del derecho privado. Dice as:
304
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
305
pblica, en el segundo de una privada" (Compendiode teorag-ral del Estado. pg. 163).
En el llamado derecho publico sucede 'que el orden jurdico
concede a los hombres calificados de rganos del Estado, o algunos de ellos. los llamados rganos de autoridad publica, la capacidad de obligar a los sbditos por una declaracin unilateral de
voluntades (orden)". Ejemplo tpico de la relacin de derecho pblico es la orden administratiua. 'Frente a ella -agrega Kelsen- se
encuentra como relacin tpica del derecho privado el negociojwidico, en especial el contrato, es decir, la norma individual producida por contrato. por medio de la cual las partes que lo concluyen
son jundicamente obligadas a un comportamiento recproco.
Mientras que el sujeto que ha de ser obligado participa aqu en la
produccin jurdica contractual, en la orden administrativa de derecho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participacin alguna en la produccin de la norma que lo obliga" (La teora
pura del derecho, pg. 149).
La relatividad de la anttesis no slo se desprende de la circunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos mtodos de
produccin jurdica, sino tambin de la consideracin de que los
llamados actos pbcos del Estado son tan actos jurdicos como
los negocios jurdicos privados.
97. CONSECUENCIAS D E LA DISTINCIN. S U UTILIDAD. - Duguit ha sealado perfectamente las principales consecuencias de
admitir esta distincin (Trait de droit constitutionnel T.1,pgs.
522 y sigs.). Ellas son:
d) Actuaciones diferentes del Estado como persona de derecho pblico y de derecho privado.
Los actos de derecho publico realizados por las personas que
actan como rganos estatales gozan. especialmente en la esfera
del derecho administrativo - e n virtud de la situacin privilegiada
306
INTRODUCCINAL DERECHO
del Estad-,
de una 'presuncin de juridicidad" de que no disfrutan los actos de los particulares. Esto. como lo ha puntualizado
Kelsen. suele llevar a la pretensin de dichas personas de que se
les reconozca tal carcter a todos sus actos aunque sean notoriamente ilegales. 'Se pretende - d i c e este autor- que todos sus actos valgan como actos jurdicos sin consideracin a la ley (en
sentido formal], a pesar de que aquellos hombres no pueden ser
considerados como rganos estatales sino en tanto que obran juridicamente. .." ( T ~ O M
general del Estado,pg. 115).
En muchos paises, los litigios entre el Estado y los particulares deben llevarse ante tribunales especiales. Asimismo cabe sealar que los particulares pueden disponer y contratar libremente
sobre sus derechos privados (excepto en aquellas instituciones en
que se halla en juego el orden pblico. p. ej.: el matrimonio), en
tanto que en las relaciones de derecho pblico no existe esa libertad.
En general, aun los mismos autores que combaten el carcter
absoluto de la distincin, llegan a admitir que en algn aspecto
puede ser conveniente su aceptacin.
As, Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el
derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones
en este. "Es la condicin indispensable para estudiar con orden y
mtodo las numerosas reglas del derecho moderno" (Traitde droit
constihrtionnel pg. 539).
Es indudable que la divisin sime para clasificar las normas,
introduciendo un orden en el conjunto de las mismas. Pero de ello
no ha de derivarse, como lo han observado Giner. Duguit y Kelsen,
que se miren las normas del derecho pblico como pertenecientes
a un derecho superior y que. por lo tanto, los gobernantes y funcionarios se consideren, envirtud de ese derecho, seres de una naturaleza superior a los gobernados.
ES cierto que en caso de conflicto entre un inters privado y
un principio de derecho pblico que tutela un inters general prevalece este ltimo, pero sin que de ello pueda derivarse injusto
pequicio o agravio para el titular del derecho privado. El derecho
de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiacin por
causa de utilidad pblica), pero esta privacin est sujeta a formalidades y se halla compensada por la correspondiente indemnizacin (art. 17. Const. Nac.).
307
98.LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICOY EL PRIVADO.- Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del derecho pblico (Bacon: Jus priuatum sub tutelajuris pub& late0 y
que sin derecho pblico no es posible el derecho privado [Jellinek).
Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho pblico
impone una orientacin determinada al derecho privado (organizacin y funciones del Estado), y que ste. adems, encuentra su
amparo en normas del derecho pblico (derechopenal y procesal).
Una constitucin inspirada en tendencias de carcter social
impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que
una fundada en la concepcin individualista.
Sin embargo, como ya lo sealaba Savigny en su tiempo, aunque el Estado como productor de derecho tiene una inluencia decisiva en la formacin del derecho privado. es necesario no exagerar
esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho tambin nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina).
Se alude frecuentemente a la invasin del derecho privado por
el pblico. Este concepto ha de entenderse en sus justos lmites.
Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho privado han pasado ahora a ser materia del derecho pblico. pero no
ha de aceptarse que toda intervencin del Estado por razones de
inters general en las relaciones entre particulares constituye la
creacin de normas de derecho pblico. Si el Estado limita la libertad individual de contratacin en el derecho civil y en el derecho
del trabajo. ello no significa que estas relaciones se conviertan en
relaciones de derecho pblico. Por su naturaleza y por la calidad
de las partes intervinientes (particulares). siguen perteneciendo al
mbito del derecho privado.
308
INTRODUCCINAL DERECHO
En el derecho del trabajo bien ha sefialado nuestra Corte Suprema de Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a
todas las normas de ese derecho en derecho pblico. Lo que ha hecho el legislador es considerar de orden pblico (cuya naturaleza
estudiaremos ms adelante) a muchas normas que se refieren a
relaciones jurdicas que anteriormente estaban en la esfera de la
llamada 'autonoma de la voluntad", es decir que a s u respecto las
partes podan pactar libremente. A pesar de ese intervencionismo
estatal, el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de
derecho privado. En cambio, es de derecho pblico todo lo que se
refiere a la polica del trabajo l . Anlogamente sucede con algunas
instituciones del derecho civil, del derecho agrario. etctera.
'El derecho pblico y el privado no estn separados por un
abismo. sino que en la vida jurdica se compenetran y complementan mutuamente" [Fleiner,Derecho administrativo. pg. 49). Los 1mites son un tanto artificiales frente a la unidad sistemtica del
derecho.
Que el derecho pblico se ensanche a expensas del privado o
que ste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de
un pas, es una cuestin poltica, de predominio de unas tendencias sociales sobre otras. El Estado moderno realiza cada vez mayor
nmero de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a
los particulares. Pero es evidente que ninguno de ellos podra desaparecer definitivamente absorbido por el otro.
Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos tipos de regulacin jurdica representa un valor irrenunciable y posee una justificacin tica. Es imposible -agregaque todas las
formas de convivencia social adopten el mdulo de la coordinacin.
porque entonces sena imposible la autoridad, que es u n factor ineliminable de la coexistencia: pero tampoco puede reducirse todo a
subordinacin porque ello sena destruir la libertad, que es la raz
misma de la existencia" [Introduccin, pg. 319).
La distincin no responde a una mera necesidad didctica
como lo quena Duguit. Responde. en verdad, a esa realidad histrica y social del poder del Estado. y a la necesidad de hacer prevalecer. en caso de conflicto, los intereses generales sobre los
particulares.
'
309
310
INTRODUCCINAL DERECHO
f ) El derecho procesal, que trata de la organizacin de los tribunales y de la actuacin del juez y de las partes en los procesos.
Debemos seaalar que en la divisin anterior hemos incluido el
derecho municipaL cuya autonoma orgnica no todos aceptan (p.
ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines didcticos, considerando
que no es otra cosa que la aplicacin de los principios del derecho
administrativo en la esfera comunal). y el derechofvianciero, cuya
aparicin diferenciada como rama del derecho es relativamente reciente, pues antes sus normas hallbanse dispersas en el derecho
constitucional y administrativo.
Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estudian el derecho penal internacional. el derecho penal militar, el derecho penal disciplinario y la legislacion sobre faltas.
Se puede discutir la ubicacin del derecho procesal que ofrece
diferentes subramas. principalmente la civil y penal. Tradicionalmente se consideraba el derecho procesal civil como derecho privado, porque se vinculaba a la proteccin en juicio de intereses
privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho
se refiere ms que a las relaciones entre los litigantes a las relaciones entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y
que ejerce s u imperlluli para dirimir los conflictos.
Bien se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho
moderno a la formacin de un derecho procesal especializado para
cada rama (adems del procesal civil y penal). como ser derecho procesal constitucional, derecho procesal administrativo, etctera.
El derecho cannico, es decir el derecho propio de la Iglesia requiere una consideracin especial. A nuestro entender. puede hablarse de derecho cannico pblico y privado.
Hay autores que consideran el derecho poltico, como una
rama del derecho positivo, pero en rigor no puede admitirse que
sea as. pues se refiere al concepto del Estado, a las formas de gobierno y a la historia de las ideas politicas. Es una disciplina cientfica que ha adquirido autonoma por razones de ndole didctica.
El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho
constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.
100. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.- La COlumna vertebral del derecho privado es el derecho civiL desarrollado en una misma direccin a travs de una experiencia de siglos.
Se le suele denominar tambin derecho comn. porque se aplica a
311
la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertenecen a una comunidad jundica determinada, sin distincin de nacionalidad, de sexo, de profesin u otras circunstancias anlogas.
La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace
aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor
estabilidad y fijeza que el derecho pblico, el cual, al decir de Radbruch, "aparece como una superestmctura cambiante". si se piens a en los cambios que en un solo siglo han sufrido las formas de
gobierno en algunos pases (Introduccin, pg. 79).
Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado tambin su crisis.
de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como
un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes
e injustas las normas y principios tradicionales.
Ya anteriormente se haba producido la separacin neta del
derecho comercial para regular especficamentelas relaciones derivadas del comercio.
Tambin pertenecen al derecho privado positivo el cannico
privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado.
101. RAMAS EN FoRMAcIN.La evolucin y complejidad
crecientes de la vida jurdica va perfilando el desarrollo autnomo
de nuevas ramas del derecho.
Como dice Mario Pugliese, el fenmeno de la formacin de
nuevas disciplinas jurdicas 'es provocado alguna vez por necesidades de orden cientfico, algunavez por necesidades de orden puramente didctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos
necesidades. Es claro. sin embargo -puntualizaque solamente
cuando el estudio autnomo de una parte del derecho es provocado por necesidades de orden cientfico, se podra hablar de una
nueva disciplina en el sentido propio de la palabra. es decir, de una
disciplina que debe ser estudiada con mtodos particulares y propios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por principios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas.
Cuando. por el contrario, el estudio separado de un ncleo de normas jurdicas est sugerido solamente por razones de utilidad
prctica. sena excesivo hablar de una disciplina nueva" (Instituciones de derechofulanciero, pg. 17).
As se va manifestando el desarrollo de los derechos intelectuales y del derecho de marcas. Los primeros se refieren al mundo
jundico en que entran las creaciones del espritu (obras literarias
312
INTRODUCCI~NAL DERECHO
y artsticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos legales completos para s u proteccin (predominantemente de derecho
privado, pero conteniendo tambin regulaciones de derecho administrativo y penall.
Tambin se ha sealado la aparicin del derecho econmico.
es decir el derecho de la economa tanto pblica como privada, dirigida y organizada por el Estado.
En el derecho aplicable a la economia. imperante hasta el siglo pasado, seoreaban principalmente las ramas del derecho privado (civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es
obvio, tambin un fundamento econmico. Las relaciones econmicas eran dejadas al librejuego de la actividad de los particulares
(regulacin "espontnea" de las relaciones econmicas).Pero despus aparece el poder pblico disciplinando esas relaciones. aunque sin sustituir a los particulares en las mismas.
El derecho relacionado con la economia comienza entonces a
desplazarse al campo del derecho pblico. Puede as sealarse la
aparicin de un derecho de la economa organizada
Como recuerda el profesor Olivera, 'durante el siglo pasado la
ordenacin del proceso econmico se confiaba exclusivamente a
las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las
del derecho comercial. Si bien esta rama jurdica inclua ya importantes elementos de derecho pblico (penal. procesal. administrativo). tena no obstante s u ncleo caracterizado en las reglas
tutelares de la autonoma de la voluntad. El negocio jurdico y, en
particular, el contrato, realizaban la adecuacin de la vida econmica a la voluntad de las partes. Este orden de cosas s e fundaba
en el principio ius-publinsta de la libertad econmica, al que se
unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompetencia, de la libertad contractual y de la libertad de organizacin".
Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho
econmico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la
economa de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert. El
Estado reclama la conduccin de la economa. si bien no pretende
sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se
refiere a la conduccin de la economa en el mundo occidental.
El profesor Roberto Goldschmidt ha sealado muy bien los 1mites de esta posible nueva rama del derecho. en desarrollo fluctuante. En realidad no absorbe -ni se ve la conveniencia de que
as suceda- las ramas del derecho privado tradicional (civil y comercial) ni las nuevas ramas mixtas como el derecho del trabajo.
Hay quienes preconizan como variante la formacin de un derecho pblico del desarrollo, a los fines didacticos y prcticos. para
la formacin de "juristas del desarrollo", capacitados para afrontar
problemas Jurdicos del mundo actual. Se elaborda con elementos tomados del derecho administrativo (planificacin econmica,
social y territorial), de la legislacin sobre recurso naturales, del
derecho financiero, de la legislacin sobre asistencia y previsin
social y aun del derecho civil y comercial.
102. ELORDEN PBLICO.-Anteriormente hemos dicho (v. supra, nro. 98) que se suele considerar errneamente como de derecho pblico a las normas de orden pblwo del derecho privado,
apareciendo as el campo del primero ensanchado a expensas del
segundo.
No son expresiones sinonimas y por lo tanto la asimilacin es
equvoca. Si bien la idea de orden publico es adecuada a todo el derecho publico, no es aplicable sino a algunas instituciones de derecho privado.
La expresin orden pblico se aplica a ciertas leyes que limitan la autonoma de la voluntad y que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable.
As son normas de orden pblico todas las de derecho publico. y en el derecho privado. las que se refieren al estado y capacidad de las personas. a la organizacin de la famiiia, al rgimen de
los bienes inmuebles. a los beneficios acordados por las leyes del
trabajo, de la previsin social, etctera.
Nuestro Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.711
contena las siguientes disposiciones al respecto:
"Ari. 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico".
"Art 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden publico y las buenas costumbres".
La mencionada reforma derog el artculo 5*,mantuvo el articulo 21, y modific el articulo 3*que decia: "Las leyes disponen
para lo futuro: no tienen efecto retroactivo. ni pueden alterar los
derechos ya adquiridos". El nuevo texto del articulo 3"probado
por la ley 17.7 11 establece: "A partir de su entrada en vigencia las
3 14
INTRODUCCIN AL DERECHO
leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos
amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias".
Para determinar cundo una ley es de orden pblico. se han
expuesto diversas teonas. Se sostiene que es la dictada teniendo
en cuenta el inters de de sociedad. Segn otros. es la que tiene por
objeto el mantenimiento de la ordenacin u organizacin sociai.
Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten avaluacin pecuniaria, no asi las de orden pblico. Tambin se ha
afirmado que el caracter de orden pblico de una norma depende
de la voluntad del legislador.
Segun Salvat: "La nocin del orden publico resulta de un conjunto de principios de orden superior, politicos, econmicos. morales y alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera
estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida: por ejemplo: la separacin de los distintos
poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual. la propiedad, etctera" (Tratado de derecho civil argentino, T. 1, pg. 140).
Se tiene, a primera vista, la impresin de que las leyes de orden pblico constituyen la excepcin dentro del derecho positivo.
Arauz Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al
afirmar que la observacin de la realidad lleva a una conclusin
contraria. Comienza por sostener que, en principio, toda ley es imperativa o de orden pblico y que slo en ciertos casos declina este
caracter frente a la autonoma de la voluntad, a una garanta constitucional o al respecto de la comunidad internacional. La libertad
y la propiedad, por una parte. y la comunidad internacional, por
otra. son el fundamento de estas excepciones. Seiala que las normas imperativas son ms numerosas que las supletorias: todo el
derecho pblico. y dentro del privado. el derecho de familia. el del
trabajo, casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el maritimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el procesal. Quedan fuera, esencialmente. el derecho de las obligaciones
y de los contratos (La ley de orden pblico, pgs. 43 y 44).
&.
cAPiTUU3 XIIl
DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL
l. Derecho poli~0.- 103. Nocin del derecho po1iUco.- 104. El Estado.- 11. Derecho
ConsntuclomL- 105. Nocln e Importancia- 106. Suorigen y fomaci6n.- 107. El Estado de Derecho.- 108. Fuentes del derecho constitucional.- 109. Contenido y cara~teres de la ConstitucMn argenuna.- 109 bis. Derecho pblico pravlnclal.
1.-
DERECHO P O L ~ I C O
103. NOCIN DEL DERECHO POLTIC0.- No existe en los autores una nocin uniforme acerca del derecho poltico, aunque se lo
considera referido siempre al aspecto jurdico del estudio de la organizacin y funciones del Estado. Para los que siguen la tradicin
de los estudios romanos, principalmente los autores italianos y
alemanes. es equivalente en s u contenido al derecho en que interviene el Estado en su carcter de tal. Jellinek divide el derecho pblico en derecho internacional v en derecho ooltico en sentido
amplio. A su vez este ltimo comprende el derecho judicial, el aden sentido estricto (TeoradelEstado, pg.
ministrativo y
. el poltico
.
. 319).
Para algunos autores espaoles y franceses se confunde la
nocin de derecho poltico con la de constitucional. As Legaz y Lacambra sostiene que la expresin derecho poltico, empleada para
estudiar los problemas del Estado, tiene un sentido ms permanente que la de derecho constitucional (que tiene sentido especfico referido al Estado liberal de derecho), pues aqul. y cualquiera
sea la evolucin del Estado, ser siempre el derecho de la constitucin estatal, en el sentido de conformacion del Estado, aunque no
exista constitucin escrita (Inhoduccin pg. 333).
318
INTRODUCCI~NAL DERECHO
El derecho poltico, como cienciajurdica que estudia al Estado no debe ser confundido con la poltica. "La poltica es la ciencia
prctica del Estado o ciencia aplicada; esto es. aquella que determina el modo como el Estado puede alcanzar determinados fines,
y considera los fenmenos de la vida del Estado desde el punto de
vista teleolgico, que es como un punto de referencia. un criterio
para juzgar los hechos y las relaciones. La doctrina del Estado
contiene esencialmente juicios de mero conocimiento (Erkennhisurteile), en tanto que el contenido de la politica est formado por
juicios de valoracin (Werturtee)"(Jellinek, T ~ O M
general del Estado.pg. 13).
Hasta 1924 los temas del derecho politico y constitucional se
estudiaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, formando una sola materia. En dicho aio se crea la ctedra
de Derecho Poltico. De acuerdo a la orientacin de los estudios en
esta Facultad, el derecho poltico se ocupa: 1") de la teora acerca
de la estructura y fines del Estado; y 27 de la historia de la organizacin del Estado y de las ideas polticas. Frente a esta concepcin
de derecho poltico. el derecho constitucional debe ser considerado
a modo de un derecho poltico positivo.
Uno de los problemas fundamentales que estudia el derecho
politico es el de las formas de gobierno.
104. EL ESTADO.- Aristteles (384-322 a.c.) conceba el Estado como una sociedad natural y necesaria. Esta asociacin poltica es necesaria para la perfeccin del hombre. "El que vive fuera
de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado. o un ser superior a la especie humana ..." (La Poltica, cap. 1.).
El Estado es, pues. una forma de sociedad. jundicamente organizada. 'El Estado -dice Del Vecchio- no es la nica forma de
sociedad. tampoco es la ms vasta: hay otras (p. ej.: religiones, nacionalidades) que comprenden mayor numero de individuos (pertenecientes a diversos Estados). Pero si el Estado no es el vnculo
social ms amplio. es. sin embargo, el ms importante y el ms slido porque modela ms enrgicamente y determina en forma ms
precisa que ningn otro las relaciones de convivencia. Todos los
otros vnculos sociales sufren en sumo grado la influencia del Estado, debindose colocar de alguna manera dentro de su cercado y
sobre su base" (Fiiosofi del derecho. pg. 384).
DERf3ZHO POL~TICOY C O N S ~ T U C I O N A L
319
320
INTRODUCCIN AL DERECHO
clsica divisin tripartita de los rganos del gobierno: Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo.
321
322
INTRODUCCI~NAL DERECHO
323
324
INTRODUCCI~NAL DERECHO
DERECHO P O L ~ ~ CYOCONS~TUCIONAL
325
lidad de los miembros de cada Cmara). el Congreso puede aprobar la denuncia hecha por el Poder Ejecutivo. de alguno o varios de
dichos tratados. o bien dar jerarqua constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos humanos, celebrados por la
Repblica Argentina.
Debemos decir, adems, que no siempre las normas constitucionales se presentan por escrito y en forma de cdigo. El ejemplo
tpico es el de Inglaterra. cuya organizacin constitucional se ha
calificado de 'predominantemente consuetudinaria" y cuyas leyes
constitucionales no han sido sistematizadas en s u texto codificado. En este pas el Poder Legislativo y el poder constituyente se hallan confundidos como atribuciones de un mismo rgano, el
Parlamento. Por esto se dice que la Constitucin inglesa (no en el
sentido del texto constitucional sino de conjunto de normas de
esta especie) esdiexible. Para saber en el derecho ingls si una ley
es ordinaria o constitucional, es menester examinar la naturaleza
de s u contenido.
'
327
328
INTRODUCCIN AL DERECHO
CAPITULO
XIV
DERECHO ADMINISTRATNO. FiNANCIERO Y MUMCIPAL
1. Derecho administratiw- 110. Nocl6n.- 111. Relaciones con el derecho r>oliUcov
COn~ttI~clOnal.-112. Coiifen~do.- 113 Cararlrres de la actividad admlnisuatlva1 14 Fiirntes del dcrrcho adrmiilstraiivo La codicaci6n.- 1 1 5. Nacibn del servlrln "Ub1ico.- 11. Daech0fUinnclem.- 116. Nocl6n.- 117. La autonoma del derecho Rnanciero. SUcontenido.- 118. Bases consiitucionales del derecho flnanclero argenn0.- 119.
El presupuesto degastos.- 111. m h o mwidc@l.- 120. Nocldn del derecha munklpal.
Concepto del municipio.- 121. La autonomia del derecho municipal.- 122. Contenido
del derecho munklpa1.- 123. Bases del reglmen municipal argenmo.
1.-
DERECHO ADMINISTRATIVO
330
INTRODUCCI~N
ALDERECHO
Tampoco pertenecen a esta rama del derecho la actividad legislativa y la jurisdiccional del Estado. Esta observacin se vlncula
con la clsica divisin de los poderes del Estado.
Desde que existen organizaciones estatales manifiestan su
presencia las normas del derecho administrativo, pero s u estudio
como disciplina cientifica autnoma es relativamente reciente.
Dice Spiegel: "Las normas del derecho administrativo no se han
superpuesto a las normas ms viejas del derecho poltico, sino al
contrario: el derecho poltico es el derecho nuevo; el administrativo, el ms antiguo. Las leyes sobre la industria, la ensefianza. o la
asistencia pblica. han estado vigentes mucho tiempo antes de
que a las fuentes tradicionales del derecho vinieran a sumarse los
modernos documentos constitucionales y las leyes juridicas fundamentales" (Derecho administratiw,pg. 14).
Otto Mayer, eminente administrativista alemn, lo define
como el 'derecho publico propio de la administracin" (Derechoadministrativo alemn,T. 1. pg. 22). Esta definicin da una idea insuficiente de esta rama del derecho.
G. Jze, discpulo de Duguit, tambin reduce el concepto de
esta materia al expresar que "es el conjunto de reglas relativas a
los servicios pblicos" (Prncipiosgenerales del derecho adrninistratiw,T. 1. pg. 1).
Para Rafael Bielsa es "el conjunto de normas positivas y de
principios de derecho publico de aplicacin concreta a la institucin y funcionamiento de los servicios pblicos y el consiguiente
contralor jurisdiccional de la administracin pblica" (Derecho adrninisbatso, T. 1. pg. 5).
En nuestro pas s u estudio estuvo comprendido durante algn tiempo en el derecho constitucional. La primera obra argentina que se publica sobre la materia es la de Ramn Ferreyra
titulada Derecho administrativogeneral y argentino (1886).El primer curso de derecho administrativo es dictado en la Universidad
de Buenos Aires por el profesor Emilio Castro (1896).
1 11. RELACIONES CON EL DERECHO POLTICO Y EL CONSTlTUC1ONAL.- Tiene estrechas relaciones de dependencia con el dere-
331
'.
332
INTRODUCCI~NAL DERECHO
39 LaLafuncinpblica
49 El poder de polica
333
2 BIEISA.Rafael. "Eldesarrollo instltucional del derecho administrativo y la jurisprudencia contenciosa'. en Boleih de la Bblioteca del Congreso Nacionai Buenos Aires. cetiembre-octubre de 1936. nro. 13. pg. 1 1 15.
334
INTRODUCCI~NAL DERECHO
114. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRA'iVO. LA CODIFICALas fuentes son la ley. las costumbres, la jurisprudencia y
la docirina.
L a ley es actualmente s u principal fuente, entendiendo dentro
de la misma no slo la ley en sentido formal, sino tambin los reglamentos y dems actos administrativos. Gran parte de la actividad administrativa est regida por los decretos (reglamentarioso
autnomos) que dicta el poder administrador para abarcar las situaciones concretas o de detalle.
El examen de las fuentes legales del derecho administrativo
debe comenzar por la Constitucin. Aqui se encuentran las bases
de esta rama del derecho [divisin de poderes, estructura federal
del Estado, facultades del poder administrador, etc.).
Siendo u n derecho en pleno desarrollo, y por lo tanto aun no
cristalizado, su codificacin ha ofrecido hasta ahora dificultades.
Hasta hay quien, como Orlando, ha negado esa posibilidad ( D W
administrativo italiano, T.1, pg. 1084). Pero recurdese que este
autor escrib en 1897. Se dice que "la movilidad inherente al derecho administrativo no permite condensarlo en cdigos que presuponen la estabilidad y fijeza de las leyes. condiciones de que
carece en absoluto esta materia. segn lo acredita la propia experiencia de la vida administrativa" (Sama. Derecho administrativo,
T. 1, pg. 38).
Otros. como Santamara de Paredes, creen posible la codificacin. ya que este derecho tiene y debe tener bases permanentes.
Por otra parte, en una posicin intermedia se encuentran los autores partidarios de la codificacin parcial. As. Bielsa cree en la conveniencia de la ordenacin sistemtica de la parte no variable del
derecho administrativo. es decir de los preceptos jurdicos no sujetos ni supeditados a circunstancias polticas (Derechoadminishativo,T. 1. pgs. 81 y sigs.).
La costumbre es una fuente importante del derecho administrativo, pero que, como sucede en otras ramas del derecho, va cediendo ante el avance del derecho legislado. Determinados modos
de obrar de la administracin. ante el silencio de la ley, constituyen verdaderas normas acatadas por todos, pero. como seala
Bielsa. no deben confundirse con la prctica o rutina b m r t i c a
(OP. cit.. T. 1, pg. 54).
La jurisprudencia aporta cada vez mayores elementos a la formacin de este derecho. comprendiendo aqu tanto la Interpreta-
CIN.-
335
:in de las normas por los tribunalesjudiciales Ourispmdenciajujicial) como por los propios rganos administrativos Uurispmden:ia administrativa). En los pases donde existe la jurisdiccin
:ontencioso-administrativa, sta ha sido un factor decisivo en la
~rientacinde esta rama del derecho. Se seala as la magnfica
3bra cumplida por el Consejo de Estado de Francia.
En nuestro pas, el Gobierno nacional encomend hace algunos aios a los doctores Pedro Aberastuw y Bartolom Fiorini. la
preparacin de un cdigo contencioso-administrativo.En 1966 se
iesign otra comisin para proyectar este cdigo. integrada por los
ioctores Jorge Tristn Bosch. Germn J. Bidart Campos, Juan
Francisco Linares y Miguel S. Marienhoff.
La doctrina deviene una fuente de importancia cada vez mayor para impulsar el desarrollo de esta rama del derecho. Basta
pensar en la influencia que ejercen sobre los jueces y legisladores
las opiniones de grandes tratadistas de la materia.
115. NOCIN DEL SERVICIO PBLICO.- Las necesidades colectivas pueden ser satisfechas por la actividad de los propios particulares o por la accin del Estado. Las formas y medios de
satisfacerlas constituyen los servicios privados y pblicos.
Para que un servicio de carcter general revista el carcter de
pblico. no es suficiente la satisfaccin de una necesidad colectiva,
sino que es necesario que el Estado, en cumplimiento de un deber
constitucional o legal, provea a s u realizacin. ya sea directamente
o por delegacin.
Para Jze existe un serviciopblico cuando se da satisfaccin
regular y continua a cierta categoria de necesidades de inters general, bajo un rgimen jurdico especial de derecho pblico. y
cuando en cualquier momento la organizacin del servicio puede
ser modificada por leyes y reglamentos (Principiosgeneroles de derechb'administratiuo, T. 11, pg. 4).
En los Estados Unidos se consideran como public utities y
public seruices aquellos servcios que se prestan a toda la colectividad. como son. por ejemplo, los prestados por los ferrocarriles.
Para la teora de los autores espaoles. servicio pblico es aquel
que tiene como elemento esencial la satisfaccin de una necesidad
pbca.
336
INTRODUCCINALDERECHO
337
En la mayor parte de los casos. al vencimiento de las concesiones. sus bienes pasan a ser propiedad del Estado, sea por reversin gratuita cuando se ha pactado una forma de amortizacin de
esos bienes durante la concesin, o por rescate. es decir, por el
pago de su valor por el Estado.
338
INTRODUCCI~NAL DERECHO
1 17. LA AUI'ONOM~A DEL DERECHO FINANCIERO. SU CONTENISe ha discutido mucho la autonoma del derecho fmanciero,
pero la tendencia actual se orienta en el sentido de reconocerle tal
carcter en razn de tener un contenido propio, regido por un sistema de normas jundicas con principios comunes.
Hasta principios del siglo sus temas jurdicos se estudiaban,
dispersos. en el derecho constitucional y administrativo. o confundidos en el mbito de las ciencias de lasfulanzos.
Su desarrollo como disciplina autnoma se debe a los estudios iniciales del austraco Myrbach Rhinileld (1909)
y del alemn
Enno Becker despus de la primera guerra, y posteriormente de
los italianos Pugliese, Grizziotti, Ingroso y Jarach; y de los franceses Trotabas y Hebrard, para no citar sino algunos nombres.
En nuestro pas, y durante mucho tiempo, los estudios universitarios tuvieron una orientacin econmico-poltica. ms que
jurdica, de la que fue expresin la enseanza del doctor Teny. En
la actualidad, en cambio. se ha acentuado la consideracinjurdica del estudio de las nanzas.
En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes
cuestiones: 1") los gastos pbiicos: 2*) el presupuesto: 39 los tributos; 4P)
el crdito pblico, y 5") el derecho penal financiero.
El doctor Bielsa considera que el rgimen jurdico de los tributos. O derecho fiscal. constituye por s mismo una rama autnoma
del derecho pblico. por sentarse en principios constitucionales
propios. diferentes de los de otras ramas. Esta parte del derecho fiDO.-
339
340
INTRODUCCI~NAL DERECHO
119. E L PRESUPUESTO DE GASTOS.- El presupuesto de gastos no es otra cosa que una ley - d e extraordinaria trascendencia
en la vida poltica y jurdica del pas-. pero que presenta caractersticas especiales.
lQ)
Slo puede ser iniciada o proyectada por eljefe de gabinete
de ministros, "previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo" (art. 100,inc. 6!?,Const Nac.).
341
dad o comunidad de vida est asentada en un territorio deteminado. El legislador da al municipio un determinado rgimen U organizacin jundica, que vara segn las pocas y los paises.
Las relaciones y actividades que dan lugar a una organizacin
municipal han existido siempre histricamente. aunque asumiendo distintas formas desde Roma y la Edad Media hasta nuestros
das.
El problema fundamental del municipio ha sido siempre el de
sus relaciones con el Estado general, es decir, un problema de
equilibrio poltico. Bien dice Posada que 'el problema dificil del rgimen municipal consiste. precisamente, en armonizar las ideas
de autonoma y de subordinacin. dependiendo la solucin del mismo de las ms variadas circunstancias histricas, polticas. tcnicas,
econmicas, etctera". 'la solucin de dicho problema depender
-depende positivamente- de las tendencias que imperen en la
afirmacin y construccin de launidad poltica. o del criterio a que
responda la Constitucin del Estado donde el municipio se asiente" (El rgimen municipal de la ciudad moderna, pg. 56).
Kelsen expresa que en los hechos ha sido vencida la posicin
que llama del municipio ius naturalista,que consideraba el municipio no como un rgano del Estado, sino como un ser independiente de l (Teora general del Estado,pg. 460).
Frente a las tendencias de autonoma del municipio se imponen las tendencias centralizadoras del Estado. Es evidente que
debe subordinarse a los h e s generales del Estado. pero sin que esto
signifique el aniquilamiento o consuncin de aqul. ya que se funda en la existencia de una sociedad natural que tiene que cumplir
fines especiales en relacin armnica con los del Estado nacional.
342
INTRODUCCI~NAL DERECHO
343
39 el poder de polica municipal: a) uso del suelo por los par, costumbres, d) pesas y medidas. e)
ticulares, b) c o n s t ~ c c i nc)
seguridad, fl higiene y esttica, g) sanidad;
49 la justicia en la administracin municipal:
69 los s e ~ c i o pblicos;
s
79 funciones de cultura y accin social;y
8") la administracin y polica del dominio p b k municipal;
etctera.
L a s exigencias tcnicas y sociales del planeamiento urbano,
metropolitano y regional con nuevos planteos en materia de restricciones al dominio v de coordinacin de la actividad de los diversos niveles de gobierno para facilitar el ordenado desarrollo de la
comunidad. introduce un nuevo sentido al derecho municipal
contemporneo.
En Amrica hispana se habla mucho de la autonoma municip d en las relaciones con el Estado central. El concepto es impreciiaca
so en cuanto se refiere a las munici~alidades.Autonoma s la potestad de organizarsejurdicamente y de crear el propio derecho. El rgimen
de las municipalidades
llamadas autnomas es en
.
realidad una autarqua, esto es, que las mismas pueden desenvolverse con cierto grado de independencia para administrarse a si
mismas, dentro de la esfera de actuacin reconocida en la Constitucin o en la ley.
La mayor parte de las constituciones americanas contienen
declaraciones sobre la ubicacin del municipio dentro de la organizacin general del Estado. y alguna de ellas afirmaciones con-
cretas sobre la autommia aunque el alcance de este principio suele quedar limitado por el hecho de que el propio texto constitucional remite l a organizacin y atribuciones del municipio a lo que
dispongan las leyes al respecto. Slo cuando la propia constitucin establece expresamente el grado de independencia del municipio, sefialando concretamente facultades que quedan as fuera
de la reglamentacin legislativa, puede decirse que el municipio
tiene una posicin definida como integrante del Estado.
123. BASES DEL &GIMEN MUNICIPALARGENTINO.- LOS antecedentes de nuestro municipalismo deben buscarse en el Cabildo
indiano, institucin local co amplios poderes, mayores en los hechos que en la ley, que perdur hasta el primer cuarto del siglo
m Los cabildos. con todas las crticas que merecen por sus corruptela~y desvos, fueron instituciones de significado "popular".
contribuyendo,juntamente con otros organismos, a que el absolutismo de los monarcas espaoles en Amrica fuera relativo. Pensemos tan slo en lo que significaron los cabildos abiertos. L a
supresin del Cabildo de Buenos Aires en 1821. seguida por la de
los del interior, marc el momento cmcial de la crisis y extincin de
esta institucin en nuestro pais. Lac municipalidades son restablecidas a partir del 1853.
Las bases del rgimen municipal argentino vigente se encuentra en los artculos 5 9 123 de la Constitucin Nacional: el primero
impone a las provincias el deber de asegurar el rgimen munlcipaL
como condicin para el reconocimiento de su vida institucional; el
123, por s u parte, dispone que deben ser autnomos, pues dice
textualmente: 'Cada provincia dicta s u propia Constitucin, conforme a lo dispuesto por el artculo 5Qsegurando la autonoma
municipal y reglando s u alcance y contenido en el orden institucional, politico, administrativo, econmicos y financiero".
En cuanto al rgimen municipal de la ciudad de Buenos Aires.
debemos recordar que la Constitucin Nacional, desde la reforma de
1994,previendo expresamente la posibiiidad de un traslado de la Capital Federal y sin olvidar obviamente que ahora ambas coexisten.
distingue entre la ciudad de Buenos Aires y la Capital Federal.
Sobre esa base. la Constitucin establece el siguiente rgimen:
a) Capital de la Repbca El articulo 75, inciso 30. dispone
que corresponde al Congreso "ejercer una legislacin exclusiva en
345
el territorio de la Capital de la Nacin..: y, el 129, segundo apartado, agrega que "una ley garantizar 10s intereses del Estado nacional. mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin".
Esta ley, que ya se ha dictado Y lleva el numero 24.588 (de 1995).
dispone en su artculo Z9 que: '...la Nacin consenra todo el poder
no atribuido por la Constitucin al gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos. poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus
funciones". A s u vez, el articulo 3' agrega que: "continuarn bajo
jurisdiccin federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de Buenos Aires. que sirvan de asiento a los poderes de la Nacin as
como cualquier otro bien de propiedad de la Nacin o afectado al
uso o consumo del sector publico nacional".
b) Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, el artculo 129 de la
Constitucin Nacional dispone que: 'La ciudad de Buenos Aires
tendr un rgimen de gobierno autnomo. con facultades propias
de legislacin y jurisdiccin, y s u jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
"Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin...".
De lo antedicho surge que se mantendr la autonoma de la ciudad mencionada, aun en caso de traslado de la Capital de la Repblica.
A pesar de la amplitud que el citado articulo 129 confiere a la
autonoma de la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.588 (de 19951,
consagra -segun la doctrina ms autorizada- una autonoma
restringida. En tal sentido, el artculo 4Vice lo siguiente: 'El gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires s e regir por las
instituciones locales que establezca el Estatuto Organlzativo que
se dicte al efecto. Su jefe de gobierno. sus legisladores y dems
funcionarios sern elegidos o designados sin intervencin del gobierno nacional". Adems, el Estatuto debe disponer tambin la fecha a partir de la cual quedar derogado el decreto-ley 19.987 (de
1972), que es la comnmente llamada Ley Orgnica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin pejuicio de lo dispuesto en el citado artculo 4%ms adelante la ley 24.588 establece que la ciudad no tendr justicia ordinaria propia. pues continuar a cargo del Poder Judicial de la
Nacin, aunque s tendr jurisdiccin 'en materia de vecindad.
contravencional y de faltas, contencioso-administrativay tributaria
346
INTRODUCC~~N
AL DERECHO
locales" (a* a*). No tendr polica propia, ni Regisko de la Propiedad Inmueble, ni Inspeccin General de Justicia, que continuarn
dependiendo del gobierno nacional. as como la competencia y 8scallzacin (sta ltima en concurrencia con la ciudad y dems jurisdicciones involucradas).de los serviciospbllcos cuya prestacin
exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires.
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DERECHO MUNICIPAL
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cmiTUI.0 m
DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES
124. Nocin del derecho penal.- 125. Evolucin del derecho penal:
b) Roma: cl Derecho penal eermrilco;
dl El derecho venal en la
a) Tiempos
- primitivos:
.
Edad Media: e) El derecho penalen la Edad Moderna; iJ
La influencia dela obra de Cisar
Beecaria; g)
.La escuela clsica de derecha penal: hl La escuela wsitwa de d e m h o penal:
il Escuelas posteriores.- 126. Fuentes del derecho penal.- 127. Bases constitucionales
del derecho penal argenuno. La codicacin.- 128. Ramas alines del derecho penal.11. Derechopenal d l l n r . - 129. Nocin.- 130.Su sustantividad.- 131. Bases constitucionales del derecho penal mllltar argentino. L a codificaci6n.- 111. Derecho mntrauencio
nalo defaltas.- 132. Nocin.- 133. El probkma de la distlndn entre los delitos y las
faltas o contravenciones.- 134. El derecho contravencional en la Argentina. Necesidad
de su codificacin.
1. Derecho penal-
1.-
DERECHO PENAL
350
INTRODUCCI~NALDERECHO
351
352
IN'IRODUCCI~N
ALDERECHO
353
de las veces interdiccin),y se regula el procedimiento. La acusacin perteneca a todo el pueblo" lop. cit, T. 1, pg. 245). Entre los
criminapublica adems de los delitos de los funcionarios pblicos
figuraban los siguientes: homicidios, lesiones y allanamiento de
morada. adulterio, violacin, proxenetismo y matrimonio incestuoso.
El desarrollo posterior s e manifiesta cada vez ms en la estatizacin del derecho penal. En la poca del Imperio aparece el nuevo grupo de los crimnaextraordinaria, creado por decisiones de los
emperadores y del Senado. Se advierte la creacin de nuevos deUtos y el aumento en la severidad de las penas.
C) Derecho penal germnico. Despus de la invasin brbara
s e acrecienta el poder del Estado en la aplicacin de las penas.
Aparecen dos clases de composiciones: unas fijadas por parientes
o amigos de las vctimas. y otras de carcter judicial (que son las
que se imponen en definitiva). El importe de la composicin se grada para cada hecho delictivo.
d) El derecho penal en la Edad Media. Est formado por elementos provenientes del derecho romano. cannico y germnico.
El derecho cannico combati la venganza privada, la atrocidad de las penas y las ordali. Tambin tienen su origen en el
mismo las instituciones denominadas Treguade Dios y derecho de
aso. para el amparo de los perseguidos. En general fue un factor
de dulcificacin del derecho penal.
No obstante la accin de la Iglesia y la influencia benfica derivada de la recepcin del derecho romano, son caractersticas del
derecho penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de
muerte, la barbarie de otras penas menores (mutilaciones)y el empleo de la tortura para obtener la confesin. Adems, faltaban garantas procesales.
e) El derechopenal en laEdad Moderna Esta situacin se prolong durante la Edad Moderna hasta el siglo XVIII. El Cdigo denominado L a Carolina, en vigencia en el Imperio Germnico. y
sancionado en su redaccin definitiva por Carlos V en 1532. despus de una serie de trabajos legislativos anteriores. es un texto
representativo de los primeros tiempos de la Edad Moderna. Tiene
los mritos de dar realmente carcter pblico al derecho penal y de
354
INTRODUCCI~NAL DERECHO
haber fijado y sistematizado las normas existentes sobre la materia.Traduce tambin un retorno a los principios del derecho romano.
f ) Alfonso de Castro. precursor de la ciencia del derecho p
d
El telogo y jurista espafoi Alfonso de Castro (1495-1558)es considerado justamente no slo como precursor sino como fundador
de la ciencia del derecho penal. anticipndose en muchos aspectos
en ms de dos siglos a Csar Beccaria.
Expuso sus ideas en la obra L
a
*
de ia ley penal Propiciaba la graduacin de las penas conforme a la gravedad de los delitos. y se o p o ~ aa la cmeldad y atrocidad de las penas para que
no excedan a la gravedad de la culpa. L a pena de muerte debia reservarse nicamente para los que dafen en forma muy grave a la
sociedad y cuando el delincuente es incorregible. E1 juez debia
ponderar circunstancias agravantes y atenuantes. Sentaba, asimismo. principios en materia de interpretacin de la ley penal, que
llevaban a su aplicacin benigna e impedan su extensin a los casos no previstos aunque hubiera analogia.
g) r*r i n ~ n c i de
a Ci.sar Beccaria El pequeo libro del marqus Csar Beccaria (1738-1794).Dei detti e dek pene, escrito en
Miln y publicado en Livorno (Italia)en 1763. ejerci una gran influencia en la transformacin del derecho penal. a pesar de que su
autor no puede ser considerado estrictamente un jurista. Critica
los principios y mtodos de la justicia penal imperante y desarrolla
una serie de postulados para la reforma de la misma. Su filosofia
es la de los enciclopedistas y su obra ileva la revolucin al derecho
penal,como otras la llevaron al campo poltico. Por eso. bien se ha
sealado que su obra no constituy sino la divulgacin oportuna y
afortunada de ideas que desde hacia tiempo se desarrollaban en la
conciencia de la poca.
Fundaba las penas en la idea del Contrato Socid 'Cuando los
hombres entran en sociedad delegan una parte de su libertad. y la
suma de todas esas porciones de libertad as sacrificadas al bien
de cada uno form la soberana de una nacin. de que es legtimo
depositario y administrador el Soberano. Mas no bastaba formar
este depsito: preciso era defenderlo de las usurpaciones privadas
de cada hombre en particular, que siempre trata no slo de tomar
del depsito s u porcin antes propia. sino de usurpar tambin las
355
de otros" [Deidelim e deUe pene, cap. 11). Para los infractores del
acuerdo existen las penas. Considera que todo acto que exceda la
necesidad de defender el depsito de la seguridad pblica es injusto.
Combate el arbitrio de los Jueces y formula el postulado de la
legadad de los delitos y de las penas. 'Slo las leyes T r e s a pueden decretar las penas sobre los delitos", y "esta autorldad no
puede residir sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social". El magistrado tampoco puede
imponer una pena que exceda del I t e fijado por las leyes. Tambin establece el principio de que las leyes penales deben ser generales. es decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y
no para reprimir el delito de una persona determinada (cap. 111).
Dedica un capitulo de su libro a la proporcionalidad entre los
delitos y las penas. Reacciona as contra el sistema imperante de
castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad. lo que no
favoreca la idea dejusticia y por el contrario era un estimulo a cometer delitos ms graves. 'Si el placer y el dolor -deca Beccariason los mdes del ser sensible; si entre los motivos que alientan a
los hombres hasta las mas sublimes acciones. fueron destinadas
por el invisible legislador, el premio y la pena; de la distribucin
inexacta de stos nacer esa contradiccin. tanto menos obsewada cuanto ms comn. de que las penas castiguen ciertos delitos
que ellas han hecho nacer. Si una pena igual se aplica a dos delitos
que ofenden a la sociedad desigualmente, no hallarn los hombres
mayor obsteculo para cometer el mayor delito. encontrando mayor
ventaja en ste. Cualquiera que viese establecida la pena de muerte. por ejemplo. para el que mata un faisn y para el que asesina a
un hombre. no establecer diferencia alguna entre estos dos delitos. destruyndose as los sentimientos morales. obra de muchos
siglos y de mucha sangre, lentsimos y dificiles de producirse en el
alma humana, para cuya formacin se ha credo necesaria la ayuda de los sublimes motivos y cierto aparato de graves solemnidades" (cap. XXII).
Combate la pena de muerte y se manifiesta partidario de las
penas benignas pero infalibles e inmediatas al delito. "La misma
atrocidad de la pena -obsewa- hace que se agudice el ingenio
para esquivarla tanto cuanto mayor es el mal a cuyo encuentro se
encamina, y que s e comentan ms delitos para eludir la pena de
356
INTRODUCCI~NAL DERECHO
358
INTRODUCCINAL DERECHO
La etapa antropotbgicaest representada por el psiquiatra ~ sar Lombroso (1825-1909).quien publica en 1876s u famosa obra
L'uorno delinquente. dedicada al estudio de los factores biolgicos
de la delincuencia. El examen de la anatoma, patologa y morfologa del delincuente lleva a la conclusin de que, en numerosos casos, es un ser anormal de la especie humana. Establece varios
tipos de delincuentes: 1)nato. 2) loco moral, 3)epilptico, 4) pasional y 5) ocasional. Ya se est lejos de la idea del delincuente en abstracto.
La etapa sociolgicaestrepresentada por Ennco Ferri (18561929). la figura mxima de la escuela. autor de la obra Sociologa
. .
cnnunai (1892). Al establecer las causas de la delincuencia (etiologa criminal), Ferri limita la importancia del factor individual o untropolgico (constitucin orgnica y psquica del criminal) y
examina la gravitacin de otros dos factores: el factorfisico o cosmote1rico (clima. naturaieza del suelo. la temperatum, las condiciones atmosfricas. etc.), y elfactor sociai (densidad de la poblacin,
condiciones politicas, econmicas, religiosas. culturales, etc.).
Para Ferri, que niega el libre albedro, ya no es la responsabilidad moral la base de la imputabilidad penal sino la responsabilidad socid Todo hombre -aun el alienado y el semialienado- es
responsable ante la ley penal por el hecho de vivir e n sociedad.
El delito no es ya estudiado como un ente jurdico sino como
un fenmeno natural y social. Ferri no deja de reconocer la grandiosa aportacin de la escuela clsica al derecho penal, pero considera que con Canara se cerr ese ciclo cientifico.
La defensa sociai debe adecuarse a cada especie de deiincuentes. Ferri distingue cinco categonas: 1)loco. 2) nato. 3) habitual. 4) ocasional y 5) pasional. Las penas dejan as, de tener
carcter retributivo y expiatorio.
La experiencia demostraba que la pena era de dbil eficacia
para combatir los delitos. Era necesario buscar las causas de los
hechos delictuosos y eliminarlas. De ahi que propiciara. al lado de
las penas. los sustihctos o equSalentes de iaspenns (medidas preventivas de orden econmico y poltico, de orden civil y administrativo, de orden religioso. familiar y educativo).
Dentro de esta concepcin. el derecho penal no es ms que un
capitulo de la sociologia criminal.
La etapajurdica de la escuela se presenta con Rafael Garfalo
(1852-1934).cuya obra fundamental es su Criminologa (1885).Se
359
propuso la sistematizacin jurdica de las doctrinas criminolgtcas del positivismo. La escuela. preocupada esencialmente por el
delincuente. descuid la determinacin del concepto del delito.
Garfalo formul s u famosa teora del "delito natural" (la violacin
de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media indispensable para la adaptacin del individuo a la sociedad).Enunci tambin la teora de la ternibilldad o peligrosidad, que tanta
importancia deba alcanzar despus en la legislacin y doctrina.
En la defensa contra la delincuencia no slo debe tenerse en cuenta el hecho peligroso cometido. sino la posibilidad de que el sujeto,
en razn de sus condiciones personales, cometa otros hechos semejantes.
j) Escuela posterior. La terza scuola de los primeros aos de
este siglo, llamada tambin positivismo criticoy cuyos creadores en
Italia son Manuel Carnevale y Bernardo Alimena, representa una
posicion eclectica entre las escuelas clsica y positiva.
La escuela sociolgica de poltica criminal creada por Franz
von Liszt, quien inici la exposicin de sus ideas en 1888 y que
tuvo una amplia repercusin en Alemania.
Ms recientemente. la llamada creccion tcnico-jurdica(Binding. en Alemania; Rocco, Manzini, etc.. en Italia). Segn esta escuela -expresa Cuello caln-. la ciencia penal 'se limita al
derecho penal positivo vigente, a elaborar tcnicamente los principios fundamentales de sus instituciones y a aplicar e interpretar
este derecho. El delito se concibe como una pura relacin juridica,
prescindiendo de sus aspectos personal y social. Hace abstraccin
del libre arbitrio, como base de la imputabiiidad, pero mantiene la
distincin entre imputables e inimputables. La pena es reaccin
jurdica contra el delito reservada para los imputables, los inimputables quedan sometidos a medidas de seguridad, de carcter administrativo y desprovistas de sentido penal" (Derechopenal, T. 1.
pg. 53).
Las ideologas polticas totalitarias contemporneas (nacionalsocialismo y comunismo) han influido sobre el derecho penal
(derechopenal autoritario),y crearon delitos de tipo poltico, duramente castigados, contrastando con el trato benigno que los mismos merecen para el derecho penal liberal.
360
INTRODUCCI~NAL DERECHO
126. FUENTES DEL DERECHO PENAL.- Principio de iegalidad y exclusin de ia analoga L a mayora de las legislaciones penales establecen el principio de la legalidad, expresada en el
conocido aforismo atribuido a Feuerbach: nullum crimen, nuUa
p m m sie lege. Es decir, que los delitos y las penas deben estar
previstos en la ley. As. sta se convierte en la nica fuente fundamental de normas penales, ya que las dems fuentes formales slo
desempefian en esta materia una funcin indirecta en la creacin
de tales normas.
L a admisin de dicho principio lleva tambin a la exclusin de
la analoga, admitida, en cambio, e n derecho civil como procedimiento para salvar las 'lagunas" de la ley. En derecho penal tales
"lagunas" no se pueden llenar por analoga.
El principio de la legalidad, garantizador de la libertad. aparece como una conquista de sentido poltico del movimiento liberal
de los siglos X ~ IyIm,expresando una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces. Pero aparte de ello tiene un sentido permanente y universal, pues como seala Petrocelli es un 'principio
moral y una exigencia lgica". Recibe una afirmacin solemne con
la Revolucin Francesa (Declaracinde los Derechos del Hombre),
pero puede sealarse que ya tenia vigor en el derecho romano. U1piano expresaba: p e n a non irrcgaw nisi quoque iege, ve1 qw alio,
iure spiaier huic decto -sita
est. .. (Digesto, lib. 50, tt. 16, parg. 131, prrafo 1). Tambin lo afirma implcitamente en Inglaterra la Carta Magna (1215).
En algunos regmenes autoritaiios se ha abandonado el principio de la legalidad. admitindose la analoga. As, el Cdigo Perial
sovitico de 1926 (art. lo),y el alemn en la reforma de 1935 (derogado en 1946). Verdad que tambin admite la analoga un pas
democrtico como Dinamarca (Cdigo de 1930). pero es evidente
que aqu el peligro de la arbitrariedad es menor que en un rgimen
desptico.
El Papa Po XII sostuvo la necesidad de defender este principio (Mensaje al Mundo en la Navidad de 1942).
Estos principios fundados en el respecto a la persona humana y a s u libertad. aparecen consagrados en la Constitucin Nacional. El articulo 18 establece, en s u primer prrafo, que "ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso".
36 1
127. BASES CONSTRUCIONALESDEL DERECHO PENALARGENLA CODIFICACIN.- Las bases fundamentales del derecho
penal argentino deben buscarse en la Constitucin Nacional. que
tambin establece normas procesales en la misma materia. Adems del principio de la legalidad. que hemos recordado, dicho texto contiene normas sobre prohibicin de la confiscacin de bienes
(art. 17),y de juzgar mediante comisiones especiales o sacar a los
procesados de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa (art. 181, sobre inviolabilidad de la defensa en juicio, prohibicin de la pena de muerte por razones polticas. abolicin del
tormento y los azotes, y sobre rgimen carcelario adecuado para
seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas (art. 18).
El articulo 67, inciso 11. de la Constitucin de 1853 (75, inc.
12, desde la reforma de 1994).impuso al Congreso el deber de dictar, ente oiros cdigos de fondo, el Cdigo Penal, lo que recin sucedi en 1887.
Hasta ese ao rigieron la legislacin espa~iolae indiana (Nueva Recopilacin de 1567 y los ordenamientos anteriores, sobre
todo las Partidas y la Recopilacin de leyes de Indias de 16801, y
numerosas normas del derecho pabio, dictadas tanto por las autoridades nacionales como por las de cada provincia.
La codificacin penal argentina se inicia con el llamado Proyecto Tejedor, redactado por el doctor Carlos Tejedor en 18651868 y que ha tenido una gran influencia en nuestro pas. En
efecto. comenz por estar vigente en la provincia de Buenos Aires
por ley del ao 1877 y fue luego adoptado en la mayor parte de las
dems provincias.
Recordemos que el doctor Tejedor fue en 1856 el primer profesor de la ctedra de Derecho Criminal y Mercantil creada en la
Universidad de Buenos Aires en 1855. Sin embargo, nos brindan
antecedentes de esta enseanza en nuestro pas Guret de Bellemare y Someliera, quienes en sus lecciones en la Academia de Jurispmdencia en 1827 y en el Departamento de Jurisprudencia de
la Universidad de Buenos Aires en el perodo 1822-1828, respectivamente. trataron temas de derecho penal. La enseanza separada del derecho penal se realiz a partir de 1887 con el profesor
Norberto Pieiro.
El Cdigo Penal nacional. redactado por los doctores Villegas
Garca y Ugarriza. fue sancionado el 7 de diciembre de 1886, para
entrar en vigor el 1" de marzo de 1887. Con algunas reformas, rigi
-NO.
362
INTRODUCCI~NAL DERECHO
',
1 Esta ltima. del 6-XII-1967.se refiere a la parte especial del W i g o y fue redactada por una comisin integrada por las doctores Sebastin Soler, Carlos Fontn Baiestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Esta reforma tiene por objeto aclarar aigunas f m a s jurdicas existentes y crear otms nuevas. Se mntempla el mundo
~ C O ~ ~ Iactual
C O y la mayor pligmsidad de ciertos hechas como consecuencia
del progreso %mico.
363
364
INTRODUCCION AL DERECHO
El ejrcito es una institucin que constituye un orden juridico particular - e l orden jurdico militar- dentro del orden jurdico general del Estado. Una de las bases esenciales de este
orden jurdico reposa en la disciplina. Para el mantenimiento de
esta disciplina se dictan las normas que forman el derecho penal
militar. Estas normas suelen extenderse a los civiles en determinadas circunstancias. Como ha dicho Risso Domnguez, 'la disciplina militar comprende los siguientes deberes primordiales:
fidelidad a la patria; sometimiento a la Constitucin que rige sus
instituciones y a la autoridad por ella establecida; obediencia al
superior en el mando; respecto al superior en grado; observancia
de la tica profesional: ejercicio correcto del mando, y sujecin al
rgimen del servicio. Esta enumeracin no excluye los dems deberes necesarios para la eficiencia de la fuerza armada y que son
inherentes a la condicin militar y profesional" (Lajusticiamilitar,
T. 1. pg. 75).
Se ha dicho que "la rigidez de la disciplina militar es imprescindible no slo para mantener la fuerza armada, sino tambin y
principalmente para garanta de la Nacin misma. Si la fuerza militar no fuera contenida, dentro de los lmites de s u esfera de accin, por medio de una severa disciplina. constituira un seno
peligro para el orden pblico y para el libre funcionamiento de las
instituciones del pas" (Proyecto de 'Ley de disciplina militar".
1926).
Para destacar s u importancia basta sefialar que a este derecho de excepcin estn sometidos: 19)el cuerpo permanente de jefes, oficiales y suboficiales; 29 los civiles que cometen delitos
previstos en estas normas especiales.
De entre las muchas definiciones de esta rama del derecho,
recordemos dos de eilas. As. para pierre'Hugueney es *elconjunto
de leyes que organizan la represin de las infracciones militares
por medio de las penas", y para Fiero Di Vico, "la parte de la ciencia
del derecho penal que estudia las violaciones a las leyes penales
militares y las correspondientes sanciones penales".
130. S U SUSTANTIVIDAD.- Para fundar su autonomia o sustantividad frente al derecho penal ordinario, se ha observado que
las normas del derecho penal militar estn inspiradas en principios filoslcos y juridicos distintos. Como dice Caldern Serrano,
"no es una fraccin del derecho penal comn, como cada una de
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
como el nuestro. donde el ejrcito es el pueblo armado. y desempea, adems funciones generales en la vida comn" '. En el plan de
estudios de la Facultad de Derecho de la Universldad de Buenos
Aires implantado en 1948.se incorpor la ensefianza de este derecho como disciplina especial, siendo suprimida posteriormente.
131.BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL MILITARARGENTINO. LA CODIFICACI~N.- La Constitucin Nacional establece normas bsicas para la institucin militar y para el
ejercicio de los poderes militares que otorga al Congreso y al Poder
Ejecutivo [art.75,incs. 25.26.27y 28;y art. 99.incs. 12,13, 14
Y 15).
En la reforma de 1949.actualmente derogada. se estableci
expresamente el&ero mitar. El artculo 29 dispona que los 'militares y las peisonas que les estn asimiladas estarn sometidos
a la jurisdiccin militar en los casos que establezca la ley. El mismo fuero ser aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el Cdigo de Justicia Militar y sometidos por la propia
ley a los tribunales castrenses".
Hasta 1895.ao en que se sanciona en nuestro pas la primera codificacin de justicia militar, rigieron, con modificaciones de
las leyes patrias, las ordenanzas militares del rey Carlos 111, dictadas en 1768.
En el mencionado ao de 1895.en virtud de las leyes 3190y
3302,entr en vigencia un cuerpo orgnico bajo el titulo de Cdigos militares. reformado en 1898 (ley 3679)y en 1905 (leyes 3737
y 4708).dando lugar al Cdigo de Justicia Militar. En 1913 los diputados Alfredo L. Palacios, Vicente C. G d o y Manuel B. Gonnet
presentaron un proyecto de Cdigo Militar, y en 1923 hizo lo propio el diputado Francisco L. Albarracin. En 1923 una comisin especial, presidida por el auditor general doctor Carlos Risso
Dornnguez. elabor u n proyecto de ley de disciplina militar, presentado al Congreso en 1926.Tambinelabor un proyecto de reformas en 1932 el auditor general doctor Rodrigo Amomortu.
Finalmente, la comisin especial designada por decreto 2712/46
Prepar un anteproyecto de Cdigo que fue examinado y enmendado por diversos rganos de la justicia militar.
En Andes de lo F m u M de Derecho y Cica Socinles. Buenas Airea. T.
18. pg. 483.
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INTRODUCCINAL DERECHO
132. NOCIN.- En todos los paises existe una legislacin especial sobre faltas o contrawnciones. Son infracciones a disposiciones generalmente de orden adminisirativo, dictadas tanto por
las autoridades centrales de un pas como por las locales. En la&gentina las faltas surgen de disposiciones nacionales, provinciales
y municipales.
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
d) La mayor parte de los cdigos y de los autores basan la diferencia en la mayor gravedad de la pena establecida para los delitos. ndice a su vez de la mayor gravedad o inmoralidad del acto.
Este criterio carece de rigor cientfico. ya que existen contravenciones ms -ves
aue ciertos delitos.
En definitiva, la mayoria de las opiniones coinciden en no admitir la existencia de diferencias sustanciales (ontolgicas)y admiten a lo sumo distinciones de orden cuantitativo. CieneraGente la
contravencin reproduce en menor grado todos los elementos y caracteristicas del delito. "La clasi6cacin apriori de un hecho ilicito
como delito o como contravencin -dice Ricardo levene (h.)- es
imposible, como tambin es imposible todo criterio rigido, ya que
en el fondo es un problema de poltica criminal del Estado que se
traduce en una cuestin de tcnica legislativa. considerando como
delito lo que hasta entonces fue contravencin o viceversa, segn
la gravedad o importancia que se le d en un momento determinado, las razones de necesidad y utilidad practica y el sentimiento
general predominante".
134. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL EN LA ARGENTINA. NECESIDAD DE S U cODIF1cACION.- En nuestro pas, de organizacin
federal. se ha discutido si la legislacin de faltas es atribucin de la
37 1
Nacin o de las provincias. Las opiniones de los autores se han dividido en cuatro grupos:
19) El Cdigo Penal puede legislar sobre faltas:
2P)El Cdigo Penal no debe legislar sobre faltas sino limitarse
de la pena que pueden aplicar las provincias:
a seialar el m-o
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
Buenos Aires 'tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades de legislacin y Jurisdiccin..."(art 129).Pues bien, la ley
24.588 (de 1995). que garantiza los intereses del Estado nacional
en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la Repblica,
dispone expresamente que: 'la ciudad tendr facultades propias
de jurisdiccin en materia de... contravenciones y de faltas...".
Se ha sealado la conveniencia de la codificacin del derecho
contravencional, tanto en el orden nacional -para las faltas de carcter general- como en las jurisdicciones provinciales, para sistematizar as normas que actualmente se presentan dispersas y a
veces contradictorias.
Como resultado de esta tendencia a la codincacin deben recordarse el proyecto de Cdigo de faltas para la provincia de Santa
Fe. redactado por el profesor Sebastin Soler, y el Cdigo Municipal de Faltas para la Capital Federal. Este ltimo, ajustado a normas de brevedad y oralidad, rige desde el ao 1944, fecha en que
tambin se crearon los cargos de jueces de faltas. En 1958 por decreto-ley 5752 se cre el Tribunal de Apelaciones de la Justicia de
Faltas.
En el mismo ao se estableci un nuevo rgimen de penalidades (decreto-ley4907) y se sancion el Cdigo de Procedimientos
de Faltas (decreto-ley6559).
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CAPiTULo m
DERECHO PROCESAL
135. Nocln del derecho procesal.- 136. Orlgen y formacin.- 137. Su autonomia y
uhrae1n.- 138. Contenido.- 139. JurisdIccIny competencia.- 140. Las acciones.141. Relaciones entre el derecho y la accin.- 142. Claslficacln de las acciones.1 4 3 - El p m e m CMy el penal. Su uddad o d1versIdad.- 144. Los &os procesales.145. Nocln sobre las pmcbas.- 146. Bases constltuclondes del derecho procesal. Organmln Judlclalargentina.
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INTRODUCCINAL DERECHO
DERECHO PROCESAL
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
civil. Slo en 1806 se dict el Cdigo de Procedimiento Civil francs. Una situacin semejante se produjo en el derecho penal.
Actualmente siguen figurando en los cdigos o leyes de fondo
normas de carcter procesal, pero esto no desvirta la verdadera
naturaleza de las mismas. Dada nuestra organizacin federal.
puede tener inters prctico determinar si una norma pertenece al
derecho de fondo o al procesal, ya que dictar el segundo es atribucin de las provincias.
En su estado actual el derecho procesal. por responder a un
conjunto de principios propios y &es entre s. constituye - c o n
sus principales divisiones en procesal civil y penal- una rama con
autonoma en la legislacin y en la ensenanza.
Se discute su ubicacin dentro del cuadro de las disciplinas
jundicas: si forma parte del derecho privado o del pblico.
Tradicionalmente se ha considerado -sobre todo entre los
autores franceses- al derecho procesal civil y comercial como parte del derecho prhrado por la naturaleza de los intereses que tiende
a amparar. Observa Alslna que las legislaciones que lo consideran
'de derecho privado, como el nuestro. reducen la condicin del
juez a la de un mero espectador de la contienda". En cuanto al derecho procesal penal. se lo ha considerado parte del derecho pblico, siguiendo as la situacin del derecho penal.
Las tendencias cientficas y legislativas actuales se orientan
en el sentido de ubicar todo el derecho procesal en el mbito del
derecho publico. Si bien en el proceso civil las partes tienen mayores poderes de disposicin sobre el objeto del proceso que en el penal. ello no le quita su carcter de institucin de derecho pblico,
puesto que en lo esencial. no puede ser regulado por las partes, y
se funda en la jurisdiccin. que es poder pblico.
'El proceso -ha dicho Couture- no es un duelo de particulares, sino una relacin jurdica de derecho pblico. en la cual el
Estado es parte esencial y compromete un Rn propio". Y ello es as,
porque aunque la relacin controvertida puede ser privada. mediante la accin el particular se dirige al Estado reclamndole la
proteccin Jurisdiccional.
El carcter pubiicista del derecho procesal se ha puesto ms
de relieve en algunos cdigos recientes al aumentar la autoridad
deljuez en la direccin y marcha del proceso. "De la consideracin
de la jurisdiccin, tambin en materia civil, como una funcin pblica - d i c e Calamandrei- se deriva la necesidad tcnica de dar al
DERECHO PROCESAL
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a) Ciertos rganos del Estado desarrollan una actividad tipica. llamada actividadjurisdicciod La jurisdiccin es la potestad
o atribucin de dichos rganos.
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INTRODUCCIN AL DERECHO
b) La actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a resolver, a una cuestin promovida en virtud de la accin,entendida
como poder de los particulares para reclamar la intervencin de
los rganos jurisdiccionales.
C) L a jurisdiccin y la accin s e ponen en contacto y se unen
a travs del proceso.
Alguna vez se ha discutido si las normas referentes a la organizacinjudicialpertenecen al mbito del derecho procesal o al derecho administrativo. Es evidente que s u estudio no puede separarse
de la funcin jurisdiccional.
139.JURISDICCIONY C0MPmNCIA.- La jurisdiccin (crisdictio. declarar el derecho) emana de la soberana. Segun la conocida definicin de Caravantes, la jurisdiccin es la potestad
pblica, de que se encuentran investidos los jueces para conocer
en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho.
La funcin jurisdiccional en los Estados cuyo gobierno est
organizado conforme a la teora de la divisin de poderes constituye un poder independiente con relacin al legislativo y al ejecutivo.
Sin embargo, cabe sealar que esta separacin no es absoluta. En
nuestro rgimen, por ejemplo, los tribunales tienen la facultad de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas dictadas por los otros poderes, cuando estn en oposicin con
los principios, garantas, derechos y privilegios consagrados por la
Constitucin. Esa declaracin slo tiene eficacia respecto al caso
concreto sometido a la decisin del tribunal. La facultad de que se
trata. como seala Alsina, no surge de u n texto expreso de la
Constitucin, sino de los principios fundamentales de la misma
(especialmente arts. 31, 28 y 99, inc. 29, y de s u traduccin en
normas en las leyes de organizacin y competencia de los tribunales (Tratado, T. 1, pg. 370).
Por otra parte, los actos legislativos, jurisdiccionales y administrativos no deben identificarse totalmente con los poderes leglslativos, judicial y ejecutivo, respectivamente, ya que en determinados
casos alguno de dichos poderes ejerce facultades distintas. As, el
poder administrativo puede en algn caso tener atribuciones jurisdiccionales.
La jurisdiccin en nuestro pas puede dividirse en eclesistica
y temporal. y esta ltima en judicial (ejercida por el Poder Judi-
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1NTRODUCCldN AL DERECHO
140. LAS ACCIONES.- Sustituida casi totalmente la 'autodefensa" de los derechos por la proteccin del Estado. ejercida mediante sus rganos jurisdiccionales. los particulares pueden
reclamar esa tutela mediante la accin deducida en juicio.
L a accion. dice Couture, es 'el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la solucin de un conflicto de intereses" (Fiuidamentos
del derecho p m e s a l cid. pag. 7 ) .Es el derecho a la jurisdiccin.
Esta definicin en rigor se limita a la accin civil. En materia penal
la accin no persigue solucionar un coniicto de intereses. sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de determinados hechos. La accin penal. expresan Alcal Zarnora y
Levene (h.), supone 'el ejercicio del derecho de acusacin por
quien lo tenga atribuido, como medio de provocar el ejercicio del
derecho de penar por parte del Estado. a quien corresponde. y que
en lugar de proceder directamente al castigo del culpable hace depender s u aplicacin del resultado de un proceso jurisdiccional.
en el que la defensa del inculpado se halla garantizada" [op. cit.
pg. 62).
141. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LAACCION.- Durante mucho tiempo la accin se confundi con el derecho material o
sustancial. Para la doctrina clsica civilista no era sino el mismo
derecho "en pie de guerra", puesto en movimiento para hacerse
respetar. En otros trminos: tambin uno de los modos de ejercer
los derechos subjetivos privados.
En el derecho contemporneo de la mayor parte de los pases
est admitida la distincin conceptual entre derecho y accin. Este
punto de vista se basa en varias razones: que la accin tiene condiciones propias de existencia: un mismo derecho puede dar lugar
a varias acciones; puede existir derecho sin accin (caso de las
obligaciones naturales); a veces se siguen acciones fundadas en
pretensiones que carecen de derecho. etctera.
Las divergencias aparecen tambin en cuanto se trata de determinar la naturaleza juridica de la accin. Entre las distintas
teoras. recordamos las siguientes:
a) La accin es el derecho del ciudadano a obtener la tutela juridica del Estado. un derecho subjetivo pblico frente al Estado
(Goldschmidt).
DERECHO PROCESAL
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
143. EL PROCESO ClVlLY PENAL. S U UNIDAD O DIVERSIDAD.Se discute el problema de la unidad o diversidad del derecho procesal civil y del penal, que constituyen las dos divisiones ms desarrolladas del derecho procesal.
Los procesalistas penales italianos son -al decir de Calamandrei- los que, rechazando la unidad de las dos especies de
proceso. afirman 'la diversidad de fines y de estructura de los dos
procesos y lo infructuoso de un tratamiento cientfico comn, al
menos en algunas partes". En cambio, muchos otros procesalistas
aceptan el criterio unitario seguido en los cdigos y en la enseanza universitaria de algunos paises.
Siguiendo a Alcal Zamora y Levene (h.). expondremos los argumentos de los partidarios de uno y otro criterio:
Los que niegan la unidad del derecho procesal (p. ej., Florin
y b i n i ) , sostienen:
1" El objeto del proceso penal afecta a una relacin de derecho pblico. en tanto que el civil se refiere a una relacin jurdica
privada.
2') El proceso penal es instrumento normalmente indispensable para la aplicacin de la ley penal, en tanto que el proceso civil
no siempre es necesario para llevar a cabo las relaciones de derecho privado.
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
Los artculos 5Q,6* y 7*del Cdlgo Procesal Penal de la Nacin. se refieren a tres clases de acciones: pblicas. cuando debe
ejercitarlas el Ministerio Fiscal. sin perjuicio del derecho de acusar
o de intervenir como parte querellante en el juicio, que incumbe a
la parte ofendida o damnincada por el delito, o a sus representantes legales: dependientes de instancia priuadq que requieren la denuncia previa del ofendido (o personas autorizadas por la
ley). ante autoridad competente; y privadas. cuando s u ejercicio
incumba solamente a stas.
Es caracterstica de la accin penal s u Urevocabidad,es decir, que el proceso no se detiene aunque desista la parte acusadora
(excepto en los pocos delitos perseguibles a instancia de parte).
Los cierto es que las tendencias actuales a que hemos aludido
en el nmero 136 (sylr4. al dar cada vez ms aspecto publico al
proceso civil, (p. ej.. aumento de los poderes del juez), conducen a
la aproximacin de ambas subramas del derecho procesal. Se ha
llegado as a hablar de una 'penahcin" del proceso civil.
144. M S ACTOS PROCESALES.- El proceso (llamado habitualmentejuicio)tiene carcter dialctico, y se compone de un conjunto de actos jurdicos mediante los cuales se procura llegar a la
verdad. Es u n debate. al que pone trmino un acto de autoridad.
Sus actos se realizan conforme a un orden preestablecido.y se registran en piezas escritas que constituyen un expediente (al que
tambin se llama proceso).
Calamandrei ha comparado muy gr6camente las actividades
que deben cumplir las partes en un proceso con las de los actores
en un drama teatral. En ste l a s intervenciones de los actores se
suceden no por casualidad. sino siguiendo al hilo de la accin, de
modo que la frase sucesiva est justificada por la precedente. y a
s u vez da ocasin a la que viene despus: el orden en que se desarrolla el discurso de los interlocutores no podra alterarse sin destruir el sentido. En realidad. para el espectador extraio que asiste
a una audiencia con debate publico, el proceso se asemeja mucho a un drama con sus personajes y sus episodios, cuyo eplogo
est representado por el pronunciamiento de la providencia jurisdiccional" (Insntuciones,pg. 242).
. Los sujetos de la relacin jurdica procesal son. en rigor, los
mismos en el proceso civil y en el penal: un demandante o acusa-
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a)Actos de las partes. Entre ellos sealaremos los actos de peticin (como la demanda y la contestacin), actos de afirmacindel
derecho (allanamiento, desistimiento, transaccin. etc.).
b) Actos del tribuna. Los ms importantes son los actos de decisin. que resuelven las incidencias del proceso. o este mismo. El
ms importante es la decisin final (sentencia). Pero tambin hay
actos de rwii&acin y de documentacin
C] Actos de terceros. Entre stos figuran los que realizan determinadas personas en materia de prueba (testigos, peritos, etc.).
Diferente desmilo del procedimiento segn los distintosjeros. Con la demanda del actor, esto es, del que peticiona justicia, y
la contestacin. esto es, la respuesta o defensa del demandado. se
inicia el proceso civil. Le sigue el penodo de prueba, sobre la cual
deben alegar oportunamente las partes. La etapa siguiente est
constituida por la sentencia del juez, que decide la controversia.
Esta decisin salvo ciertos casos, es susceptible de recurso ante
un tribunal superior. En segunda instancia las partes presentan
nuevos escritos, y en determinados casos pueden producir nuevas
pruebas. Con la decisin del tribunal de segunda instancia generalmente concluye el proceso. Excepcionalmente existe una tercera instancia (caso de los recursos extraordinarios). ante la Corte
Suprema. ste es. expuesto muy esquemticamente. el desarrollo
del proceso civil que. en concreto, est plasmado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. al que haremos referencia en
la parte finai del prrafo 146, sin olvidar que por el rgimen federal
argentino. cada provincia tiene su propio cdigo en esta materia.
En cuanto al enjuiciamiento criminal, cabe recordar que hay
un Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aprobado por ley 23.984
[B.O., 9-E-91).
y que cada provincia tiene s u propio cdigo en este
mbito. tal como pasa en lo procesal c i d .
Ante todo conviene destacar que el citado Cdigo Procesal Penal, est encuadrado en el sistema acusatorio; asegurndose de tal
manera, la vigencia de todas las garantas constitucionales y, entre ellas. la presuncin de inocencia del imputado (art. 18 de la
Const. Nac.). al menos hasta que una sentencia firme lo declare
culpable, cuando procediere.
El proceso penal consta de dos partes: la instrucciny eljuicio
propiamente dicho [o plenario).
La insmcccwn [tambin llamada instruccin sumarial. sumario. etc.). puede comenzar por prevencin policial o de otra fuerza
de seguridad (Prefectura Naval Argentina o Gendarmena Nacioo bien por
nal). de oficio (slo a cargo del agente fiscal -art. 1%),
denuncia. Esta ltima. puede ser hecha en general por cualquier
Persona, no slo ante la polica, sino tambin ante el juez o el agente Rscal.
La instruccin termina con el pase a plenario o el sobreseimiento. A propssito de lo antedicho. conviene recordar que las finalidades bsicas de la instruccin son dos: comprobar la existencia
del hecho presuntamente delictuoso. e individualizar a los partci-
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pes lart. 1931, para despus, con tales fundamentos. hacer la acusacin en el plenario. o bien pedir el sobreseimiento, segn corresponda.
Por ltimo, recordaremos que durante la instruccin, el imputado, cuando correspondiere. puede ser arrestado en el lugar
del hecho (en este caso por la polica u otra fuerza de seguridad],
detenido. o aun sometido a prisin preventiva.
La segunda etapa del proceso penal, liarnadajuicio, se desarrolla ante un tribunal colegiado (cuyos integrantes deben ser abogados), y se caracteriza por ser oral, pblico y de instancia nica.
Esto implica que las sentencias que dicta son inapeiables en cuanto
a los hechos, pero no para las cuestiones de derecho, que pueden
ser recurridas ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, precisamente por la va del recurso de casacin, que slo procede en casos muy limitados [p. ej., cuando hay inobservancia o errnea
aplicacin de la ley sustantiva -art. 4 5 6 4 .
El plenario, que empieza concretamente con la citacin a juicio (art 354) y termina con la sentencia (condenatoria o absolutoria). comprende la acusacin, la defensa. la pmeba y la ya
mencionada sentencia. Antes de esta ltima, es decir, durante
todo el transcurso del juicio oral, se produce un verdadero debate
entre las partes, lo que contribuye de manera favorable a la averiguacin de la verdad real. sin olvidar que la oralidad. adems de
acelerar, el curso del proceso, contribuye a lograr failos mas justos
por la relacin inmediata entre eljuez y las partes (que son el agente fiscal, el imputado, el defensor del imputado, etc.).
145. NOCIONES SOBRE LAS PRUEBAS.- "Se entiende por
pmeba -expresa Sch6nke- la actividad de las partes y del tribunal encaminada a proporcionar al juez la conviccin de la verdad o
de la falsedad de un hecho" (Derechoprocesal ciu, pg. 18).
En el proceso civil la prueba debe ser totalmente aportada por
las partes. No sucede as en el proceso penal. donde los rganos
del Estado realizan la investigacin para llegar a la verdad. sin perjuicio de las pruebas que pueda aportar el querellante, si lo hubiera. y el acusado para defenderse de la imputacin.
La pmeba versa sobre hechos. El derecho slo por excepcin
debe probarse: el derecho extranjero (art. 13, Cd. Civil). y el derecho consuetudinario.
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
39 De informes. Se concreta mediante informes que. en general, se pueden solicitar a oficinas pblicas y a sociedades o asociaciones privadas.
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...
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
Justicia de la Nacin. la Cmara Nacional Electoral, la Cmara Federal de Seguridad Social y la Cmara Nacional de Casacin Penal.
L a competencia integral de dichos rganos surge, del decretoley 1285/58para la Corte Suprema, y de las respectivas leyes de
creacin en los dems casos.
b) rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya competencia tenitorial se extiende a las provincias: son las cmaras fedemles de apelacin, los jueces federales de primera instancia, y los
tribunales orales en lo criminalfederal (de instancia nica), existentes en las provincias.
L a competencia de dichos rganos es, en principio. exclusivamente federal, pues todo lo que es derecho comn (civil. etc.), y local por supuesto. compete a la respectiva justicia provincial.
C) Por ltimo, rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai,
cuya competencia tenitoriai s e extiende a la Capital F e d e d en
este distrito coexisten organos que ejercen la competencia ordinaria. con otros de competencia federal, pero adems. hay algunos
rganos que ejercen indistintamente las competencias ordinarias
y federal, sin embargo y a pesar de esas diferencias, todos tienen
carcter nacional. por lo que forman parte del Poder Judicial Nacional. De inmediato enumeraremos dichos rganos:
DERECHO PROCESAL
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2Q)La justicia federal comprende jueces y cmaras de apelaciones en lo civil y comercial federal. en lo contencioso-administrativo federal. en lo criminal y correccional federaly, adems, tribunales
orales en lo criminal federal [de instancia nica).
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
Comprende siete libros: l. Disposiciones generales: 11. Procesos de conocimiento; 111. Rocesos de ejecucin; N. Procesos especiales: V. Procesos universales; VI. Proceso arbitral; VII. Procesos
voluntarios y, adems. disposiciones transitorias.
Este Cdigo Procesal se aplica. en la Capital Federal, en algunos fueros de la justicia ordinaria y de la justicia jedemL Esta 1tima lo aplica en iguales materias en las provincias.
Concretamente, en la justicia ordinaria de la Capital Federal,
se aplica como es obvlo, en los fueros civil y comercial, pero tambin lo aplican en parte los tribunales del trabajo. En estos ltimos, la propia Ley de Organizacin y Procedimiento de la Justicia
Nacional del Trabajo (decreto-ley 18.345, de 1969).enumera en el
artculo 155los artculos del Cdigo que se aplican en dicho fuero.
y agrega que los dems artculos del citado Cdigo, deben aplicarse subsidiariamente. siempre que sean compatibles con el procedimiento laboral.
En la justicia federalde la Capital de la Repblica ocurre algo
similar; en efecto, se aplica como es lgico en el fuero civil y comercial federal (asuntos de contratos relacionados con el transporte
por agua. areo, y terrestre interjurisdiccional - e n t r e provincias
p. ej.-. etc.). pero tambin en lo contencioso-administrativofederal.
Co-
DERECHO PROCESAL
397
CAPTULO m
1
DERECHO CIVIL Y COMERCiAL
l. Derecho c i d - 147.Nocln e lmportancla del derecho clvl1.- 148.Orlgen y d-allo
d d derecho CM!.- 149.Fuentes del derecho C M .La codlflcacMn. El Cbdlgo Napolen.
Sltuacibn en los paises anglosaJ0nes.- 150.El derecho cMI argentino.- 11. Derecho nr
mercinl- 151.Nocl6n.- 152.La sustantividad del derecho comerclal. Sus relaciones
con el derecho civil.- 153.Nocbn de *actode comercio' y de *comerclante".- 154. Antecedentes hlstorlc0s.- 155.Fuentes.- 156.Derecho comerclal argentino.- 157.La
unlcacin del derecho cML y comerclal.
400
INTRODUCCIN AL DERECHO
MI.
402
INTRODUCC~~N
AL DERECHO
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ello la sustancia de las instituciones conserva la influencia del derecho creado por el cristianismo.
Hasta el movimiento de la codificacin -principios del siglo
xIX-. derecho civil era equivalente a derecho privado. La primera
disgregacin notoria es la del derecho comercial.
El derecho civil, comparado con las ramas del derecho pblico, se caracteriza por la estabilidad de sus instituciones a travs
del tiempo.
Hace ya cerca de cincuenta anos sealaba Radbruch que, en
tanto el derecho pblico aparece como una superestructura cambiante (pensemos en las frecuentes mutaciones de las formas de
gobierno), en cambio en el orden juridico privado la organizacin
social permanece siempre, en lo esencial. con el mismo contenido:
la propiedad privada, la libertad de contratacin, el matrimonio
mongamo y la sucesin hereditaria. Esta permanencia, se mantiene a pesar de las criticas y embates que bajo el impulso de nuevas doctrinas sociales ha sufrido el derecho civil desde el siglo
pasado. El derecho de propiedad, la organizacin familiar, la libertad de contratacin, han sido afectadas por esas nuevas concepciones. Ello se advierte con mxima agudeza en el derecho de los
pases que estuvieron sometidos a la gida comunista. En los dems paises. el derecho civil ha sufrido tambin transformaciones,
aunque en menor grado, tendiendo al equilibrio entre los intereses
colectivos y los privados.
El derecho civil tradicional, inspirado en las ideas individualistas de libertad e igualdad Jurdica formal. result inadecuado
para regir las relaciones entre patronos y trabajadores. Por eso,
fuera de los cdigos civiles, naci y se desarroll el derecho del trabajo. El derecho civil. por su naturaleza, slo reconoce sujetos de
derecho. simplemente personas, sin considerar que esas personas, trabajadores o capitalistas. actan en un mundo en el que no
existe igualdad econmica. y por lo tanto tampoco la posibilidad de
contratar realmente en igualdad de condiciones. La libertad de
contratar sin restricciones conduce a los abusos por el econmicamente fuerte. Por ello se produce la intervencin estatal en favor de
la parte dbil, reglamentando la libertad de contratar. La propiedad en el derecho civil contemporneo tambin ha sufrido restricciones a 6x1de hacerla servir a fines sociales.
Otras instituciones del derecho civil tambin se encuentran
en vas de transformacin, respondiendo a nuevas concepciones:
las teonas de la responsabilidad, del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa. La familia y el derecho hereditario. tambin sufren. en mayor o menor grado. las referidas inliuencias.
149. FUENiES DEL DERECHO CML. LACODIFICACIN.
EL CDIGO NAPOLEN. SITUAC~ON
DE LOS PA~SESANGU3SAJONES.- La
principal fuente del derecho civil contemporneo, en los paises de
la Europa continental y en Amrica. es la ley.
En estos pases la obra legislativa se ha orentado hacia la elaboracin de esos 'monumentos" jurdicos que son los cdigos, bajo
el doble impulso de las ideas filosficas de fines del siglo XVlll y de
las necesidades prcticas que surgan frente a sistemas jurdicos
derivados de fuentes heterogneas (v. supra nro. 677. Tal era la situacin que en Francia condujo a la sancin del Cdigo Civil, llamado tambin 'Cdigo Napolen" (1804).
Con anterioridad al Cdigo Napolon ya se haban realizado
ensayos de codificacin civil en Baviera (el Cdigo Maximiano,
1756). en A u s e (1768).y Prusia (1794).
Hasta ese momento regia en Francia un conjunto heterogneo
de normas: en el sud. el derecho romano. modiilcado por las costumbres y estatutos locales: en el norte. el derecho consuetudinario de sustancia germana, y en todo el pas, como elemento de
unidad, el derecho cannico, las Ordenanzas Reales y las leyes
dictadas por los gobiernos de la rwolucin (elllamado "derecho intermediario"). Era necesario dar unidad y sistematizacin a este
derecho. reformndolo en aquellas cuestiones en que deba adaptarse a las exigencias de la Rwolucin.
Desde 1790 Siyes reclamaba la sancin de 'un nuevo Cdigo
uniforme de legislacin y un nuevo procedimiento, reducidos. uno
y otro, a s u ms perfecta simplicidad". Las primeras medidas para
satisfacer esta necesidad fueron dictadas por la Asamblea Constituyente. que en el artculo 19dela ley del 16 de agosto de 1790, sobre la organizacin judicial, y en el titulo lQde la Constitucin de
1790, dispuso: "Ser hecho un cdigo de las leyes civiles comunes
a todo el Reino". Este proyecto no fue cumplido.
Ms tarde. por encago de la Convencin, una Comisin de la
que formaba parte Cambaceres. present sucesivamente en 1793
Y 1794 dos proyectos. El mismo Cambaceres present en 1796,
bajo el Directorio. un tercer proyecto ante el Consejo de los 500.
Estos proyectos no prosperaron, pues construan un cdigo que,
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152. LA SUflAiWNIDAD DEL DERECHO COMERCIAL. S U S RELACIONES CON EL DERECHO CML.- Se discute en doctrina la SUStantividad del derecho comercial, como rama del derecho privado,
con relacin al derecho civil.
Generalmente es considerado como un derecho especial o de
excepcin, frente al civil. que sena un derecho general. Dice Vivante que "no existen institutos comerciales respecto de los que no se
deba recurrir, en mayor o menor escala, al derecho civil. Hay algunos, es cierto, que para cumplir ms adecuadamente s u funcin
han abierto brecha incluso en aquella parte del Cdigo Civil que
regula los requisitos esenciales de las obligaciones, la capacidad,
el consentimiento, el objeto. la causa: pero, por lo general, los contratos mercantiles estn disciplinados por la teona general de las
obligaciones" (Tratado. T. 1, pg. 3).No deja de reconocer este autor la existencia de algunos institutos que se han desarrollado exclusivamente dentro del comercio [letra de cambio, seguros.
comercio martimo).
Segn Legaz y Lacambra. el derecho comercial es slo un caso
especial del derecho civil. 'los actos de comercio que regula el derecho mercantil son un caso especial de los actos jundicos privados que caen bajo el mbito del derecho civil". Agrega que el
derecho comercial, desgajado, por razones histricas, del derecho
civil, no representa una derogacin de ste. 'sino un desarrollo y
adaptacin de sus principios a ciertas necesidades concretas; se
411
412
INTRODUCCION AL DERECHO
153. NOCIN DE " A C M DE COMERCIO" Y DE 'COMERCIANSe trata de dos conceptos esenciales al derecho comercial.
Precisamente, la mayor o menor importancia que el legislador
haya dado a uno u otro, da caractersticas peculiares al respectivo
sistema jurdico. Se puede tener en cuenta la naturaleza de los actos prescindiendo de quien los realiza: es el sistemn objetivo: o tener en cuenta nicamente que se trate de actos realizados por los
comerciantes. prescindiendo de la naturaleza de la relacinjuridica: es el sistema subjetivo.
Segn Vivante, "los actos de comercio s e dividen en dos clases: actos de comercio objetims, los cuales adquieren s u carcter
comercial por una declaracin imperativa de la ley y son tales aun
contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal: y actos de
comercio subjetivos. que son mercantiles slo cuando los realiza
un comerciante. por simple presuncin de la ley" (Tratado, T. 1.
pg. 103).
Nuestro Cdigo de Comercio no define los actos de comercio y
adopta, en realidad. un sistema
El artculo 5*acepta la comerciabilidad subjetiva al disponer
que 'los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de
comercio. salvo la prueba en contrario". En cambio, en el articulo
SP se enumeran los actos comercialmente objetivos. Dice este articulo:
"Art. SS.- La ley declara actos de comercio en general:
lQ)toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de
un derecho sobre ella. para lucrar con s u enajenacin, bien sea en
el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de
mayor o menor valor:
2
'
) la transmisin a que se refiere el inciso anterior;
3
'
) toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate;
TE".-
413
4*) toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza. cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador;
5*1 las empresas de fabricas, comisiones, mandatos comerciales. depsitos o transportes de mercaderas o personas por
agua o por tierra:
6Q)los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su
objeto;
7P)los fletamentos, construccin, compra o venta de buques,
aparejos. provisiones y todo lo relativo al comercio martimo;
8" las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros
empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comeicio
del negociante de quien dependen;
9*)las convenciones sobre salarios de dependientes y otros
empleados de los comerciantes;
10)las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios
de una operacin comercial:
11)los dems actos especialmente legislados en este Cdigo".
La enumeracin del artculo S4no es taxativa, de modo que ha
correspondido a la jurisprudencia determinar qu otras actividades no enumeradas son tambin actos de comercio, o por el contrano, estn excluidas de esta nocin.
Los actos de comercio se caracterizan en general por estar
inspirados por un propsito de lucro. por ser onerosos y por representar una actividad mediad.ora
Dentro de nuestro sistema de derecho positivo slo las cosas
muebles y los derechos sobre las mismas, conforme a un concepto
tradicional, pueden ser objeto de actos de comercio. Los actos jundicos referentes a inmuebles estn regidos por el derecho civil.
As slo eniran en el trfico mercantil las mercaderas y los valores
creditorios, representativos de cosas muebles.
A los comerciantes no interesa el valor de uso o de consumo
de las cosas. sino su valor de cambio. El patrimonio del comerciante se denomina capitd
Normalmente los actos de comercio son realizados por las
personas llamadas especilcamente comerciantes, que son las que
hacen del comercio una profesin Este es el concepto del Cdigo,
en una definicin que ha suscitado algunos reparos: "La ley declara comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio.
haciendo de ello profestn h a b W (art. 1".
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
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reinado de Luis XIV.siendo ministro Colbert; la Ordenanza francesa de 1681:el Cdigo martimo sueco de 1667;la Recopilacin de
las Leyes de Indias de 1680,y las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
a las que nos referimos tambin en el numero 156.L a codificacin
moderna del derecho comercial se inicia en Francia con el Cdigo
de 1808.siguindole, entre otros, los de Espaxia (1829).Portugal
(1833).Rusia (1835).Holanda (1838).Brasil (1850).Argentina
(1862).Uruguay (1865).
Chile (1865).
etctera.
Las transformaciones sociales y polticas influyen. aunque en
mucho menor grado que en el derecho civil, sobre la fisonoma del
derecho comercial. Estrechamente ajustado a la actividad comercial. por ello ha sufrido menos que el derecho civil las influencias
de las escuelas econmicas o filosicas. Sus tendencias, por lo
menos en el mundo occidental, se han dirigido, como dice Vivante,
hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita. El derecho comercial se ha desarrollado bajo la jida de las ideas de la libre produccin y de la libre concurrencia, propias del rgimen liberal y
capitalista.
El paso de la economa dirigista a la economa neoliberal -fenmeno de nuestros das- ha de influir sobre el comercio y por
ende sobre el derecho regulador de ste.
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
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El Cdigo de Comercio comprende un titulo preliminar y cuatro libros. En el ttulo preliminar se establece la aplicacin supletoria del Cdigo Civil y se sealan normas para la interpretacin
de la ley y de los contratos mercantiles. El libro 1 se refiere a las
Personas del Comercio; el 11 a los Contratos; el 111 a la Navegacin y
el IV a los Concursos.
Este Cdigo ha sido objeto de mltiples y substanciales reformas y adiciones, en consonancia con las nuevas exigencias de la
doctrina y de la prctica mercantil. L a s ms importantes han sido
las producidas por las leyes que modificaron la legislacin sobre
cheques (ley 24.452, de 1995);la ley 20.094 (19731. sobre derecho
de la navegacin. que reform casi todo el libro 111; la 19.550 (1972)
sobre sociedades; y la 24.522, de 1995, sobre concursos y quiebras.
Autonoma del derecho de la navegacin Son muchos los autores que postulan la autonoma del derecho de la navegacin con
relacin al derecho comercial, por tener un conjunto de principios
generales propios. Esta autonoma ya existe en el aspecto didctico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
157. LA UNIFICACINDEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.- En
la doctrina y en la legislacin se advierten tendencias hacia la unificacin del derecho privado. especialmente del derecho civil y comercial, en aquellas partes que contienen principios comunes.
EUo implicara, en cierto modo, retornar a la primitiva unidad
del derecho privado.
Ejemplo de esta tendencia es el Cdigo Suizo de las Obligaciones, en vigencia desde 1883.aplicable tanto a la materia civil como
a la comercial.
Un criterio distinto inspir la unificacin italiana del ao
1942. Se reunieron en un solo Cdigo los Cdigos Civil y Comercial. Esto. ms que unincacin de principios, es yuxtaposicin de
textos.
Es evidente que la unificacin slo seria posible y conveniente
en materia de relaciones econmicas [p. ej., sociedades. compraventa, etc.).
INTRODUCCINAL DERECHO
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CApiTULo XVIII
422
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
DERECHO DELTRABAJO
423
mos considerar el derecho del trabajo como aquel que regla las relaciones juridicas entre empresarios y trabajadores, y de ambos
con el Estado, con motivo del cumplimiento del trabajo subordinado.
Llbicacwn El sistema actual del derecho del trabajo comprende disposiciones de derecho privado (relacionescontractuales entre empresarios y trabajadores) y de derecho pblico (intervencin
del Estado para regular esas relaciones contractuales en nombre
del inters general).
Ante la dificultad de clasificar esta rama del derecho, unos
proponen distinguir entre derecho del trabajo propiamente dicho
(contrato de trabajo y sus consecuencias), que estara incluido en
el derecho privado, y derecho administrativo del tmbqo. perteneciente al derecho pblico. Otros, ante la dfficultad de incluir totalmente la materia en el derecho pblico o en el privado, proponen
crear un tertium genius. el llamado derecho socid La primera solucin tendria el inconveniente. que seala Deveali, de escindir
dos aspectos del derecho del trabajo estrechamente vinculados.
En cuanto a la segunda, cabe observar que el contenido del derecho social es mucho ms amplio que el del derecho del trabajo,
pues comprende todo lo referente al rgimen de la previsin social,
adems del rgimen del contrato de trabajo, la policia del trabajo,
la organizacin de los sindicatos, etctera.
En nuestra opinin, el problema representa un aspecto del
ms amplio de la penetracin o presin del derecho pblico en el
privado, en cuya virtud se produce confusibn de normas en algunas ramas del derecho. Por ello la ubicacin de una determinada
rama del derecho debe hacerse atendiendo a la naturaleza de sus
normas ms esenciales. El derecho del trabajo es predominantemente derecho privado, porque lo esencial en el mismo es el contrato de trabajo, relacin entre particulares, aunque regulada por
el Estado. A nadie se le ocurrir decir que el contrato de locacin
de inmuebles pertenece al derecho pblico por la circunstancia de
que el Estado imponga pautas para su celebracin.
Importancia Tiene una enorme trascendencia poltica y econmica. Una buena parte de la sociedad activa esta sometida actualmente a las normas del derecho del trabajo, que gravita sobre
la organizacin de la economa.
424
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Al ser expresin de un ideal y sentimiento de justicia. conibuye a poner paz en las relaciones sociales. evitando los medios de
lucha directos y antijuridicos, como sucedi en las primeras crisis
de las relaciones del trabajo.
Segn Rouast y Durand, la infiuencia de este derecho sobre la
vida econmica presenta tres aspectos:
a) comporta reglas reswctivas en la utilizacin de la mano de
obra: limitacin de la jornada de trabajo. vacaciones obligatorias.
exclusiones o restricciones para ciertas categoras de trabajadores
[nios, mujeres):
b) la justa reiribucin que el Estado procura asegurar a los
trabajadores. da a stos mayor poder adquisitivo, actuando asi el
saiario o sueldo sobre el consumo y la produccin: y
c) la legislacin laboral impone nuevas cargas financieras a
los empleadores, que gravitan en el alza de los precios. o pueden
imponer limitaciones en la cantidad de obreros o empleados a contratar.
El fm de este derecho es esencialmente poltico-social: mejoramiento material e intelectual de grandes masas de la sociedad,
tendiendo a disminuir o nivelar las diferencias de clases, y, en definitiva, a lograr una mayor armona entre los diversos elementos
de la comunidad.
La importancia creciente del derecho del trabajo se advierte
en las constituciones contemporneas. En las nuevas constituciones o en las reformas de las anteriores se incorporan. como parte
fundamental de las mismas, principios sobre la materia.
159. F O R M A C I ~ N
HIST~RICA.- En la antigedad el trabajo
era considerado socialmente como una actividad innoble. Aristteles justificaba la esclavitud a natura y consideraba al esclavo
como un instrumento vivo. El esclavo desempeaba, as, en la produccin. una funcin equivalente a la de una mquina (LaPolitica,
lib. 1, cap. 11). Los romanos tenan un concepto materialista del trabajo, considerado como una mercanca. De aqu que el trabajo libre fuera regido por los contratos de locacin de obra y de
servicios. Laverdad es que la mayor parte del trabajo productivo se
desarrollaba bajo el rgimen de la esclavitud.
DERECHO DELTRABAJO
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El cristianismo dignific el trabajo. En la Edad Media y principios de los tiempos modernos se desamohe1 rgimen de las wrporaciones y gremios. Estos no pueden confundirse con los actuales
sindicatos o asociaciones de trabajadores, pues respondan a concepciones polticas y sociales distintas de las que determinan la
organizacin sindical contempornea, instrumento de lucha contra el capital y las organizaciones patronales. Los gremios medievales, que subsistieron hasta buena parte de la Edad Moderna.
respondan principalmente a la defensa de intereses profesionales
de los patronos. aunque tambin incorporaron a los oficiales y
aprendices sobre una base jerrquica. Respondan, adems, a
orientaciones religiosas (porque se constituan como cofradas,
bajo el patrocinio de un santo de la Iglesia]y morales (mutua lealtad y ayuda).
En el siglo mir las corporaciones entraron en decadencia. Su
existencia estaba en contradiccin con el movimiento de las ideas
y de los negocios. El monopolio que ejercan en la fabricacin y
venta de artculos suprima la competencia y provocaba muchas
resistencias. Se convirtieron en organismos cerrados y egostas. El
artesano libre tena dificultades para llegar al maestrazgo. En
Francia, los economistas y fdsofos de la segunda mitad del siglo
XVllI las combatieron en nombre de las nuevas ideas que conmovan la poca. Un edicto del ministro Turgot las aboli en 1776 en
nombre de la libertad de trabajo. pero fueron restablecidas en Pars pocos meses ms tarde, como consecuencia de la cada de dicho
ministro, aunque con algunas restricciones, y en las provincias en
los aos siguientes hasta 1780.
La Revolucin Francesa -triunfo del individualismo- coincidi con la revolucin industrial de nes del siglo. En nombre de las
ideas de libertad e igualdad, una ley de 2- 17 de marzo de 1791
abola las corporaciones y sus privilegios. y estableca la libertad
de ejercer toda profesin u oficio. La ley Chapelier pocos meses
despus, prohibi severamente s u restablecimiento y toda forma
de asociacin para la defensa de 'pretendidos intereses comunes".
Mientras tanto, en la Amrica hispana las Leyes de Indias desarrollaban -independientemente de la evolucin del derecho laboral europeo a que nos estamos refMend* un sistema tutelar
del trabajo de los indios inspirado en las ms nobles ideas de humanidad y de justicia. A ello aludiremos ms adelante al tratar los
antecedentes del derecho del trabajo argentino.
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A fines del siglo pasado aparecen en Buenos Ares las prmeras inquietudes expresivas en las clases trabajadoras. En 1885 se
publica en Buenos Aires un peridico que divulga los principios de
la Primera Internacional Socialista. A partir de 1890 se producen
huelgas, hasta llegar al ao critico de 1919, en que se produjeron
367 huelgas. que afectaron a ms de 300.000 obreros.
L a primera ley argentina del trabajo. que lleva el numero 4661
se sancion en 1905, y establece el descanso dominical. L a siguieron. entre otras. las siguientes leyes fundamentales: 9688, sobre
indemnizacin por accidentes del trabajo (1915).Esta ley fue derogada por la 24.028 - d e 1991- que, a s u vez. fue sustituida por la
24.557- B.O., 4 - X - 1 9 9 s que rige actualmente; 10.505. sobre
trabajo a domicilio (19181, modificada por la ley 12.713; 11.317
sobre trabajo de menores y mujeres, y sus modificaciones; 11.544.
sobre jornada de ocho horas (1929); 11.278, sobre pago de salario
en moneda nacional (1925 y 1926); 11.640, sobre sbado ingls
(1932); 11.729, sobre despido (1934); 12.383. sobre despido por
causa de matrimonio (1938); 12.637. sobre estatuto de empleados
bancarios (1940); 12.651. sobre viajantes de comercio (19401;
12.908. sobre estatuto del periodista (1946); decreto-ley
33.302/45. sobre aguinaldo; decreto-ley 23.852/45, sobre asociaciones profesionales (ley 14.455 sobre asociaciones profesionales
119581); 16.881, sobre contrato de trabajo (1966): 17.131, sobre
creacin de la Comisin Tcnica Asesora de Poltica Salarial
(1967); 17.391. sobre indemnizacin por despido y fallecimiento
(1967); 18.018. sobre accidentes del trabajo (1969); 18.596. sobre
ordenamiento de las normas para el pago del salario (1970);
18.598. sobre rescisin del contrato de trabajo bancario. de seguro
y reaseguro (1970); 18.608, sobre ejercicio del poder de polica laboral en los lugares sometidos a la jurisdiccin nacional (1970):etctera.
En realidad. no debemos olvidar que muchas de las disposiciones que,se acaban de mencionar han sido derogadas. y as por
ejemplo. la Ley de Contrato deTrabajo (20.744, de 1974). dej sin
efecto expresamente la ley 12.383. varios ariculos del decreto-ley
33.302/45. el decreto-ley 18.596/70, y la ley 11.317 (salvo algunos artculos).
En la imposibilidad de resear aqu todas las leyes y decretos
existentes. diremos que a partir del ao 1944 la legislacin del trabajo se desarrolla con un ritmo acelerado, tendiendo a abarcar to-
432
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
das las modificaciones de la actividad laboral y la proteccin integral de los trabajadores. Tambin la Argentina forma parte de convenios internacionales del trabajo.
En 1944 por decreto 32.347,raticado por la ley 12.948,se
crean en la Capital Federal 1osTribunales delTrabajo. magistratura especiaiizada para entender 'en las causas que se susciten entre
empleadores y trabajadores por conflictos de derecho, fundadas
en disposiciones de los contratos de trabajo, de empleo, de aprendizaje o de ajuste de servicios. y todas aquellas otras contenciosas
en que se ejerciten acciones derivadas de disposiciones legales o
reglamentarias del derecho del trabajo" (art. 3%
Por ley 18.345del 12-M-1969se ha establecido un nuevo rgimen de organizacin y procedimientos de la justicia nacional del
trabajo.
En el aspecto administrativo debemos recordar que en 1907,
por una disposicin contenida en la ley de presupuesto. se crea la
Direccin Nacional de Trabajo. convertida, por ley 8999,en 1912,
en Departamento Nacional del Trabajo.
Tambin se hicieron algunas tentativas para codificar el derecho del trabajo. El primer proyecto argentino fue presentado en
1904,por el entonces ministro del Interior. doctor JoaqunV. Gonzalez. Se titula "Ley Nacional del Trabajo". Le siguieron proyectos
del Poder Ejecutivo en 1921,del senador Diego Luis Molinari en
1928.y del doctor Carlos Saavedra Lamas en 1933.reproducido
en 1936.
El desarrollo del derecho del trabajo. en sus aspectos administrativos. legislativos y gremiales. adquiere nuevo impulso despus de la creacin de la Secretaria de Trabajo y Previsin. por
decreto 15.074,del ario 1943,dictado en Acuerdo de Ministros,
elevada ms tarde a la jerarqua de Ministerio. A esta Secretaria
fueron incorporadas; adems del Departamento Nacional del Trabajo, numerosas reparticiones con funciones en materias de trabajo. asistencia y previsin social.
La reforma de 1949.derogada el 1: de mayo de 1956.incluy
en la Constitucin argentina nuevas normas en materia de derecho del trabajo. El prembulo seialaba como uno de los fmes primordiales del Estado argentino el de constituir una Nacin
socialmentejusta En el captulo 111, artculo 37.se consagraban
los derechos del habqjador.al lado de los derechos de la familia, de
la ancianidad. de la educacin y de la cultura. Tambin contri-
433
buan a configurar la fisonomia laboral de la Constitucin el precepto que consideraba como delito 'cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre", asi como las n o m a s del captulo
IV que asignaban unafwicwn social a la propiedad. al capital y a la
actividad econmica.
La reforma constitucional de 1957 agreg como artculo nuevo, despus del 14,el siguiente, destinado a consagrar garantias
de tipo social:
'El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de
las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salarlo mnimo vital y mvil: igual remuneracin por igual tarea, participacin en las ganancias de las
empresas. con control de la produccin y colaboracin en la direccin: proteccin contra el despido arbitrario; estabiiidad del empleado publico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida
por la simple inscripcin de un registro especial.
"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recumr a la conciliacin y al arbitraje; el derecho
de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas
necesarias para el cumpiimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de s u empleo.
"El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que
tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial. la ley
establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonoma fmanciera y econmica. administrada por los interesados con participacin del
Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia. la defensa del bien de familia: la compensacin econmica y el acceso a
una vivienda digna".
Por ultimo, cabe recordar que el contrato de trabajo ha sido
reglado en forma integral por el decreto-ley 20.774 (de 1974).modificado por el decreto-ley 21.297(de 1976).no obstante lo cual se
lo llama comnmente 'ley" de contrato de trabajo. Por s u carcter
integral, derog buena parte de la legislacin anterior sobre el
punto.
Con posterioridad y sobre todo para combatir una creciente
desocupacin. se dictaron vanas disposiciones, entre las que cabe
recordar en primer trmino la Ley de Empleo (24.013.de 1991),
434
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
que si bien reforma diversos artculos de la Ley de Contrato de Trabajo, es adems un complemento de sta. pues crea nuevas figuras
contractuales [p. ej., el contrato de trabajo por tiempo detenninado, el de trabajo eventual -para responder a necesidades extraordinarias de las empresas- etc.). Por otra parte. creo el seguro de
desempleo.
Tambin debemos recordar la ley 24.467. de 1995,de pequeas y medianas empresas [conocidas por la sigla FyME), considerndose tales a las que no superen los cuarenta trabajadores y no
pasen de u n determinado tope de facturacin anual. Con el fin de
promoverlas, por ser las que mas personal toman (ya que la alta
tecnologa. por s u elevado costo, es incorporada ms bien a las
grandes empresas), las exime de ciertos requisitos establecidos
por la Ley de Empleo.
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C~pl.uI.0XIX
DERECHOS INTELECTUALES
- DERECHO DE MARCAS
1. Derechos Iiiteleciuales.- 162. Nocin. Su autonoma y ub1cakn.- 163. Origen y desarrollo histrico. Bases canstltuclonales del derecho argentino sobre esta materia.164. Las derechos intelectuales sobre las obras artsticas y Iltcrarias (derechosde autor).
Lepislacl6n argentina vigente.- 165. Los derechos Intelectuales sobre las invenciones y
descubrimientos.Legislacin argentina vigente.- 166. Los dlbujos y modelos Industriales.- 11. Derecho de m e a s . - 167. Nocin e Importanca.- 168. Antecedentes hlstricos.- 169. Legislacin argentina.
436
INTRODUCCI~NAL DERECHO
'.
'
437
facultades concernientes a las diversas formas de publicacin. reproduccin y disposicin de la obra. Este derecho es cesible y H m l tado en el tiempo.
Estos derechos se fundan en la creacin intelectd (sea de
una obra literaria o artstica, o de un invento), y hay creacin
cuando existe originalidad por mnima que eiia sea, es decir. que el
producto intelectual debe ofrecer una individualidad que lo distlnga de otros productos del mismo gnero.
En el rgimenjundico de las obras literarias y artsticas se tutela principalmente unaforma representntiua ongVinL y se reconoce a los autores el derecho exclusivo a publicar y reproducir esa
forma representativa original. En cambio, en materia de invenciones se tutela una idea nowdosa. apta para alcanzar un progreso
tcnico o un resultado industrial. Esta tutela confiere al inventor
la exclusividad de la aplicacin prctica e industrial de s u creacin
intelectual.
El derecho intelectual ya ha alcanzado autonoma cientifica y
juridica, en r&n de la peculiaridad de sus normas y principios.
Est disciplinado por estatutos jundicos especiales, que salen del
marco de los cdigos tradicionales, y que contienen normas de derecho privado y de derecho pblico. Tambin existe la correspondiente literatura juridica especializada. En el aspecto didctico
existe cierta dispersin. pues se estudia parte de este derecho en
los cursos de derecho civil. comercial. administrativo e industrial.
Generalmente se estudian conjuntamente el derecho de las invenciones y el de marcas en los cursos del llamado derecho Uidusbial
a pesar de no tener afinidad cientfica. simplemente por su inters
prctico industrial y porque en el aspecto administrativo una misma reparticin del Estado se ocupa del registro de las marcas y de
los inventos.
163. ORIGEN Y DESARROLLO HISTRICO. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ARGENTINO SOBRE ESTA MATERIA.- La
evolucin histrica de los derechos intelectuales comprende dos
grupos de instituciones, que siguen un proceso bastante paralelo:
los derechos sobre las obras literarias y artsticas, y los derechos
sobre las inwnciones y descubrimientos. La legislacin y parte de
la doctrina se han empeado en considerar unos y otros por separado, no obstante el fundamento comn de los mismos y sus consecuencias semejantes. La teora de Picard ha presentado en
438
INTRODUCCINAL DERECHO
nuestro tiempo una solucin lgica al reunirlos en una nueva categona de derechos bajo la comn denominacin de derechos intelectuales. En cambio, no es aceptable el criterio de Picard en
cuanto tambin incluye. en el cuadro de los derechos intelectuales, a las marcas defabrica y a las enseanzas comerciales.
Los romanos no concibieron que los frutos de la inteligencia
pudiesen ser objeto de derechos. No se consideraba que el pensamiento por si mismo pudiese ser susceptible de proteccin legal, y
slo se admitia la propiedad de s u realizacin en un cuerpo m&rial (manuscrito, dibujo, cuadro, estatua). An no haba nacido la
distincin entre el derecho de propiedad sobre el Corpus mechnnicum y el derecho intelectual sobre la creacin intelectual encarnada en el primero.
Despus de la invencin de la imprenta en el siglo XV,aparece
en Europa el sistema del privilegio. que consiste en el permiso
dado por el monarca, como gracia. al autor o editor de una obra
para explotarla con exclusividad. bajo determinadas condicionesy
durante u n cierto tiempo. Este rgimen estaba estrechamente vinculado a la censuraprevia y a la licencia. En materia de obras artsticas los privilegios eran concedidos a las corporaciones. (Este
rgimen ha persistido dentro de la moderna legislacin respecto de
los inventos, puesto que la patente que otorga el Estado, ms que
el reconocimiento del carcter de autor. importa un permiso para
el monopolio de explotacin industriail.
La Revolucin Francesa suprimi el rgimen de los privilegios
y declar el reconocimiento de la propiedad literaria y artistica.
El desarrollo legislativo y doctrinario posterior no ha cesado
en esta materia, tendiendo siempre a acentuar la especiaiidad de
sus normas. Dada la ubicuidad de la obra intelectual. lo que requiere un rgimen que extiende la proteccin ms ali del pas de
origen, los expertos en la materia y los autores luchan por lograr
una tutela eficaz en el mbito internacional mediante tratados y
acuerdos entre las naciones. Estos convenios tenden a universalizarse (tratados panamericanos, Convencin de Berna de 1886 y
sus reformas, Convencin Universal de 1952).
En los ltimos anos ha aparecido una legislacin especializada, en el orden nacional e internacional conexa a los derechos intelectuales sobre las obras literarias y artsticas. Es la que se
refiere a los derechos "vecinos" o "conexos" a los derechos de autor.
En 1961 se suscribi en Roma una convencin internacional para
DE MARCAS
439
'la proteccin de los artistas. intrpretes o ejecutantes. los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin". h e suscripta por la Repblica Argentina que la ratific por ley 23.921 de
1991.
Antecedentes en el derecho argentino. La legislacin castellana. vigente en Amrica durante el periodo indiano, establecia en
materia de obras impresas el sistema de la licencia previa y del pria mi.
vilegio, comn en Europa durante los siglos
Desde el momento de la introduccin de la imprenta en Espaa, en el ao 1473. la autoridad real advirti el poder y los peligros
de este medio de difusin del pensamiento. Por ello se dictan leyes
tendientes a evitar que nada se imprimiese sin licencia real, lo que
signiicaba la censura gubernativa previa. Este rgimen se completaba con la censura eclesistica sobre los impresos, establecida
desde 1501 por bula de Alejandro Vi.
La Novisima Recopilacin de las Leyes de Espaa contiene. en
su libro.8" titulo 16 ("De los libros y sus impresiones. licencias y
otros requisitos para s u introduccin y curso"). cuarenta y una leyes sobre la materia. dictadas entre 1502 y 1805.
La primera restriccin en esta materia se dict en Espaa en
1502, cuando los Reyes Catlicos dieron una pragmtica por la
que se ordenaba que no se imprimiese libro alguno sin licencia
previa.
En 1558, por Real Pragmtica de Felipe 11, se prohibi la circulacin en Castilla de cualquier libro impreso sin licencia del rey
y de su Consejo.
Despus de la pragmtica de 1558 se dictaron algunas disposiciones complementarias de menor inters, hasta que e n 1752
Fernando Vi decret una importante resolucin acerca de las reglas que deban observar los impresores y libreros en todo lo referente a la impresin y venta de obras. Se establecia en ella que sin
licencia del Consejo de Castilla no podia imprimirse "libro, memorial u otro algn papel suelto de cualquier calidad o tamao, aunque sea de pocos renglones, a excepcin de las esquelas de
convites y otras semejantes".
En 1763 Carlos 111 dict una pragmtica que significaba un
gran paso en el reconocimiento de estos derechos. 'Deseando fomentar y adelantar el comercio de los libros en estos reinos, de
cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a
440
INTRODUCCI~NAL DERECHO
las Artes -deca-, mando que aqu adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir libro, sino al mismo autor
que lo haya compuesto".
Al ao siguiente el mismo monarca dio una Real Orden. que
representa tambin un momento importante en la evolucin legislativa de los derechos del autor. Por esta disposicin se mand
'que los privilegios concedidos a los autores de libros no se extingan por s u muerte, sino que pasen a sus herederos. no siendo Comunidad o Manomuerta", "por la atencin d e c a - que merecen
aquellos literatos, que despus de haber ilustrado s u Patria, no dejan ms patrimonio a sus familiares que el honrado caudal de sus
propias obras y el estimulo de imitar su buen ejemplo". La citada
ley, al establecer la transmisin patrimonial de los derechos del
autor, reconoca implcitamente la existencia del derecho intelectual, fundado, ms que en el privilegio. en la propia creacin.
Ots Capdequ afirma, en s u Manual de historia del derecho espaol en Las Indias y del derecho propiamente indiano. que el derecho indiano no estableci normas en materia de derechos
intelectuales. 'No se encuentran en las fuentes del derecho indiano normas jundicas reguladoras de esta materia a lo largo del penodo colonial. Pero en series nutridas de legajos que se conservan
en el Archivo General de lndias de Sevilla se contienen numerosos
testimonios histricos de expedientes instruidos a instancias de
particulares, por virtud de los cuales se concede permiso para impresin y venta exclusiva de algn libro en los territorios de las Indias por el plazo de tiempo que se seala, o para la explotacin.
tambin con carcter exclusivo y por el tiempo que concretamente
se fija, de algn invento de aplicacin industrial que detalladamente se describe" (T. 11, pg. 300).
Si bien, como lo seala este autor, no existen en el derecho indiano normas especficas en materia de derechos intelectuales.
encontramos. por el contrario, muchas disposiciones relacionadas
con la introduccin, impresin y circulacin de los libros en America: disposiciones que en forma ms o menos indirecta repercutan sobre la actividad intelectual y sobre los derechos de los
autores.
Recordemos la Real Cdula de 1531, reiterada en 1543, que
prohibi el envio a las lndias de libros de romances, sobre 'materias profanas y fabulosas e historias fingidas", a fin de preservar a
442
IN'RODUCCIN AL DERECHO
mo y el embrutecimiento harn la divisa de los pueblos, y causarn para siempre s u abatimiento, s u mina y su miseria".
En cuanto al sistema del privilegio de los autores e inventores
que establecan las leyes espaolas, no fue reemplazado en las
Provincias Unidas del Ro de La Plata por otro sistema legal, como
lo haba hecho la Revolucin Francesa.
El primer antecedente que en esta materia encontramos en
nuestra historia constitucional figura en el proyecto de Constitucin para las Provincias del Ro de La Plata preparado por una comisin especial nombrada el 2 de noviembre de 1812 por el
Triunvirato. Estableca, entre las facultades del Congreso, la de
'conceder por limitado tiempo privilegios exclusivos para su trabajos, a los autores o establecedores de fbricas, artes e industrias
ffles" (cap. Xrv. art. 79.En el Proyecto de 'Constitucin para las
Provincias Unidas del Ro de La Plata en la Amrica del Sud", redactado en el mismo &o por la Sociedad Patritica, se estableca.
entre las atribuciones del Congreso, 'la de legislar sobre los establecimientos de ciencias y artes y la concesin y limitacin de premios exclusivos a sus autores y inventores" [art. 87).Poco despus
la Asamblea del ao 1813 conceda dos privilegios de invencin,
uno para hacer ladrillos por medio de una mquina especial,y otro
para usar de un bote 'manejado por bueyes y otros animales domsticos capaces de igualar su fuerza".
El Reglamento Provisorio para la direccin y administracin
del Estado, del 3 de diciembre de 1817,al limitar las facultades del
Poder Ejecutivo, estableca que ste "no podr conceder a persona
alguna del Estado excepciones o privilegios exclusivos, excepto a
los inventores de arte o establecimientos de pblica utilidad, con
aprobacin del Congreso" (secc. 3*,cap. 11. art. 10).
La Constitucin del 22 de abril de 1819 atribua al Congreso
la facultad de "asegurar a los autores o inventores de establecimientos tiles. privilegios exclusivos por tiempo determinado"
(art 44).
L a primera referencia a la teora de la 'propiedad", que. como
ya expresamos. sigui en Europa a la del privilegio, aparece en un
decreto de 30 de diciembre de 1823 del gobernador de la provincia
de Buenos Aires, don Martin Rodrguez, refrendado por s u ministro de Gobierno, don Bernardino Rivadavia. por el cual se estableca que 'la inviolabilidad de todas las noticias que se publican por
la prensa ser sostenida en los derechos comunes a toda propie-
443
dad hasta la sancin de la ley que regle la proteccin que esta especie de propiedad demanda".
En ese mismo ao, al reglamentar algunos aspectos de los estudios universitarios de Buenos Aires, el gobierno habia dispuesto, por decreto del 6 de marzo de 1823,que los profesores deban
redactar textos para ser utilizados en sus cursos respectivos, y por
otro decreto, del 17 de mayo del mismo ao, inspirado. como el anterior, por el ministro Ivadavia, se reconoci el derecho de los autores de los textos a beneficiarse del producido de estos una v a
cubierto el costo de impresin.
L a Constitucin de 1826 contena, en su articulo 57,una disposicin similar a la de 1819.
L a Constitucin Nacional de 1853 consagr la proteccin de
la creacin intelectual inspirndose en la idea de propiedad. En
efecto, el artculo 17 establece que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerda la ley".
No fue aceptada la frmula de Aiberdi. que era ms amplia.
Todo autor o inventor - d e c i a en s u proyecto- goza de la propiedad exclusiva de s u obra o descubrimiento". Este concepto. que
implicaba atribuir el carcter de perpetuo al derecho de los autores e inventores, se fundaba en la asimilacin errnea de los derechos intelectuales al derecho de propiedad sobre cosas (dominio).
Nuestros constituyentes se inspiraron en la Constitucin norteamericana. cuya clusula S 2 , seccin VIII, artculo l", establece:
"El Congreso tendr poder..., para promover el adelanto de las
ciencias y artes tiles, asegurando, por un tiempo limitado, a los
autores o inventores, el derecho exclusivo a sus escritos y descubrimientos respectivos".
Al englobar en una misma disposicin al autor de obras literarias y artsticas y al inventor - q u e tambin es autor-, los convencionales de 1853 tuvieron el sentido exacto de la "creacin"
intelectual como fundamento comn de esta proteccin jundica.
El cumplimiento del precepto constitucional plante la cuestin de establecer si esta materia debia incorporarse a los cdigos
fundamentales, o si deba estructurarse en leyes especiales. Prevaleci este ltimo criterio, a pesar de lo cual en algunos proyectos
de cdigo se han previsto disposiciones sobre el punto.
En las reformas constitucionales de 1949 y 1957 no se modific la clusula que examinamos; en cambio. la reforma de 1994,
444
INTRODUCC~~N
AL DERECHO
...
164. M S DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS OBRAS ART~STICASY LITERARIAS (DERECHOS DE AUTOR). LEGISLACIONARG E m N A VIGENTE.- Excluida en nuestro pas la materia de los
445
446
INTRODUCCION AL DERECHO
lo llama Acuerdo Trip's. por ser este ltimo vocablo. la sigla resultante del nombre del Acuerdo en ingls (Trade Related Intellectual
Property Rights).
Al respecto cabe advertir ante todo que la expresin "propiedad intelectual" est empleada en un sentido amplio, pues abarca
no slo los derechos de autor, sino tambin la llamada corrientemente propiedad indushial (que comprende, entre otras cosas, las
patentes de invencin).
Este Acuerdo ha sido adoptado para asegurar un mnimo de
proteccin a la propiedad intelectual en todos los Estados firmantes (ms de cien). pero como las leyes nacionales sobre la materia
pueden producir conflictos con la libre circulacin de bienes y servicios de otros paises firmantes, la ratificacin del Acuerdo implica
la obligacin de adaptar a sus disposiciones, la legislacin interna
sobre propiedad intelectual en general [incluyendolas patentes de
invencin y, entre ellas. las de productos farmacuticos). Este deber de adaptacin legislativa se explica porque el Acuerdo. para
entrar en vigencia (sin perjuicio de los plazos de transicin), requiere que previamente se adapte la legislacin interna de los Estados firmantes, por lo que. antes de cumplido tal requisito, los
particulares no pueden invocar derecho alguno fundado en el
Acuerdo. De esto puede inferirse lagran iduencia que este Acuerdo ha empezado a tener y tendr sobre la respectiva legislacin de
los Estados firmantes. inclusive la Repblica Argentina, que lo ratific porley 24.425 (B.O. 5-1-1995),y cuyainfluenciayase haproyectado por ejemplo. sobre la nueva ley de patentes de invencin
(ley 24.481, de 1995. reformada por ley 24.572 del mismo ao).
165. LOS DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS INVENCIONES Y DESCUBRIMIENTOS.- Al derecho sobre las invenciones y
descubrimientos se le suele llamar tambin derecho de patentes.
Mediante la patente. el Estado otorga al inventor, despus que ste
ha cumplido los requisitos legales establecidos. un titulo -lapaten*
que permite al segundo ejercer sus derechos como tal y
proteger s u invento o descubrimiento.
Pero, como seala Breuer Moreno, no es el Estado quien confiere el derecho, pues ste nace con la invencin. "Lo conferido por
el Estado - d i c e - y eso slo por un tiempo limitado. es la accin
que proteger al inventor y le permitir el exclusivo goce de su descubrimiento" (Patentes de inwncwn pg. 11).
447
las obras de bellas artes aplicadas a la industria. sometidas al rgimen de los 'derechos de autor") exigen un rgimen juridico especial. dentro del cuadro de los derechos intelectuales.
Tales modelos y dibujos ofrecen, con relacin al problema de
su amparo jurdico, dos aspectos: el ornamental y elfunciond La
faz ornamental ha originado en la doctrina y en la legislacin modernas. como la alemana, el instituto de los 'modelos de gusto". y
la faz funcional el de los "modelos de uso" o de utilidad ilamados
tambin 'pequeas patentes").
La ley argentina vigente de 'propiedad intelectual" se refiere a
los dibujos y modelos industriales al enunciar las obras protegidas, pero ha omitido la reglamentacin orgnica de esta materia,
lo que origin dificultades en la prctica.
Con fecha 9 de agosto de 1963. por decreto-ley 6673 se ha establecido el rgimen de proteccin de los 'modelos o diseos industriales". que ampara "las formas o el aspecto incorporados o
aplicados a un producto industrial que le confieren carcter ornamental" (art. 39.El registro se realiza en la Direccin Nacional de
la Propiedad Industrial.
11.- DERECHO DE MARCAS
167. NOCINE IMPORTANCIA.- Las marcas de fbrica y COmercio tienen por objeto distinguir los productos y servicios para
que no sean confundidos con otros anlogos. Asegurada la exclusividad de la marca a un industrial, comerciante o prestador de
servicios se le asegura tambin, aunque en forma indirecta, el
aprovechamiento de la clientela.
No puede ser confundido el derecho de marcas con el derecho
intelectual. El segundo se retlere a la tutela de las creaciones intelectuales. En cambio, en el primero el aspecto referente a la originalidad intelectual de la marca es secundario. Su fin no es
proteger una creacin intelectual sino a productos y servicios para
evitar s u confusin con otros. Se protege, indudablemente, un
bien inmaterial - e l valor econmico de la marca-, pero de distinta naturaleza que la creacin intelectual.
Dice Di Gugiielmo: "Al lado de la vieja propiedad material de
tiPo romano se presenta como hecho econmico una propiedad inmaterial que el derecho reconoce y protege. otorgndole caracte-
449
450
INTRODUCCINAL DERECHO
teccin fuera del pas en que se ha otorgado originariamente el derecho. Se evita as la llamada 'piratena de marcas". Existen las
convenciones panamericanas de Montevideo (1889).Buenos Aires
(1910). Santiago (1923). Washington (1929). y la Convencin de
Pars (18831, con sus reformas. agrupando esta ultima la mayor
parte de los pases europeos y algunos americanos.
El llamado 'Convenio de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial", de 1967, fue ratificado por ley 22.195 (de 1980).
169. LEGISLACION ARGENTINA.- Breuer Moreno recuerda
que las marcas fueron utilizadas en el Ro de la Plata desde el siglo
m i r , adoptndose por las autoridades hispanas diversas medidas
para protegerlas. Se trat. por ejemplo, de impedir que las marcas
de fabrica espaiolas fueran utilizadas para cubrir productos ingleses que se introducian en el Ro de la Plata.
'Despus del ano 1810 - d i c e el mismo autor- se continu
aplicando la legislacin de Indias. Mas tarde, hasta la sancin de
la primera ley de marcas de 1876. se aplicaron tambin leyes provinciales" (Tratado. pg. 12).
Ante la insuficiencia de las previsiones de la ley de 1876. fue
reemplazada en 1900 por la ley 3975. que se titula ley sobre "marcas de fbrica, comercio y agricultura".
Segn esta ley, la propiedad exclusiva de la marca, as como
el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que pueda producir directa o indirectamente confusin entre los productos, corresponder al industrial, comerciante o agricultor, que haya llenado
los requisitos establecidos por la ley. L a ley reglamenta los signos
que pueden ser utilizados como marca. las formalidades para la
adquisicin y transferencia. las sanciones para los falsificadores y
el procedimiento. Cabe agregar que la ley protege en la Argentina
las marcas extranjeras mediante s u inscripcin en el registro de
nuestro pas.
Por ultimo cabe recordar que la ley 3975 fue derogada por el
decreto-ley 22.362 (de 1981). llamado "Ley de Marcas y Designaciones". que rige actualmente.
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DERECHO DE MARCAS
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c A P m XX
1. Dmechode rmnertp-
170. Nocin. importancia y ubicacin del derecho de merfa.171. Teoras sobre la riroriledad de las minas. lnsiitucloncs del derecha de m e & . 172. Evolucin hlstka del dcrecbo de mincria. Cdlgo de minera y legtslacin posteflor.- 173. R&lmcn leml de los yacimientos petmldem.- 11. Derecho 04rarlo.- 174.
Nadn. Impa&cIa y &tonomkdel derecho &arlo. Su ubicacin.- 175.Antecedmte9 hlstrlcos en la Argentuia.- 176. La legislacin
nacional.- 177. La legislacin
de las provindas. Los cdigos rurales.
1.-
DERECHO DE MINEFA
170.N O C I ~ N IMPORTANCIA
,
Y UBICACI~NDEL DERECHO DE
MINER~A.- L a explotacin de las riquezas minerales del suelo ha
originado un derecho especial. destinado a regular importantes relaciones privadas y proteger altos intereses pbiicos.
El derecho de minera debe dar solucin a graves problemas,
entre los que sealamos los siguientes:
454
INTRODUCCI~NAL DERECHO
455
miento y transformacin de stos. porque es necesario aislar el mineral til del bruto y separar minerales coexlstentes.
El derecho de mineria. tradicionalmente ubicado en el derecho privado, en realidad alberga en s u mbito gran cantidad de
normas de derecho pblico (administrativo)que tienden a aumentar. Concebida la mina como un inmueble y el derecho del titular
de la mina como un derecho de propiedad, era natural que se concibiese a sus instituciones como formando parte del derecho privado. Pero este ltimo criterio ha evolucionado mucho. Lambert ha
llegado a decir que "el derecho minero deviene cada vez ms claramente un derecho indiviso entre el derecho pblico y el privado".
Definimos el derecho de mineria como el conjunto de normas
y de principios que regulan la exploracin. adquisicin y explotacin de las riquezas minerales, as como las relaciones entre los titulares de los derechos sobre las minas y los superficiarios.
171. TEoFAS SOBRE LA PROPIEDAD D E LAS MINAS. INSI'ITUCIONES DEL DERECHO D E MINEFA.- Se distingue entre dominio
originarioy dominio derivado de las minas. Segn Catalano. se entiende por el primero 'aquel que pertenece desde su origen a una
persona (Estado o particulares) y no reconoce titular anterior, a diferencia del dominio derivado que reconoce la preexistencia de
otro titular" (Legislacin de minas y rgimen legd del petrleo, pg.
24).
Segn este mismo autor, los distintos sistemas sobre la pro,
piedad de las minas deben clasificarse en la siguiente forma:
lP)que no separan el dominio originario del derivado: a)de la
accesin o fundiario; y b) dominial;
que separan el dominio originario del derivado y consideran a aqul como de nadie: a) de la ocupacin: b) del res nuUius
(Daiioz)y c) regalista.
456
INTRODUCCI~NAL DERECHO
independiente de la
del suelo- forman parte del dominio privado del Estado, quien
dispone de elias en la mlsma forma que lo haria un particular respecto a sus bienes. Este es el sistema adoptado por el Cdigo Civil
argentino, al establecet en s u artculo 2342, inciso 2").que 'son
bienes privados del Estado general o de los Estados particulares:
2Q)las minas de oro, plata. cobre, piedras preciosas y sustancias
fsiles. no obstante el dominio de las corporaciones o particulares
sobre la superficie de la tierra". Esta disposicin ha sido modificada por el Cdigo de Minena.
Sistema de la ocupacin Conforme al sistema de la ocupacin. las sustancias minerales son res hullUis, es decir cosas sin
dueo originario, cuya explotacin pertenece a quien descubre el
yacimiento. Es el derecho natural del descubridor y primer ocupante.
Sistema del res nullius (Dalla). Este sistema tiene cierta analoga con el de la ocupacin. Las minas son res mdlfus pero el Estado acta como representante de los intereses generales y otorga
derechos de propiedad sobre las minas por va de concesin
Se considera que estas ideas han inspirado la ley francesa de
1810. Estudiando la misma, dice Lengerau que ella crea una propiedad nueva distinta de la superficie. El Estado obra 'no tanto
como propietario. sino como poder pblico encargado de la defens a de los intereses colectivos" (op. cit. pg. 16).El Estado acuerda
el derecho de explotacin a quien le parece ms capacitado para
ello, sea el propietario de la superficie. el descubridor o aun un tercero. con indemnizaciones a los excluidos en el segundo y tercer
caso. Segun el artculo 9*de la ley, el acto de la concesin "otorga
la propiedad perpetua de la mina, la cual es desde entonces disponible y transmisible como los dems bienes y no puede ser expropiada. sino en los casos y segn las formas prescriptas para las
dems propiedades".
E. Dalloz, exponiendo este criterio. deca: 'El Estado obrando
no como un propietario que vende su cosa, sino como tutor de la
riqueza pblica y como representante de los intereses generales
crea, previa concesin. un derecho de propiedad sobre el subsuelo
mineral en favor del particular que ofrece mejores garantias de
buena explotacin" (nota al art. 7Pdel Cdigo de Minera argentino).
Este rgimen fue modificado por la ley del ario 1919, que suprimi las concesiones perpetuas y estableci la reversin de las
minas al Estado francs al expirar los trminos de las mismas: dispuso que las concesiones podan ser acordadas a las personas pblicas (Estado, departamento. comunas) y la participacin del
Estado y del personal en los beneficios, etctera, y. sobre todo, se
apart del criterio falso de asimilar la mina a un inmueble cualquiera y se inspir en nuevos criterios que se acercan al reconocimiento del derecho de propiedad del Estado sobre las minas.
Sistema regalista. Este sistema no debe confundirse con el
dominial. El Estado ejerce derechos sobre las minas en virtud de
s u dominio eminente. que deriva de la soberana. V e l e Sarsfield,
en la nota al artculo 2507 del Cdigo Civil, dice: 'La Nacin tiene
el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas pblicas de
la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado tiene,
458
INTRODUCCI~NAL DERECHO
respecto a los bienes que estn en el territorio. un poder, un derecho superior de legislacin. de jurisdiccin y de contribucin. que
apiicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberana territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un
verdadero derecho de propiedad o dominio. corresponde slo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones
necesarias al inters general y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado".
En virtud de ese derecho eminente derivado de la soberana,
el Estado reglamenta los derechos sobre las riquezas minerales.
Su origen s e remonta a la Edad Media como expresin del derecho
de setioro y alcanza s u verdadero significadocon la afirmacin del
poder real en la organizacin de los Estados modernos.
Conforme a esta concepcin, el Estado no se desprende en
ningn momento de s u propiedad virtual sobre las minas en favor
de los particulares, limitndose a conceder a stos su explotacin
bajo determinadas condiciones.
En principio, dentro de este sistema, el Estado no debe explotar las minas sino conceder esta facultad a los particulares, bajo
condiciones y reglamentaciones adecuadas, y percibiendo participaciones sobre la explotacin.
Instituciones del derecho de minera. Las principales instituciones del derecho de minera son la concesin y los contratos mineros.
172. EVOLUCI~N
HIST6RICA DEL DERECHO DE MINERA ARGENTINO. CDIGO DE MINER~AY LEGISLACIN POSTERIOR.- Los
antecedentes del derecho de minera vigente en la Argenna deben
buscarse en el derecho hispano e indiano.
En Espaiia se encuentran normas sobre la materia en el Fuero Viejo de Castilla (11281, en las Partidas (1265)y en los Ordenarnientos de Njera y Alcal (1384).En 1387,Juan 1 dicta las
Ordenanzas de Birbiesca, que reconocen el derecho de los particulares de explotar minas y establecen la participacin del Rey en la
produccin. Las Ordenanzas Reales de Castilla (1448)incorporan
las normas de las leyes de Njera y Juan 1. La Nueva Recopilacin
(1567)tambin se ocupade lamateria (t. 13.lib. 6).Los citados Ordenamientos establecen el dominio real sobre las minas.
DERECHOS DE MINER~AYAGRARIO
459
La recopilacin de las Leyes de Indias (1680)contiene noal respecto en el libro N.ttulo 19, y en el libro WII, titulo 2. Se permitia 'descubrir y beneficiar las minas a todos los espaoles e indios vasallos del Rey". Los que explotaban minas deban entregar
una parte del producido de los metales al Rey (variaba de un quinto a un dcimo). La ley 2. titulo 11del libro WII, establecia que las
minas del Rey 'se pueden labrar, arrendar o vender, si resultase
mayor conveniencia".
Pero los antecedentes mas valiosos de nuestro derecho se encuentran en las Ordenanzas del Peni, dictadas por el gran virrey
Toledo y recopiladas por Toms de Ballesteros (1683).y en las Ordenanzas de Nueva Espaia (1783).Estas ltimas estuvieron envigor en nuestro pas hasta la sancin del Cdigo de Minera con las
modificaciones aportadas por las leyes patrias.
Estas Ordenanzas disponian en lo fundamental:
a) las minas eran de propiedad de la Corona;
b) sin separarlas del Real Patrimonio se concedan a los vasaUos: y
c) el concesionario para conservar su derecho deba labrar y
disfrutar las minas conforme a lo dispuesto en las ordenanzas, y debia contribuir a la Real Hacienda con una parte de los metales.
Despus de la Revolucin de Mayo se seialan diversos actos
legislativos en esta materia. La regala sobre las minas se transfiri
al patrimonio del pueblo argentino.
La Asamblea General Constituyente (1813)sanciona el Reglamento formado por el ministro de Hacienda sobre el modo de fomentar la minera. Tenia en vista estimular la explotacin minera
por los extranjeros y dispuso establecer un tribunal de minena en
Potos.
En 1819 el Gobierno dicta un decreto para promover la explotacin del mineral de Famatina (La Riojal. Dispona tambin el establecimiento de una Casa de Moneda en Crdoba y que mientras
se dictara el Cdigo de Mineria subsistira la aplicacin de las Ordenanzas de Mixico. En todo lo que no estuviera especificado en
estas Ordenanzas deba recurrirse a las del Per y en defecto de
stas a las leyes de la Recopilacin de 1680. La celebracin por el
Gobierno Nacional (Rivadavia)de un contrato con mineros ingle-
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INTRODUCCINALDERECHO
461
462
INTRODUCCINAL DERECHO
2P)Minas que por razn de su importancia se conceden preferentemente al dueo del suelo, y minas que por las condiciones de
su yacimiento. se desnan al aprovechamiento comn.
3Q)
Minas que pertenecen exclusivamenteal propietario y que
nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de
utilidad pblica.
En los artculos 35 4Qy 5Qe indican las sustancias que corresponden a cada una de las categonas mencionadas.
Como se ve, el sistema regalista es el adoptado para las sustancias de 1' y 2" categona y el de la accesin para la 3%categona
(que se refiere a las canteras).
El Cdigo de Minera sufri varias e importantes reformas. As
por ejemplo, la ley 10.273, del 12 de noviembre de 1917, mcdi6c el
sistema de conservacin de las concesiones mineras basado
en el trabajo obligatorio (amparo o pueble. arts. 269 y sigs.), reemplazndolo por el pago de un canon. L a reforma -recuerda Canofue combatida por algunos legisladores que defendan el sistema
del pueble, alegando "que la reforma tenda a favorecer a poderosas compaas extranjeras que queran acaparar la riqueza minera nacional" (op. cit. 21 1).
En la reforma constitucional de 1949, actualmente derogada.
se estableci: 'Los minerales. las cadas de agua, los yacimientos
de petrleo, de carbn y de gas. y las dems fuentes de energa.
con excepcin de las vegetales, son propiedades imprescriptibles e
inalienables de la Nacin. con la correspondiente participacin en
su producto, que se convendr con las provincias" (art. 40). Como
consecuencia de esta reforma, los yacimientos de petrleo. carbn
y gas pasaban a formar parte del dominio pblico del Estado na-
Por ley 15.983 del aio 1961 se dispuso el estudio de la proteccin de las actividades agropecuarias afectadas por la exploracin,
exp16tacin y transporte de hidrocarburos.
La ley 14.773 del 10 de noviembre de 1958. derogada a s u vez
por el decreto-ley 17.319 del 23 de junio de 1967. actualmente en
vigencia. dieron carcter nacional a la propiedad de los hidrocarburos lquidos y gaseosos, hasta que en 1992, la ley 24.145 (llamada de 'federalizacin" de hidrocarburos]. translrt a las provincias
en cuyo territorio se encuentren, el dominio publico de los yacimientos de hidrocarburos.
Por ltimo, la reforma constitucional de 1994, dispuso en el
articulo 124 inJlle, que 'corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio" (el
criterio es obviamente muy amplio. pues los hidrocarburos son
solo una especie de los recursos naturales).
IL-
DERECHO AGRARlO
174. NoCIN, IMPORTANCIAY A U T O N O M ~DEL DERECHO RURAL. S U UBICACIN.- El derecho agrario o rural regula los intere-
tencia de tierras incultas y despobladas. la situacin de los arrendatarios de tierras para la agricultura y la ganadera, etctera.
Por si sola la enunciacin de los temas que anteceden. proporciona una idea de la enorme importancia de esta rama del derecho; importancia que se acrecienta en un pas como el nuestro,
cuyas principales riquezas derivan principalmente de la explotacin del agro.
Durante mucho tiempo el estudio del derecho agrario argentino casi se limit al estudio de los cdigos rurales de las provincias,
que tienen una importancia secundaria en esta materia por referirse a normas de carcter reglamentario. El aspecto fundamental
de esta disciplina lo constituye en la actualidad el estudio de las leyes agrarias nacionales.
El derecho agrario h a alcanzado indiscutible autonoma didctica. es decir que sus temas se ensean en las universidades
europeas y americanas, reunidos en una disciplina independiente.
En razn de la importancia, extensin y conexin de estos temas
no se concebira su estudio fragmentario como partes del derecho
constitucional, civil. comercial y administrativo. Como dice el profesor Mendieta y Nez, "el derecho agrario surge con incontestable autonoma didctica ante la necesidad de examinar, en
conjunto o de manera sistemtica. en un todo perfectamente concatenado los diversos aspectos de las cuestiones agrarias de
acuerdo con un criterio que impone la naturaleza misma de la materia" (Inboduccii>n,pg. 21).
L a mayor parte de los autores est tambien de acuerdo en admitir la autonoma jurdica del derecho agrario, pues constituye
una rama independiente del derecho con orgenes histricos, caractersticas y principios generales propios que dirigen en forma
peculiar su formacin y desarrollo, fuera del marco tradicional de
o-as ramas del derecho. Cabe sealar especialmente que su desarrollo est impulsado por exigencias tcnicas. econmicasy sociales distintas de las que M u y e n sobre esas otras ramas del
derecho (p. ej.. el derecho civil) l . Esta autonoma jurdica conduce
inevitablemente a plantear el problema de la codificacin de este
1 As, en un fallo de L
a Corte Suprema de Justicia de nuestro pas. del 30 de
rural tiene el deber social de atender a la
octubre de 1957. se lee: "El ~rooietario
produccin de S" cosa mictiieri. explotando el fundo en f o m racional y elidente". IW,t . 29.pg. 157).
466
INTRODUCCI~NAL DERECHO
468
INTRODUCCI~NAL DERECHO
(1830). Recordemos tambin. como ejemplo. el Reglamento General de Aguas de la Provincia de Mendoza, de 1844.
El Congreso General Constituyente dict el 18 de mayo de
1826 una ley nacional de enfiteusis.
Segn recuerda Chaneton en s u Historia de Vtez Sarsfild,
Rosas prometi en s u mensaje de 1837 un Cdigo Rural, no Ilegndose a concretar esta iniciativa ni siquiera en forma de proyecto
[T. 11. pg. 16). Durante s u gobierno se dictaron leyes autorizando
la donacin de tierras como premio a los pobladores de las fronteras con los indios.
Las guerras civiles no favorecieron la vida de nuestras campaas. En cambio. los gobiernos ordenados posteriores estimularon
el desarrollo de la ganadera y la ag'cultura. El cerramiento de las
propiedades con alambradas a partir de 1844. consoiid. como seala Mugabuni, el concepto jurdico de la propiedad de las tierras
y de los ganados e hizo posible la mestizacin de estos ltimos.
Despus de la Constitucin de 1853, desiindada la competencia legislativa del Estado Nacional y de las provincias, stas comienzan a dictar su Cdigos Rurales, siendo el primero de ellos el
de Buenos Aires (1865). Por s u parte, el Gobierno Nacional tambin inicia s u obra legislativa orgnica, especialmente en materia
de tierras pblicas.
c a da un gran impulLa aparicin de la tcnica f ~ i g o ~ (1876)
so a la indusMa ganadera. Algo aniogo sucede en la agricultura
con la mecanizacin de la misma y con otros progresos tcnicos
como la construccin de elevadores de granos. Ello da origen a la
sancin de normas jundicas reguladoras y protectoras de estas
actividades.
470
INTRODUCCINAL DERECHO
47 1
DERECHOS DE MINER~AY
AGRARIO
GARBARlNl I S M . Gulllermo. Derecho rural argentino, 2' ed.. Buenos Aires, 1937.
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REZZ6NICO. Luis M.. Intewncin del Estado en la locacin mrai Buenos Aires,
1951.
DERECHO MTERNACIONAL.
DERECHO AERO~UTICO
Y ESPACIAL
1. DerechoSitentactonoL- 178.Nocln y dcnarmnadn.- 179. Dlvlslancs del derecho
internacional.- 180. Su enseanza en la Unlversldad de BumosAires.- 181. Bases
consutuclrnalcsdel d e d o Lntemlonal argentino.- Derecho in&nndodpbUcoUco182. Noclh, contenido y dMsl6n..- 183. Dlseusln sobre su obstaicla.- 184. DcsarmUo hlstoro. Formacin de la eomunMadJuridlca Internacional.- Dsecho Lntemodo
dprhsrida- 185.Nocln. terminologa y neturalera.- 186.CuesUanes que estudia.11. Derechnaeron(iutlm.- 187. Nadn.- 188.Roblemas que cstudla.- 189.Fuentes.
Derecho amonutico argentino.- 190. Derecho espalal.
474
INTRODUCCIN
AL DERECHO
475
'.
476
INTRODUCCI~NAL DERECHO
Tambin se habla de derecho internacional procesal en lo penal.que establece reglas en materia de jurisdiccin y competencia
y sobre cumplimientoextraterritorialde autos, sentencias y exhortos judiciales.
.
ltimamente se ha propiciado el reconocimiento del derecho
de la integracin. como derecho 'supranacional". Tiene expresiones concretas en el Mercado Comn Europeo, en el Mercado Comn Centro Americano, en la Asociacin Latino Americana de
Libre Comercio. etctera. L a Comisin Jurdica del Parlamento
Europeo sostiene la primaca del derecho comunitario sobre el derecho nacional. As. las normas dictadas por las instituciones comunitarias no podran ser derogadas por el derecho nacional
posterior.
180.SU ENSEANZA EN IA UNlVERSIDAD DE BUENOS AIRES.Al crearse en 1821 la Universidad de Buenos Aires y dentro de elia
el Departamento de Jurispmdencia, las primeras catedras incorporadas a dicho Departamento fueron las de Derecho Natural y de
Gentes y de Derecho Civil.
El doctor Antonio Senz -primer rector de la Universidadfue tambin el primer profesor de Derecho Natural y de Gentes. de
1822 a 1825,escribiendo una obra titulada Insiituciones elementales sobre el derecho naturai y de gentes.
Para Senz el derecho de gentes no era sino 'el mismo derecho natural aplicado o tomado en la parte que regia la vida social
del hombre en comn. a los negocios y actos de las sociedades". La
concepcin fundamental se encuentra en el libro 3*.donde sostiene que 'todas las sociedades son iguales y del mismo modo independientes". Las sociedades no slo son iguales en derechos, sino
tambin en dignidad. Se ocupa tambin. entre otras materias. de
la fe debida a los tratados y de las obligaciones que stos producen.
Sucedieron a Senz en la ctedra. Pedro Jos Agrelo (18261839).Lorenzo Torres (1829-1832)
y Rafael Casagemas (18321857)'.
2 Casagemas se encontraba tambih a cargo de la ctedra de Demho Civil.
Desunpi la ctedra de Derecho Natural y PiibUm de Gentes durante el p=riodo
indicado. salvo una intemipdon durante el atio 1834. en que estwo a cargo el doctor Valenon Alsina.
477
Fueron despus profesores titulares de esta ctedra Jos Roque Prez (1858-1859). Juan Carlos Gmez (1859-1861). ngel
Navarro (1861- 18631, Federico Plnedo (1863- 1869).Aurelio Prado
Rojas (1869-1871). Onsimo Legulzamn (1872-1874) y Amancio
Alcorta (1874-1887).
Entre los aios 1852 y 1865 la catedra se dividi en dos cursos, y en 1869 tom la denominacin de Derecho Internacional,
ensendose conjuntamente el publico y el privado. criterio que se
mantuvo hasta 1884. En 1884 el primer curso se denomin Derecho
Internacional Pblico y el segundo Derecho Internacional Privado.
Como recuerda Carlos A. Alcorta, el texto usado era hincigws de
derecho internacionaL de Andrs Bello, 'cuya primera edicin.
aparecida en 1832, era por su incuestionable autoridad la obra
cientica ms importante que haba visto la luz en Hispano-Amrica" (en el prlogo a la obra de hcio
Alcorta). Por la misma
epoca Carlos Calvo, diplomtico internacionalista, haca conocer
sus trabajos desde Europa.
A partir de 1887 hubo un profesor titular distinto para cada
curso, sindolo en dicho aio el doctor Antonio Bermejo para Internacional Pblico y siguiendo el doctor Amancio Alcorta en Internacional hivado.
Cabe agregar que entre los aos 1920 y 1929 existi tambin
una ctedra de Derecho Diplomtico. para la carrera especial de
Diplomacia.
181. BASES CONSTTC1ONALES DEL DERECHO IiWERNACIONAL ARGENTINO.- La Constitucin argentina contiene una serie
de principios rectores en materia de relaciones con los dems Estados del mundo y sobre la situacin de los extranjeros en nuestra
tierra. en materia de derecho internacional pblico y privado.
Las normas fundamentales estn establecidas en los artculos
27 y 31: por el primero. 'el Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y de comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin";y
por el segundo, "esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin".
Para el cumplimiento de tales principios, se confiere al Congreso la atribucin de aprobar o desechar los tratados concluidos
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INTRODUCCINAL DERECHO
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INTRODUCCINAL DERECHO
estatal d i c e n Moreno Quintana-Bollini Shaw- obra como legislacin cuando elabora sus normas. y esto es an ms evidente
como resultado de congresos, conferencias o reuniones en que los
representantes de los Estados conciertan acuerdos internacionales, mxime en aquellos especicos sobre codificacin. Lo mismo.
ciertas resoluciones de determinados organismos S . D . N . , U.N.,
O.E.A.- obligan como si fueran legislacin internacional" [op. cit.
pg. 36).
Aunque iimitada a ciertos asuntos. hay expresiones de una
jurisdiccin internacional, como la que ejerce la Corte Internacional de Justicia en s u carcter de rgano de la U.N., con potestad
en los conlictos que se le sometan voluntariamente o previstos en
la Carta de la U.N. o en los tratados.
En cuanto a la ausencia de sanciones para los Estados que
violen las normas del derecho internacional, cabe decir que constituye el principal argumento empleado por aquellos que niegan la
existencia de este derecho. Ante todo. puede recordarse que la
efectividad de la sancin no es indispensable para la existencia del
derecho. ste ser imperfecto, pero derecho al fin. El propio hecho
de la violacin demuestra su existencia.
Del Vecchio pone de relieve que el derecho internacional. en
s u fase presente. 'ofrece analogas con estadios ya superados de la
evolucin del derecho interno", y que puede observarse una tendencia 'a formar una organizacin superestatal, del mismo modo
como en el derecho interno se form una jurisdiccin supergentilicia" (FosoJk del derecho, pg. 318).
Por otra parte, cabe sealar que las naciones. a pesar de la
ausencia de toda forma de sancin verdaderamente jundica, no
han dejado de invocar el derecho internacional cuando se han sentido perjudicadas por la accin de otros Estados, reconociendo as
su existencia.
Tambin es preciso recordar que la costumbre, que no nace
precisamente del legislador, es una de las fuentes importantes del
derecho internacional. Pero la verdad es que este derecho evoluciona hacia el establecimiento de efectivas normas de coercin y
sancin. Se recuerdan las sanciones de tipo econmico aplicadas,
con motivo del ataque a Abisinia, a Italia en 1935 por la S.D.N. en
virtud del pacto de creacin de este organismo. pero que en la
~"tica resultaron impotentes. Tambin prevn sanciones internacionales la Carta de la U.N. y el Tratado Interamericano de Asis-
48 1
tenda Recproca. Cabe destacar especialmente la Carta de las Naciones Unidas (1945). donde se prev que el Consejo de Seguridad
'podr ejercer, por medio de fuerzas areas, navales o terrestres, la
accin que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales" (art. 42).
Segn la opinin actualmente ms generalizada, la existencia
del derecho internacional pblico se funda en dos principios derivados de la idea dejusticia: la observancia obligatoria de los pactos
voluntariamente concertados, y el deber de reparar el d a o causado.
Siguiendo a Legaz y Lacambra, puede afirmarse que el derecho internacional, no obstante las deficiencias que ofrece en cuanto a s u eficacia real. tiene todos los supuestos esenciales de la
juridicidad: a) hay un punto de vista sobre la justicia a r e a k bl
hay una pluraiidad de sujetos de derecho: c) hay una recproca correlacin de licitudes y obiigaciones: y d) hay una forma de vivir social
que cristaliza en un conjunto de normas juridicas (Inoduccin,
pg. 626).
Tradicionalmente, s e han distinguido dos partes en el derecho internacional pblico: la que se refiere a las relaciones internacionales en tiempo de paz. y la que trata de esas relaciones en
tiempo de guerra.
Pero ya dijimos que en el derecho internacional se perfilan
con otro criterio algunas especializaciones. que pertenecen precisamente al derecho internacional pblico: derecho internacional
constitucional, administrativo. procesal. etctera. Tambin se sostiene la autonoma del derecho diplomtico.
184. DESARROLLO HISTRICO. FORMACIN DE LA COMUNIDAD JuR~DICA 1NrERNACIONAL.- En el desarrollo del derecho y de
la comunidad jurdica internacional existen tres periodos.
1*) El de la desunfn o anarqua intemorionai, que va desde la
antigiiedad hasta mediados del siglo XW.caracterizado por la ausencia de relaciones juridicas internacionales de carcter permanente y generales.
482
INTRODUCCI~NAL DERECHO
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484
~NTRODUCCI~N
AL DERECHO
ria de aplicacin de la ley extranjera. Estos son precisamente problemas de derecho internacional privado.
Tambin dijimos que e a s t e una especializacin del derecho
internacional privado segn la rama del derecho interno a que correspondan, por s u naturaleza, las relaciones en juego. Asi se habla. como ya dijimos en el nmero 179. de derecho internacional
civil, comercial. martimo, del trabajo. etctera.
Citemos algunos ejemplos de las cuestiones que estudia esta
materia: capacidad de las personas fisicas. extraterritoriaiidad de
las personas jurdicas, contratos entre personas domiciliadas en
diferentes pases. rgimen de los bienes, derecho sucesorio. derecho internacional de la quiebra. rgimen internacional de la letra
de cambio, rgimen de amparo de las obras intelectuales. etctera.
11.- DERECHO AERONUTICO
Y ESPACIAL
187. NOC~N.- El nacimiento y posterior desarrollo pujante
de la aviacin ha originado problemas jurdicos nuevos. para cuya
solucin resulta insuficiente la aplicacin analgica de los principios del derecho martimo (al asimilar el vuelo del avin a la navegacin del buque). El hecho nuevo y original de la aviacin reclama
un derecho especial que regule los problemas nuevos creados por
el vuelo de mquinas.
No hay acuerdo sobre la terminologa a emplear para la designacin de esta nueva ramadel derecho: derecho aemdutim, derecho
de la aviacin, derecho areo. transporte areo, etctera. Aunque la
denominacin derecho aeronutico trae el recuerdo de la idea de
navegacin (que no es exactamente lo mismo que vuelo). conviene
s u empleo. por ser el ms generalizado.
Esta rama del derecho, impulsada por factores tcnicos, econmicos y polticos, despus de alcanzar autonoma cientifica y didctica, est logrando tambin la legislativa.
No todos admiten la autonoma del derecho aeronutico. As
Gay de Montell. refirindose al aspecto privado del derecho aeronutico, sostiene que es una rama del derecho comercial. Parte de
la doctrina, en Italia. persigue la unidad del derecho aeronutico y
de la navegacin. criterio que logr consagracin legislativa en ese
pas con el Cdigo nico de la Navegacin. dictado en 1942. aunque sin llegar a integrar totalmente ambas disciplinas. Negando la
486
INTRODUCCI~NAL DERECHO
autonoma de este nuwo derecho, sus normas y principios estaran dispersos en el derecho civil, comercial. administrativo. penal
e internacional.
La autonomia de esta materia. que persigue el agrupamiento
sistemtico de todos los principios y normas referentes a la aviacin, se funda. como lo expone Ambrosini. en la novedad de la materia, en la especialidad de los principios generales que la
gobiernan y en la tendencia a s u completividad bajo los aspectos
publicos y privado (Instucones. T. 1, pgs. 72 y sigs.).
Ambrosini da una definicin del derecho de la aviacin. que.
aunque objetable por s u extensin, a los fines didcticos es eficaz
para expresar el contenido de la materia: "Es la rama del derecho
que estudia la calificacin y la regulacinjuridica de todos los factores esenciales de la actividad aviatoria. o sea: el ambiente en que
ella se organiza y desenvuelve (espacio situado arriba de la superficie terrestre, y esa parte de la superficie especficamente destinada a tal actividad, que se suele denominar 'infraestructura'); el
medio o vehiculo con que tal actividad se pone en acto [avin o mquina volante, de cualquier especie que sea): el personal especiaiizado que sirve para su conduccin, y ms genricamente para s u
preparacin y uso (gente del aire): asi como todas las reiacionesjuridicas (publicas o privadas. nacionales e internacionales) a que da
lugar la mencionada actividad" (Instituciones, pg. 49).
188. PROBLEMAS QUE ESTUDIA.- De 10s problemas de este
derecho unos son propios del mismo y otros comunes con otras ramas del derecho. Entre los primeros figuran los siguientes: condicin jundica del espacio ereo (soberana, propiedad privada.
etc.): naturaleza jurdica de la aeronave y jurisdiccin sobre la
misma. situacin del personal navegante, rgimen de la infraestmctura (aerodromosy aeropuertos). la circulacin area. etctera. Entre las cuestiones comunes con otras ramas del derecho
recordemos stas: el transporte, la responsabilidad por los daos
causados a las aeronaves y a las personas y cargas que conducen
las mismas, los seguros, la hipoteca, la piratera area. la guerra
area. etctera.
189. FUENTES. DERECHO AERONUTICO ARGENTINO.- SU
fuente principal es la ley, internacional y nacional. En ausencia de
487
normas especificas. se aplican por analoga los principios del derecho civil y comercial.
Dado el carcter internacional que asume la actividad aeronutica, las COnVenCiOneS internacionales constituyen una de las
fuentes ms importantes de normas reguladoras de esa actividad.
Desde el punto de vista del derecho pblico. pueden recordarse las
convenciones de Pars de 1919, de L a Habana de 1928.y la de Chicago de 1944. Esta ltima, que est en vigencia. rige la navegacin
civil internacional. y ha creado un rgano central, titulado Internacional CWUAu Organisation(I.C.A.O.). Existen tambin convenciones internacionales de alcance limitado sobre aspectos sanitaiios,
aduaneros, transporte de correspondencia, etctera. Desde el
punto de vista del derecho internacional privado. deben recordarse las convenciones de Varsovia de 1929 (contrato de transporte
areo). de Roma de 1933. de Bruselas de 1938, y de Ginebra de
1948 [ratificada por decreto-ley 12.339158).
Existen, adems, numerosas convenciones bilaterales entre
las distintas naciones para regular aspectos locales del trnsito
areo.
En el orden interno. todos los paises estn produciendo una
frondosa legislacin sobre la materia para reglamentar los aeropuertos, el trensito areo, las concesiones de lnea, la idoneidad
del personal navegante, los aeroclubes, etctera.
El esfuerzo de la doctrina se orienta en el sentido de sistematizar en forma cientfica los principios de esta disciplina, que ha
nacido primordialmente a impulso de necesidades prcticas. En
esta forma se llega a la codificacin del derecho aeronutica.
En la legislacin argentina existen ya numerosas leyes y decretos sobre los diversos aspectos de la materia.
Recordemos algunas de las principales disposiciones.El personal de vuelo de la aviacin civil, en cuanto a relaciones laborales, se rige por el decreto 16.130146 [ratificado por ley 12.9211.
Existen tambin reglamentaciones de aeronavegacin sobre el territorio argentino.
Adems, cabe recordar el decreto-ley 12.507156 sobre politica nacional en materia aeronutica: el decreto-ley 19.030/56 sobre transporte areo comercial, etctera.
El primer Cdigo Aeronautico de la Nacin fue sancionado por
ley 14.307. del 4-VIII-1954. Con s u aprobacin se dio fin a estudios iniciados en 1935,ano en que se constituy una comisin gu-
488
INTRODUCCI~NAL DERECHO
489
DERECHOAERONAUITCO Y ESPACIAL
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CAPTUU) m
1
DERECHO CAN~NICO
191. Nocln e importancia del derecho cannico. Diferencia con d derecho eclesistlC0.- 192. La personaiidad de la Iglesia. PosihflidadJu"d1ca del derecho c a n m o . Poiestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado.- 193. Fuentes del derecho cannico.- 194.
Divisiones.- 195. Recopilaciones y codificacin del derecho cannica.- 196. Bases
constitucionaiesdel derecha pblico ecleslauco argenttno.- 197. La enseadel derecho cannico en la Univcrsldad de Buenos Aires.
191. NOCION E lMPORTANCl.4DEL DERECHO CANNICO. DIFERENCIA CON EL DERECHO ECLESISTICO.- La Iglesia Catlica,
como institucin religiosa y poltica, crea s u propio derecho y acta conforme a normas juridicas en sus relaciones con los diversos Estados del orbe. Como comunidad religiosa universal, sus
preceptos se extienden a los fieles de todo el mundo. sin limitaciones de orden temtorial. En el aspecto poltico y jurdico es una sociedad independiente y perfecta, que asume una personera
internacional semejante a la de un Estado.
Segn el canonista Ferreres, por derecho cannico debe entenderse "el conjunto de leyes dadas por Dios, o por la potestad
eclesistica. por las cuales se ordena la constitucin, rgimen y
disciplina de la Iglesia Catlica" [Insifwiones, T. 1, pg. 4).
Por su parte, Sehling entiende por derecho cannico 'el conjunto de normas jundicas dictadas para el buen rgimen de la Iglesia" [Derecho cannico. pg. 7). Para este mismo autor, el derecho
cannico debe considerarse como una disciplina jurdica que excluye toda discusin religiosa o teolgica, en tanto que esa discusin no es inexcusable para entender sus preceptos jurdicos
(Ibidem, pg. 11).
La importancia de este derecho deriva-omo
lo seala Ferreres- de la circunstancia de "regir la sociedad ms grandiosa que
han conocido los siglos". Grandiosa por su duracin en el tiempo.
492
INTRODUCCI~NAL DERECHO
por su extensin territorial en todo el orbe y por la iniuencia bienhechora que ha ejercido sobre las ideas de todos los pueblos. En lo
que se refiere al derecho, la legislacin y las doctrinas de la Iglesia
han influido en forma decisiva sobre el desarroilo del ordenamiento jurdico de los pueblos occidentales. Radbmch. el renombrado
maestro de Heidelberg, ha calificado a la Iglesia Catlica como 'la
ms admirable entre todas las formaciones jurdicas" (Introduccin cap. .W.
No slo interesa su estudio en cuanto a derecho rector de la
vida interna de la Iglesia y de las relaciones de sta con los Estados, y por tanto de conocimiento imperativo para los catlicos.
sino tambin en cuanto disciplin instituciones civiies actualmente secularizadas. Su estudio con criterio histrico ayuda a comprender el origen y seniido de esas y otras instituciones. En
nuestro pas, hasta la secularizacin del Registro Civil (1884) y el
matrimonio (1889). el derecho cannico rega estas materias, y la
Iglesia posea jurisdiccin en las respectivas causas. Pinsese.
adems, cun indispensable es para conocer y comprender la obra
de Espaa en Amrica durante el periodo indiano.
Algunos autores distinguen entre derecho cannico y derecho
eclesistico. El primero es el derecho dictado por la propia Iglesia
para regir s u vida. En cambio, el derecho eclesistico sera el emanado del Estado para ordenar la vida de la Iglesia Catlica o de
otras comunidades religiosas existentes en el mbito territorial del
Estado. El derecho eclesistico se presenta con caracteres peculiares en pases como Alemania, donde. al lado de la Iglesia Catlica
coexisten la Luterana y la Reformista. De acuerdo con este punto
de vista, Merkel define el derecho eclesistico diciendo que "es el
derecho de las comunidades religiosas organizadas, en cuanto
descansan sobre los principios cristianos" (Encicbpedia, pg.
493).
494
INTRODUCCIONAL DERECHO
Se llama Curia Romana al conjunto de Congregaciones. Tribunales y Oficios de que el Sumo Pontfice se sirve, en la Santa
Sede. para el gobierno de la Iglesia.
Los representantes diplomticos del Papa son los legados.
Son llamados ad iafere cuando son cardenales. y nuncios cuando
se trata de obispos.
Los obispos, como mandatarios del Papa, gobiernan las dicesis en que se divide territorialmente la Iglesia. Los arzobispos gobiernan una provincia eclesistica, es decir, la reunin de varias
dicesis, aunque sin potestad sobre los obispos de eilas.
Representan jerarquas menores los vicarios y los prrocos. Al
lado de los obispos estn las corporaciones de cannicos. que forman los cabdos eclesisticos de las iglesias catedrales, sin contar
con otros diversos auxiiiares.
Los miembros de la Iglesia se renen en asambleas denominadas concios. Los wncilios ecumnicos o generales son convocados por el Papa para tratar los asuntos ms importantes de la
Iglesia, y participan de l los cardenales. patriarcas. primados. arzobispos, obispos, prelados, etctera. Las decisiones de estos concilios requieren la aprobacin del Papa. Se han celebrado hasta
hora numerosos concilios ecumnicos: Nicea, en 325; Constantinopla, en 553 y 681; Nicea. en 787; Constannopla, en 889; Letrn (Roma),en 1123, 1179 y 1215; Lyon, en 1245 y 1274: Viena,
en 1311: Pisa, en 1409; Constanza. en 1414 y 1418; Basilea. en
1431y 1443: Florencia. en 1438: Letrn, e n 1512: Trento. en 1545
y 1563: Vaticano (Roma), en 1869 y 1870; y Vaticano 11 (19621965).
Hay tambin concios plenarios, provinciales y diocesanos.
Estos ltimos, o siodos. consisten 'en la reunin de las personas
ms importantes del clero de una dicesis. convocados y presididos por s u obispo, para tratar asuntos de inters especial al respectivo pueblo cristiano" (Sehling, pg. 68).
La Iglesia ha organizado un rgimen de Misiones para los pases donde no existe con carcter permanente.
Dentro de la Iglesia existen tambin diversos instintos religiosos, como las religiones, las rdenes y las congregaciones.
Relaciones con el Estado. En esta materia se presentan dos
soluciones extremas: lQ)identificacin de la Iglesia y el Estado. y
2" separacin absoluta de la Iglesia y el Estado. En algunos pa-
DERECHO CANNICO
495
ses, como Estados Unidos, la legislacin equipara la Iglesia Catlica y los otros cultos a las dems asociaciones privadas.
Conforme a la tesis admitida por la Iglesia. esta y el Estado
son dos sociedades distintas, pero que no deben estar disociadas.
Tienen sus competencias y fines exclusivos. pero una y otra deben
armonizarse. Len XIII, en su Encclica Inmortale Dei (18851,dijo:
'Dios ha hecho copartcipes del gobierno de todo el linaje humano
a dos potestades: la eclesistica y la civil... Ambas son supremas.
cada cual en su gnero".
As el Estado declara oficial la religin. o por lo menos sostiene el culto y contribuye al respecto y propagacin de la fe catlica.
Generalmente el Estado, fundado en la soberana, ha afirmado y afirma su derecho a regir unilateralmente s u s relaciones con
la Iglesia; es el regalismo. Por s u parte, la Iglesia sostiene que estas
relaciones deben establecerse por va de acuerdos, denominados
concordatos.
Son expresiones del regaiismo el patronato y el pase regio. Nos
referimos al patronato al mencionar las bases constitucionales del
derecho eclesistico argentino.
El pase regio (regiumplacet, regiurn euequatLuj consiste.en el
derecho que se atribuye la autoridad secular de impedir que las
decisiones de las autoridades eclesisticas circulen y obliguen a
los sbditos de un pas hasta tanto no cuenten con s u aprobacin
previa. Los canonistas consideran ilegtima esta ezigencia, que ha
sido condenada por el Concilio Vaticano porque desconoce el carcter de sociedad perfecta e independiente que tiene la Iglesia.
193. FUENTES DEL DERECHO CANNICO.- Son fuentes principales del derecho cannico las decisiones de los Papas. los decretos de los Concilios, la doctrina y la costumbre.
Como ya hemos dicho. la suprema potestad legislativa de la
Iglesia reside en el Papa. Sus disposiciones asumen diversas for-
mas.
1" Generadoras de normas de carcter general:
a) Decretales o constuciones. Son decisiones reglamentarias
de carcter general. Cuando la decisin del Papa se dirige a toda la
Iglesia. o a gran parte de ella. con un fin principalmente doctrinario, se la llama Encclica Si se trata de una decisin tomada por el
496
INTRODUCCI~NAL DERECHO
DERECHO C A N ~ N I C O
497
El derecho divino, segun Montero y Gutirrez. 'es el procedente de Dios. del que depende el derecho fundamental. esencial.
nativo y constitutivo de la Iglesia. que es de institucin divina".y el
humano 'es el procedente de la misma Iglesia, en conformidad
siempre con el divino, pero que explica y completa la constitucin
de la misma Iglesia y su tipo de organizacin territorial o personal"
(Manual.
T. 1, pg. 21).
En cuanto al derecho cannico publico interno, es el que se
refiere a la constitucin de la Iglesia en s misma como sociedad,
forma de gobierno, jerarquas, etctera. y a las relaciones con los
fieles: y el externo, el que comprende las relaciones jurdicas de la
Iglesia con otras sociedades (especialmentecon el Estado).
Dentro del derecho cannico pblico interno se hacen an
otras divisiones: administrativo, procesal, penal. etctera.
Por s u parte. el akrecho cannico privado s e refiere a la vida
particular de los fieles. y rige el culto. los sacramentos y las rdenes religiosas. Entre los sacramentos. algunos han tenido y tienen
una gran importancia jurdica, como el matrimonio. Por elio tambin se ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad del matrimonio.
195. RECOPILACIONES Y CODIFICACI~NDEL DERECHO CANExisten dos grandes ordenamientos del derecho cannico:
el llamado Corpus Uiris canonici que comprende el derecho de la
Iglesia desde sus orgenes hasta hace pocos aos. y el C o d a iwis
canonici en vigor desde 1917. reemplazado por el segundo. de
igual titulo, que fue sancionado en 1983.
El Corpus iwiscanonici estaba formado por las siguientes recopilaciones:
NIC0.-
1') El decreto de Graciano, llamado tambin. Concordia discordafiun c o n o m Esta recopilacin fue compuesta a mediados
del siglo XII por el monje benedictino Graciano. No tuvo carcter
oficial. Sirvi para la enseanza en la Universidad de Bolonia. Se
ha dicho que fue para el derecho cannico lo que las Pandectas de
Justiniano para el derecho civil.
29 ias decretales de Gregorio IX.En 1230 se encarg a San
Raimundo de Peafort una compilacin que fue promulgada por el
mencionado Papa en 1234, por lo que tiene carcter autntico.
498
INTRODUCCINAL DERECHO
Est dividida en cinco libros, que tratan de las siguientes materias: a) Personas; b) Juicios en materia criminal; c) Cosas eclesisticas: d) Mahimonlo: y e) Penns y procedimiento p e d Contiene
c&nones conciliares y constituciones pontificias no incluidas en el
decreto de Graciano, y las dictadas posteriormente a ste.
3")El Sexto de las Decretales. El mismo Gregorio IX,as como
sus sucesores. siguieron dictando decretales, lo que oblig a esta
nueva recopilacin. promulgada en 1298 por el Papa Bonifacio
ViII, y que se considera como un complemento de las Decretales de
Gregorio IX.Tuvo carcter autntico.
DERECHO CAN~NICO
499
En 1959 el Papa Juan XXiIl dispuso preparar un nuwo cdigo. La obra. ampliamente estudiada. fue en definitiva promulgada
en 1983 por Juan Pablo 11. Est dividido en siete libros cuyos titulos son los siguientes: 1. De las normas generales: 11. Del pueblo de
Dios: 111. La funcin de ensefiar de la Iglesia: N. De la funcin de
santificar de la Iglesia: V. De los bienes temporales de la Iglesia; VI.
De las sanciones en la Iglesia: y VII. De los procesos.
196. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PBLICO
La Constitucin contiene varias normas de derecho pblico acerca de la importante cuestin de las relaciones entre el Estado y la Iglesia.
La Constitucin Nacional, despus de invocar en el Prembulo "la proteccin de Dios. fuente de toda razn y justicia". establece
el sostenimiento por el Gobierno Federal del Culto Catlico Apostlico Romano (art. 29,la libertad de cultos (art. 14). la posibilidad
de celebrar concordatos con la SillaApostlica (art. 75, inc. 22).etctera.
La reforma constitucional del ao 1949 no afect las normas
anteriormente transcriptas. Se limit a suprimlr la referencia a la
conversin de los indios al catolicismo. sin duda por considerarla
inactual.
Antes de la celebracin del Concordato con la Santa Sede
(1966).la cuestin mas importante era la que se refiere al Patronato Nacional. que se estableci siguiendo la tradicin del gobierno
hispano en Indias (regiopatronato indiano).como un derecho inherente a la soberana, criterio mantenido por los gobiernos patrios.
El Patronato indiano naci, como se sabe, de concesiones
ponti6cias a raz del descubrimiento y evangelizacin de Amrica,
y se desenvolvi por actos y doctrinas de la autoridad real.
Dice Chacaitana que el Patronato "es el doble derecho que un
gobierno civil tiene de presentar o nombrar a algunas personas
para que se le confiera un beneficio y de cuidar de los bienes de
ste".
Uno de los documentos que sinrieron al Estado argentino
para afirmar su regaiismo en materia de patronato fue el Memorial
ajustado, coleccin de antecedentes y dictmenes, mandada reaiizar por el gobierno en 1834 y arreglada por el fiscal de Estado doctor Pedro J. Agrelo, a raz del caso del obispo Medrano, designado
por la Santa Sede sin presentacin del gobierno argentino. Este
ECLESISTICO ARGENTINO.-
DERECHO CANNICO
501
(1871-18751.
y David de Tezanos Pinta (18761891).Al suprimirse
la ctedra en 1892.parte del contenido de la materia fue incorporado a los estudios de Introduccin al Derecho.
Desde 1833 fue empleada como texto la obra de Gmeiner. Durante el rectorado de J u a n Mara GutirrQ (1861-18731,
ste se
propuso reformar la ensefianza de la materia. tomando como base
el plan de la obra de Vlez Sarsield, DenXho pblico eclest6stico.
que tambin debena servir como texto. pero la iniciativa no prosper. En 1872.el doctor Carlos J. Ivarez redact un texto de enseanza titulado Elementos de derecho mnhico.
Su enseanza fue restablecida en la Facultad de Derecho en
el plan de estudios aprobado en 1948,sealndose como temas
fundamentales de s u estudio los siguientes: lP)funcin del derecho cannico en el desenvolvimiento del derecho: 2P)historia extema del mismo: S*] las instituciones cannicas en su vinculacin
con las instituciones civiles:..
v 4'9. el derecho pblico eclesisticoy
su relacin con el rgimen constitucional argentino. En la reorganizacin del plan de estudios dispuestas en 1952 ya no figur la
enseanza independiente de estamateria.
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502
INTRODUCCIN AL DERECHO
TERCERA PARTE
cAPm m 1 1
198. LA FILOSOF~A
DEL DERECHO EN GRECIA.- El estudio de
la dogmtica jurdica y de las diversas ramas en que se divide el
derecho debe completarse mediante el conocimiento de sus antecedentes histricos. En esta tercera parte de la obra intentamos
exponer sencilla y brevemente la historia del derecho y de las ideas
jurdicas en el mundo occidental, para demostrar la formacin
progresiva del primero y la permanente vitalidad de las segundas.
El derecho. en efecto, constituye un sistema que ha ido perfeccionndose y completndose a travs de los siglos. El presente
no puede comprenderse sin el conocimiento del pasado. el cual revive en las normas tradicionales y en las ideas de los filsofos y juristas. stas y aqullas reproducen hoy un pensamiento cuyos
orgenes se remontan a Grecia y Roma, creadoras iniciales de la civilizacin en que vivimos.
Fueron los griegos, entre todos los pueblos antiguos, los verdaderos iniciadores de la especulacin filosfica. Los primeros sabios se dedicaron a analizar la naturaleza misma. buscando un
principio comn o uniforme que permitiera explicarla. Uno de
ellos. Heraclito. sostuvo que esa reaiidad consiste en el cambio. el
perpetuo devenir de los seres y de las cosas, sus constantes transformaciones. Pero este cambio est presidido por una ley universal, el logos, que no slo dirige y regula los movimientos del
cosmos, sino tambin da a los hombres las normas de su conduc-
506
INTRODUCCI~NAL DERECHO
ta. De esta ley unica, divina, se nutren las leyes humanas, y hay
por consiguiente una legalidad natural a la que est sometido el
orden de la sociedad. As Herclito fue el primero que, a principios
del siglo v antes de Cristo. intent dar al derecho un fundamento
que luego habra de ser utilizado por otras corrientes filosficas.
Medio siglo antes Pitgoras haba llegado a conclusiones paralelas respecto de la justicia. Su teora de que los nmeros son la
esencia de todas las cosas, y de que en el mundo hay una armona
y regularidad presididas por leyes matemticas. le condujo a definir la justicia como una relacin aritmtica de igualdad entre dos
trminos. como por ejemplo entre el delito y su reparacin, entre la
cosa comprada y s u precio. De tal manera el acto justo no deriva
de una simple convencin humana, sino que encuentra s u fundamento y su esencia en el orden natural y objetivo de las cosas, presidido por la nocin matemtica de la igualdad.
Mientras estos pensadores se aproximaban gradualmente a
los verdaderos principios de la filosofia jurdica, otra escuela iba a
profesar los errores que destruyen esa misma filosofa. El desarrolio de la cultura griega determin la aparicin de los sojistas, que
eran hbiles dialcticos y grandes oradores dedicados a la enseanza de la juventud, a la cual preparaban para actuar e n las
asambleas y en las luchas democrticas. Los sofistas sometieron a
revisin crtica los tradicionales principios religiosos, morales y jurdicos, sosteniendo en sus discursos las tesis mas diversas y paradjicas. Eran individualistas. y enseaban que cada hombre
tiene su propio modo de ver y de apreciar las cosas y la conducta.
Negando as la existencia de toda verdad objetiva, negaban tambin la posibilidad de normas sociales de vaiidez permanente. L a
moral y el derecho eran, para elios, productos exclusivamente humanos, no fundados en ideas superiores. Su escepticismo se complaca en observar que las variaciones de las leyes demostraban la
inexistencia de una justicia natural. olvidando que si bien hay
normas que cambian segn los tiempos y lugares, hay otras que
permanecen inmutables y constituyen el fundamento de todo orden jurdico. Al desligar al derecho de sus bases esenciales, trataron de explicarlo recumendo a otras ideas. Trasimaco sostena,
por ejemplo, que las leyes responden al inters de los ms fuertes;
mientras que Calicles afirmaba, por su parte, que era el inters de
los dbiles el que provocaba s u sancin, para poner un dique a las
amenazas de los poderosos. En una u otra forma el derecho venia
507
a ser el producto de una voluntad puramente humana. no sometida a limitacin alguna, y respondia a los intereses circunstanciales predominantes.
Contra ese escepticismo se alz la palabra vibrante de Scrates [469-399a.c.). que dedic s u vida entera a la enseanza de
una moral ms elevada. a la que conceba como una verdadera
ciencia. Scrates demostr la necesidad de distinguir por un lado
lo que es impresin de los sentidos. en donde domina la variedad
y el subjetivismo,y por el otro lo que es producto de la razn, en la
cual encontramos nociones y verdades que son idnticas para todos. De la experiencia sensible hay que remontarse, por lo tanto, a
la verdad conceptual sin la cual no hay verdadera ciencia ni conducta virtuosa.
Si bien Scrates no dej obra escrita, y slo conocemos sus
ideas a travs de las referencias de sus discipulos, es posible afumar que sostena la existencia de principios superiores, de validez
permanente y universal. impuestos por los dioses. que todos pueden conocer si se interrogan a s mismos. L a finalidad tica de los
hombres consista, para l, en alcanzar su propia perfeccin practicando las virtudes y procurando realizar el bien. Este bien es
susceptible de ser conocido intelectualmente, por s u adecuacin
al orden universal, de tal manera que la conducta humana debe
someterse a las n o m a s objetivas que sealan el camino de la perfeccin. Hay por lo tanto una justicia fundamental, y 'el mayor de
los males es cometer una injusticia".
Su mejor discpulo fue Platn [427-347a.c.). que expuso sus
doctrinas polticas y jurdicas en el dilogo titulado L a Repblica.
El idealismo platnico lo lleva a concebir un Estado perfecto, cuyos miembros se gobiernan mediante el ejercicio de las virtudes. Y
la ms excelsa virtud es la justicia, cuya observancia determina el
orden y la armona que deben reinar entre los miembros de la sociedad.
Distingua Platn tres partes o potencias en el alma: la parte
racional hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la
virtud de sabiduna o prudencia: la parte irascible corresponde a
los impulsos y afectos y engendra la fortaleza; y la parte concupiscible. propia de las necesidades primarias del hombre. tiene como
virtud la moderacin o templanza. En el Estado ideal, los ciudadanos se dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes
que se guan por la sabiduna: los guerreros que cultivan la forta-
508
INTRODUCC~~N
AL DERECHO
leza: y los artesanos y agricultores cuya virtud consiste en la templanza. Pero adems de estas tres virtudes. propias de cada clase
social y de cada potencia del alma, existe otra superior que las
comprende y perfecciona a todas. Lajusticia, en efecto, es lavirtud
universal por excelencia, pues se aplica a todos los hombres por
igual. El acto justo consiste esencialmente en el cumpiimento del
propio deber. y as la justicia consigue establecer el orden y la armona en la sociedad.
Esta concepcin sublime de la justicia no llegaba. sin embargo. a precisar su verdadera esencia. Aristteles (384-322 a.c.), con
un sentido ms reaista. vio en esa virtud un prlncipio que rega no
todos los actos humanos, sino solamente aquellos que se cumplen
en relacin con los dems. y son regulados generalmente por el derecho.
Aprovechando las enseanzas de los pensadores que le haban precedido. Aristteles construy un sistema filosco que
abarc todas las ramas del saber y estaba llamado a tener una inmensa trascendencia. Su losofia moral -expuesta en la h a a
Nicmam- se funda en que el 6n del hombre consiste en la felicidad, la cual se obtiene mante~endo
en la conducta de cada uno la
jerarqua de los bienes (delalma. del cuerpo y exteriores).de que se
puede gozar. La vida perfecta es la vida virtuosa. porque conduce
a la grandeza del alma y da el predominio a los bienes espirituales.
Entre todas las virtudes. la justicia es la ms completa porque no
es puramente individual sino relativa a otra persona. y su observancia no slo perfecciona a quien la practica sino que tambin
contribuye al bien de los dems.
Aristteles analiza tainbin a la justicia en sus aplicaciones
particulares. Y en este sentido distingue en ella dos posiciones
fundamentales: 1" la justicia distributiva regula el reparto de honores y ventajas que la sociedad realiza enke sus miembros. y se
cumple teniendo en cuenta las condiciones personales de cada
uno, de tal manera que esa distribucin de bienes debe hacerse en
proporcin a los mritos de cada individuo; y 2') la justicia sinalagmtica regula las obligaciones (nacidas de los contratos o de los
delitos)que surgen entre unas personas y otras. sin tener en cuenta sus condiciones, e impone una perfecta igualdad entre la cosa
dada y la recibida, o entre el dao y la indemnizacin [ver supm
nro. 18).
ms PRECEDENTES CL~SICOS
509
en la igualdad, pues trata de que este principio rija todas las relaciones humanas. ya sea imponiendo estrictamente esa medida en
las obligaciones civiles y penales. ya sea tratando desigualmente
las situaciones desiguales. Y esta justicia slo existe perfectamente en el Estado, porque 'slo hay justicia cuando hay una ley que
decide en las contiendas que s e suscitan entre los hombres".
Aristteles distingue tambin lojusto natural y lojusto legal
L a justicia se funda en la naturaleza cuando el acto que eila impone tiene validez universal y no depende de las convenciones humanas. En cambio la justicia es puramente legal cuando la ley ha
resuelto el problema en una forma determinada. De esta distincin, que ya vimos esbozada en Herclito, va a partir la doctrina
del derecho natural.
Despus de Aristteles la filosofia se dividi en varias escuelas
preocupadas fundamentalmente por los problemas moraies. Los
epicreos sostenan que el ideal tico consiste en el placer, espiritualmente valorado. Este utilitarismo, que resurgir siglos despus en Inglaterra, les hizo negar todo fundamento natural al
derecho y a la justicia, los cuales slo seran producto de la convencin humana destinado a facilitar la vida social.
Los estoicos, en cambio, formaron una escuela opuesta en
muchos sentidos a la anterior, que iba a tener una influencia prolongada y decisiva. Fundada por Zenn, natural del Citio (Chipre),
a principios del siglo 111 antes de la era cristiana. esa escuela pmpag un ideal tico basado esencialmente en la razn. Postulaba,
en efecto, una vida conforme a la naturaleza racional del hombre,
la cual deba imperar sobre los sentidos y las pasiones. Lleg as a
sostener la existencia de ciertos principios naturales en el derecho. cuyo desarrollo iba a constituir la base del pensamiento jundico romano.
199.LA EVOLUCINJURiDICA DE ROMA.- Mientras 10s griegos fueron los fundadores de la filosofia, los romanos elaboraron
un sistemajurdico tan perfecto que sus normas constituyen todava la base del derecho universal. Este sistema fue la obra lenta y
progresiva de s u espritu mas inclinado a la organizacin que a la
vida especulativa. Pero influyeron en l, sin duda alguna, las ideas
de los estoicos que Cicern difundi en s u patria.
510
INTRODUCCI~NAL DERECHO
La evolucin del derecho romano puede sintetizarse de la siguiente manera: el derecho primitivo estaba constituido por un
conjunto de reglas consuetudinarias que imponan formas estrctas y solemnidades a las cuales se les asignaba carcter sagrado.
Las leyes (votadas en los comicios a propuesta de un magistrado)
slo tuvieron importancia secundaria como fuente del derecho. y
tendan casi siempre a precisar aquellas costumbres. a corregir los
abusos que podan originar, y a dar nuevas formas al rgimen gubernativo. Tales costumbres y leyes formaron eljus cive. es decir,
el derecho aplicable exclusivamente a los ciudadanos (c>es)de
Roma.
Las conquistas romanas y las crecientes relaciones con otros
pueblos dieron lugar a la aparicin de un nuevo sistema. menos
formalista y ms amplio en sus concepciones, que se llam jus
gentium y que rega las relaciones entre ciudadanos y extranjeros,
y las de stos entre s. Los dos pretores que en Roma aplicaban
ambos sistemas (el praetor urbanus que juzgaba a los ciudadanos
y el praetorperegrinus que intervenia en los juicios en que era parte un extranjero), comenzaron en los siglos 111 y ir antes de Cristo a
introducir nuevos procedimientos y a conceder acciones destinadas a suavizar el rigor del estricto derecho civil, de tal manera que
por via indirecta eljus pmetorium u honorarium vino a supr y modificar el sistema primitivo. Esos pretores, y otros magistrados.
tanto en Roma como en las provincias, publicaban anualmente un
edicto al comenzar sus funciones. en el cual seiialaban las normas
a las cuales iban a ajustar sus decisiones. Estos edictos. reproducidos por los sucesivos magistrados, adquirieron carcter permanente convirtindose as en la fuente de derecho privado ms
importante en el siglo 1 a.c.
La creacin del imperio romano (ao 27, a.C.1 no modific
substancialmente el sistema jundico. El derecho surgi entonces
de las sanciones del Senado (senadoconsultos) y ms tarde de las
decisiones del Emperador (constituciones).pero continu en vigor
eljus praetonum que en la poca de Adriano fue codificado. Y adems adquirieron categona de fuentes del derecho las doctrinas de
los jurisconsultos, a algunos de los cuales Augusto dio eljuspublice respondendi de tal manera que sus opiniones podan ser presentadas a los magistrados para que las tuvieran en cuenta al
sentenciar.
511
La poca de mayor esplendor del derecho romano y de la doctrina que a l se aplicaba [Uuisprudentia)fue la de los siglos II y 111
de nuestra era. Los juristas no slo comentaban e interpretaban el
derecho vigente, sino que tambin creaban nuevos conceptos, definiciones y teoras jurdicas, y sealaban asimismo la justicia de
las normas con arreglo a sus ideas filosficas. Lleg a tan alto grado el desarrollo de esa jurispruriencia que el emperador Adriano
declar obligatorias las opiniones de los peritos en derecho. cuando estuvieran de acuerdo. Y ms tarde la ley de las citas, del ao
426, dispuso que los jueces deban atenerse a las doctrinas expuestas en sus libros por los ms grandes de los juristas clasicos:
Gayo, Papiniano, Paulo. Ulpiano y Modestino. debiendo prevalecer
el criterio de Papiniano cuando haba discordancia.
En esta forma el derecho romano, partiendo de las costumbres primitivas. fue perfeccionndose a travs de los siglos por
obra principalmente de los peritos en esta ciencia (pretores y juristas). pues las leyes y las decisiones gubernativas tuvieron importancia secundaria. Aqullos, influidos a la vez por las reglas
jurdicas extranjeras y por las ideas filosficas de los estoicos, supieron adaptar al derecho romano las mejores soluciones universales que formaron el jus gentium y corregir el rigor primitivo del
jus ciue hasta asimilar ambos sistemas y confundirlos en un solo.
Al mismo tiempo. los jurisconsultos clasicos sistematizaron el derecho elaborando definiciones. precisando conceptos y construyendo teoras que aun hoy sirven de fundamento a muchas
instituciones.
Generalizando esa formacin del derecho, Gayo pudo aflrmar
en el siglo II que todos los pueblos utilizan en parte un derecho
propio, y en parte uno comn a la humanidad. El primero es el derecho civil, propio de cada ciudad o Estado: y el segundo es el
derecho de gentes, 'que la razn natural establece entre todos los
hombres" (Institutas. 1.1.1: Digesto. 1. i. tit. 1.9).A esta divisin bipartida Ulpiano agreg eljus nafurale,que la naturaleza ensea a
todos los animales incluso el hombre. como la unin de los sexos,
la educacin de la prole, etctera. Otros autores confundieron el
derecho natural con el de gentes, diciendo de el que es siempre
equitativo y bueno. Ms tarde esa fusin aparece clara en las Imatutas de Justiniano (siglo Vil, que deflnen los derechos naturales
como aquellos "que existen en todos los pueblos. constituidos por
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INTRODUCCI~N
AL DERECHO
LQSPRECEDENTES c ~ S I C O S
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
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INTRODUCCIN AL DERECHO
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INTRODUCCIN AL DERECHO
de la Igiesid. Pero adems, mediante la influencia cultural y poltica que ejercen sus grandes dignatarios, stos consiguen muchas
~ e c e ~ i n c u l caalos
r gobernantes ideas de moderacin, prudencia y
respeto por los sbditos; afirman la doctrina de que el poder es
una concesin divina sujeta a limitaciones; y colocan por encima
de la voluntad de los prncipes las leyes de Dios, el derecho natural
y el cumplimiento del orden jurdico imperante.
201. LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO JUSTINIANE0.Hemos visto ya que el derecho romano aplicado en occidente era
slo el recogido en los cdigos de fines del siglo N y principios del
v. y en algunas obras doctrinarias. L a s grandes recopilaciones hechas por orden del emperador Justiniano en el siglo vi apenas se
haban conocido en los Estados que ya no estaban sometidos al
Imperio.
El desarrollo gradual de la cultura permiti, sin embargo, que
prosperaran ciertas escuelas de derecho en algunas ciudades de
Italia. Entre ellas sobresali la de Bolonia. desde principios del siglo
XII,en cuyas aulas se estudiaba el Corpusjuris civis de Justiniano, comentando sus doctrinas y sus leyes. Diversas circunstancias -y entre ellas la perfeccin terica del derecho que as voiva
a conocerse- convirtieron a Bolonia en centro de una plyade de
maestros y estudiantes que luego difundieron por toda Europa la
ciencia jurdica fundada en las recopilaciones justinianeas.
El primero que se destac en Bolonia fue Irnerio (muerto en
11251, que tambin inaugur la escuela de los glosadores. Consistia este sistema en comentar las leyes romanas escribiendo una
glosa que trataba de explicarlas, resumirlas o interpretarlas. Los
glosadores no consideraban al derecho romano como un derecho
histrico, sino como el nico derecho que d e b aplicarse y estudlarse. Pero se limitaron a la exgesis puramente literal de los textos, sin
llegar a las construcciones tericas y sin tratar de perfeccionar el
sistema jurdico.
El representante mas notable de la escuela fue Accursio
(1 182-1260),que escribi la Glosa ordinaria en la cual aprovechaba todos los comentarios que los juristas anteriores haban hecho
al Corpusjwis. Su obra alcanz gran difusin, y fue considerada
superior aun a los textos que estudiaban. Con l termina. puede
decirse, el auge de esta escuela.
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INTRODUCCINAL DERECHO
yendo a veces en artificios inadmisibles. Los principales bartoiistas fueron Juan Andrs, Baldo de Ubaldis y Nicols de Tudeschi,
llamado el Abad Panormitano (ver nro. 75). Estos ltimos comentaron tambin el derecho cannico, que al mismo tiempo se habia
ido completando hasta formar a principios del siglo XVI el Corpus
juris m n i c i (ver nro. 195).
202. LA DOCTRINA ESC0LSTICA.- As como la Baja Edad
Media contempl un florecimiento de la ciencia juridica. as tambin durante ese periodo la filosofia del derecho perfecciona una
doctrina de alcances universales y de vigencia permanente que.
por haber sido enseada en las escuelas, se denomina escolstica.
Ya vimos antes cmo San Agustin haba planteado las bases
de la filosofiajurdica cristiana. Los telogos medievales continuaron esa tradicin. y no fueron pocos los canonistas que se elevaron
tambin a las alturas de la filosofia. Pero toc a Santo Tomas de
Aquino (1225-1274), durante s u corta pero laboriosa existencia,
fijar con precisin ese pensamiento dndole una forma ms depurada y profunda. Este monje dominico, nacido cerca de Npoles,
estudi en Paris y en Colonia bajo la direccin de San Alberto Magno. y luego fue profesor en la capital de Francia y en la de s u patria. De sus numerosas obras -destinadas muchas de ellas a
combatir los errores de su tiempo o a comentar los libros de Aristteles-la ms importante y la que ms nos interesa es la Summa
Theologica,que constituye u n estudio analtico de los problemas
teolgicos, metasicos y morales.
El sistema tomista constituye un majestuoso edificio que
abarca todas las ramas de la filosofia, a la cual estudi desde el
punto de vista cristiano, pero inspirndose en el pensamiento aristotlico y aprovechando tambin la obra de los escritores catlicos.
Santo Toms considera al universo entero como un conjunto
ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y
cumple la funcin asignada por el Creador. El mundo aparece as
gobernado por Dios mediante reglas fisicas y normas morales que
constituyen la ley eterna Esta es, por lo tanto, "la razhn de la divina Sabidura, en cuanto es directiva de todos los actos y mociones". La ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes
fisicas y naturales) y de los seres (leyes biolgicas. religiosas y morales). En cuanto se dirige a las cosas y a los seres irracionales. la
ley eterna tiene carcter necesario. pues sus reglas se imponen fa-
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INTRODUCCINAL DERECHO
talmente. Y estas reglas son conocidas por los hombres no directamente, sino mediante la observacin de sus efectos que las ciencias de la naturaleza estudian.
La misma ley eterna, en cuanto se dirige a los seres racionales, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que la 'participacin de la ley eterna en la criatura racional". La observacin de
estos preceptos ya no tiene carcter necesario. sino contingente,
pues depende del libre albedro de los hombres. Pero stos se someten generalmente a ella porque por un lado coincide con las
propias inclinaciones de la naturaleza humana. y por el otro s e impone racionalmente sealando el camino del bien que todos apetecen y buscan.
El conocimiento de esa ley natural es innato en el hombre.
Hay en cada uno de nosotros dos inclinaciones o hbitos: el especulativo, que conduce a la investigacin de la verdad, y el prctico.
que dirige esa verdad a la accin. Los seres humanos tienen una
tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a discernir los
principios morales de la accin, que los inclinan al bien. Esta luz o
disposicin natural se llama sinciresis, y no es otra cosa que el
hbito que imprime en nuestra mente las verdades contenidas en
la ley natural. La aplicacin de estas verdades a los casos concretos es ya obra de la razn y de la voluntad humanas, en el ejercicio
de s u libertad.
El contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo
precepto: hacer el bien y evitar el mal. Por lo tanto, abarca los primeros principios de la moral y del derecho, puesto que orienta los
actos humanos por el camino de todas las virtudes. Pero no todos
los actos virtuosos son obligatorios en el sentido jurdico, y por lo
tanto el derecho nafurd es slo una parte de la ley natural. Su contenido propio deriva racionalmente de las tres tendencias naturales en el hombre: la conservacin de la vida, la perpetuacin de la
especie. y el deseo de conocer laverdad sobre Dios y de vivir en sociedad. De esta ltima tendencia derivan otros principios bsicos
de la convivencia humana: no daar a otros, dar a cada uno lo
suyo. etctera.
La ley natural participa de los caracteres de la ley eterna y es
por lo tanto universal e inmutable. es decir. rige en todos los tiempos y lugares. Pero esto se entiende con respecto a los primeros
principios ya indicados, y no a las aplicaciones particulares de los
mismos, que pueden variar segun las circunstancias.
523
El derecho natural, a su vez, es el fundamento de la ley humana o positiva Esta ultima deriva de aqul de dos maneras: o bien
por va de conclusin de los primeros principios contenidos en la
ley natural, o bien mediante la regulacin de casos no previstos en
ella. En el primer supuesto la ley humana participa en cierto modo
de los caracteres del derecho natural en cuanto a s u inmutabilidad y universalidad; en el segundo es contingente y variable. pues
se adecua a las necesidades histricas en cada pueblo. El derecho
positivo es por lo dems indispensable para imponer, mediante la
fuerza. una disciplina que asegure la paz y la justicia en la sociedad.
De tal manera Santo Toms establece una verdadera jerarqua de leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna, y la positiva o humana debe ajustarse a aqulla. En caso contrario.
cuando el derecho sancionado por los hombres contrara esos
principios superiores, "ya no sera ley, sino corrupcin de la ley", y
por lo tanto no obligatorio en conciencia (ver nros. 12 y 19).
Las leyes. y en consecuencia el derecho, tienen un fundamento racional y s u finalidad es el bien comn. Es clsica la definicin
tomista de la ley, ya mencionada antes (ver nro. 59). que seala
esas caractensticas fundamentales.
La teoria de lajusticia proviene fundamentalmente de Aristteles. L a justicia es una virtud que "ordena al hombre en sus relaciones con otro", y consiste en dar a cada uno lo que es suyo (ver
nros. 15 y 18). Desde ese punto de vista, la justicia es una virtud
general en cuanto orienta los actos humanos al bien comn. Y
como la ley es la encargada de realizar ese bien comn, esa especie
de justicia se llama tambin legd "porque por ella el hombre se
ajusta a la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien comn".
Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que
persigue el bien de cada uno y slo mediata o indirectamente el
bien comun. Esto ocurre de dos maneras: la justicia conmutativa
regula, sobre la base de la igualdad. las obligaciones que surgen
entre personas privadas. procurando que haya una equivalencia
en los cambios, la compraventa, la permuta. etctera: y la justicia
distributiwregula el reparto de los bienes comunes que la autoridad hace entre las personas que le estn subordinadas. teniendo
en cuenta una proporcin adecuada a la importancia de esa persona. En todos los casos se da a cada uno lo que es suyo, ya porra-
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LOS PRECEDENTES
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CLASICOS
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
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Stammler. De1Vecchlo.-211. Laesmela del derecho Ubre.- 212. Le teoM pura deldcrccho.- 213. El rclatMsma.- 214. La fcnomenologiajuridlca.- 215. El neotormsmoy
otras expresiones de la fllosofn Jurdicacatlica.- 216. La teoria cgal6glca.- 217. El
pragmatismoJurdiconorteamalcan0.- 218. Orimfadones generales del derecho postuvo m loa siglas XiX y XX
XIX. culminando a Anes del mismo e influyendo tambin en el mbito del derecho.
El positivismo coincide con una gran progreso de las ciencias
naturales. como consecuencia del empleo de mtodos experimentales. Es una expresin de las corrientes o escuelas fflosficas denominadas empricas: positiva. utilitaria y econmica. Signific
una reaccin contra el excesivo racionaiismo imperante hasta entonces, que habii llegado a distanciarse de la reaiidad en el estudio de la fflosofia y de la ciencia.
En la ffloso6a general el tpico representante de esia tendencia
es Augusto Comte (1798-1857). creador de la Socidogia, concebida como la ciencia superior y universal de la sociedad humana.
Tras las huellas de Comte se fonna toda una escuela sociolgica,
que estudia el derecho como un fenmeno de la vida social. Son tiguras representativas de esta posicin H. Spencer (1820-19041 y
E. Durkheirn (1858-19171.
En el mbito juridico el positivismo apareci como una reaccin contra la escuela del derecho natural. alejada con exceso de la
jurisprudencia y del derecho positivo.
El resultado de esta contienda - c o m o recuerda Enrique Marnez Paz- 'fue la muerte de la filosofia del derecho, y todo el conocimiento juridico quedaba reducido al derecho positivo, actual o
histrico" (FUosofa del derecho,pg. 61).
Bajo la denominacin genrica de positivismo juridico englobamos varias escuelas o doctrinas que tienen de comn el considerar a las normas como objeto principal del estudio del jurista. la
de dar una primacia casi exclusiva a la ley, y la de construir una filosofa del derecho con datos tomados del derecho positivo. De
acuerdo con este criterio nos referiremos a la escuela de la teoria
general del derecho. a la escuela de la exgesis. a la escuela analtica de jurispmdencia y al sociologismojurdico.
Teoragenemi del derecho.h escuela de la doctrina o teora general del derecho que aparece en Alemania a fines del siglo XIX,
pretenda extraer principios jurdicos fundamentales del examen
del derecho positivo. sin plantear previamente los problemas esencialmente tilosflcos. Recasens Siches expresa que estos positivistas 'no se dieron cuenta que el concepto universai del derecho y
las nociones fundamentales son previas a toda experiencia o induccin histrica de lo juridico" (Los temas d e lafllosofia del
540
INTRODUCCINAL DERECHO
1859),autor de las obras Demacin del dominio de lajurisprudencin (1832)y Conferencias sobrefurispncdencia ofllosoja del derecho positim (186l-1863, 4' ed.. 1879)y a quien se considera un
cientifico empirista del derecho.
Expuso una sistematizacin de la ciencia jurdica basada en
la distincin entre: a) la jurisprudencia general o fflosofiajurdica;
b) la jurisprudencia particular y c) la ciencia de la legislacin. L a
primera parte se refiere a los principios, nociones y distinciones
comunes a los sistemas de derecho positivo ms desarrollados. es
decir aspira a una teoria general del derecho. L a segunda trata de
los sistemas particulares de derecho positivo como son en la realidad. siendo su estudio la misin del justa. En cambio. la ciencia
de la legislacin, materia propia del legislador o del filsofo, se
'preocupa de los principios ideales conforme a los cuales la ley debe
ser elaborada. Para Austin el principio orientador, es la utilidad
El sociobgismojuridico. Otra de las direcciones del positivismo se manifiesta en el sociologismo jurdico, cuya figura representativa es Len Duguit, de quien ya nos hemos ocupado en los
nmeros 44 y 96. A su doctrina se la llama solidarismo.
Sus principales obras son: EL Estado,el derecho objeaU0 y In
ley positiva (190 1); El derecho social. el derecho individual y
la transfbrmacin del Estado (1908); Tratado de derecho constltuc i o ~ i ( 1 9 0 1 . 2 ~ e d1921);
..
Las tmnsfoomiacionesdelderechoprSado desde el Cdigo Napolen (1912); y Las transformaciones del
derechopbfo (1913).
En Las transformaciones del derecho priuado afirma que debe
sustituirse la concepcin individualista del derecho -fundada en
la idea metasica del derecho subjetivo del individuo y del Estade- por la concepcin realista y sociaiista conforme a la cual ni el
hombre ni la sociedad tienen derechos sino funciones que cumplir.
Las bases del sistema civiiista son sometidas a un severo ataque. As la idea de la "autonoma de la voluntad" es reemplazada
por la idea de la 'rnlsin social" a cumplir y la nocin de la intangibiiidad del derecho de propiedad por la de la 'funcin social" del
mismo.
En Las transformaciones del derecho pblico y en s u Tratado
da nuevos desarrollos a su teora. esped e derecho cons-nal
cialmente en el campo del derecho pblico. El Estado no es una
persona soberana. con sustantividad propia. porque no hay sino
542
INTRODUCCION AL DERECHO
LA POCACONTEMPORNEA
543
544
INTRODUCCI~N
AL DERECHO
expresin de la idea de justicia. La justicia. con relacin al derecho. es como la estrella polar para el navegante.
La obra de Stammler, a pesar de s u gran mrito de haber
planteado los grandes temas de la filosofia del derecho, ha sido
atacada por su exceso de formalismo, alejado de la concreta personalidad humana. Su ideal social es insuficiente para fundar una
teora de los valores y su idea de la justicia no pasa de ser una
mera forma desprovista de substancia concreta.
La restauracin de la filosofia jurdica tiene otra eminente figura en el profesor italiano Giorgio Del Vecchio 11887-1970).autor
entre otras obras de L a justicia (1924)y Fosofia del derecho
(1930).Su posicin se denomina idealismojuridico. La filiacin
kantiana es remozada en una posicin original en la que han influido elementos de la losofia de Fichte y de Hegel.
L a fflosofia del derecho tiene por menester la bsqueda de los
aspectos universales del derecho. Los temas e investigaciones propios de la filosofa del derecho son el lgico, el fenomenolgicoy el
deontolgico.
El primer tema comprende varias indagaciones como la de establecer las relaciones entre moral y derecho, la distincin entre el
derecho objetivo y el subjetivo, los conceptos del derecho, relacin
jurdica, etctera.
El segundo tema se refiere al conocimiento del fenmenojuridico ntegro, tanto en s u aspecto esttico como en el dinmico,
como fenmeno comn a todos los pueblos, derivado de la identidad fundamental de la naturaleza humana.
En sntesis. la illosofia del derecho 'define el derecho en s u
universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres
generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de la
justicia trazado por la pura d n " .
Ha contribuido a la restauracin y renovacin de la teora del
derecho natural. a la que ha proporcionado una base idealista. En
la conciencia humana est el fundamento ltimo del derecho.
Su filosofia culmina en un imperativo tico fundamental: el
hombre debe obrar 'no como medio o vehculo de las fuerzas de la
naturaleza. sino como ser autnomo. con cualidades de principio
y de fin".Ni el hombre ni sus acciones son simplemente fenmenos
de la naturaleza. El hombre es algo mas que un fenmeno, al ser
capaz de explicar su propia esencia y tener libertad para cumplir
sus flnes, es decir determinarse a s mismo.
546
2.DERECHO
INTRODUCCI~N
creada otra norma jurdica y tambin. en diverso grado, el contenido de la norma a producirse". Dentro de esta teora desaparece la
diferencia tradicional entre creacin y apcacin del derecho. Tanto la ley como la sentencia integran el concepto de norma, con la
diferencia puramente cuantitativa de ser general la primera e individual o particular la segunda. 'La constitucin crea la ley y esta
aplica la Constitucin: la sentencia aplica la ley y crea una norma jundica individual. La individualizacin o concrecin de la norma
jurdica general o abstracta, la continuacin del proceso de produccin jurdica va desde lo general a lo individual" ( T e ~ ~ p u r a
del derecho, pg. 115).Slo en el vrtice y en la base de la pirmide
jundica se dan la pura creacin fla primera constitucin)y la pura
aplicacin [los actos materiales de ejecucin).
Relativiza la anttesis entre derecho objetivo y subjetivo (ver
nro. 44) y entre derecho pbiico y derecho privado [ver nro. 96).
213. EL RELATMSM0.- La filosofia de los valores Windelband, Rickert, Lask) inspira la obra de Gustavo Radbmch. profesor en la Universidad de Heidelberg.
Sus obras m s importantes son la Filoso& del derechoy la Inboduocin a la ciencia del derecho. El primero de dichos libros est
escrito en un estilo dotado de belleza literaria.
Entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores
est el reino de la cultura. El derecho es un fenmeno cultural. es
decir una conducta que relaciona hechos a valores. L a fiiosofia del
derecho trata del valor del derecho -la justicia- que es su 8n supremo. 'El concepto del derecho -expresa Radbmch- es un concepto cultural. o lo que es lo mismo el concepto de una realidad
referida a valores. una realidad cuyo sentido consiste en estar al
s e ~ c i de
o los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de senrir al valorjundico, a la idea del derecho" (Foso& del derecho, pg. 44).
En la filosofia de los valores las metas supremas son la bertad. a las que corresponden las ideas politicos del personalismo e
individualismo; la Nacin a la que corresponden la ideas del supraindividuallsmo: y la cuura, a la que corresponden los valores
transpersonales.
Determinar a qu ideal se ha de servir no es labor cientfica.
EUo depende de la concepcin del mundo y de la vida que tenga el
Individuo. Tampoco se puede demostrar cientificamente cul es la
548
INTRODUCCIN AL DERECHO
concepcin ms acertada. Segn las propias palabras de Radbmch, la filosofa del relativismo "se limita a proporcionar de un
modo exhaustivo todas las posiciones posibles. pero abandona su
propia toma de posicin a una decisin brotada de las profundidades de la personalidad: en todo caso, no de s u arbitrio, sino de la
conciencia". Y agrega: 'Significa renuncia a la fundamentacin
cientiiica de las actitudes supremas, pero no renuncia a la toma de
posicin misma" (Fosofi del derecho, pgs. 19-20).
En el prlogo del mencionado tratado de filosofajundica afirma que el relativismo es el supuesto ideolgico de la ~emocracia.'
"El relativismo con s u doctrina de que ninguna ideologa es demostrable ni refutable, es muy apropiado para contrarrestarnos
en las luchas polticas la tendencia a creernos poseedores nicos
de la justicia; a ver slo en el enemigo o tonteria o maldad".
214. LA FENOMENOU)G~A JUR~DICA.- La fenomenologa es
una doctrina filosfica instaurada por Edmundo Husserl (18571938). autor deMedifaciones cartesianas y de Investigaciones
cas. que sostiene la posibilidad de un conocimiento sobre la
esencia de las cosas.
Esas esencias -que nos traen un eco platnicc- no son categoras formales de la mente, como en la filosofia kantiana, sino
objetivas -objetos ideales- independientes de los actos del sujeto. Son un mundo nuevo de objetos que existen fuera de nuestra
conciencia: los nmeros. las leyes matemticas. los principios 1gicos, las categoras, etctera. Las esencias se convierten as en
objetos de la experiencia. Su conocimiento se realiza por el mtodo
eidtico. Estas esencias son captadas por medio de una especie de
intuicin -la intuicin eidtica- que revela de manera apriorstica. contenidos y sentidos. Es un nuevo mundo del a priori
Adolfo'Reinach (1883-1917). uno de los discpulos de Husserl, ha hecho en s u obra Losfundamentos apriorisficos del derecho civil (1913) una aplicacin de la filosofa fenomenolgica al
campo jundico. Las formaciones jundicas, los productos conceptuales que se designan comojurdicos. tienen un ser objetivo y una
esencia independiente "como las casas y los rboles". con la que
pueden no coincidir las realizaciones del legislador. A diferencia de
la teona de Kant, el concepto del derecho no es una forma de nuestra mente. sino un objeto ideal, existente fuera de aqulla. Reinach
se propuso establecer para el pensamiento jundico leyes a priori
mi-
LA POCA CONTEMPORNEA
549
independientes de toda teoria general del derecho positivo y tambin desvinculadas de las exigencias de la justicia.
En otras direcciones, algunos filsofos del derecho como
Kauffman y Schreier se inspiran en el pensamiento de Husserl y
aplican el mtodo fenomenolgico.
Fritz Schreier en s u obra Concepto y formasfundamentales
del derecho (1924)establece un enlace entre la teoria pura del derecho de Kelsen y la fenomenologa de Husserl proponindose fundar la primera en la segunda. Para este autor los principios de la
teoria jurdica pura son principios apriori y formales. No se hallan
histricamente determinados ni han sido establecidos por induccin. Estos principios se obtienen por medio de una intuicin inmediata.
Para la fenomenologa jundica el concepto del derecho no es
una forma de nuestra mente que ordena el caos de los datos empiricos de lo jurdico. sino un objeto ideal. trascendente al individuo.
con estructura y consistencia en s mismo. Y las formas jurdicas
fundamentales constituyen tambin objetos o esencias ideales que
aparecen necesariamente en toda manifestacin jurdica.
Al hablar de la fenomenologa no es posible olvidar a Martin
Heidegger, quien le proporciona nuevas bases con su obra Ser y
tiempo (1927).A la metasica de la esencia incorpora la metasica
de la existencia, inspirada en el eristencialismodel fosofo Kierkegaard (1813-1853).
2 15. EL NEOTOMISMO Y OTRAS EXPRESIONESDE LA FILOSOF~
JUR~D~CA
CAT~LICA.- Las ideas fundamentales de Santo Toms
de Aquino (ver nro. 202). desarrolladas y vivificadas para adaptarlas a nuestro tiempo, constituyen la inspiracin del movimiento
denominado neotomismo, que tiene variadas expresiones que van
desde autores que profesan como sacerdotes en la Iglesia y mantienen con el mayor rigor los principios tradicionales. hasta aquellos que siguiendo solamente algunos puntos de las doctrinas del
aquinatense aparecen con una mayor independencia.
En 1879 el Papa Len XIII en su encciica AeterniPatris declar como filosofa de la Iglesia a la contenida en las obras de Santo
Tomas. Proporcion a la Iglesia un severo instrumento ideolgico
para enfrentar al positivismo y al materialismo.
550
INTRODUCCIN AL DERECHO
L a escuela del derecho naturaL Desde el punto de vista iusllosfico. la doctrina del derecho natural constituye la columna vertebral de la posicin neotomista.
Entre los autores ms conocidos de este movimiento puede citarse a los padres jesuitas Vctor Cathrein (1845-1931).
autor de
El derecho natural y el positivo. y A. Vermeesch, autor de Cuestiones acercade lajusticia: y al padre dominico Luis Lachance, autor
de El concepto del derecho segn Aristteles y Santo Tomh (1933).
Cathrein antes de dar s u fundarnentacin catlica del derecho natural. somete en la obra citada a severo anlisis tanto la teora de la escuela histrica como la concepcin formalista del
derecho natural sustentada por Stammler. Tambin, en abierta
oposicin con los positivistas, refuta que el Estado sea la fuente de
todo derecho.
La concepcin del derecho natural tambin ha sido profundizada por otros autores catlicos como el profesor L. Le Fur en s u
obra Les grands problemes du droU (1937).Georges Renard, que
propicia un derecho natural progresivo y a quien nos referimos al
tratar de la teora de la institucin. Jean Dabin, autor de Laphosophie d e L'ordrejuridique positr~espciaimentdans les rapports de
dro prive (1929).etctera.
En Esparia puede citarse al neotomista Joaqun Ruiz-Gimnez autor de Derecho y vida humana (1944)en la que. sin apartarse en lo esencial de la doctrina del maestro, da fresca y brillante
respuesta a temas fundamentales de nuestro tiempo.
Teora de la institucin La teona de la institucin expuesta
por Maurice Hauriou. Decano de la Facultad de Derecho deTolouse, en sus obras de derecho administrativo y en La teora de la Uistitucin y de lafundacin (1925)y El orden social, lajusticia y el
ha tenido amplios desarroUos en Georges Renard
derecho (1927).
con s u obra L a teora de la institudn
Esta doctrina est emparentada con la teona del derecho natural y con el movimiento neotomista.
Es una nueva visin del orden jundico, fundado en la vida social. Segn Hauriou "las instituciones representan en el derecho,
como en la historia, la categona de la duracin. de la continuidad
de lo real: la operacin de su fundacin constituye el fundamento
jundico de la sociedad y del Estado" (La teora de la institudn,
pg. 23).
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INTRODUCCIONAL DERECHO
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
LA &A
CONTEMPORANEA
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INTRODUCCI~N
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