Teoria de Las Obligaciones PDF

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES
INDICE
PRIMERA PARTE
Kos.
LNTRODUCCION ... ... ... ... ...5
CONCEPTO DE LA OBLIGACION ... ...6
CARACTERES DE LA OBLIGACION ...10
ELEMENTOS DE LA OBLIGACION ...10
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ... ...11
Los Contratos ... ... ... ... ... ... ..14
Los Cuaslcontratos ... ... ... ... ... ... .16
Los Actos Ilicitos (Delitos y Cuasidelites) ...20
...........................22
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES (Sus dIversas closes) ... ...23
LAS OBLIGACIONES NATURALES (Generaildades) ... ... ... ... .. , ...32
Fundamentode las Obligaclones34
Enque consists Is ObligaclOnNatural- Diferencias conlaObligaciOnCivil 35
Dos Grupos de Obligaclones Naturales ... ... ...39
Efectos Juridicos de las Obligaclones Naturales ...49
Primer requisite ... ... ... ... ... ... ... ... ..
50
Segundorequisito... ... ... ... ...51
Tercer requisito... ... ... ... ... ... ...
52
Otros casos de Obligaclones Naturales ...57
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ... ... ... ...62
A) La Ejecucin Forzada ... 84
1.- Ejecuclenforzadaenlas obligaciones de dar 69
2.- pecucienforzadaenlas obligaclones de hacer ...70
3.- Eiecucl6nforzade enlas oblIgaclonee de nohacer .. , ...72
B) LaIndemnIzaciOnde Parjulcios ... ... ... ...74
Requlsitos de laIndemnizacT0ri de perjuiclos .78
Primer requisito . . ... ... ... ... ... ... ...
78
Segundorequisite ... ...79
Tercer requisito... ... ..80
El caso fortuito ... ... ... ... ... ... ... ...80
Efectos del casofortuito... ... ... ... ...82
A qui& Incumbe inpruebadel casofortuito? 34
La culpa y el dole... ... ... ... ... ... ... ..95
LA culpa contractual y la extracontractual ...........................08
93
Diferenclas entre el dote y laculpa... ... ..97
Teoriade lamora(Cuartorequisite) .........97
Quoas inmora, ... ... ... ... ... ... ..... 99
ST1
ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUEZ
Pigs.
Requisitos de Iamora101
Primer requIsito.102
Segundorequisite ...102
Tercer requislto..105
Efectos de lamora. ..... , .110
DeterminacinoavaluaciOnde los perjuicios .113
a) LiquidaclOnjudicial. . ...114
b) LiquidaclanLegal ..... ... .. ... ... ... ..118
c) LaliquidaclOnconvencional oclausulapenal123
Primer objetivo...... ... .. ... ... ... ...124
Segundoobjetivo. .125
Tercer objetivo..125
Cuartoobjetivo... ...126
Caracteres de Iacliusulapenal ... ... .126
Diferencias entre laclausulapenal y laindemnizaciOnde Perjuicios otdinaym . 13,I
Exigibilidad de la clausula penal ... ... ... ... ... ... ......134
La clausula penal enorme ... ... ... ... ... ..138
C) Los derechos auxillares del acreedor ... ... ... ... ... ... ...141
1' Las medIdas conservatives ode precauciOn... ... ... ... .. ...143
r Ejerciclos por el acreedor de clertas acclones oderechos del deudor ...144
3' La accIOnpaullana orevocatoria ... ... ... ... ... ... ...149
Oportunidad enque IaacciOnpaullanapuede ejercitarse ...151
Actos juridicos revocables por laacciOnpauliana... ... . , .153
Primer requlsito............... ... ...,.......,154
Segundo requislto .... ... ... ... ... ... ... ... ... ..156
Acreedores quapuedenIntentar laacclOnpauliana.. ... .158
Naturaleza jurldica de la acciOnpauliana ... ... ... ... ... ...158
Efectos de laacciOnpaulianarespectode los terceros subadquirentes ... ...159
Tiempode prescrIpciOnde laacciOnpauliana... ... ... ...160
4i' El beneficlode separaciOn... ... ... ... ... ... ...
161
OBLIGACIONES SUJETAS A MODAL1DADES (Generalidades) ..163
1' Obligaciones condlcionales ......................... . .......184
Elementos constitutivos de lacondlciOn... ... ... ...166
Clasificaci6nde las condiclones ... ... ... ... ...168
A) Las condlciones expresas y tacitas ,.. ......168
B) Condiclones positives y negatives ... ... ... ... ...168
C) Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas .... ...169
D) Condiclones licitas aIlfcitas, poslbles e imposIbles ... ...171
Efectos de estas condiciones ... ... ... ... ... ... ...173
Condlciones positives ... ... ... ... ... ... ... ...173
Condiclones negatives ... ,.. ... ... ... ... ... ...174
Efectos de la posIbilided a imposibilidad ... ... ... ...176
E) Condlciones suspensivas y resolutorias ... ... ... ... ...177
Estados enque puedenencontrarse estas condlciones ... ...178
Modode cumplir estas condlciones ... ... ... ... ... ...180
Efectos de lapOrdidade Incon, pendlente lacondiclOn...181
Efectos de as Condiclones suspensive y resolutoria... . ,183
1' Efectos de Ia condiciOnsuspensive ... ... ... ... ...183
LacondiclOnsuspensive operaretroactivamente ...188
2Efectos de Ia condiciOnresolutorla ... ... ... ... ...191
La condiciOnresolutorla ordinaria ... ... ... ... ... ... ..192
CamooperalacondiclOnresolutorlaordinarla7 ... ... ... ..194
La condiciOnresolutorla tticlta ... ... ... ... ... ... ... ...195
Efectos de la condiciOnresolutoria t6cita ... ... ... ... ... ... ... ... ...198
Diferencias entre lacondlclanresolutoriatacItay lacondlciOnresolutoriaor-
200
El pactocomisorio201
578
Efectos del pactocomisorio
Primer requisite ..
Segundorequleito
Tercer requisite..
LaacciOnresolutoria
Efectos de lacondicidnresolutoriacumplida
Primer requisite ...
Segundorequisite ...
2,- Las obligaciones aplaza(Generalidades)
CfasifIcacteinde los plazas
Enfavor de quihnse entiende astipuladoet elm ...
3- Las obtigaciones modeles .....
OBLIGACIONES DE ESPECIE 0 CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENERO
240
Obligaciones de especle acuerpocierto...242
Teerfade los riesgos243
2' Las abligaciones de genera251
Diferencias entre lee obligaciones de especle ocuerpociertoy las obligaciones
252
Obligaclones con&refitted de objetos ... ...253
A) Oblfgaciones de simple objetomtiltiple ... ... ... ...253
B) Obilgaciones alternatives ... ... ... ...254
1 9 Pet-dictatotal y fortutta... ..... ,. .. , ..257
2r Perdidatotal y culpable ... ..... ... ...257
r Perdida parole( ... ... ... ... ... ..... ....... .... ,.. . ... . .. ...258
C) Obltgaciones facultativas ... .., .., .,. ... ... ... ... ... ... .., ...258
Diferenclas entre las obligaciones alternatives y facultatives .. ..... ...258
Obligaciones conplurailded de /Meta*... ... ... ... ... ...260
I. Obilgaciones simplemente conjuntas ... ... ...260
IL Obilgaciones Sollderlas Mockeries generates) ...264
265
Caracteres de lee obligaciones solldarlas ... ... ... ... . ... ...265
Clasificaciende tosolldartedad encuantoatopluralidad de sujetos ... ...267
Fuentes de la solideriedad ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .....267
Sotidariedad active ... ... ... ... ... ... ...
269
Efectos de la solidarledad active ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...270
A) Efectos entre el deudor y los acreedores ... ... ... ... ... ... ... ...273
B) Efectos de toSolidarieded active entre los coacreedores sotidartos cuandola
oblIgacianhaside extinguldaper el pagoefectuadounode elloa274
Solldariedad pasiva ... ... ... ... ... ... ... ... .... ... ...
275
Efectos de la solidartedad wive ... ... ... ... ...276
A) Efectos entre los Codeudores y at Acreeder .................. ... ...277
Excepclones quolos deudores soltdarios puedonoponer at acreedor 261
13) Efectos quo1 8 solidarledad pasivaproduce entre los codeudores ...285
Extincldnde la solidarteded ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...288
La sotidartedad Imperfecta ... ... ... ... ... ... ... ... ...292
III. Las obligaciones Indivisibles (Generatidades) ...293
Cosas divtsibtes y ewes IndivisIbles ... ... ... ... ...295
Dtversas climes de Indivisibitidad ... ... ... ... ... ...299
Las oblIgacIones dtvlsIbles (excepclones aIs dIvIsIbilfdad) ...302
Primera excepcin... ... ..... ... ... .... ... ..304
SegundaexcepciOn..307
TerceraexcepclOn308
Cuartaexcepcitin.308
Primer case ... ...308
Segundo case .310 .....
204
200
209
209
210
216
220
222
224
226
230
231
237
579
ARTURO ALESSANDR1 FICORIGUE2
Pigs.
Ouintaexcepci6n311
Sextaexcepci6n....
312
De las obligaciones Indivisibles313
Etectos de IndIvisibIlidad pasiva...313
Efectos de IaindivisIbIlidad active..316
SemeJanzas y diferencias entre Is solidaridad y IaIndIvIalbilldad317
TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES320
LOS MOODS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES (Generalidades)326
El mutuo consentimiento, o convencidn, o mutuo disenso328
El pago efectivo (concept del pago effective)330
1.- Por qul4n puede hacerse el pago......332
Primer Casco.- El tercero page con el consentimiento del deudor 334
Segundocase.- El tercero page sin conocimlento del deudor 335
Tercer case.- Finelmente. puede pagaree contra la voluntad del deudor 336
Requisites del pago on las bligaciones de dar 337
Primer requisite338
Segundo requisite ...

340
Tercer requisite341
2. A quldn debe hacerse el page ..341
Primers excepci6n343
Sogunda excepci6n343
Tercera excepci6n345
8). Page limbo al representante del acreedor345
CI. Pago hecho al poneeder del credit 350
13). Pogo hecho a quien no tiene calidad bastante pars recibir351
DOnde y wand debe hacerse el page. Luger del pago 352
353
4.- C6mo y en que forma debe pagers.
354
La ImputaolOn do) pago
361
363
El pago por consignaci6n
364
Do Ia oferta y Is consignaciOn.
386
350
Requisites de In oferta
386
IL- La consigned:5n.
369
Procedimlento del pago por consignacian ...
370
370
Segundo case ........ ...
374
Efectos del pago por consignacidn. .
375
El p5go con subrogaci6n (Concept() de Ia subrogaci6n)....
378
Diferente naturaleza furidica de Is subrogaci6n, la novaci6n, is mint) de ere-
ditos y el pago efectivo...382
Especies de subrogaci6n. . ... .384
1.- La subrogaci6n convencional 385
Requisites de la subrogaci6n convencional.386
2.- La subrogaci6n legal ...388
Primer case ..389
Segundo case39 0
Tercer case ..39 1
Cuarto caso .39 3
Quint case39 3
Sext, caso.39 4
Efectos de Ia subrogaci6n.. .39 5
Del pago por acciOn elecutiva o por cesiOn de bienes a uno o varies acreedores 39 8
Do Ia cesiOn do bienes en particular .. .401
C6m6 se hace la cesien de bienes?405
580
TEORIA DE LAS CHKIGACIONES
Pigs.
Efectos de Iacesiande bienes
Laceslande bienes notransfiere el dominiode stos alos acreedores
ComoterminaIacesiande bienes
Pagoconbeneficiode competencia
La dacianenpage,.
LA NOVACION (Conceptode Is novacidn.....
Requisitos necesarlos paraquohays novacidn
Primer requisito.....
Segundorequisito
Tercer requisito
1.- NovaciOnpor camblode obligaciOn
2.- NovaciOnpar camblode acreedor
NovaciOnpor cambiade doudor
Guanorequisito.. ,
Ouirttorequisito
Efectos de laNovact6n.............
LadelegaciOn
Requisitos de ladee-local] partecta............
Efectos de is delegacitinperfecta
Ladelegacidnimperfecta
LA REMISION (Conceptode larernisiOn)
Diversas especies de remielen: sus efectos
LA COMPENSACION (Conceptode Is compansaclOn)
Importanclade lacompensecIdn. , .
ClasificaclOn
Lacornpenseclenlewd. Sus requisito'
Primer requisito...
Segundorequisito
Tercer requisite ...
Cuartorequisito
Quints requisito
- -
Cases enquaper exceptionnoprecede Is compensationlegal......
"LacompensaclOnnopuede tenor lugar enperjulciode los dereohos de un
tercero"
Efectos de Is compensackin
Renunciade is compensacidn
LacompensaciOnconvenclonal
Lacompensaclanjudicial .
LA CONFUSION
Efectos de Is confusion.....,.
DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE (Generatidadea)
OblIgaciones enlas cuales precede
ImposibIlIdad de ejecucianenlas obligaciones de dar
Efectos de este mode de extinguIr obligaciones ... ... ...472
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA (Conceptode Is preset- 11)05n)472
CarlooperalaprescrfpciOnextintivaoliberatoria?. ... ...474
Elomentos de Iaprescripcldnextintiva... ... . . ..475
Caes el plazade prescripciOnsenaiadopor Is Ley? .476
I. La prescriptionde largotiempo... ... ... ... ..... ... ... ... .477
Al - Plazade prescriptionenlas acciones de obligationproplamente tales 478
B).- Plazas de prescriptionde las obligaciones accesorias oreales de obligaclOn47Y
Cr).- Plazas de prescripclande las acciones propletarias. ... ... ... ... 479
Lasuspensiony lainterruptionenlaprescriptionextintivade largotiempo 482
Acciones quo no prescriben.. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 484
405
401
407
410
413
417
418
418
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441
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448
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ag
464
455
457
458
460
461
462
462
464
467
468
469
471
581
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ
Pigs.
II- Laprescripc16nde cortotiempo...
....485
1 9 PrescripciOnde tres dies ... ... ... ...... ... ... ... ... ..485
2? Prescripci6nde dos silos ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .486
LainterrupcfOny lasuspensionenlas prescripciones de cortotiempo...487
111.- PrescripciOnde cortotiempode acclones especlales ... ... ...488
Reglas comunes aplicables atodaprescrIpcf6n... ... ...489
LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES (Nociones generates) ...492
Ou6 es laprueba........................
493
A quienincumbe Ia prueba ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..,
496
Los diferentes medios de prueba ... ... ... ... ... ... ... .,. ... .....
498
Lapruebainstrumental (Definfciones - Diferenciaentre los Instrumentos pObli-
500
Instrumentopor viade pruebay por viade solemnidad ... ...502
Instrumentos pijblices ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ..
503
Requisites qua debe reunir el instrumentoptiblico... ... ... ... .. , ...505
Primer requisite.- Que seaautorlzadopor unfunclonartoptiblico505
Segundorequisite.- Cue el funcioneriopOblicoseacompetente ... ... ... .505
Tercer requisite.- Que el instrumentoseaotorgadoconlas solemnidades legates.506
Valor probatoriodel instrumentopliblico... ... ... ... ... ... ... ... ...506
A) Valor probatoriorespectode los otorgantes ... ... ... ..506
B) Valor probatoriorespectode terceros ... ...
506
Efectos de lanulidad del instrumentopOblice ...513
La Escritura P6blica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .., .., ... ..,
515
Requisites de la escritura ptiblica ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...515
Primer requisite.- Que seaautorizadapor unnotariocompetente ...516
Segundorequisite.- Que se inserte enunprotacolooreglstropubrico517
Tercer requisite.- Cue se otorgue conlas solemnidades legates ... ...518
Las contraescrituras .................................
522
ImpugnaciOndel instrumentoelliptic ...
524
a) ImpugnaciOnde nulidad ... ... ... ... 524
b) ImpugnaciOnpor falta de autenticidad ... ... ... ... ...525
c) ImpugnaciOnpor falsedad de las declaraciones ... ... ... ... .....
527
Los Instrumentos Privados (0u6 es instrumentoprivado. - Sus carac.teres).... 528
Valor probatoriodel InstrumentoPrivado... ... ...529
A) Valor probatoriorespectode los otorgantes ...531
B) Valor probatoriorespectode terceros ... ...532
Los sregistros, asientos y papeles domOsticos ..533
Las cartas y telegramas ... ... ... ... ... ...535
Pruebatestimonial (Generalidades) ...537
Admisibilidad de Ia prueba testimonial ... ... ... ... . . . , .539
I.- Primer principle enlas limitaciones alapruebatestimonial ...540
II,- Segundoprinciple enlas limitaciones alapruebade testfgos547
Excepciones a estos principles ... ... ... ... ... ... ... ... ..550
Primers excepciOn... ... ................551
SegundaexcepciOn...557
Tercera excepciOn... ... ... .... ... ... ... ,.558
Las Presunciones (DefiniciOny clasificaci6n) ... ... ... ...559
LaConfesi6nde Parte (Conceptode este mediode prueba) ..563
I.- La confesi6nextrajudicial ... ... ... ... ...... ...563
II.- La confesiOnjudicial ... ... ... ... ... ... .564
Divisibilidad e indivisibilidad de laconfesiOnjudicial ...566
irrevocabllidad de la confeslan judicial ...570
El Juramentodeferido(Generalidades) ...571
Juramentoestimated y decisorio... ... ... ...572
LainspecciOnpersonal del Juez (Generalidades) .574
El Informe de peritos (Nociones generates) ...575
582
TEORIA DE LAS OBLIGACION ES
Introduccidn
El objeto de nuestro estudio saran todas las disposiclones conteni-
des en el Libro IV del COdigo Civil, a excepcian de las qua se contIenen
en el titulo XXII, que por referirse a las Capitulaciones Matrimonlales y
Sociedad Conyugal, saran estudiadas en el afio prOximo.
El estudio que nos corresponde Nicer, puede dividirse en dos gran-
des partes: is primera, que podemos Ilamar General, consagrada al es-
tudio tedrico de las obligaclones. En esta parte estudlaremos toe cameo-
toe de las obligaclones, sus elementos, sus efectos, las diversas closes de
obligaclones, los modos de extinguirse las obligaclones, y finalmente, su
prueba.
La otra parte, Is que podemos Ilamar Especial, esta consagrada
al estudio de la toads de los contratos y demi% fuentes de Is obllgacio-
nes, cuaslcontratos, delitos y cuasIdelitos.
Ambas partes tienen una enorme importancla, no sale desde el
punto de vista tearico, sino desde el punto de vista practico porque, pue-
de decirse, sin terror de Incurrir en exageraciones, que el 80 per clento,
por no decir el 100 por clento de las actividades de los Individuos, con-
slsten en contratos y obligaclones.
Pero si ambas partes tienen una importancia practice enorme, hay
qua reconocer, in embargo, que el estudio de In parte general, In con-
sagrada a la Teoria de las Ohligaciones, tiene una Importancia macho
mayor qua In otra. Y tiene mayor importancia el estudlo de la Teorie de
las Obligaciones qua el estudio de Is Teorfa de los Contratos y demaa
fuentes de obli jaciones, primero, porque all! estudiaremos los principios
fundamental& qua rigen todas las obligaclones en el Derecho, princl-
pios que se aplican, edemas, a todos los actos juridicos y porque las dis-
posiciones que sabre obligaclones contiene el C. Civil no son solamente
aplicables a las obligaclones qua actualmente existen, sino quo esos prin-
cipios nos airven pars resolver todas las cuestiones de caracter juridlco
,ue puedan presentarse con motivo de las nuevas obilgaciones o nuevos
actos juridicas que puedan acontecer y que vayan hacienda necesarias
las evoluclones del Derecho y de Is Sociedad. Todas esas nuevas oblige-
clones que no encuentran cabida en los Cdigos se resuelven en Is prac-
tice con arreglo a los principios generales del Derecho. Es to qua ha pa-
5
ndice
ndice
ARTUROALESSANDRIRDDRIGUEZ
Concept de la Obliged6n
El hombre tiene necesidades de diverse indole que debe satisfa-
car, Para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que le
rodean. Estes cosas, comola utilided que ellas sonsusceptibles de pro-
curarle, puedenobtenerse, obienaproplandose directamente de las cosas.
oWenextrayendolas utilidades que las cosas sonsusceptibles de pro-
ducir, o bien, cuandoestonoes posible, obligandoa otros indIvIduos a
que le proporcionenestas cosas o esas utilidades.
Enel primer caso, estas relaciones jurfdicas de diverse indole, don
origena los Derechos Reales: enel Ultimo caso, a los Derechos Perso-
nales oCreditos. Unos y otros formanparte del patrimonio: ambos son
derechos patrimoniales, porque sonsusceptibles de una avaluaciOnpe-
cuniarla, que es Ia caracteristica esencial de todos los derechos patri-
moniales. Unos y otros consistenenla facultad que el hombre tiene de
ejecutar actos determinados.
Pero mientras los derechos reales consisten
enel poder direct() sabre una cosa, que permite a su titular extraer todo
oparte de las utilidades que Ia cosa puede producir, los derechos perso-
nales, encambio, consistenenla facultad opoder de acciOnque unIn-
dividuo tiene sobre una persona determinada, pare exigirle qua le do,
le Flap o no le hags alguna cosa.
De aqui que el Mlle haya definido en at articulo 577 el derecho
real coma aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona; y en el articulo 578 hays definido el derecho personal como
aquel que solopuede reclamarse de clertas personas, que por un hecho
suyo, o la sole disposiciOnde la ley, hencontrafdolas obligaciones co-
rrelatives.
Enel derecho real hay dos elementos, el sujeto, at que tiene Is
facultad y Ia cosa sabre que esa facultad se ejerce; es una relacift dl-
recta entre el hombre y la cosa, y el vinculo juridic se establece entre
Is cosa y el sujeto titular del derecho. Par eso as un derecho directo, que
se ejerce sin respecto a determinada persona, porque puede hacerse va-
let- contra cualquier individuo.
6
TEORIADE LAS OBLJGACIONES
Enet derecho personal, encambio, hay una relacl6njuridica de
persol,a a persona; no es ye una relaciOnjuridica entre una persona y
una cosa. El Indivicluotitular de underechopersonal nopuede it dtrec-
temente a buscar la cosa que es objetodel derecho: necesita dirigirse a
otra persona, estoes, encontra del individuoqua se ha obliged. Cuando
yocomprouna cosa nopuedoejercer rot derechoconrespectoa la cosa
rnisma que es objetodel contrato; yonecesitoit en contra de ml deudor,
para me entregue la cosa. Es pues, el derecho personal unvfnculo
entre persona y persona, y nounvinculoentre la persona y la cosa.
Podemos decir par eso, que el derecho personal es is facultad que
tiene una persona determinada pare compeler a otra persona tamblen
determinada a que de, haga o no haga una cosa,
LY aim conoceremos si enuna relaciOnjuridica hay underecho
personal ohay underechoreal? Left sabremos si el derechoque at su-
jetoha adquirldo es underechoque se ejerce directamente enla cosa o
es un derecho que se ejerce contra persona determinada? Para ellono
hay sine que aplicar los principios generates de nuestra tegistaclOn, qua
son, a este respect, los mismos que informaronat Derecholiamano.
Para nosotros ser titular de underechoreal, querrd decir, haber ejecu-
tadoantes un acto juridicode los que enel Derechosirvenpara transfe-
rlr o transmitir. Per eso, si enla situaciOnjuridica que el hombre ha
contrafdonohay underechoreal, nohay unmodode adquirir, hay aim-
plemente underechopersonal, y solo, una vez que enel sujetodel dere-
cho haya concurrido el modo de adquirir, habre aparecido endt, el de-
rechoreal.
Cuando at vendedor y el comprador consientenenla cosa y enel
erect, se forma uncontratoque genera derechos personales. Mlentras
el contratoquede eneste situacidn, mientras las partes nocumplansus
obligaclones, mientras nohaya unmodode adquirir el dominio, hay solo
underecho personal. Pero ni la una ni is otra, tienenunderecho real
sabre el precioosobre la cosa materia del contrato. tCundoel compra-
dor habra adquirldo underecho real sabre la cosa comprada? Una vez
quo at vendedor, cumpliendo su obligacIdn, hays transferido at dorni-
nloat comprador par el modode adquirir, por la tradicidn.
Enel derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho,
que as la persona quotiene facultad de exigir algode otra; el objeto, quo
es Ia cosa sobre que en ultimoterminorecae el derecho, aquella que el
sujetodel derechopercibe; y finaimente, at paciente del derecho, que es
la persona qua este obligada a ejecutar el hechodebido, aquella encon-
tra de quien puede ejercerse este facultad que se denomina derechoper-
sonal.
Desde at momenta que en el derecho personal el paclente del de-
recho debe ester determined desde un principle, mientras qua en at
derecho real as Coda Ia humanidad; y desde el momenta que at derecho
7
ARTUROALESSANDR1 RODRIGUEZ
personal consiste enla facultad que una persona tiene de exigIr algode
otra persona determinada, resulta que el paciente del derechopersonal
se encuentra colocadoenuna necesidad de la cual nopuede prescindir,
ni desligarse por obra de su exclusive voluntad mientras no cumpla la
obligaciOndebIda. Esa situaclOndel paciente pare conrespectoat titular
del derecho, es le que enIs clencia del derechose denomina obligacien.
De manera que considerada la obligaciOndesde este puntode vista,
podemos decir que as Ia necesidad juridica en qua el paciente del derecho
so encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa.
La obligaciem supone unvinculo juridic perfecto entre dos per-
sonas determinadas: una, el sujeto, que tiene la facultad de exigir 519 0:
y otra, el paciente, que este colocadoimprescindiblemente enla necesi-
dad de dar, hacer onohacer loque el vinculojuridic tooblige,.
Si se pudiera materializar este concept abstractode la obligaciOn,
podemos imaginarnos dos individuos atados por unlaze; una de ellos
amarrado, y otro que tiene el laze por la mano. El que tiene el laze por
la manoes el acreedor, es el sujetodel derechopersonal; el otroque esti
amarradopor el lazo, que nopuede desatarse, sinopor voluntad del otro,
es el paciente del derechopersonal; y finalmente, la amarra vendrfa a
ser el vinculojuridic que liga al deudor conel acreedor
Este ejemplo material corresponde perfectamente bloc al origen
primitive de Is oblIgaciOny al origenmlsmo de la palabra obligaciOn.
Obligar, del latin"ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, Ilgar, por-
que enlos primitives tiempos del Derecho Romano, at deudor era ama-
rrado y encadenadopor el acreedor, hasta que nosolventara su oblige-
ciOn.
Enlos primeros tiempos del DerechoRomano, los romanos nocon-
cibieronlos conceptos abstractos de las dos obligaciones, solose oblige
al estado de obligado que era el estado de unIndIvIduo amarrado por
otro por to que aquel le debfa a Este.
Las !eyes romanas le acordabanal acreedor unmodo legal de eje-
cuciOnsobre la persona del deudor, "la menus Infectio": St el deudor no
cumpl(a su obligaciOn, el acreedor podia echar mane sobre 61, y tents
derecho pars pedir Ia adjudicackindel deudor, pare convertIrlo enes-
clove, osi eranvaries los acreedores, pare repartirse sus pedazos.
Este concepto primitivo de la obligaci6nfue poco a poco svoiuclo-
nando, y elle se debi6 principalmente a las exigencies de los plebeyos y
at mayor desenvoivimiento juridic de los romanos, que modificaron
estas Ideas, espiritualizando lo que haste entonces habfa side uncon-
ceptodemasiadomaterial. Ya nofue la obligaciOnunderechoqua se ejer-
cfatopersona del deudor, sine sobre los actos de la voluntad del
8
TEORIADELASOBLIGACIONES
hombre; ya obligarse nofue dar su cuerpoenprenda y comprometer su
persona, sinoque fue comprometer su fe, obligarse bajopaiabra de ho.
nor. Dentrode este concepto, se dejr5 entregadoel cumplimientode las
obligaciones a la Iesitad del deudor, y se hizode Ia obligaciOndel deudor
una simple cuestiOnde honorabilidad, pasandode este mode del extreme
netamente rnaterialista at extreme esencialmente espiritualista, como
stempre sucede entodoordende cosas conlos camblos bruscos de chit-
lizacidn.
Los pretores modificaronel rigor de este nuevo concepts y otor-
garonal acreedor acciones eficaces, y mediante todo este largo rece-
dimiento, Ilegaronlos romanos a definir y precisar el verdadero con-
ceptode is obligaciOn, tat comoloconcibe el mundomoderno: unvincu-
la juridic envirtud del cual una persona determinada est6 obligada pa-
re conotra, tambindeterminada, a dar hacer onohacer aquelloa que
se ha obliged. Porque hoy dia obligarse noas comprometer topersona
del deudor, sinocomprometer su patrimonio.
Podemos entonces, definir InobligaclOnenIa siguiente forma:
"La obligacln as un vinculo juridico qua cotoca a una persona de-
termlnada en Is necesidad de dar, hacer o no hacer alguna coma, respecto
de otra, tambhin determinada".
0 blenpuede definirse: "Es unvincula juridic entre dos o mas
personas determinadas, que coioca a una de ellas enInnecesidad de dar,
hacer onohacer una cosa respectoa otra".
Cada autor de Derechoda una definiciOndistinta respectoa loque
es Ia obligaciOn, pare todos &los coincideneneste mismo concepto
que acabode dar. Giorgi, autor Italian quoha escritouna obra titulada
"Teorfa de las Obtigaclones", define Ia obligaciOncomo ''unvinculoju-
ridic envirtud del cual una o ms personas determinadas quedansu-
jetas respectode otra u otras, tamblendeterminadas, a dar, hacer ono
hacer alguna cosa".
Baudry Lacantinerie, el conocldo autor francs, la define: "Es un
vinculo juridic envirtud del cual una o alas personas determinadas
quedancivilmente ligadas respecto de otra u otras tamblndetermine-
das, a dar, hacer o no hacer alguna coca".
Planiol define la obligaciOndIclendo que "es el vinculo juridic
entre dos orruSs personas determinadas, envirtud del cual una de alias,
el acreedor, tiene la facultad de exigir alga de otra liamada deudor".
Se ve que Codas las defIniclones coincidenconla idea que expres
at definir la obligaciOn.
El C. Civil chlteno no ha definido la obligaciOn. El articulo 1438
at bienWale los caracteres juridicos de la obilgaciOn, ha definido el
9
ndice
ndice
Mementos de la ObligaciOn
De Ia definitionque se die de la obligacien, resultansus tres ele-
mentos constitutivos que nunca puedenfaltar: el acreedor, el deudor y
el objetoocosa debida.
El acreedor es el sujeto activo de la obligacien, el que tiene Ia fa-
cultad de exigir algode otra persona. Para el Ia obligacidnes underecho,
underechopersonal. Por eso, podemos decir que el acreedor es el titular
del derecho personal o credit, y para el la obligaciOnes unelemento
activodel patrimonio.
El deudor es el sujeto pasivo de Ia obligacien; es el que este co-
locadoenIa necesidad de dar, hacer o nohacer una cosa; es el individuo
ligado a otro, es el que tiene su libertad limitada o restringida conres-
pecto a otra persona. Para el Ia obligacienes una deuda ouna carga y
debe anotar esta obligacien, enel debe de su patrimonio.
Finalmente, la cosa debida u objetode la obligacienes aquello que
el acreedor tiene derechoa exigir del deudor; es loque el deudor debe
dar, hacer onohacer.
10
ndice
MORA DE LAS OBLIGACION ES
Fuentes de as Obligaciones
No hay efecto sin cause. Las obligaciones tarnpoco escapan a esta
regIa, motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar castes son las
causes que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efec-
1 1
tos que enel Derecho se denominanobligaciones; y este estudio nos
Ileva necesariamente a investigar cuales sonlas fuentes de las oblige-
clones.
Fuentes de las obligaciones son los hechos qua las generan o las
producen, los antecedeates de donde emsna una oblIgaciOn, las circuns-
tancias que producen una obligaclOn.
La clasificaciOnde estas fuentes depende del criterio conque se
mire la cuestiOn, porque si nos remontamos a las fuentes mds remotas o
mediatas, no encontramos otra que la ley, ya que toda oblIgaciOnno
tiene eficacia, sinoporque Ia ley se la reconoce ose la da. De manera que
los contratos producenefectos porque la by los reconoce y considera co-
motales. y la prueba de elloes que los simples deberes morales, que no
hansidoreglamentados ni sancionddos por la ley, nosonobligaciones.
Pero si tomamos encuenta o atendemos a las causes pr6ximas o
inmediatas, podemos hacer una clasificaciOnmds exacta. Nuestro C. Ci-
vil at mencionar las diversas causes de las obligaciones, las diversas fuen-
tes, senala enel articulo578, dos de cites, Ia ley y el hecho human, par-
que dice: "Derechos personales ocrdditos, sonlos qua s6lo pueden rade-
marse de ciertas personas, que por unhecho suyo o to solo dispasictOn
de Ia ley, hancontraidolas obligaciones correlativas; comoel que tiene
el prestamista contra su deudor por el diner() prestado, oel Hy) contra
el padre por aiimentos. "De estos derechos nacenlas acciones perso-
nales".
Enel articulo1437, sefiala el COdigocuatrofuentes de las obligacio-
nes, el contrato o convention, at hecho licito, el hecho ilicito y la ley.
Dice este articulo: "Las obligaciones nacenya del concurso real de las
voluntades de dos o m6s personas, comoenlos contratos oconvenclo-
nes; ya de unhechovoluntariode la persona que se oblige, comoenla
aceptaciOnde una herencia o legado y entodos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de unhechoque ha InferId injuria odafioa otra perso-
na, comoenlos delitos ocuasidelitos, ya por disposiciOnde la ley, como
entre los padres y los hijos de familia". (Ley 57 de 1887, art. 54).
Y finalmente, el articulo 2284 sefiala tres fuentes de obligaciones:
la convenciOn, Ia ley y el hecho del hombre, cuandodice ensu Inciso1 :
"Las obligaciones que se contraensinconvenciOn, nacen, ode Ia ley, o
del hechovoluntariode una de las partes. Las que nacende Ia ley se ex-
presanenella".
La dasificaciOntradicional de las fuentes de las obligaciones, las
divide encincogrupos, a saber: el contrato, el cuasicontrato, el delito, at
cuasidelito y Ia ley. Y estas cincofuentes de obligaciones estncontem-
pladas de una ode otra manera enlas tres disposiciones citadas.
Esta clasificaciOntradicional, que es la adoptada por casi todos los
Cedigos modernos y a que se ref ierencasi todos los tratadistas de De-
recho. es una clasificaciOnfalsa, superficial, que nocorresponde a la rea-
12
TE-ORIA DE LAS OBLIGACIONES
Mad de las cosas Unestudio detenido de las fuentes de las obligaclo-
nes, nos tends que Ilevar a la conclusion forzosa de que en realided no
hen sido dos, enlas cuales puedenagruparse todas las restantes y que
las criticas que se hanhecho a Is clasificaciOntradicional, sonjustas.
Planiol y Baudry Lacantinerie senalan coma Unica fuente de las oblige-
clones, el contrato y la ley, agrupandoeneste segunda, enla ley, el cuaal
contrato, el deka. el cuasidelitoy las obligaciones que flaconproplamen-
te de ellas.
La orifice que se hace de la clasificaciende las fuentes de las obi!
gaciones es exacta. Enel contrato, la fuente de fa obilgacidnes la volun-
tad de las partes, que determine el objeto, el alcance y la extensionde
fa obligaciOn. La ley, enmaterias de contratos no interviene, sine por
undoble motivo: obienpare sancionar fa obra de las partes, otorgndole
a estas los modos peat obtener su reconocimiento, a blenpara vigilarlas
a finde que ensus convenciones nopuedanmenoscabar el orden
olas buenas costumbres. Perofuera del contrato, nopuede haber obli-
gaciOn, sino par disposiciOnde la ley; fuera del contrato no es la vo-
luntad de las partes Ia que genera la obligaciOn, sinoque es la disposi-
cionde la ley.
Enestos casos enque unindividuose oblige a consecuencia de un
hechoque ha ejecutado, noes porque haya tenidola intenciOnde conver-
tirse endeudor, sinoporque Ia ley le atribuye at hechoejecutadopor ese
individuouna consecuencia que le impone una obligaciOn. LE! individuo
que comete undelito se oblige por quO? Porque tiene la intenclande
convertirse endeudor. LO es acasoel mOvil de contraer una oblIgaciOn
propiamente tai? Excusada creo la respuesta. Enel case del cuasicon-
trato, enel pagode lonodebido, par ejemplo, cabe preguntarse el que
recibe una cosa que no se le debe, Ltiene la obligaciande restituirla a
su duefio? Si la recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverla; at
este de male fe. conmayor razanfalta la voluntad del individuo pare
obligarse: es is sola disposicinde la ley, la que impone la oblIgaciOn
respective. Eso sf que la ley no es caprichosa ni arbitraria. El legislador
para imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que con-
currenenla persona oenel patrimonlodel acreedor, y sonellas las que
toma encuenta pare desprender una obligaciOnencontra de la persona
que ejecuta cliche acciOn: la existencia de una resit% injusta.
Se trate de reparar una lesiOninjusta cuandoel individuoha come-
tido undelito, uncuasidelito o enel caso de uncuasicontrato, porque
en todo cuasicontrato hay enriquecimientnsincause, como lo veremos
oportunamente.
El delito solo impone obligaciOncuando cause una lesioninjusta,
de aqui quo del intento de homicidio no se desprenda ninguna oblige-
d& civil, porque no hay datio.
De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas del delito,
del cuasidelitoy del cuasicontratonotienenotra fuente, que la ley, que
13
ARTUROALESSANDRIRODRIGUEZ
mire, al imponerlas, a la reparaciOndel clan() causado. De aqui que el
COdigoalernany el COdigosuizoque sonlos ms modernos, nohagan
esta clasificacidntraditional de las obligaciones. Y solo se limiten
a es-
tudiar, primerolas obligaciones derivadas de uncontrato, enseguida las
derivadas de los actos ilicitos, y, finalmente, las obligaciones derivadas
de unenriquecimientosincausa, peronoentrana clasificar las fuentes
de las obligaciones, dejandoesta materia entregada al criteriode los au-
tores otratadistas.
Estudiaremos separadamente las diversas fuentes de las obligacio-
nes que hemos enumerado, dandosoloalgunas nociones fundamentales,
sinperjuiciodel estudiodetenidoque de ellas haremos enmoment opor-
tuno.
Los Contratos
El articulo 1438, define el contrato enIa forma siguiente: "Contra-
to o convenciOnes unacto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o mu-
chas personas".
De Ia disposiciOncontenida eneste articulo resulta que Ia ley chi-
lena ha definido el contrato asimilndolo a Ia obligaciOny confundien-
dolo conla convenciOn, no obstante que estas tres instituclones juri-
dices no sonidenticas ni unas mismas. La definiciOndel articulo 1438
corresponde ms biena Ia definiciOnde la obligaciOnque a Ia del con-
trato, porque la obligaciOnes unvinculo juridic que coloca a una per-
sona determinada enIa necesidad de dar, hacer onohacer una cosa con
respectoa otra persona tambjendeterminada. La obligaciOnas el efecto,
el contrato, Ia causa; del contratonace este vinculojuridic que coloca
al deudor enIs necesidad de dar, hacer onohacer una cosa. De manera,
que es enel contrato. que el individuose oblige a dar, hacer onohacer
una cosa. Toda relaciOnjuridica, sea onoconvenciOn, cualquiera que sea
Ia fuente que la engendre y que consists enunvinculo que coloque al
deudor enla necesidad de dar, hacer onohacer, es una obligaciOn.
Entre el contrato y Ia obligaciOn, hay la misma relaciOnque entre
la causa y el efecto, que entre Ia madre y el hijo. Todohijonecesita de
una madre, y nadie podria definir Ia madre por el hijo, y el hijo por Ia
madre, ni nadie podria confundir racionalmente el Orbol que produce el
frutoy el frutoque es producidopor el Eirbol.
Confunde tambienel articulo 1438 dos conceptos que enIa diem
cia del Derechonotienenuna misma significacidn: el contrato y Ia con-
venciOn. Para la ley chilena, las expresiones contrato y convenciOnson
sinOnimas, representanuna misma idea. El articulo1437 ya nos ha dicho
que las obligaciones nacen, ya del concursoreal de las voluntades de dos
o mas personas, "como en los contratos o convenciones"... y el articulo
1438 vuelve a repetir el mismo concepto cuando dice: "contrato o con-
venciOn... etc.".
14
Juridicamente considerados, no puedenconfundirse el contrato y
toconvencin. La conventiones todoacuerdode voluntades conel objeto
de producir unefectojuridico; enconsecuencia, Ia compra-venta, el arren-
damiento, la tradician, el pago, sonconvenclones, porque estanfor-
modes por unacuerdo de voluntades conel objeto de producir efectos
juridicos, efectos que puedenconsistir enIa creation, modificationoex-
tinct& de underecho. 1,Cuando la conventiones contrato? /Solo enun
casodetermined y Unica: cuandoel efectojuridicoque produce el acuer-
dode voluntades consiste enIncreationde obligaciones. Todoacuerdode
voluntades, cualquiera que sea el efectoque se produzca, as convenclan.
Si ese acuerdode voluntades produce obligaciones, la convencianrecibe
el nombre de contrato, par to que podemos definir el contrato como Ia
convencitin generadora de obligaclonea, o coma el acuerdo de voluntades
creador de obligaciones. Por eso, la traditionno as contrato; por esoel
pagonoes tampococontrato; y por eso, la novaclOnsera contratoono
sera contrato, segansea el efectoque ella produzca. Si tiene por objeto
crear una nueva obligaciOn, sera contrato, y nolosera enel casoque sa-
tomodifique oextinga una obligacidn.
Hay entre el contrato y la convenci& la dIferencla que hay del ga-
newa is especie: la convencianes el genera, el contratoas Ia especte, o
sea, todoacuerdode voluntades quoproduzca obligaciones qua pare la
ley chilena es la primera fuente de obligaciones.
Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a la manera
come se forma el consentimientoy observaremos que as is resultants de
dos circunstancias, la oferta o policitaciany la aceptacien. La oferta o
policitactanas Ia propuesta que una de las partes dirige a la otra, para
convenir una relacianjuridica.
EnIa legislact& chilena, la simple oferta o policitacidn, no liga por
si sole a anautor, ni produce efectos juridicos, salvo el case excep-
clonal del articulo99 del C. de Comercio, que estudiaremos enel momen-
tooportuno. Este articulo as at Onto que hate exceptiona la regla que
acabode enunciar, cuandodice: "El proponente puede arrepentirse enat
ttempo media entre el envio de fa propuesta y Ia aceptacidn, salvo qua
al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestacieno a no dis-
poner del objetodel contrato, sinodespues de desechadoode transcu-
rridoundeterminadoplazo".
"Incise 2. El arrepentimientonose presume".
Salvo este caso de excepcian, la oferta o pollcItacian, o sea la de-
claracianunilateral de voluntades de una persona, notiene entre nosotros
fuerza suficiente pars obligar a su autor, ni pare crear una obligacidn.
De AI que podamos decir qua enChile, la manifestacianunilate-
ral de voluntades, noes fuente de obligaciones. Y me refieroa esta fuen-
te de obligaciones porque enAlemania ha aparecidouna doctrine moder-
1 5
nista, que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a Ia de-
claraciOnunilateral de voluntad, que segOnlos autores es fuente de obli-
gaciOny tiene eficacia juridica suficiente pare ligar a su autor, para
imponerle una obligacIOnsinnecesidad de aceptaciOnde la otra parte.
Esta doctrina ha sido aceptada enprincipio por el COdigo alemen.
Este COdigo, que rige desde el 1 9 de enerode 1900, acepta este criterrio
y ensus disposiciones hay determinados casos enque una persona queda
ligada por el soloefectode una declaraciOnunilateral de voluntad, sin
necesidad de aceptaciOnde Ia otra parte.
Para los partidarios de esta doctrina, enesta declaraciOnunilate-
ral debe encontrarse la Unica fuente de obligaciones, y para ellos, el con-
tratonaceria de Ia unionde las voluntades unilaterales de las partes con-
tratantes.
Los autores franceses resistenenOrgicamente esta teoria de Ia de-
claraciOnuniversal de voluntad comogeneradora de obligaciones, y en
realidad esta doctrina nose ha ablertoanchocampoenla jurisprudencia,
porque sus propios defensores reconocenque Ia declaraciOnunilateral de
voluntad, solo viene a crear una obligaci6n, cuando a Ia voluntad del
proponente viene a anadirse Ia voluntad de Inotra parte, quedandoen
estas condiciones el contrato, comola Onica fuente de las obligaciones
derlvadas de la voluntad de las partes.
Podemos, pues, decir que entre nosotros, la Onica fuente de obli-
gaciones, derivada de Ia voluntad de las partes, es el contrato.
Los Cuasicontratos
Sontambienfuentes de las obligaciones los cuaslcontratos.
lOue es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridi-
cas mes dificiles de definir, y por eso la ley chllena no ha pretendido
definirla. No hay articulo alguno del C.Civil chileno enque se define
el cuasicontrato; solohay algunos conceptos, algunas Ideas emitldas al
respecto. Asi, el articulo1437 dice que las obligaciones nacende los con-
tratos o convenciones, o ya de unhecho voluntario de Ia persona que
se oblige, comoenla aceptaciOnde una herencia olegado, y ontodos
los cuasicontratos". El articulo2284, dice al respecto: "Las obligaciones
que se contraensinconvenciOn, nacende la ley, odel hechovoluntario
de una de las partes. Las que nacende Ia ley se expresanenella". Y en
el inciso 2 agrega: "si el hecho de que nacenes licito, constltuye un
cuasicontrato".
Esto es lo Clla) que encontramos enla legislaciOnchilena acerca
de loque es el cuasicontrato. Y nose ha definido, porque sonmuchos y
muy numerosos, y porque cada unopresenta caracteristicas tanpropias
16
y tandistintas e independientes a las que presentanlos demos, que es
casi imposible agruparlos enuna sole definiciOn.
El articulo 2285 dice que "hay tres principales cuasicontratos: la
agenda oficiosa, el pagode lonodebidoy la comunidar. Peroel propio
articulo2285 nos esta diciendoque nosonestos los Unicos cuasicontra-
tos, puestoque si indica que estos sonlos principales, hay otros que no
sonlos principales. El propio C. Civil nos suministra ejemplos de otros
cuasicontratos que noestansetialados enel articulo2285; asi, enel ar-
ticulo1437 nos senate la aceptaciande una herencia olegado; el articulo
2238 establece por otra parte, que "el depOsitonecesariode que se hace
cargounadult que notiene la libre administracinde sus bienes, Pero
que esta ensu sana razdn, constituye uncuasicontratoque oblige at de-
positario sinla autorizaciOnde su representante legal". Enel Derecho
Procesal se encuentra el cuasicontratode "litis contestation" que oportu-
namente se estudiard.
A cause de este dificultad, algunos autores prefierendefinir las
obligaciones cuasicontractuales enlugar del cuasicontrato, y dicenque
sonobligaciones cuasicontractuales las que una persona contrae pare con
otra, sinque haya mediadoconvenciOnrespectoa la obligacin, y que se
asemejanensus efectos, a las obligaciones contractuales.
La definichingeneralmente admitida del cuasicontrato, la que fi-
gura encast todos los textos, es este: "El cuasicontrato es un hecho vo-
luntarlo, licito no conventional que impone obligaciones".
Es unhecho voluntario porque emana de la voluntad de unindi-
viduo, y porque la obligaciOnnose le impone a unosinsu voluntad, co-
me sucede enlas obligaciones propiamente tales; es unhecholicitopare
diferenciarlo de los delfts y cuasidelitos que sonilicitos; y es no con-
vencional porque nohay acuerdode voluntades.
Este definiciOnque, como digo, es la generalmente aceptada, es
vivamente criticada por uno de los mas brillantes profesores de la Uni-
versidad de Paris, Planlol; y a ml juicio, la critica de este autor, es
aceptable. Dice Planiol: "Cualquiera creeria que cuandose habla de cua-
sicontrato, se esta serialandouna institutionjuridica muy semejante at
contrato, tansemejante, que casi es uncontrato, y que solo hay entre
el contratoy cuasicontrato, diferencias secundarias ode detail que no
desvirtiianla semejanza que entre. el cuasicontratoy el contratoexiste.
Sinembargo, no es asi, y la diferencia de ambos esta enque mientras
el contratonace del acuerdode voluntades entre dos omas personas, en
el cuasicontratonoexiste este acuerdo, sinoque hay la voluntad de una
sole persona, que por disposiciende la ley contrae una obiigaciOn. Corn-
parer entonces el contratoconel cuasicontrato, es tomismoque encon
trar analogia entre el contratoy el delito".
La palabra cuasicontrato es una male palabra de los textos ro
manos. Los romanos reconocieronedemas del delitoy del contrato, como
Fuentes de obligaciones, otros hechos que tambienengendranobligacio-
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nes, peronunca pretendieronclasificarlos comofuentes precisas de obli-
gaciones. A estas obligaciones que los romanos noclasificaronendefini-
tive, las consideraroncomosi nacierande uncontratoocomosi nacie-
rande undelito. Si el hecho que las originaba era licito, les aplicaban
las reglas de los contratos; si el hecho que las generaba era Welt, les
aplicaronlas reglas de los delitos. Par esto, decfanque habianobliga-
ciones que nacfancuasi ex-delitooque nacfan"cues! ex-contrato".
Conel transcurso del tiempo, y enel deseo de simplificar las pa-
labras, se dijodespus que habfa obligaciones excuasicontratos, y mAs
tarde se suprimiO la palabra ex, y se dijo cuasicontrato. Y por
se terminO diciendoque los cuasicontratos eranfuente de obligaciones.
Decfamos hace unmomenta, que entre el contratoy el cuasicontra-
tohay una diferencia fundamental. Enefecto, at contratonace de acuer-
dode las voluntades de dos oaids personas, y Ia ley eneste materia no
hace sino sancionar la obra de las partes, o vigilarlas, a finde que sus
obligaciones novayancontra el ordenpUblicoolas buenas costumbres.
Es Ia voluntad de las partes la que determine at alcance de Ia obligaciOn,
su extensiony su objeto. Enel cuasicontratonohay acuerdode volun-
tades, este acuerdoqueda excluido, nohay sinoIs voluntad de una sofa
persona, porque loque engendra Ia obliged& enel cuasicontrato, as el
hecho ejecutado por unindividuo, que tiene, por disposiciOnde la ley,
la virtud de obligar a esta persona que ha ejecutadoel hecho. Por eso,
enat contrato, Ia voluntad de las partes es unelemento esencial, ya
que el deudor no se oblige, sino enIa medida de esa voluntad, hasta
concurrencia de loque 61 ha ejecutado, porque la obliged& nace de su
propla voluntad, y sera Osta Is que determine a cuanto se oblige y en
que forma.
Enel cuasicontrato, la voluntad no juega ningUnrol, no se toma
ni siqulera enconsideraciOn, porque hay casos enque la persona se obli-
ge atIncontra su voluntad, aunque nohaya consentido. iPor que? Por-
que Ia obliged& se genera por Ia obra de Ia ley. De ahf que Is capacidad
enel cuasicontratonotenga la importancia que tiene enel contrato, en
at cual, es unrequisitoindispensable pare que una persona se obligue,
que sea realmente capaz. Enel cuasicontrato, Ia capacidad es unele-
mentoque nose toma encuenta, porque Ia obliged& nonace de la vo-
luntad del individuo, sinode Ia disposiciOnde Ia ley, que enmuchas oca-
siones Ia impone atinencontra de la voluntad del obligado. Por de pron-
tocitaremos el articulo2238, que enel casodel depOsitonecesario, im-
Pone una de estas obligaciones. El contratode comunidad se forma tarn-
binentre personas incapaces: muere unindividuodejandohijos meno-
res, se forma entre ellos una comunidad, uncuasicontrato, sinque puedan
argumentar que sonincapaces; e igual cosa sucede enel casode la ges-
tiOnoficiosa, cuandoIs persona a quiense le ha administradosus nego-
cios es unmenor, porque asi lo ha dispuesto la ley.
"Estopone de manifiesto, dice el autor a que me vengorefiriendo,
que el cuasicontratonoes unhechovoluntario; y estose torna mas evi-
18
TEORIADELASOBUGACIONES
dente todavia, si se considera que enel cuasicontrato, muchas veces is
persona que se oblige, no as el que ejecuta el hecho que constituye at
cuasicontrato, sinoque es fa persona que se beneficia con61 porque hay
que toner presente que enel cuasicontratopuedennacer obligaciones, tan-
topare el autor del hecho, comopare la otra parte que noha Intervenido
enla *cud& de ese hecho. Hay casos, per ejemplo, enque la oblige-
d& nace del hechopersonal del acreedor, de este naturaleza tenemos el
cuasicontratoque se denomina agencia oficiosa.
La agencia oficiosa se puede definir enforma &amnia, diciendoqua
"es unmandate enque el mandatarioobra sinmandante".
Ei cuasicontrato impone obligaciones, no 8610 al gestor oficioso
sino que oblige tambiena la otra parte, a aquae a quiense le adml-
nistransus negocios, y esta queda obligada a reembolsar todos los gastos
necesarios oUtiles que hayandemandadolas gestiones de Is agenda ofi-
closa. El articulo2290, dice a este respecto: "Si el negocloha sidoblen
administrado, cumplire el interesadolas obligaciones que el gerente ha
contrafdoenla gesti& y le reembolsar6 las expenses Utiles onecesarias".
Y enel incise 2? agrega: "El interesado no es obligado a pager :Warta
algunoal gerente", terminandoenel incise 39 conla siguiente disposi-
den: "Si el negocioha side mai administrado, el gerente es responsable
de los perjulcios".
iPuede decirse despus de esto, que el cuasicontrato de agencia
oficiosa, que le impone obligaciones al interesado, el quonoha consen-
tidoenesta gestiOn, sea unactovoluntario? zPuede decirse qua el intere-
sado haya consentido y se hays obliged per su voluntad? El articulo
2290 as una demostraciOnevidente que el cuasicontratonoas unacuerdo
de voluntades. El articulo 1437 no es entonces, correcto, cuando dice:
"Las obligaciones nacen... ye de unhechovoluntariode la persona qua
se oblige, come enis aceptaciOnde una herencia olegado, y entodos los
cuasicontratos"... Pero entodo case, tante is expresiOnvoluntaria del
articulo 1437, como la expresienvoluntarla del articulo 2284, no as
tampocomuy exacta. porque hay muchas cuasicontratos enque nohay
voluntad de obligarse, enque hay intend& de contraer una obligaciOn,
y sinembargo, se contrae. Nos surninistra un*molt) el cuasicontratodel
pagode toque nose debe.
Se ye, entonces, que es lmpropiodenominar el cuasicontrato, unhe-
chovoluntarh, si la obligaciOnque se crea nonace del hectic, voluntario
de las partes, porque enmuchas ocaslones noas at autor del hechoei que
se oblige, y enotras ocasiones nohay voluntad de ejecutar el hechode
que nace la obligaciOn. Entodos estos casos, es la disposiciOnde la ley fa
qua impone Is obligaddri correspondiente; y fa disposiciOnde la ley
se funda enestos casos enis equidad, enel deseo de evitar que puede
producirse pare una de las partes onenriquecimientosincause.
No sonpuss, los cuasicontratos, actos voluntarios. No sontempo-
agrega Planiol, actos Ifcitos, porque si aiguna denomlnaciOnse les
19
pudiera dar, seria la de actos ilicitos, o
sea, actos contrarios al Derecho,
a la normalidad.
tPor qua, dice Planiol que el cuasicontrato no as unacto licito,
sino unacto ilicito? Porque para 61, y enesto esta de acuerdo conIa
mayoria de los tratadistas, el fundamentode los
cuasicontratos esta enel
enriquecimientosincausa de una de las partes, enel beneficioque una
de las partes experimenta a costa de la otra.
Posiblemente el acto inicial, el primitivo acto que se ejecuta, y del
cual va a derivar la obligaciOncuasicontractual, no sea 'kite, sea per-
fecto, normal, corriente y aceptable; la obligacidnencuentra su causa
y
su origen, a consecuencia de la ejecuciOnde hechos que causanunem-
pobrecimientopara una de las partes, y unenriquecimientoinjustopara
Ia otra. Y este enriquecimientosincausa, si que es unacto'licit, porque
la licitud, enel Derecho, exige que todoenriquecimientotenga una causa,
puestoque de locontrario, se ha rototonormalidad juridica que quiere
que todoenriquecimientotenga una causa.
Podemos concluir diciendo que Ia verdadera causa de las obliga-
clones de los cuasicontratos, es la ley, que determina el alcance y la ex-
tensidnde aquelloa que el deudor se oblige; y se funda en circunstan-
cias de perfecta equidad: "reparar una lesiOninjusta".
Dos consecuencias juridicas de mucha importancia emanande es-
tos principios que acabode exponer: la primera, que ya enuncie as que
la capacidad para obligarse no'liege ningUnpapel enlos cuasicontratos.
Las reglas que rigenIa capacidad para obligarse enmateria de contratos,
notienenaplicaciOntratOndose de los cuasicontratos.
La segunda consecuencia, es que las reglas que rigenIa prueba
testimonial enlas obligaciones contractuales, nose aplicantampocoen
materia de cuasicontratos. De manera que el articulo 1709 del C. Civil
que declara inadmisible Ia prueba de testigos enlos actos ocontratos que
contenganla entrega opromesa de una cosa que valga ms de $ 200.
se refiere sOloa las obligaciones convencionales y noa las cuasicontrac-
tuales; de donde se infiere que las obligaciones que nacende los cuasi-
contratos, noquedansometidas, por noemanar de una obligaciOncon-
vencional, al principioconsignadoenel citadoarticulo1709.
Los Actos lilcitos (Delitos y Cuasidelitos)
Sontambien, fuentes de obligaciones, segtinel articulo 1437, los
hechos que haninferidoinjuria odarioa otra persona, comoenlos deli-
tos y cuasidelitos, es decir, los actos ilicitos, los que ordinariamente se
conocenconesta denominaciOnenel Derecho.
Los actos ilicitos sonfuentes de obligaciones, Onicamente cuando
causandaft, a otra persona. No basta que unacto sea 'licit para que
20
TEORIA DE LAS OSLIGACIONES
sea fuente de obligaciones: es necesarioque cause daii a otra persona.
Por eso, puedendefinirse los actos ilicitos comofuente de obligaciones,
diciendoque sonlos actos ilicitos perjudiciales a otro. Lodice at articulo
1437, y este rnlsmoconcepts lovuelve a repetir el COdigo, at habiar de
los delitos y cuasidelitos, cuandoenel articulo2314 dice: "El que ha co-
metidoundelitoouncuasidelitoque ha Inferidodelloa otro, as oblige.
doa la Indemnizaci6n; sinperjuiciode la pens que le imponganlas leyei-.
par el delito o cuasidelito".
Los actds Mottos que sonfuente de obligaciones, los divide. la ley
endelitos y cuasidelitos, distincidnenterarnente inutil, que no tier uti-
tided practice ni cientifica ninguna, porque unos y otros producenlos
MieM08 efectos y se rigenpor las mismas reglas. Nosotros tenemos que
pacer la distincian, cual la ley positive la hace, y tendremos que distin-
guir at dellty def cuasidelito.
No hay entre ambos otra diferencia que la relaclonada conla cau-
se que produce unoy otro, peronoasf, encuentoa los efectos que pro-
ducenambos. A este respects, at articulo2284 da una idea de fo que es
el delito y de lo que as el cuasidelito, ensus Incisos y 4e: "Si at hecho
es lifcit y cometido conintencidnde (War, constltuye undelito". "Si
el hecho as culpable, pero cometido sinintencidnde War, constituye
uncuasidelito"; disposiclones que seAalanconprecisidnlas diferencias
entre uno y otro.
Podemos deck por eso, que es delito at acto Melte intenclonal y
y que cuasidelito as el acts illcito culpable y perjudicial.
Lo que constltuye el delito, as at dolo; to que constituye el cuasi-
delito as la cuipa, o sea, la faits de aquella dlligencia o cuidado que los
hombres empleanordinartamente ensus negoclos proplos.
Unto los delitos, como los cuasidelitos, se dividen en dynes y
penaies. Peroeste ciasificaciOnse hace atendiendoa elementos diversos.
El delito as civil, cuando cause deo. El delito es penal, cuando
esta penado por la ley.
El e.ikto y at cuasidelito civil se asemejanat criminal, enque am-
bos sonpenados par la ley, perose diferencianenque el segundoes pe-
nadoper la ley, cause onoden, mientras que los primeros seranciviles
lievenonopens consigo, slempre que causendant).
El delito o cuasidelito penal as at acto ilicito penado par la ley,
cause o no dant). El delito, dice el artfculo 19 del C. Penal, toda amen)
u omislanvoiuntaria penada por la ley.
De to anterior se desprende, quo unacto ilicito puede ser delito
civil o deft penal, como puede ser enuncaso penal, y enotro civil.
21
ndice
TEOR1 A DE LAS OBLIGACIONES
Ciasificacian de las Obligaciones
Sus Diversas Clases
Las obligaciones puedenclasificarse de muy diverse manors, segim
sea el punto de vista desde el cual se consideren.
A) Atendiendo a su objeto se dividenenpositives y negatives; en
obligaciones de dar, hacer o no hacer; y enobligaciones de especie o
de cuerpo cierto y obligaciones de Oiler.
ObligaciOn positive es aquella cuyo objeto consists en una presta-
cii5 n,es decir, enla realizaciOnde unhechoquopuede consistir endar o
en hacer alguna cosa. Cuandoel objetode la obligaciOnes una prestaciOn,
es unhecho positivo de parte del deudor, la obligaciOnse dice quoes
positive: la obligaciOndel vendedor de entregar la cosa vendida, la obli-
gaciOndel arquitectode construir una case, etc.
Obligacin negative es aquella cuyo objeto consiste en una absten-
cien, es aquella que le impone at deudor la prohibiciOnde hacer algo,
que sinIs obligaciOnle seria licitoejecutar: el comerclante que vende su
almacny se oblige a no abrir otro similar dentro de cierto espacio de
tiempocontrae una obligaciOnnegative.
Tambiense divider; las obligaciones atendiendo a su objeto, segfin
resulta del articulo1460, enobligaciones de dar, enobligaciones de hacer
y enobligaciones de nohacer. "Toda declaraciOnde voluntad debe tener
por objeto, dice este articulo, una omas cows que se trata de dar, hacer
onohacer. El mere use de la cosa osu tenencla puede ser objetode la
declaracidn".
Esta clasificacidntiene mucha mayor importancia que la anterior, per
las razones que mas adelante veremos.
ObligaciOn de der es aquella que tiene por objeto la transferencia
dot dominio o la constitucien de un derecho real en favor del acreedor.
Constituye unMIA traslaticio de dominio y par eso se cumple merliante
la tradiciOnque es el mode de adquirir el dominia envirtud de untitulo
traslaticio de dominio, y que consiste enla entrega que el duet() hace
de una cosa a otra persona, habiendopor una parte la facultad e intend&
de transferir el dominio, y par otra la capacidad e intenciOnde adquirir
lo(articulo670 del C. Civil).
La palabra dar, cuandounohabla de obligaciOnde dar enla ciencia
del Derecho, nose refiere a la acepciOn. que vuigarmente se le da, a la
acepciOnde regalar odonar una cosa, sinoque al sentidoque le dieron
los romanos: "dar" del latin"dare", osea aquelloque le impone al deu-
dor la obligaciOnde transFerir el dominio.
23
El articulo 1548 del C. Civil dice que "Ia obligaciOnde dar, contie-
ne Ia de entregar Ia cosa"..., toque pudiera hacer pensar que jurfdica-
mente, enciencia del Derecho, dar y entregar fueranuna misma cosa.
Considerada esta materia enabstracto, conprescindencla de Ia oblige-
ci6npositive chilena, nopodemos confundir Ia obligaciOnde dar conla
obligaciOnde entregar. La obligaciOnde dar es la que tiene por objeto
transferir el dominio, constituir underecho real enfavor del acreedor;
entanto que Ia obligaciOnde entregar es la que consiste enel simple
acto material de traspasar una cosa a otra persona, la que consiste en
la materialidad de pasar una cosa de una persona a otra, porque con
arregloal articulo1460, el usootenencia de una cosa puede ser objeto
de Ia obligaciOn.
De estoresulta entonces, que mientras la obligaciOnde dar supone,
omajor, constituye untftulotraslaticiode dominio, la obligaciOnde en-
tregar constituye untftulo de mere tenencia. Enla obligaciOnde dar,
el acreedor puede Ilegar a ser duenode la cosa; enla obligaciOnde en-
tregar soloadquiere el usootenencia de Ia cosa, mOs noel dominio. Por
eso, enIa compra-venta es uncontratoenque una de las partes se oblige
a dar una cosa; contratoes transferir el dominio. De aquf que el articu-
lo 1793, diga que "la compra-venta es uncontrato enque una de las
partes se oblige a dar una cosa y la otra a pagarla endinero". Encambio,
enel contratode arrendamiento, Ia obligaciOndel arrendador, noes dar
la cosa arrendada, sinoOnicamente entregarla. A este respectoel articulo
1924 al enumerar las obligaciones del arrendador, dispone que el arren-
dador, es obligado: "1 9 ) a entregar la cosa arrendada...".
Jurfclicamente entonces, noes loads= dar que entregar; Ia expre-
siOnentregar es generica, as mss amplia que Ia de dar, porque corn-
prende todotraspasoque va de manos del deudor a manos del acreedor.
Por eso, toda obligaciOnde dar es necesariamente de entregar, perono
toda obligaciOnde entregar es necesariamente obligaciOnde dar. De aqui
es que los tratadistas del Derechoasimilanas obligaciones de entregar
a una obligaciOnde hacer, y soloclasificanentre las obligaciones de dar
a las que propiamente sontales, a las que tienenpor objetola transfe-
rencia del dominio, a la constituciOnde underechoreal a favor del acree-
dor. Las obligaciones de entregar son, para ellos, obligaciones de hacer,
puestoque la obligacinse traduce enunsimple hechomaterial despro-
vistode toda significaciOnjuridica, comoes dar una cosa a otra persona
para que tenga su usoosu tenencia.
Enmi concepto, enel C. Civil chileno, no existe esta diferencia;
mi opiniOnes que dentrode nuestroCOdigo, Ia obligaclOnde dar coin-
prende toda obligaciOnque tenga por objetola entrega de una cosa, sea
que el deudor deba transferir el.dominiode la cosa, sea que deba transfe-
rir Onicamente su usootenencia. La obligaciOnde dar, enIa legislaciOn
chilena, es aquella que tiene por objetoIs entrega de uda cosa, sea en
propledad, sea entenencla. OblIgaclOnde dar, dentrode este concepto,
24
TEORIA DE LAS OBUGACIONES
serla aquella que tiene per objetola entrega de una cosa que el deudor
debe hacer al acreedor, sea que importe la transferencia del dominiooel
simple use otenencia de la cosa.
Y pare pensar asi, existenvaries rezones: 1) Los articulos 1438
y 1460 del C. Civil que contraponenlos conceptos de dar una cosa, con
hacer una cosa.
2) Enseguida, los articuios 1817 y 1824 y siguientes del mismo
Cddigo. La ley ha comenzado por definir la compra-venta enel articulo
1793, y cuandoentre a reglamentar las obligaciones del vendedor, se ha
olvidadode la expresiOn"dar" del articulo1793, y habla solode la obli-
ged& de entregar, y se encabeza el prrafo que trate de estas oblige-
clones diclendo enel articulo 1824: ''Las obligaciones del vendedor se
reducenengeneral a dos: la entrega otradiciOny el saneamientode la
cosa vendida" (inciso Y si se siguen leyendo todos los dernes ar-
ticulos encontraremos estampados los mismos conceptos, confundiendo,
asi, dos tdrminos que, juridicamente, nopuedenconfundirse. Enel caso
tipico de obliged& de dar, enla compra-venta, el COdigo chileno habla
indistintamente de obliged& de dar y de la obliged& de entregar, ha-
ciendosindnimas estas dos expresiones.
Vuelve la ley chilena a confundir estos conceptos enel articulo
2196, cuandodice: "El tnutuooprstamode consumoes uncontratoen
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungi-
bles, concargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad".
39) Per otra parte, los articulos 580 y 581 suminlstranotra prue-
ba enapoyode is opiniOnque se viene sosteniendo. Porque La clue se
atiende pare calificar de mueble o inmueble una accidn? A la naturaleza
de la cosa debida. El articulo580 dice: "Los derechos y acciones se repu-
tanblenes muebles oinmuebles, segdntosea la cosa enque hande ejer-
cerse oque se debe. Asi, el derechode usufructosobre uninmueble es
inmueble. Asi, la action del comprador para qua se le entregue is Mica
comprada as Inmuebte; y is acciOndel que ha prestado diner pare quo
se topague as mueble". Y el articulo581 agrega: "Los hechos que se de-
bense reputanmuebles". "La Elect& pare que unartifice ejecute la obra
convenida, orezarsa los perjuicios causados por la InejecuclOn del con-
venio, entre per consiguiente, enla clase de los blenes muebles".
Ahora Bien; supongamos que la obliged& de entregar no fuera
la obliged& de dar una cosa, sino la obliged& de hacer; la obligation
del vendedor pare conel comprador de clue naturaleza serfa enel caso
de uninmueble, por ejemplo, y enpresencia de la disposiciOndel articu-
lo581? Evidentemente seria, eneste suposicidn, una actionmueble, lo
que dentrodola legislaciOnpositive chilena, es sencillamente unabsurdo.
49) Finalmente, enel C. de P. Civil no se hate distinciOnalguna
entre las obligaciones
de dar y entregar; unas y otras estdnasimiladas
25
enabsolutopor lo que respecta a la manera de cumplirse oejecutarse.
Expresamente se dejel constancia, cuandose discutieronestas disposicio-
nes legales enIa ComisiOnredactora del C. de P. Civil, que el procedi-
mientoestabiecidopara las obligaciones de dar. se aplicaria a todas las
obligaciones que tienenpor objetoentregar una cosa, cualquiera que fue-
ra el resultadojuridicoque tuvieranpara el acreedor. De manera que el
acreedor de obligacionde dar comoel acreedor de obligaciOnde entre-
gar, hara efectivosus derechos por el mismoprocedimiento, por el que
seriala el TituloI del libroIII del C. de P. Civil.
Enconclusion, podemos decir que Juridicamente, no puedencon-
fundirse las obligaciones de dar y entregar. Entodocaso, esta interpre-
ted& es ms sencilla y simple que cualquiera otra; Ia ley es el buen
sentidoy Ia razOnescrita, y noes lOgicopensar que el legislador haya
hecho elucubraciones cientificas enlas materias que vana conocer los
ciudadanos y los Tribuneles.
La obligaciOn de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecuciOn
de un hecho que no consiste en Ia entrega de una cosa. Es aquella cuyo
objetoes unhechopositivoque el deudor se compromete a ejecutar. La
obliged& de pintar uncuadro, la que contrae unactor de ejecutar una
representaciOnteatral, etc., sonobligaciones de hacer porque consisten
enla ejecuciOnde unhechomaterial, comoes por ejemplo, Ia entrega
de una cosa del deudor al acreedor, tomando la palabra entrega ensu
sentidodoctrinario.
Finalmente, obligaciiin de no hacer as aquella que tiene par objeto
la no ejecuciOn de un hecho por parte del deudor, aquella que le impone
at deudor la noejecucidnde unhechoque sinIa obliged& le seria
hacer, comoes is de noabrir unalmacensimilar dentrode ciertotiem-
po, obien, la de nolevantar las murallas sinohasta cierta aitura.
Tanto Ia obligaciOnde dar, como la obligaciOnde no hacer y la
de hacer, puedencumplirse enuna sofa operaciOn, puedenresolverse en
Ia ejecuciOnde unsoloacto; obien, puedenimponer al deudor, Ia ejecu-
ciOnde una serie de actos repartidos enciertoespaciode tiempo, encuyo
casose dice que la obligaciOnes sucesiva.
Podemos definir, por eso, la obligaciOn sucesiva, comoaquella cuyo
objeto impone al deudor la ejecuckin de una serie de actos que deben
cumplirse en cierto periodo de tiempo.
La obligaciOnde nohacer es por logeneral sucesiva, porque el deu-
dor debe abstenerse de ejecutar el hechodebidopor todoel tiempoque
abarque Ia obligaciOn. Las obligaciones del arrendador y del arrendata-
rio, sonejemplos tipicos de obligaciones sucesivas; y por eso se llama
el arrendamiento, "uncontratode tractosucesivo", de locuel se deduce
Ia consecuencia que estudiaremos endebida oportunidad, de que este
contratonose resuelve, sinoque se termina.
26
La clasificaciOnde las obligaciones de dar, hacer y no hacer tiene
mucha importancia: enprimer lugar, sirve pars clasificar las acciones
que de ella emanan, porque mientras enlas obligaciones de dar, la action
del acreedor puede ser mueble oinmueble, segfinsea la cosa que debe
el deudor; enlas obligaciones de hacer y nohacer, la acclOnes siempre
mueble. porque "los hechos que se debense reputanmuebles", segOn(Hs-
pone el articulo581 del CedigoCivil.
La disposiciOndel articulo 581 se aplica tanto a las obligaciones
de hacer, coma a las obligaciones de nohacer, porque si este articuloha-
blare solode las obligaciones de hacer, habrianquedadoexcluidas las de
no hacer; de aqui que solo diga, "los hechos que se debense reputan
muebles; y tanto las obligaciones de hacer coma las de no hacer son
hechos, puestoque consistenenla ejecuciOnde unhechoque consiste
enuna abstenciOn.
De manera que, mientras la obligaciOnde hacer y la obligacien
de nohacer, sonsiempre muebles, la obligaciOnde dar sera mueble a in-
mueble, segOnsea Is naturaleza de la cosa que se debe.
Ensegundo lugar, tiene importancia este clasificaciOnde las obit-
gaciones de dar, hacer y nohacer, pare determiner la manors cernoes-
tas obligaciones se cumplen, y pare determiner los efectos que produce
el cumplimientode ellas.
Por Ultimo, es importante este clasificacIandesde el puntode vista
de coma las obligaciones se extinguen, porque mientras las obligaciones
de dar puedenextinguirse par la perdida de la cosa debida, las obligacio-
nes de hacer y no hacer no se extinguenpar este modo de extinguir
las obligaciones.
Finalmente, las obligaciones, atendiendo a su objeto, se dividenen
obligaciones de especie o cuerpo clerto, y en abitgaclones de genera,
clasificaciOnesta, que se hace tomandoenconsiderationIs mayor a me-
nor determined& de la obligaciOn.
Es una regla general enel Derecho, consagrada enel articulo1460,
de que toda obligation, debe terser unobjetodeterminado. Sineste re-
quisito no hay obligaciOn, ye que lo que constituye este institucienJu-
l- knee, es la determinaciendel acreedor, del deudor y de la cosa, objeto
debida.
Oue el objetosea determinado, quiere decir, que sea precisadocon
toda exactitud par las partes to quo el deudor debe al acreedor. Pero
este determinaciOnpuede hacerse encuanto al genera y cantidad
camente, oenconsideraciOnat individuomismo.
Segtinesto, la obligation de genera es aquella en que se debe in-
determinadamente un individuo de cierto genera determinado. Ejemplo
27
de esta obligacien: Juandebe a Pedrocienfanegadas de trigo(articulo
1508).
La obliged& de especie a cuerpo cierto, es aquella on que se debe
determinadamente un individuo de un genera determinado. Ejemplode
esta obligacien: la que tiene Fulano de entregar a Zutano uncamiOn
Ford Ng Tanto.
Esta clasificaciOnde las obligaciones, tiene tambienmucha impor-
tancia juridica. Enprimer lugar por los efectos que producenestas obli-
gaciones. La obligaciende especie ocuerpociertole Impone al deudor la
obligaciOnde conservarlohasta su entrega; asi lodice el articulo1548:
"La obligaciOnde dar contiene la de entregar Ia cosa; y si esta es una
especie ocuerpociertocontiene edema's Ia de conservarlohasta Ia entre-
ga, sopena de pagar los perjuiclos al acreedor que nose ha constituido
enmora de recibir' . ',Par que? Porque el deudor nopuede satisfacer su
obligaciOnni descargarse de ells, sinoentregandoIa misma cosa debida;
luego, el debe conserver esa cosa hasta el momenta de hacerle Is en-
trega al acreedor.
Encambio, el deudor de genera cumple su obligaciOnentregando
cualquiera individuo del gnero determinado, y si perece uno de los
cuerpos del genera, se entregar6 otro.
Enseguida, mientras Ia obligaciOnde cuerpo cierto se extingue
por la prdida de Ia cosa debida, la obligaciOnde gneronose extingue
por la cosa debida que se pierde, porque es una regla de Derechoque el
generono
perece; porque si Pedrotiene dencaballos encerrados enuna
caballeriza, listos pare entregarlos a Juan, y viene unrayo los mate a
todos, no se extingue la obliged& de Pedro, ya que otros ciencaballos
puede conseguirlos enIa parte que quiera.
B) Atendiendo a c6mo existen las obligaciones, se dividenenobli-
gaciones principales y accesorias.
ObligaciOnprincipal es aquella que existe por si sola, independien-
temente de toda otra obligacidn.
Obliged& accesoria es aquella que existe en virtud de otra obli-
gaciOn, de manera que sin ella no se concibe su existencia. Ejemplode
esta obligacien, la hipoteca, porque noexiste sinoenvirtud de una obi!.
gaoler) principal; la prenda, su hermana; la flanza, destinada al mismo
objeto; la clausula penal, etc.
La importancia de. esta clasificaciOneste enque la obligacidnac-
cesoria queda subordinada a Ia principal, de manera que extinguida Ia
principal, necesariamente se extingue Ia obligacienaccesoria, envirtud
de aguel principiode que loaccesorioslgue Ia suerte de loprincipal. Y a
la
inversa, Ia extinciOnonulidad de Ia obligaciOnaccesoria, noenvuelve
Ia extinci6nde Ia obligaciOnprincipal.
28
C) Atendiendo a si los efectos de la obligacidn estn o no subor-
dinados a modalidad, se dividenlas obligaciones enobligaciones puras y
simples y enobligaciones sujetas a . modalidad.
Obligati1 5 n pure y simple as aquella que produce sus efectos desde
qua se contrae y pare siempre, sin restricciones y limitaclones de fling*.
no especie.
Obligaciones sujetas a modalidad as aquella cuyos efectos Min su-
bordinados a ciertas clausulas, Ilamadas modalidades y quo consisten en
la conditiOn, en el plazo y en el modo.
La regla general enel derecho, es que la obligaciOnsea pure y
simple, porque las modalidades nose presumenni se subentienden, a me-
nos que is ley expresamente las haya consignado, corno enel caso del
articulo1489 que dice: "Enlos contratos bilaterales va envuelta la con-
diciOnresolutoria de nocumplirse por unode los contratantes lopactado".
(inciso1).
0) Atendiendo a las personas que intervienen en la obligacion.
Las obligaciones puedenser de unsolodeudor y de unsoloacreedor, o
de varies deudores ode varios acreedores, encuyocase se dice qua hay
pluralidad de sujetos de la obligacion. Este pluralidad de sujetos puede
consistir enundeudor y varies acreedores, enunacreedor y varies deu-
dores. El casocormines el de obligacidn, enque hay unsoloacreedor y
unsolodeudor.
Las obligaciones enque hay pluralidad de sujetos constituyenye
una anornalia; y estas obligaciones se clasificanentres grupos: oblige-
clones simplemente conjuntas, obligaciones solidarias y obligaciones in-
divisibles.
Obligacian simplemente conjunta as aquella en quo hay varios deu-
dores y varios acreedores, a un deudor y varios acreedores, a un acreedor
y varios deudores, pare en que cada deudor solo esti obligado a su cuota,
y en que cada acreedor silo puede exitir la suya. A estas obligaciones se
reflerenlos articulos 1511 y 1526 enSUS incisos primeros que dicen: "En
general, cuandose ha contraidopor muchas personas opare conmuchas
la obligaciOnde una cosa divisible, cada unode los deudores, enel pri-
mer case, es obligadosolamente a su parte ocuota enis deuda, y cada
unode los acreedores, enel segundo, solotiene derechopare demander
su parte o cuota enel crddito" (articulo 1511, inciso 1?). "SI la obliga-
cionnoes solidaria ni indivisible, cada unode los acreedores puede solo
exigir su cuota, y cada unode los codeudores es solamente obligadoal
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente nogravard a sus co-
deudores. Exceptdanse los casos siguientes: (incise 1 del articulo1526
del C. Civil): Juan, Pedro y Diego se obligana favor de X, a pagarle
trescientos pesos; cada unodebe cienpesos, y nose podrd exigir a Juan,
a Pedro o a Diego, sino lo que cada uno debe. Juanse oblige a pager
a A, B y C, trescientos pesos; a cada unodebe cienpesos, y nopodra exi-
29
gir A, B oC, sinoloque Juandebe a cada uno, as decir, si A es at que
cobra, solotendra derechoa su cuota, estoes, cienpesos.
Enrealidad, esta obligacieinsimplemente conjunta no constituye
una anomalia enel Derecho, porque hay tantas obligaciones, cuantos
seanlos deudores oacreedores, pues se reputa divisible entantas partes
comoseanlos deudores y seanlos acreedores; enel primer ejemplohay
tres obligaciones de cienpesos cada una y lomismosucede enel segundo.
La conjunciOnde deudores oacreedores puede ser originaria y deri-
vative. Es originaria cuando ella se presenta en Ia obligaci6n desde la
constituciOn misma de ella, es decir, cuando Ia obligaclOn ha nacido a Ia
vide juridica con piuralidad de sujetos. Juan, Pedroy Diego, se obligan
a pagarle a Z cienpesos.
La conjunciOn es derivative cuando la obligaciOn de un solo deudor
y de un solo acreedor ha Ilegado a convertirse en una obligaciOn de plu-
ralidad de sujetos por alguna circunstancia posterior, comocuandofa-
llece el deudor y deja varios herederos, encuyocaso, cada herederose
oblige por la cuota que le corresponde.
ObligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios
acreedores, y en que cada deudor, no obstante tratarse de un solo objeto
divisible, est6 obligado al total de Is deuda, y en que cada acreedor puede
exigir a su vez, el total de Ia obligaciOn (articulo1511, inciso'29).
La regla general es que cuandohay varios deudores ovarios acree-
dores, cada unodeba pagar, enel primer caso, ocada unopueda exigir
enel segundo, la cuota que le corresponde, comoenat casode los articu-
los 1511 y 1526, incisos primeros. La solidaridad rompe esta regla, porque
cada deudor este obligadoat total, y cada acreedor puede exigir ese mis-
mototal.
La solidaridad no se presume, ella debe pactarse expresamente, o
consignarse enuna disposicidintestamentaria, oenuntextolegal (artfcu-
lo1511, inciso39 ).
Es esta una de las instituciones jurfdicas de mayor importancia prac-
tice, porque la solidaridad conduce a darle mayores garantfas at acreedor;
s una especie de seguridad o caucinque produce enla practice los
mismos resultados que la fianza, Ia hipoteca y Ia prenda. porque nosOlo
queda afectoel patrimoniodel deudor por Ia parte que le corresponde,
sino que edemas queda afecto su patrimonio enla totalidad de la obli-
gaciOn; de aqui por qua todos los Bancos e instituciones de Credito,
cuando exigenuna fianza, Ia exigenencalidad de solidaria, y de ese
modoel Bancoola InstituciOnde Creditode que se trate, puede dirigirse
tantoat deudor principal ocontra el que ha prestadoIa cauciOn, por at
total, y poco le importa que el deudor principal caiga eninsolvencia, si
el otropuede pager la totalidad.
La obligaciOn indivisible es aquella quo tiene por objeto una cosa
que no es susceptible de una divisiOn fisica ni intelectual o de cuota; por
30
ndice
ARTUROALESSANDRIRODRIGUE2
Las Obligaciones Natureles
Generalidades
Si estudiamos las obligaciones civil es y los deberes morales que los
hombres tienenentre si, observaremos que enunode los extremos se
encuentranlas obligaciones civiles, es decir, estos vinculos juridicos per-
fectos entre personas determinadas y sobre unobjetotambiendetermi-
nado, que coloca a una de ellas, el deudor, enla necesidad de dar, hacer
onohacer algo, conrespectode la otra, el acreedor, a quienla ley da los
medios necesarios para obtener su cumplimientosi el deudor Ia rehusa,
porque si asi nofuera, las obligaciones carecerfan, enrealidad, de toda
utilidad prectica.
Enestos vinculos juridicos, el cumplimiento de la obligaciOnno
queda entregadoal arbitriodel deudor; el deudor noes libre de cumplir
onola obligaciOn; estO colocadoimprescindiblemente enIa necesidad de
satisfacer a su acreedor disponga de los medios necesarios para obtener
el cumplimientode la obligaciOn.
Peropara que asi suceda, es menester que se trate de vinculos ju-
ridicos perfectos, que reimanlos elementos determinados por la ley pa-
ra ser tales, esto es, que se contraiganentre personas determinadas y
que recaigansobre unobjetodeterminado, y que noadolezcande vicios
que le quitenlas probabilidades de eficacia juridica.
Enel otroextremo, comocontrapuestos a estos vinculos juridicos,
encontramos los simples deberes humanos que la sociabilidad humane, la
moral, ola religion, imponena los hombres conrespecto a sus semejan-
tes. La religioncristiaea impone a los individuos una serie de deberes y
obligaciones para consus semejantes, que quedanentregados, natural-
mente, a la conciencia de cada cual. Todos estos sonsimples deberes
morales, que, comodigo, arrancansu origen, ode la idea religiosa de cada
cual, ode la moral, ode Ia sociabilidad oconciencia de los hombres.
Estos deberes morales quedanentregados exclusivamente, encuan-
toa su cumplimiento, a la conciencia y libre querer de cada coal. Nocaen,
por eso, bajoel cumplimientodel Derecho; nosonobligaciones porque
nohay enellos, ningunode los elementos que constituyenla obligaciOn;
32
TEOR1A DE LAS OBLiGAC1ONES
noconcurrenni las personas determinadas, ni tampocola determined&
del objeto, porque desde el mementomismoque estos elementos esters
determinados, los deberes dejande ser tales, pate convertirse enobliga-
clan. Asi el deber de dar limosna, que puede imponer Ia religion, la me
ral oIa simple idea humanidad, noes obligacidn, porque si loanalizamos,
veremos que nohay determinados ni el acreedor, ni el deudor, ni la cosa
debida. El acreedor noeste determinado, porque nocumple coneste de-
ber de conciencia, dandole limosna a cualquier menesteroso, pues pare
satisfacer este deber, notengoyoenmi casonecesidad de ddrsela a una
persona determinada.
Es tambidnindeterminado el deudor, porque el pordiosero o men-
digo que solicita una limosna del transetinte, no la pide a una persona
determinada ni tiene tampocoderechode exigirla de determinadoindivi-
duo: is pide al que qulera dersela.
Finalmente, es indeterminado el objeto del debar, porque el indi-
viduocumple coneste deber moral de hacer caildad entregandocualquier
case, sinque puede formarsele discusiOnsabre el monto de lo que ha
dada.
Sonpues, los deberes morales, la antftesis de las oblfgaciones ci-
viles, porque mientras estas tienendeterminados sus tres elementos,
acreedor, deudor y cosa debida, y otorganal acreedor unmedloeficaz pa-
ra compeler al deudor al cumplimientode aquelloa qua se ha obliged, on
los deberes morales no concurrenninguna de estas cirCunstancias, ni
nada hay determinado, y no hay tampoco media eficaz para exigir su
cumpilmiento; so clnica sand& seranlas sanciones morales que fijenla
religiOnoIs moral, peroaparte de estas sanciones, el Derechonole otor-
ga ni le reconoce ninguna, porque el deber moral nocae bajoel cumpli-
mientodel Derecho.
Entre estos dos extremes, las obligaciones civiles y el simple de-
bar moral, hay ontermini:, media, hay unvinculo juridico que participa
de los caracteres de la obliged& civil encuanto a la determined& de
sus elementos, y encuanto al efecto juridico que produce; y que parti-
cipa de los caracteres del deber moral, encuantoal hechode noester san-
cionado so curnplimiento por medic) de una acciOn, cumplimiento que
queda entregadoa la simple conciencia del deudor.
Este termino media, mezcla de obliged& civil y de deber moral,
as lo que enel Derecho se conoce conel nombre de obligacidn natural,
que es aquella qua no conflate derecho pare exigir su cumplimiento, pero
qua curnpiida autoriza para retailer lo que se ha dodo o pagado en ram%
de elle (articuio1470, incise 3).
La obligaciOnnatural se diferencia de la obligacioncivil, enque
este Cdtima le otorga al acreedor una acciOnpara exigir su cumplimiento;
es decir, mientras Ia obligaciOncivil da al acreedor underechopara corn-
33
peler judicialmente at deudor, la obligaciOnnatural nole da at acreedor
ningOnderechopara exigir ese cumplimiento, el cual queda entregadoa
Ia simple voluntad oconciencia del deudor.
Peropor otra parte, la obligaciOnnatural es una verdadera oblige-
don, y estoes loque se asemeja a las obligaciones verdaderas, porque,
al igual que enla obliged& civil, los tres elementos, acreedor, deudor y
cosa debida estandeterminados, ya que si noestuvierandeterminados,
noseria obligaciOn, y nohay que olvidar que la propia ley las llama obli.
gaciones naturales, y para que seannaturales tienenque ser obligacio-
nes, y para que seanobligaciones, as necesarioque reimanlos elementos
indispensables para que este vinculojuridicose genere.
La obligaciOnnatural tiene, tambien, sus semejanzas y diferencias
conlos deberes morales. Se asemejanenque comoenestos, su cum-
plimientoqueda entregadoenabsolutoa la conciencia del deudor. Asi co-
moel acreedor del deber moral, tomandoIa palabra del acreedor ensu
mAs amplia acepchin, nodispone de los medios necesarios para que el
deudor ejecute el deber moral, igualmente el acreedor de la obligaciOn
natural, notiene medioalgunopara exigir su cumplimiento.
PeroIa obligaciOnnatural se diferencia fundamentalmente del deber
moral, porque, aparte de producir ciertos efectos juridicos que nunca
produce el deber moral, tiene determinados sus elementos constitutivos:
y es solamente bajoesta condiciOnque la obligaciOnnatural puede ser
Ia condiciOnde estar perfectamente determinados sus elementos cons-
titutivos.
Fundamento de as Obligaciones Natureles
iCuel es el fundamento de las obligaciones naturales? i,Cual es la
razOnde ser de esta especie hibrida que noes ni obligaciOncivil ni deber
moral, y que tiene alga de deber moral y de obligaci6ncivil?
Observe la ley, por ejemplo, que el transcurso del tiempo o la in-
suficiencla de Ia prueba, puedencolocar al acreedor enIa imposibllidad
de obtener que el deudor cumpla su obligaciOn.
Pero la ley no puede dejar de reconocer que entodos estos casos
ha nacido unvinculo jurfdico, que no puede ser sancionado por la ley,
peroque queda, sinembargo, celebradoante at hechoy la conciencia de
los hombres. El legislador se hace esta reflexiOn: "Si yo le doy valor a
estos vinculos juridicos, autorizopor ese solohecho, Ia violaciOnde mis
disposiciones, puestoque si da lomismocumplir onoconIa ley, es evi-
dente que los ciudadanos noajustarensus actos a las disposiciones le-
gales, y los ejecutaranconprescindencia de ellas". Agrega edemas, el
legislador dentrode su razonamiento: "Si yonoaceptoque el transcurso
del tiempo, extinga las obligaciones y derechos, trastornq el ordenesta-
blecido, porque nohabra nada seguro, ni nada definitivo".
34
Nopuede, entonces, el legislador, a finde obtener el cumplimiento
de sus disposiciones, y a finde mantener el ordenpablico, aceptar como
validas y eficaces. obligaciones que presentanestas condiciones. Pero, al
mime tiempo, el legislador tiene quoconvenir enque estos vinculos ju-
ridicos que se hancelebradoentre dos omss personas, existenenla con-
denote del acreedor y del deudor. tQue Inconveniente hay entonces, pare
que ei individuo que contrajo una obliged& satisfaga su conciencia y
cumpla coneste deber de honradez y pague toobliged& a su acreedor?
Este actonopuede ser repudiadopar la fey, puestoque Is ley propende
par todos los rnedios, a que los individuos seenhonrados y cumpiansus
obligaciones.
Liege eel el legislador, a construir Is teoria de las obligaciones natu-
rales, aquellas que si nole danderechoal acreedor pare exigir su cum-
plimiento, autorizan, una vez cumplidas, para retener loque se ha dada
opagadoenrazOnde ellas. Par ejemplo, onmenor de edad, relativamen-
te incapaz, segOnla ley, contrae una obligaciOn; este obliged& es nula,
de nulidad relative. Perocabe pregunterser "Este obligaciOn, ,se celebr6
onose celebrO? Evidentemente que se celebr6; el manor reciblO, ponga-
mos par caso, los mil pesos que el mutuante le presto; peroIlega el me-
nor a mayor edad y acordandose de la obliged& que contrajo enaqua.
Has circunstancias, cumple su obligaciOn, pagandolos mil pesos al acree-
dor. Ental caso, el deudor ha pagado una obliged& natural; la bilge-
d& nopodra exigirse porque era nula, perocoma Is obliged& realmente
se peg& la ley autoriza al acreedor pare mantener ese pago.
En qui, Consiste la Obligacian Natural Diferencias con la
Obligaci6n Civil
Conestos antecedentes, podemos explicar la definiclOnque de las
obligaciones civiles y naturales da el articulo1470, cuandodice: "Civiles
sonaquellas que danderechopars exigir su cumplimiento; naturales las
que noconfierenderechopare exigir su cumplImiento; peroque cumpil-
das autorizanpare retener loque se ha dada a pagadoenrazOnde ellas"
(incs. y 2). En otros terminos, obliged& civil es Is que da accien
pare exigir su cumplimiento; y natural as la que solo da exceed& para
retener lo que se ha dada o pagado enrazOnde ellas.
La acciOnes el medioque la ley da pare pacer efectivounderecho;
la excepciOnes el media que otorga la ley pare rechazar odestruir una
acciOn. La accidnes of arena que ataca; la exceed& es of arena que de-
fiende. A la vez que la ley da of acreedor o demandante medios pare
obtener loque busca, le da a la otra parte, al deudor a demanded, me-
dios pare clefenderse de las peticiones a rezones de aquel.
Pues bier; enla obliged& civil, of acreedor tiene una acciOn; on
las obligaciones naturales, encambio, el acreedor carece de ells, carece
del arms necesaria pare compeler al deudor a que cumpla la obilgacidn,
porque la obliged& natural solo produce excepciOn.
35
Pero lo anterior no quiere decir que enIa obligaciOncivil el acree-
dor notenga una excepciOnpara retener lodadoopagadopor el deudor,
puestoque si Ia tiene Ia obligaciOnnatural, conmucha mayor razOngoza
de ella Ia obligaciOncivil que es unvinculojuridico. Enefecto, toda obli
gaciOnle da at acreedor una acciOn, le da at deudor una excepciOnpara
rechazar Ia acclOndel acreedor cuandosea infundada, ocuandose pre-
tenda cobrar dos veces, y le da at acreedor una excepciOn
para
impedir
que se devuelva lo que el acreedor recibiO enpago de Ia 0- gaciOndel
deudor.
EnIa obligaciOnnatural falta uno de esos aspectos: Ia acci6n. El
acreedor notiene acciOnpara exigir su cumplimiento, perosi el deudor
page y pretende repetir lopagadopidiendosu devoluciOn, el acreedor se
excepcionar6 conforme al articulo 2296, que dispone: "No se podra re-
petir que se ha pagadopara cumplir una obligaciOnnatural de las enu-
meradas enel art. 1470"; porque el pago tiene una cause eficiente, Ia
obligaci6nnatural. Y a Ia vez, el deudor dispone de las excepciones nece-
sarias, si el acreedor pretende cobrarte Ia obligaci6n.
Loexpuestopone enevidencia, entonces, loque caracteriza funda-
mentalmente a la obligaciOnnatural, lo que to da su fisonomfa jurfdica,
toque sirve para identificarla; Ia carencia de Ia acciOn, Ia falta de los me-
dios necesarlos para que el acreedor pueda exigir el cumplimientode la
obligaciOnpor parte del deudor.
Pero Ia obligaciOnnatural, al igual que Ia civil, sOlo existe como
obligaciOnnatural, bajola expresa condiciOnde que concurranenella to-
das las circunstancias y requlsitos necesarlos para que pueda existir una
obligaci6ncivil; es decir, sOlo existe bajo la condition precise de que
haya determinaciOndel objetoy determinaci6nde la cosa debida; pues
convlene recalcar este pensamiento; sOlo hay obligaci6n natural donde
existi6 o pudo existir una obligaci6n civil. Alti donde soloha habidoun
deber moral, nohay ni puede haber obligaciOnnatural, porque allf donde
hay deber moral, hay indeterminaciOnde los elementos constitutivos de
la obligaciOn, y sOlohay obligaciOncuandohay determinaciOnde los ele-
mentos de ella, acreedor, deudor y cosa debida.
Enreatidad, Ia obligaciOnnatural es una obligaciOncivil desvirtua-
da, una obligaciOncivil que pudovivir comotal y que por circunstancias
posteriores o extranas ha perdido su eficacia juridica, encuanto a la
acciOnde que ella carece.
El transcursodel tiempohate que el hombre vaya perdiendosu vigor
y su energia; sus facultades ffsicas e intelectuales vandebilitandose por
el transcursode los anos, estoes, cuandoel hombre se acerca at periodo
de Ia senectud. Endichoperiodoel individuonotiene las aptitudes que
tuvo enel periodo de k madurez. Pues bieneste individuo que ha ido
perdiendosus energlas fisicas, que ha padecidoundebilitamientode sus
facultades intelectuales, ideja de ser hombre por esos solos hechos? De
36
TEOR1 A DE LAS OEILIGACiONES
ninguna manera; el transcurso del tiempo podra influir enla forma que
se quiera enlas facultades y aptitudes del individuo, peronole hace per-
der su personalidad, no le hace perder su caracter de hombre.
Lomismosucede conlas obligaciones civiles. El transcursodel tiem-
po hace que las obligaciones civiles vayanperdiendo su eficacia, y que
Ilegue unmomentoenque la obligaciOndeje de tenet- fuerza o energia
suficiente pare poderle dar at acreedor el derecho de demandarla; y no
por eso, deja de ser obligaciOn, asi coma el hombre no deja de ser tar,
aunque transcurranlos aiios y se debilitensus facultades y aptitudes.
La obligaciOnnatural, entonces, es una obligaciOnque existiO opu-
do existir como civil y que por el transcurso del tiempo, por la falta
de prueba, o por otra circunstancia, se foe desvirtuando.
Consecuencia juridica de este conclusidn, es quo donde no hay obli-
gacien civil, o donde to obligacien civil es Hicks, no hay ni puede haber
obligaciOn natural Tendremos ocasi6nde aplicar estos principlos, cum-
dopasemos revista a una obligaciOnnatural, impropiamente Hamada en
los textos de estudioy enel mismoCOdigo, obligaciOnmeramente natu-
ral, porque parece darnos a entender, que cliches obligaciones meramente
naturales, noproducenningOnefectocivil. Estomismonos esta demos-
trend que la definiciOndel art. 1470 es muy defectuosa, porque no
nos da una idea clara de lo que es una obligaciOnnatural, ya que nonos
Indica sus elementos y se limita soloa senalarnos sus efectos, y notodos,
si !Dienes cleric, que sonata el principal.
Yo preferiria por esto, definir, la obligaciOnnatural, como lo hace
Baudry Lacantinerie: "Obligacien natural, as al igual de is obligacien
civil, un vinculo entre personas determinadas en virtud del cual una de
elias este colocada en to necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con
respecto de otra persona tambien determinada, pore cuyo cumplimiento
no este sancionado por una accien". Es decir, la misma definiciOnque he
dadode obligaciOncivil, peroconunagregado: "perocuyocumplimien-
to no esta sancionado por una acciOn".
Este definiciOnsi que nos da una Idea clara de to quo es una obli-
gaciOnnatural, nos indica que debe reunir los mismos atributos de una
obligaciOncivil y nos sugiere la idea de que noes undeber moral, y nos
seriala su atributoesencial: que el acreedor esta despojadode accidin.
Lo que acabo de decir, manifiesta tambiOnque no as muy correcto
Hamar a estas obligaciones, obligaciones naturales omeramente natura-
les, comotohace el art. 1470, porque pudiera hacer creer que sondeberes
morales, y ya hemos visto que no lo son.
Algunos autores prefieren, por eso, Hamarlas obligaciones imperfec-
tas, pars contraponerlas a las obligaciones perfectas. Nosotros, sinem-
37
ARTUROAIESSANDRIRODFUGUEZ
bargo, las seguiremos Ilamandonaturales, por ser data la denominacien
que les de el C. Civil.
Puestoqua la obligaciennatural es una verdadera obligaciOnenIa
cual eXistendeterminados el acreedor, el deudor y la cosa debida, y
puesto que Ia obligaciennatural constituye una excepciOnal Derecho
com6n, segOnlocual, la regla general es que toda obliged& este dotada
de una Emden, tenemos que ilegar a Is conclusiOn, de que las obligaciones
naturales constltuyen una excepcien en el Derecho, y como excepcien
que son, nopuedenaplicarse por analogia y nopuedenexistir, sinoen
virtud de untexto expreso de Is ley.
De manera que toda obligacien, que nosea undeber moral, y a to
cual la ley nobe hays dadoel caracter de la obligaciOnnatural, tiene que
ser obligaciencivil. Enmi concepto no hay ms obligaciones naturales
qua las que expresamente hays sefialadola ley comotales. denominendo-
las fist, oatribuyendoles los efectos propios de las obligaciones naturales.
De donde fluye este conclusion: "los jueces interpretandouna obligacien
no podrendarle at carecter de natural a la que la ley no le ha dado el
carecter de dicha obligaciOn". Para llegar a esta conclusiOnbaste fijarse
enel art. 1470; alli se declarancomoobligaciones naturales por eJemplo,
las obligaciones nulas. Aqui hay obligaclOnnatural, porque la ley le ha
dadoese carecter.
Al respecto, entre nuestroCOdigoy el Cddigofrances hay una dife-
rencia fundamental. El COdigoCivil frances noregiament6 las obligacio-
nes naturales; nohay on61, sinounsoloarticuloque las nombra, onel
titulodel pago, y que dice que nose podra repetir loque se ha pagado
envirtud de una obligaciennatural. El COdigoespanol y el itallanocon-
tienenIa misma disposlcldn, peronolas reglamentan, toquohanhecho
soloel COdigochllenoy el argentine. De aqui que enFrancis el concep-
tode las obligaciones naturales, solosoencuentre enlos tratadistas del
Derecho; y han sidolos autores y Is Jurisprudencia de los tribunales, los
que handeterminado sus alcances, los cuales no puedentener cabida
dentrode nuestra legislationpositive.
1,0u6 sucede enFrancis? Los franceses sonamigos de estirar Ia ley,
y, ante los vacios del COdigofrances enesta materia, ha sidomenester
que la Jurisprudencia y la doctrine hays venido a Ilenarlos; pero la Ju-
risprudencia ha ido muy lejos consus interpretaciones. EnFrancis se
les reconoce a los jueces la facultad de entrar a averiguar si una oblige-
cienes civil onatural; y dentrode este criteriohanNevadolos autores y
los tribunales a darle of erecter de obligaciones naturales a obligacio-
nes que evidentemente no sontales, dentro de las que senate la ley
chilena. Y les daneste carecter, nosoloa aquellas que se fundanenuna
simple intentiondel espfritu, sinoaquellas que se cumplanpare dar sa-
tisfacciena undeber imperiosode Is conciencia. Dentrode este concepto
y juegode palabras, el ex-amante que se oblige a darle a su antigua con-
cubine una pensiOn, contrae una obligationnatural, porque su concien-
38
TEORLA DE LAS 0430GACIONES
cia le impone el deber imperiosode ayudar pecuniariamente a la que fue
su companera.
EnChile no puede aceptarse este teoria; el que enChile se oblige
a darle una pensiona su antigua concubine, contrae una obligaciOncivil
derivada de la voluntad del individuo.
El hecho de que no hays ms obligaciones naturales que las que
expresaniente senate la ley, nose opone a que la enumeractOndel art.
1470, no sea taxativa, porque puede haber otros articulos qua senalen
otras obligaciones naturales: La enumeraciOnque hace el articulo1470 no
es taxativa, es decir, nosonsolamente obligaciones naturales las que se-
nate dichoarticulo.
Algunos sostienenque dicha enumeracines taxativa, y se fundan
pare elloenel incise cuartodel art. 1470 que enumera las obligaciones
naturales; yenque el art. 2296 dispone que "nose podri5 repetir loque
se ha pagadopare cumplir una obligaciOnpuramente natural de las enu-
meradas enet art. 1470".
Enrealidad, esta pint& notiene asideroenIs ley; hay varies otras
obligaciones naturales senaladas por el C. Civil, fuera de las del art. 1470;
y enseguida, is expresiOn"tales son" del art. 1470, nosignifica que sean
esas las Unicas obligaciones naturales, porque quiere decir, que sonobli-
gaciones naturales las que se sefialana continuaciOn, peronoindica que
sOloseanesas las obligaciones naturales; pare estohabrfa side necesario
que la ley hubiera dicho: "SonUnicamente" obligaciones naturales, oque
hubiera dicho"sOlo" sonobligaciones naturales.
Dos Grupos de Obligaciones Natureles
Del art. 1470 resulta que las obligaciones naturales puedenclasifi-
carse endos grandes grupos: 1 9 ) Obligaciones civiles degeneradas; y
2)
Obligaclones civiles nulas y rescindibles.
Primer grupo.El primer grupo, el de las obligaciones civiles dew,-
neradas, esta formadopor las obligaciones de los nt'imeros 2 9 y 4, esto
es, "las obligaciones civiles extinguldas por la prescripciOn" y las que
no hen lido reconocidas en juicio par falta de prueba".
Formaneste grupolas obligaciones civiles que nacieroncomotales,
que tuvierontoda la eficacla que la ley les atribuye, pero que circuns-
tancias posteriores a la obligaciOn, el transcursodel tiempooIs falta de
prueba, les quitaronsu eficacia. De este grupo corresponde mencionar
enprimer tannin() las del 1+4 2 2 del art. 1470, las que se henextingul-
dopor la prescripciOn.
A) Aquf esta la mejor prueba de toda Is teoria desarrollada ante-
riormente; se trate de verdaderas obligaciones civiles, que se hantrans-
39
formadopor el transcursodel tiempo. Estes obligaciones nacieroncomo
perfectas, tienentodos los atributos de la obliged& civil, acreedor, deu-
dor y objetodeterminado: el acreedor tuvoel medionecesarlopare ob-
tener del deudor su cumplimiento, perotranscurriO el tiempo, huboiner-
tia de su parte, y la obliged& civil se extingui6 por la prescripciOn, por-
que Ia conveniencia pablica y privada exige que el transcursodel tiempo
estabilice los derechos y las situaciones adquiridas: y esta obliged& que
neck) perfecta ante el Derecho, mediante el modode extinguir las obli-
gaciones denominadoprescripcin, Ileg6 a convertirse enobliged& na-
tural.
La prescripciOnextintiva es unmodo de extinguir las acciones y
derechos ajenos por el transcursodel tiempo, peronoextingue Ia obli-
gaciOn; loque mata es la acciOnOnicamente, el arma que Ia ley ha dada
al acreedor pars obtener su cumplimiento. Y esta obliged& civil se trans-
forma entonces, enobliged& natural; y esta obliged& que pudo cum-
plirse por Ia via judicial, no puede exigirse enesa forma.
Y surge aqui este interesante cuestiOnjuridica: "Si la obliged&
civil se transforma ennatural mediante Ia prescripciOn, Les necesaria
una sentencia judicial que declare prescrita la action, o basta el simple
transcurso del tiempo pars qua Ia obligaciOn civil se transforma en na-
tural?
DonLeopoldo Urrutia y donTomas Ramirez sostienenque la obli-
ged& civil se transforma ennatural por el simple transcursodel tiempo
sinnecesidad de sentencia judicial que declare prescrita Ia obligaciOn
civil, porque segOnellos, la prescripcienextintiva as unmodode extin-
guir las acciones y derechos ajenos por el solotranscursode ciertolapso
de tiempo, durante el cual se hanejercido dichas acciones o derechos.
De manera que para que Ia extinciOnse produzca basta el merotranscur-
so del tiempo, idea que estaria corroborada por el art. 2514 del C. Ci-
vil, que establece: "La prescripciOnque extingue las acciones y dere-
chos ajenos exige solamente ciertolaps() de tiempo, durante el cual no
se hayanejercidodichas acciones" (inciso1).
Don Alfredo Barros Errazuriz, en su "Curso de Derecho Civil"
sostiene la opinioncontraria, es decir, qi,ie la obliged& civil extinguida
por la prescripciOnse transforma ennatural, mediante Ia sentencia ju
dicial que declare prescrita Is obliged& civil. Porque si WenIa prescrip-
ciOnse produce de plenoderecho, ella nosurte sus efectos juridicos, sino
una vez que es alegada y declarada por sentencia judicial; de manera que
Ia prescripciOnnoviene a producir, enrealidad, los efectos que la ley le
atribuye, sinoenvirtud de la sentencia judicial que Ia declare, porque el
prescriblente puede renunciar a la prescripciOn, conforme a los precep-
tos que rigenIa materia.
A mi juicio, la opinionsustentada por el senor Barros Errazuriz, es
Ia mss ajustada a Ia verdad. Las rezones que tengopara sostener la pi-
nt& del senor Barros, son(Seas: 1) Eri primer lugar, y como lo va-
40
TEDF11A DE LAS OBLIGAC1ONES
mos a ver, todas las obligaciones naturales a que se refiere el art. 1470
del C. Civil, se produces y vienena existir coma tales, despues de una
sentencia judicial que se haya dieted, deciarandola nulidad de la obli-
ged& a dcsechando la demanda del acreedor por insuficiencia de la
prueba.
2) Enseguida, si bienes cierto que la prescripciOnproduce sus
efectos despuds que concurranlos requisites sefialados per la ley pan
que ella se produzca. nohay que olvidar que la prescripciOnnopuede ser
declarada de oficio, porque debe ser alegada, ya que es underechoque
el juez no puede declarer de oficio, segOnlo dispone el art. 2493. De
ahi la necesidad de alegcrla, y de ahi que deba ser declarada por sentencia
judicial, y mientras Ia sentencia nose dicte, noproduce los efectos que
la ley le atribuye.
3?) Finalmente, y este es la rawmas convincente a mi juicio, si
se aceptara la primera de las opiniones que acabode exponer, se confun-
diria enel Derecho, dos instituciones que soncompletamente distintas, la
renuncia de la prescripciOny Ia abligaciOnnatural. Es sabido que la
prescripciOnpuede ser renunciada expresa a tcitamente; perosOlodes-
pues de cumplida, segtinlo dispone el art. 2494, incise 1? del C. Civil,
es decir, una vez que hanconcurridolos requisitos necesarios pare que
ells produzca sus efectos. La renuncia de la prescripciOnes Melte enel
casode la prescripciOnextintiva, cuandoel deudor que puede alegarla,
paga, pide prat-raga oabona intereses. Ahora bien; el deudor que antes
de la sentencia judicial, que antes de prevalecer de este beneficioque le
da la prescripciOndespues de haber entered el tiemponecesariopara que
la prescripciOnopere, paga su obligaciOn, esta renunciandoenconcepto
de la ley, la prescripciOnde que puede prevalecer. Cabe preguntarse en-
tonnes, lel deudor que enesas mismas circunstancias paga su obligaciOn,
renuncia a Ia prescripciOn, a page una obliged& natural? Vendriamos
asf, a confundir dos instituciones juridicas que para la ley no sonla
misma cosa. Todavia mas; supongamos que el deudor que se encuentre
ensituaciOnde alegar Ia prescripcidn, es demanded per el acreedor. El
deudor puede alegar onola prescripciOn, porque es unprivilegioohe-
neficioque la ley ha puestoensus manos, y que puede, por consiguiente,
hacerlovaler ono. Supongamos que el deudor noafiega Ia prescripcian,
entat case, sera condenado al pago de Ia obligaciOn, y el acreedor tendria
perfecto derecho a pedir que se reconocieran los efectos legales del pago
que ha sido reconocido por sentencia judicial. Podria exigir el deudor la
devoluciOnde la que el acreedor recibie coma page, fundandose enque
Ia obliged& estaba prescrita? Evidentemente que no; to que viene a de-
mostrar que no baste el simple transcurso del tiempo para que la pros-
cried& se produzca, sinoque es necesarioque haya sidoreconocida por
sentencia judicial, despuds de haberse aiegado, y sOlouna vez que se ha
dejadoenclaroque la obliged& esta prescrita, cuandoya carece de ac-
clan, entonces si que se cumple una obligadOnnatural, si of deudor paga,
porque as se lo dicta su conciencia; obliged& natural, qua thennopudo
haberse cumplido, porque ya carece de Ia acciOnnecesaria para exigir su
cumplimiento, propia de la obliged& civil.
41
Por estas consideraciones, pars que Ia obliged& civil se transforms
en natural, en el caso del N9 29 del articulo 1470, es menester que la
prescripclenhaya sido alegada y declarada por sentencia judicial, y no
que solohaya transcurridoof tiemponecesariopara que ella se produzca.
B) Formantambienparte de este grupo de las obligaciones civi-
les degeneradas, las del N 4 del articulo 1470, "Las quo no han side
reconocidas en juicio por falls de prusba".
Se trata aqui de obligaciones civiles que reunentodos los lemon-
tos necesarios pare tener plena eficacia juridica: se contrajeronentre per-
sonas determinadas, sobre unobjetodetermined, y conestricta sujecien
a Ia ley en cuantoa sus requisitos de fonds*y de forma; es decir, Is yell-
dez de Ia obligacidnnomerece reparos de ninguna especie; perola falta
de medios probatorios, is negligencla odescuidodel acreedor, que nose
provey6 de los medios necesarios para acredltar Ia obligaciendel deudor
encasode undebate Judicial, hicieronque la demands que intentd con-
tra el deudor, fuera rechazada.
Para que una obligaciencivil se transforme ennatural, a virtud de
lo dispuesto enel N 4 del articulo 1470, es menester que la demanda
del acreedor pare obligar al deudor a qua le pague, sea rechazada por
falta de prueba, es decir, por carecer el acreedor de medios .necesarios
pare convencer al juez de Inexistencia de is verdad de su derecho. Si Is
demanda as rechazada por cualquier otromotivo, por alguna excepclen
del deudor, por defect de procedimiento, opor cualquier otrocapitulo
que nosea insuflciencla de prueba, ya noestarfa enel casodel articulo
1470, N 49 . Se trate de preceptos de excepcienque no puedeninter-
pretarse oapilcarse por anaiogfa, ya que enof articulo1470 N 4, dis-
pone que sonobligaciones naturales las que nohansidoreconocidas en
juiciopor falta de prueba.
De Iodichose desprende que solopuede convertirse ennatural una
obligaciencivil, por este solo capitulo; es necesario que la obligacien
exista como civil, de tal modo que sl la demanda es rechazada por ha-
berse omitidoenla celebraclendel actoalgunode los requisitos enaten-
denal actomismola obligaciert, encasode rechazarse la demands, no
seguir existiendo como natural, porque donde no hay o no ha habido
obligaciencivil, no puede haber ni hubo obligaclennatural. Enotros
terminos, para que la obliged& civil rechazada por insuficiencia de la
prueba se transforme ennatural, es menester que se trate de aquellas obli-
gaciones enque el escritoodocumentoenque conste se exija por via de
prueba, y no en el caso del artfculo 1801, inclso que trata de Ia
compra-venta de bienes ralces, y que Is falta de escrltura publics haria
que enconceptode Ia ley, se considerara comoInexistent, enconforml-
dad of articulo 1701 del C. Civil. Encambio, si Pedro presta a luanmil
pesos sinescritura alguna, of contratode mutuose ha perfeccionadoy
nacidoante el Derecho, porque of mutuo, as un contratoreal que se per-
fecciona por Is entrega de Is cosa y qua nose necesita solemnIdad alguna
42
TE-OBIA DE LAS OBLIGACIONES
para probar su existencia Pero ei articulo 1709 dice que no se podran
probar par media de testigos los actos ocontratos que contenganla en-
trega opromesa de una cosa que valga mes de doscientos pesos. Enel
caso propuesto, el contrato de mutuo ha debido otorgarse por escrito;
pero, Gpare que efecto? Para el Unice efectode probarloante los tribu-
nales de justicia. Eneste caso, si el acreedor, carece de los medios proba-
torios necesarios para prober la obligacidn, nopuede presenter testigos,
ni documentoescrito, porque nolos tiene; y si enestas condiclones, se
presenta a los tribunales de justicia endemanda del pago, su demanda
tendra, necesariamente, que ser rechazada por insuficiencia de Is prueba,
La obligacidnde que era acreedor, pasa entonces, a convertirse ennatu-
ral. porque se trate de una obligacidncivil perfecta; de una obligacidn
que nacid ante Is ley contodos los atributos de una obligacidn, y que no
ha podidoreconocerse enjuicio, porque el acreedor notuvolos medios
necesarios para acreditarla; perocoma esa obligacidnexiste, se convierte
ennatural y el deudor podr6 a no cumplirla, seg& se lo dieter: su con-
donde.
Segundo grupo.Pasamos al segundo grupo de obligaciones natu-
rales a que se refiere el art. 1470, las obligaciones miles o rescindibles.
Este grupoesta formed() por obligaciones civiles que retinentodos los re-
quisitos de fondoprescritos por la ley pare su validez y eficacia, peroen
las cuales se hanornitido, los requisitos de forma, por cuyomotive estas
obligaciones no puedenproducir Is plenitud de efectos juridicos que la
ley atrlbuye a una obligacidn, y sonsusceptibies de anularse o rescin-
dirse mediante el ejerciciode una acciOn
La ley no puede reconocer eficacia juridica a una obligacidnque se
ha generado encontravenci& a sus preceptos. Pero como estas obliga-
clones, considerandosus elementos de fondo, puedenestimarse contrai-
das, Is ley permite que el deudor las reconozca, si es que su conclencla asi
se loordena; y de ahi que si las cumple, si page loque debe para satis-
facer su conciencla, no puede repetirse el pago.
Perlenecena este grupo las obligaciones naturales de los INQs. 1g
y del art. 1470 del C. Civil. Estudiaremos separadamente estas dos
categories de obligaclones naturales. Se trate de obligaciones dynes que
adolecende unvicio; noobstante tocual, la ley, enatenciOna las rezo-
nes que hemos dada, permite que subsistancoma civiles.
A) La primera de estas dos categories de obligaclones naturales que
sePiala el art. 1470, es la del Nesto es, "Las contrafdas per perso-
nas que teniendosuficiente juicioy discernImiento, son, sinembargo, In-
capaces de obligarse seg& las leyes, coma fa miller casada en los casos
en que le as necesarla fa autorizaciOndel marido, y los menores adultos
no habilitados de edad"
Se refiere el N 1 del art. 1470 a las obligaciones anulables o res-
cindibles. es decir, a las obligaclones civiles que adolecende nulidad re-
43
ARTUROALESSANDFil RODRIGUEZ
lativa por incapacidad de las partes. Peropor otromotivolegal quedan
excluidas de este categoria, las obligaciones nulas relativamente, por
error, fuerza, doloolesiOn.
Sabemos que los requisitos o formalidades exigidos por la ley en
unactoocontrato, puedenexigirse enconsideracIOnal estadoocalidad
de las personas que los ejecutanocelebran, oenconsidered& a Ia natu-
raleza del acto ensi mismo. Enel caso del N9 1 9 del artfculo 1470 es
menester que se trate de requisitos oformalidades exigidas enconsidere-
d& al estado o calidad de las personas. Si se trata de requisitos encuan-
tose refiere a Ia naturaleza del actoensi mismo, se tratarfa ya de uncaso
que estaria fuera del que enumera el art. 1470 ensu 1. El Onico
motivoque podrfa producir una obligaci6nnatural, es la incapacidad del
deudor; los otros casos de nulidad relative, enconceptode la ley, noson
suficlentes, pare generar una obligaci6nnatural.
La incapacidad es absoluta o relative. cu6I de estas incapacida-
des se refiere el N 1 9 del art. 1470? Por de pronto, debemos descartar
la incapacidad absoluta, porque conarregloal art. 1447, los actos de las
personas absolutamente incapaces, sonnulos de nulidad absoluta, y no
producenn1 minobligaciones naturales, y no admitenmid& (Inds
29 ). Luego, los actos de los impOberes, de los sordomudos que nopue-
dandarse a entender por escrIto, y de los dementes, noproducenenflin-
g& caso, obligaciones naturales, sonnulas de nulidad absoluta.
Nos quedanentonces los actos de los relativamente incapaces. Pero
no todos los actos de estas personas producenobligaciones naturales,
porque hay que tener presente que el art. 1470 N. 1, sOlo les da el
carOcter de tales, a los actos contraidos por las personas que tienensufl-
ciente juicioy discernimiento. SegOneso, quedanexcluidas enprimer ter-
mlno, las obligaciones contrafdas por unprOdigoeninterdicci6n, porque
precisamente el prOdigoest6 eninterdicciOnpor notener juicioni dis-
cernimiento para la administraciOnde sus bienes; enseguida, quedan
excluidas las personas juridicas, porque sonpersonas ficticias que care-
cende todoJuicioy discernimiento; los religiosos, porque aunque tienen
suficiente julcloy discernimiento, sonabsolutamente incapaces entodo
lorelacionadoconel derechode propiedad; sOlorestanlas mujeres ca-
sadas nodivorciadas y los menores adultos nohabilitados de edad, los que
ensus actos, producenobligaciones naturales de las que desIgna el N 1
del art. 1470. Si una mujer casada que no puede obrar sinIa autoriza-
clOndel marldoodel juez, contrae una obligaci6nstndicha autorizacl6n,
sincumplir los requisitos senalados por Ia by enconsidered& a su ca-
pacided, a su calidad, Ia obligaci6nque la mujer casada ha contrafdo, es
una obligaci6nanulable orescindible, y este obligaci6n, una vez decla-
rada la nulidad, se transforma enobligaci6nnatural. Sonpues, a estas
obligaciones, a las contraidas por Is mujer casada no dIvorciada, y por
el menor adulto, a las que se refiere el N? 1 del art. 1470.
44
- MORA DE LAS OBLIGACIONES
Encuanto a las obligaciones contraidas por personas afectas de in.
capacidad especiales, contraidas por personas que hancontravenidouna
prohibicidnlegal. tarnpoco cabendentro de estas obligaciones nature-
les, porque los actos que Ia ley prohibe sonnulos y de ningiinvalor,
salvoencuantodesigne otroefectoque el de la nulidad para el casode
contravenciOn(articulo 10). y porque conarreglo al art. 1466, hay un
objetoilicitoenel actoocontratoprohibiclopor la ley.
De manera que si el marido le vende a su mujer divorciada unin-
mueble, ounpadre le vende a su hijode familia una cosa que nole per-
tenece, nocabria hablar enambos casos de obligaciones naturales.
Para que las obligaciones contraidas por estas personas seannatu-
rales, es menester, a juicio de la unanimidad de las autores, que la nu-
lidad haya sido declarada par sentencia judicial, porque conarreglo a
los arts, 1684 y 1687 del Clic:lig Civil, la nulidad no produce efectos
juridicos entre las partes ni respecto de terceros, sine envirtud de sen-
tencia judicial que la declare. Mientras la sentencia nosea dictada, el acto
goza de la presuncianlegal de que es valid() y que se ha ajustadoa la ley
ensu celebraciOn. De manera que tododeudor que pague una de estas
obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que Ia declare nu-
Ia, paga una obliged& civil, aunque los vicios que la hicieronanulabic
o rescindable hayandesaparecido. Por el contrario, el deudor que paga
una obligaciOncivil declarada nula enlos casos del articulo 1470, IT
1 9 , habit' pagado una obligaciannatural.
Hay, pues, tres etapas jurichcas distintas enlas obligaciones a que
se refiere este N 19 del articulo1470: antes de declararse la nulidad, la
obligacienes civil, pero expuesta a anularse a rescindirse; despues de
declarada la nulidad, la obliged& es rneramente natural; y la tercera
etapa se presenta despues que Inobligaciense ha saneadopar Inpres-
cripciOna por is ratificacidn, encuyo caso se trate de una obligacion
civil perfecta aue nomerece reparode ninguna especie.
B) Formantambienparte de este segundo grupo de obligaciones
naturales, las del N9 39 del articulo 1470, "las que procedende actos
a que fattenlas solemnidades que la ley exige pare que produzcanefectos
civiles: comola de pager unlegadoimpuestopar untestamentoque no
se ha otorgadoendebida forma".
Enel caso anterior, esto es, enet caso del N9 1c) del articulo 1470,
la obliged& natural provenia del hecho de haberse omitido enla cele-
braciOndel acto o contrato que engendra la obligacian, algUnrequisito
exigido par la ley enconsidered& al estado o calidad de las personas;
enel caso del N9 39 , que vamos a analizar, se trate de obligaciones que
provienende actos encuya celebracianse hanomitidolas solemnidades
que la ley exige enconsideraciOrt a la naturaleza del acto ensi mismo,
mientras las obligaciones del N 1 9 sonrelativamente nulas, las obli-
gaciones del N9 39 sonflutes de nulidad absolute.
45
continuer
ir atrs
acto unilateral, nulo, por incumplimiento de las solemnidades legales.
Razones para sostener esta tesis:
11 En primer lugar, el ejemplo citado por el N' 3' del articulo
1470. Se dire, el ejemplode ese articulonoexcluye otros, porque quien
dice ejemplo, dice que hay varios otros analogos o parecidos, y que se
coloca unoporque nose puedencolocar'
#
todos. Se acepta Ia objeciOn; pe-
ro zque objeto ha tenido el legislador al poner eJemplos? Lo dice el
mensaje conque el Presidente de la RepUblica envici al Congresoel pro-
yecto de C. Civil; y si eneste caso, se ha puesto el ejemplo del testa-
mentonulopor defectos de forma, es porque se ha queridoesciarecer la
idea o concepto a que el ejemplo se refiere.
2') Enseguida, la historia fidedigna del establecimiento de Ia ley.
Cuandose redactO el C. Civil chileno, estabanenvigor las doctrines del
Derechoromanoy de los autores franceses, especialmente Pothier, que
ha sidouna de las fuentes principales de donde se ha tornadoel C. Civil;
y tantola doctrina romana comoIa francesa inspirada por Pothier, solo
reconocencomoobligaciones naturales por este capitulo, las obligaciones
civiles que provienende los actos unilaterales.
Si eranestos los antecedentes que tuvo envista el redactor del C.
Civil, noes lOgicocreer que se haya apartadode esas fuentes.
3') Finalmente. porque de aplicar el N3del articulo 1470 a las
obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de uncontrato.
Ilegariamos a los absurdos jurfdicos riles monstruosos. Supongamos un
contrato de compra-venta de bienes rafces como obliged& natural,
supongamos que la obliged& del acreedor sea una obliged& natural.
SegUnel articulo 1470, el vendedor no podria repetir el pago, pero el
comprador no se va a contentar conIa entrega material del inmueble,
porque enconceptode la ley, Ia tradiciOnnose opera por la entrega ma-
terial, sino por la inscripciOnenel Conservador de Bienes Rafces. Aho-
ra bien, icOmova a hacer Ia entrega el deudor? Hay que elegir unode
estos dos caminos: obasta la simple escritura privada, mediante la cual
se otorga el contratode yenta nula; otenemos que aceptar que el corn-
prador, tiene derechode exigir del vendedor, le extienda la escritura
respective. El articulo 690 del C. Civil, concordante conel articu-
lo52 del Registrodel Conservador de Bienes Rafces, exige la inscripciOn.
El contrato sere entonces nulo, y el comprador necesitare entonces es-
critura pUblica, oconseguir del Conservador que le inscriba Ia escritura
privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escri-
tura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pUblica,
Ia compra-venta sera perfecta, y entonces nocabe dentrodel casoque
contempla el articulo1470, y porque eneste Ultimocaso, el comprador
tiene derechode exigir del deudor Ia correspondiente inscripcienque ope-
ra Ia entrega de Ia cosa, que, eneste caso, es la tradiciOn.
48
TEORIA DE LAS OBL1 GACIONES
Enconclusionno cabe hablar de obligaciones naturales enel caso
del articulo 1470, N? 3?, derivadas de actos bilaterales por ornisinde
las solemnidades que Ia ley prescribe pare el perfeccionamientode esas
convenciones.
Efectos Juridicos de las Obligaciones Naturales
Las obligaciones naturales producenefectos juridicos, a saber: 1)
Danderechoat acreedor para retener loque se ha dadoopagadoenra-
zende ellas; 29 ) Puedenser novadas, es decir, susceptibles de una no-
varier); 31 Puedenser caucionadas; y 4 9) No hay a su respect, cosa
juzgada.
A) El primero y el principal de los efectos que produce una oblige-
d& natural, es el de dar derecho al acreedor pars retener lo que se ha
'dado o pagado on razOn de ellas; es decir, la obliged& natural produce
una exception, porque si biennole ha dadoal acreedor una actionpare
exigir su cumplimiento, por las rezones tantas veces ya dadas, la ley
acepta come valid y eficaz le que la conciencia le lmpusoat deudor pa-
ra pager su obligacion. Este page nopuede repetirse porque noes inde-
bide, y noes indebido, porque tiene causa, y tiene causa, porque ha habi-
do una obliged& que enconcepto de la ley. tiene en todo caso, la vir-
tud suficiente de justificar el page. Enconsecuencia, el que page nohace
una donaciensine que paga come deudor. El articulo 1470 del C. Ci-
vil establece expresamente este efectode Ia obliged& natural, ya que las
define diciendo: Sonaquellas que no confierenderecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizanpara retener to que se ha
dadoopagadoenrazOnde ellas; y el articulo2296, concordante conel
referido articulo 1470, establece que "no se podra repetir lo que se ha
pagado pare cumplir una obliged& puramente natural de las enumera-
das enel articulo1470".
Enconsecuencia, el que paga una obliged& natural, no hare un
acto de liberalidad, ni hace una donation; el que paga una obligaciOn
natural rumple una obliged& juridica, de la misma manera que el que
paga una obliged& civil.
Entre el pago de is obliged& civil y at pago de la obliged& na-
tural, nohay ninguna diferencia, ambos sonpages, unonopuede exigir-
se, peropagado, gozanambos de la misma protecciOnde Ia ley.
Para que el pago que el deudor hace envirtud de una obliged&
natural, nopueda repetirse; para que el acreedor tenga derechoa conser-
ver o retener ensu poder lo que el deudor le ha pagado, para que sea
eficaz y produzca una exceptionenbeneficiodet acreedor, debe reunir
los tres sigulentes requisites: 1?) Que el page sea hechovoluntariamen-
te; 2) Que el page sea hecho por una persona que tenga la (fibre ad-
ministraciOnde sus bienes; y 3-) Que se haga conarreglo a la ley "Pa-
ra que nopueda pedirse Ia restitutionenvirtud de estas cuatroclases de
49
obligaciones, dice of inciso final del articulo 1470, es necesarioque el
pago se haya hecho voluntariamente per el que tenia Ia libre adminis-
traciende sus bienes- .
Si el pagonoreune unode estos tres requisites, si falta cualquiera
de ellos. ya no es valid enconceptode Ia ley, autorizaria al deudor para
repetir dicho pago, y no le darfa derecho al acreedor para conservarlo
oretenerloensu poder. Si el pagoes forzado, onose ha hechopor quien
tiene Ia libre administraciOnde sus bienes. noes eficaz enconceptode
la ley, porque Ia excepciOnsolose produce siempre que se Ilene enel
pago. los tres requisites que acabode sehalar.
Primer requisite
Para que el pagosea validodebe ser hechovoluntariamente, dice of
incise final del articulo 1470 .
i3 Ou quiere decir que el pagosea hechovoluntariamente? Eliosig-
nifica que el pago sea hecho libre y esponteneamente por el deudor y
conplenoconocimientode que su acreedor notiene mediopare exigirlo.
El deudor debe pager por unacto de su espontenea y fibre volun
tad, porque asi le place, porque su conciencla se le ordena; porque desde
of momentomismoque le pague por medie de Ia presien, deja de ser vo-
luntario. para pasar a ser fruto de la coaccien; faltarfa por parte del
deudor este primer requisite, y noautorizaria al acreedor para retenerlo.
Peronobasta que el pagosea libre y esponteneo, es menester que
el deudor pague conplenoconocimientode Ia situacienjurfdica, es decir,
conociendotoverdadera naturaleza de toobligacien. sablendoque va a
pager una obliged& natural, conociendo perfectamente bienIa situa-
el& de su acreedor, y sablendo que este no tiene ningenderecho para
exigirle el cumplimiento de la obligacien. De manera que si el deudor
page y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligacien, paga una
obliged& natural. creyendola una obligaciOncivil, ya el page no cum-
pliria este primer requisite y no autorizaria at acreedor para retener lo
que se ha pagado enrazende ella; por ejemplo: Si Juanheredero de
Pedro, page una deuda que tenia su causante, enIa inteligencia de que
Pedroes deudor de ells enrazende mutuo, y despues de haber efectuado
el pagodescubre que la obliged& que el causante tenia era simpleinen-
te natural, una deuda de juego, por ejemplo, el heredero Juanestaria
autorizadopara repetir el pago, por que el page sinconocer la verdade-
ra naturaleza de Ia obliged& y porque page enla inteligencia de que se
extingufa una obliged& civil y no una obliged& natural.
El articulo 2296 justifica ampliamente la exigencia de esta condi-
el& apuntada por Ia doctrine francesa, porque el articulo2296 dice que
nose podre repetir loque se ha pagadopare cumplir una obliged& pu-
ramente natural de las enumeradas enel articulo1470. i,Cual es enton-
50
ces el page qua nose puede repetir? El que se hace pare cumplir una
gacienpuramente natural, el que hace por unvincufo juridico enque
el acreedor notiene medios de obtener judicialmente su cumplimiento.
Segundo requisite
Que el page sea hacho por el qua tenga la Fibre administraciOnde
sus bienes.
La expresienfibre administraciOnde sus bienes este toniada aqui
como envaries articulos del C. Civil, enel sentido de libre dIsposiciOn.
La ley exige conesta expresien"fibre administracien" que el deudor ten-
ga facultad de poder disponer, de poder enajenar los bienes que forman
su patrimonio.
No es Inmismo enel Derecho la libre administracien, que la libre
disposition. La facultad de administrar comprende solamente la facultad
de ejercitar los actos de conservaclen y mantenimiento de los blenes:
pornnocomprende la facultad de comprometer el patrimonio, de dispo-
ner o enajenar los efectos de que el patrimonio se compone.
El articulo 2132 del C. Civil contenido en el titulo del mandato,
dice que debenentenderse por actos de administraciOn, cuandose ref ie-
renal mandatario, los siguientes: interrumpir las prescripciones, cul-
Over las tierras, intentar las acciones posesorlas, ejecutar todas las repa-
raciones que tenganpor objetoel mantenimientooconservationde las
cosas que se administran. Pere nocomprende Ia facultad de administra-
clon, Ia facultad de disposicidn, y quienadministra no padre hipotecar,
vender, oconstituir cualquier derechoreal sabre la cosa que este bajosu
adrninistracidn.
Encambio, la facultad de disposicien, no solo comprende la de
administrar, la de ejecutar los actos de conservationy mantenimientode
las cosas, sinoque tambin, la facultad de comprometer el patrimonio, y
quientiene facultad de &spoiler, tiene facultad de enajenar y graver las
cosas congravamenes y derechos reales. De ahi entonces, que quien
tiene solo facultad de administrar, no tiene facultad de disponer; y a la
Inverse, quientiene facultad de disponer, conmucha mayor razOnha
de tenet- las facultades de administrack5n.
Sinembargo, la ley ha empleado enmuchas ocasiones este frase
"fibre administraciende los bienes", enel sentido de libre disposlcien
de los blenes; sonnumerosos los articulos del C. Civil enque Inley pa-
re referirse a la facultad de disposiciOnde los bienes, se sirve de las ex-
presiones "libre administraciOnde los bienes". Por ejemplo, al hablar
de la capacidad de Ia mujer casada divorciada perpetuamente, dice enel
articulo 173: "La mujer divorciada administra con independencia del
marido, los bienes que ha sacadodel poder de este, o que despues del
divorcioha adqulrido"; al hablar de Ia Interdicclendel demente, vuelve
51
el COdigoa emplear la expresiOnlibre administraciOnde los bienes en
el sentido de libre disposiciOn, enel articulo 447 que establece: "Los
decretos de interdicciOnprovisoria y definitive deberdninscribirse enel
Registro del Conservador, y notificarse at ptiblico por unperiOdico del
departamento, si lohubiere, y por carteles que se fijaranentres, a lome-
nos, de los parajes mOs frecuentados del departamento. La inscripciOn
y notificaciOndebernreducirse a expresar que tat individuo, designado
por su nombre, apellidc y domicilio, no tiene Ia "libre administraciOn
de sus bienes"; porque si no fuera asi, el prOdigo y el interdicto no po-
drian ejecutar los actos de administracin, peropodrianejecutar los ac-
tos de libre disposici6n, lo que serfa absurdo; el articulo 1236, inciso
1, al hablar de la aceptaciOnde una asignaciOn, y de la repudiaciOn,
repite Ia expresiOnlibre administraciOnde los bienes en el sentido de
libre disposiciOn; e igual cosa hacenlos articulos 1578, inciso 1 9, at
hablar del pago, el 1388, el 1686 y el 1766, inciso2, para nocitar flies.
Entodas esas disposiciones la ley ha empleadola frase "libre admi-
nistraciOnde los bienes" para referirse a las personas que tieneno no
tienenla libre disposiciOnde dichos bienes. Eneste misma acepciOnesta
tomada esta expresiOnenel articulo 1470, y es natural que asi sea; el
pago, por regla general, es unactode enajenaci6n, las mds de las veces
tiene por objeto transferir el dominio de Ia cosa pagada del deudor ai
acreedor; y si el pagoes unactode enajenaci6n, cuandotiene por objeto
transferir el dominio, es de toda evidencia que para que el pagode una
obligaciOnnatural sea eficaz, debe ser hechopor quientiene facultad de
enajenar, es decir, por quientiene Ia facultad de poder disponer de Ia
cosa, objetodel pago.
Enconsecuencia, pare que el pagode una obligaciOnsea valido, as
menester que lo efectile una persona plenamente capaz, mayor de 25
afios, porque el menor habilitadode edad notiene Ia libre disposiciOnde
sus bienes; y esta persona plenamente capaz mayor de 25 afios. nodebe
encontrarse enningunode los estados de incapacidad sefialados por Ia
ley, nodebe ser una mujer casada que se halla bajopotestad, ounprO-
digo, oundemente bajointerdicci6nmayores de 25 anos.
Tercer requisito
Finalmente, at tercet requisito, consiste enque el pagodebe hacerse
enconformidad a Ia ley.
No figura este requisito enel articulo 1470, ni es unrequisito ex-
presamente mencionadopor Ia ley al tratar de las obligaciones naturales:
peroel es una aplicaciOnde los principios generates del Derecho.
La ley ha reglamentado el pago de toda obligaciOn, sinentrar a
averiguar si loque se paga corresponds a una obligaciOn natural o a una
obligaciOn civil. Luego, los principios que aparecenenel pagoentoque
no hansido modificados por el articulo 1470, son aplicables ternbin a
52
TEORIADELASOSLIGACIONES
las obligaciones naturales, y de esos preceptos resulta que el pagosolo
es valid() cuando se ejecuta enconformidad a la ley; y las reglas que
rigenel pago de una obliged& natural, no sonlas del contrato de do.
nation, sinoque sonlas que Ia ley senate enel libroIV at tratar del pri-
mer modo de extinguir las obligaciones. El que paga una obliged& na-
tural nodona, nohace unactode liberalidad. sinoque simplemente paga
una obliged& reconocida par la ley.
B) El segundo efecto de las obligaciones naturates, es que ellas
puedenser novadas.
Puesto que is obliged& natural existe y puesto que la ley Ia reco-
noce, puede ser causa suficiente de una novaciOn. Por eso, el articulo
1630 dice "Para que sea valida Ia novaciOn, es necesario que tanto la
obliged& primitive como el contrato de novacidn, seanvlidos, a tome-
nos naturalmente"
Una obliged& natural puede novarse, puede remplazarse por otra
obligaciOn, porque la ley Is reconoce y le de eficacia juridlca.
Hay todavia otra razOn: la novaciOnnoes sine el pagode una obli-
ged& por medio de otra obligacin. SegtinIa ley, se puede pager no
solo conespecles o conhechos, sine temblenconobligaciones; asi, el
deudor que debe denpesos puede pagarlos contrayendootra obliged&
nueva. Si la novaciOnenel fondoes unpage que err lugar de hacerse en
especles, enhechos, se hace enobligaciones, no se ye Ia rag) por que
la obliged& natural no puede ser objeto de una novaciOn.
Peronohay aqui compensaciOnlegal, que es unmodode extinguir-
se las obligaciones por el hechode ser dos personas deudoras una de Ia
otra, porque pare que haya tugar a la compensaciOnlegal, es menester
que las obligaciones seenactualmente exigibles, y la obliged& natural
notoes, porque la obliged& natural carece de action, de aqui que el ar-
ticulo 1656 diga que "la compensaciOnse opera por el solo mlnisterio
de is ley y aunsinconocimientode los deudoras, y ambas deudas se ex-
tinguenreciprocamente hosts la concurrencia de sus valores desde el
memento que unas y otras reimenlas siguientes calidades:... 3?) Que
ambas seenactualmente exigibles".
C) Las obligaciones naturales, puesto que tienenexistencia juri-
dice y puesto que sonverdaderos vinculos obtigatorios que no difieren
de las obligacionessine enla carencia de action, puedenser causa
suficlente pare ser objeto de una caution. De ahi que el articulo 1472
establezca que las fianzas, hipotecas, prendas, y las clausulas penales
constituidas por terceros pare seguridad de estas obligaciones valdran"
Segiineste articulo, la obliged& natural puede ser aflanzada, pue-
de ser cauclonada por una hipoteca ouna prenda, pueden ser aseguradas
per una clausula penal.
53
Todas estas obligaciones accesorias puedenexistir a su respecto
porque hay una obligaciOnprincipal.
Al hablar de la fianza, vuelve el C6digo a reiterar este concepto
enel articulo2338, cuandodice: "Ia obligaciOna que accede is fianza
puede ser civil onatural".
Peropara que la fianza, Ia prenda, la hIpoteca oIa clausula penal
destinadas a asegurar una obligaciOnnatural seanvelidas, es menester
que emanende untercero y que se constituyanuna vez que exists Is
obligaciOncoma natural.
El articulo 1472 establece que sonlas cauciones constituidas por
terceros las que valdrAn. Luegolas constituidas por el deudor carecen
de eficacia juridica: y se comprende la raz6n, porque si Nara el promo
deudor el que caucionare el cumplimiento de la obligaciOnnatural, Ia
cauciOnseria una burla ridicula para el acreedor, ya que si este nopuede
exigir Ia obligaciOnprincipal, tampocopodra exigir la obligaciOnaces-
soria, comoloes Is cauciOn.
Es menester, adernes, que Ia cauciOnse constituya despues de decla
rada Is obligaciOnnatural, as decir, que is fianza. la prenda, la hipoteca,
oIa cleusula penal, accedana Ia obligacioncuandoya esta subsista. como
natural nogoza del beneficio de excusiOn ni goza tampocodel derecho de
reembolso como civil. antes que se haya transformado ennatural, ella
seguire Ia suerte de Ia obligaciOnprincipal; asi, si se caucionara una obi,-
gaoler) nula orescindible, alguna de esas obligaciones a que se refierenlos
ntimeros 1 9 y39 del articulo 1470, o algunas de aquellas obligaclones
civiles extinguidas por Ia prescripcien, Lea serfs Is suerte de Ia obli-
gaol& accesoria? Ia nulidad de ella ola extinciOnde ella; porque estas
obligaciones accesorias siguenIa suerte de la principal.
Para que cads cauciOnsubsista, pars que esta cauciOnvaiga enel
sentidoque indica el articulo1472, es menester que Is obligacionacce-
soria se constituya despues que Is obligaciOncivil se hays transformado
ennatural, osea, despues que por una sentencia judicial se ha declarado
nula y prescrita una obligaciOncivil, o se haya rechazado la demanda
del acreedor por insuficlencia de la prueba.
Conrespecto a la fianza de una obligaciOnnatural debemos toner
present() que ella produce dos efectos especialisimos que modificanlos
efectos generales de este contrato. EIIos son: el fiador de una obligacion
natural nogoza del beneficio de excusiOn ni goza tampocodel derecho
de reembolso.
El beneficio de excusiOneste definido por Ia ley (articulo2357)
y comosu nombre loindica, consiste enla facultad que la ley da al fia-
dor a quienel acreedor be exige el cumplimientode la obligaciOn, de ex-
5 4
cusarse de pagarle, rnientras el acreedor nohaya agotadosus recursos
contra el principal deudor.
La fianza es una obligaciensubsidiaria; of fiador se oblige pare ei
casoque el deudor principal nocumpla. Par eso, el beneficiose llama de
excusien; el articulo 2357 lo define enis siguiente forma: "El fiador
reconvenido goza del beneficio de excusien, envirtud del coal podra
exigir que antes de proceder contra el se persiga la deuda enlos bienes
del deudor principal, y enlas hipotecas o prendas prestadas por este
para la seguridad de la misma deuda".
Tratendose de la fianza de una obligaciennatural, el fiador no go-
za del beneficiode excusien, porque segt.lnel articulo2358. "pare gozar
del beneficio de excusiensonnecesarias las condiciones siguientes:...
3) Que Ia obligacienprincipal produzca accien".
La obligaciennatural no produce accien: luego falta una de las
condiciones necesarias pare que el fiador pueda alegar el beneficio de
excusien. LY por clue razenof fiador reconvenido pare el pago de una
obligaciennatural, no goza del beneficio de excusien? Porque si el fla-
dor gozara del beneficio de excusienenla obligaciennatural, seria ilu-
soria la fianza para el acreedor,
El segundo efecto que se produce, as quo el fiador que page una
obligaciennatural, no tiene el derecho de reembolso contra of deudor
principal.
Es unefecto propio del contrato de fianza que el fiador que page
Ia deuda, queda subrogadoenlos derechos del acreedor pare obtener del
deudor et reembolsode loque par 01 page. Tratendose de una oblige-
donnatural, pi fiador nogoza de este beneficio. Y estoporque of adieu-
lo 2370 estabiece: "El fiador tendre acciencontra el deudor principal
pare el reembolsode loque haya paged par Of canintereses y gastos,
aunque la fianza haya side ignorada del deudor". "'rendre tamblende-
rechoa la indemnizacidnde perjuicios seganlas !villas generates". "Pe-
ronopodra pedir of reembolsode gastos inconsiderados, ni de los que
haya sufrido antes de notificar al deudor principal, la demanda inten-
tada contra (litho fiador". Y of articulo 2375 dice poi- 91.1 parte: "Las
acciones concedidas por el articulo2370, notendrenlugar enlos casos
sigulentes: Cuando la obligaciendel principal deudor es puramen-
te natural, y no se ha valid por la ratificaciOna par el lapse de tiem-
La menpor la cual el fiador que page una obligacionnatural, no
tiene of derechode reembolso, cae por sopropiopeso. Segunel articulo
1610 del C. Civil, "se efectiia la subrogacienpoi- el minlsterio de la ley
y eoncontra Ia voluntad del acreedor, entodos los casos sefialados por
las leyes y especlalmente a beneficio:... 3) del que page una deuda
a que se haya obliged solidaria osubsidiariamente"; es decir, of fiador
55
pasa a ocupar el lugar del acreedor para poder ejercitar los mismos de-
rechos que a este correspondenencontra del principal deudor. Si el
acreedor notiene el derechode exigirle el pagoat deudor, y si el fiador
se subroga enlos derechos que el acreedor no tiene, es imposible que
haya entonces subrogaciOnenunderechoque noexiste. De ahI, entonces,
que el reembolsode la fianza que debe hacer el dador principal at fiador,
quede enlas mismas condiciones que la obligacitinprincipal, es decir,
quede a Ia conciencia del deudor.
Enresumen, la fianza de una obligaciOnnatural no provee at fia-
dor del beneficiode excusiOn, ni del derechode reembolsode loque page
at acreedor, envirtud de lo dispuesto enel Nr 3 del articulo 2358 y
enel N 1 del articulo2375.
D) El cuarto y Ultimo efecto que producenlas obligaciones natu-
rales, esta contemplado enel articulo 1471: "La sentencia judicial que
rechaza la accienintentada contra el naturalmente obligado, no extin
gue Ia obligaciOnnatural".
Esto quiere decir, traduciendo el articulo a una frmula mas sen-
cilia, que nohay respectode Ia obligaciOnnatural, cosa juzgada, que Ia
sentencia que ha favorecidoensus pretensiones al deudor, noobsta al
cumplimiento de la obligacien, por parte del deudor. Si el acreedor de-
manda at deudor por el cumplimientode una obligaciOncivil, y por ser
nuta Ia obligaciOn, por hallarse prescrita, o por falta de prueba, Ia de-
manda es rechazada. el deudor queda exentodel cumplimientode Ia obli
gaciOn. Peroesta sentencia noes obstculopara que el deudor cumpla Ia
obligaciOnnatural enque se ha transformado la obligaciOncivil, y una
vez que haya ejecutadoel pagoenvirtud de esta obligaciOnnatural, no
podra fundarse enesa sentencia para exigirle at acreedor que le devuel-
va lopagado, dicindole que la excepciOnde cosa juzgada loampere.
El articulo 198 del C. de P. Civil, dice que las sentencias definite
vas o interlocutorias firmes, producenla acciOno la excepciende cosa
juzgada: danuna acciOnpara exigir el cumplimiento de lo que Ia sell
tencia fella y una excepciOnpara que nopuedanvolver a discutir Ia mis-
ma cosa oampliar el fallomas ally de los trminos a que se refiere.
Si fueramos a aplicar lisa y Ilanamente el principio de la cosa jui-
gada, el deudor tendria perfecto derecho para oponer la excepciOnde
cosa juzgada. Pues bien, enIa obligaclOnnatural, noexiste sinoenvir-
tud de sentencia Judicial que declare la nulidad de la obligaciOncivil, o
que la declara prescrita, oque la rechaza por insuficiencia de prueba, se
comprende que si esa misma sentencia le sirviera de fundamentoat deu-
dor, para repetir ei pago, nohabria jamds obligaciOnnatural, ni el acree-
dor gozaria del beneficiode retener loque se ha dadoopagadoenrazOn
de ella. Y precisamente para evitar este contradicciOn, ha sidomenester
que la ley consigne el articulo1471. Porque la sentencla judicial que re-
chaza la acciOnintentada por el acreedor, zque declare? Declara que no
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hay obligaciOncivil; sobre eso ha recaido el debate de las partes, y es
esoloque la sentencia ha fallado; pewnoha falladotosentencia, si hay
o no obligaciOn. La obliged& natural es la segunda etapa, es el proce-
dimiento que viene despus que el juicio ha terminado.
En realidad, la sentencia judicial que rechaza la acciOndel acreedor
contra el deudor, meta Ia obligaciancivil, pero deja subsistente la obla
gaciem natural, y comola cosa juzgada estaba amparandoat deudor, en
lo que respecta a Ia obligaciOncivil, no puede justificarse este ampere
sobre Ia obligaciOnenque noha recaidoel debate de las partes.
Otros Casos de Obligaciones Natureles
No sotamente las del articulo 1470 sonlas Unicas obligaciones na
turales que establece la ley chilena, sinoque hay varies otras, si bienlos
autores y la doctrine discrepaa acerca de su verdadera naturaieza juri
dice.
Se sefialangeneralmente comoobligaciones naturales las siguientes:
1) Las que provienendel juego y de la apuesta kite; 21 El pago de
intereses no estipulados enel mutuo; 31 El pago de Ia mutta enel
casode los esponsales nocumpliclos; 4) Los casos del deudor concur-
sado, del deudor que goza del beneficie de competencia, y del heredero
beneficiarioque page ma's de aquetloa que estaba obliged envirtud del
convenlo, envirtud del beneficiode competencia oenvirtud del benefi-
cio de inventario; y 69) El pago que tiene unobjeto o cause ilfcitos,
hecho conconocimiento de la ilicitud.
Analizaremos por separadocada unode estos casos que se senalan
comode obligaciones naturales, para it diciendorespecta de cada unode
ellos, cuales de estas obligaciones sonnaturales, y cu6les no lo son.
Y tiene importancia esta clasificaciOn, para determiner la manera
como debe hacerse el pago, porque la regla del inciso final del articulo
1470 We se aplica a aquellos casos enque la obligaciOnsea natural.
1 9 ) Veamos el caso del juego:
De los articulos 2259, 2260 y 2263 que estanenel titulo de los
contratos aleatorios, enel parrafodel juegoy de la apuesta, se despren
de que hay tres casos de juegos y de apuestas: 14) Los juegos 'kites o
de azar a que se refiere el articulo 2259, fa ruleta, el bacara, los ca
ballitos y denies que persiguenlas autoridades; 29) Los juegos lfcitos en
que predomlna la fuerza y destreza corporal a que se refiere el articu
to 2263, como los juegos de armas, carreras a pie o a cabatlo, pelotas,
bolas y otros semejantes;la Riche romana y el boxquedarianinctuidos
en este
categorfa; y 39) Los juegos licitos enque prevalece el esfuerzo
Intelectual, a los que se refiere el articulo2260, porque sl bieneste ar-
ticuloes de carkter general, desde el momentoque el articulo2263 con-
57
temple casos de juegos licitos enque predomina Ia destreza corporal,
es evidente que el artfculo2260 queda limitadoa los juegos enque pre-
domina el esfuerzointelectual; ejemplotfpico, el ajedrez.
Los juegos licitos enque predomina Ia fuerza o destreza corporal.
sonverdaderas obligaciones civiles, producenaccidny excepciOn; de ma-
nera que el luchador que gana tolucha romana, tiene derechonosdloa
conserver y retener loque se le hays pagadocome premio, sine tambien,
derechopara exigir el pagocuandoel que debe pagarselonose lopague,
A este respecto. el articulo2263 dice: "Sinembargo, de lodispuestoen
el articulo2260, produciranaccidnlos juegos de fuerza odestreza cor-
poral, come el de arenas, carreras a pie o a caballo, pelota. bolas y
otros semejantes. contal que enellos nose contravenga a las leyes oa
los reglarnentos de policia". Y agrega enel inciso 2. "Encase de con-
travenciOndeserhare el juez la demanda enel todo"
Los juegos ilicitos o de azar, come el bacare, la ruleta, etc.. ado.
lecende nulidad absolute, porque conarregloal articulo1466, hay ob
jeto ilicito enlas deudas contrafdas enjuego de azar. Enconsecuencla
nodanni accidnni danexcepciOn, nodanderechopara exigir el pago,
ni autorizanpare conserver o retener lo que se ha dada o pagado en
razOnde alias; pero si el pago se ha ejecutado a sabiendas del objeto
Melba, loque se haya dadoopagadopor unobjetoocausa ilicita, a sa-
biendas, no podrii repetirse (articulo 1468). Ental caso no hay oblige-
ciOnnatural, porque no ha podido haber una civil. Se trata solo de un
castigo impuesto por Ia ley al que ha pagado a sabiendas del objeto o
cause ilicita.
Finalmente, los juegos licitos enque predomina la destreza intelec
tual, noproducenaccidn, perosi excepciOn; es decir, nodanderechopa-
re exigir el pagode loconvenido, encasode ganar; perosi voluntaria-
mente se paga el montode la deuda al que ha ganado, este tiene Ia ex-
cepciOnde toda obligaciOnnatural, Ia excepciOnpara retener loque se ha
dada o pagado enrazOnde elias. Aqui si que hay una verdadera obli-
gaciOnnatural. SegUnunautor de Derecho, hay eneste case una oblige
cionnatural, pero el legislador no ha querido reconocer abierta y Iran-
camente el juego, noes aigoque cuente conlas simpatias de la ley. Pe-
ro, agrega este autor, la ley no ha podido desentenderse del concepto
pUblicoque dice que las deudas de juegosondeudas de honor, y ha res-
petadoentonces la conciencia del deudor que voluntariamente ha pagado
2) El articulo 2208 del C. Civil contempla otro caso enque habria
obliged& natural. Dice este articulo que "si se hanpagado intereses,
aunque noestipulados, nopodranrepetirse ni imputarse al capital"
Si enuncontratode mutuoode prestamonose hanestipuladoin-
tereses y el deudor voluntariamente los paga, nose imputanal capital y
el deudor no tiene derecho de repetlrlos,
58
TEORtADE. LASOBLIGACIONES
39 ) El articulo 99 del C. Civil establece que "tampoco podrit pe-
dirse la multa que por parte de unode los esposos se hubiera estipula-
doa favor del otropara el casode nocumptirse toprometido. Perosi se
hublere pagadola multa, nopodra pedirse su devoluciOn".
El articulo98 por su parte dice que "los esponsales odesposorios o
sea, la promesa de matrimoniomutuamente aceptada, es unhechoprl-
vado, que las leyes sometenenteramente al honor y conciencia del indi-
viduo, y que no produce obliged& alguna ante la ley civil". Y at in-
ciso29 agrega: "No se podra alegar este promesa ni para pedir que se
have a efecto el matrimonio, ni para demander indemnizaciende per-
juiclos".
De manera que el contrato de esponsales, envirtud del cual un
hombre y una mujer tomanel nombre de esposos, y que noes otra cosa
quoel compromisode contraer matrimonio, noda derechopara que se
exija su cuinplimiento, ni da derechopare exigir el page de la multa que
se hays estipulado encase de falter uno al compromiso. Pero si eata
multa se page, noexiste tampocoderechopare exigir su devolucien.
Hay aqui obliged& natural? La cuestienes discutibie. El efecto
que se produce es el de la obligaciOnnatural, pero enmi senor, no la
hay, porque aqui no hay ni ha habido obliged& civil, y todos los ca-
sos de obligaciones naturales que hemos visto, soncases de obligaciones
naturales que hanexistido o podido existir come civiles. Y si el contra-
tode esponsales es unhechoenteramente privadoque noproduce obli-
ged& ante Ia ley, no puede decirse que hay una obliged& natural,
puesto que no ha podido haber ni ha habido obliged& civil.
Sinembargo, la ley autoriza pare conserver Ia multa. Ha creido el
legtslador que no es posible desentenderse per completo de las conse-
cuencias de este contrato, y noquiere que unindividuoque ha querido
enalguna forma reparar el dellocaused, tenga despues los medios para
obtener la devoluciende aquello que espontaneamente se oblige y que
page pot- su pro*voluntad.
4?) Tampocohay obligaciennatural enel case del articulo1468: "no
padre repetirse lo que se haya dado o pagado por unobjeto o cau-
se incite a sabiendas".
Si unindividuo ha celebrado uncontrato que adolece de ilicitud
del objetoode ilicitud de Ia cause, conconocimientode cause, ese con-
trato es nulode nulided absolute. Perosi el deudor voluntariamente pa-
ge oentrega aquelloa que se oblige envirtud de una cause a de unob-
jeto ilicito, no puede repetir lo pagado. Aqui no hay obliged& natu-
ral, porque no puede haberla donde no hay y no pudo haber oblige-
d& civil, sine que mas Bienes uncastigo o une sancienpare at indivi-
duoqua contraviene las disposiciones legates; y este sand& es la nore-
peticiende to pagado por el que a sabiendas vfol6 la ley. Por ejemplo,
59
Pedro le dice a Juan: "Si matas a Diego, to doy mil pesos". Aqui hay
unobjeto ilicito, y si el individuo mata a la persona que India) Pedro,
Juan notendria derechopara exigir el pago; perosi Pedrole page, es-
te notiene derechoa exigirle a Juanla devolucidndel pago.
5) Finalmente, se seriala como casos de obligaciones naturales
unos que enmi conceptoni siquiera sondiscutibles.
Se dice que el herederobeneficiario, el que acepta la herencia con
beneficio de inventario, envirtud del cual este obligado a pagar hasta
concurrencia de loque recibe; que el deudor que goza del beneficiode
competencia envirtud del cual noes obligadoa pagar mds de loque bue-
namente puede, dejandose loindispensable para la modesta subsisten-
cia segUnsu clase y circunstancias, concargode devoluciencuandomejo-
re su fortune; y que el deudor concursado que paga mas de aquello a
que se oblige por el convenio, paga una obliged& natural.
El beneficio de inventario, dice Ia ley, "consiste enno hacer a los
herederos que aceptenresponsables de as obligaciones hereditarias y tes-
tamentarias, sinohasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado" (articulo 1247). Si los bienes heredados soncieny el muer-
todebla mil, el herederobeneficiariosolopaga cieny el acreedor tendr
que quedar impagodel resto.
El beneficiode competencia consiste en nopagar mas de aquelloa
que buenamente se oblige el deudor, dejandose lonecesariopara Ia sub-
sistencia segLinsu clase y circunstancias, y concargode devolver el resto
cuando mejore su fortuna (articulo 1625). De manera que el deudor
que goza del beneficiode competencia, tiene derecho para que se le Ii.
mite el pagohasta una cantidad que nosea tal que le absorba la totali-
dad de loque tiene para poder vivir segLinsu clase.
Enconceptode algunos, el deudor concursadoy el deudor que go-
za del beneficiode competencia, y noobstante pagar mas de aquelloa
que estabanobligados cumplenuna obligaciennatural e igual cosa ocu-
rriria conel heredero que goza del beneficio de inventario, es decir, se
obligariannaturalmente.
Enmi opinion, enninguno de estos tres casos hay obligaciones na-
turales, sinoque hay una verdadera obligaciencivil, enque la response-
bilidad del deudor queda restringida o limitada, ya sea por disposicien
de la ley. enel casodel beneficiode competencia odel beneficiode in-
ventario, ya sea por voluntad de las partes, comoenel casodel deudor
a quiense le ha hechounconvenio. De manera que si el herederobenefi-
ciariooel deudor que goza del beneficiode competencia oel deudor con-
cursed, paga mas de aquelloa que estaba obligadopor el beneficioo
convenio, paga una obligacidncivil, es decir, ha renunciadoal beneficio
que la ley oIa estipulaciende las partes ie hanotorgado. Se trate de un
beneficio del cual puede libremente aprovecharse o no; y ya sabemos
60
ndice
Efectos de as Obligaciones
El titulo XII del libro IV del C. Civil, se intitula "DEL EFECTO DE
LAS OBLIGACIONES", y no obstante su nombre se reglamentanen
el confuse y distintamente tanto los efectos de las obligaciones, come
los efectos de los contratos, y confunde asi el C. Civil chileno, al igual
que lohizoel Cedigofrances, dos cosas que enDerechonopuedencon-
fundirse.
Los articulos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 de este titulore-
glamentanexclusivamente los efectos de los contratos, pare decir qua
los contratos sonley para los contratantes, que debencumplirsa de bue-
na fe, pare determiner Ia responsabilidad del deudor, segOnel beneficio
que el contratoreporte a las partes, para determiner los efectos que la
more produce enlos contratos bilaterales, pare determiner los efectos
que produce la promesa de celebrar uncontrato, y flnalmente pare indi-
car Ia responsabilidad del deudor enlos contratos cuandoincide onoel
doloenesta parte.
Las otras disposiciones restantes reglamentanlos efectos de las
obligaciones.
Juridicamente, no puedenconfundirse los efectos de uncontrato
conlos efectos de una obligacicin. Los efectos de uncontratosonlas obli
gaciones que crew, porque el contratoes el acuerdode voluntades gene-
rador de obligaciones: el contratoes Is causa, la obligaciones el efecto
que proviene de esa cause. De manera que los efectos de los contratos,
sonlas obligaciones que los contratos engendranpara una oambas par-
tes. efectos del contratode compra-venta, las obligaciones del comprador
y las obligaciones del vendedor: entantoque el efectode ese efecto, as
decir, el efectode la obligacion, as Ia necesidad juridica enque el deu-
dor se belle colocadode cumplirla, para locual Ia ley le da al acreedor,
ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. De donde se in-
fiere, que los efectos de las obligaciones vienena ser asi, las consecuen-
cies juridicas que la ley desprende para et deudor oel acreedor de este
vinculodenominadoobligaciOn.
Lo normal y lo corriente de la vide juridica, o mejor, lo que Is ley
supone coma normal y corriente, es que el deudor cumpla voluntaria y
espontneamente su obligacion. Peropuede suceder que el deudor altere
62
la normalidad juridica, que vwle su compromiso, que se resista a ejecu-
tar la abstenciana prestacindebida; y comoel se halla enla necesidad
juridica de cumplir la obligacion. la ley le da at acreedor ciertos medios
para obtener que el deudor cumpla la obligacioncuando la rehuse o la
retarde; y estos rnedios que la ley le da al acreedor pare conseguir del
deudor el cumplimientode laobligacion, es toque enel Derechose conoce con
el nombre de "efectos de las obligaciones", que vienenaset entonces, el medio
que Ia ley da at acreedor y del cual resulta para el deudor, esa necesidad
imprescindible enque se halla de dar, hacer onohacer aquelloa que se ha
obliged.
Podemos clefinir entonces, los efectos de las obligaciones comolos
derechos que la by confiere al acreedor, pare exigir del deudor su cum-
plimiento exacta, integro y oportuno de la obligacion, cuando este no Ia
cumpla en todo a en parte, o esti' en more de cumplirla.
Los efectos de las obligaciones sonsiempre unos mismos, cualquiera
que sea la fuente de donde la obliged& emane; sea contractual, sea
cuasicontractual, delictual, cuasidelictual olegal, los efectos que se pro
ducenenestos casos, sonidenticos, porque la ley nodistingue.
Estes derechos que la ley confiere at acreedor para perseguir este
objeto son tres: Un derecho principal pare exigir en cuanto sea po-
ssible la ejecucian forzada de la obligacion; lo que coneste derecho se
persigue as el objetodebido, es obtener que el deudor realice la presta.
clanoabstenciandebida; la ejecuciart forzada tiende a obtener el cum-
plimientoefectivo, especificode Ia obligacion, tiende a compeler al deu-
dor a que de, haga onohaga aquelloa que se oblige, a que entregue la
cosa materia de la obligacion, a que etecute el hechodebido, ose abs-
tenga de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derechosirve
"encuantosea posible", porque tendremos ocasidnde ver que notoda
obligacionse puede cumplir forzadamente.
Un derecho secundario pars exigir Indemnizacian de perjuicios,
cuandoel deudor nocumpla la obligacion, oeste enmore de cumplirla.
Su objetoas reparar el dahocausadoal acreedor par el incumplimiento
total oparcial opor more enel cumplimiento.
3?) Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del
deudor al cumplimiento de la obligacion, tomando las medidas necesa
rias para su seguridad y conservacian, a finde hacer posible el pagode la
deuda. Los derechos auxiliares, segOnesto, tienenpor objetomantener
integroel patrimoniodel deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo,
enperjuicio de los acreedores, sea vendlendo a enajenando los bienes
que loforman.
De estos tres derechos, el primerode ellos es unmedia directo, ()ar-
gue persigue el cumplimientoefectivode la obligacion; los otros dos son
indirectos, porque tienenpar objeto cautelar el patrimonio del deudor
a finde hacer posible, endefinitive, el cumplimientode la obligacion.
63
ARTUROALESSANDRIROORIGUF2
Estudiaremos por separadocada unode estos tres derechos, que en
conjunto, constituyenlos efectos de as obligaciones. Empezaremos por
la eiecucienforzada, osea, por el derechoprincipal que toda obligacien
da al acreedor.
A.La EjecucidnForzada
Como dije hace unmomento, lo normal enel derecho es que el
deudor se allane voluntariamente al cumplimiento de la obligacien. En
tal caso, debe cumplirla exactamente, es decir, total y oportunamente
enel tiempoy lugar convenidos, realizandola prestaciOnoabstenciOn
debida y nootra distinta. Si Ia obligacienes de dar, el deudor debe en-
tregar la cosa misma que se deba enel lugar y tiempoconvenidos; si Ia
obligaciOnes de hacer, deberd el deudor ejecutar el hechomismoa que se
oblige y no otro, y enIa Opoca oportuna; y si la obligaciOnes de no
hacer, debere el deudor abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en
la forma convenida.
Pero puede ocurrir y esto ocurre conmss frecuencia que la con-
veniente que el deudor rehuse el cumplimientode Ia obligacien, que
viole su compromiso, que resista Ia elecuciOnde aquelloa que se oblige.
La ley, ental caso, va enauxilio del acreedor, y lo autoriza para que
solicite del Estado la proteccienensu favor, y el Estado le otorga esta
proteccienpor medio de los tribunales de justicia, que constituyenel
poder pUblicoque tiene la misiende obtener el reconocimientode los de-
rechos, y resolver las contiendas que conmotivode ellos, se suscitenen-
tre partes. Y estos Tribunales le daranal acreedor los medios para qua
el deudor noburle su compromiso, medios que nosonotros que los ne-
cesarios para procurar Inejecucienforzada de la obligacienpor medico
de Ia autoridad publics, y que se traducenenel hecho encompeler al
deudor a que cumpla aquello a que se oblige, auncontra su voluntad,
por mediode la fuerza publica.
Para que proceda Ia ejecuciOnforzada es menester que el acreedor
tenga una deuda liquida, actualmente exigible, y que conste de untitulo
ejecutivo, es decir, de undocumentoautOnticoque haga indiscutible el
derechodel acreedor.
Sontitulos ejecutivos los que enumera el articulo 456 (455) del
C. de P. Civil, entre ellos, las sentencias firmes, seandefinitivas ointer-
locutorias; las escrituras pOblicas, contal que seanprimera copia, u otras
posteriores dadas condecreto judicial y citadel-1 de Ia persona a quien
deba perjudicar ode su causante; ouninstrumentoprivadoreconocido
judicialmente omandadotener por reconocido, etc.
Si el acreedor no tiene el titulo que haga indiscutible su derecho,
si nopuede exhibir algunode los instrumentos que seriala taxativamente
el articule 456 del C. de P. Civil, sera menester que previa discusidnen
64
juicio ordinario consu deudor, pruebe la efectividad de su derecho, y
solo una vez que Is sentencia judicial le haya reconocido la efectividad
del derecho, oque haya declared su calidad de acreedor, tendr ensus
manos el titulo ejecutivo que enumera el articulo 456 del C. de P. Civil.
Enrealidad, y de loexpuesto, se desprende que la ejecuciOnforza-
da noes otra cosa quoel juiciooprocedirnientoejecutivoreglamentado
por Ia ley procesal, porque solo hay lugar a la ejecuciOnforzada de la
obliged& enlos casos enque segtInel COdigode Procedimientoproceda
el juicioejecutivo.
La ejecuciOnforzada procedera cuandosea posible iniciar unjuicio
ejecutivo, porque encasocontrario, sera menester que el acreedor discu-
ta conel deudor la existencia de su derecho, y obtenga el reconocimiento
de la obliged& o el reconocimiento de su calidad de acreedor, per la
sentencia que ponga fina dichojuicioordinario.
Ahora bien, ,sobre clue versara la ejecuciOnforzada? Lsobre qud
se har efectivoeste derechoque la ley da at acreedor de coder compeler
por mettle de la fuerza al deudor at cumplimientodel page? Es unanti
guoaforismode derechoque quiense oblige, oblige todos sus bienes. De
ahl que loque queda afectoal cumplimientode Ia obligaciOnsea el pa-
trimoniodel deudor, es decir, sears sus bienes y nosu persona. La per-
sona del deudor noqueda afecta, enlas legislaciones modernas, at cum
plimientode la obligaciOn.
Este derecho lo consagra entre nosotros, enprimer tOrmino, el ar-
ticulo1624 del C. Civil, que establece: "Lodispuestoacerca de la cesiOn
enlos articulos 1618 y siguientes, se optics al embargode los bienes por
la actionejecutiva del acreedor oacreedores; peroencuantoa la exert-
dondel apremlopersonal se estare a loprevenidoenel COdigode enjuicia-
miento"; y enseguida, los articulos 2465 y 2469, que autorizana cada
acreedor individualmente, y a todos epos enconjunto, pare pedir que to-
dos los bienes del deudor, conexcepcinde los inembargables, seanpues-
tos a remate a finde pager a los acreedores conel producidode elks. A
este respecto, el articulo 2465 dice: "Toda obligacienpersonal da at
acreedor el derechode perseguir su ejecuciOnsobre todos los bienes rai-
ces o muebles del deudor, sean presentes o futures, exceptuandose sole-
mente los no embargables, designados enel articulo1618". Per su parte el
articulo2469 establece: "Los acreedores conlas excepciones indicadas en
el articulo1618 podranexigir que se vendantodos los bienes del deudor
haste concurrencia de sus crkfitos, inclusos los intereses y las costas de
cobranza, pars que conel productose les satisfaga integramente si fue-
rensuficientes los bienes, y encaso de no seri, a prorrata, cuando no
haya causes especiales pare preferir ciertos creditos, segiinla clasifica.
coinque sigue".
Por otro lade, el inciso del articulo 1618 dispone: "La cesiOncom
prenderd todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto 1o3
noembargables"
65
Los articulos 2465 y 2469 que por determiner los efectos de as
obligaciones debleranfigurer enel tituloque reglamenta las obligaciones
y noenel tituloDe Ia Prelack& de Creditos, comoindebidamente figu-
ran, establecenloque en el Derechoconocenlos autores conel nombie
de derechode PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.
Cuandose dice que todoel patrimoniodel deudor esta constituido
enprenda, enfavor de su acreedor, nose tome a Ia palabra prenda enIa
acepciOnjuridica que le corresponde, estoes, de contratode prenda, por
el cual of acreedor conserve enso poder una case mueble del deudor en
garantia del cumplimientode su obligacien. loque se quiere deck es quo
asi comoIa cosa dada enprenda queda afecta al cumplimientode Ia obli-
gaciOnprincipal, de Ia misma manera. todo su patrimonio, puede ser
objetode la persecucidnindividual ocolectiva de los acreedores cuando
el deudor se resista a cumplir su obligaciOn. Eneste sentido, se dice que
los bienes del deudor quedandados enprenda al acreedor. Se excepttlan
finicamente los bienes inembargables enumerados enel articulo 1618,
enumeraciOnque complete el articulo 467 (466) del C. de P. Civil, y
los derechos que no tienencarOcter patrimonial, porque la acciOndel
acreedor oacreedores se ejecuta sobre el patrimonlodel deudor,
Para que tenga lugar este derechode prenda general que consagran
los articulos 2465 y 2469 del C. Civil, es menester, comodice el articulo
2465, que el acreedor tosea de obligaciOnpersonal, es decir, que el deu-
dor se belie obligadodirectamente conel, porque Ia responsabilidad del
patrimonionoes sinoconsecuencia de Ia responsabilidad de la persona.
Enconsecuencia, si el deudor noresulta tal envirtud de unvinculoquo
61 haya contraido, sinocomoconsecuencia de tenor ensu patrimoniouna
cosa afecta a una determinada obligaciOn, ya el acreedor nopodr6 per-
seguir todoel patrimoniodel deudor, sinoOnicamente la cosa afecta a la
obligaciOn. Es loque sucede enel casode la prenda y la hipoteca enque
se responde a la obliged& conel bienhipotecado o dado enprenda.
,,Por que? Porque eneste case el adquirente, el tercer poseedor del in-
mueble hipotecado, no se ha obligado, no ha contraido fling& vincula
juridicoenfavor del acreedor, y si resulta obligadoes porque tiene una
cosa que estaba afecta at cumplimientode, la obligaciOn. La accindel
acreedor, pare emplear una expresiOnde Planiol, "esta localizada enuna
cosa de las que pertenecenal deudor". Enconsecuencia, su responsabi
lidad cesera desde el moment() mismoenque deje de toner Ia cosa en
su poder. Por eso, si el tercer poseedor de le finca hipotecada quiere des-
ligarse enabsolutode dacha obligaciOn, no tiene rds que deshacerse de
ells, enajenandole, sadndola a remate, etc.
Enestos casos a que me vengorefiriendo, notiene entonces, el acree-
dor, este derechode prenda general, porque solose tiene contra los deu-
dores que se hanobligadopersonalmente, nocontra los que Ilegari a te-
ner Ia calidad de tales por incorporar ensu patrimoniouna determina-
da cosa afecta al cumplimientode una determinada obligaciOn.
6R
Para poner de relieve estos conceptos, algunos autores se sirvende
las expresiones de obliged& personal y obligacianreal. La primera so-
rra Ia que el individuo contras directamente enbeneficio del acreedor.
"Toda obliged& personal, dice el articulo 2465, da at acreedor, el dere-
chode perseguir su ejecuciansabre todos los bienes raices omuebles del
deudor, scanpresentes ofuturos, exceptudndose solamente los noember-
gables, designados enel articulo 1618". Encambia, seria obliged& real
aquella que pesa cobra una persona, nopor haberla contraido, sine por to-
ner ensu patrimoniouna cosa determinada que se haila afecta at cumpli-
mientode una obliged& que otra persona contrajo.
El derechode prenda general solose otorga enlas obligaciones per-
sonales. Sotemente el patrimoniodel deudor queda afectoat cumplimien-
tode las obligaciones. La persona del deudor noqueda afecta a ese cum-
plimiento, ni responde tampococonells coma enlos primitivos tiempos
del Derecho roman.
Durante muchos siglos de is Humanidad, la persona tambinfue ob-
jetode la persecucindel acreedor. El Cddigode Napolean, que foe el prt-
meroque se dicta, establecia la prislanpor deudas. La legislacidninglesa
mantiene la prisianpar deudas haste el die de hay, y sindude alguna, a
ella se debe engranparte, el profundoespiritu del cumplimientode las
obligaciones que exlste eninglaterra. EnFrancis foe abolida a mitad del
siglopasado, y hay die se deja sentir una fuerte corriente entre los juris-
consultos y hombres de negociopare restabiecer Is prisiainpar deudas.
EnChile foe establecida una ley de 1837, que le dlo uncarecter
enteramente civil, cesando tanpronto coma el deudor pagara; y fue
abolida enparte par la ley de 23 de juncode 1868 que ensu articuloUnica
dice lo sigutente: "La prislanpar deudas solo tendr lugar enlos casos
siguientes
"11 Enlos casos de quiebra culpable ofraudulenta;
"2) Enlos de penes que consistanenmultas pecunlarlas que estn
sustituidas par prisiOn, segtInlas beyes;
"3?) Contra los administradores de rentas fiscales, municipales o
de estabiecimientos de educed& a de beneficencla creados a sosteni-
dos por at Estado, osujetos a Ia inmedlata inspecciandel gobierno; y
"4?) Contra los autores. curadores oejecutores testamentarios, par
loque hace a is administraciande los blenes que les este confiada envir
tud de dichos cargos. Quedanderogadas todas las disposiciones contra-
ries a la presente ley".
Fuera de los cuatrocasos taxativamente enumerados por Ia ley de
23 de juncode 1868, nohay enChile prisianpar deudas.
67
Enunpais de poca altura comoel nuestro, enque noexiste desa-
rrollo, no digo la noel& de cumplir obligaciones. sino ni siquiera Ia
noel& del cumplimientodel deber, creoque seria una medida Otil y be-
neficiosa para el mejor desarrollode los negocios y de las relaciones co-
merciales, que se restableciera Ia prisiOnpor deudas.
La MisienKemmerer propuso el restablecimiento de Ia prisiendel
fallidoenel proyectosugeridoal gobierno; y at efecto, enel decreto-ley
778 de 19 de diciembre de 1925, se senalanalgunas modificaciones at
C. de P. Civil, de las cuales resultaria que se ha puestonuevamente envi-
gencia la prisiOndel fallidoporque se le ordena at sindicoIlevar a efec-
toy cumplir todas las diligencias que senalanlos articolos 1391 y siguien-
tes del C. de Comercio, y entre las diligencias que el sindicodebe hacer
una vez declarada la quiebra, figura segOnerarticulo1391 del C. de Co-
mercio, Ia de procurar el arresto del fallido.
Por sentencia de fecha 15 de abril de 1926, Ia Corte de Apelacio-
nes de Santiagoha declaradoque este decreto-ley notiene fuerza oblige-
toria per haberse dictadodespues de estar envigencia la nueva Consti-
tuciOn. De manera que el hechode que la prisidnpor deudas este onores-
tablecida, depende del valor legal que se le atribuya at referidodecreto-ley
Si notiene fuerza obligatoria, Ia situaciOnes la misma que existia envir-
tud del C. de Comercio, y la ley de 1868. Si tiene fuerza obligatoria ha-
bra que Ilegar a la conclusionde que la prisiOndel fallidocontemplada
enel articulo1392 del C. de Comercioha sidorestablecida, nopor el ar-
ticuloque citO la Corte ensu sentencia, sinopor otroarticutoque nofue
citadopor Ia Corte'.
Para determinar comose procede a Ia ejecuciOnforzada de las obli-
gaciones, para determiner el procedimiento que debe seguir el acree-
dor para obtener del deudor el cumplimientode Ia obliged& por medio
de Ia fuerza pOblica, es menester distinguir entre las obligaciones de dar,
de hacer y de nohacer, porque la diverse naturaleza de unas y otras, ha
obliged necesariamente at legisiador a dieter reglas muy distintas, que
no sonunas mismas para estas tres ciases de obligaciones.
El procedimiento senalado para las obligaciones de dar, como ya
se ha dicho, se aplica, sea que se haga onoel distingoentre la oblige-
d& de dar o Ia obliged& de entregar. El procedimiento ejecutivo del
libro III del C. de P. Civil, destinado a las obligaciones de dar, incluye
tambienlas obligaciones que Ia ciencia del Derechollama de entregar,
porque enla ley chilena nose hace diferencia a este respecto.
1. El LibroIV del 06digode Comercio, "De las quiebras", y el mencionadodecreto-ley
778, de 19 de diciembre de 1925, enlorelativoalas quiebras, fueronexpresamente
derogados por el artloulo228 de Ialey 4.558, sobre quiebras, publicadaonat Diario
Oficial de 4 de febrerode 1929, laque, asu vez, fue derogadapor el articulo256 de Ialey
18.175, nuevotextode laLey de Quiebras, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.
68
TEORLA DE LAS OBLIGACIONES
1 .EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Oar
Si el acreedor tiene untitulo ejecutivo y si la deuda es liquida y
actualmente exigible, se procede a la ejecuclem forzada de la obligaciem
conarreglo al titulo 1 del lib'ro II del Ciddigo de Procedimiento Ci-
vil, procedimientoque enIfneas generales se reduce a esto: el acreedor
solicitare del Tribunal respectivoque se despache mandamientode em-
bargo encontra del deudor. El Tribunal examinard el titulo y si con-
currenenel los requisitos legales procederd a ordenar que se requiera de
pagoal deudor; si el deudor requeridonoprocede a efectuar el pago. se
traba embargosobre los bienes que le pertenezcan, El embargoconsiste
enponer los bienes enmano de undepositario, a quiense entrega su
tenencia y administracidn, para que los pone a disposiciOndel tribunal
mientras se procede al remate de ellos. Si el deudor se opone a Ia traba
de embargo, el tribunal decretare el auxin() de la fuerza publics, por-
que se trate aqui de unprocedimiento compulsivo que debe Ilevarse
adelante aim contra la voluntad del deudor.
Tratendose de bienes muebles, el embargose hard enla forma que
determine el C. de P, Civil, que contiene disposiciones especiales
sea la naturaleza de la cosa. Si se trate de bienes rafces, es menester que
el embargose inscribe enel Conservador de Bienes Rafces del departa-
mento enque se encuentransituados los bienes; sineste requisito,
embargo no surte efecto legal alguno; la inscripciOnse hace enel Re-
gistrode Prohibiciones e Interdicciones.
Trabado el embargo sobre los bienes del deudor, silos quedanWe-
re del comercio humano, porque el artfculo 1464 dispone ensu N 3
que hay objeto 'licit enla enajenacinde las cons embargadas per
decretojudicial, a menos que el juez loautorice oel acreedor consienta
enello.
El embargo priva at deudor de Is administraciOny disposiciOnde
sus blenes; la administraciOncorre a cargo del depositario; de Ia dis-
posiciOnqueda privadoel deudor, porque si la conservara, se haria ilu-
sorio el derecho del acreedor. Pero el embargo no priva at deudor del
dominio de sus bienes, porque se trate solo de una medida preventive.
El deudor conserve el dominio de sus bienes hosts el moment de la
subasta y haste qua se efecte Ia tradiciOnde los bienes conforme a las
disposiciones del C. Civil.
El deudor dispose de cierto plaza para oponer sus excepciones o
defenses. Y trarnitado el juicio enconformidad al C. de Procedimiento
se dictard sentencia; y si este ordena seguir adelante la ejecucien, se
procederd a rematar los bienes embargados, a finde que conel produ-
cidode ellos se haga pagoel acreedor del capital, intereses y costes, co-
mo lo dispone el articulo 2469 del C. Civil. Pero si lo embargado no
sonbienes rafces omuebles, sinovalores, se procede a ordenar que el
que los tenga ensu poder haga entrega de ellos al acreedor.
69
Tal es, sucintamente esbozado, el procedimiento ejecutivo enlas
obligaciones de dar.
2. EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de Hacer
Respecto de as obligaciones de hacer, la ejecuciOnforzada de Ia
obligaci6n, nopresenta las mismas dificultades que enlas obligaciones
de dar. Habra casos, y tal vez seranlos ales, enque sera imposible ob-
tener el cumplimiento efectivo, especifico de Ia obligaciOn: porque si
se recurriera al procedimientode la ejecuciOnforzada para alcanzar el
hechomismomateria de la obligaciOn, oesta nose obtendria, ose obten-
dria enteramente defectuosa.
Por otra parte, habria que recurrir a procedimientos violentos para
conel deudor, habria que ocher manoa procedimientcs vejatorios que
!a generalidad de los autores consideranreftidos conlos principios de Ia
libertad individual. Por ejemplo, L clue fuerza humans podria haber ca-
paz de obligar a unactor a hacer una representaciOnque noquiere hacer?
',Cue fuerza humane seria capaz de obligar a unprofesor a hacer la
(lase a que se ha obligado si el noquiere hacerla? Podrim tomarse me-
didas coercitivas, pero no habra medio alguno que oblique al actor a
abrir Ia boca o al profesor a que dirija a los alumnos.
No es, pues, posible, por la naturaleza rnisma de la obligaciOnde
hacer, que consiste enunhechopersonal del deudor, recurrir al proce-
dimientode Ia ejecuciOnforzada. Ha necesitado, por eso, el legislador,
modificar el rigor del principio, ha necesitadocontemplar esta situaciOn
especial de las obligaciones de hacer, y a este objetoobedece Ia regla-
mentaciOndel articulo1553, quoalterandoel principiogeneral del De-
rechode que todoacreedor tiene acciOnpare exigir el cumplimientoes-
pecificode la obligaciOn, dispone que "si is obligaciOnes de hacer y el
deudor se constituye enmora podra pedir el acreedor, juntoconIa in-
demnizaciOnde la more, cualquiera de estas tres cosas a elecciOnsuya:
V) Cue se apremie al deudor pare Ia ejecuciOndel hecho con-
venido;
2') Cue se le autorice a el mismo para hacerlo ejecutar por unter-
ce.ro a expensas del deudor; y
3') Cue el deudor le indernnice de los perjuicios resultantes de
Ia infracciOndel contrato."
El acreedor podra elegir entre estas tres cosas, podra optar por cual-
quiera de ellas, cualquiera que ella sea, ya que el articulo1553 es bas-
tante explicitoal respecto. El acreedor podra pedir a su elecciOnenpri-
mer lugar, que se apremie al deudor para Ia ejecticiendel hechocnnve
nido; y segOnel C. de P. Civil (articulo 570), este apremio puede con-
sistir enarresto de 15 dias, o enmulta proporcional a beneficio fiscal,
medidas ambas que puedenrepetirse hasta obtener el cumplimiento.
70
'MORA DE LAS OBLIGAC1 ONES
Si el deudoi noejecuta el hechodebidonoobstante el arrestoy no
obstante la multa que se le impuso, puede entonces el acreedor pedir que
se le autorice a el inismopara hacerloejecutar por unterceroa expensas
del deudor, a costa de este. Por ejemplo. se ha contratadoIa construe-
ciOnde una obra material cualquiera y el deudor rehusa cumplirlu: se
!e ,'irresta, se le impone la multa, perosiempre resiste al cumplimientode
la obligacien. Eneste casopodra entonces el acreedor pedir la autoriza-
ciencorrespondiente para hacerloejecutar per unterceroa expensas dot
derider. per cuenta del deudor.
Pero este cumplimiento por equivalencia, per medlo de ontercero
a expensas del derider no es siempre posible; solo sere posible enel
case enque la obligationsea susceptible de ejecutarse par otra persona.
Si el hechodebidoper su natirraleza es tal que nopuede ser ejecutade
sine por el deudor, porque hanside sus condiciones personales las que
se hantornadoencuenta para contraer la obligacien. nopodra el acree
dor recurrir a otra persona para que per cuenta y a costa del deudor
ejecute la obligacren, como seria el case, por ejemplo, de unartiste a
quiense ha contratadopara que ejecute les hechos a que su arte se re-
fiere, y enque hansidosus condiciones personales Ia cause determinante
del contrato.
Eneste case le queda al acreedor el derechode pedir la indemniza-
ciende perjuicios, Ia que se tramitara enjuicio orclinario, ya que
menester se determine y avalne la extensiondel derechodel acreedor
El titulo II del libro Ill del C. de P. Civil que comienza con el
articulo 557 (5561 reglamenta el procedimiento ejecutivo enlas obli-
gaciones de hacer y de no hacer. El articulo 557 dice que "hay ace ion
ejecutiva enlas obligaciones de hacer, cuando siendo determinadas y
actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas, algtintitulo quo
traigaaparejadaejecuciOnenconformidad al articulo456 (455)".
i procedimiento selialado per la ley para proceder a la ejecucierr
forzada de una obligacinde hacer, es divers() segue que el hecho do
bidoconsista enInsuscrieciende ondocumentooenla constitutionde
una obligacien, o onis ejecuciende otro hecho cualquiera.
El deudor de obligaciende hacer puede haberse obliged a ejecutar
uri hecho material cualquiera, construir una case, etc. Pewel }well
&hide puede consistir tambienensuscribir uninstrumento o enconsti
tiiir una obligacin. Versar6 sabre estola obiigaciers de hacer enel case
del contratode promesa, estoes, cuandouna persona promete la cele-
bracinde uncontrato, contrato que segOnel articulo 1554 solo pro
duce obligaciensiempre que concurranlas circunstancias siguientes: 1
Otte is promesa conste por escrito; 21 Que el contrato prometidu
no sea de aquelios quo las leyes deciaranineficaces; Que la pro-
mesa centenge t.inplazoocondicienque fife la dpoca de la celebration
71
ARTUROALESSANORFIODR1 GUEZ
del contrato; y 4?) Clue en ella se especifique de tai manera el contrato
prometido que solo fatten, para que sea perfecto, Ia tradiciOn de Ia cosa,
o las solemnidades que las leyes prescriben.
Concurriendo estas circunstancias, habrd lugar a to dispuesto en el
articulo 1 5 5 3.
Cuando el hecho debido consiste en la suscripciOn de un documento
como en el caso anterior (promesa de cetebrar un contrato) o en Ia
constituciOn de una obligaclOn, la accidn ejecutiva se rige por el ar-
ticulo 5 5 9 (5 5 8) del C. de P. Civil: "Si el hecho debido consiste en la
suscripcidn de un instrumento o en la constituciOn de una obligacien
por parte del deudor, podra ',weeder a su nombre el juez que conozca
del litigio, si, requerido ague!, no lo hiciere dentin del plazo que le se-
nate el Tribunal".
De manera que Ia action ejecutiva en este caso se reducird a pedir
at Tribunal que se le senate un plazo at deudor para que proceda a Ia
suscripciOn del documento o constituciOn de una obligaciOn, y si el deu-
dor no to hiciere, procedera el juez a suscribir el documento o constituir
la obligaciOn a nombre y por cuenta del deudor.
En cambio, si el objeto de Ia obligaciOn de hacer es la ejecucicie
de cualquiera otro hecho material, el procedimiento ejecutivo se rige
por el articulo 5 60 (5 5 9 ) y siguientes del C. de P. Civil, que en lineas
generates se reduce a lo que sigue: si el deudor resiste el cumplimiento
de Ia obligaciOn, se procede ejecutivamente y el mandamiento ejecutivo,
contendrd, si el apremio personal, el arresto y Ia multa no son suficien-
tes para obligarlo a que ejecute el hecho debido, el embargo de SW.;
bienes.
Los detalles y explicaciones sobre el particular correspondenat ee-
tudio del Cif: 1 (1 1 g de Procedimiento Civil.
3.EjecuciOn Forzada en las Obligaciones de No Hazer
La obligacien de no hacer se viola por el solo hecho de que el deu
dor ejecute el hecho prohibido. El deudor a quien se le ha prohibido
abrir un almacendentro de cierto radio de la ciudad en cierto lapso de
tiempo, viola su compromisoabriendounnuevoalmacendentrodel radio
enque nodebe hacerle antes del tiempoconvenido.
Las obligaciones de no!lacer tambienpuedenclimplirse ejecutiv3-
mente, tambidn pueden ser objeto de la ejecuciOnforzada, y a ellas se
refiere el articulo 5 7 1 (5 7 0) del C. de P. Civil: "Las disposiciones que
preceden, dice este articulo, se aplicar6ntambiena las obligaciones
de no hacer, cuando se convierta en la de destruir Ia obra hecha. con
tat que el titulo en que se apoye consigne de un modo expresotodas
72
las circunstancias requeridas por el inciso 29 del articulo 1555 del C.
Civil, y no puede tener aplicaciOnel incise 39 del mismo articulo".
"Enel casoque tenga aplicaciOneste (Mime inciso, se procederd enforma
de incidente".
Los derechos que otorga la ebligaciende no hacer al acreedor son
los que determine el articulo 1555 del C. Civil. Este articulo, dice que
"toda obligaciOnde nohacer una Pose se resuelve enla de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y nopuede deshacerse le hecho".
"Pudiendo destruirse la coca, y siendo su destrucciOnnecesaria pare
el objeto que se tuvo enmire al tiempo de celebrarse at contrato, sera
el deudor obliged a ells, o autorizado el acreedor Para que la lleve
efecto a expenses del deudor" ''Si dtcho objeto puede obtenerse cum,
plidamente per otros medios, eneste caso sere ofdo el deudor que se
allane a prestarlos' "El acreedor citiedard de todos modes indernne
Del precepto del articulo 1555 se desprende que para determiner
Inque el acreedor puede pedir conrespecto al deader que viola o con
traviene obligaciOnde no hacer, hay que distinguir si es o no posible
la destrucciOndel hechoque le fue prohibidoat deudor.
Primer caso
Si el hecho prohibido ai deudor por et contrato, si le que el den
dor no debiO hacer pare hizo, se puede destruir, hay que subdistin
guir otros dos cases: 111 Si la destrucciOnes indispensable pare rea-
lizar el finque se tuvo envista al contratar, "pudiendo destruirse la
cosa hecha y siendosu destrucciOnnecesaria para el objetoque se tuvo
enmira al tiempo de celebrar el contrato", coma dice el incise 2 9 del
articulo 1555, el acreedor tiene derecho a pedir la destrucciOnde le
obra y edemas, derechopare pedir qua se le autorice a el pare hacer des-
truir la obra per untercero a expenses del deudor. Por ejemplo, yo he
compradouna propiedad que da vista a unhermosoparque del vecino.
quienme ha vendido el inmueble enreferencia. Motive principal y aii-
ciente determinante del contrato fue pare mi la circunstancia de quo
la case que yo (be a comprar me daba vista sobre el parque de la pro
piedad del vendedor, y enestas mires, prohibo enel contrato, y de
elle se deja expresa constancia, al vendedor, levantar sus murallas haste
aria altura que me impida la vista sabre at parque enreferencia. Si el
vendedor, eneste caso, nocumple su obligaciOnde nohacer, y levered
las murallas de tat manera que impidantoda la vista hacia el pargue
ye estaria autorizado para pedir la destrucciOnde la muralla, a pedir
que se rebajara la muralla haste Ia altura conveniente. ger flue? Por
que la destrucciOnes posible y porque el objetoque se tuvoenvista at
contratar fue la hermosa vista que la propiedad tenia.
21 Pero si Ia destrucciOnde la obra no es de absolute necesidad
pare realizar el finque se tuvoenvista al contratar, y el mismofinpuede
obtenerse por otros medios. es decir, puede ser autorizado el deudor
73
para cumplir su obligaciOnde otra manera, siempre que el acreedor
obtenga la finalidad que se propusoal contratar, eneste casosera ofdo
el deudor siempre que se allane a ejecutar la obligaciOnde esta nueva
manera (inciso3' del articulo1555).
Segundocaso
No es posible destruir lo hecho. Eneste circunstancia, al acreedor
no le queda otro remedio que pedir Ia indemnizaciOnde perjuicios. Si
unactor ha venidocontratadopara representar enel TeatroMunicipal,
conprohibiciOnexpresa de representar enotroTeatro, y el actor repre-
senta enel teatroVictoria, our ejemploes imposible deshacer tohecho.
Ental caso, enconformidad al inciso 1' del articulo 1555, no hay otro
remedioque pedir la indemnizaciOnde perjuicios.
B La Indemnizacidn de Perjuicios
El segundode los derechos que Ia ley da at acreedor es la ;ndemni-
zaciOnde perjuicios.
Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligaciOn, o la
cumple imperfecta otardiamente es lesionadoensu patrimonioporque
se ve privado de las ventajas que le habria reportado el cumplimiento
efectivo, integroy oportunode la obligaciOn.
Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no
hacer enque para el acreedor es imposible obtener Ia ejecucidnespeci-
fica, el cumplimiento real y efectivo de la obligaciOn. Entodos estos
casos, el acreedor sufre una lesiOnensu patrimonio, lesionimputable a
unhechodel deudor, lesiOnque, por lotanto, el acreedor noeste obli
gado a sufrir, Ia reparaciOnque el incumplimiento de la obligaciOnle
ha caused(); y esa reparaciOnIa alcanza mediante la indemnizaciOnde
perjuicios, que es unode los efectos que las obligaciones engendranpara
el acreedor.
La indemnizaciOnde perjuicios puede definirse, segOnesto, como
el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una
cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habria
procurado el cumplimiento efectivo y oportuno de (a obligaciOn.
Los fundamentos de este derechode Ia indemnizaciOnde perjuicios
son, ee primer lugar, aquel principiode que "nadie puede ser lesionado
en su patrimonio por unacto ajeno". El acreedor tenia una justa ex-
pectativa enel cumplimiento integro, oportuno y efectivo de Ia obliga-
ciOn; unhechodel deudor ode otra persona le ha privadode esa ven
taja o beneficio a que tenia perfecto derecho por la disposiciOnde la
ley o por la voluntad de las partes. Ese danosufridopor el acreedor en
su patrimoniodebe ser reparado, y a repararlotiende Ia indemnizaciOn
de perjuiclos.
74
TEORIA DE LAS OBLIGA JONES
Enseguida, puede encontrarse otrofundamentode este derecho, en
la sand& a castigo que Ia ley civil quiere !moaner al que contraviene
una obligacian, al deudor que viola a falta a su compromiso.
El objeto de la indemnizaciende perjuicios aparece de manifesto
enloque acabode decir. El acreedor contaba conobtener una ventaja
conel cumplimiento efectivo, integro y oportuno de fa obligaciOn; pe-
ro, par unacto del deudor, su expectativa resuita fallida, y se produce
ensu patrimonio una lesion, una privaciende esa ventaja, y esa priva-
di& de beneficio debe ser reparada.
La indemnizaciende perjuicios viene entonces, a reemplazar el be-
neficio que el acreedor habria obtenido conel cumplimiento integro,
efectivo y oportuno de la obligacien. Por eso se dice que la indemni -
zaciem de perjuicios, a diferencia de la ejecucinforzada, satisface al
acreedor enequivalencia, viene a ser equivalente a Ia ventaja obeneficio
que el acreedor habria reported por el cumplimiento de Ia obliged&
Hay atjnotra diferencia entre la indemnizaciende perjuicios y la
*cud& forzada: aquella precede respectode toda Giese de obligaciones,
cualquiera que sea su fuente, tanto enlas obligaciones contractuales y
cuasicontractuales, comoenlas delictuales, cuasidelictuales y enlas pro-
piamente legates; encambio. come el C. Civil ha reglamentado espe-
cialmente la indemnizaciOnde perjuicios enmateria detictual y cuaside-
lictual coma resuita del articulo2314 y siguientes, aplicandola regla de
hermeneutica de que la ley especial prevalece sabre la general, tenemos
que Heger a la conclusionque las reglas contenidas enel Utak) De los
Efectos de las obligaciones sale tienenaplicaciOnenel caso de las obli-
gaciones contractuales, cuasicontractuales y propiamente legates; las
obligaciones derivadas de las otras fuentes estanregidas par los articu-
los 2314 y siguientes del C. Civil.
Aunque la ley no to ha dicho, los perjuicios se indemnizanendi-
nero. Este es anprincipio que no es-0 consagrado enla ley, pero que
esta uniformemente aceptadopar Ia practice y por la jurisprudencia de
todos los paises; el Cdcligoalernan, sinembargo, estableci, innovando
sabre este principio, la indemnizacinenespecies, siernpre que ellosea
posible.
La indemnizaciende perjuicios conerre& al articulo 1556 pro-
cede entres casos: cuando el deudor no cumple su obligacian. cuando
el deudor la cumple imperfectamente, y cuandoel deudor ha retardado
el cumplimiento de InobligaciOn, es decir, cuando no la ha cumplido
oportunamente, enel tiempodebido.
De estose desprende que InindemnizaciOnde perjuicios se divide
endos clases: compensatoria y moratoria. Es compensatoria enlos dos
primeros cases a que me acabode referir; es moratoria cuandoel deu
dor ha retardadoel cumplimientode la obligaciOn.
75
Puede definirse Ia indemnizaciOncompensatoria como Ia cantidad
de dinero que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor cuando es-
te no cumple su obligaciOn o solo Ia cumple en parte.
Se llama compensatoria, precisamente, porque viene a compensar
los perjuicios que el acreedor experimenta ensu patrimonio por el in-
cumplimiento total o partial de la obligaciOn. Eneste caso subsiste Ia
obligaciOn, pero ha varied() su objeto; la cosa misma que fue objeto
de Ia estipulaciOn, aquelloque el acreedor y el deudor convinieron, no
va a poderse realizar, pero se va a reemplazar o substituir por Ia in-
demnizaciOnde perjuicios, que viene a ser el reemplazo, enel hechu,
del objetodebido.
El articulo 1672 del C. Civil nos suministra unejemplo de lo que
acabode decir: "Si el cuerpociertoperece por cuipa odurante Ia mora
del deudor, la obligaciOndel deudor subsiste, pero varia de objeto;
el deudor es obligado at precio de Ia cosa y a indemnizar al acreedor '
(inciso1).
guede el acreedor pedir indistintamente el cumplimientode la obli-
gaciOnola indemnizaciOnde perjuicios compensatoria; puede el acree-
dor elegir entre exigir del deudor Ia prestaci6no abstenciOndebida, o
la indemnizaciOnde perjuicios compensatoria; o la indemnizaciOnde
perjuicios compensatoria soloprocede cuandola obligaciOnes ya impo-
sible de cumplir? Conrespectoa las obligaciones de hacer y de nohacer
nohay .cuestiOnninguna; el acreedor puede pedir ambas; los articulos
1553 y 1555 lo autorizanpare ejercitar estos derechos enforma alter-
native.
La dificultad se suscita respecto de las obligaciones de dar, con
relaciOna las cuales, Ia ley nada ha dicho. i,Podra el acreedor de una
obligaciOnde dar, cuando el deudor no Ia cumpla, exigirle indistinta
mente Ia indemnizaciOnde perjuicios ola cosa debida? Se ha sostenido
y se sostiene por algunos que el acreedor de obligaciOnde dar puede
solicitar indistintamente las dos cosas. Enmi concepto, el acreedor de
obligaciOnde dar nopodra, ni puede exigir indistintamente las dos co-
sas, es decir, Ia obligaciOnprincipal o Ia indemnizaciOnde perjuicios.
El acreedor tiene unsolo derecho, pedir el cumplimiento de la obliga-
ciOn; a esose obligO el deudor, ese es el objetode su obligaciOn, tras
ese finfuerondeudor y acreedor a contratar. De noaceptarse esta teo-
ria, tendriamos que Ilegar a Ia conclusionde que las obligaciones sonal-
ternatives y que el acreedor puede exigir ola entrega de fa cosa debida o
Ia indemnizaciOnde perjuicios, y sabemos que Ia regla general enel
Derecho, que el tiponormal de obligaciOnes que ells sea pura y simple,
que nohaya anormalidades.
Enconsecuencia, el acreedor puede pedir la cosa misma, y s6loen
subsidio, cuandoel deudor nopuede cumplir las obligaciones a que se
obligO, entonces exigir Ia indemnizaci6nde perjuicios.
76
Enmi concepto, diversas disposiciones legates corroboraneste af ir-
maciOn. Encaso contrario, 4cOmo se explicaria que la ley haya nece-
sitado encases especiales ester estableciendo reglas a este respecto?
Tales sonof articulo1555 que se refiere exciusivamente a las obligaciones
de nopacer; enel casodel articulo1489, osea, enague' enque va en-
vueita la condicienresolutoria tecita de no curriplirse por uno de los
contratantes to pactado enlos contratos bilaterales; entai circunstan-
cla puede of otro contratante pedir a su arbitrio o is resoluciOno el
cumplimiento del contrato, conindemnizaciOnde perjuicios. Y alas to-
davia, enel caso de la clausula penal fue necesarlo que Ia ley consig-
nara untexto expreso que autorizara at acreedor pare exigir o la pena
o Ia obliged& principal sinel cual el acreedor no habria podido exigir
ambas cosas indistintamente. 6Que demuestra esto? Que Ia ley no au-
toriza at acreedor de obligaciOnde perjuicios. Dice el articulo 1537.
"Antes de constituirse el deudor en more, nopuede el acreedor deman
dal- a su arbitrio la obliged& principal o la pena, sino la obliged& prin-
cipal: ni constituido el deudor enmore, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obliged& principal y la pena, sino cual-
quiera de las dos cases a su arbitrio, a menos que aparezca haberse es-
tipuladola pena por of simple retardo, oa menos que se haya estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin
principal".
zeual es la regla general que de este articulo se desprende? ,Que
el acreedor puede exigir indistintamente la obliged& principal o los
perjuicios? A mi modo de ver, yo entiendo que solo la obligacion prin-
cipal o Ia pena; la exceed& confirma la regla; de lo contrario no ten
dria aplicaciOnel articulo1537.
La indemnizaciOn de perjuicios moratoria es la cantidad de diner
que el acreedor puede exigir del deudor cuando este no cumple oportu-
namente su obligacion.
Se llama moratoria porque Indemniza los perjuicios derivados de la
more, es decir, del cumplimiento inopnrtuno de Ia obligaciOn. El deu-
dor no solo est obliged a cumplir la obligaciOnenforma Integra y
elec-
tive, sino enel tiempo convenido; si el deudor no cumple su obliged&
dentro de ese tiempo, cae enmore y tiene lugar entonces la indemn!
zaciande perjuicios moratoria.
La indemnizaciencompensatoria, representa osubstituye a! objeto
mismo de la obligacion; la Indemnizacinmoratoria represents el he
neficio que le habria reportado al acreedor, of cumplimiento oportuno
de la obligaciOnpor parte del deudor; subsiste el objetoprincipal de In
obligaciOn, el acreedor loobtiene, perose realize tardiamente, y es este
perjuicioque resulta, de cumplir la obliged& tardiamente, el fundamen
tode la indemnizacienmoratoria.
77
ARTUROALESsANDRIRODR(GuEZ
De esto se deriva la siguiente consecuencia juridical la indemniza-
cioncompensatoria comoreemplaza osubstituye el objetodirectode la
obligacien, no puede acumularse conella, es decir, el acreedor no po-
dra pedir el cumplimiento de Ia obligaciOnprincipal y fa indemniza-
ciencompensatoria, no podra pedir, por ejemplo, la entrega del caba-
lloy el valor del mismo. Encambio, la indemnizacienmoratoria, puede
acumularse conla obligaciOnprincipal, porque la indemnizaciOnmorato-
ria, noreemplaza osubstituye al objetode la obligaciOn, sino
que reem-
plaza o substituye el beneficio que el acreedor habria reportado de Ia
entrega oportuna de Ia cosa.
Desde el momenta que Ia indemnizaciOncompensatoria y la indem-
nizacienmoratoria, provienende causas muy diversas, desde el momen-
toque una y otra tienen por objetoreparar (Janos de diverse Indole, que
resultande la ejecuciOnde hechos distintos, se explica perfectamente
bienque una pueda acumularse y Ia otra no. El articulo1553 dice expre-
samente: "Si la Obligee'Ones de hacer y el deudor se constituye enmo-
re: podre pedir el acreedor, juntoconla indemnizaciOnde la mora cual-
quiera de estas tres cosas a elecciOn suya... etc.". Y el articulo 1672
dice: "Si el cuerpociertoperece por culpa odurante la mora del deudor,
Ia obligaciOndel deudor subsiste. pero varia de objeto; el deudor es obli-
ged al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". "Sinembargo, si
el deudor este enmora y el cuerpociertoque se debe, perece por caso
fortuitoque habria sobrevenidoigualmente a dichocuerpoenpoder
del
acreedor solose debera Ia indemnizaciOnde los perjuicios de (a mora.
Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente enpoder
del acreedor se debe el preciode Ia cosa y los perjuicios de Ia
mora".
Requisitos de la Indemnizaciem de Perjuicios
Sea la indemnizaciOncompensatoria, osea, moratoria, para que el
acreedor pueda exigirla, porque tiene derecho a cobrar perjuicios a su
deudor por el retardoenel cumplimientode la obligaciOn, opor incum-
plimientototal oparcial de Ia misma, es menester que concurrancopu-
lativamente cuatrorequisites: 1 9 ) Oue haya infracciOnde la obligaciOn
por parte del deudor, sea que este no cumpla la obligaci6n, o que la
cumpla enparte. oque la cumpla tardiamente; 2) Que esta infracciOn
de la obligaciOnle haya causado unperjuicio al acreedor 3) Que esta
infracciOnde Ia obligaciOnsea imputable al deudor; y 49) Oue el deudor
este constituidoenmora.
Primer requisito
Oue haya infracciOnde Ia obligaciOn.
Puesto que uno de los fundamentos del derecho a la indemniza-
ci6nde perjuicios. es el carecter de pena o sand& que la ley le ha
dado
para castigar al deudor que viola sus compromisos, y aceptadoque no
78
TEORIA DE LAS OBLIGAC IONE S
puede hober pona canuna falta previa, se comprende que si el deudor no
viola su compromise, no tiene por que indemnizar los perjuicios, ni por
quo sufer ninguna deco de castigos. Por eso, es necesario que enpri-
mer tarn-lino, el deudor no cumpla su obligaden; y habra infraccienen
los trey casos del articulo 1556 que dispone: "La indernnizaciende per-
juicios comprende el daft emergente y el lucro cesante, ya provengan
de no haberse cumplido la obligacion, o de haberse cumplido imperfec-
tamente, o de haberse retardado el cumplimiento" finciso 1 ?).
SegundoRequisito
Se requiere, ensegundo termino, que la infraccienorigins unper-
juicioal acreedor.
Puesto que otro de los fundamentos de este derecho es el dano o
lesionque experimenta of patrimoniodel acreedor, se comprende. tam
bien, facilmente, que Si no hay perjuicio pare el acreedor, no tiene por
qu haber indemnizacinde perjuicios.
4Cual es la causa de la indemnizaciOnde perjuicios? zPor clue se
debenperjuicios? Porque el nombre lo este indicando, y como no hay
efecto sincausa, donde no hay causa no hay efecto.
Se entiende por perjuiciotoda disminucinexperimentada enel pa-
trimonio del acreedor, sea que consista enuna perdida real y efectiva,
sea que consista enla perdida de una ventaja. Y aqui este el funda-
mentode aquella divisiona que nos referiremos ma's adelante, del dello
emergente y del lucro cesante. Por eso, la infracciende una obliged&
que no reporta perjuicios al acreedor o el incumplimiento par parte del
deudor que no lesiona al acreedor, no da derecho para exigir indemni-
zed& de perjuicios.
Es raro encontrar uncaso de incumplimiento de una obliged& de
clue no resuite dano al acreedor, pero, los autores de Derecho citanel
siguiente. que ya es clasico: unacreedor hipotecario ordena al Note-
rio Conservador de Bienes Raices que proceda a la inscriptionde su
hipoteca: el Conservador, per negligencia o por otra causa, no inscribe
la hipoteca, ha fatted a sus deberes, no ha cumplido so obligacien.
La propiedad es secede a remate y el precio de la subasta no da para
pagar al acreedor hipotecario. Eneste caso el acreedor hipotecario que
no alcanzd a inscribir su hipoteca, no sufre ning& dano por culpa del
notario, porque enning& caso, inscrita o no la hipoteca, la subasta
habria dado lo necesario para pager al acreedor; y no tiene, por consi-
guiente, derecho para reclamar del Conservador la indemnizaciende
perjuicios.
Los perjuicios debenser probados por el acreedor, "incumbe pro-
bar las obligaciones a su extincienal que alega aquellas o esta" tarticu-
lo1698).
79
El acreedor que alega que ha experimented un dab ensu patri-
monioes quiendebe probar Ia magnitud de ese dafio. Sinembargo, hay
dos excepciones: una enel casode la clusula penal a que se refiere el
articulo 1542: "Habra lugar a exigir la pena entodos los casos enque
se hubiere estipulado, sinque pueda alegarse por el deudor que Ia ineje-
cuciOnde lopactadonoha inferidoperjuicioat acreedor ole ha producido
benef icio".
La otra excepciOnes Ia de la regla del articulo 1559: "Si Ia obli-
gaciOnes de pager una cantidad de diner, Ia inderrinizaciOnde perjui-
cios por Ia mora este sujeta a las reglas siguientes: ...2 1 El acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuandosOlocobra intereses; Bas-
ta el hechodel retardo".
Encuantoat montode los perjuicios, podre discutirse enel mismo
juicioen que se cobrenoenuno posterior, de acuerdoconel articulo196
del COdigode ProcedimientoCivil.
Tercer Requisito
La infracciOndebe ser imputable at deudor, es decir, debe provenir
de unhechosuyo.
Tres obstaculos puedenoponerse al cumplimiento de una oblige-
ciOn: el casofortuito, Iaculpay el dolo.
Mientras el caso fortuito es unhecho enteramente ajeno a la vo-
hinted del deudor, el doloy la culpa provienenprecisamente de su hecho:
y es por esto, que mientras el casofortuitoexonera oexime de toda res-
ponsabilidad at deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exo.
neransinoque la agravan.
Podemos decir, segiinesto, que sOloes imputable Ia infraccinde
una obligaciOncuando proviene de la culpa o del dole. y no del caso
fortuitoode fuerza mayor. Estudiaremos por separadocede una de es-
tas tres situaciones.
El Caso Fortuito
El articulo 45 del C. Civil define el caso fortuito o fuerza mayor
como el imprevisto a que no es posible resistir, como unnaufragio, un
terremoto, el apresamientode enemigos, los actos de Ia autoridad ejerci-
dos por unfuncionariopdblico, etc.
Los autores de Derechodiscutensobre qua diferencia hay entre el
casofortuitoy la fuerza mayor; y generalmente, Ilamancase fortuitoa
los fenOmenos que sonobra de Ia naturaleza; y Ilamanfuerza mayor a
80
los hechos del hombre que imposibilitanal deudor para cumplir su obli-
gaciOn, comounactode la autoridad ptIblica, el apresamientode ene-
migos, etc.
Este distincinno tiene entre nosotros razOnde ser; podemos de-
cir, pare emplear una expresiOnvulgar, que es pure rniisica, y nonos in-
teresa enabsolutoporque es completamente inOtil. EnChile quienha-
bla de casofortuito, habla de fuerza mayor y quienhabla de fuerza ma-
yor, habla de casofortuito, ambas sonexpresiones sinOnimas y ambas
sonel imprevistoa que noes posible resistir. Para dernostrarlo, baste leer
el articulo45 del C. Civil que nos ahorra toda otra explicaciOn; y se very
entodoel cursodel estudiodel DerechoCivil que indistintamente habla
el COdigode casofortuitoode fuerza mayor.
ICueles sonlos requisitos necesarios pare que unhechoconstituya
caso fortuito y libere de toda responsabilidad al deudor?
Ellos son: 1?) que provenga de una cause enteramente ajena a la
voluntad del deudor, es decir, que el deudor nohaya contribuidoenforma
algunaasu producciOnoreatizaciOn.
Por eso, si el casofortuitose origina enla culpa del deudor, osi so-
breviene enla more del deudor, ya le irroga responsabilidad al deudor.
porque si nohubiera sidoculpable osi hubiera cumplidooportunamente
su obligaciOn, el casofortuitonose habria producido.
2) Que se trate de unhecho imprevisto. Lo dice el artfculo 45: es
el imprevistoa que noes posible resistir; es decir, que se trate de unhe-
choque dentrode los calculos ordinarios y corrientes, nose haya podido
prever, que nosea de aquellos hechos que sobrevengancondemasiada
frecuencia. For eso, unTribunal declarO encierta ocasinque si el yen-
dedor nopudoentregar la cosa vendida porque el arrendatarionole en-
tregO la cosa enel tiempo convenido, no existia caso fortuito.
3?) Finalmente, es necesarioque se trate de unhechoinsuperable,
es decir, que el deudor, dentrode los medics de que puede disponer, no
pueda evitarlo.
Si el hecho hace mas Via el cumplimiento de la obligaciOn, si le
impone mas sacrificios at deudor de los que se crelan, nohay casofor-
tuito. Enconsecuencia nohay fuerza mayor enel casodel alza de la mo-
node obra, por ejemplo, oel aumentode los costos de producciOn, oel
aumentode las contribuciones, etc.
Determiner si unhechoconsti Wye onocasofortuito, es una cues-
tiOnque queda entregada enteramente at criteriode los tribunales respec-
tivos, porque el que enoncasopuede ser fuerza mayor, enotronopue-
de serlo; y asi se explicanas diversas sentencias dictadas por los Tribu.
81
nales at respecto. La guerra, por ejemplo, Les casofortuito? Puede ser
y nopuede serlo. Sera uncasofortuitopara comerciantes ofabricantes
que vivenen los territorios invadidos por el enemigo, y nolosera para
los que vivenenlos territorios noinvadidos. Lomismocabe decir de las
huelgas; una huelga total de los ferrocarriles puede serlo y no serlo
si se probara onoque habfa otros medios de transporte.
Lo anterior explica algunos fallos de los Tribuneles que por via de
ejemplovoy a citar: unode la Corte de Apelaciones de ConcepciOnque
figura enIa Gaceta de los Tribuneles, ario1910, tomosegundo, sentencia
1066, plc:line 764; otrode la Corte de Apelaciones de Valparaiso. Gace-
ta de los Tribunales, an 1899, tomoprimero, sentencia 148, pdgina 119.
Efectos del caso fortuito
Enprimer lugar, el deudor queda exentode responsabilidad. El ar-
ticulo1547 ensu inciso2, establece: "El deudor noes responsable del
casofortuito,;a menos que se haya constituidoenmora (siendoel caso
fortuitode aquellos que nohubierandafiadoa is cosa debida, si hubiese
sidoentregada at acreedor), oque el casofortuitohaya sobrevenidopor
su culpa".
Es unantiguo aforismo juridic que "al imposible nadie estd obli-
gado", y por esoes que puede pedirse Ia tradiciOnde todoaquelloque se
debe desde que nohaya plazopendiente, salvoque intervenga decretoju-
dicial encontrario(articulo681), porque la retenciOnde loque se debe,
hecha por el Juez, constituye uncaso fortuito.
Enseguida, si Ia obligaciOnes de dar una especie ocuerpoclerto, ella
se extingue por la perdida que sobrevenga por uncaso fortuito. SI la
obligaciOnes de hacer ode nohacer, el casofortuitotamblenextingue Ia
obligaciOnsinresponsabilidad alguna para el deudor y sinque el acreedor
nada deba pedir por este capitulo.
Finalmente, el deudor no es responsable enel retardo del cumpli-
mientode la obligaciOn, cuandoese retardoomora derive de uncasofor-
tuitoofuerza mayor. Lodice el articulo1558 enau Incisosegundo: "La
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indem-
nizacidnde perjuicios".
Todoestonos permite decir entonces, que el casofortuitoes unhe-
choque exime de responsabilidad at deudor, y que la infracciOnde la obli-
gacidnproveniente de uncasofortuito, noes imputable al deudor, y no
proviniendode su culpa, el acreedor nopuede exIgIrle indemnizacidnde
perjuicios.
La regla general es que el deudor noresponda del casofortuito, que
el incumplimientode una obligacianpor unhechode esta naturaleza, no
be imponga at deudor responsabilidad para conel acreedor, quien, por lo
mismo, nopodra exigir indemnizacidnde perjuicios.
82
'MORA DE LAS OBLIGACIONES
Hay, sinembargo, casos de excepciena este regla, enlos cuales no
obstante, que el incumplimientoproviene del casofortuito, el deudor as
responsable y debe indemnizar perjuictos at acreedor. Asi secede, enpri-
mer termino, cuandoel deudor toma a su cargoel casofortulto, estipu-
lndose expresamente; esta estipulacienes perfectamente licita y esta
enforma expresa autorizada por la ley enel incisofinal del articulo1547
y enel articulo1673.
El articulo 1547 despues de estabiecer la responsabilldad del deu-
dor, segtinsea la naturaleza del contrato, y despues de establecer los ca-
sips enque el deudor no responde del caso fortuito, dice ensu inclso
final: "Todolooust, sinembargo, se entiende sinperjuiciode las dispo-
siciones especiales de las !eyes y de las estipulaciones expresas de las
panes". Y el articulo1673 agrega: "Si ei deudor se ha constituidorespon-
sable de todo caso fortulto, o de alguno enparticular, se observara to
pactado".
Hay aqui, enconsecuencia. una estipulacienexpresa, que conerre-
& at articulo 1545, as ley pars los contratantes, y cuando esta se ha
pactado, el deudor queda responsable del casofortulto, y nopuede alegar
este Para excusarse del cumplimientode is obligacien. Es una especie de
seguroenque el deudor se convierte enasegurador de tocase, conres-
pectoal acreedor.
29) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Faita
eneste caso, uno de los elementos constitutivos del caso fortuito, que
consista enunhechoque provenga de una cause enteramente ajena del
deudor. Enla situaclenanterior, el casofortuitoes imputable al deudor
debldoa su falta de cuidadoodiligencia, y es unaforismojuridic, noex-
presadoenla ley, peroobjetode multiples disposiciones de que "nadie
puede aprovecharse de su propia wipe".
El articulo 1547, inciso 2?: el articulo 1590, inciso 1", y el articulo
1672, consignanla recite que acabode senalar. Eninciso2 9 del articulo
1547, dispone que. "el deudor no es responsable del caso fortuito a
menos que se haya constituidoenmore (siendoat casofortuitode ague-
llos que nohubierandanadoa Is cosa debida si hubiese sidoentregada
al acreedor), oque el casofortuitohaya sobrevenidoper su culpa".
Por su parte, el articulo 1590, inciso 1?, establece: "Si la deuda es
de uncuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo enel estado enque se
belle; a menos que se haya deterioradoy que los deterioros provengan
del hechooculpa del deudor, ode las personas par quienes este as res-
ponsable; oa menos que los deterioros hayansobrevenidodespues que
el deudor se ha constituidoenmora, y noprovengande uncasofortuito
a que la cosa hubiese estadoigualmente expuesta enpoder del acreedor".
el articulo 1672 dispone: "Si el cuerpo cierto perece por culpa
odurante la mora del deudor, Is obligaciendel deudor subsiste, perova-
ria de objeto; el deudor es obligadoal preciode la case y a indemnizar al
83
acreedor". Sinembargo, si el deudor esta enmere y el cuerpociertoque
se debe perece por casofortuito, que habria sobrevenidoigualmente a di-
chocuerpociertoenpoder del acreedor; sale se deberd la indemnizacian
de los perjuicios de la mora. Perosi el casofortuitopudonohaber suce-
didoIgualmente enpoder del acreedor, se debe el preclode Ia cosa y los
perjuicios de Ia more".
3) Cuandoel casofortuitosobreviene durante la mora del deudor.
porque Ia mora implica la idea de la culpa; a menos que el casofortuito
hubiera sobrevenidoigualmente hallndose Ia cosa enpoder del acreedor,
porque siendoasf, el deudor noseria responsable del casofortuito. Es Ia
regla consignada enel articulo1547, inciso1 9 , ya citado, enel incise 1 9
del articulo1590 y enel articulo1672 (citados).
4) Finalmente, el deudor responde del casofortuito, cuandoIa ley
pone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor, enconformi-
dad al incisofinal del articulo1547. Asi sucede enel arrendamiento: el
articulo1983. inciso1, establece que "el colononotendra derechopara
pedir rebaja del precioorents, alegandocasos fortuitos extraordinarios";
y lomismopasa enel casodel que ha hurtadoorobadouncuerpocierto
a que se refiere el articulo1676: "Al que ha hurtadoorobadouncuer-
pocierto, nole sera permitidoalegar que la cosa ha perecidopor caso
fortuito, aunde aquellos que hubieranproducido la destrucciano per-
dida del cuerpo cierto enpoder del acreedor".
LA quien Incumbe Ia prueba del caso fortuito.
Enconformidad al articulo1547, inciso39 , "Ia prueba de is diligen-
cia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito, al que loalega", que de ordinarioseria el deudor, y es una regla
general enmateria de prueba que incumbe probar Ia extinclOnde una
obliged& al que Ia alega.
Consecuente conesta regla del articulo1547, el articulo1674 esta-
blece que "el deudor es obligadoa probar el casofortuitoque alega".
El acreedor probara la existencia de Ia obligaciancuyocumplimien-
toreclama del deudor, y el deudor se exonerara de su cumplimiento, ale-
gandoque ha sobrevenidouncasofortuitoofuerza mayor que loha im-
posibilltadopara cumplir su obligaciOn. Por esto, es el deudor que ha in-
vocadoensu beneficioel casofortuitoquiendebera probarlo, y debera
probar nosolamente Ia realizaclandel hecho es decir, nosolamente que
se ha producldouncasofortuito, sino ademets, que el casofortultonoha
sobrevenidopor su culpa, y que ha empleadola debida diligencia ocui-
dado. Igualmente, si el deudor esta constituldoenmora, le correspondera
justificar que Ia cosa .habria perecidoigualmente enmanos del acreedor
Por esodice el articulo1674, incise 2 9 : "SI estandoenmora, preten
de que el cuerpociertohabria perecidoigualmente enpoder del acree-
dor, sera tambienobligadoa probarlo".
84
TEORIA DE LAS OBLiGACtONES
Puede suceder que el incumplimientode la obligaciOnprovenga de
actos ohechcis de untercero, y que la ejecucinde estos actos a hechos
por parte de otra persona, haya colocadoal deudor enla imposibilidad de
cumplir su obligaciOn. /Le incumbe la responsabilidad at deudor? Hay
que distinguir si el hechoemana de una persona de cuyos actos es res-
ponsable el deudor, noqueda este exoneradodel cumplimientode la obit-
gacian, y entai caso debera perjuielos al acreedor. Por esto el articulo
1679 dispone que "en el hechooculpa del deudor. se comprende el he-
cho o culpa de las personas par quienes fuere responsable".
SI alguna persona por quienresponde el deudor, unhijo de fami-
lia, osu mujer, osus sirvientes, par ejemplo, hancometidounhechoquo
imposibilita at deudor pars el cumplimientode la obligael6n, si hendes-
trufdola cosa debida. supongamos por caso, at deudor es responsable
ese incumplimiento, porque enel hechosuyose comprende el hechode
las personas por quienes responde.
Pero, si los actos o hechos del tercero que imposibilitanel cumpli-
mientode Ia obligaciOn, provienende una persona por quienel deudor
no es responsable, no incumbe responsabilldad at deudor; aqui podria
decirse que hay unverdadero caso de fuerza mayor.
Pero si Wenenestos casos enque el incumplimiento proviene de
los hechos oactos de una tercera persona par quienel deudor norespon-
de, este queda exentode responsabilidad, la ley toconcede al acreedor el
derechode exighle at deudor que le cede las acciones que tiene opuede
tenor contra at terceropar cuyohechose hizoimposible el cumplimiento
de la obligacien, porque de tocontrariohabria pars at deudor unenriqueci-
mientosin cause, ya que a la vez quose exime de la obligacien, tendria
derechopare reclamar perjuicios de parte del terceroque le imposibilite
su cumplimiento. Por eso el articulo 1677 dispone que "aunque por ha-
ber perecidola cosa se extinga toobligaciandel deudor, podra exigir el
acreedor quo se to cedanlos derechos a acciones que tenga el deudor
contra aquellos par cuyohechooculpa haya perecidola case". Y la mis-
ma regla consigna el articuio1590, Incisofinal, al decir que "si at deterio-
roha sobrevenldoantes de constituirse el deudor enmora, peronopot-
hechoa culpa suya, sinode otra persona por quiennoes responsable, as
valid el pagode la cosa enel estadoenquose encuentre; peroel acree-
dor padre exigir que se le cede Is acciOnque tenga su deudor contra el
tercero, autor del daFio".
La Culp' y el Delo
Sontambinhechos que obstaculizanel cumplimlentototal y opor-
tun() de is obligaciOn, at doloy Is culpa.
Pero mientras at caso fortuito exime la responsabilidad, por regla
general, al deudor que losufre, Ia culpa y at dole, coma que sonhechos
85
continuar
ir atrs
La culpa contractual
A ella se refiere el titulo XII del libro IV del C. Civil, denominado
"De los efectos de las Obligaciones".
De Ia culpa delictual, de la que da orlgenal delito o a el cuasideli-
to, de la que es fuente de obligaciones, de Ia que constituye los actos ill-
citos, procede ocuparse cuandoestudiemos los artfculos 2314 y siguientes.
El artIculo 1547 del C. Civil, que se refiere a Ia culpa contractual,
a Ia que incide enel cumplimientode las obligaciones. recibe aplicacien
siempre que hay unvfnculoestablecidoconanterioridad, sea que emane
del contrato, del cuasicontratoosimplemente de la ley.
Enmateria de culpa contractual, el C Civil chileno siguici Ia doc-
trine de Pothier.
Enel D. Romanohabfa dos especies de culpa, Ia culpa grave olata
que equivale al dolo, y Ia culpa leve que podia ser inabstractum oincon-
creto, segim que para apreciar el gradode responsabllidad del deudor, se
tomara encuenta el cuidadoodiligencia que emplea ensus negocios un
tlpoideal, untlpoimaginariooabstracto, que es el beenpadre de fami-
lia, oque para apreciar ese gradode responsabilldad, se tomara encuenta
el cuidadoque empleara Ia misma persona del deudor. Enel primer caso,
el deudor respondfa de la culpa leve inabstractum; enel segundocaso, de
la culpa leve inconcreto. La culpa leve inabstractum, segOnesto, era Ia
que nocometerfa el buenpadre de familia; la culpa leve inconcretoera,
encambio, aquella que nocometeria el propiodeudor ensus negocios per-
sonales.
No conocleronlos romanos la culpa levisima. Pero enIa Edad Me-
dia los escolasticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas,
creyeronencontrarla enuna mala interpretacidnde los textos romanos, y
crearonentonces la divisientripartite de Ia culpa, enculpa lata a grave,
leve y levisima; tpara que? Para hacer que el deudor respondiera de una
distinta especie de culpa encada una de las tres clases de contratos que
pudieranpresentarse desde el puntode vista de Ia utilidad que reporta-
rana las partes: contratos que reportanutilidad sOloat acreedor, contra-
tos que reportanutilidad sOlo al deudor y contratos que reportan uti-
Wad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente la
teoria de la culpa conesta clasificaciende los contratos, habiendopara
cada especie de contratouna especie de culpa distinta.
Enlos contratos que sOloeranbeneficiosos para el acreedor, el deu-
dor respondfa de la culpa lata; enlos contratos Utiles para ambas partes,
el deudor respondfa de la culpa leve y enlos contratos que sOloreporta-
banutilidad al deudor, este respondfa de Ia culpa levisima.
Pothier, el mas grande de todos los jurisconsultos franceses de to-
das las epocas y de todos los tiempos, acogi6 la teoria de la divisiOntri-
88
"MORA DE LAS OBLIGACioNES
partite de la cuipa, y ensu clebre "Tratadode las Obligaciones", que es
Ia obra que principalmente ha servidode fuente al Cedigode Napoleon
y a nuestroCedigoCivil, estudid la teoria de la culpa y la dividie entres
categories: late ograve, leve olevisima. El Cedigode Napoleonrechaze
ablertamente la divisiOntripartite, la considere inutii y aunsuperficial,
y por eso adopte una fel-mule mucho mas simple y mas sencilla. "todo
deudor responde de la cuipa leve enel cumplimientode sus obligaciones,
de Ia culpa leve que nocometeria el buenpadre de familia". Hay casos de
excepcien, peroque noalcanzana desvirtuar el carecter de regla general
conque este establecida enel Cedigode Napoleon.
El mismo criterio ha informed al Cedigo alemen, que impone al
deudor ungrad de responsabilidad: el deudor responde de la culpa leve:
pero, a diferencia del Cedigofrances, notoma coma model pare apre-
clar el gradode responsabilidad del deudor, el del buenpadre de familia,
sine el tipode leaf comerciante, porque ordena que se gaste el cuidado
que ordinariamente emplea ensus negocios el bueny teal comerciante.
Impone, come se ye, el Cedigoaleman, una mayor responsabilidad que el
Cedigo trances, porque el buenpadre de familia es el hombre cuidado-
so y diligent enel manejo de sus negocios, mientras que el hombre de
comercio, el leaf comerciante, noes solocuidadosoy dillgente enel ma-
nejode sus negocios propios, sine enlos de sus acreedores.
Nuestro C. Civil, sinembargo, se aparte de Ia doctrine del Cedigo
trances, y adopt(' de Ilene la clasificacidntripartite de la culpa estudia-
da por Pothier ensu "Tratadode las Obligaciones". Se puede decir, quo
el articulo44 del COdigoCivil chileno, es la traducciencosi literal de los
terminos enquo Pothier enuncle is teoria de is culpa. Segtineste articulo,
la culpa se divide en3 chases: lata ograve, leve y levisima.
"La culpa Iota o grave o negligencla grave es la quo consists en
nomanejar los negocios ajenos conaqua! cuidadoque aunlas personas
neghigentes y de poca prudencla suelenemplear ensus negocios propios.
Este culpa, enmaterias clines, equivale al dole".
"La culpa love, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
dillgencla y cuidadoque los hombres empleanordinariamente ensus ne-
gocios propios. Culpa o descuido, sinotra calificacidn, significa culpa o
descuidoleve. Esta especie de cuipa se opone a la dlligencia ocuidadoor-
dlnarloomediana". "El que debe administrar unnegociocome unbuen
padre de familia es responsable de esta especie de culpa".
"CuIpa o descuido levisimo as la falta de aquella esmerada diligen
cia que un hombre juiciosoemplea enIs administrationde sus negocios
Importantes. Este especie de culpa se opone a Ia soma diligencia o cui-
dado". (Articulo 44, inclsos 2?, 3., 49 y 59).
La culpa Iota o grave es Ia que imOone menos responsabilidad al
deudor, es aquella que exige al deudor el minimum de cuidado, el mi-
nimum de atencien; el que responde de la culpa Iota, debere soiamente
89
abstenerse de ejecutar aquellos actos que seande tal naturateza que pue-
danasimilarse a Ia intenciOnpositive de inferir injuria odaft enla per-
sona opropiedad de otro.
La culpa leve constituye enel Derecho, la regla general, es Ia cul-
pa de que ordinariamente respondenlos deudores; ella consiste enIa fal
ta de aquel cuidadoodiligencia que Ia gente ordinariamente emplea en
el manejode sus negocios.
La generalidad de as personas, el comUnde los mortales, tienen
una pauta para determinar cual es el cuidadoque debe emplearse enel
manejode los negocios: ese tipoloconstituye el buenpadre de familia,
que Ia ley considera comoel hombre juiciosoy diligente. El deudor que
responde de Ia culpa leve, esta obligadoa emplear enel cumptimiento
de la obligaciOn, ese cuidado mediano de Ia generatidad de la gente,
La culpa o descuido levisimo, es, como dice el COdigo, la falta de
aquella esmerada diligencia que unhombre juiciosoemplea enIa admi-
nistraciOnde sus negocios importantes. El deudor que responde de la
culpa levisima es et que tiene mayor gradode responsabilidad enel De-
recho, porque, asf comopuede parecer paradojal, que el deudor que res-
ponde de Ia culpa lata es el que tiene menos responsabilidad, igualmente
puede parecer paradojal que el deudor que responde de la culpa levist-
ma tenga mayor gradode responsabilidad; peronoes una paradoja, por-
que el deudor que responde de Ia culpa levisima, debe emplear, nosal
el cuidadodel que responde de la culpa leve, sinoque edemas el cuidado
esmeradoque unhombre juiciosoemplea ensus negocios importantes.
Esta cuestiOnde Ia culpa y este clasificacidnde la culpa, enlata o
grave, leve y tevisima, tiene mats importancia tedrica que practice, porque
enla practice, sere el juez quienaprecie el gradode responsabilidad del
deudor, sera el juez, quientendre que averiguar si el deudor ha emplea-
doonoel cuidadoque Ia ley le oblige, y estovariare segenel criteriode
los jueces. La ley noha podidosinodar una pauta, darle consejos at juez,
peroenUltimogrado, quiendebera resolver Ia cuestiensere este. Y asi
se exptica que haya fallos de los Tribunales aparentemente contradicto-
rios, pero, enrealidad, nopuede haber contradiccien, es alga que queda
entregadoat criteriode los hombres.
LCual es Ia utilidad de esta clasificacientripartita de Ia culpa, he-
cha enel articulo44? La que enuncia el articulo1547; ella tiene impor-
tancia para determinar de cual gradode culpa responde el deudor enlos
diversos contratos, segim sea Ia utilidad que estos reportana las partes.
La ley, creyendointerpreter la intencienoIa voluntad de las partes, ha
hechoresponder al deudor, de cada una de estas especies de culpa, segtin
que el contratoreporte utilidad al acreedor, osoloat deudor, oa ambas
partes. De aquf qua el articulo1547 disponga en su inciso 1. que "el deu-
dor noes responsable sinode Ia culpa lata enlos contratos que por natu-
90
TEORA DE LAS OBLIGACIONES
rafeza solosonOttles al acreedor; es responsable de la leve enlos contra-
tos que se hacenpare beneflcioreciprocode las partes; y de la levisima
enlos contratos enque el deudor es el tinico que reporta beneficio".
Por ejemplo, of depOsito, que es uncontrato que beneficia de or-
dinariopor su naturaleza, Cinicamente al acreedor, es una carga pesada pa-
re el depositario, que ni siquiera puede cobrar remuneration, porque des-
de el momenta mismoque lohiciera, el contratodegeneraria enotrodis-
tinto; es lOgicoentonces que el deudor responda de lomenos, y de aqui
que soloresponda de la culpa late ograve, sinperjuiciode que las par-
tes "puedenestipular que el depositario, coma dice el articulo2222, res-
panda de toda especie de culpa". "A tette de este estipulaciOn, agrega
ensu inciso responders solamente de la culpa late".
Si el contrato es beneficioso para ambas partes, si reporta utilidad
para ambos contratantes, el deudor responde de la culpa love; es loque
pass enel arrendamiento, y engeneral, entodo contrato enque hays
utilidad pare el deudor y pars el acreedor.
Finalmente, si el deudor es el alnicoque se beneficia conel contra-
to, come sucede enel comodato, por ejemplo, el deudor responde de la
culpa levisima. es dew, tiene el maximum de responsabilidad. El come-
datoes ague' contratopor of cuel se entrega una cosa, pars quo otrouse
a gate de ella; viene a ser alga asi, coma unarrendamlento sinpreclo.
(Articuto2178).
Llevada una cuestiOnde responsabilidad a los Tribuneles de Jus-
ticia, el panel del juez, entonces, esti perfectamente determinado: lopri-
meroque debe Facer es averiguar a quienreports utilidad el contrato, si
el deudor ha empleado o no la diligencia a cuidado que le corresponds
segCinla ley; y si del estudioque haga el juez, liege a la conclusiOnde que
el deudor noha empleadoel cuidadoa que esta obliged por la naturale-
za del contrato, tendra que decir que el deudor ha violadosu obligaciOn.
que hay culpa, y que debe indemnizar los perjuicios.
Las reglas anteriores, sonenrealidad, supletorlas de la voluntad
de las partes, y por eso el articulo 1547, inciso final, dispone: "Todo la
cual, sinembargo, se entiende sinperjuicio de las disposiciones espe-
ciales de las leyes y de las estipufaciones expresas de las partes.
La ley o las partes, puedenmodificar a derogar enIa forma que
creanmss conveniente las reglas que enuncia el inciso primero del ar-
ticulo 1547; la ley puede imponer al deudor una responsabilidad distin-
ta de la que ordinariamente le corresponde enconsideraciana la utilidad
que of contratoreports a las partes, coma sucede enof casodel depOsito
necesario, contratoque sOlobeneficia al acreedor, y enque Ia response-
bilidad del deudor se extiende haste la culpa leve, coma todispone et ar-
ticulo2239.
91
Se comprendenlas razones de Ia ley: el depositante no ha podido
elegir a su arbitrioIa persona del depositario, sinoque obligadopor las
circunstancias, ha tenidoque depositar las cosas enmanos del primero
que encuentre.
Las partes pueden, tambien, modifiqar estas reglas del inciso1 9 del
articulo1547; peropara elloes menester una estipulaciOnexpresa, enque
convenganIa responsabilidad que al deudor incumbe. Y aunm6s; pue-
deneximir de responsabilidad al deudor; peroesta exoneraciOnde res-
ponsabilidad tiene unlimite: las partes nopodrianestipular que el deu-
dor no respondiera ni siquiera de la culpa lata, o grave; podraneximir
de Ia culpa leve olevisima, peronode Ia culpa lata ograve, porque es-
ta equivale al dolo enmateria civil, y el dolo no puede renunciarse an-
ticipadamente. "La condonaciOndel dolofuturonovale", dice el articu-
lo 1465.
quienincumbe la prueba de la culpa?El articulo 1547 onsu
inciso 3 dispone que "Ia prueba de la diligencia o cuidadoincumbe at
que ha debido emplearlo"; y el articulo 1671 agrega: "siempre que Ia
cosa perece enpoder del deudor, se presume que ha sidopor hechoocul-
pa suya".
De estas dos disposiciones podemos deducir la consecuencia de que
enmateria de obligaciones, Ia culpa contractual se presume, es decir, que
cada
vez que una obligaciOnnose cumpla, se presume que se ha violado,
porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusiOnde la ley,
porque toda obliged& coloca at deudor enIs necesidad objetiva de em-
plear el cuidadoodiligencia necesarlopara poder cumplir la prestaci6no
abstenciendebida; si Ia obliged& nose cumple, si el hechodebidonose
realize, quiere decir entonces que el deudor, noha empleadoIa diligencia
ocuidadoa que este obligado.
De esto resulta que cuando una obligaciOnno se cumple, no es el
acreedor quiendebe probar que el deudor es culpable; probare soloIa
existencia de Ia obligacien, del vinculo juridico que le da derecho para
exigir Ia abstencienoprestaciendel deudor; y sere este quiense excep-
cionare de nohaber cumplidosu obligaciOn, quiendebere probar que ha
empleadodichocuidadoodicha diligencia.
1,Enque funda entonces su alegaciOnel deudor? La funda enel
hechode que el ha empleadola debida diligencia ocuidado, y comose-
gunel articulo1547 "Ia prueba de la diligencia ocuidadoincumbe at que
ha debidoemplearlo", y comoquiendebe emplearloenel cumplimiento
de la obliged& es el deudor, hay que Ilegar a la conclusiOnforzosa de que
cuandose reclama el cumplimientode una obligacien, es el deudor quien
debe prober que noha habidoculpa de su parte; casocontrario, sere con-
denadocomoundeudor culpable, sinque el acreedor deba demostrar otra
circunstancia que la existencia de la obligaciOn. Y esta regla es absolute,
cualquiera que sea la culpa, lata ograve, lave y levisima.
92
Perohay una excepcina este regla, que enrealidad, noes excep-
ciona los principles generates de la prueba, sine al principiodel articulo
1547, incise 39 , de que incumbe la prueba de la diligencia o cuidado al
que ha debidoemplearlo, omejor dicho, de que se presume culpable el
incumplimiento de las obligaciones. Es la del articulo 2158 del C. Civil.
que despuds de establecer las obligaciones del mandante. dice ensu inci-
sofinal: "Nopodre el mandante dispensarse de cumptir estas obligacio-
nes, alegandoque el negocioencomendadoal mandatarionoha tenido
exit oque pudodesernpefiarloa menos costo; salvoque Is pruebe culpa".
Nohay eneste articulo, sine una aplicaciOnde Ia regla general del
articulo1698, porque si el mandante alega la extinciende su obligacien,
es el quiendebe prober dicha extincian, y si el hechoenque se funda as
la culpa del rnandatario, lagicoes que deba probarlo.
El Milo
Finalmente, el otro hecho que obstaculiza el cumplimiento de una
obligaciOnes el dole, palabra que tiene enel Derechotres acepciones: en
primer lugar, el dole lo tome Ia ley corno unvicio del consentimiento.
Eneste sentido, se define come Coda maquinaciOn fraudulenta empleada
para engatiar al actor de un acto juridico. Es a este dolo, viciodel consen-
timiento, a que se refiere el articulo1451 cuandodice que "los vicios de
que puede adolecer el consentimiento sonerror, fuerza y dolo" y a que
se refiere el articulo1458, cuandosefiala los efectos que el doloproduce
enel consentimiento, y es el mismo a que se refiere Ia ley, al tratar de
los actos y contratos pare sefialar sus efectos enel titulode Ia Nulidad y
Rescisien.
Este dolo, vicio del consentimiento, se presenta, por su naturaleza
antes de Incelebraciandel actoocontrato, ya que es unode los medlos
de que se ha validouna persona pare Hever a Is otra a la celebraciendel
contrato.
2) La segunda acepcinque tiene la palabra dole, es la de fuente
del delito. Es el que define el articulo 44. inciso final: "El dolo consiste
enInintencienpositive de inferir injuria a la persona o propledad de
otro". A este dolo se elude enel articulo 2284 cuando define el delito
diciendo que es el hecho 'kite cometido conintericiOnde &Mar y es a
este doloa que se reflere la ley enel Mule de Los Delitos y Cuasidelitos,
estoes, aquel dole que se ha cometidoenel momenta de ejecutarse el
delitoocuasidelito.
39 ) Eneste acepciOnse toma el dole come hecho que agrava Is
responsabilidad del deudor. Es a este dole a que se refiere el articulo
1558, cuandodetermine at grade de responsabilidad que afecta at deudor
por el incumplimientode las obligaciones, si ese incumplimientoprovieno
de su dole. Es este el aspectodel dole que nos interesa considerar por el
memento, osea, el dole que incide enel cumplimientode las obligaciones
y que los autores franceses denominanfraude, y que consists enla inten-
clanpositive por parte del deudor de causer undatioat acreedor.
93
ARTURO ALESSANDFURODRIGUEZ
Peronobaste Ia simple intenciende donor al acreedor, es menes-
ter que esa intenciense traduzca enalgoreal y efectivo. porque el dole
es Ia intencienpositive, es decir, real y manifiesta, traducida envies de
hecho.
Hay dole ofraude come lollama Ia doctrina, enel incumplimiento
de una obligacien, cuandoel deudor nola cumple, noya per negligencia
odescuidode su parte, sine conel propesitoostensible y deliberado
de
perjudicar a su acreedor.
Puede definirse per eso, el dole, enIa acepcienque ahora estamos
estudiandocomolos actos u omisiones Intencionales del deudor pare elu-
dir el cumplimiento de su obligaciOn.
Entre el doloque se reglamenta enel articulo1558 y el dolo, vicio
del consentimiento, existe una diferencia bastante marcada: el dolodel
consentimientoes anterior al acto, es unode los medios de que el otro
contratante ountercerose ha validopara Ilegar a la celebraciOndel acto;
enel doloque incide en el cumplimientode las obligaciones, el actose ha
celebradoexentode vicios y de toda maquinacinfraudulenta y noes an-
terior a la celebraciOndel actoocontrato, sinoque es posterior. Notiene,
pues, per objeto, arrancarle el consentimientoa Ia otra parte, sinoperju-
dicer al acreedor enlos resultados de uncontratoque se ha celebradocon
arregloa la ley.
El dolo que incide enel cumplimiento de las obligaciones es, por
esto, el hechoque agrava alas Ia responsabilidad del deudor. Conarreglo
al articulo1558, del cual nos ocuparemos oportunamente, el deudor res-
ponsable de dolo, debe indemnizar aunlos perjuicios imprevistos El do-
lonoadmite graduaciones a diferencia de la culpa; tododoloimpone y
acarrea al deudor igual responsabilidad; el dolonose presume, salvoen
los casos especialmente sefialados por la fey; of dole edemas, debe prober-
se, y sera el acreedor que esta imputandodoloal deudor enel cumpli-
mientode la obligaciOnquiendebera prober el dolo; puedensefialarse
comocasos excepcionales enque Ia ley presume el dolo, el del articulo
698 N9 5?, el del articulo 1301 del titulo de los Albaceas; el articulo
1459 elude a todos estos casos cuandodice: "El dolonose presume sino
enlos casos especialmente previstos por la ley. Enlos demas debe pro-
barse". Otrocasocalificadode presunciOnde doloes el del articulo22 de
la ley de Cheques y Cuentas Corrientes. segi:inel cual se presume que hay
dole de parte del girador de uncheque cuandodespues de haber girado,
retirarse voluntariamente los fondos de Ia cuenta corriente, ocuandogira
sobre una cuenta corriente cerrada,a sabiendas de esto, y cuandoprotes-
tado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y noconsignors
los fondos dentrode tercerodie, encual case sera castigadopor el delito
de estafa.
El dolo no puede renunciarse ni condonarse anticipadamente; no
puede renunciarse de antemano, antes de haberse cometido; nopuede exi-
mirse a una persona por el dolofuturo. Si Ia ley hubiera aceptadoIs re-
94
"MORA DE LAS OBLICACIONES
nuncia ocondonacienanticipada del dolo, implicitamente habria autori-
zado la ejecuciande actos ilicitos. El dolo sOlo puede renunciarse una
vez cometido, as decir, puede renunciarse el derechoque at acreedor da
toejecucidnde unactodotosopor parte del deudor, siempre qua este re-
nuncia sea expresa; hay coma se ve, una doble condicidn: que se re-
nuncie at derechodel acreedor y que la renuncia sea expresa, principto
qua consigna el articulo 1465 cuando dice: "El pacto de no pedir mas
enrazende una cuenta aprobada, novale encuantoat dolocontenidoen
ella, si no se ha condoned expresamente. La condonacindel dolo fu-
ture no vale". Por ejemplo, unindividuo ha dado poder a un mandata-
riopara que ejecute ciertos actos ensu nombre, y este mandatarioque ha
cometidodoloenunmomenta de somandato, le presenta Ia cuenta de
soadministraciOn, cuenta que el mandante aprueba, es decir, toda un
Este aprobaciOnde la cuenta no importa condonacidndel dolo
que el mandatarioha cometidoenel mandato, porque la disposich5ndel
articulo1465 toprohibe. Para quo el mandante nopudiera exigir Inclem-
nizaciOnde perjulcios al mandatario, seria menester quo aquel eximie-
ra expresamente de responsabilidad a Oste por sus actos dolosos, par-
que solouna renuncia expresa, conconocimlentode los actos dolosos de
quose trate, exime de responsabilidad at deudor por el doloproducido.
Pero si la ley no permite la condonaciandel dolo futuro, y sOlo au-
toriza la condonaciandel dale ya realizado y hecha expresamente, es-
tonoobsta para que las partes puedanmodiftcar la responsabilided del
deudor encase de dole. El Articulo 1558 determine coil es to response-
bilidad del deudor doloso, responsabilidad que oportunamente vere-
mos, pero enat inciso final agrega: "Las estipulaciones de las partes
podranmodificar estas reglas". Por consiguiente, los contratantes pue-
denampliar o restring1r la responsabilided del deudor; podrfa decirse,
par ejemplo, que at deudor noresponde encasode dolode los perjuicios
imprevistos, porque lounite que se prohibe, es toque dispone el articu-
lo1465.
El articulo 44 del C. Civil dice qua enmateria civil, la culpa lata o
grave equlvale at dote.
Loud quiere decir que Ia cuipa grave o tats equlvale at dab? LCual
as at aicance de este equivalencia? Qua la culpa late le grave equlvale at
dole noquiere decir que juridicamente seenuna misma cosa, porque ace
soda hater de dos institociones distintas, definidas entarminos distintos
por toley, una sole y Unica cosa. Este interpretaciOnnopodria toner ca-
bide enpresencia del propto articulo 44 que nos ha definido de distinto
modola cuipa late ograve y el dale.
due Ia cuipa grave equlvale at dole quiere decir Cinica y exclusive-
mente que sus efectos juridicos sonlos mismos, que las consecuencias Jo-
ridicas qua resultande haber culpa late a grave y dale por parte del deu-
dor, sonlas mismas; osea, que la responsabilidad del deudor es Igual en
el casode la wipe, lata oenel casodel deudor quocomete el dolo.
De este premise se desprende una consecuencia de mocha !moor
tancia practice, y es que la regla que rige la prueba enmateria de cuipa
95
no es modificada por el hecho de que Ia culpa grave equivalga al dolo
enmateria civil. Si la culpa lata y el dolofueranla misma cosa, a quien
le incumbiria Ia prueba seria al acreedor que alega el doloal deudor. Pe-
ronosiendoIa culpa late ograve y el dolouna misma cosa, sinoasimi-
landose ensus efectos oconsecuencias juridicas, nopuede hacerse exten.
siva a Ia culpa late la regla que rige el dolo. i,Por qua? Porque el articulo
1547 del C. Civil dispone que Ia prueba de la diligencia ocuidadoincum-
be al que ha debidoemplearlo, sinentrar a distinguir cual es el gradode
responsabilidad del deudor. Toda exoneraciOnde culpa, late ograve, !e-
ve y levisima debe ser probada por el que pretende exonerarse de la cul-
pa, y de esta regla nose excepta el casoenque el deudor responda de
Ia culpa lata ograve. Enconsecuencia, sera el deudor quiendebera pro
bar que noha incurridoenculpa lata ograve; peroenningtIncaso, se
ra el acreedor.
La equivalencia que establece el articulo 44 del C. Civil se refiere
Cinicamente a decir que los efectos civiles, que las consecuencias juridicas,
que Ia responsabilidad del deudor, es una misma enmateria de culpa late
o grave: la del articulo 1558 del C. Civil. Pero esta equivalencia no al
tera las reglas de la prueba, y enconsecuencia, cuandoel deudor responda
de Ia culpa late ograve, sera el quiendeba probar que noha habidocul-
pa, porque Ia regla que rige el doloenmateria de prueba noes Ia misma
que rige Ia culpa.
Esta es Ia doctrina aceptada, enuna interesante sentencia, por la
Corte Suprema. Unindividuotenia arrendadounfundoy se prendieron
fuegolas casas del fundo. El arrendador pidid la terminaciOndel contra-
tode arrendamiento, fundndose enque se trataba de uncasograve que
el C. Civil autoriza para terminar el arrendamiento. El arrendatariosos-
tuvoque el incendionohabia provenidopor culpa suya ni de sus depen-
dientes y que debfa el arrendador probar que habia dolooculpa grave,
y mientras noprodujera esa prueba nohabia razeinpara terminar judicial-
mente 'el contrato. Enconformidad al articulo 1547 el arrendatarioes
responsable hasta de la culpa leve, porque el arrendamientoes uncon-
tratoque reporta utilidad a ambos contratantes. La Corte de Apelaciones
de Santiagoacept6 la teorfa del arrendatarioy estableciO que nohabien-
doprobadoel acreedor la culpa lata ograve que enmateria civil equivale
al dolo, y que debiendoprobar eI doloel que loalega, nohabia lugar a
dar por terminado el contrato. La Corte Suprema restableciO la verde-
dere doctrina legal, casola sentencia y establecid que el doloy is culpa
lata sonequivalentes enmateria civil, peroque esta equivalencia noal-
canza a modificar las reglas que rigenIa prueba de una y otra institu-
clan; luego, no debfa aplicarse Ia regla del dolo, sino la regla que rige
Ia culpa enconformidad al articulo1547. Esta sentencia, que es Ia Uni
ca que conocemos enque se haya estudiadola equivalencia entre eI do
loy Ia culpa, y que viene acompanada de unestudiode donLuis Claro
Solar, sobre la misma materia, enque se aclaranmucho ales los con-
ceptos establecidos por Ia Corte Suprema, figura enIa Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia, tomo XIX, segunda parte, seed& primera, page
na415.
96
Diferencias entre el Dolo y la Cuipa
Antes de concluir este materia referents at dale, conviene seitalar
as diferencias que existenentre el doioy Is culpa, y que resultande Is
exposicidnque se ha hechode loque es la culpa y de loque es at dale.
La culpa es la falta de cuidado o diligencia; el data as la intencian
positive de perjudicar at acreedor. La culpa admite graduaciones, el dole
nolas admite. El dole impone una responsabilidad muchomayor que Is
culpa. La prueba del dole incumbe at que lo alega; encambia, todo in-
cumplimientode la obligacinse presume culpable, y per esoes que el
deudor debe prober que ha empleado la debida diligencia a cuidado. Y
por Ultimo, las reglas que rigenla responsabilidad encase de culpa pue
denmodificarse libremente par las partes a su arbitrio; nosucede tomis-
moenel case del dale: las partes nopuedencondoner el dolofuture, so-
lo puede renunclarse el dole ya cometido, siempre que la renuncia sea
expresa.
Resumiendo todas as reglas que hemos estudiado hasta este me-
mentosabre las condiciones necesarias para exigir indemnizaciOnde per-
juicios, podemos Ilegar a sintetizarlas enestos terminos: "Ole la culpa
y at dolt) imponenresponsabilidad at deudor encase de incumplimlento
de la obligaciOn. El casofortuitotoexonera de toda responsabilidad, sal-
vo las excepciones senaladas; at case fortuito debe ser probado pm el
que to alega, que de ordinario serif at deudor. El acreedor debera pro-
ber la existencia de la obligaciOny la existencia de los perjuicios que
cobra. JustIfIcadoesto, se presume culpable el incumplimientode la obli-
gacidn, y es, por conslguiente, of deudor qulendebe prober que nohay
culpa de su parte, as decir, que 01 ha empleadola debida diligencia a cui-
dada y qua no obstante eso, Inobligacinno ha podido ser curnpl Ida.
Perosi el acreedor impute dole al deudor. es at acreedor quiendebe pro-
boric.
Mori: de Is More
Cuarto requlsito.
El Ultimo de los requisites necesarlos para que la indemnizaciOnde
perjuicios sea exigible, as que el deudor est constituidoenmora, mate-
ria que es una de las mas interesantes entodo el estudlo del Derecho
Civil.
Este exigencia de la constituciOnenmora del deudor pare que se
debanlos perjuicios, estti expresamente formulada enel articulo1557 del
C. Civil, cuandodice que "se debe la indemnizaciOnde perjuicios desde
quoel deudor se ha constituidoenmore, osi la obligaciOnes de noha-
car, desde el memento de to contravencidn". Y este corroborada por el
articulo1538 qua at referirse a la clausula penal, que noas sine una in-
demnizaciOnde perjuicios pactada anticipadamente por las partes, dis-
97
pone que "hayase onoestipuladounterminodentrodel cual deba cum-
plirse la obligaci6nprincipal, el deudor noincurre enla pena, sinocuando
se ha constituido enmora, si Ia obliged& es positive". Y ensu inci-
so2 agrega: "Si Ia obliged& es negative, se incurre enIa pena desde
que se ejecuta el hechode que el deudor se ha obligadoa abstenerse".
Como el articuto 1557 no distingue entre indemnizaciOncompen-
satoria omoratoria, sinoque habla OnIcamente de indemnizaciOnde per-
juicios, y comoel artfculo1538 tampocodistingue entre las penas mora-
toria ocompensatoria, y la indemnizaciOnde perjulcios es compensato-
riay moratoria, hay que Ilegar a la forzosa conclusion, aplicandoel adagio
qua "donde la ley no distingue no le es ticito at hombre distinguir", de
que ambas indemnizaciones de perjuicios quedanincluidas enestas dis-
posiciones legates, y enconsecuencia, cads vez que el acreedor quiera
exigir indemnizaciende perjuicios sea moratoria ocompensatoria, nece
site previamente constituir enmora at deudor.
La constitucienenmora nosolamente es necesaria para exigir per-
julcios cuandoel deudor retarda la obligacien, sinoauncuandoel cum-
plimientode Ia obliged& se ha hechoimposible.
EnFrancia hay una fuerte corriente doctrinarla enel sentido de
que la constitucienenmore del deudor, soloes necesaria pare exigir per-
juicios moratorios, mas nocompensatorios. La misma opinionsigue don
Alfredo Barros E. ensu Curso de Derecho Civil, opinionque es entera-
mente inaceptable enIa legislaclenchilena. Puede aceptarse enFrancis,
donde los textos legates permitenuna interpreted& distinta, donde al
lado del C. Civil hay otro Cddigo formado por la Jurisprudencia de los
Tribuneles y la doctrine de los autores; pero enChile, donde hay dos
artfculos terminantes, me parece inaceptable, y deboadvertir que aunen
Francia, este pint& no se ha seguido slempre por los Tribuneles, por-
que Ia Corte de Cased& ha establecidoenalgunas sentenclas toque sus-
tentanlos articulos 1537, 1557 y 1538 del C. Civil chileno.
SI toda indemnizaciOnde perjuicios, sea compensatoria omoratoria
no puede exigirse sinque previamente,e1 deudor este constituido en
mora, esta regla norige, sinembargo, entodas las obligaciones, comose
desprende tambien, de los termInos de las disposiones que acabo de
citar. La constitucienenmora del deudor es requisitopreviopara exigir
perjuicios compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y en
las obligaciones de hacer; enlas obligaciones de nohacer noes necesa-
ria porque noes ella posible; Ia indemnizacidnde perjuicios enestas obli
gaciones se debe desde el momentode la contravencien; la obliged& de
no hacer le impone al deudor is prohibiclende hacer algo: si el deudor
no ejecuta to prohibido, la obliged& se este cumpliendo, y si el deudor
ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de more; enel instante pre-
cisoque el deudor hace toque nodebe hacer, hay infracciende Ia obli-
ged& y noretardoenel cumplimiento. Comola naturaleza misma de las
cosas se opone a la constitucienenmot% del deudor, enestas oblige-
clones, is ley ha tenidoque reglamentar esta cuestiOny de ahf Is regla del
98
'MORA DE LAS OEILIGACIONES
articulo1557. "Se debe Ia indemnizaciOnde perjuicios desde que at deu-
dor se ha constituidoenmora, o, si la obligaciOnas de nohacer, desde el
momenta de la contravenclen". Analogy disposicidnconsigna el articulo
1538, inciso2: "Si la obligaciones negative, se incurre enla pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".
tOu es fa mora?
zEnqua consiste la more? 1,Cuandose puede decir que el deudor es-
ta constituidoenmore?
Si analizamos las diversas disposiciones del C. Civil y aunlas del
C. de Comerclo, observaremos que enmuchas de ellas, is ley ha sehalado
una Opoca, una oportunidad enla cuai el deudor debe cumplir su obli-
gaciOn. Ael, por ejemplo, el articulo 1826 del C. Civil, dice que "el yen-
dedor as obligadoa entregar la case vendida inniediatamente despues del
contrato, o is dpoca prefijada par el". Hay aqui una dpoca fijada para
que el deudor cumpla su obligaciOn. Otrotantosucede enel articulo1872
qua dice que at comprador deberA pager el precloenel lugar y tiempoes-
tipulados, oenel Lugar y tiempode Ia entrega nohablendoestipulacidn
encontrario. Cabe decir !Dual cosa, enel contratode arrendamiento: et
articulo1944 sertala una 6poca para el cumplimlentode la obligaciOndel
arrendatariode pager el preclo; tomismosucede enel articulo2180 quo
fija al cornodatariouna oportunidad oOpine pare restituir la case presta-
da; y asf, hay muchisimos otros articulos del C. Civil que establecendis-
posiciones anlogas.
Enel C. de Comercio puedencitarse per via de ejemplo, come ar-
ticulos que serialanla ISpoca u oportunidad enqua debe cumplirse is obli-
gaciOnpor parte del deudor, el 144, el 155 y el 378. Entodos estos ar-
ticulos la ley dice at deudor enqui*momenta debe cumplir su obligaciOn
Si at deudor no cumple su obligacionenIa oportunidad o done fi-
lads por la ley, si deja transcurrir esa epoca u oportunidad sinsatisfacer
a su acreedor, se dice que of deudor esta retarded, se dice quohay retar
do enel cumplimiento de la obligacion; pero no se dice qua hay more,
porque para que 6sta se produzca, es menester que at acreedor haga saber
a su deudor que of incumplimientole estES causandounperjuicio.
Por lo que, puede definirse el retardo come el incumplimiento de la
obligaciOnms ails de la Opoca fijada por la ley.
Mientras hay retardo, mientras hay incumplimiento de la oblige-
ciOnmas MIA de la dpoca fijada por Ia ley, no hay more, porque haste
ese momenta el acreedor noha hechosaber at deudor, nole ha signifi-
cede el perjutcioque el retardole esti originando; qulere decir que ese
retardonodaft at acreedor, qua ese retardonotoperjudlca, y puede ver
se enel silenciodel acreedor haste una aqutesencia ttacite de su parte a
que el deudor persevere enel estadode retardo.
99
Peroenel momentoque el acreedor se queje y tohaga saber a su
deudor que el retardole este perjudicando, enese mismomomentoenquo
el acreedor reciama, deja haber retardo y este pasa a convertirse en
mora, porque desde ese instante el deudor sabe que el hechosuyo. que el
incumplimientode su parte, este, causandoundem enel patrimoniodel
acreedor. Par eso se dice que hay mora cuando at hombre interpela.
cuandoel hombre le hace saber at deudor que loeste perjudicandocon
su incumplimiento.
De lodichose desprende que Ia mora puede definirse diciendoque
es el retardoculpable del cumplimientode una obligaciOn, flies elle de la
twee fijada por la manifestaciende voluntad del acreedor.
Las explicaciones precedentes permitenver contoda distinciOnas
diferencias que hay entre el retardo y Ia mora; el retardo es el simple
atrasoenel cumplimientode Ia obligacienmss elle de Ia epoca fijada por
la ley; la mora es el atraso.perjudicial al acreedor, el atrasomae elle de
Ia epoca fijada por la voluntad del acreedor. La palabra retardoes gene-
rica, comprende todoatrasoenel cumplimientode Ia obligaci6n; la pala-
bra mora es especifica, se ref 'ere a undeterminadoretardo, al que perju-
dice al acreedor; y por totanto, mientras todoretardonoes mora, toda
mora es retard, y a ella se refiere el articuto1551.
Todas estas explicaciones se sintetizanenestas dos frases: "cuan-
dola ley interpela, hay retardo"; cuandoel hombre interpela, hay mora.
Este distinclOnde la more y el retardo, este formulada y preci-
sada ennuestro C. Civil at hablar de la clausula penal enlos articulos
1537 y 1538. Segnel primero, "antes de constituirse at deudor enmo-
ra, nopuede el acreedor demander a soarbitriola obligaciOnprincipal
ola pena, sinoque sOloIa abligaciOnprincipal, etc.". Y el articulo1538
agrega: "Heyase onoestipuladoonterminodentrodel coal deba cum-
plirse Ia obligaciOnprincipal, el deudor noincurre enla pens, sinocuan
dose ha constituidoenmora, si la obligaclOnes positive". Y ensu inciso2g
agrega: "Si laobligaciOnes negative se incurre enlapenadesde que se ejecuta
el hechode que el deudor se haobliged aabstenerse.
Luegoantes de la constituciOnenmora del deudor, hay otroestado
juridico que no es la mora; hay unestado juridico enque puede exi-
glrse Ia obligacienprincipal y enel cual, sinembargo, nopodrianexigir-
se los perjuicios. Ese estado juridico .que corre entre la obliged& y la
constituciOnenmora del deudor, es el retardo.
Estomismopone enevidencia otra case que noes tomismoque la
constitucienen mora del deudor, is exigibilfdad de una obligaciOn; una
y otra sonestados enteramente diversos, y para ,que proceda la indemni-
zaciende perjuicios, noes necesarioque; la obligaciensea exigible, sino
que es necesarioque at deudor sate constituidoenmora.
Es evidente entonces, que el deudor nopuede exigir indemnizaciOn
de perjuicios, cuandosOlohay retardo.Estomismopone enevidencia
que nosonuna misma cosa enel Derecho, Ia exigibilidad de una oblige-
d& y la constituciOnenmora del deudor; que una obligaciOnsea exi-
100
gible noquiere decir que el deudor este constituidoenmora; puede ha.
ber una obliged& exigible sinque el deudor este constituidoenmora, y
este distinct& fluye de los articulas 1537 y 1538. Si la more y la exi-
giblildad de una obliged& fueranuna misma cosa, Lse concebirfa que
pudiera exigirse Ia obliged& antes de constituirse el deudor enmore'?
Sondos instituciones que provienende causes enteramente distintas: una
obligacienes exigible desde que no haya plaza ni candid& suspensiva
pendiente que retarde sus efectos; desde el momenta que el acreedor pue
de reclamar el cumplimiento de Ia obligee:Onal deudor, la obliged& es
exigible. Encambia, hay mora de parte del deudor, cuandonoha cum
plidosu obligee's& dentrode laepocaseflalaclapor lamanifested& de voluntad
del acreedor.
Es cierto que hay uncaso enel C Civil, el del INI9 1 del articulo
1551 enque coincideny se confundenla exigibilidad de la obliged& y
la constitucienen more del deudor; ese casoocurre cuandoel deudor no
ha cumplido Is obliged& dentro del termino estipulado. Esa obliged&
pasa a ser enese mismoinstante exigible. Peroeste resulted, les Iacon
secuencia de ser Is exigibilidad de Is obliged& y la constituck5nenmo-
re, una misma cosa? No, de ninguna manera, as la consecuencia de que
unmismohechode origena dos situaciones distintas; et vencimientodel
plazoorigins dos situaclones diferentes, y es par esoquonopuede con-
fundirse Is exigibilidad de una obliged& y la constitucienenmore. La
prueba mes evldente de que no sonuna misma cosa nos la suminIstra
el articulo1551, N9 1 9 , puesto que egrega "...salvo quo La ley encasos
especiales exija que se requiera al deudor pare constituirle enmore.
Eneste caso que Inley contempla enla 29 parte del articido 1551.
N9 1 9 , nobaste el venelmfentodel plaza pare que el deudor este enma-
rs, y sinembargo, la obliged& es exigible. LPor que? Porque anestos
casos el vencimiento del plaza, si biers tiene la virtud de hacer exigible
Is obligacien, no tiene la virtud de constituir enmore al deudor. Un
ejemplode esto, lotenemos enel artfculo1949 del C. Civil al hablar de
Is mars del arrendatario, enque as necesarlo, pars que proceda Is mora,
que at arrendador requiera al arrendatario, y si requerldoat arrendatario
no restituye la cosa, sere condenado a todos los perjulcios de la more
Coma segtinel articulo1557, la indemnizaciende perjuicios se debe
desde que el deudor se ha constituido enmare, y comp la constitu-
el& enmora no es lo mismo que Is exigibilidad de una obligee's:5n, si
el hechode que dsta sea exigible quiere declr que el deudor esta constitui-
doenmora, hay que liegar a InconclusiOnque nobaste que una oblige-
d& se exigible pars que el acreedor puede pedir indemnizaclOnde per-
juiclos, porque pare ello, as requisitoesencial la constitucienenmora del
deudor.
Requisites de Ia Mora
Teniendopresente que la interoelecidh del deudor par el acreedor, as
indispensable pars constitutr enmore a &mei, porque mediante este ac
to, of acreedor tosignifica omaniflesta que la inejecucienle acarrea per
101
juicios, y tornandoencuenta Ia definiciOnque enIa clase anterior dimos
de Ia mora, resulta que los elementos constitutivos de esta institucienju-
ridica, que las circunstancias que debenconcurrir para que el deudor este
constituido enmora, sonlas tres siguientes: 1Q) Que haya unretardo
por parte del deudor enel cumplimiento de Ia obligaciOn; Que este
retardosea culpable; y 39 ) Una interpelaciOndel acreedor al deudor.
Primer requisite.
Es Includable que toda mora invitee Ia idea de retardo; por esta
raz6nes esencial, para que pueda haber more, que el deudor se atrase
enel cumplimientode Is obligaciOn; si el deudor cumpie oportunamente
la obligaciOn, si nodifiere ese cumplimientoms and de Ia dpoca debida,
nocabe hablar de more.
Segundo requisito.
"Que este retardosea culpable", es decir, que el retardoprovenga
de unhechodel deudor, que sea culpable, estoes, que pueda Imputarse
a su culpa odole.
Que el retardo provenga de uncaso fortuito o fuerza mayor, no
es raz6nsuficiente pare constituir enmora at deudor, porque es sabido
que del casofortuitonadie responde. La idea de mora supone necesaria-
mente unretardoculpable, estoes. imputable a su culpa oa su dole.
Hay sinembargo, quienes creenque este requisito, noes esencial
pare constituir enmora al deudor, que puede haber mora aunque el re-
tardo no sea culpable, y se fundanpara ello enel inciso 2 del articulo
1558, que establece que "Ia mora producida por casofortuitoofuerza
mayor, no da derecho a indemnizaclOnde perjuicios". Enconcepto de
los que tal opinionsustentan, es mora todoretardoenel cumplimientode
una obligaciOn, seguidode una interpelaciOn, cualquiera que sea Ia causa
que produzca el retardo, sea imputable al deudor, sea proveniente de un
casofortuitoofuerza mayor, porque el articulo1558, se ha referidoes-
pecialmente a Ia mora producida por el casofortuito; y agreganque el
0nicoefectoque produce is mora, derivada de uncasofortuito, es el de
negarle al acreedor el derechode exigir IndemnizaciOnde perjulcios, pe-
rotodos los demos efectos de Ia mora se producen, porque la mora exlste
aim enesta circunstancia.
Era esta Ia opinion que sustentaba en sus clases el senor Baha-
monde.
Enmi concepto, esta opiniOnnotiene asideroenla ley; enmi opi-
niOn, y enopiniOnde la mayoria. de los que henestudiadoesta materla,
es necesariopara constituir enmore at deudor, que el retardosea culpa-
ble, que provenga del hechooculpa del deudor; porque si es ciertoquo
el articulo 1558 habla de is mora producida por el caso fortuito no hay
que olvidarse que enunos cuantos articulos anteriores, el C. Civil chi-
102
lenonos ha dichoenel articulo1547 que el deudor noresponde del ca-
so fortuito, y hay aqui unprinciple de caracter general y absolute; pero
no ha entrado la ley a distinguir si el case fortuito exime de respon-
sabilidad at deudor cuando no puede cumplir definitivamente Ia oblige-
don, o cuando solo la retarda. Este principle consigned enel articulo
1547 no aparece derogado enforma expresa, enuna forma manifiesta
per la disposiciendel articulo 1558, Unica manera enque la ley hubris
podidoconsigner una excepcin, toda vez que una excepcienes de dere-
cho esthete y no se presume.
Enseguida, el case fortuitoexime de toda responsabilidad al deudor,
auncuando el cumplimiento de la obligaciOnse hays hecho imposi-
ble. Si per un case fortuito perece Ia cosa, se extingue su obligaciony
cesa enabsolute su responsabilidad. Cabe preguntarse, Onoseria absurder,
nosaris ilegice y contrarioat sentidocomUn, que el deudor quede eximi-
dode responsabilidad per el hechomss grave, per el incumplimientoto-
tal y definitive de la obliged& y quede, sinembargo, responsable enel
case enque is fuerza mayor produzca solamente el retard() enat cumpli-
agent de la obligacion? Si acepteramos is opiniOnque ahora se refute,
tendriamos que Ilegar a la conclusionde que el deudor, enlugar de res-
ponder del casode mayor gravedad, responderfa del case merles grave.
Hay una regla de hermeneutics de quolas diversas disposiclones de is ley
deberaninterpretarse unas conotras; de manera que hays entre atlas to
deblda correspondencia y armonia. Pues bien, aplicandoeste principle de
hermeneutica, tenemos que Heger a la conclusionforzosa de que hay des
expresiones enel C. Civil, dos expresiones qua sonIncompatibles, la
mora y el case fortuito. El articulo 681 del C. Civil nos suministra una
prueba; el articulo 681 contenido enel Mule de is tradiciendice quo
,
'se puede pedir la tradtciende todoaquelloque se deba, desde que no
hays plazo pendiente pare su page; salvo que intervenga decreto ju-
dicial encontrario". El decreto judicial que obsta a la entrega de una
cosa, al page de una obligacion, es uncase fortuitoofuerza mayor, ex-
presamente sefialado enel articulo 45; el deudor a quiense le notifies
que se abstenga de pager at adquirente; a quiense le ha hecho saber quo
no debe entregar la cosa objeto de la tradicien, se encontratia enmore
enopiniende la doctrine que se refute, y es Clare, que enel articulo681,
el deudor no esta constituido enmore. Tenemos enseguida, el articulo
1826, Incise que dice: "s1 ei vendedor per hecho o culpa suya ha
retardado la entrega, podre el comprador a su arbitrio perseverar anel
contratoodesistir de el, y enambos cases, conderechopare ser indemni-
zado de los perjuicios segtinlas reglas generates". Y cabe aqui pregun-
terse, Isi el vendedor retarda la entrega por uncase fortuito, podria su
acreedor perseverar enel contratoodesistir de of conderechopars ser
indemnizadode los perjuiclos? Hay que Heger a la conclusion, a contra-
rio censu, que el case fortuito no es razensuficiente pare constituir an
mora al deudor. El articulo 1926 nos suministra otra prueba de lo quo
vengodiciendo: "Si el arrendador per hechooculpa suya ode sus
agen-
tes odependentes, es constituidoenmora de entregar, tendra derecho of
arrendatario a indernnizaciende perjutclos" (incise 11. Cabe aqui Is
pregunta LY si el arrendador nose constituye enmore pot hechoocut-
103
pa de sus agentes odependientes, sinopor casofortuitoofuerza mayor,
tendria el acreedor el derechoque el articulole otorga? Es claroque no.
Agrega el inciso2: "Si por el retardose disminuyere notablemente pa-
rs el arrendatarioIa utilidad del contrato, sea por haberse deterioradoIa
cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podre el
arrendatariodesistir del contrato, quedandole a salvoIa indemnizaclOn
de perjuicios, slempre que el retardonoprovenga de fuerza mayor oca-
sofortuito".
Todoestodemuestra entonces, que el deudor queda descargadode
responsabilidad aunenel casode ejecuciOntardia de Ia obligaciem, cuan-
doesta ejecucidntardia noes imputable a su culpa oa su dolo, sine at
casofortulto.
Aunmss, el articulo 1558 nos suministra todavia otra prueba de lo
que vengodiciendo; el efectoprincipal de la mora es otorgar at acreedor
el derechode exigir indemnizaciende perjuicios, y si el principal efecto
nose produce enel casode la fuerza mayor, es precisamente porque en
el &limodel legislador noestuvojamas la intend& de constituir enmo-
ra al deudor por el casofortulto; y el simple empleode una palabra le-
gal nobaste pare destruir toda una teoria. El articulo1559 dice que los
intereses moratorios, encasode retardo, se debensinnecesidad de jus-
tificar perjuicios 29). 1Podria alguien entender que la ley se ha
referido aqui a algo distinto de Ia mora, ya que emplea Is palabra re-
tardo? Es, indudable que la ley ha querldodecir que los intereses se de-
bendesde que el deudor esta constituidoenmora. Infinitos sonlos ar-
ticulos del C. Civil y del C. de Comercioque hablande resoluciOny res-
cisiOnindistintamente, loque indica soloel mal empleode una palabra,
peronode alli puede derivarse una doctrina legal.
Finalmente, el C. de Comercio nos suministra otro argumento en
apoyode la teoria que aqui se viene sustentando. El articulo379 del CO-
digocitadodice que "el retardode la entrega del aporte sea cual fuere Ia
cause que loproduzca, autoriza a los asociados pare excluir de la socie-
dad al sociomoroso, oproceder ejecutivamente contra su persona y bie-
nes para compelerle al cumplimientode su obligaclOn". Y agrega ensu
incise 2 que "enuno y otro caso, el socio morose respondent de los
dams y perjuicios que Is tardanza ocasionare a la sociedad".
Este articulo 379 del C. de Comercio habla del retardo, sea cual
fuere la cause que loproduzca, es decir, sea que el retardoprovenga del
hechooculpa del deudor, osea que provenga del casofortulto, autoriza
a los demds soclos para proceder enIa forma que el articuloIndica. /Ou
prueba esta disposicidn? Una vez mss Ia doctrina que se esta sustentan-
do; fue necesarloel textoexpresode la by por constituir una excepciOn.
De tocontrarlohabria side una dIsposiciOnredundante e innecesarla, y
comola excepciOnconfirma Ia regla, tenemos que Ilegar nuevamente a
la conclusiOnde que soloes mora la que proviene del hechooculpa del
deudor, y que nohay mora cuandoel Incumplimientoproviene del caso
fortuitoofuerza mayor.
104
Tercer requisite.
interpelaciendel acreedor at deudor.
La interpelacianes el actopor el cual el acreedor manifiesta al deu-
dor que el incumplimientode la obligaciOntoperjudica.
Es el mas esencial de los elementos constitutivos de la mora, porque
mientras el nose produzca, el deudor este simplemente retardado: mien-
tras el acreedor nole signifique al deudor que su actitud le perjudica ole
daft, no hay motive pare creer que el incumplimiento este irrogando un
perjuicio; puestoque el acreedor guarda silencio, hay sobrados motives
pare creer que el acreedor tecitamente este autorizandoat deudor para
que persevere enel atraso. Entodocase, la ley supone que el &Pioque el
acreedor este experimentandoensu patrimonio, noes undefile demasla-
dogrande. Posiblemente ese perjuiciose produzca, pare enconcept de
la ley, puestoque el acreedor nose queja, nohay perjuiclo.
La interpelacidnpuede ser contractual y extracontractual segtinque
ells se Naga at contraerse la obligacianoposteriormente.
lnterpelaciOncontractual es la que se hace mediante unconvenlo
de las partes. Puede ser expresa otecita. Es expresa cuandoel acreedor
la hace expresamente, explicitamente, cuandoenel contratomanifiesta
su voluntad osu deseoque Inobligacianse cumpla entai a cual oportu-
nidad. La manera usual ocorriente de pacer esta interpelacian, segnla
ley, es sefialandoenel contratounplaza para que el deudor cumpla su
obligacian. El sefialamiento de unplaza importa una interpelacienex-
presa y anticipada y el nocumplimientode Is obligaclanenese plaza va
a producir unperjuicioat acreedor.
La interpelaciOncontractual es tecita cuandose deduce de la natu-
raleza de la obligacien, cuandosinnecesidad de que las partes la estipu
lenexpresamente, aparece del objetomismoque las partes tienenenvista
at contratar que Inobligacienno puede ser cumplida illtimamente, sine
dentrode ciertotiempo.
Enambos cases, sea la interpelaciencontractual expresa o
ta, el deudor queda constituidoenmora por el solovencimientodel plazosin
que enel se hayacumplidolaobligaciOn.
La interpelaciOnextracontractual es la que proviene de unactopos-
terior del acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que Ininejecucin
le perjudica. Enaquellos casos enque no ha habido una interpelacin
contractual, es cuandose necesita una interpelacienextracontractual pos-
terior a la obligacien, porque sindeclaraciOndel acreedor que el incum-
plimientole perjudica nohay mora, ya que la mora consiste enel retard
culpable enel cumplimientode una obligacionrues elle de la epoca fij9dd
por la manifestaciOnde voluntad del acreedor.
Estos sonlos principios juridicos que rigenIa mora.
Vamos a ver, ahora, como los aplica Is legislaciOnchilena.
El C. Civil no ha definido la mora; el art. 1551 se limita a serialar
los casos enque el deudor se halla constituidoenmora, aplicandoestric-
ta y fielmente los principios juridicos que acabo de exponer acerca de
loque es Ia mora, y cuales sonlos requisitos necesarios para constituir en
mora at deudor. Dice el art. 1551: "El deudor est6 enmora: 1?) Cuan-
do no ha cumplido la obligaciOndentro del t6rmino estipulado, salvo
que Ia ley encasos especiales exija que se requlera al deudor para cons-
tltuirloenmora; 2) CuandoIa cosa noha podidoser dada oejecutada
sinodentrode ciertoespaciode tiempo, y el deudor loha dejadopasar
sindarla oejecutarla; 3?) Enlos demas casos, cuandoel deudor ha sido
judicialmente reconvenidopor el acreedor".
1,CuAl es Ia regla general enmateria de constituciOnenmora del
deudor? La regla general enIa legislaciOnchilena, es la del N 3. del
articulo1551, comose desprende de Ia frase: "enlos dern6s casos"; las
reglas primera y segunda son, enconsecuencia, casos de excepciOn. Lue-
go, la regla del N? 39 se aplica cada vez que nosea posibte aplicar Ia de
los Nos. 1 9 y 29 . De esto se deduce otra consecuencia: que constitu-
yendo los Nos. 1 9 y 2 del articulo 1551 una excepciOrcomoprecep-
toode excepci6ndebeninterpretarse restrictivamente, y nodebenapll-
carse sino a los casos a que especialmente se refierenesos nulmeros.
Examinemos separadamente cada unode los tree nOrneros del ar-
ticulo1551.
N' 1' Del articulo 1551.
"Cuando el deudor no ha cumplido Ia obliged& dentro del t6r-
minoestipulado, salvoque la ley encasos especiales exija que se requlera
al deudor para constituirtoenmora".
De este niimerose desprende que si enuncontratose ha senalado
unplazooterminopara el cumplimientode la oblIgaciOn, el deudor que-
da constituido enmora, sinnecesidad de requerimiento judicial, por el
solo vencimiento del plazo: Juandebe pagarle a Pedro cienpesos el 1
de Mayo; basta que haya Ilegadoel 1 de Mayosinque Juanpague los
cienpesos a Pedro, para que quede constituidoenmora, enconformidad
al N 1 del articulo1551.
,Se alteranaqui los principios de Ia mora? Nose alteran, porque ha
habido una interpelaciOn, .cuando? Cuando al convenir el contrato el
acreedor le dijoal deudor: "Usted debe cumplir su obligaciOnental 6po-
ca enque necesitoel cumplimientoail de Ia obligaciOn".
Para que tenga lugar lo dispuesto enel N 1? del articulo 1551, es
menester que se trate de unplazoconvenido, estipuladopor as partes, de
106
TEORIA DE LAS OBLIGACCONES
un piazoque emane de las voluntades concordantes del deudor y del acree-
dor, porque esosignifica la patabra estipulado, que es sindnima de con-
venido, contratado. De all( que si el deudor deja pasar el piazolegal, ei
que Ia ley ha setialado, pero que no hanfijado las partes no cabria ha-
bler de mora, y habria que it entonces al N? 3 del articulo1551.
Este regla del N? 1 9 del articulo citado, tiene ciertas excepciones:
el mismo 1 dice: " . salvo que la ley encasos especiales exija que
se requiera al deudor para constituirle enmora".
Hay casos enlos cuales el simple vencimiento del plazo estipulado
enel contrato no baste pare constituir enmora al deudor; as necesario
que conposterioridad al vencimiento, at acreedor haga una nueva mani-
festacinde voluntad. Estosucede, comodice el
N 1 9 del articulo1551
"enlos casos enque Ia ley exija que se requiera al deudor pare constituir-
le enmora". Es lo que pasa conla disposiciOndel articulo 1538 del C.
Civil, que pudiera aparecer a primera vista, encontradicciOnconel ar-
ticulo 1551, N 1, porque dice: "Hayase o no estipulado untermino
dentro del cual deba cumplirse la obligacidnprincipal, el deudor no in-
curre enla pena, sinocuandose ha constituidoenmora si la obligaciOn
as positive" finciso 1 9 ). Se dird, 4a clue caso se refiere este articulo? Se
refiere, precisamente a aquel enque el simple vencimientodel plaza no
baste pare constituir enmore at deudor, al mismocase a que se refiere Is
segunda parte del N' 1 del articulo 1551. La ley, por rezones de con-
venlencia, dispusoque enaigunos casos nobaste la simple estipulaciOn
de las partes enel contratopare constituir enmora al deudor encasode
incumplimiento, y que as necesariounnuevorequerimientode parte del
deudor. Asi sucede conei articulo 1949; y lo mismo pasa conel articulo
1977; e igual cosa ocurre enel case del articulo737 del C. de Comercio
enmateria de protestode letras de cambio; el aceptante de una lett a de
camblo no estd enmora de pagarla por el solo hecho de que a su ven-
cimiento no la pague, sino que es menester unnuevo requerimiento, el
protesto, y solouna vez protestada la tetra se cleberdnlos intereses pe-
nales correspondientes.
El N 1 del articulo 1551 del C. Civil, 1,se aplica a las obligacio-
nes condicionales de condiciOnsuspensive una vez que dsta ha silocum-
elide? No, porque el 14 9 1 9 del articulo enestudlo exige unplazo y no
una condicidn. Asi resulta de infinitos articulos del C. Civil, que ponen
en evidencia la distinta naturaleza de una y otra institucidn, que ponen
de manifiesto que no es lo mismo el vencimiento del plazo que el cum-
plimiento de una condicien; por ejemplo, el articulo 2163 contenido en
el articulo del mandato. Como el articulo 1551 N debe ser Interpre-
ted restrictivamente, nopuede aplicarse fuera de los casos a que se re-
fiere, hay que llegar a la conclusiOnque no siendo el termino y la con-
diciOnuna misma case. la ley al hablar de termino no ha querido refe-
rirse at vencimiento de una condiclOn. Ensintesis, enlas obligaciones
condicionales de condicinsuspensive, la constitucinenmora del deu-
dor se rige, nopar el N9 V., sine por el N 3" del articulo1551.
107
Otro caso: enuntestamento el testador dice: "Lego a Pedro mil
pesos para que mis herederos se los paguendos anos despus de mi muer-
te". Lleganlos dos anos fijados por el testador y los herederos nopagan
los mil pesos a Pedro, 1,estanlos herederos enmora? El articulo1551,
N? 1?, dice: "dentrodel terminoestipulado", de manera que noes cual-
quier tern-lino el que basta a su vencimiento para constituir enmora at
deudor, sino que el termino estipulado, y la palabra estipulado ensu
sentidonatural y obvio, es sinOnima de convenir, de pactar, de contra-
tar. Luego, el articulo 1551, ensu 19, se refiere al plazo convenido,
al plazocontratadopor las partes, at que resulta del acuerdode las par-
tes, del deudor y del acreedor, y noat que proviene de una voluntad uni-
lateral.
Corrobora esta interpretaciOnla historia fidedigna del establecimien-
tode Ia ley. Enel proyectodel C. Civil de 1853 esta disposiciOnfigura-
ba asi: "El deudor esta enmora: 1) Cuandonoha cumplidoIa oblige-
ciOndentrodel terminoestipulado, si en el contrato se expresa qua por
Ia mera expiraciOn del termino quedari constituido en more...". Este
frase, que la ComisiOnRevisora suprimiO por considerarla int.itil y re-
dundante, esta indicando, precisamente, la doctrine que se viene susten-
tando.
Todavfa hay otra razOnmas, zquiOndebe interpelar at deudor pa-
ra constituirlo enmora? El acreedor, porque Ia interpelaclOnes Is ma-
nifestacidnque el acreedor hace at deudor de que el incumplimientode
su obligaciOnloperjudica; y encasodel legado, Lha interpeladoel acree-
dor al deudor? Noha hechoesa interpelaciOn, y sinella nopuede haber
mora.
Llegamos entonces a la conclusiOnde que enlas obligaciones tes-
tamentarias, aunque se senate unplazopara el cumplimientode la obli-
gaciOn, el deudor noqueda constituidoenmora por el simple vencimien-
to del plazo, sino mediante la reconvenciOnjudicial del legatario. En
otros terminos, Ia mora enel casode las obligaciones testamentarias no
se rige por el N 1 9 del articulo 1551, sino por el N? 3 del mismo ar-
ticulo.
Esta materia fue debatida por los Tribunales de Justicia y la Corte
Suprema la resolviO enuna sentencia redactada por donLeopoldoUrru
tia y que es una de las mas brillantes que ha dictadola Corte Suprema;
figura enla Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, secciOnpri-
mera, pagina 5.
N? 2 Del articulo 1551.
"CuandoIa cosa noha podidoser dada oejecutada sinodentrode
ciertoespaciode tiempo, y el deudor loha dejadopasar sindarla oeje-
cutarla".
Hay aqui una interpelaciOncontractual tacita, deducida de Ia na-
turaleza de Ia obligaciOn, del objetoque las partes persiguenat contraer-
108
la Eneste casohay tambien, una estipulaciande plazo, peronouna es-
tipulac;i6nexpresa colocada explicitamente, sino una estipulaciOncon-
vencional presumida par la naturaleza de la obligacidn. La finalidad que
las panes hanperseguido at contraerla esta manifestando claramente
que ells nopuede ser cumplida Citilmente y enforma beneficiosa pare el
acreedor, sinodentrode una determinada apoca, de manera que si el deu-
dor notohace, irrogaria unperjuicioat acreedor. Eneste caso, baste en-
tonces que el deudor haya dejadopasar la epoca enla cual la obligaciOn
pudo cumplirse Eitilmente, pars que quede constituido enmore, sinne-
cesidad de requerimientojudicial de parte del acreedor. Ejemplo: Unin-
dividuo va a ungaraje y soticita que se le arriende unautomOvil par
cuatrodies para las fiestas patrias. El duenodel garaje deja pasar el 18
de septiembre, y noentrega el automOvil. Eneste caso, el deudor se ha
constituidoenmora, ya que de la naturaleza de fa obligaciOnse despren-
de enforma inequlvoca que el automvil debit ser entregado antes del
18, porque enesos dias to necesitaba el arrendatario.
r Del articulo1551.
"Enlos dernas casos, cuando at deudor ha sido judicialmente re-
convenidopor el acreedor"
Constituye la regla general; quedancomprendidas eneste mimero
las obligaciones puras y simples, aquetlas enque nohay senalamientode
plaza; las obligaciones que tienenunplaza legal, las obligaciones condi-
cionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un
contratobilateral cuandoninguna de las partes las ha cumplido oportu-
namente, porque conerre& at articulo 1552 "enlos contratos bilate-
rates ningunode los contratantes est enmora dejandode cumptir topac-
tado, mientras et otro no to cumple par su parte, o no se allana a cum-
plirlo enla forma y tiempo debidos". Si el comprador tiene unplaza pa-
ra pager, y el vendedor otropare entregar, y ambos dejanpasar sus pla-
zas, ninguno de los dos oath enmore, porque la more de uno purge Is
more del otro, coma loveremos mem adelante. Quedanincluidos tamblen
eneste ntimerolos casos de excepeletna que se ref lore el N9 1 del art.
1551. y engeneral, toda obligaciOnque nopuede ser incluida dentrode
las nOmeros 1? y 29 del articuto1551.
Entodas estas obligaciones, para que el deudor quede constituido
enmore, es menester que et acreedor toreconvenga judicialmente, y esa
interpelaciOndel acreedor se hace mediante una reconvencienjudicial.
El NI? 3? del articulo 1551 del C. Civil dice, coma ya hemos vista.
que el acreedor queda constituidoenmora enlos dem6s cases, cuandoha
sido reconvenido judicialmente por el acreedor. Las palabras de la by
debenentenderse ensu sentidonatural y obvioy sec/6nel use general y
corriente de las mismas palabras. Enconformidad a este regla de her-
menutica, reconvenir signifies pacer cargos a una persona, y comoInre-
convenciOn, enel casodel N? 39 , debe ser judicial, es necesario que el
acreedor formule los cargos judicialmente, es decir, exija at deudor el
109
ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ
cumplimientode Ia obligacienpor via judicial, y estose hace por medio
de una demanda interpuesta enforma, enconformidad al C de P Civil
Por eso, toJurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha resueltoque
la demanda judicial deducida por el acreedor al deudor. enque le pici.2
el cumplimientode Ia obligacien, enque le pide indemnizaciOnde per.
juicios, enque inpide la resoluciendel contrato. sonsuficientes recon-
venciones enconcept del N 3 del articulo 1551. Hay una abundan-
te Jurisprudencia a este respect() que puede consuitarse con,rovechn_
Unemisario, una carta o unrequerimiento verbal, no seriansuti-
cientes para constituir enmora at deudor, porque enel N exige la
reconvenciOnjudicial. Hay enestodiferencia conel C. trances, porque
eneste se admite que enciertos casos una carta, unrequerimientoverbal
ounemisariosonsuficientes, para constituir enmora al deudor. Por Ia
misma razenanterior, una simple notificacidnjudicial, enquoel acree-
dor le hiciere saber at deudor que desea constituirloenmore. sindeducir
una acciOnenforma, tampocoserviria para la constituciem enmora, a
juiclode Ia Corte Suprema, porque enconformidad al N 3": del articulo
1551, es necesariola recorivencianjudicial por media de una demanda.
Efectos da la Mora
Enmora puede incurrir tanto el deudor como el acreedor: el deu-
dor, al no cumplir su obligacidn, at no cumplir oportunamente is pros-
taciOndebida; el acreedor. at norecibir enel tiempooportunoIa cosa que
el deudor debe entregar.
Los efectos de la more del deudor y los efectos de Ia mora del acree-
dor, sonmuy distintos. Los efectos que produce la mora del deudor son:
enprimer Lugar, da derechopara exigir indemnizaciem de perjuicios, con
arregloal articulo1557, y es este el efectofundamental y caracteristico
de Ia mora; 2-) Hace responsable al deudor del caso fortuito sobreve-
nidodurante su mora, enconformidad at articulo1547 y 1672, salvo que
el caso fortuito sea de aquellos que habriansobrevenido igualmente
si to cosa se hubiera encontrado enpoder del acreedor; y 31 Pone a
cargodel deudor los riesgos del cuerpocierto, cuya entrega se deba, de
acuerdo conto dispuesto por el articulo 1550 del C. Civil, que dice "El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvoque el deudor se constituya enmora de efectuarla, oque
se haya comprometidoa entregar una misma cosa a dos omss personas
por obligaciones distintas: encualquiera de estos casos sera a cargodel
deudor el riesgode la cosa haste su entrega-
Pasamos ahora a la mora del acreedor.
Si el deudor tiene la obligacieinde entregar la cosa oportunamente,
incurriendoenmora encasocontrario, el acreedor tiene tambienpor su
parte, Ia obligaciem, consecuencia de aquella, de recibir enla debida opor-
tunidad loque el deudor le entregue, porque el actode entregar supone
el actode parte del deudor, de tomar la cosa y darla at acreedor, y supone
unactode de este ultimode recibir para si lo que aquel le entrega.
110
continuer
ir atrs
Finalmente, el articulo 1552 es otro argumento enfavor de la doc-
trine que aqui se sustenta. Dice este articulo: "Enlos contratos bliate-
rates ninguno de los contratantes esti enmora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otronolocumple por su parte, onose allana a cum-
plirloenla forma y tiempodebido".
Para que enlos contratos bilaterales uno de los contratantes este
constituidoenmora, es menester que el otro, por su parte, cumpla ose
allane a cumplir, pues la ley noexige que cumpla, baste que se allane a
cumplir; de modo que pare que el deudor constituya enmore at acree-
dor, noes necesarioque le entregue la cosa, baste que se allane a entre-
garla, y el individuoque ofrece una cosa se allana a entregarla.
Surge aquf otra cuestiOn: 41..a oferta que el deudor debe hacer al
acreedor pare los efectos del articulo1680, debe ser la oferta a qua se re-
fiere el articulo1600, at tratar del pagopor consignaciOn, odebe ells ha-
cerse encualquiera forma eficiente oprobarse per cualquiera otromedia
probatorio? CuestiOntambien, dificil de resolver. El articulo 1680 exige
tInicamente que la cosa haya side ofrecida; aqui nose trate del pagopor
consignacidn; se trate de saber si el acreedor quiere onoquiere recibir;
y noseria humane que se obligara al deudor a prober enunjuicla engo-
rrosoy largo, algoque puede- prober por cualquier otromedic, probato-
rio. Sinembargo, el problema as bastante discutible.
Encuantoa los efectos que produce la mora del acreedor, &los son
los sigulentes: 19) descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa,
por lo que at deudor no responde de los danos o deterioros qua sabre-
vengan; 29) el deudor sesloas responsable del deterioroque provenga de
su culpa grave a de su dale; 39) finalmente, el deudor tlene derecho a
exigir del acreedor la indemnizaciOnde los perjuicios consigulentes at no
cumpilmiento de Ia obligaciOn. Todo esto enconformidad a los articu-
los 1548, 1680 y 1827.
Determinacicin o Avaluackin de los Perjuiclos
Memos estudiado ya todos los requisites necesarlos para proceder
a la indemnizacinde perjuicios; hemos serialadolas cuatrocondiclones
indispensables pare que at acreedor puede exigir perjuicios. Concurs-len-
doestos requisites hay lugar a Ia indemnizaciOn, y !legs entonces el me-
mento de proceder a la determinaciOno avaluaci& de los perjuicios, es
decir, a la avaluaciandel monto o cuantia de lo qua a titulo de perjui-
cios, debe el deudor pagar at acreedor.
Este determined& del monto de los perjuicios puede hacerla Is
ley, el juez olas partes, y sew:inquienla haga, se llama respectivamente,
legal, judicial y convencional.
La liquidaclanconvenclonal es is que baconlas partes enel con-
trato, fijando ellas mismas, el monto de su mantra. El objeto de Is II-
113
quidaciOnconvencional. es evitar precisamente, los inconvenientes a que
da origenIa avaluaciOnde los perjuicios por el juez. Esta liquidaciOn
convencional es la que se conoce enel Derechoconel nombre de elnusula
penal, de la que nos ocuparemos enel momentooportuno.
La regla general enmateria de indemnizaci6nde perjuicios as que
ante todose yea si enel contratose ha estipuladoonoalgoal respecto,
porque el articulo 1545, dice que "todo contrato celebrado legalmente
es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por
su consentimientomutuoopor causas legates". Soloendefectode es-
tipulaciOnde las partes, sOloendefectode clausula penal se aplicanlas
disposiciones de Ia ley que rigenIa indemnizaciOnde perjuicios: y sOloen
defectode las disposiciones legates, entra el juez a la avaluaciOnde los
perjuicios segtinsu criterio.
Cabe advertir que tantoenla liquidaciOnlegal, comoenla liquida-
ciOnconvencional, el papel del juez es meramente pasivo, porque se limi-
ta a aplicar lopreceptuadopor la ley opor Ia convenciOnde las partes.
El papel del juez es activocuandonose ha fijadoel montode Ia cuantfa
ni por las partes ni por Ia ley; entonces entra 61 a fijarla sinmas requi-
sitos que los que le fijensu criterio y los artfculos 1556 y 1558.
A.Liquidaci6n Judicial
La liquidaciOnjudicial as Ia que hace el juez, y es Ia que enIa
practice tiene una mayor aplicaciOn, cast podemos decir, que es Ia que
ordinariamente se aplica, porque la liquidaclOnlegal s6lo tiene cabida
enciertas y determinadas obligaciones, y Ia contractual oconvencional,
sOlo cuando ha habido estipulaciOnde las partes. La liquidaciOnjudi-
cial, segtinesto, tiene lugar cada vez que la ley o las partes no hayan
fijadoel montode Ia indemnizaciOn.
i,QuO comprende la indemnizaciOnde perjuicios? El articulo 1556
sefiala sus elementos: "La indemnizaciOnde perjuicios comprende el da-
noemergente y el lucrocesante, ya provengande nohaberse cumplido
la obligaciOn, ode haberse cumplidoimperfectamente, ode haberse re-
tardadoel cumplimiento". "Excepthandose los casos enque Ia ley Ia li-
mita expresamente at darioemergente".
Los elementos constitutivos de toda indemnizaciOnde perjuicios son
el dab emergente y el lucrocesante. Es la regla general. Peronohay re-
gla sinexcepciOn, y esta tampocoescapa a ella, porque el mismoarticulo
1556, ensu inciso2, nos sefiala aquella enque la ley limita Ia indem-
nizaciOnde perjuicios expresamente at daft emergente. Enel C. Civil hay
casos enque Ia ley limita los perjuicios al dafioemergente y noautoriza Ia
indemnizaciOndel lucro cesante: por ejemplo, el artfculo 1930 y el ar-
ticulo1933, contenidos enel tftulodel Contratode Arrendamiento.
iQue es el dafio emergente? i3 Oue es el lucro cesante?
114
El den emergente es la perdida efectiva experimentada por el acree-
dor a consecuencia del incumplimiento de Ia obligaci6n, o del cumpli-
miento imperfecto y tardio de ells; es el empobrecimiento efectivo, la
disminuciOnreal del patrimonio que el acreedor sufre a consecuencia
del incumplimiento de la obligaciOn. Por eso se llama dafio emergente,
porque es algo que sale o emerge del patrimonio.
El lucro cesante es is utilidad que el acreedor habria obtenido con
el cumplimientoefectivo, oportunoe Integre de la obligaciOn; es el bene-
ficio quo al acreedor le habria reported el cumplimiento oportuno, In-
tegre y efectivode la obligaciOn: viene a ser, enbuenas cuentas, la pri-
vaciOnde la ganancia que of acreedor habria obtenidosi Ia obliged& se
hubiera cumplido.
Por ejemploy este ejemploes chisicoenIa doctrine unempre-
sario teatral contrata a unartiste famoso pare una temporada. Hace
gastos y reciame, lo anuncla enlos diaries, pone avisos luminosos, lo
anuncia enla radio, etc., y gasta 10 mil pesos enr6clame. Liege el die
enque est6 anunciadoel estrenoy el actor se niega a cumplir of contra-
to. Este obliged a indemnizar of datio emergente y el lucro cesante.
Darioemergente: los dlez mil pesos gastados enrclame, porque cons-
tituyenla perdida efectiva experimentada por el acreedor, a consecuen-
cia del incumplimiento de la obligaci6n. Lucro cesante: el beneficio, las
ganancias que of acreedor habria obtenidosi el actor hublera hecholas
representaciones convenidas.
De estos dos elementos, sindude aiguna, of mas Importante es el
deli emergente, y loes, porque supone una perdida real, efectiva y ma-
nifiesta enel patrimoniodel acreedor. Par esoes que slempre se indemni-
za, por esoes que enninguna indemnizaci6nde perjuicios puede falter,
porque es loque constituye ensu esencia la Indemnizaci6nde perjuicios;
y come se trate de una perdida real, manifiesta, efectiva, es MO probarlo
y establecerlo.
Nosucede lomismoconel lucrocesante que as alga hipotOtico, que
es alga que ands enel terreno de las suposiclones; y de ahf la grandi-
ficultad que hay enis pr6ctica pare establecerlo.
Los perjuicios se dividenendirectos e indirectos, y los directos en
previstos e imprevistos.
Perjuicios directos sonaquellos que constituyenuna consecuen-
cia natural e inmediate del incumplimiento, sonaquellos quo nose ha-
brianproducido si no es porque hay incumplimiento de la obligaciOn:
constituyenel efecto necesario y !Ogle del incumplimiento de Ia obit-
gaciOn.
Perjuicios indirectos sonlos perjuicios excepcionales o extraordina-
rios qua si hiense henproducido conocasiOndel incumplimiento de la
obligaci6n, no bantenido por cause directa e inmediata ese incumpli-
miento. sino hechos posteriores y extrados al incumplimiento.
115
La regla general es que se debanlos perjuicios directos. Los Indl-
rectos no se abonannunca, ni aunonel caso de dolo del deudor salvo
que las partes, expresamente lohubieranconvenido.
Unejemplo aclarara estas ideas: y hay uno que, como el anterior,
ha pasadoa ser clasicoenla doctrine: Unagricultor compra cienvacas
que resuitanenfermas; a consecuencia de ell, contagiana los dernas ani-
mates del agricultor entat forma, que se muerenlas vacas y todos los de-
ms animates del fundo. Por la falta de animates, el agricultor nopuede
explotar sus tierras; el descalabro econamico que esto le acarrea, lo
arrastra a unconcurso, y es tat at efectoque estole produce, que termina
por suicidarse. LOU6 perjuicios debe indemnizar el vendedor de las va-
cas enfermas? Aqui viene Ia distinct& entre perjuicios directos a Indi-
rectos. Perjuicios directos: la muerte de las cienvacas y Ia muerte de los
demas animates por el contaglo. Por el no cultivo de las tierras, la de-
claracian enconcurso y el suicidio del agricultor, son perjuicios Indirec-
tos, porque nohansidola consecuencia necesaria y lOgIca de Ia enferme-
dad de las vacas, ya que si el agricultor hubiera sidoma s dillgente, pudo
haber arrendadoel fundo, por ejemplo, y evitarse una perdida mayor; y
como perjuicios indirectos que son, nose indemnIzan.
Determiner enla practica si unperjuiclo es directo o si es indlrec-
to, es enrealidad, una cuestiOnde hecho, sobre Ia cual nose puede sino
dar reglas generates; el Juez apreciara enIs practice cuandounperjuiclo
as directoy cuandoas Indirecto.
Los perjuicios directos se divIdenenprevIstos a Imprevistos. Per-
julclos previstos son los qua las partes prevteron o pudieron prayer at
tiempo del contrato. Por ejemplo, unindividuo este obllgado a entre-
gar clerta cantidad de mercaderias a uncomerciante, y nose las entrega
oportunamente. Serie unperjulcio previsto at mayor precio que el co-
merciante habria obtenidoconIa reventa de las mercaderias, porque es
propiodel comercioque el comerciante que compra una mercaderia, no
lohaga para conservarla, sinopare sacar provechode ella.
Perjuicio imprevisto as aquel que las partes no han previsto o no
han podido prever at tiempo del contrato; aquellos que noentranenel
calculode las partes, sinoque provienende algoque los contratantes no
se imaginaronjamas. Por ejemplo, unindividuo ha prestado dinero a
otro, quienno se lo devuelve en el momenta oportuno, y a consecuen-
cia de Ia no devoluciOn, su duefio pierde la oportunidad de comprar
acciones, acetones que despus subenconsiderablemente y que si este
las hubiera tenido y as hubiera vendido habria ganado una cantidad
considerable de dinero.
EnIa obra de Ricci, autor italiano, se senate coma fallado por los
Tribunales italianos, uncasode aplicaciOnde estas reglas. Uncomercian-
te de Turinhabia contratadoconotroIa compra de una partida conside-
rable de castanas conel objetode venderlas enel Cairo, donde las cas-
tatias se venderiana unpreciofabulosoque le permitird ganar una grue-
sa suma de dinero. El vendedor no entregi5 oportunamente las casta-
116
TEOF1IA DE LAS OBUGACIONES
ryas y por esto, el comprador no pudo venderlas, ni obtener la utiliciad
qua pensaba. Promovid demanda y exigi el mayor preclo quo las cas-
tense habrian tenido. Los tribunales acogieron la demands, pero solo
condenaron at demanded a pager el mayor erect qua las castatias ha-
brian obtenido en Turin, porque no estaba dentro de la prevision del
vendedor, suponer que el otro iba a revender las castanas a una distancia
tan considerable.
Como en at caso anterior, determiner si un perjuiclo es previsto o
imprevisto, as una cuestiOn de hecho; en algunos cases sera previsto, en
tree imprevisto. Todo dependerd de las circunstancias.
La regla general a este respecto, es que solo se deben los perjuicios
previstos tarticulo 1558, Incise 1 9 ); por exceed& se indemnizan los
imprevistos, cuandoel deudor es doloso, es decir, cuandohay dolode su
parte.
Segall el articulo 1558, pare determiner de qua perjuicio responde
of deudor en of caso de infracchin a Is obligacidn, es menester distin-
guir sl hay culpa a data de su parte; dice este articulo: "Si no se puede
Imputar dolo al deudor, solo as responsabie de los perjuicios que se pre-
uieron o pudleron preverse at tiempo del contrato; pero el hay dole es
responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencla Inme-
diata y directs de no haberse cumplido la obliged& o de haberse demo-
redo su cumplimiento. (Incise 1?).
De aqui resulta que Si hay culpa have o levisima,el deudor solo
responds de los perjuicios directos previstos. En case de que haya dole.
el deudor responde de todos los perjuicios directos, seen previstos o im-
previstos. Le mismo en el caso de culpa late, porque el articulo 44 dis-
pone quo la culpa lath en materia civil equivale of doh), y ye hemos vis-
ta que esta equivalencia significa quo una y otra producen los mismos
efectoa luridicos.
El incise final del articulo 1558 dispone quo las estlpulaciones de
las partes podrin modificar las reglas anteriores, de manera que pueden
las partes alterar la responsabilidad que normalmente corresponde at deu-
dor; puedeneritipular qua sun en case de culpa lave o levisima respon-
da de los perjuicios imprevistos, qua responds de los perjuiclos indirectos,
etc.; no tienen mas limited& en este sentido que la del articulo 1465, es
decir, no pueden las partes eximir de responsabilidad at deudor en caso
de dole, porque, la renuncia del dole future no vale.
La procedencla y determined& de los perjuicios qua se cobran se
determinard en julcio ordinario, porque se trate de un derecho que Invo-
ca el acreedor, y at juiclo ordlnario tierce por objeto obtener la declare-
d& de un derecho; conforms at articulo 19 6 del C. de P. Civil, is =vi-
de de los perjuicios puede determinarse en el mismo julcio, en la ejecu-
cl6nde la sentencla a enjulcio separado.
117
B.Liquidacian Legal
La liquidackm legal es Ia que hace la ley, than& ella misma el
monto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor. Es de
esta naturaleza Ia liquidecianque hace el articulo1559.
Los fundamentos de esta disposiciOnlegal no sonmuy dificiles de
encontrar: cuando se trate de hacer Ia determinaciOnde los perjuicios
por el juez, ella es sumamente difIcultosa, dificultad qua se acenttia aun
mss cuandoIa obligaci6nes de pager una cantidad de dinero, porque el
deudor no sabe Ia Inverts'Onque el acreedor va a darle, y auncuandolo
supiera, nopodia determiner el perjuiciome le ocasiona conel nocum-
plimientode la obligaci6n.
Por eso, fa ley guise evitar estos inconvenientes, y enel articulo
1559 f116 el montode is indemnizacionque el aeudor debe al acreedor
cuandola obligaci6nes de pager, una cantidad de dinero. Dice este articu-
lo: "Si Is obligaci6nes de pagar una cantidad de dinero,i Ia indemniza-
ciOnde los perjuicios por Ia more este sujeta a las reglas sigulentes: 1)
Se elvendebiendo los intereses convencionales si se ha pactado unin-
ters superior al legal, oempiezana deberse los Intereses legales enel
casocontrario; quedandosinembargo, ensu fuerza las disposiciones es-
peciales que autoricenel cobrode los intereses corrientes enciertes ca-
ses; 24) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
solo cobra intereses; baste el hecho del retardo; 39 ) Los intereses atra-
sados no produceninteres; 4?) La regla anterior se aplica a toda es-
pecie de rental, canones y pensIones peri6dicas".
El articulo 1559 introduce tres derogaclonea al derecho com6n, en
materia de indemnIzaclOnde perjuicios: 1?) Encuanto a Is naturaleza
de la IndemnizacIOn; 2?) Encuanto a to exonerationde prueba de los
perjuicios; y 3?) Encuantoal montode la indemnizaci6n.
Lo dicho evidencia que nos encontramos ante una disposiciOnes-
pecial oexcepcional, y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente.
Por eso, el articulo1559 nose aplica sinoa las obligaciones que consis-
tenenpager una cantidad de dinero, cualquiera que sea el origenofuen-
te de la obligaci6n.
Pasemos a ver enparticular cads una de las modificaciones que el
articulo1559 introduce a las reglas generales.
1?) La primers modificaciOnqua el articulo1559 nos presents es la
referente a la naturaleza de Ia indemnIzaciOnque el deudor debe abonat
al acreedor. Hemos vistoque Ia indemnizaciOnpuede ser compensatoria
y moratoria. La regla del articulo1559 solose refiere a Ia IndemnizaciOn
moratoria, es decir, Is que tiene por objetoresarcir los perjuicios cause-
dos por Is more enel cumplimientode la obligaci6n: baste leer el Incise
primero de este articulo pare verb; y es 16gico y natural que asi sea,
porque es biendificil concebir Is existencia de perjuicios compensatorios.
118
TEORIADELASOBLIGACION ES
cuandose trate de pagar una cantidad de dinero. Sabemos que Ia Indem-
nizaciOncompensatoria as la cantidad de dinero que remplaza al obje-
to de Ia obligaciOncuando esta no se cumple; luego, eneste clase de
obligacin. enque of objeto de la obligaclian, es precisamente el pago
de una cantidad de dinero, noGabe indemnizaclOncompensator's; se co-
noce desde of momenta del contrato cual as is cantidad clue at deudor
debe abonar at acreedor.
2?) La segunda excepciOnal derechocomtinque contiene este pre-
cept, consists enis exoneraciende la prueba de perjuiclos; enconforml-
dad a las reglas generates que rigenla prueba, as at acreedor at qua in-
cumbe prober los perjuicios, tratandose de una obligaciOnde pagar una
cantidad de dinero, se modificanestas reglas, y el acreedor no necesita
orobar perjuicios cuandosolocobra intereses.
La ley presume que todo capital, que toda cantidad de dinero es
productive de Inters, y quoat solohechode que of acreedor hays recibi-
bo oportunamente lo que of deudor le debia, to ha privado invertir
mente su dinero, to que to habria producido una utilidad, Por eso, el
acreedor no necesita prober perjuicios, ni el deudor tampoco podris en-
trar a prober que of incumplimientode Su parte noha privadoal deudor
de ganancias, ni podria prober que of acreedor no se ha perjudicado.
Basta of hecho del retardo, dice et N? 2 del articulo 1559, para qua at
acreedor puede exigir perjuicios; nonecesita justificarlos, quedandoexo-
neradode Ia prueba, par totanto.
La expresienretard que aqui se emplea, as sinOnima de more
porque Is ley ha queridodecir, que baste of hechode la more para que
hays Lugar a Is indemnizacidnde perjuicios. Los intereses no sonotra
cosa que una indemnizaciOnde perjuiclos enesta class de obligaciones
y of articulo 1551 consignel principio general respecto a la constitu-
cidnde Is mars del deudor. El origen, la historia fidedigna del eatable-
cimiento de Is ley, corrobora to qua vengo diclendo, y finalmente,
texto mismo del articulo 1559, que comienza por decir: "Si la oblige-
ciOnes de pagar una cantidad de dinero, Is IndemnIzaciOnde perjuicios
par is more, esta sujeta a las reglas siguientes...", as otra prueba mas
Para que el acreedor pueda exigir perjuiclos, as necesario entonces.
que at deudor este constituidoenmore, conarregloal articulo1551. Una
vez enmora el deudor debe abonar los intereses, sinnecesidad de qua el
acreedor los justifique olos pruebe.
3?) La tercera derogaciOnat derecho comOndice relaclert conof
montode la IndemnizaciOn.
Tratandose de InindemnizaciOnde perjuicios judicial, vimos qua
el montode los perjuicios era una cantidad variable que Is deterrninaba
el juez, segtinlos antecedentes acumulados par las partes. Tratandose
de is IndemnizaciOnde perjuicios legal, el manta de los perjuicios as
una cantidad ilia y senalada por toley. invariable, siempre la misma.
Si at derechode cobrar perjuicios es independlente de la prueba de
los perjuicios, la lOgica conduce a Is conclusiOnde que of montode los
119
perjuicios tiene que ser tambianindependiente de la extensiondel deo
realmente experimentadopor el acreedor. SI la ley presume los perjul-
dos, tiene tamblanderecho para presumir el monto de esos perjuicios
y el acreedor nonecesita probarlos, y estos perjuicios eatenrepresenta-
dos por el inter& que el capital habrfa producido, y de ahi que el N 1'
del artfculo1559, imponga at deudor la obligaciOnde pagar los intere-
ses ya que dispone: "Se siguendeblendo los intereses convencionales,
si se ha pactado uninteres' superior al legal, o empiezana deberse los
Intereses !miles, enel caso contrario; quedando sinembargo, ensu
fuerza las disposiciones especiales que autoricenel cobro de los inte-
reses corrientes enciertos casos".
Enel artfculo1559, los perjuicios tomanel nombre de Intereses, y
se Ilamanintereses los perjuicios que a titulo de II*Mack% legal debe
at deudor abonar al acreedor encasode more de ague!.
Para determiner cuales sonlos intereses que el acreedor tiene de-
rechode exigir del deudor encasode Incumplimlentode una obliged&
que consiste enel pagode una cantidad de diners:), hay que distinguir
tres clases de Intereses: el legal, el inters corrlente y at convencional.
El Inter.% legal es el sefialado por la ley. Este interes mientras nose dic-
ta una ley especial que tof Ile, es el 6 por ciento, a virtud de lodispuesto
en el inciso 2del artfculo 2207 del C. Civil.
Inter& corriente es el qua se cobra habitualmente en los negoclos
de una plaza determinada. Veriarit segiinlas circunstanclas, porque lo
determine el cobro habitual enlos negoclos de una plaza determinada.
Ordinariamente se file enatenciOnal inters bancarlo, por loque, pode-
mos decir que actualmente el interes corriente es el 9 d 10 por ciento.
lnters convencional as el estipulado o selialado por las partes en
el contrato. Este interes no tiene mas limite que los que fife una ley es-
pecial, ley aue enChile, haste la fecha, nose ha dictado; por este moti-
vo rige la limitationestablecida por el artfculo 2206 del C. Civil, que
establece: "El interes convencional notiene mas Ilmites que los que tue-
rendesignados por la ley especial; salvo que, no limitandolo la ley. ex-
coda enuna mitad al que se probare haber sidoInters corrlente al tiem-
pode la convention' , encuyo caso sere reducido por el juez a dicho in-
ters corriente". Es decir, el Inters convencional nopodra exceder al in-
ters corrlente mas del 50 por ciento de este interas. Si excede, el juez
queda autorizado para reducirlo al Inter& corriente. Asf, si el interes
corriente es el 10 por ciento, el interes maximo que se podr estiputar
sera el 15 por ciento. interes legal el 6 por dent(); Interim corrien-
te digamos el 10 por ciento hoy dfa; maxim de interes convenclonai.
el 15 por ciento.
LA qua interes tiene derecho at acreedor?
Si se hanpactadoIntereses y estos sonsuperiores at legal, se siguen
debiendo los intereses convencionales. Asi lo establece el N 1 ? del
artfculo 1559. SI enel contrato se ha pactado undetermInado interes,
1 20
el acreedor tiene derecho de exigir del deudor dicho inters, ya que et
contratoes ley para los contratantes.
Este regla tiene una excepciOn, la del articulo 1544. Si las parten
a titulode interes moratorioopenal, hanpactadoenof contratode mu
tuo uninteres superior al mximunfijado por Ia ley enel articulo 2206,
el juez queda autorizado pare reducir el interas convencional al que la
ley permite estipular de acuerdoconloque se acaba de manifestar, per-
que endicho case hay una pena enorme.
Si nose hanestipuladointereses enel contrato' pare el casode mo-
re del deudor, o si se hanfijado intereses sinflier su Giese, o si se han
fijado o estipulado intereses inferiores at legal desde el memento de la
more, se debenlos intereses legates, porque el articuto 1559, N i?,
dice: "encaso contrario", iy cual es el case contrario?, todo aquel que
no quede contemplado enla primers regla que se formula.
Hay casos enque este regla sufre excepciones, segOnresulta del pro-
pi texto del articulo 1559, N2 1 0 "...quedando, sinembargo, ensu
fuerza, las disposiclones especiales que auforicenel cobra de los inte-
reses corrientes enciertos casos". Asi sucede enel casodel articulo424
del C. Civil: "El tutor o curador pagers los intereses corrientes del sal-
do que resulte ensu contra desde el dia enque su cuenta quedare ce-
rrada o haya habido rnora enexhibirla" ...Igual case ocurre enel caso
del articulo2156, enque el mandatarlo"debe al mandante los intereses
corrientes de dineros de este que haya empleado enutilidad oracle,
etc. Otra disposiciOnanaloga as la del articulo 737 del C. de Comercio
cue establece que una tetra de cambio, una vez protestada, comienza a
devengar intereses corrientes desde el die del protesto. Tampocose apli-
canlas reglas del N? 1 4 del articulo1559, enaquellos casos enque 'eyes
especiales hayanautorizado el cobra de intereses penales superiores al
maximum que !a by permite estipular, porque es una regla de herrneneu-
tica que las !eyes especiales prevalecensobre las generates. Asi be ley
de Ia Caja de Credit Hlpotecarlo autorlza para cobrar el 18 per ciento,
inters que antes del decreto-ley que to fija era de un24 por clento; la
ley de asociaciones de canalistas, file ensu articulo 12, intereses pena-
les bastante fuertes; y est', muchas otras 'eyes. Todas estas !eyes, per
ser especiales, prevalecensobre las reglas de caracter general del CO-
digo Civil.
El articulo 1559 nos oblige a referirnos a to quo enel Derecho se
conoce conot nombre de anatocismo, patabre de origengriego, y que no
es otra case que la capitalizaciOnde los intereses, definiciOnmuy carte
y muy Moil de entender. Consiste enque puedancapitalizarse los in-
tereses; enlugar que el inters pass a manos del acreedor, quedanen
poder del deudor y se transformanenuncapital productor de intereses;
de modoque mediante el anatocismose produce Ia conversidnde los in-
tereses en otro capital que produce intereses, de tal manera que el deu-
dor ye aumentar su deuda enormemente, porque enlugar de pagarse In-
tereses sobre el capital, se paganintereses sobre este, y sobre los Inte-
roses que el capital produce. Es esta una de las instituciones mss peligro-
121
ARTURO ALESSANDRI ROJRIGUEZ
sas que hay enIa prctica y por eso, el legislador la ha miradoconmuy ma-
los ojos, ya que a la larga puede conducir a Ia ruina del deudor por muy
soivente que este sea, porque segtincalculos matematicos puede encor-
toplazoduplicar el capital oconvertirloenuna sums fabulosa.
El articulo 1559 se ha referido at anatocismo y dice enel N 3?
que "los intereses atrasados noproduceninteres", y que esta misma re-
gla "se aplica a toda especie de rentas, canones y pensiones periOdicas".
de acuerdo conel N 49 . El que debe intereses atrasados no este obli-
gado a pagar intereses sobre esos intereses. sino cue nnicamente si-
gue debiendolos que produce el capital, y comola misma regla se aph-
ca a las rentas, canones y pensiones periOdicas, resulta que el individuo
que debe estas pensiones, canones orentas noesta tampocoobligadoa
pagar interes sobre esos precios, rentas, canones opensiones periOdicas
que debe.
iOuiere decir eeto que no puedanoactarse intereses de intereses:
zProhibe el articulo 1559 del C. Civil chileno el anatocismo? iNiega
enabsolutoa las partes el derechode cobrar intereses de intereses?
Enmi concepto, enChile, se podria estipular intereses de intereses;
toque
se prohibe es que los intereses atrasados produzcaninteres; pero
se ha dejadoa las partes enlibertad de pactar dichos intereses, ye que
el N9 3 qUiere decir clue los intereses atrasados nodevenganintereses
a felts de estipulacidnde las partes, porque el articulo1559 noes pro-
hibitivo.
Algunos se fundanenel articulo 2210 que dice: "se prohibe esti-
pular intereses de intereses", para deck que nose puede estipular el ana-
tocismo. El articulo2210 este contenidoen el titulo del mutuo; es una
disposlciOnde caracter prohibitivo, como tai, de aplicaciOnrestrictiva;
nopuede entonces, aplicarse a los casos que noreglamenta, que nocon-
templa, y como solo rige enel mundo no puede hacerse extensiva at
articulo
1559. De no ser asl, la ley no habria necesitado prohibir en
el mutuo, loque ya habria prohibidoenterminos generates enel articu-
lo1559.
Asi como la ley enel caso del articulo 2210 prohibe estipular in-
tereses de intereses enel mutuo, regla que no se aplica sino al caso a
que expresamente se retiere, hay otras disposiciones que autorizan el ana-
tocismo, como es una contenida ene1 contratode cuenta corriente que
reglamenta el C. de Comercio; este mismoCOdigoensu articulo804, au-
toriza tambienIa capitalizaciOnde intereses enel mutuocomercial. La
ley de la Cala de Credit Hipotecario autoriza tambienla capitalizaciOn
de los intereses, porque es sabidoque el deudor que nopaga undividen-
doenque hay intereses, debe pagar el 18 por cientosobre el dividendo
riles sus respectivos intereses.
No es pues, la instituciandel anatocismo, alga que rechace el C.
Civil chileno enabsoluto; solo Ia repudia enel mutuo, pero Ia permite
enotros contratos, y cada vez que las partes la hayanestiputado.
122
TEORIA DE LAS OBIJGACIONES
zeuede el acreedor exigir otros perjuicios del deudor, aparte de los
intereses por la more, enlas obligaciones que consistenenel pagode una
cantidad de dinero? Parece que el articulo 1559 no rechaza la solu-
ciOnde que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios ademAs del interes;
el N 2 del articulo 1559 parece hacer Heger a esta conclusien, dada la
redacciOnque tiene: " el acreedor notiene necesidad de justificar perjui-
cios cuando seta cobra intereses; baste el hecho del retardo". De modo
que cuandoel acreedor limita su acciOnal cobrode intereses, nonecesita
justificar perjuicios; de donde parece que la ley ha querido decir que el
acreedor puede cobrar varios perjuicios, pero solo cuando los reduzca
al cobro de intereses no necesita probarlos; algo "quiere decir esta
presiOn"Ole", y como la indemnizaciOncompensatoria puede asimilar-
se a la moratoria, Unica a que se refiere el articulo 1559, no se ye por
que el acreedor no pueda cobrar otros perjuicios. Esta es la soluciOn
unnimemente aceptada por la doctrine francesa y fueronestos prece-
dentes los que el senor Bello tuvo envista al redactar el articulo en
cuestiOn. Y asi, tomando unejemplo fallado por los Tribunales france-
ses, si undeudor de una cantidad de dinero incurre endoinenel cum-
plimientode su oblfgaciOn, esta, no&Hoobligadoa indemnizar los per-
juicios previstos, sino eonlos imprevistos. Si el acreedor, conel dinero
que el deudor debi6 pagarle, pensaba comprar acciones y no lo pudo
hacer por la more del deudor, estarfa, el deudor obligado a indemnizar
los perjuicios sufridos por la no camera de las acciones. Mds todavia,
si a consecuencia del incumplimientoel acreedor fuera declared enwile-
bra, tendria el deudor que indemnizar los perjuicios producidos por esa
declared& enquiebra.
C. La Liquidation Conventional o Cliusula Penal
La liquidaciOnconvencional es la que hacenlas partes mismas en
el contrato. Ordinariamente Is determined& de los perjuicios, enel he-
cho presents clertas dificuitades: enprimer lugar, es casi imposible que
la determined& de los perjuicios por el juez, pueda corresponder exec-
temente, ni aim siqulera aproximadamente al darioque el acreedor ha ex-
perimentado; y enseguida, si hay algo dificil enlos Tribuneles de Justi
cia, si hay algoque cueste establecer por los medlos que la ley franquea,
sonlos perjuicios que se cobran.
Todos estos inconvenientes se subsananal las partes enel rnisnio
contrato, de:erminananticipadamente el monto de lo quo el deudor
debe abone- al acreedor encaso de incumplimiento de la obligaciOn.
El pacto enque las partes fijanel monto de los perjuicios as lo que en
el Derecho se conoce conel nombre de chiusule penal. De manera que
la liquidaciOnconvencional o contractual se denomina cidusula penal.
y puede definirse como la avaluaclen anticipada que as partes bacon
en el contrato de los perjuicios qua puede experimenter el acreedor con
el incumplimiento de Is obligaci6n, o con el cumplimiento imperfecto
o tardio. Ejemplo tipico de clAusula penal, los intereses penales que se
estipulanpare el caso de more del deudor. Es frecuente que cuando un
123
ARTUROALESSANDRIROURIGUEZ
deudor contrae la obligaciOnde nohacer, se establezca una pena ouna
multa para el casode contravencidn. Muchas veces las casas comerciates
contratanempleados enel extranjeroy se les prohibe prestar sus servi-
clos enotras casas; casocontrario, pagardnuna cantidad de dinero.
El articulo 1535 define la clausula penal, diciendo que ''es aquella
enque una persona para asegurar el cumplimiento de una obligaciOn,
se sujeta a una pena que consiste endar ohacer algoencase de noeje-
cutar ode retarder la obligaciOnprincipal".
La definiciOndel articulo 1535 coincide enel fondo conla que se
acaba de dar de la clausula penal, sOloagrega una idea nueva, que la clau-
sula penal tiene tambienpor objeto asegurar el cumplimiento de una
obligaciOn, y efectivamente, comovamos a verlo, la clausula penal tiene
entre otros objetivos, servir de garantia al cumplimiento de una obli-
gaciOn.
Como se ve, la liquidaciOnconvencional o clausula penal, emana
de la voluntad de las partes, quienes enel ejerciciode la libertad de con-
tratar que el C. Civil reconoce a los individuos, fijanenel contrato of
monto de los perjuicios que el acreedor ha de experimenter conel in-
cumplimientode la obligaciOn. Nadie mejor que ellos, que tieneninters
evidente en el cumplimiento de la obligacidn, estrincapacitados para
determiner cudles deben ser las consecuenclas que para las partes pueden
resultar del incumplimlento de Ia obligacidn. Se trata aqui de una esti-
pulaciOn emanada de la voluntad de las partes, que conarregloal articu-
lo 1545, es ley pare los contratantes; y de ahf que la liquidacidnconven-
cional deba prevalecer sobre toda otra liquidaciOn.
La ley noha dichoenque momentopuede pactarse Ia chlusula pe-
nal. Podemos decir, por eso, que Ia clusula penal puede convenirse al
tiempo de hacer el contrato, cuya obliged& se quiere asegurar, o con
posterioridad a la celebraciOndel contrato. Pero entodo caso, parece
razonable que la clausula penal deba estipularse antes que Ia obliged&
se viole ose cumpla imperfecta otardiamente, ya que tlende a asegurar
su cumplimiento.
La clausula penal tiene cuatro objetivos perfectamente biendisefia-
dos que constituyenal mismotiempolas ventajas outilidades que enel
derechoof rece esta instituciOny que constituyenal mismotiempootras
tantas utilidades para el acreedor. Ellos son: 1?) Enprimer lugar, evita
la determinacidnde los perjuicios por el Juez; 2?) Enseguida, exonera del
peso de la prueba de los perjuicios al acreedor; 3?) Sirve de cauciOno
garantia del cumplimiento de una obligacidn; 49) Finalmente, le da al
acreedor acciones enciertas obligaclones que sinella nolas tendria.
Primer objetivo
Evita Ia determined& de los perjuicios por of jue2, determined&
esta Ultima comose ha dichoy repetido, nocorresponde enIa mayorfa
de los casos a Ia realidad, sinoque dlsta muchode los verdaderos perjul-
124
TEOR1A DE LAS OBL1GACIONES
clots experimentados por el acreedor. Este Inconvenient unidoa las difi-
cultades prticticas que la prueba de Ia Indemnizacidnde perjuicios tiene
enla vide dlaria, hacenquo los juiclos de indemnizaciones de perjuiclos
seanlos mas diffciles, mas complicados y de resuitados mas inciertos. To
das estas difIcultades se subsananconIa clausula penal; no hay que pro-
ducir prueba, nohay que convencer al Juez, y ni siqulera va a tenor da-
te atribuciones para senalar el monto de los perjuiclos, salvo los casos
de excepciOndel articulo1544, de reducir la pens.
Segundo Native
El acreedor queda exoneradodel peso de la prueba de los perjuicios
por el experimentados. Otra enorme ventaja de Ia clausula penal. El
acreedor que cobra perjuiclos debe probarlos, debe justificar por los me-
dies probatorios cules son los perjuicios experimentados, el monto de
esos perjuiclos. La chiusula penal ahorra todo esto; las patios convinle-
ron en el monto de los perjuiclos, y acreditada por el acreedor la existen-
cia de la obligacian, acreditado que el deudor no la ha cumplido, el Juez
debera condoner al deudor at pago de los perjuiclos estipulados, sin quo
puede alegar quo la inejecucien de la obligaclan no to ha inferido perjul-
clo al acreedor o le ha producido beneficio (articulo 1542). Se corn-
prende esta disposiclan del articulo 1542, porque de no ser asf, el acree-
dor tendria que haber probed() los perjuiclos, lo quo, como hemos visto,
habria dado campo al deudor pare burlarse de la clgusula penal.
Algunos sostienen quo hay en esto una manifiesta injusticia; los
quo esto croon pierden un poco de vista, cual es una de las princIpales
finalidades de Ia chiusula penal; olvidan quo es servir de garantfa at cum-
plimiento do la obligaciOn, con to cual el deudor, temeroso de incurrir en
la pens o sand& que el contrato sonata, tendra buen culdado de cum-
plirto oportunamente. De otro modo, la clausula penal habria sidouna
garantia quo nada habrfa garantizado.
Terser Weave
La cleusula penal sirve de caucin o garantia pare asegurar el cum-
plimiento do una obligaclan. Es una de las especles de caucian a quo se
refiere Is ley, porque medlante ella se arbitran los medlos necesarios pa-
re pacer efectivo el cumplimiento del vincula juridic. For eso se llama
clausula penal, porque es una pens o castigo con que se amenaza at deu-
dor pare el caso de que nocumpla la obligacian; de aqui que el articulo
1535 diga quola clgusula penal sirve "pare asegurar el cumplimientode
una obligaclOn". Encierto modo, la cleusula penal se asimila a Ia flan-
za, a la prenda y a Ia hipoteca, porque como alias, tiene par objeto ase-
gurar el cumplimiento de Ia obligaclOnat blendifiere esencialmente en
la constituclOnJuridica de estas instItuclones.
125
Cuarto objetivo
Por ultimo, Ia cldusula penal le da at acreedor enciertas obligacio-
nes una acciOnque sinla cldusula penal el acreedor noIa tendria. Sabe
mos que el acreedor de obliged& natural no puede exigir compulsive-
mente el pagode dicha obligaciOn: perosi cauciona el cumplimientode
la obliged& natural mediante una cldusula penal constituida por terce-
ros conarregloat articulo1472, esa cldusula penal vale, y ese acreedor
que no pudo exigir el cumplimiento de Ia obliged& por estar exento de
acciOn, puede, sinembargo, exigir la ejecuciOnde la clausula penal por
expresa disposiciOndel articulo1472.
Caracteres de Ia Cliusula Penal
La clausula penal presenta los siguientes caracteres enel Derecho:
es una obliged& accesoria, es una obliged& condicional y constituye
una liquidaciOncontractual oconvencional y anticipada de los perjuicios
encasode incumplimientode Ia obligaciOn.
Estudiaremos por separadocada una de estas tres caracteristicas que
presenta Ia cldusula penal.
A) Es una obliged& accesoria porque tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de otra obligacidn, y es este circunstancia precisamente,
la que caracteriza la obliged& accesoria, en virtud de la definiciOndel
articulo1442 del C .Civil que dice: ".. accesorio, cuando tiene por ob-
jetoasegurar el cumplimientode una obliged& principal, de manera que
no pueda subsistir sinella". SI es asi, no puede ells existir sinuna obli-
ged& principal, a Ia cual acceda.
Del hechode ser Ia cldusula penal, una obliged& accesoria derivan
estas dos circunstancias: 19 La nulidad de la obliged& principal, aca-
rrea la de Ia cldusula penal; y La pone sera divisible oIndivisible,
segtinlo sea la obliged& principal.
1 9 ) La primera consecuencia estd expresamente consignada enat
inciso1 9 del articulo 1536, que establece: "La nulidad de Ia obliged&
principal, acarrea Ia de la cldusula penal, peroIa nulidad de esta noaca-
rrea la de la obligaciOnprincipal". No hay aqui, sino una aplicaciOnde
aquel principio tanconocido, de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Es razonable que el legislador haya establecido la nulidad de
la clausula penal, cuandosea nula la obliged& a que accede, porque de
haber dispuesto lo contrario, implicitamente, Ia ley habria autorizado
su violaciOn, ya que se habria obtenido el cumplimiento o ejecuci& de
actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella.
AplicaciOnde estos principios sonentre otros, el articulo 99 del C.
Civil, que establece que "tampoco podr pedirse la multa que por par-
te de uno de los esposos se hublere estipulado a favor del otro para el
126
caso de nocumplirse loprometido", porque coma el contratode espon-
sales noesta reconocidopar la ley, notiene valor alguno, la cleusula pe-
nal tampoco la tiene. La mismo secede enel caso del articulo 1701 que
dispone que "la tette de instrumento ptiblico no puede suplirse par otra
prueba enlos actos y contratos enque la ley requiere esa solemnidad; y
se mirarencomonoejecutados ocelebrados auncuandoenellos se pro-
meta reducirlos a instrumento pane dentro de cierto plezo, bajo una
cleusula penal; este clausula no tendre efecto alguno" (inciso 1 9 ) .La
ley no admits que unacto solemne que se perfecciona por instrumento
pCiblico, puede convenirse a pactarse enuna forma .completamente dis-
tinta a la estipulada por ella, y no le reconoce ningOnvalor, y junto con
desconocer valor al actoocontrato, niega todoefectoa la cleusula penal
que enellos se haya estipulado, lo que no es sine una aplicaciande la
regla contenida enel incise primero del articulo 1536.
A la inverse, fa nulidad de la cleusula penal, no acarrea la de la
obliged& principal.
Los incises 29 y 39 del articulo 1536, podrianhacer creer a prime-
ra vista, que ellos importanuna excepciana la regla consignada enel
incise 1, porque podria creerse, dada el empleo que pace de la expre-
sian"contodo", sinenima de "sinembargo", que hay clausulas penates
enlas cuales, a poser de ser la obliged& principal ineficaz a nubs, ellos
no to son, este es, tienenvalor. No as asf, sinembargo; los incisos 29 y
39 , noconsignanestas excepciones, porque enambos cases, se estanre-
firlendo a las situaciones jurfdicas contempladas por los articulos 1449
y 1450, que tratande obligaciones perfectamente velidas entre las per-
sonas que las contrajeron. El incise 2 del articulo 1536, se refiere at
caso que contempla el articulo 1450, y el incise 39 , at case contempla-
do par at articulo 1449. Lo que dicers estos incisos, combinados conlos
dos articulos que acabode sefialar, as alga perfectamente claro: at articu-
lo1450, se coloca enel casode que par una persona se hays prometido
el hecho ajeno, coma si yo me comprometo pare conPedro a que Juan
le pinto uncuadro; fa obliged& se ha contratado; la obliged& se ha
contratado entre Pedro y yo; Juanno ha contrafdo haste este memento
ninguna obliged& ni tiene ninguna responsabilidad, porque pare que una
persona se obligue a otra por unacto o declared& de voluntad, es
menester que consienta endichoactoodeclaraciOn, y que su consenti-
miento no este viciado, y enconsecuencia, nada puede conseguirse de
Juan, mientras este no se adhiera expresamente a to pactado per mi.
Por eso dice at articulo 1450: "Siempre que uno de los contratantes se
comprometea-que por una tercera persona, ha de darse, hacerse onoha-
cerse una cosa, este tercera persona nocontraerti obligacidn, sine envir-
tud de su ratification, y si ella no ratifica, el otro contratante tends ac-
tionde perjuicios contra el que hizo la promesa". Si comprometido yo
a obtener de Juanque pinte el cuadro a Pedro y no obtengo quo Juan
realice este hecho, yo he %doled la obliged& que ccintrale, porque no
he realized la prestaciOna que me obligue; no cumptiendo la oblige-
don, ml acreedor tiene derecho a exigirme indemnizaciende perjuicios.
127
ARTUROALE' SSANDR1 RCX)RIGUE2
i,Que dice entonces el art. 1536, inciso2? "Contodo, cuandounopro-
mete por otra persona, imponiendose una pena para el casode nocum-
plirse por esta loprometido, valdra la pena, aunque Ia obligacienprincipal
no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". Hay
evidentemente una impropiedad de lenguaje enla redacciOndel articu-
lo1536. Si yo, obliged a obtener de JuanIa pintura del cuadropara Pe-
dro, estipulandoedemas, que si Juannopinta el cuadro, me obligoa pagar
una multa opena de cienpesos, y Juannopinta el cuadro, finacreedor
tiene derecho a exigirme la pena, la indemnizacienque a manera de
clausula penal se ha estipulado; y el hechode que Ia tercera persona no
haya ratificado la obligacien, no haya prestado su consentimiento, no
deja sinvalor el vinculo contraido entre mi acreedor y yo, porque el
consentimientode Juan, eneste caso, noes necesariopara el perfeccio-
namiento de Ia obliged& contrafda, sino para que este obliged& pue-
da darle una acciena Pedro, al acreedor, encontra de Juan, para que
Juantenga tambidnuna obliged& conrespecto a Pedro y puede este
exigirle su cumplimiento. Luego, enel caso del inciso 29 del articulo
1536, hay una obliged& perfectamente aide, asegurada por una cleu-
sula penal. 1,Cual es esa obligaciOn? La que contraje yoconPedro. No
podrfa entonces decirse que eneste casose este reconociendoeficacia a
una clausula penal destinada a asegurar una obligaciOnnula oIneficaz.
El caso del inciso 3 del articulo 1536, es el del artfculo 1449 que
autoriza a cualquier individuo para "estipular a favor de una tercera
persona, aunque notenga derechopara representarla; perosoloesta ter-
cera persona podre demander loestipulado; y mientras nointervenga su
aceptaciOnexpresa otecita, es revocable el contratopor la sole voluntad
de las partes que concurrierona 61". "Constltuyenaceptaclentecita,
agrega el articulo1449, los actos que self) hubieranpodIdoejecutarse en
virtud del contrato". Yo le compro a Pedro una casa para Juan; yo es-
toy estipulando conPedro a favor de Juan, es deck, a favor de unter-
cero. Entre Pedro y yo se ha celebrado un contratode compra-venta, y
por eso dice el articulo 1449: "...sell esta tercera persona podre de-
mandar lo estipulado...", porque el derecho que este contrato ha crea-
do, cede enbeneficiodel tercero, se ha incorporadoa su patrimonlo, s6-
loel puede ejercerlo. Peromlentras noIntervenga su aceptaci6nexpresa
otecita, es revocable el contratopor la sofa voluntad de las partes que
concurrierona el, esto es, enel ejemplo propuesto, por Pedro y yo.
Ejemplo tfpico del articulo 1449 es el seguro de vide. Cuando yo voy a
una Compafifa de Seguros y me asegurola vide enfavor de mi mujer o
de mis hijos, yo he celebrado una obliged& destinada a crear undere-
choenbeneficiode una tercera persona. Mientras esta tercera persona, el
beneficiariodel seguronohaya aceptadoel contrato, este puede dejarse
sinefectopor la sole voluntad de la Compel-11a y del asegurado, que son
los Onicos que hanintervenidoensu celebraciOn. Perola Onica perso-
na que puede exigir el cumplimiento de la obliged& a la compel-lie de
Seguros es el beneficiario. iClue dice entonces, en presencia de esta sltua-
ciOn, el inciso 3? del articulo 1536? "Lo mismo sucedera cuando uno
estipula conotro a favor de untercero, y la persona conquiense esti-
128
pule se sujeta a una pena pare el caso de no cumplir to prometido"
Cuando enel caso del seguro de vide se estipula una pena pare el caso
que Ia Compania aseguradora nocumpla su compromiso, el aseguradopo-
dre exigir la ejecucidnde Ia pena; y eneste esta la importancia de Ia clau-
sula penal, porque envirtud del articulo1449, la Cmica persona que puede
demander loestipulado, es la tercera persona encuyofavor se ha ceIe-
brado el contrato por otra. No cabe habiar tampoco, aquf, de una obli-
ged& inexistente, nula o ineficaz, porque hay envincula juridico oblige-
torio que oblige al deudor a cumplir le estipulado enfavor del tercero.
El beneficio que Ia clausula penal reports eneste caso, as quo si ells
no se estipula, el Cmico que puede demander Ia obliged& as la tercera
persona; pero habiendo una clausula penal, puede el que contrata, at
que contrajo Ia obligacidnpare el tercero, exigir el cumplimiento de la
pens, el cumplimientode la clausula penal, y enestosf que tiene interns
la persona que ha estipuladoenfavor de otra persona.
29) La segunda consecuencia que derive del hecho de ser la clau-
sula penal una obligacidnaccesoria, es la que dice relaciOnconla divi-
sibilidad o indivisibilidad de la pena, materia a la cual se refiere el ar-
ticulo 1540. La regla a este respecto es muy sencilla: la pena sera divi-
sible o indivisible, segilnlo sea la obliged& principal. Si la obligacidn
principal es de cons divisible, la pena es divisible entre todos los deudo-
res oentre todos los herederos del deudor, segdnque InconjunciOnde
personas sea originaria a derivative; de modoque si unode los deudores
infringe el compromiso, debe indemnizar o pager la parte que le co-
rresponde, y el acreedor no tiene el derecho, sino a exigir su cuota. Por
ejemplo: yo debo 30 sacos de trigo y he estipulado que si no entrego
oportunamente los treinta sacos de trigo, incurrird enuna multa de 300
pesos. Ye muero dejando tres hijos. Enconformidad a las regias que ri-
genla sucesidn, mis tres hijos estenobligados a cumplir el contrato de
entrega de los treinta sacos de trip. Como la obliged& es divisible ce-
de unode alias esttl obligadoa entregar inparte que le corresponde en
su cuota de herencia y cada unode ellos sere responsable de 10 sacos de
trigo. Perosi unode altos nocumple la obligacidn, si noentrega los diez
sacos que debe, incurre entonces enla pena, porque come Is obligacidn
principal es divisible, y Ia pena sigue la suerte de aquella, y come la pena
es de trescientos pesos, el acreedor solotiene derechoa exigir del deudor
morose los ci.m pesos que le correspondenenIa filed& de Ia clausula
penal porqu9 el inciso 1 9 del edict& 1540 dispone que "cuando
obligacidncontrafda conclausula penal es de cosa divisible la pena del
mismo mode que la obliged& principal se divide entre los herederos
del deudor a prorrata de sue cuotas hereditarlas". "El herederoque con-
traviene a Inobligacidn, incurre, pues, enaquella parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditarfa; y el acreedor notendra acciOnalguna
contra los coherederos que no hancontravenido a la obligaciOn".
Pero este principle cambia radicaimente cuando Ia obliged& prin-
cipal es de cosa indivisible, ocuandoIs clausula penal se ha puestocon!a
intend& expresa de que nopuede efectuarse parcialmente el page, casos
129
ambos que estenregidos por una misma regla, Ia del inciso2 y 39 del
articulo1540, que dice: "Except(lase el casoenque habiendose puestoIa
cleusula penal conla intend& expresa de que nopudiera ejecutarse par-
cialmente el pago, unode los herederos ha impedidoel pagototal: podra
entonces exigirse a este herederotoda Ia pena, oa cada unosu respective
cuota, quedndole a salvosu recursocontra el herederoinfractor". "Lo
mismo se observara, dice el inciso 3 9 , cuandoIa obligaciOncontraida
conclausula penal es de cosa indivisible".
Comoresulta de estas disposiciones, as menester que la cleusula pe-
nal se haya pactadoexpresamente, conla intend& de que nopuede eje-
cutarse el pagoparcialmente.La situaciOn. comodigo, se modifica radi-
calmente; asi, por ejemplo, si yo debo mil pesos a Pedro y estipulo en
el contratoque enningOncasose podra pagar por parcialidades los mil
pesos, aunque yofallezca, mis herederos tienenIa obligaciOnde pagar la
totalidad de Ia deuda de una sole vez. Si alguna de los herederos contra-
vlene la obligaciOn, el acreedor fiene dos derechos: oexige la totalidad
de Ia pena at deudor infractor, oexige de cada unode los deudores Ia cuo-
ta que a cada unode ellos corresponde, sinperjulcio, naturalmente, del de-
rechode 6stos para repetir contra el infractor por Ia cuota que cada uno
ha pagado. Enrealidad, el Onicoque debe Ia pena, eneste caso, es el deu-
dor infractor de Ia obligaciOn; los demas nosoncodeudores de Ia pena,
y de ahf que Ostos puedanobtener at reembolsode loque por aquel han
pagado. Pero, Se dire, ipor qu razOnla ley da derechoal acreedor pa-
re exigir a cada herederosu respective cuota? Porque Ia ley cree que to-
dos los deudores handebidotomar las precauciones necesarias para evi-
tar que unode ellos deje Ia obliged& incumplida, y es esta responsabi-
Had que afecta a cada uno, enpresencia del acreedor, la que Ia ley
quiere sancionar, autorizandoa este para exigir de cada unode ellos la cuo-
ta que enIa pena le corresponde.
Si Ia cleusula penal ha sido garantizada conuna hipoteca, rige lo
dispuestoenel articulo1541: "Si a Ia pena estuviere afectohipotecaria-
mente uninmueble, podr6 perseguirse toda la pena en61, salvoel recurso
de indemnizaci6ncontra quIenhubiere lugar". La acciOnhipotecaria as
indivisible; toda la finca hipotecada y cada una de sus partes, por pe-
queries que sean, quedantotalmente afectas al pagode Ia obligaciOnque
la hipoteca garantiza. Asi comosegOnel dogma catOlicoenla hostia con-
sagrada y encualquiera parte de ells, cualquiera que ella sea, se encuentra
el cuerpode Cristo, asi entofianza hipotecaria todoinmueble y cada una
de sus partes queda afectoal cumplimientode Ia obligaciOn; y por eso,
divididoel predioenciensecciones, por ejemplo, cada una de estas sec-
ciones responde a Ia obligaciOnasegurada por Ia hipoteca; perocomoel
poseedor del inmueble hipotecadoy divididoentre varios poseedores, no
esta obligadoa pagar el valor total de la obligaciOn, tiene derechoa pe-
dir a cada unode los propietarios de Ia finca, el reembolsode loque he
pagadopor ellos.
B) Otra caracterlstica que presenta La cleusula penal. es la de ser
una obligaciOncondicional, porque Ia pena solose debe encaso de no
130
'MORADELASOBLIGACIONES
cumplirse o retardarse el cumplimlento de la obliged& principal, es de-
air, en caso de que se produzca un acontecimiento futuro a incierto, que
as precisamente lo quo caracteriza a la condition. El cumplimiento o in-
cumplirniento de Ia obliged& por parte del deudor, esto que hace exigi-
ble la clausula penal, es un hecho futuro e incierto del cual depende el
derecho del acreedor de exigir la pena, y la obliged& cuya exigibilidad
depende de is realized& de un hecho futuro a incierto es una obliged&
conditional (articulo 1535).
C) Par Ultimo, la clausula penal constituye una liquidation conven-
cional, o contractual y anticipada de los perjulcios. Constituye una liqui-
dad& conventional, porque aqui, et monto de los perjuicios, esta fijada
par voluntad de las partes, quienes lo han determined segfin su concien-
cia. Slendo convencional, emanando de las partes, Ia clausula penal impor-
ts, en realidad, la celebration de un verdadero contrato, y par lo mismo,
deben reunirse en su celebracian todos los requisitos que Ia ley se-
hale para el perfeccionamiento de los contratos. Es una liquidation antici-
pada, porque las partes avaldan el dano antes de que se haya producido.
Pero el hecho de ser la clausula penal una liquidation anticipada y
conventional de los perjulcios, no le quite au caracter de ser una indem-
nizaclan de perjulcios sul genet-Is, una indemnizatiOn de perjulcios que
en vex de ester fijada por la ley a par el juez, esti fijada y avaluada de
antemano por las partes, en el ejercicio de su libertad de contratar que
is ley reconoce; y este carecteristica de la clausula penal thine una enor-
me Importancla juridica, porque el hecho de ser Ia cldusula penal una
verdadera indemnizacian de perjulcios, se derivan las cuatro consecuen-
cies siguientes:
1') Cuando hay clausula penal, no puede exigirse conjuntamente Ia
pena con la Indemnizacian de perjuicios ordinaria, salvo el caso de excep-
clan del articulo 1543, a que mss adelante nos referiremos, porque de
otra manera los perjuicios se indemnizarian dos veces, par Ia pena y par
Ia indemnizacian de perjulcios ordinaria.
2') La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas
que rigen la exigibilidad de toda indemnizacidn de perjuicios. En conse-
cuencia, los requisitos que sefialamos pare que un acreedor pueda exigir
perjuloios de su deudor, deben tamblen concurrir cuando se ha estipu-
lado una pena para qua el acreedor pueda exigirla del deudor. Rigen a
este respecto las reglas contenidas en el titulo XII del libro IV del C.
Civil en todo aquello que no aparezcan rnodificadas par las del titulo
XI. Por esto, pars que el acreedor pueda exigir la pena, es menester que
el deudor infrinja la obligaciOn, no cumpliendola, o cumplidndola Im-
perfects a tardfamente; as menesterque el incumolimiento de Is oblige-
d& provenga de la culpa data del deudor, qua le sea Imputable; y
es menester, por ultimo, qua el deudor este constituido en more si la
obliged& as positive, o la haya contravenido ejecutando of hecho prohl-
bldo, si la obliged& es negative. Las exigencies 19 y 3* qua acabo de se-
131
fialar, estanexpresamente indicadas enel articulo 1535 que senala Ia
exigencia de la infracciOnde Ia obliged& y que define Ia clausula penal,
y enel articulo 1538 que dispone: "Hayase o no estipulado untrmino
dentro del cual deba cumplirse Ia obliged& principal, el deudor no in
curre enIa pena, sinocuandose ha constituidoenmora si Ia obliged&
es positive". "Si la obliged& es negative, se incurre enIa pena desde
que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse"
articuloque contempla Ia exigencia de Ia mora. Los articulos que acabo
de citar nohacensinorepetir las reglas consignadas enel tituloXII del
libro IV del C. Civil, ya estudiados.
El &leo de los requisitos necesario para que la indemnizaciOnde
perjuicios sea exigible, que noes menester que concurra tratandose de Ia
clausula penal, es Ia necesidad del acreedor de probar los perjuicios que
le ha acarreado el incumplimiento, porque conarreglo at articulo 1542.
"Habra lugar a exigir Ia pena entodos los casos enque se hubiere esti-
pulado, sinque pueda alegarse por el deudor que la inejecuciOnde lo pac-
tado, noha Inferidoperjuicioat acreedor, ole ha producidobeneficio".
3') La tercera consecuencia, no es sino el corolario de lo anterior-
mente dicho: para que el acreedor pueda exigir Ia clausula penal y para
que el deudor responda de Ia pena, es menester que el incumplimiento
de Ia obligaciOnprovenga de su culpa ode su dolo. SI el incumplimien-
toproviene de uncasofortuito, nohay lugar at pagode Ia pena.
Hay, sinembargo, algunos que creenque la pena se debe a pesar
de que el incumplimiento provenga de uncaso fortuito, y se fundan
para ello enel articulo 1542 que establece que habra lugar a exigir Ia
pena entodos los casos enque se hubiere estipulado. EnIa expresiOn
"entodos los casos", creenver algunos Ia inclusiOndel caso fortuito.
Enmi conceptoesta interpretaciOnpugna conIa ley, y conel art. 1542,
articulo que nos manifiesta que lo que Ia ley ha perseguido con61 no
ha sidoincluir el casofortuito, sinoque contempla Onicamente la situa-
ciOnenque se hallanlas partes conrespectoa Ia necesidad que tienende
probar los hechos enque fundansu obligaciOn; el articulo 1542 dice,
enotras palabras, que el deudor nopuede excusarse del pagode Ia pena
a pretextode que el incumplimientonoes perjudicial at acreedor.
La cl6usula penal at igual que Ia indemnizaciOnde perjuicios, es
compensatoria oes moratoria. Es compensatoria cuandotiene por obje-
to reparar el dano causado por el incumplimiento de la obligaciOn. Es
moratoria, oretardatoria comola Ilamanalgunos, cuandotiene por ob-
jeto indemnizar el (fano que resulta de Ia mora. No hay enlo anterior,
sinouna aplicaciande las reglas de Ia mora. Por regla general, Ia pena
es compensatoria, segOnresulta del articulo1537, porque este articulo
indica que Ia pena reemplaza at objetomismode la obligaciOnya que no
puede el acreedor exigir at mismotiempoy de una sofa vez, el cumpli-
miento de la obliged& y Ia pena, sino cualquiera de las dos cosas a su
arbitrio, peronolas dos conjuntamente.
132
49 Finalmente, de ser la clusula penal una verdadera indemniza-
ciOn de perjuiclos, resulta que no puede acumularse la obligaclan prin-
cipal y la pena, no puede exigirse las dos cosas, porque de ser fie, la Oil-
gacldn se indemnizaria dos veces. SOlo por excepciOn puede acumularse
is pena con Is obligaciOn principal, y estas excepciones son las del ar-
ticulo 1537, esto es, cuando la pena es moratoria, o cuando la pena, sien-
do compensatoria, se ha estipulado asi expresamente, casos a los cuales
nos referiremos en un momento aids.
133
Diferencias entre la Cliusula Penal y la Indemnizacidn
de Perjuicios Ordinaria
Sinembargo de todo lo dicho, hay entre la clusula penal y la in-
demnizaciande perjuicios ordinaria, diferencias que conviene
es a saber:
Mientras enIa indemnizaciOnde perjuicios ordinaria su monto a
avaluaciOnlohace el juez oIa ley, enciertos casos, enla clausula penal
el monto de los perjuicios lo fijanlas partes enel contrato;
29) Los perjuicios se indemnizanendinero. La clausula penal cons-
tituye una exceptiona ese principio, porque la pena puede tambiencon-
sistir enotra cosa, y aunms, enla ejecuciOnde unhechopor parte del
deudor, comoexpresamente lodice el articulo1535;
39) EnIa IndemnizaciOnde perjuicios judicial, el acreedor necesita
probar los perjuicios que alega, so pena de que su actionsea recha-
zada; encambio, enla clausula penal, at igual que enIa indemnizaciOn
de perjuicios legal, el acreedor nonecesita de tal prueba, y el deudor no
puede exonerarse del pagode Is pena alegandoque su incumplimiento
ha beneficiadoal acreedor onole ha reportadoperjulclos, porque la pe-
na se debe enunoy otrocaso;
49 ) Y finalmente, enla liquidaciOnde perjuiclos judiclales, los per-
juicios se fijanoavaltiandesputis que se producen, estoes, a posteriori;
enla clausula penal, encamblo, la avaluaclOnde los perjuicios se hace
anticipadamente, antes que se ejecute el hechoque los va a causar, y an-
tes que se conozca su monto efectivo.
Exigibilidad de Ia Cliusula Penal
iDesde cuandose debe Ia pena? i,Desde qu momentoIa cldusula
penal es exigible?
Para ellotenemos que distinguir, segtinresulta de los articulos 1537
y 1538, entre el retardoy Ia mora, materia que ya hemos estudiadoy por
locual bastanpocas explicaciones.
134
Si el deudor esta retarded enel cumplimlento de Ia oaligacian, si
la obliged& es exigible Unicamente, peroel deudor nose ha constituido
enmora, todavia el acreedor no puede exigir sino Ia obliged& princi-
pal. "Antes de constituirse el deudor enmore, nopuede el acreedor de-
mander a su arbitrio la obliged& principal a Is pena, sino la oblige-
d& principal"... (articulo 1537, primers parte). /Por que? Porque la
clausula penal es una indemnizaciande perjuicios, y toda indemniza-
ciOnde perjuicios se debe desde que el deudor esta constituidoenmora,
conceptoque repitenvarios articulos, comoya lohemos visto. Por eso,
si la obliged& as simpiemente exigible, al estamos onpresencia de una
obliged& pure y simple, o si estamos enpresencia de one obliged&
condicional de condiciansuspensive, o si estamos enpresencia de una
obliged& de plaza vencido, enaquellos caste) que sato el vencimiento
del plaza noconstituye al deudor enmore, el acreedor solopuede exigir
el cumplimiento de Ia obliged& principal; y a este cases se refiere
el articulo1535; ejemplo, el articulo1949 que ye hemos cited.
Pero constituido el deudor enmora,la obliged& cambia; una vez
que el deudor ha sido constituido enmora conarregio al articulo 1551,
entonces si que se hace exigible la pena; al la bilged& es positive, la
pena se debe desde el momenta enquoel deudor incurre enmore; si la
obligack5nes negative, desde el moment() enque of deudor contraven-
ga Is obligaciOrt, porque tratandose de este clase de obligaciones nohay
more. El articulo 1538 no es sino la repetick5ndel prinelpio del articulo
1537 que dice a este respecto: h... ni constituida el deudor enmora, pue-
de el acreedor pedir a untiempoof cumplimlontode la obliged& princi-
pal y la pens, sino cualquiera de las dos cases a su arbitrio..."; (segun-
da parte). Este es el hecho, entonces, qua hace exigible la pens, y de
ahi que si le pena ea liquids y coasts de onMule) ejecutivo, podra ells
exigirse por Ia via ejecutiva, porque concurrentodos los requisitos ne-
ceserlos pars el mandamientode embargo.
Los principios expuestos nos permitenafirmar losiguiente: 1) que
Is estipulaciande una clAusula penal enuncontrato, noprlva al acree-
dor del derecho de exigir la ejecucianforzada de la obligaciOn; por el
contrario, Ia ley loreconoce expresamente eneste articulo1537, cuando
dispone que el acreedor tiene el derechode exigir a su arbitriola pena o
la obligaciOnprincipal, y quienpuede exigir la obliged& principal, con
mayor rev% podri exigir Inpena; 2?) el deudor podria exonerarse de
la obliged& principal ofreciendo este o Ia pena; 3?) el acreedor puede
demander a su arbitrio Ia pena o la obligacianprincipal, sinnecesidad
que forzosamente tongs quo demander primer() la obliged& principal y
able enseguida Is pena, porque la ley le da underecho alternativo de
pedir la una ola otra; 4?) par Ultimo, el acreedor nopuede pedir a la vez
la pens y is obliged& principal, sino una de las dos corms a su arbitrio,
salvolos casos de excepclOnque veremos a continuacian, casos de ex-
cepcinque admitenIs acumulacidnde la pens conla obliged& princi-
pal; y para senalarlos, es preciso dIstinguir entre la pens compensate-
ria y la pena moratoria, porque no sonunas mismas las reglas que ri-
genat respecto.
1 35
continuar
ir atrs
estipulado Ia pena por falta de cumplimiento de la obliged& principal,
no se refiere at retardo; luego la rebaja de la pena procede cuando es
compensatoria y nocuandoes moratoria.
Desde el memento que la pena constituye una indemnizaciOnde
perjuicios que no puede acumularse por regla general, el articulo 1543
dispone que "no padre pedirse a Ia vez Ia pena y Ia indemnizaciende
perjuicios, a menos de haberse estipuladoasi expresamente, perosiem-
pre estare al arbitrio del acreedor pedir Ia indemnizacieno la pena".
Queda entonces al arbitrio del acreedor exigir la pena o la indemniza-
el& de perjuicios, aunque sea la pena enrealidad, inferior a los per-
juicios causados. Este facultad solola otorga la ley at acreedor; el deu-
dor nopodre ofrecer la una ola otra, porque esta facultad nose Ia re-
conoce la ley. Peroaunque se haya estipulado, enconformidad at articu-
lo1537, que el acreedor tenga derechoa exigir conjuntamente Ia pena
b
la indemnizaciOnde perjuicios ordinaria, siempre queda a su arbitrio
xigir la una oIa otra, porque el articulo1543 loestablece asi emplean-
dola expresien"siempre", que significa "entodocaso", "entoda circuns-
tancia, entodomomento".
Enresumen, el acreedor entodocaso, hayase onoestipuladosobre
is meter's, puede pedir Ia pens oIs IndemnizaciOnde perjuicios, y solo
podra pedir ambas cases a Ia vez, cuandoasi se haya estipuladoexpre-
samente (articulo1543).
La Clausula Penal Enorme
Y para terminar Ia materla de la clausula, tenemos que referirnos
a Is reducciende ella cuando es enorme.
Una de las ventajas que ofrece is clausula penal, tal vez Ia princi-
pal, es que le quits at juez toda intervencienenmaterla de perjuicios; la
clusula penal sustrae de la apreciaclendel juez la avaluacieny monto do
los perjuicios que el acreedor ha experimentadoconel incumplimlento de
Ia obliged& o conel cumplimiento imperfect*o tardlo. El papel del
juez, enpresencia de una clausula penal, es meramente pasivo, se limita
a hacer ejecutar la voluntad de las partes. Enel Derechofrancs esta re-
gla no tiene excepciones; cada vet que los tribunales franceses se en-
cuentranenpresencia de una clausula penal, su papel noes otroque ha-
cer cumplir la voluntad de as partes. Entre nosotros nosucede lomismo,
y noobstante que la clausula penal emana de la voluntad de las partes
y comotal es ley pars los contratantes, la ley le ha dadoal juez, encier-
tos casos, unpapel activoy loha autorizadopara supeditar la voluntad
de aquellos y rebajar la cuantia de la pena, cuandoeste le parece enor-
me. Es loque dice el articulo1544 del C. Civil que constituye una modi-
ficaciOnfundamental al principle general consigned enel articulo1545.
de que todo contrato legalmente celebrado es una by pare los contra-
tantes; y como precepto de exceed& que es el articulo 1544, es de in-
terpreted& restrictive y sus disposiciones no puedenaplicarse sino a
los casos taxativamente contemplados por el.
138
TEORIADELASCEILIGAC1ONES
Se dice que is pens es enorme cuando excede del limite fijado
la fey o por el juez, segOnlos casos, cuando entre la pena y la oblige-
clanprincipal hay una desproporcianconsiderable enconceptode la ley
en uncaso, o enconcepto del juez enotros cases.
Se comprende que determiner si la pena es a noes enorme, as algo
de apreciacien, y es per este quoIa ley ha preferidohacer una distinciOn
acerca de la naturaleza de la obligation, y estoes toque ha hechoenof
articulo1544, que pars este efectoha distinguidotres cases: el del mu.
tuo, el de las abligaclones de valor inapreciable oindeterminadoy of de
las obligaciones enque una de las partes se oblige a dar una cantidad
determinada quose mire come equivalente a le que par la otra parte debe
prestarse.
Veamos separadamente estos tres casos, conrespectoa la facultad
del juez de reducir Is pone cuando esta fuere enorme.
1 9) El inciso 1 0 del articulo 1544 dice: "Cuando por of pacto prin-
cipal una de las partes se oblige a pager una cantidad determinada, come
equivalente a loque por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimlsmoenat pagode una cantidad determinada, podre pedirse que se
rebaje de la segunda todoloque excede al duplode la primera, incluyen-
dose esta enel"
Este articulose refiere al casoenque se trate de uncontratoconmu-
tativo y enque una de las partes se oblige a pager una cantidad deter-
minada que se mira come equivalente de loquo la otra parte debe der, y
la pens consista tambienenof page de una =Aided determinada. Ejem-
plotipico, Ia cornpra-venta: onindividuovends una case encienmil pe-
sos; at preciose mire come equivalente de la coca que of vendedor de-
be entregar; y se estipula una pens de doscientos a trescientos mil pe-
sos pare el case de qua of deudor no cumpla su obligacin.
Para quo tenga lugar lo dispuesto enel articulo 1544, incise 1 9, as
necesario que concurranlos tres requisites siguientes: que una de las
partes se obligee a pager una cantidad determinada, que esa cantidad se
mire come equivalente a toque la otra parte debe prestar, y que la pena
consista tambienenuna cantidad determinada. Luego, si la pena noconsis-
toentins cant'dad determinada, sine encualquier otra case, oenla ejecu-
ciOnde unhecho, ya of articulo1544 incise 1 nose aplicaria, ni tempo-
cosi por unu de las partes se da una cantidad determinada y per otra uo
se da nada, coma enoncontratoa titulogratuito,
Concurriendo los tres requisites ante cliche, la by le otorga al deu-
dor el derecho de pedir que se rebaje la pena entodo lo que exceda al
duplo de is obligacienprincipal, inciuyendo esta, es decir, to obligacitin
principal, en41, estoes, enel duplo. Traduciendoestoa unlenguaje mss
sencillosignifica quoat deudor tiene derechoa pedir que Is pens se teba-
je a una cantidad igual of doble de la obligationprincipal, as deck, la
pens debe consistir enuna suma igual a la obligaciOnprincipal multiplica-
139
AFITUCIOALISSSANDRIRoDMUEZ
da por dos, o sea en una cantidad igual at doble de Ia obliged& principal.
Tod lo que exceda del duplo, el deudor tiene derecho a pedir at Juez que
lo rebaje, y aunque el deudor exija Ia pena o exija la obliged& principal,
en nIngtin caso podr6 recibir mas del duplo de la obliged& principal.
La frase "Incluyendose eats en 61", es decir. Incluyendose Ia oblige-
ciOn principal en el duplo, ha dado origen a ciertas dificultades, Algunos
creep que lo que este articulo permits quo se estipute, es que el acreedor
tenga derecho a exigir edemas de la obliged& principal una cantidad a
titulo de pena 'gust at doble de la obligaclOn. principal, es decir, puede at
acreedor exigir a titulo de pena, tres veces la obliged& principal. Este
interpreted& no cuadra dentro de los terminos del articulo 1544, ni mu-
cho menos con to historia fidedigna de su establecimiento, porque este
articulo dice que se podre pedir que se rebaje de Ia pena todo to que ex-
cede at duplo de la obliged& principal, incluy6ndose esta en 61, es decir,
incluyendose Ia obliged& principal en el duplo; one quiere decir este
reducciOn? tie la pena debe formarse por is obliged& principal y por
otra cantidad necesaria pare former otra cantidad que equivaiga at duplo
de In obliged& principal. o sea. el acreedor solo tiene derecho a una can-
tided en total at doble de la obligackm principal, pero no a Is obliged&
principal multiplicada por tree. La historia fidedigna corrobora
mente esta interpretaciOn, y de ella se desprende la tesis que se viene
sosteniendo en Ia ciase.
29 ) La regla del inciso 1 no se splice, en conformidad at inciso 2 4
at mutuo ni a las obligaciones de valor Inapreciable o indeterminado,
lee cuales se rigen respectivamente por las reglas de los incisoa y 4
del articulo 1544.
En el caso del mutuo, si se estipulan intereses penales que excedan
at rmixlmum que Is ley permits (articulo 2206) se podra rebajar esos in-
tereses a dicho maxim% o sea, at interns corriente mas Ia mitad. Asi, si
at interns corriente es del 10 por dent, el maxima que la ley permits es
at 15 por ciento, y al se stipule un Wares superior a ese 15 por ciento
debera rebajarse at 15 por ciento que permite Is ley.
El inciso 39 del articulo 1544, debe entenderse de acuerdo con el
art. 2206. ya citado: "en el 1 9 (en el mutuo) se podui rebajar la pens en
to que exceda at maximum del interns que es permltido estipular". Hay
entonces. una materia que conviene tener presents en materia del mutuo,
entre el interns que se fija en el mutuo por el servicio que at mutuante
presta al mutuario, es decir. el interns vigente durante el mutuo, esto es,
los intereses ordinarios del mutuo, y los intereses penales que se fijan
pare el caso de more del mutuario. Estos dos intereses se hallan someti-
dos a reglas distintas, segtin resulta de los articulos 1544 y 2206. Si en
el mutuo, por Ia remuneraciOn del servicio, durante Is Agenda del mutuo,
se estipula un interns superior at maximum que la ley permite estipular,
rage el articulo 2206, esto es, se rebaja ese interns al interim corriente;
si se trata de intereses penales pare el caso de more del deudor, eato
es. del mutuarlo, rigs entonces el art. 1544, es decir, si se estipulan in-
140
tereses penales, superiores at maximum que es permitido estipular, se
rebajanenloque excedanat maximum de dichointeres. Por ejemplo: el
Banco de Chile, presta mil pesos at 20 per ciento de interes mientras
lure el contratoy at 30 por cientode intereses penales encasode more
del deudor; Inter- es corriente 12 por ciento. El primer interes se rebaja al
12 por ciento, y el segundoat 18 par ciento.
39 ) Finatmente, tratandose de obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado, no ha podido la ley filar unmaxima haste el cual pue-
de Ilegar la pena, y de ahi que haya dejadoentregadoa Ia prudencia del
juez rebajar Ia pena, cuando segtinlas circunstancias, Ia pena parezca
enorme. Aqui si que el juez tiene unpoder discrecional; Is ley le entrega
par exclusivola reducciOnque debe experimenter la pena eneste caso,
enconformidad al incisofinal del art. 1544 que dispone: "Enlas segundas
se deja a la prudencia del juez moderarla, cuandoatendidas las circuns-
tanclas pareciere enorme".
Pongamos unejemplo enque tiene aplicacionel inciso final del ar-
ticulo 1544: unempresariocontrata unactor pare que de representacio-
nes enunteatrodetermined, conprohibiciem de representar enotro, y
en casode violin- la prohibiciOnincurrird enuna rnutta de clanmil pesos,
y el actor garter& segtinel contrato, mil pesos mensuales. Aqui el juez
rebajard la pena, porque unactor que gang mil pesos mensuales, nopo-
dria pager denmil pesos, es frecuente la aplicachindel inciso final del
art. 1544, enel casode haberse contratadounempieadoen
el extranjero,
conIa prohibiciOnde que se emplee enotra parte. Todas estas sonobli-
gaciones de unvalor inapreciable oindeterminado, cuyas penes quedan
entregadas at criteriodel juez, quientomar encuenta, para rebajarlas,
la solvencia del deudor, los antecedentes que handetermined la viola-
donde Is obligacian, etc.
Las disposiciones del articuto1544, nose aplicanenel casode pe-
nes senaladas por !eyes espectales, porque estas debenprevaiecer sobre
las reglas generates de acuerdoconlodispuestoenlos articulos 13 y 4
del C. Civil; asI, la ley de patentes municipales, autoriza a la municipaii-
dad para clausurar negocios o establecimientos del contribuyente que
no pagarenIa patente profesional a industrial; la ley de asociaciOnde
Canalistas, autoriza al Directorio de AsociaciOn, pare cortar el agua de
aquet asociadoque nopagare las cuotas a que esta obliged. Todas es-
tas disposicior.es no quedanregidas por el C. Civil, y no seria at caso,
rebajar las rmas.
C.Los Derechos Auxiliares del Acreedor
Tanta la ejecuciOnforzada, corm la indemnizaciOnde perjuiclos, se
hacenefectivos sabre los bienes del deudor, ya sea obteniendoat cumpli-
mientode la obligaciOn, ya sea obteniendoIa reparaciOndel dahocau-
sed. El acreedor tiene, por eso, uninteres evidente enque los bienes
del deudor se mantenganintactos, enque los elementos que componen
el patrimonto que constituyenpara el acreedor una especle de prenda,
141
nose alteren, nose menoscaben, porque si el deudor pudiera los destrui-
ria olos dilapidaria, y se alteraria enforma considerable para el acreedor, y
sus derechos se harianilusorios, porque de nada sirve tener el derechode
exigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, o de exigir la indemnizaciOn
de perjuicios, si nohay sobre que hacer efectivos estos derechos.
A evitar estos inconvenientes tiendenlos derechos auxiliares que
la ley da at acreedor, cuyoobjetoprimordial es conserver el patrimonio
del deudor, evitar que este especie de prenda que la ley da al acreedor,
puede destruirse omenoscabarse, entdrminos que pueda hacer ilusorio
para el acreedor, el cumplimientode la obligacidn. ES por eso, que hemos
definidolos derechos auxiliares comoaquellos que tienenpor objetode-
jar afectoel patrimoniodel deudor al cumplimientode la obligacion, to-
mandomedidas para su conservacieny seguridad a finde hacer posible
el pagode Is deuda.
El objetode los derechos auxiliares es conserver intacto, mantener
inc6lume el patrimoniodel deudor, hacer que esta especie de prenda que
el acreedor tiene conrespectoa los bienes del deudor, nose altere, nosu-
fra menoscabo, que hays una materialidad sobre que pueda hacerse efec-
tivoel derechoprincipal y el derechosecundariode pedir Ia obligaciOn
principal y Ia indemnizaciOnde perjuicios.
Dentrode este objeto, persiguenlos derechos auxiliares una doble
finalidad perfectamente biendisenada: unos de estos derechos auxiliares
tienenpor objetoconservar intactoel patrimoniodel deudor, mantenerlo
enunser, evitar que salgande manos del deudor los bienes que locom-
ponen, que esos bienes nose destruyanni se menoscabenenforma alguna;
y otros tienenpor objetohacer ingresar a ese patrimoniobienes que de-
benformar parte de el, y que el deudor noquiere hacer incorporar para
perjudicar at acreedor, oque ha hechosalir del patrimonio, conel propesi-
totambien, de perjudicarlo. Enel primer caso, loque se persigue es man-
tener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que
lo forman, puedanit saliendo y reducirlo a la nada; enel otro caso
tiendena aumentar el patrimoniodel deudor, a acrecentarlo. i,Cerno? Con
los bienes que debenentrar a el y que el deudor noquiere hacer entrar,
oconlos bienes que pertenecierona ese patrimonioy que el deudor hizo
salir.
Estos derechos auxiliares del acreedor soncuatro: 1 9 ) Medidas con-
servatives o de precaucien: 2) Ejerciclo por el acreedor de ciertas ac-
ciones o derechos del deudor; 3) La accinPauliana o revocatorla: y
4) El beneficiode separacidn.
El primeroy el cuartode los derechos que acabode sefialar, las me-
didas conservatives ode precaucieny el beneficiode separacidn, realizan
Ia primera de las finalidades que he serialado, mantener intactoel patri-
moniodel deudor, evitar que salgande el los elementos que locomponen
asegurandoenpoder del deudor su permanencla. El segundoy tercero
de estos derechos, el ejerciciopor el acreedor de ciertas acciones odere-
chos del deudor, y la accienPauliana orevocatoria, realizanIa segunda
142
TEORIA DE LAS OBIJGACIONES
de esas finalidades, que tiene por objetoaumentar el patrimonlodel deu-
dor, haciendoingresar bienes que debenformer parte de el y que el deu-
dor por negligencla, no quiere adquirle o hacienda voiver at patrimonlo
aquellos bienes que el deudor ha hecho salir enperjuicio de los acree-
dores.
Medidas Conservatives o de Precat;cidn
Sonaquetias que tienenpier objetornantener Intactoel patrimonlo
del deudor, evitandoque salgande su poder los bienes que toformana
finde [lacer posible el curnplimientode la obligacien; el nombre toeste
indicando, conserver intactoel patrimonlodel deudor, tomandolas pro-
videncias necesarias para que los bienes del deudor nose destruyan, nose
menoecaben, nosufrandetrimento.
Nuestro C. Civil no ha establecido at respecto unprincipio general
que consigne este derechodel acreedor a impetrar providencias conser-
vatives, ni consigna tampocouna regla general que senate los casos en
quoeste derechoprocede, Peroestonosignifica que of acreedor noloten-
ea, porque de diversas disposiciones del C. Civil, del C. de P. Civil y
del de Comerclo, aparece que el acreedor tiene 6l derechode ex/ear que el
patrimonlodel deudor se menoscabe, odestruya, a se dilapide. Podemos
titer comodisposiciones que ponende manifiestoIs existencia de este de-
rechoenel C. Civil los artfculos 1222 y 1223 que autorizana los acree-
dores del difunto pare solicitor y pare intervenir enla guards de los pa-
poles y en la aposiciende los seltos, porque dicenestas disposiciones: "To-
doel que tiene Interes enalto"; los acreedores tienenunInteres manifiesto
enque los bienes del difuntose guardenenlas debidas condiciones; el ar-
ticulo1255 reconoce tambieneste derechoal acreedor pare, enla con-
fecciendel inventariosolemne, intervenir conrespectoa los bienes del di-
funto; identicos derechos les reconoce a los acreedores de la sociedad con-
yugal y de los cenyuges el articulo1766; ei ecreedor condicional y el fi-
deicomisario tienenidenticos derechos que los reconocenlos articelos
1492, 1078 y 761; et derecho legal de retentionque la ley ha contem-
pladoenel arrendamiento, enel mandato, enof depersito, etc. es (era ma-
nifestaclande este derecho. Enel C. de P. Civil encontramos tainleen,
numerosfsimas disposiciones que le acuerdana los acreedores este de.
rechode impetrar providencias conservatives a de precauclem; el ejeniplo
tipico es el articulo 280 qua dice: "Para asegurar el resulted de la ac-
dein, puede ei demandante encualquier estadodel juicio, suncuandono
estuviere coitestada (a demanda, pedir una omds de las sigulentes me-
didas: 1') El secuestrode la cosa quoes objetode la demanda: 2') El norn-
bramientode una omas Interventores; 39 La retenciende bienes deter-
minados; y 40) la prohibiciende celebrar actos ocontratos sabre bienes
determinados".
Todas estas medidas que el demandante puede solicitar encasodo
juicio y qua at juez este autorizadopars decretar cuandoconstituyanan-
tecedentes y presunciones graves de loque el demandante reclama tie.
nenpor objeto mantener el patrimonlo del deudor enunset-, evitando
1 43
qua salgande sus manos los bienes que loforman. El embargoque pro-
cede enel juicioejecutivoes otrocasotiplcode una medida conservati-
ve ode precaucien, ya que au objetoes sustreet4 at deudor la disposicien
y administraciOnde ciertos bienes. Enel casodel concursoy enel casode
la quiebra, la ley autoriza tamblena los acreedores pare que por inter-
machodel sindico, tomenuna aerie de medidas conservatives.
Todas estas disposlciones diseminadas enlos Cedigos. Clvil, de Pro-
cedimientoy de Comerclo, nos permitenentonces establecer, qua enla le-
gislacienchilena, los acreedores tienenel derechode Impetrar medidas
de conserved& ode precaucienconel objetode asegurar el ejerciclode
los derechos que toley les confiere.
2'--Ejercicio por el Acreedor de Ciertas Acciones o Derechos
del Deudor
De los preceptos contenidos enlos articulos 2465 y 2469 del C. Ci-
vil que ya conocemos, se desprende que todos los bienes del deudor seen
presentes ofuturos, raices omuebles, constituyenuna especie de prenda
para los acreedores, quienes tienenel derechode pedir que estos bienes
se vendanpara que conel producidode ellos, se les pague sus creditos
consus intereses y las costas de Ia cobranza; es deck, todos los bienes
que formanel patrimoniodel deudor, conlas excepciones que esos mis-
mos articulos determiner), esto afectos at cumplimientode su obligaclen,
puedenser objetos de la persecucienpor parte de los acreedores.
Entre estos bienes que formanel patrimoniodel deudor, se encuen-
tranlos derechos y acciones, que aunque soncosas incorporates, porque
solo las concebimos por abstraccien, nopor esodejande ser bienes, y en-
por consIguiente, at patrimoniodel deudor, puestoque Ins articulos
2465 y 2469 hablande bienes sinentrar a distingulr si sonlos corpora-
tes olos incorporates, y es sabidoque donde la ley nodIstingue nole es II-
cito at hombre distinguir. Los derechos y las acciones sontainbien, en
consecuencia. objeto de las acciones quolos articulos 2465 y 2469 otor-
gana los acreedores; es deck, estos bienes incorporates tambienquedan
constituidos en prenda en favor de los acreedores, y a su respecto, tam-
Wen los acreedores puedenproceder enIa misma forma enque pueden
hacertoconrespectoa las cosas corporates.
Puede suceder que el deudor noquiera ejercer estas acciones oestos
derechos; puede suceder que el deudor comprenda que todo esfuerzo
qua hags sere InOtil, porque va a redundar enprovechode los acreedores,
toque pasare cuandoeste recargadode obligaciones, y las acciones olos
derechos que ejerza vana servir OnIcamente pare que los acreedores se
haganpagoy soloa ellos beneficien. Los acreedores, por su parte, tienen
inters evidente enque estonosuceda, porque cada cosa que el deudor
noadquiera disminuye las probabilidades de pagoque ellos tienen.
Enestas circunstancias, enpresencia de este Interes indiscutible de
los acreedores de que el deudor incorpore bienes ensu patrimonio, y en
1 44
presencia de la negligencia del deudor pare incorporar tales bienes, Ia ley
ha tenidoque adopter las medidas necesarias enresguardode los intereses
de los acreedores, y a estose debe que Ia ley les de el derechode ejercer
ciertas acciones y derechos del deudor que este noquiere ejercer. Por eso,
el articulo 2466 autoriza a los acreedores pare subrogarse o sustituirse
enciertos derechos y ciertas acciones que pertenecenal deudor, ya que
dispone:,"Sobre las especies identificabtes que pertenezcana otras perso-
nas por razem de dominio, y existanenpoder del deudor insolvente, con-
servaransus derechos los respectivos duetios, sinperjuiclo de los de-
rechos reales que sobre ellos competanal deudor, .comousufructuarioa
prendario, odel derechode retentionque le concedanlas !eyes; entodos
los cuales podransubrogarse los acreedores". "Podranasimismosubro-
garse enlos derechos del deudor comoarrendador oarrendatario, segCm
lodispuestoenlos articulos 1965 y 1968" (incisos 1 9 y 29).
De este dispositionlegal y de otras que mss adelante indicaremos,
se desprende la autorizaciOnque los acreedores tienende ejercer a nombre
del deudor, las acciones y derechos que a este corresponden; y mediante
este ejercictollegana lncorporar al patrimontodel deudor, los bienes qua
a este pertenecen.
El objetode este derechoauxiliar es entonces, conseguir u obtener
que el acreedor se subrogue ose sustituya enel lugar del deudor para ejer-
cltar a nombre de este, las acciones oderechos del deudor que le corres-
pondeny que el deudor per negligencia opar perjudicar a los acreedores,
no quiere incorporar ensu patrimonio. Por ejemplo, al deudor se le hace
una donaciOn, pet el noqulere aceptarla, porque comprende que conello
solova a mejorar la situaciande los acreedores y enning(incase Ia suya.
Enpresencia de este circunstancia el deudor preflere renunciar orepudiar
la cloned& que se to ofrece. Esta renuncia perjudica a los acreedores
que vonuna posibilidad menos de poderse pager, ye que se les alejanes-
tos bienes que aumentarianlas posibilidades de pogo. Eneats situaciOn,
Is ley autoriza a los acreedores para que se sustituyanosubroguenal deu-
dor y para si aceptar la donation.
Puede suceder tamblenque el deudor sea lnstituido heredero o le-
gatarioenuntestamento, y por las mismas circunstancias apuntadas re-
pudle la herencia oel legadoque se le asigna: los acreedores del deudor
estanautorizados, entonces, para ennombre y enlugar del deudor, ejer-
cer los derechos que a este correspondeny pare it ennombre del deudor
a aceptar to Eerencia oel legadoque se le ha asignadoat deudor, e incor-
porarloensu patrimonio.
Este es el efectoOnicoque este derechoauxiliar produce: autorizar
3 los acreedores para subrogarse o sustitulrse al deudor y para ejercer en
nombre y representaclOnde este, ciertas acetones y derechos que at deu-
dor competes, y que este por negligencia u otra rag ., noqulere aceptar.
Pero no autoriza este derecho auxiliar pare nada mss a los acreedores.
Nopodrian, por lotanto, Los acreedores ejercer este derechosustituyen-
dose o subrogandose al deudor enIs administrationde sus bienes, ni
145
muchomenos despoOndolode esa administraci6n; por male odetestable
que parezca, ese resultado se obtiene mediante el ejercicio de otras
acciones, por otras medidas de precauclOn, la quiebra oel concurso, por-
que envirtud del articulo2466 enconcordancia conotras disposiciones,
no puedenlos acreedores sustituirse en Ia administraciOnde los bienes del
deudor, ni privarlode ells.
e,Enclue acciones o derechos puedensubrogarse o sustituirse los
acreedores? ,Conrespectoa clue accic5noa qu6 derechodel deudor pue-
denlos acreedores impetrar esta facultad que la ley les da?
Unica y exciusivamente respectode los derechos y acetones enque
Ia ley expresamente les ha concedidoesta facultad, porque nuestroC. Ci-
vil, a diferencia del COdigofranceis que ensu articulo1166 consagra co-
moprincipiogeneral que el acreedor podra ejercer los derechos y accio-
nes del deudor, notiene ningtinarticuloque tel principle establezca y se
ha limitadoel C6digochilenoa gel-later determinados casos enlos cuales
es posible el ejerciciopor el acreedor de determinadas acetones oderechos
del deudor. Nohay enIa legislaciOnchilena, entonces, unprincipioge-
neral como el consagrado enel articulo 1166 del C. frances que dice:
"Los acreedores podr6nejercer los derechos y acciones del deudor", sen-
tandoasf una regla general que la doctrine se ha encargadode desarrollar
ensus diversas aplicaciones. Entre nosotros nohay sinodisposiciones als-
ladas que establecenque los acreedores puedensubrogarse osustituirse
enciertas y determinadas acciones oderechos del deudor. Consecuencla
de elloes que entre nosotros este derechoauxiliar nopuede ejercerse sin
conrespectoa los derechos y a las acciones enque Ia ley expresamente
establece Ia sustituciOnosubrogaciOn, InterpretaciOnesta ampllamente
corroborada por el articulo617 (616) N 49 del C. de P. Civil at hablar
de las atribuciones que tiene el sindicoenlos concursos; y este regla se
apnea igualmente a las quiebras ya que establece que el sindicopuede
sustituirse por cuenta del concursoen los derechos y acetones del deudor
enlos casos enqua Ia ley permite esta sustituciOn. La redacchindel articu-
lo 617 N9 4 viene a confirmar Ia opinit5nque se acaba de manifestar
pues indica enIa frase "enlos casos enque Ia ley permite este susti-
tuciOn", que no siempre se permite la subrogaci6nosustituciOn.
Pero sinperjuicio de esto, podemos decir que la ley chilena solo
autoriza Ia sustituciOnosubrogaciOndel acreedor enciertos derechos y ac-
ciones del deudor, enaquellos derechos y enaquellas acetones que se re-
fierena los bienes embargables. Y la raz6nes obvia: desde el momento
que por el ejerciciode estas acciones y derechos loque se pretende es
mejorar la situaciOnde los acreedores aumentandoel patrimonlodel deu-
dor nose comprenderfa qu6 utilidad podrfa tener at ejerciciode acciones v
derechos para incorporar bienes que enningOncasovana ser objetode
la persecuciOnpor parte de los acreedores, ya que soninembargables.
Por Ia misma razOnnopuede tener lugar este derechoauxiliar con
respectoa aquellos derechos que nosonpatrimoniales, comolos dere-
chos de familia, de pedir el divorcio, por ejemplo, etc.; ni entododere-
146
choque nopuede ser objetode la persecuciOnpor parte del acreedor, o
que recaigansabre cosas que nosonsusceptibles de una avaluacinpe-
cunlaria.
EnIa legislaciOnchliena solo precede is sustituciOno subrogaciOn
de los acreedores enciertos y determinados derechos y acciones, que
sonlos sIguientes: 1 9 Los acreedores puedensubrogarse osustituirse at
deudor, conarregloal articulo2466, enlos derechos reales de usufructo,
prenda, hipoteca y dern6s anaiogos. Escapande esta regla los derechos
de use y habitaciem, come lo dice el propio articulo 2466, incise final,
porque elios soninembargabies, sonderechos personalisimos, que sOlo
puedenser ejercidos per la persona encuyofavor se hanconstituido; y
lo mismo cabe decir de los usufructos legates.
2 Puedentambiensubrogarse los acreedores enet derechode re-
tenciOnque al deudor puede corresponder enciertos cases come arren-
datario, depositario, etc., derechodel cual nos ocuparemos enel memen-
tooportuno.
39 Precede adernas Ia sustituciOnosubrogaciffinenel derechoquo
el deudor tiene come arrendador o arrendatario, conarreglo a los ar-
ticulos 1965 y 1968 del C. Civil.
49 Otro caso de subrogacidnto tenemos enel articulo 1677 del
C. Civil que dispone: "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligaciOndel deudor, podra exigir el acreedor que se le cedanlos dere-
chos o acciones quo tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o
culpa hays perecidola case".
59 Finalmente, tiene lugar esta sustituciOno subrogaciOnenlos
derechos oacciones del deudor por et acreedor, enel casode is repudia-
cidnde una herencia olegado, oenel casode una repudiaciOnde una do-
nacidn, contemplados enlos articulos 1238 y 1394 del C. Civil que dis-
ponenrespectivamente: "Los acreedores del quorepudia enperjulciode
los derechos de ellos, podranhacerse autorizar per el juez pare aceptar por
el deudor, Eneste case la repudiaciOnnose rescinde sinoenfavor de los
acreedores y haste concurrencia de sus creditos; y enel sobrante sub-
siste" (articulo 1238). "No done el que repudia una herencia, legado o
donaciOn, odeja de cumplir la condiciOna qua esta subordinadounde-
rechoeventual, aunque asi lohaga conel objetode beneficiar a unter-
core". ''Los acreedores, contodo, podr6nser autorizados per el juez pare
sustituirse a undeudor que as( lopace, haste concurrencia de sus creditos,
y del sobrante, si tohubiere, se aprovechar el tercero". (articulo1394).
Los que acabode indicar sonlos iinicos casos onque precede tosus-
tituciOnde los acreedores enlas acciones y derechos del deudor, por-
que come ya se ha (fiche, nohay entre nosotros unprinciple general que
autorice a los acreedores pare sustituirse entodos los derechos y ac-
clones del deudor, sine tinicamente enlos casos taxativamente serialados
per la ley.
147
i,Cuales sonlas condiciones o requisitos necesarios para que los
acreedores puedansubrogarse osustituirse enlos derechos y acciones
del deudor enlos casos enque Ia ley acepta esta sustituciOn?
V) Enprimer lugar, que el crdditosea cierto, es decir, que realmen-
te se tenga Ia calidad de acreedor. Es sabidoque sininter-6s nohay acciOn,
y si este derechotiene por objetodarle al acreedor los medios necesarios
para hacer efectivos sus derechos, se comprende fcilmente que nopuede
tener ningOnprovechoenello, quiennotiene interes enIa situationdel
deudor.
2) Enseguida, es menester que el acreedor nosea condicional, por-
que este derechotiene por objetohacer posible el cumplimientode la obli-
gacien, y el acreedor condicional, mientras pende Ia condiciOn, nada pue-
de reclamar encalidad de tal; el Unicoderechoque tiene y que Ia ley le
reconoce es Impetrar providencias conservatives, y este derechodista mu-
chode Ia sustituciOnosubrogaciOn. Unacreedor a plazosi que podrfa
ejercitar este derecho, porque unacreedor a plazotiene interns evidente
enque Ia obligaciOnse cumpla.
Y, finalmente es necesario que el deudor no quiera ejercer las
acciones oderechos de que se trate, porque precisamente Ia ley autoriza
al acreedor a Ia sustituciOncuandoel deudor noquiere ejercer estos dere-
chos enperjuiciode los acreedores. La prueba de la negligencia del deu-
dor debe ser suministrada por of acreedor con arreglo a los principios ge-
nerates, porque no es necesario que el deudor constituya en mora al acree-
dor de ejercer estos derechos o acciones; Ia ley en ninguna parte lo dice,
ya que se trata lisa y Ilanamente de una subrogaciOn.
No es necesario tampoco que el acreedor, antes de ejercer este dere-
cho se hags autorizar por el juez, u obtener del juez una autorizaciOn
en clue lo declare subrogado o sustituldo al deudor, porque se trata de
underechoque Ia ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitary
entonces a reconocer que exists la disposiciOn legal que tat derecho con-
fiere al acreedor. Solo por excepciOn de los articulos 1238 y 139 4, es
necesaria previamente una autorizaci6n judicial en que se declare sub-
rogados a los deudores por los acreedores, en el ejercicio de las acclones
a que tales articulos se refieren.
Veamos ahora los efectos que se producen con el ejercicio de este
derecho.
Cuando los acreedores proceden a ejercer una accien o derecho de
propiedad del deudor, no lo ejercen, por consiguiente, en nombre pro-
pi, sino en el nombre y representaciOn del deudor; por eso se dice que
este derecho es oblicuo o indirect, porque no lo ejercen en su proplo
nombre ni ensu calidad de propIetarlos de tal derecho, sino, si se pu-
diera aceptar el termino, como mandatarios o representantes del deu-
dor. LCual es entonces Ia consecuencia lOgica que de esta premisa se des-
prende? (hie todo lo que adquieran los acreedores en ejercicio de estos
148
derechos enlos cuales se hansubrogado o sustituido, no ingresa al pa-
trimonio de los acreedores, sino que todo lo que asi se obtiene ingress
al patrimoniodel deudor, porque el resulted de este derechodebe apro-
vechar a Ia persona encuyo favor el derecho se haya constituido. y
la persona esa no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandata-
rio representante o apoderado de otra persona, obra ennombre de la
persona que representa, el derechoque ejercita beneficia al mandante o
represented. Lo mismo pasa enla subrogaciOnpor los acreedores en
ciertos derechos y acciones del deudor. Luego, noes solamente el acree-
dor que se subroga enel derecho del deudor, el inico que se beneficia
o que lo aprovecha, sino todos los acreedores; enotras palabras, los
bienes adquiridos mediante el ejerciciode este sustituciOnentranal pa-
trimonio del deudor y una vez incorporados enel puedenser objeto de
las acciones de todos los acreedores del deudor, conerre& a los articu-
los 2465 y 2469 del C. Civil.
WLa Acci6n Pauliana o Revocatoria
Generalidades. Otro de Ios derechos auxillares que is ley reco-
noce a los acreedores, es la acciOnpauliana orevocatoria que tiene mu-
cho mas importancia practice que el anterior.
El patrimonio del deudor puede debilitarse, no solo porque el deu-
dor deje de ejercer las acciones o derechos que traeriancoma cense-
cuencia la incorporaciOnal patrimonio de ciertos bienes, sino tambien
porque el deudor puede enajenar, ceder ograver sus bienes enbeneficio
de terceros. Si el primer procedimiento es peligroso y perjudicial pars
los acreedores, lo es dobiemente perjudicial este otro procedimiento,
primero, porque mediante el, el patrimonio del deudor disminuye efec-
tivamente, ya que sale de of algunode sus componentes; y enseguida,
porque enla practice hay infInitos y numerosisimos recursos de que se
valenlos deudores inescrupulosos, pare aparecer ante sus acreedores
coma incapaces de poder pager la obligaciOn; hacenyentas simuladas,
cedensus bienes olos reducers a valores odineromuchomas faciles de
ocultar qua unbienraiz. Este situaciOnperjudica evidentemente a los
acredores, porque cada bienque salga del patrimonio del deudor, as
una posibilidad menos que tienende pagarse. La ley no ha podido mi-
rar impasible este situacidn, y asi coma estableci6 enel casoanterior Is
subrogaciOnosustituciOnenclertos derechos y acetones del deudor par
los acreedores, los ha autorizado Igualmente para que puedanhacer
volver al patrimonlo del deudor los bienes que fraudulentamente este
hizo sail,- con el propOsito de perjudicar a los acreedores, colocado en
unaparente estadode negligencia.
A este tiende Ia acciOnpauliana, a la cual se refiere el articulo2468,
y que puede definirse comola que tienenLos acreedores pare obtener Is
revocaciOnde los actos realizados por el deudor enfrauds de sus derechos.
Se llama revocatoria porque mediante ells se obtiene to revocacin
o invalidaciOnde los actos ejecutados por el deudor; y se llama paulia-
na porque fue el pretor Paulo el que Ia introdulo enel D. Romano.
149
ART1 JR0 ALESSANDRIRODRIGUEZ
Como se ye, el objeto de la acciOnpauliana es obtener la revoca-
ciOnde los actos que el deudor ha ejecutadopara empobrecerse, es de-
cir, para disminuir su patrimonio enperjuicio de los acreedores, a fin
de que, medlante esta revocaciOn, vuelvanal patrimoniodel deudor los
bienes que en6l se encontrabany que at deudor hizo salir fraudulen-
tamente.
Ilene Ia actionpauliana por fundamento at acto fraudulento eje-
cutadopor el deudor, y tiene por objetola revocaclOnodestrucciOnde
los actos que el deudor ha ejecutado enfraude de los acreedores, es
decir, conel propOsItode perjudicarlos. Resulta entonces que el funda-
mento juridico de Ia acciOnpauliana es at acto Melba cometido par el
deudor. Enefecto; el deudor al contraer Ia obligacIOnque debe ser
ejecutada de buena fe, le ha dado a los acreedores, como garantra de
ella, todo su patrimonio, todos sus bienes. El deudor que obra de bue-
na fe debe cuidar que esa garantla nodesaparezca, que los acreedores
tenganla seguridad de hacerse pagode la obligaciOnencasode mora
o incumplimiento; si el deudor no cuida esta garantia, si hate salir
fraudulentamente los elementos que la forman, comete unverdadero
acto Welt, unverdadero delito civil, que enconformidad a los prin-
cipios estudiados, debe dar a los acreedores, Ia debida reparaciOndel
dar o.
De to dicho se desprende que Ia actionpauliana, a diferencia de
loquosucede contoanterior, corresponde a los acreedores personalmente,
as una actionque les es propla, no as una acciOn que vayan a ejercer en
nombre y en sugar del deudor, sino que In van a ejercer en su proplo
nombre, es una action directa, que les pertenece a ellos, qua est6 en su
patrimonio y no en el patrimonio del deudor, les pertenece en su ca-
tided de acreedores lesionados, en su calldad de victimas de un delito,
en su caltdad de sujetos pasivos de un hecho ilicito, y como todo he-
cho Welt impone responsabilidad y da derecho a la reparaciOn del dafio
causado, los acreedores tienenuna action, y Inactionque conduce a ese
fin, es Ia actionpauliana.
Tanto Ia acci6n paullana como at ejercicto de las acetones o de-
rechos del deudor por los acreedores, conducen a un mismo fin: Is in-
corporaciOnde bienes enat patrimonio del deudor. Pero entre uno y
otroderechoauxiliar, hay diferencias que conviene sefialar y qua ponen
de manifiestoIndiferencia jut-Idles de Was dos instituciones. Las prin-
ciples diferencias que podemos sefialar son:
19 El ejercicio de las acciones y derechos del deudor por los
acreedores supone que el deudor ha sido negligente onat ejercicio de
ciertos derechos y de ciertas acciones, supone que ha habidode su parte
omisiOnonegligencia para entrar ciertos bienes que deberianester ensu
patrimonio. Encambio, enla actionpauliana, es unactosuyo, unhechode
su parte, el que ha hechosalir los bienes de su patrimonio. Enel primer
casoestamos enpresencia de una actitud pasiva del deudor; enel casode
la actionpauliana o revocatoria, estamos onpresencia de una actitud
active.
150
2) En el caso del ejercicio de los derechos y acciones del deu-
dor por los acreedores, se trate generalmente de hater ingresar bienes
que nunca hanestado en el patrimonio del deudor, como una heren-
cia o una donacinque el deudor no acepta; la accidinpauliana persi-
gue tambienla incorporacinde bienes, pero ,que bienes? los que ya
forrnaban parte del patrimonlo del deudor, y que el deudor fraudulen-
temente hizosalir.
3?) La accidinpauliana orevocatoria es una acciOndirecta, que per-
tenece por derechopropioa los acreedores coma consecuencia del delito
civil que el deudor ha cometido, y que is ejercenensu proplonombre, en
su calidad de acreedores lesionados; encambia, enel casoanterior, los
acreedores estanejerciendouna acciOnque compete al deudor y por con-
siguiente, noobranensu proplonombre sinoque a nombre y enrepre-
sentaciOndel deudor, porque ese derechotiene par objetosustituir osu-
brogar al deudor enel ejerciciode ciertas acetones y de clertos derechos.
4?) Finalmente, enel caso del ejercicio de las acciones o derechos
del deudor por los acreedores, los bienes que eel se obtlenenentranal
patrimonlodel deudor y por estotodoacreedor puede hacerse pagocon
ellos, porque todos los acreedores tienenigual derecho conrespecto al
patrimonio del deudor; la acciOnpaullana, coma veremos, solo aprove-
cha a los acreedores que Ia hanejercitado, peronoaprovecha a los acree-
dares que no la hanintentado.
Oportunidad en que Ia Accian Pauliana puede Ejercitarse
tinpuntu muy interesante que se suscita conmotivo de la accidin
pauliana, es el que dice relaciOnconla oportunidad o circunstancia en
quo esta accln puede ejercitarse. iEs necesario que el deudor este de-
claradoenconcursopare que puede ejercerse la acciOn pauliana, o puede
ejercerse este accidinsinnecesidad de que el deudor haya hecho cesiOn
de bienes, ohaya sidodeclaradoen quiebra?
Algunos creenque solo procede cuando el deudor se halla en con-
cursooenquiebra a ha hechocesiOnde bienes, porque el articulo 2468
habla de los actos ejecutados antes de Ia cesiOn de bienes o de la
aper-
ture del concurso. Sinembargo, no es este la opinion que ha triunf ado
enla doctrine y enla jurisprudencia; Ia mayorta cree, y esta es la opi-
niOn que me parece mds acertada, que pare el ejercicio de la accin pau-
liana no es necesario que el deudor est6 declarado en concurso o que
haya hecho cesiOn de bienes. El hecho de que el articulo 2468 se re-
fiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesiOn de bienes,
no se ref lore at caso de que solo durante el concurso o de la cesiOn pue
da ejercitarse la accifm pauliana, sino que esa disposiciOn tiene por ob-
jeto senalar o demostrar la diferente situation juridica que ante el De-
recho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y
despus del concurso. En el articulo 2467 dice at COdigo: "Son nulos
todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesiOn, o de qua se ha ablerto concurso a los acreedores"
151
Encambio, los actos ejecutados antes de Ia cesiOnde bienes o de Ia
apertura del concurso, no sonnulos, sino que respecto a ellos, coma
dice el articulo 2468, "se observaranlas disposiciones siguientes", etc.
Pero este articulo no ha pretendido decir que solo puede intentarse Ia
acciOnpauliana Onicamente cuandoel deudor este declaradoenconcurso
ohaya hechocesiOnde bienes.
Hay todavfa muchas otras razones: si hubieramos de aceptar Ia
doctrine que no ha triunfado enIa jurisprudencia ni enla opinionde
Ia mayoria de los autores, tendriamos que Ilegar a absurdos manifiestos,
tendriamos que aceptar que cuandoel deudor tiene varios acreedores no
podria ejecutar actos fraudulentos, porque ental caso seria declared
enconcursoy los actos fraudulentos que hubiera ejecutadoconanterio-
ridad caerianmediante el ejercicio de la acciOnpauliana. Encambio,
cuando hubiera unsolo acreedor, el deudor podria ejercitar dichos ac-
tos y habria entonces que admitir que es mejor la situaci6nde los acree-
dores cuando hay muchos que cuando hay uno, y habrfa que Ilegar a
is conclusiiinde que cuando hay muchos acreedores, la ley no permite
que el deudor pueda ejecutar actos fraudulentos y que cuandohay po-
cos permite la ley la ejecuciOnde estos actos fraudulentos. Enseguida,
si se acepta que la acclOnpauliana soloprocede enel casode concurso
o de cest& de bienes, habrfa que Ilegar a la conclusiOnde que es me-
jor Ia situaciOndel deudor que no tiene bienes que Ia situaciOndel
deudor que tiene bienes, porque es manifiesto que el- deudor quo no
tiene bienes no sera declarado enconcurso ya que los acreedores no
tienenningUninters endeclararloenconcurso, pues el deudor carece
de bienes.
Pero hay todavia otro argumento deducido del propio texto del ar-
ticulo 2468, Inciso 1 9 que parece apoyar la opiniOnque se viene in-
dicando, cuandodice: "Encuantoa los actos ejecutados antes la cesiOn
de bienes oIa apertura del concurso, se observaranlas disposiciones si-
guientes..." y la cesiOndo bienes, conarreglo al articulo 1614, "el
abandonovoluntarioque el deudor hace de todos los suyos a su acree-
dor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no
sohalla en estadode pagar sus deudas". LuegoIa cesiOnde bienes pue-
de hacerse a unacreedor o a varlos acreedores; y el articulo 2468 no
solamente contempla el casodel concurso, sinotambinel de la cesiOn
de bienes, admitiendopar lotantola posibilidad de que pueda ejercitar-
se esta acciOncuandohay unsoloacreedor. Ahora bien; cuandohay un
soloacreedor nova a poder pedirse por este Ia formaciOndel concurso
necesario; luegotenemos que aceptar que el acreedor puede ejercer Ia
acciOnpauliana orevocatoria sinnecesidad de Hever a concursoal deu-
dor. De otra manera este derechoserfa completamente ilusorio, ya que el
acreedor nopodria obligar al deudor a hacer cesiOnde bienes; (,de que
medios se valdria entonces el acreedor para poder colocar al deudor enIa
situaciOnjuridica necesaria para ejercer Ia acciOnpauliana?
Por Codas estas rezones, la opinionque se viene sustentandoha
triunfado enla jurisprudencia, y enel Unico caso fallado por Ia Corte
al respecto, se ha resueltoque noes necesarioque el deudor sea decla-
152
rado enconcurso o haya hecho cesiOnde bienes pare que proceda
acciOnpauliana, la cual puede ejercitarse auncuandohaya unsoloacree-
dor. Este sentencia dictada por la Corte de Santiago, se encuentra enla
Gaceta de los Tribunales, ano1879, sentencia 519, pagina 345.
Comoconsecuencia de este conclusiOn, tenemos que Ia acciOnpau-
liana compete a todos los acreedores, oa cualquiera de ellos individual-
mente, puesto que a todos la otorga el articulo 2468. Si el deudor es-
te declarado enconcurso o enquiebra, la intentarantodos los acreedo-
res, obienaquellas que deseenhacerlo, otambien.el sindicoenrepre-
sentaciOnde los acreedores. Si es unode los acreedores quienpretende
el pago de Ia obligaciOn, sera el personalmente quienla ejerza.
Actos Juridicos Revocables por la AcciOn Pauliana
Para determiner cueles sonlos actos ejecutados por el deudor sus-
ceptibles de revocarse par la acciOnpauliana, es menester distinguir, Co-
mo resuita de los articulos 2467 y 2468, entre los actos ejecutados por
el deudor antes de la cesiOnde bienes ode Ia aperture del concurso, y
los ejecutados una vez que el deudor este concursado, porque los actos
ejecutados por el deudor enconcurso, relativamente a los bienes com-
prendidos enel concursooenla cesiOn, sonnulos de plenoderecho, por
disposiciOnexpresa del articulo 2467; de manera que respecto a ellos
los acreedores nonecesitanintentar la acciOnpauliana, sin quo bastard
demostrar que el deudor se encuentra enconcurso o qua el deudor ha
hechocesiOnde bienes y que los actos qua se refierena aquellos blenes
quedancomprendidos enla cesiOno enel concurso, para gue por ese
solohechose declare su nulidad.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acciOn
pauliana sonlos anteriores a la cesiOnoal concurso, es decir, los reali-
zados por el deudor que no se halla enconcurso y quo tiene la libre
administraciende' sus bienes, y a los cuales se refiere el articulo 2468,
estoes, los actos ejecutados mientras el deudor noha sidodeclaradoen
concursoni ha hechocesiOnde bienes.
La razOnde este distinciOnes perfectamente explicable: el deudor
quo ha sido declarado enconcurso ha perdido la administraciOnde sus
bienes, administraciOnque de derechopasa a los sindlcos nombrados par
el tribunal o por los acreedores enla forma que determine el C. de P.
Civil; el concursado queda inhibido de la administraclOnde sus bie-
nes, se produce coma dice el C. de Cornercio, "el desasimiento de los
bienes del fallido", y se comprende entonces que si el fallido notiene
la administrationde sus bienes, no puede ejecutar ningUnacto conre-
laciOna ellos, ya que si lo ejecuta su proposito es burlar a los acree-
dores.
Nosucede lomismoconel deudor quonoha sidodeclaradoencon-
curso por dificil o precaria que sea su situation. Este deudor conserve la
administraciOnde sus bienes, ya que no hay ningim antecedente para
153
presumir que el actoque ejecuta sea ejecutadoenfraude oenperjuicio
de los acreedores, y de ahi que Ia ley acepte que el individuoque se halla
enesta circunstancia, pueda ejecutar unactojuridico, peroat mismotiem-
po autoriza a los acreedores para pedir Ia revocaciOnde dicho acto si
el se ha celebradoconel propOsitode perjudicar a los acreedores.
Para qua los actos celebrados por el deudor con anterioridad a la
cesiOn de bienes o at concurso puedan revocarse, es decir, seen suscep-
tibles de ser atacados por Ia acci6n pauliana, as menester que concurran
a su respecto, las dos circunstancias siguientes: que el acto cause
un perjuicio al acreedor; y qua at acto haya sido celebrado con fraude.
Enotros terminos, enIa celebraciOndel actodebe haber perjuicioy frau-
de para el acreedor.
Enconformidad a las reglas generates de Ia prueba, incumbe pro-
bar Ia existencia del perjuicio y del fraude at acreedor que intents Ia
accienpauliana, porque sonestos los hechos enque funda su acciOny
de los cuales deriva la responsabilidad que imputa at deudor y at ter-
ceroque conel contrat6.
Primer requisito
El primero de los requisitos es Ia existencia del perjuicio, expre-
samente exigido enlos nOmeros 1 y 2? del articulo 2468, que auto-
rizanIa rescisiOnde los actos que allf se serialancuandose hayaneje-
cutado conla intenciOnde causer perjuicio a los acreedores. Dice el
N 1 del articulo 2468: "Los acreedores tendranderecho para que
se rescindanlos contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis
que el deudor haya otorgadoenperjuiciode ellos, estandode male fe el
otorgante y el adquirente, estoes, conociendoambos el mat estadode
los negocios del primero". Y el N. 2? agrega: "Los actos y contratos
no comprendidos bajo el nOmero precedente incluso las remisiones y
pactos de liberaciOna Mut gratuito, seranrescindlbles, probandose la
male fe del deudor y el perjuiciode los acreedores".
iCuando hay perjuicio, cuando se entiende que el acto es perju-
dicial a los acreedores?
Unacto cause perjuicio a los acreedores enel caso a que nos es-
tamos refiriendo, cuandoacarrea Ia insolvencia del deudor, oaumenta
una insolvencia preexistente. Enotras palabras, cuandoproduce una dis-
minuciendel patrimoniodel deudor.
El acto es entonces perjudicial at acreedor cuando a consecuencia
de el los demas bienes que quedanenpoder del deudor soninsuficientes
para hacer pago at acreedor o acreedores; cuando como resultado del
acto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacer
frente a sus compromisos, de tai manera que los bienes restantes novan
a ser bastantes pare pager sus obligaciones.
1 5 4
Si a pesar del acto e)ecutado pot el deudor, conserve el bienes su-
ficientes pare que sus acreedores seanpagados, no se produce insol-
vencla del deudor, ni se aumenta una insolvencia preexistente, y no
hay enconsecuencia, perjuicio, porque los acreedores puedenser total-
mente satisfechos, y el acto que el deudor ha ejecutado queda sinin-
fluencia alguna conrespecto a los bienes que el deudor tiene ensu
der. Si undeudor debe 200 y tiene 400 enbienes y enajena 100 oena-
jena 200, nopuede decirse que el actosea perjudicial a los acreedores,
porque los bienes que quedanensu poder bastanpare responder a Co-
das sus obligaciones.
Seca esto, para que los acreedores puedanintentar la accienre-
vocatoria encontra del deudor, es menester que pruebenque los bienes
quo quedanensu poder soninsuficientes pare hacer frente a sus com-
promises, que los bienes que quedanno vana alcanzar a satisfacer el
month total de sus al-Mites. Per eso, los autores franceses dicenque la
accienpauliana as subsidiaria, que solo puede intentarse cuando los
acreedores nopuedenobtener el pagode sus creditos par los denies me-
dios que la ley les franquea. De aqui que solo seanrevocables o sus-
ceptibles de la accienpauliana los actos que producenuna disminucien
del patrimonio del deudor, los actos que producenunempobrecimien-
todel deudor, enterminos de nohacer posible el page total de sus obli-
gaciones cualesquiera que estos sean, ya consistanenenajenaciones, con-
tratos, cesiones, etc., porque la enumeraciendel articulo2468 noes ta-
xativa, sinoper via de ejemplo.
Por lo mismo, no sonsusceptibles de la accienpauliana los actos
que Onicamente dejende enriquecer al deudor y los actos que recaigan
sobre bienes Inembargables, porque estos actos no causanperjuicio a
los acreedores.
Los actos que dejande enriquecer al deudor no privana este de
algo que este tenga, sine de algo que este puede obtener; si el deader
no acepta una donacien, no *cute anacto sino que deja de ejecutar
unacto. Este pasividad del deudor no es susceptible de revocarse por
la accienpaullana, porque el articulo 2468 habla de actos ejecutados,
de actos que suponganaria actitud active de parte del deudor, y por-
que el objeto de Ia accienpauliana es reconstruir el patrimonlo al es-
tado que tenga enel momenta en que la obligaciense contrajo, hacer
entrar en01 bienes que pertenecianal deudor y que este hizosalir; pero
no tiene por objeto hacer entrar bienes que nunca hanformado parte
del patrimonlo, porque pare este efectola by concede otroderecho, otros
medlos, el segundo de los derechos auxiliares que ya conocemos.
Los actos que recaigansobre bienes inembargables tampoco pue-
denser revocados per la accienpauliana, per una razenfedi de corn-
prender, los bienes inembargables estnexpresamente exceptuados de
este derechode prenda que los acreedores tienensobre el deudor, es de-
ck, lee bienes inembargables nosonIa garantia de los acreedores; tanto
el articulo 2465 come el articulo 2469 establecenexpresamente que no
155
puedenser objetode Ia acciOnpauliana los bienes inembargables, "se
excepthanlos inembargables", dicenestos articulos. Si es asi, poco o
ningOninteres puedentener los acreedores enla conservaciOnde esos
bienes, o de hacer entrar dichos bienes, auncuando hayansalido del
patrimonio; Ia disposiciOnde estos bienes no redunda enperjuicio de
los acreedores, porque conservense onoconsdrvense enpoder del deu-
dor, noafectande ninguna manera a los acreedores y si es asi, lomismo
da que estos bienes inembargables quedenonoenmanos ael deudor.
Segundorequisito
El otro requisito necesario para que proceda Ia acciOnpauliana es
el fraude, o como dice el articulo 2468. "la male fe", que el acto haya
sidocelebradode mala fe.
El fraude o male fe a que este articulo se refiere, no tiene nada de
parecido conel dolo enlos contratos. El dolo enlos contratos sonlas
maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o untercero
pare arrancarle el consentimiento a Ia otra. Aqui no hay nada de eso;
aqui se ha celebrado unacto por el deudor conprescindencia absolute
de los acreedores, noha habidomaniobras de ninguna especie para con-
seguir el consentimiento; hay lisa y Ilanamente la ejecuclende unacto
juridico conel propOsito de perjudicar a los acreedores, que quedanal
margende Ia celebraciendel acto.
Se entiende por fraude, o por male fe, como dice at articulo 2468.
el hecho de quo el deudor celebre el acto juridico conoclendo el mal es-
tado de sus negocios. La ley presume que undeudor que celebra un
acto juridico enestas condiciones, lo hace conel propOsIto de perjudi-
car a sus acreedores. Enel N 1 9 del articulo 2468, nuestro C. Civil
ha definidoloque se entiende por male fe para este efecto, cuandodice:
"...estandode male fe el otorgante y el adquirente, estoes, conociendo
ambos el mal estadode los negocios del primero".
No caben, enconsecuencia, enel C. Civil chileno, las discusiones
ni las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dande to
que as male fe y de loque debe entenderse por male fe; ni es necesario
tampoco, probar que el actose ha celebradoconla IntenciOnde perju-
dicer a los acreedores, porque aqui estamos enpresencla de una palabra
definida por Ia ley, y cuandoestosucede, debe darsele a esa palabra su
significadolegal. Y enesta acepcidndebe entenderse en el articulo 803,
inciso29 , cuando Ia ley autoriza a los acreedores del usufructuario pa-
re pedir que se rescindanIa renuncla o ceslendel usufructo hecha en
fraude de sus derechos, aplicacidnesta de la acciOnpauliana a uncaso
particular.
Comoacabamos de ver, la acciOnpauliana supone Ia ejecuciOnpor
parte del deudor de actos destinados a empobrecerlo, a disminuir su pa-
trimonio; y supone por lomismo, la IntervenciOn de un tercero en cuyo
favor el deudor ha ejecutado el acto juridico destinado a perjudicar at
156
TEORIADELAS OBLIGACIONES
acreedor: una compraventa, una cesi6n, una antIcresis, Is constituclOn
de una hlpoteca ode una prenda, etc., que el deudor ha hechoenfavor
de una tercera persona.
Surge entonces este primera cuestiOn: el terceroque ha contratado
conel deudor, i,puede ser afectadoconIa acciOnpauliana?
Indudablemente si, porque el articulo2468 se refiere expresamente
al terceroconquiencontrata.
Perosurge tambieneste otra cuestiOn: Lenclue casos ocondiciones
procede la acciOnpauliana contra este tercero? LBasta para ell Ia ma-
le fe del deudor, oes necesario, edemas, la male fe del terceroconquien
el deudor contrata?
Para contester a este pregunta, hay que hacer una distInciOnque vie-
ne desde los tiempos del DerechoRomano, entre los contratos onerosos
y los contratos gratuitos. En uno y otro caso, es necesario el perjuicio
de los acreedores y la male fe del deudor, porque son ambos requisites
generales que deben concurrir en todo acto juridic para que a su res-
pecto puede intentarse is acciOn pauliana. SI falta alguno de ellos, ya
no se podrfa intentar Is acciOn revocatoria.
Si el acto celebrado por el deudor es un contrato memo, o con-
siste en la constituciOn de una prenda, de una anticresis o de una hipo-
teca es necesario edemas del perjulcio pare el acreedor y de la male fe
del deudor Is male fe del tercero con quien el deudor contrata, es decir,
debe ser perjudicial pare el acreedor y debe celebrarse estando ambos de
mala fe, tante el deudor como el tercero adquirente, esto es, conociendo
ambos at mel estado de los negocios del deudor. SI solo hay male fe de
parte del deudor, y at tercero con quien contrata est6 de buena fe; Ig-
nore el mai estado de los negocios del deudor, Ia fled& pauliana no
procede, porque faltarfa uno de los requisites necesarios pare que pro-
cede. (Art. 2468, W 1 9).
Tratfindose de los contratos gratuitos, las remisiones y pactos de
liberaci6n a titulo gratuito. la situacl6n se modifica; en tat case baste
el perjuiclo del acreedor y Is male fe del deudor y no es necesario que
at tercero co'i quien el deudor contrata conozca el mat estado de los
negocios del deudor; baste qua los conozca el deudor. (14 9 2 del ar-
ticulo 2468). A clue se debe este diversidad de crawl, por qu6 la by
exige en el caso del N? 1? del articulo 2468 Ia male fe de ambos. y por
clue en caso del N? 2? exige el articulo 2468 Ia male fe del deudor?
Por una razOn de equidad y de sentido cormin y es este: cuando se ce-
rebra un contratooneroso, of terceroque contrata ha dado alga en cam-
hie, se ha desprendido de alga que le pertenece, de modo quo desde
este punto de vista, la situaciOn del tercero que contrata con el deudor
es equivalente a la de los acreedores en cuanto ambos son perjudica-
dos si el acto se revoca o se mantiene; sl se revoca, el tercero; si se
mantiene, los acreedores; Ia situaciOn de ambos es igual, el perjuicio
157
de uno y otro es el mismo. Enigualdad de condiciones entonces, Ia
ley aplica el aforismo romano de que es mejor Ia situaciOndel que
posee, siempre naturalmente, que est6 de buena fe, porque encasode
estar de mala fe, se hace indignode Ia protecciOnde Ia ley.
Encambio, enuncontrato gratuito, el deudor se ha desprendido
de algo sinque nada reciba; cambia entonces la situaciOndel tercero
que ha contratadoconel deudor, porque es muy distinta de la situaciOn
del acreedor. Si el acto se mantiene, los acreedores sufrenunperjui-
cio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca, ique perjuicios sufre at
tercero, el donatario a quiense le hizo una donaciOn, por ejemplo?
Nada; pierde solouna ventaja oundeseo, y ante esta situaciOn, se pre-
fiere la del que pierde algoreal, positivo, y noampara Ia ley al que solo
pierde una expectativa. Enel primer caso hubo desembolso por parte
del tercero; enel segundo caso, no se ha desprendido de nada, y de
aquf que la ley no considere necesaria Ia buena ni Ia mala fe del ter-
cero conquienel deudor contrata.
Acreedores que Pueden Intentar Ia AcciOn Pauliana
1,0ue acreedores puedenintentar Ia actionpauliana? iLos que tie-
nenuntitulo anterior o posterior al acto perjudicial para ellos?
SOlolos acreedores cuyos crOditos seananteriores at acto, pueden
Intentar Ia acciOnpauliana; los acreedores cuyos crditos seanposte-
riores a Ia ejecuci6n del acto, no pueden intentar este action, porque
pare que la acciOn pauliana proceda, as menester que el acto juridico
haya irrogado un perjuicio al acreedor, a irroga un perjuicio cuando el
acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista at
contratar, de manera que sl el deudor procede a desprenderse de esos
bienes, le irroga unperjuicio. Peroel acreedor que contrata conposte-
riorldad at actoque el primer acreedor ha celebrado, se va a encontrar
conuna garantia que noexiste, conuna garantfa que si bientofue pare
el primer acreedor, ya noexistia cuandoel segundoacreedor contrato
conel deudor; tuego ningilnperjuicio puede resultar para 01 de tales
actos, ya que cuando el deudor contrato conel segundo acreedor, no
existianensu patrimonio los bienes que hizo salir con anteriorldad.
Naturaleza Juridica de la AcciOn Pauliana
LDe qu naturaleza es Ia actionpauliana, es personal o es real?
La acciOnpauliana esta asimilada por la ley a las acciones de nulidad.
y por esoes que at articulo2468 habla de rescindirse, que se rescindan,
que habra rescisiOn, etc. PeroIa acciOnrevocatoria noes propiamente
una acciOnde nulidad, porque la acciOnpauliana noproviene del hecho
de haberse celebrado uncontrato conomisiOnde ciertos requlsitos, o
conunconsentimiento viciado, sino que procede encontra de actos
perfectamente validos y eficaces, pero que han sido ejecutados en per-
juicio de los acreedores. El verdadero fundament() juridic de la acciOn
pauliana es el hecho ilicito ejecutado por el deudor destinado a per-
158
judicar a los acreedores, y come todo hecho ilicito destinado a perju-
dicer a los acreedores da una accienpara obtener la correspondiente
indemnizacien, este hecho ilicito autoriza a los acreedores para inten-
tar la accienpauliana, destinada a obtener la reparaciendel dewcau-
sed por el delito civil. Los efectos de la accidnpauliana sonidenticos
a los de Ia nuildad, y es per esto que la ley ha asimitado estas dos ac-
clones. Ahora bien; si este acciense funda enel hechoilicitocometido
por el deudor, si tiene per objetoreparar los defies causados, y si tiende
a dejar sinefecto uncontrato ca unacto juridic, es una seder' emi-
nentemente personal, porque solopuede recIamarse de las personas quo
per unhecho suyo hencontraldo las obligaciones correlatives, y per-
que nohay mss acetones reales que las que nacende los derechos reales
y no hay mes derechos reales que los taxativamente sefialados por la
ley, y de ningunode ethos podriamos deriver la accienpauliana.
Efectos de la Accian Pauliana Respecto de los
Terceros Subadquirentes
Puede suceder que at intentarse is accienpauliana por los acree-
dares, Ia cosa se encuentre enmanes de unterceroa quienet que con-
tratoconet deudor se la haya enajenadootraspasado. Cabe entonces
preguntarse: lafectenlas consecuencias de la accienpauliana a este sub-
adquirente de Ia cosa? /Enque condiciones Ia accienpauliana afecta a
este subadquirente? Por ejemplo, A deudor, Is vende una cosa a B, con-
curriendolos requisites necesarios pars que puede revocarse este acto:
se Ia vende a C, y cuando Ia cosa se encuentra enmanes de C. los
acreedores de A intentanIa seder' pauliana. Hay que preguntarse en-
tonces: Irevocade el acto entre A y B, debe volver is cosa de C. al pa-
trimoniodel deudor, at patrimonlode A?
Hay quo descartar enprimer termino, Ia hipetesis de que el acto
celebrado entre A y B no sea susceptible de la accienpauliana.
Enel D. Romano, y esta es is misma doctrine que aceptanlos
autores franceses, porque el Cedigo Frances nada dice at respecto, la
accienpauliana afectaba a los terceros enlas mismas condiciones y en
los mismos cases enque afecta al primer adquirente. Si era uncontrato
nem era menester que el subadquirente estuviera de male fe, lomis-
moque el deudor y el primer adquirente: si era uncontratoa Mule gra-
tuitoera solonecesariotomate fe del adquirente, sintomer encuenta la
buena omale fe del subadquirente.
Peroenmi concepto, noes esta is opinionque debe prevalecer on
el C. Civil chileno, porque aqui estarnos enpresencia de una acciende
rescisieny la roadster' produce los efectos que la ley Is
atrlbuye a la
nutidad o a la rescisten, y el articulo 2468 dice que el efecto proplo
de la accienpauliana as la rescisiende los actos que se hallanenlos
cases quoese articulodetermine. La palabra rescisiOnha side definida
por Ia ley; is ley nos ha cliche enclue
consisten Is reaclaien y la acciOn
rescisoria y nos ha seflalado enel titule
pertinente de is nuildad y Ia
159
rescisiOn(Libro IV, titulo XX) de los actos o contratos, los casos en
que se produce y los efectos que de ella se derivan, y es ciertoque cuando
Ia ley ha definidouna palabra, debe darsele su significadolegal.
El articulo 2468 dice que mediante este acciOn, que no Ia nom-
bra, se podranrescindir los actos y contratos ejecutados por el deudor;
noha modificadolos efectos propios y generates de Ia rescisiOn, noha
establecido reglas distintas encuanto a los efectos que esta rescisiOn
produce, y habindose dadoreglas conuncarActer general enel articulo
1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos pare determiner
los efectos que eneste casoespecial produce la acciOnpauliana; luego
las mismas reglas que rlgenIa rescisiOnentodos los actos y contratos,
debenser aplicadas a los terceros subadquirentes, y es sabidoque Ia nu-
tided legalmente declarada da acciOncontra los terceros poseedores, sin
entrar a averiguar cuel es la naturateza del titulopor el cual el tercero
adquirie la cosa, y sintomar encuenta si el actoocontratopor el cual
el terceroadquirici sea gratuitou oneroso. La acci8npauliana afecta a
los terceros poseedores enlos mismos trmlnos que enla acciOnde nu-
tided orescisiOnafecta a los terceros poseedores de Ia cosa objetodel
contratoque se anula oque se rescinde.
Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de Ia acciOnpau-
liana, se producenlos efectos propios de lode rescisiOn, porque nohan
sidomodificados ni alterados por Is regla del articulo2468; de manera
que el efectoque se produce una vez revocadoel actoocontratocele-
bradopor el deudor enperjuiciode los acreedores, concurriendolos re-
quisitos legates, sere que se restituyanlas cosas al mismoestadoque te-
Wanantes de la celebraciOndel actoocontrato. porque los efectos pro-
pios de InacciOnpauliana, sonlos efectos de la rescisiOn.
Perocomose trate aqui de una acciOnpersonal que compete a los
acreedores por derechopropio, y comoes sabldoque las sentenclas ju-
diciales afectansOloa las personas que hanlitigado, se resuelve por Ia
doctrine que Is acciOnpauliana sOloaprovecha ensus resultados a los
acreedores que Ia hanintentado, de tal manera que las cosas que fueron
objetodel actoocontratoque se rescinde ose revoca, vuelvenal patri-
moniodel deudor pars el soloefectode constituirse enprenda ogaran-
tia del acreedor oacreedores que ejercitaronIa accinpauliana; los que
noIa ejercitaronnopuedenaprovecharse de sus resultados.
Tiempo de Prescripcian de Ia AcciOn Pauliana
La accidnpeuliana prescribe enunario; lodice el articulo2468 en
su
No
"Las acetones concedidas en este articulo a los acreedores
expiranenunanocontadodesde Ia fecha del actoocontrato"; y como
estamos enpresencia de una prescripciOnde cortotiempoespecialmente
reglamentada por la ley, este prescripciOnnose suspende, enconform!.
dad al articulo2524 que dice: "Las prescripciones de cortotiempoa que
estensujetas las acciones especiales que nacende ciertos actos ocon-
tratos, se mencionanenlos titulos respectivos, y correntambidncontra
160
TEORIA DE LAS OBL1GACIONES
toda persona; salvoque expresamente se establezca otra regla"; y como
enel articulo2468 N nose ha establecidosuspensionalguna, noca-
be alegarla, y enconsecuencia, corre contra toda clase de personas,
Eneste punto vuelve nuestro C. Civil a innovar sobre los princi-
pios aceptados por la doctrine francesa. Enel COdigofrances nose ha
reglamentadola acciOnpauliana sobre este particular; se Iimita a sefialar
sus efectos, y de ahi que Ia jurisprudencia francesa haya aceptadocoma
principios generales los mismos que conceptu6 el D. Romano.
Entre nosotros estas argumentaciones notienenbase ni seriantam-
pocoaceptadas por ningOntribunal chileno, ya que la acciOnpauliana ha
sidoexpresamente reglamentada por nuestroC. Civil, que establece que
elle expire enunarm. EnFrancia, sinembargo, Ia acciOnpauliana
extingue entreinta afios porque nose le ha serialaclounplazoespecial.
La acciOnpauliana procede tantoen materia civil como en materia
comercial, y enambos casos, sujeta a unas mismas reglas. Asi 10 establece
el articulo 1376 del C. de Comercio que enmaterias de quiebras hate
aplicable la acciOnpauliana y deja sometidosu ejercicioy procedimien-
to a las reglas del articulo 2468 del C. Civil. Dice el articulo 1376; "Los
actos y contratos, de cualqulera naturaleza que sean, anterlores a las
epocas que sonata el incisoprimerodel articulo1373, sontambidnres-
cindibles, siempre que se justifique la coexistencia de todos las circuns-
tancias que expresa el articulo2468 del COdigoCivil".
Conviene advertir que enmateria comercial hay reglas muchomas
severas adnque enmateria civil por loque respecta a las que determinan
la situactOndel deudor declared enquiebra, porque alli se anulantodos
los actos y contratos ejecutados despues del die a que el juzgadoref iera
la cesacidnde pages y todos los actos ejecutados dentrode los diez dies
que la hanprecedido, period que enmateria de quiebras se llama "sos-
pechoso" (articulo1373 a 1377 del COdigode Comerclo)1 .
4!--E1 beneficio de Separacidn
El ultimo de los derechos auxiliares que tienenlos acreedores, es
el beneficiode separaciOn, definidoenel articulo1378 del C. Civil, que
dispone: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podranpedir que nose confundanlos bienes del difuntoconlos bienes
del heredero; y envirtud de este beneficiode separaciOn, tendrendere-
choa que de los bienes del difuntose les cumplanlas obligaciones here-
ditarias otestamentarias conpreferencia a las deudas propias del here-
dero".
El beneficiode separaciOnes el que tienenlos acreedores heredita-
rios y testamentarios pare pedir que nose confundanlos bienes del di-
1. En la materia reg fan los articulos 69 y siguientes de Ia ley 4.558, y actualmente los
art lculos 72 y siguientes de laley 18.175, de 28 de octubre de 1982, con la diferencia quo
los actos y contratos quo Ia ley antigua declaraba nulos y de ningt:rn valor, son
declarados inoponibles a Ia masa por Ia nueva ley.
161
ndice
Obligaciones Sujetas a Modalidades
Generaildades
Las obligaciones se dividenenpurse y simples, y en sujetas a mo-
dalidades, atendiendo a si las Ilevano no. La regla general es que las
obligaciones seenpuras y simples, que produzcansus efectos inmedia-
tamente de contrafdas y pare siempre, sinrestrIccinalguna, porque de
ordinarioel propOsItoque tienenlas partes al celebrarias, es conseguir
inmediatamente Ia cosa oprestaciana que la obligacidnse refiere. Solo
por excepclonlas obligaciones sonsujetas a modalidades; ell ocurre
cuandola ley olas partes subordinansus efectos a clertas circunstancias
oclusulas particulares que enderechose denominanmodalidades. Cons-
tituyen, por eso, una excepcianal derechocomeln.
Puedendefinirse las modalidades como as cldusulas particularea
qua pueden Inserterse en una obligacidn pare modIfIcar sus efectos, sea
en cuando a su existencla, a su ejercicio o a su extincln.
El efecto propio de las modalidades as subordinar los efectos de la
obligacidn, yengeneral, de unacto juridic, desde alguno de los pun-
tos de vista quoacabode indicar, ye sea retardandoel nacimientode un
derecho, oye subordlnandosu ejercicioosu extinciOna Ia realizaciOn
de algtinhecho; y es por estoquolas modalidades se dividen, comoye-
remos adelante, en suspensivas y resolutorias, segt-inquo tenganpar
objetosuspender Is adquisiciande underecho, oque tenganpar objeto
extingulr un derecho.
Las modalidades que puedenafectar a una obligaciansontres: la
condiclem, el plaza y el modo.
La condiciem es unacontecimiento futuro a Incierto del cual de-
pende Ia existencia oresotucidnde underecho.
El plaza o ttirmino (expresfones que sonsinanimas) es la tipoca
fijada pars el cumplimiento de la obligacian, o tambian, el hecho fu-
turoy clertodel cual depende el ejerciciooIa extinciOnde underecho.
Y finalmente, el modo tiene lugar cuando se da o se asigna algo
a una persona pars que lo tongs par suyo, conla obliged& de aplicarlo
a unfinespecial; es, enrealidad, la obligaciande aplicar la cosa objeto
del vinculo jurfdico a unfindetermined y especial.
163
SegCm esto, las obligaciones se dividenencondicionales, a plazo
o termini), y modales.
Las tres modalidades antedichas se asemejanenque consistenen
hechos futuros y enque las tres le quitana la obligaciOnel carticter de
pura y simple. Perose diferencianfundamentalmente, porque mientras
el plazoes unhechocierto, Ia condiciOnes unhechoincierto; de donde
se desprende que la condiciOnafecta a Ia existencia misma de la oblige-
cion, ya sea para nacer, ya sea para morir. For estoes que Ia condiciOn
opera retroactivamente, entanto que el plazo solo afecta al ejerciclo
del derecho, al cumplimientode' la obligaclOn, y por esosus efectos no
sonretroactivos.
modoes la manera oforma comodebe cumplirse la obligaciOn:
y a diferencia de Ia condiciOnnosuspende Ia adquisiciOndel derecho,
porque no afecta ni a su existencia, ni a su extinciOn; a menos que el
modo Ileve una clausula resolutoria, porque entai caso, su incumpii-
mientoproduce Ia extinciende la obligaciOn.
1 ,--Obligaciones Condicionales
La palabra condiciOntiene tres acepciones enel Derecho: enpri-
mer lugar, se Ia emplea para referirse a los requisitos oelementos de un
contrato o de unacto jurfdico, y asf se dice: "las condiciones de exis-
tencia de los actos juridicos soncuatro, las condiciones de validez de un
acto juridico sontales"; se la emplea, ensegundo termino, como sin&
nima de estadoosituaclOnsocial de una persona, y eneste sentidodice
el articulo 55 del C. Civil: "Sonpersonas todos los individuos de la
especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe ocondiclOn".
Y finalmente, sirve pare designer unacontecimiento futuro e Inclerto
del cual depende Ia existencia ola resoluciOnde underecho. Es esta Ia
verdadera y propia acepciOnque palabra condiciOntiene enel Dere-
cho; es esta acepciOnla que le danlos articulos 1473 y 1070 del C.
Civil, al referirse respectivamente a las obligaciones condicionales y a
las asignaciones testamentarias condicionales; y sere esta la acepciOn
que le daremos ennuestroestudio. Eneste sentidoconsiste enel hecho
de subordinar el desaparecimiento o el nacimiento de unvinculo juri-
dic o unsuceso futuro e incierto.
Dentrode esta acepciOn, el articulo1473 define la obligaci6ncon-
dicional diciendoque es "la que depende de una condiciOn, estoes, de
unacontecimientofuturoque puede suceder ono". La obligaciOncon-
dicional es aquella cuya existencia ocuya resoluciOndepende de unacon-
tecimientofuturoe incierto; es aquella cuya existencia es incierta mien-
tras nose sepa que el hechode que depende va a ocurrir ono; es aque-
lla que todavfa esta enIa nada, aquella que nose sabe si definitivamente
existire odefinitivamente noexistire
Las obligaciones condicionales se rigenpor el titulo IV del Iibro
IV del C. Civil, y por el parrafo II del Mule. IV del IibroIII del mismo
164
Cedigoque ensu articulo1070 dispone que "las asignaciones testamen-
tarias condicionales se sujetana las reglas dadas enel tituloIV del libro
IV conlas excepciones y modificaciones que vana expresarse". Y per
su parte el articulo 1493 dice que "las disposiciones del titulo 4? del
libro sobre asignaciones testamentarias condicionales o modeles, se
aplicana las convenciones enlo que no pugne conlo dispuesto enlos
articulos anteriores".
De manera que sondos Ordenes de disposiciones las que se aplican
enesta materia: las del articulo 1473 a 1492 y las disposiciones de los
articulos 1070 y siguientes, aplicndose estas'times entodo aquello
que nopugne conlas del libroIV que sonde aplicaciOnpreferente,
La regla general enel D. Civil es que toda obligaciOn, asi comotodo
acto juridic, pueda ser condicional, es decir, pueda terser sus efectos
subordinados a una condicien, porque enD. Civil el principio que rige
es la libertad de contratar. Selo por excepciOnhay cases enlos cuales
la ley, per rezones de diversa indole, no permite que puedanester su-
bordinados a condiciones; por ejemplo, las legitimas rigurosas (articulo
1192). Se comprende que la ley hubiera impedidosometer esta institu-
ciona condiciones: se trata de asignaciones forzosas que la ley da a los
asignatarios del difunto, y se trate de evitar que per medios de diversa
naturaleza, puedanburlarse los efectos de cliche instituciOn.
El matrimonio es otra institucienque no admits condiciOn, plazo
ni modo; el articulo 102 del C. Civil define el matrimonio diciendo que
"es uncontrato solemne por el cual unhombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, conel finde vivir juntas,
de procrear, y de auxiliarse mutuamente". La expresienactualmente sig-
nifica que el matrimonio produce sus efectos inmediatamente de ce-
lebrado, lo que excluye la posibilided de que marido y mujer puedan
convenir que sus obligaciones quedensubordinadas a una condlcien, a
un plazooa unmode.
La aceptaciOny Ia repudiation, envirtud de lodispuestoenel articu-
lo1227 del C. Civil, tampocosonsusceptibles de este modalidad.
Las condiciones puedentatter su origeneninley, come sucede en
el caso del fideicomiso: todo fideicomiso supone siempre la condition
expresa o Melte de existir el fideicomisario o su sustituto a la Orme de
la restitution(articulo 738); asi sucede tembienenlos contratos bile-
terales, entud del articulo 1489.
Puede tambienla condicienemanar de uncontrato o de untesta-
mento, y cabe aqui advertir que las fuentes mAs frecuentes de las condi-
clones sonlos contratos y los testamentos, porque por regla general la
ley nocrea obligaciones condicionales.
ComoIa condicinconstituye una excepciOnal derechocomtln, por
ser la regla general que las obligaciones seanpuras y simples, resulta
que las condiciones nose subentiendenni se presumen. Toda condicien
debe expresarse, debe sefialarse expresamente, cualqulera que sea su
Puente, emane de Ia ley, del testamento, odel contrato. Por eso, enla du-
165
da sobre una obligacidnsi es onocondicional, el juez debe inclinarse en
el sentido de que ella es pura y simple, porque las condiciones consti-
tuyenuna anormalidad juridica, una excepciOna las regias generates.
Hay, sinembargo, casos enlos cuales las condlciones se subentien-
den, lo que sucede cuando Ia ley asi lo presume, como enel caso del
articulo1489, ocuandoasi se desprende de la naturaleza de Ia oblige-
cion, comosucede enlas yentas de cosa futura. Si una persona se obliga
a vender a otra los frutos de la prOxima cosecha, esa obligacidn, como
se desprende, queda subordinada a la condiciOnde que haya producciOn
de frutos en Ia dpoca convenida.
Las condiclones deben estIpularse o expresarse en tOrminos que In-
dlquen el prop:Salto de las partes de subordlnar is obligacIOn a un he-
cho de este naturaleza, y por eso las partes deberdn decir o emplear cual-
quiera expresiOn que sirva para demostrar esa subordinacIdn. Son (ra-
ses que tal cosa Indican: slempre qua, con tal que, en el caso de quo, o
los adverbios, cuando, sl, etc. No es necesario emplear palabras sacra-
mentales, porque ya hace mucho tiempo que eso ha desaparecido del
Derecho.
Elementos Constitutivos de la ConcliclOn
De is definiclOn del articulo 1473, se desprende qua la condiciOn
es un acontecimiento futuro -e Inclerto. Seg6n esto, los elementos cons-
titutIvos de toda condiciOn son dos: que sea un acontecimiento o su-
ceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso Incierto.
Que sea futuro quiere decir que debe verIfIcarse o reatizarse con
posterlorldad a Ia estipulacln de la oblIgacidn, es decir, en el tiempo que
esti por venlr. Un hecho pasado o presente no puede ser por eso, jut+
dicamente una condicidn, porque no puede haber incertidumbre acerca
de unhechoque ya se ha realizadoo'que se estfi realizando. De aqui que
digs el articulo1071: "La condiciOnque consiste en un hecho presente
o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposiclOn. SI existe o
ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no
vale la disposici6n" (Incise 11.
Dos situaciones pueden presentarse: el hecho existe o ha existido,
o el hecho. no existe o no ha existido. Si existe o ha existido, se mire
como no escrita y at acto es puro y simple, porque no hay nada que
detenga sus efectos; si el hechonoexiste a noha existido, nohay obli-
gacidn, porque desde el primer momenta hubo unhecho que impidi6
que el vincula juridic se formara. Por ejemplo, yo le digo a Pedro, "le
doy mil pesos si su hijo se recibier ayer de abogado"; dos situaciones
puedenproducirse: oel hijode Pedrose recibid onose recibid de abo-
gado. Si se recibid el hechoexiste, y ental casola obligaciOnas pura y
simple, y nada hay que detenga sus efectos; si el hechonoexiste ono
ha existido, nohay obligacidn.
Juridicamente consideradas las cosas, nopuede haber condiciOnen
el casode unhechopresente opasadoporque loque caracteriza fund&
mentalmente la condicidnes su incertithimbre y nopuede haberla enalgo
1 66
que 'ya ocurrie oeste ocurriendo. El artIculo1071 seta ha podidohabiar
de candid& pare referirse a unhecho presente o pasado tomando en
cuenta Ia ignorancia odesconocimientoque lee partes tengande la rea-
lizaciOndel hechopresente opasado, y soloeneste faz de la situaciem
puede decirse. que hay condiciOn, ya que nose sabe si ese hechose ha
realized o no. y hay, por lotanto, una Incertidurnbre ensu realizaclen.
Oue el hecho sea incierto signifIca que hay dudes sobre su reali-
zaciOn, que sea de problemetica ocurrencia y que dentrode los cAlculos
humanos puede acaecer ono. La incertidumbre que Ia ley tome encuenta
as to objetiva y no la subjetiva, as deck, que ells depends de Is natu-
raleza misma del hechoy node los conceptos que las partes puedanto-
ner de fa realizaciOnde unhecho. Voy a explicarlo. SI yo digo a Juan:
"Le doy mil pesos si tiembla manana" , estamos enpresencla de una in-
certidumbre objetiva, porque es algoque todos sabemos que el fenOme-
nodel temblor es algonatural que puede acontecer ono. Perosi yo di-
go a Pedro: "le doy mil pesos al Juanse muere", porque 8e que Pedro
cree que hay personas que nose mueren, estamos enpresencia de una In-
certidumbre subjetiva; oat yodigo; "Le doy mll pesos el Ud. vs a is tu-
na", porque el ignorant cree que se puede Ire Is tuna conlos me-
diae que actuatmente existen, hay tamblenuna incertidumbre subjeti-
va, porque es actualmente ciertoque contos-recursos que hoy tiene la
ciencia, es imposible Ir a is tuna.
Es, por lase, la incertidumbre objetiva Is que Ia ley toma encuen-
ta, la que puede acontecer onopuede atontecer, y por esoIs muerte de
una persona no es condicinn, sine unplazo, undie Indeterminado que
necesarlamente ha de Heger, peroqua nose sabe cuando, porque den-
trode la materlalidad de las cases y de las previstones humanas tone clue
acontecer. El articulo 1081 del C. Civil dice at respecto que of die t es
ciertoperoIndetermlnado, si necesariamente ha de Heger, pen) quono
se sabe cuando; como of die de la muerte de una persona' (inciso V).
La muerte de una persona puede ser condiciOncuando a alias van
unidas clefts circunstancias de realizaciOninclerta; par ejemplo, que
Juanse muera depulmonia oque se muera de Waldo& oanunnaufraglo
oenla guerra, porque si es ciertoque Juantiene que morir, es tamblen
ciertoque nose sabe si ese indIvIduomorlrO onoenlas circunstanclas
apuntadas.
Para que hays condlciennoas necessrio qua at hecho futuro a in-
ciertosea deterninadoono. La determinacidndice relaciOnconla *so-
ca enqua el lir chodebe verificarse: si se sabe cuandounhechoha de
acontecer, es leterminado; st nose sabe, es indetermlnado.
La condicidn sera determinade cuando consists en en hecho future
incierto qua suponiendo qua as retinae se seise cuando; par ejarnplo: to
day mil pesos si su hijose casa antes de los 25 altos; Ia doy mil pesos at
WO se case antes de dos altos.
La condicidn as indaterrninada cuando consists an Is rsalizscian
de un hecho futuro a incierto quo suponiendo qua as mace no as salsa
cuando. Por ejempio: le doy mil pesos si Juan se calla.
167
ARTURO
ALESSANDRI RODRIGUEZ
Cuando Ia condiciOnes determinada, ella debe realizarse dentro
del periodode tiempofijadoal efecto; cuandoes indeterminada, puede
cumplirse eficazmente encualquiera 6poca siempre que nopase de trein-
ta atios. Peroenunoy otrocaso, sea determinada oindeterminada, es
condiciOn, porque loque constituye Ia condiciOnes Is incertidumbre y no
la determinacienoindeterminaciem. Los articulos 1083 y 1086 ponenen
evidencia las opiniones que acabo de manifestar ya que dicen: "El dfa
inciertoe indeterminadoes siempre una verdadera condiciOn, y se su-
Jeta a las reglas de las condiciones (articuto1083). "La asignaciOndes-
de el die incierto, sea determinado o no, es siempre condicional" (ar-
ticulo1086).
ClasificaciOn de las Condiciones
Las condiciones se clasificanenmuchas clases: enexpresas y taci-
tas, enpositives y negatives, enpotestativas, casuales y mixtas, enpo-
sibles e imposibles, enlicitas e ilicitas, ensuspensivas y resolutorias.
A. Las Condiciones Expresas y Ticitas
La condiciem es expresa cuandolas partes Is estipulana el testador
Ia sefiala entrminos explfcitos. Ejemplo: le vendo mi case en10 mil
pesos, perosi Ud. va a Europa, Ia vents se resuelve; legomi case a Juan
contal que se case antes de los 25 anos.
Es Melte la condicianque se subentiende enIa obligaclansinno-
cesldad que las partes Is estipuleno que el testador la softie. Ejemplo
tipico de candid& With subentendida, Ia del articulo 1489, segilnla
cual enlos contratos bilaterales va envuelta Ia condicianresolutorla de
nocumplirse por unode los contratantes lopactado.
Este clasIficaciOn de las condiciones enexpresas y McRae tiene una
enorme importancia enel Derecho. Mss adelante, cuandoestudiemos las
diferentes clases de condiciones resolutorias, veremos las distintas con-
secuencias que se derivande esta clasificaciOn.
B.Condiciones Positives y Negatives
Conarreglo al articulo 1474 Ia condicinpuede ser positive y ne-
gative.
La condiciOnpositive consiste enacontecer una cosa, es decir, en
Ia realizaciOno verificaciande un hecho: "le doy mil pesos si Ilueve
matiana; le doy mil pesos si Ud. se case".
La condiciem negative consiste enque una cosa no acontezca, es
decir, enIa no realizaciem de unhecho: "le doy mil pesos si no va a
Paris".
Esta clasificaciannotiene ninguna Importancia practice y puede ser
suprimida perfectamente ennuestroCOdigo.
168
C Condiciones Potestativas, Casuates y Mixtas
Mayor importancia tiene Is clasificactOnde las condlciones enpo-
testativas , casuales y mixtas, a que se refiere el articulo 1477.
CondiciOnpotestativa es toque depende de Ia voluntad del deudor,
odel acreedor, ode la voluntad de ambos; le doy mil pesos si yovoy a
Paris": potestativa de parte del deudor.
Es casual cuandodepende de la voluntad de unterceroode unace-
so: le doy mil pesos si Juanva a Paris, osi Ilueve manana.
CondiciOnmixta es la que depende enparte de Ia voluntad del
acreedor y enparte de Ia voluntad de unterceroode unacaso: "le doy
mil pesos si se casa conMaria osi va a Ia cordillera y nole Ilueve ma-
liana". La definiciOndada par el COdigo Civil de la condiciOnmixta as
defectuosa. porque es tambinmixta la que depende enparte de la vo-
luntad del deudor, enparte de unterceroode unacaso, y enparte de
la voluntad del acreedor: "le doy mll pesos si Ud., yo y Juanvamos a
Valparaiso"; eneste case hay una condiciOnmixta que depende enpar-
te de la voluntad del acreedor, del deudor y de untercero.
Es, per eso, que puede suplirse ventajosamente la definiclOnque da
el Cdigo de condiclOnmixta per esta: condiciOnmixta es Ia que par-
ticipa a Ia vez de los caracteres de la condiciOnpotestativa y de tocon-
diciOncasual.
La condiciOnpotestativa puede consistir o enunhecho volunta-
rio del acreedor o del deudor, o enIa mere voluntad de cualqulera de
ells. Cuando la condiciOnpotestativa consiste enla mere voluntad de
cualquiera de las partes, la condiciOnse llama puramente omeramente
potestativa: y es simplemente potestativa opotestativa ordinaria cuando
consiste enunhecho voluntarlo del acreedor o del deudor, case este
Ultimocontempladoenel inciso25' del articulo1478; el incise primero
de este mismoarticulose refiere a is condiciOnpuramente a meramente
potestativa.
La condiciOnsimplemente potestativa, la que consiste enunhecho
voluntario del deudor o del acreedor, es %aide; la ley no ha declared
su ineficacia, y no ha podido declararla, porque si bienes cierto que la
condiciendepende de unhechovoluntarlodel acreedor odel deudor, tat
hechonoes del tododependiente de esa voluntad, porque el deudor oel
acreedor puedenser compelidos a la ejecuciOndel hechoper factores o
circunstancias extraties a su propia voluntad, coma una enfermedad,
una ordenjudicial, etc.; edemas si bienla realizaciOndel hecho puede
ser voluntarla pare el acreedor opara el deudor, tambienes ciertoque
realized el hechoper of deudor oper el acreedor, las consecuenclas ju-
ridicas que de ese hechoresultan, nopuedenser modificadas por esa vo-
luntad, porque verificadoel hechose verifica la condiciOny se producen
los efectos que le soninherentes. Por este razem la condiciOnsimplemen.
169
topotestativa es %/Okla, comoloestablece el articulo1478, al disponer
que Ia condiciOnpotestativa que consiste enunhechovoluntariode cual-
quiera de las partes, tiene valor legal. Asi, at yodigo: "le doy mil pesos
si voy a Valparaiso", la condiciOnconsiste enunhechovoluntarioInfo;
o si yo digo: "le doy mil pesos si Ud. va a Valparaiso maliana", la con-
did& consiste enunhechovoluntariodel acreedor; enambos casos as
vOlida, porque tantoel acreedor comoel deudor puedenser compelidos
a la ejecuciOndel hechoenque Ia condiclOnconsiste, por factores extra-
nos a su voluntad, comoser una condena judicial, la enfermedad de una
persona, u otra circunstancia; y una vez realizadoel viaje a Valparaiso,
ejecutadoel hechovoluntario, noesti ennits manos evltar los efectos que
de elloresultan, porque ya se ha cumplidola obligaciOn.
Si la condiciOnas puramente potestativa omeramente potestativa, si
consiste enla mera voluntad de cualquiera de las partes, para determi-
ner su eficacia juridica hay que distinguir si Ia condici6ndepende de la
mera voluntad del acreedor, osi depende de Is mera voluntad del deu-
dor, y enunoy enotrocaso, si es suspensive oresolutoria.
La condiciOnmeramente potestativa que depende de is voluntad
del acreedor es aide, sea suspensive o resolutoria, porque el hecho de
que el vinculojuridicodependa del meroarbitriodel acreedor, noobsta
para que pueda formarse, porque a pesar de elloexiste una persona, el
deudor, colocada enla necesidad juridica de dar, hacer onohacer algo,
ya que no depende de su voluntad ejecutar el hecho debido; la ley no
ve la razOnpara no hacer aide este condiciOn, y enel propio C. Civil
hay casos enlos cuales la ley reconoce la eficacia de las condlciones me-
ramente potestativas que dependende la mera voluntad del acreedor,
comosucede enel pactode retroventa que es el ejemplotipicode una
condici6nresolutoria meramente potestativa que depende de la mera vo-
luntad del acreedor; el ejercicio del pacto de retroventa queda al arbi-
triodel vendedor que pasa a ser el comprador de la cosa vendida; si el
vendedor se reserve la facultad de comprar Ia cosa y ejercita esa facul-
tad, el contrato se resuelve, porque el contrato de retroventa consiste
enuna condiciOnresolutoria.
Hay una condiciOnsuspensive meramente potestativa que depen-
de de Ia mera voluntad del acreedor, segUnalgunos, enlas yentas al al-
bur o a prueba, que sonaquellas yentas que ado se perfeccionansi el
acreedor declare que le gusta o que le agrada Ia cosa vendida, y as
condiciOnsuspensive puesto que esta ensuspenso la celebraciOndel
contrato, y depende de la mera voluntad del acreedor.
Si la candid& es meramente o puramente potestativa, dependiente
de la mera voluntad de la persona que se oblige, hay que distinguir si
es suspensive o si es resolutoria. Si as resolutoria es aide, porque la
obliged& ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que Ia
condiciOnresolutorla no afecta a la existencia de la obliged& sino
OnIcamente a su extinciOn. Hay tales casos de condiciones enel C. Civil
contrafdas bajouna condicl6nmeramente potestativa, que depende de
Ia mera voluntad del deudor, enlas donaciones entre cOnyuges que son
170
TE01:11ADELASOBLIGACIONES
esencialrnente revocables at arbitrodel donante; toley no acepta, a fin
de evitar los perjuicios a tercerns, quoentre marldoy
mujer puedanha-
cerse donaciones irrevocahles: toda donacidnentre cOnyuges es esen-
cialmente revocable, hagala at maridno la mujer; y Ia revocaciende
una donaciOnes una condicienresolutoria.
Encuanto a Ia condiciOnmeramente potestativa que depends de
la mere votuntad de la persona que se oblige, suspensive, es nula. El
articulo1478 establece expresamente que novale Ia obligaciOncontrol-
da bale una condlcidnmeramente potestativa que depende de la mere
voluntad de la persona que se oblige. Eneste case si que no hay obli-
gackfm, porque la condiciOnconsiste enla mere voluntad del deudor,
y para que haya obligaciOnes de rigor que indefectiblemente y necesaria-
mente haya una persona, el deudor, colocado enla necesided jurfdica
de dar, hacer o no hacer alguna cosa. El individuo que se oblige si
quiere, si le da la real gana, si le place, si le conviene, si le agrada. no
se oblige, porque unindivicluo que dice: "le doy mil pesos si yo quie-
ro", no ha manifested todavia una voluntad seria enat sentidode obli-
garse. Esa es la razdinper la cuel la condicidnmeramente potestativa
suspensive que depende de la mera voluntad del deudor, es ineficaz,
Hay entonces una profunda diferencia entre as condiciones puramente
potestativas qua dependende la mera voluntad del acreedor y las con-
diciones ineramente opuramente potestativas que dependande la mera
voluntad del deudor.
Enresumen, las condiciones sirnplemente potestativas y que con-
sistenenunhecho voluntarlo del deudor o del acreedor, sonvalidas;
tambiensonvalidas las condiciones suspensivas y resolutorias mera-
mente potestativas que dependende Inmere voluntad del acreedor; son
validas edemas las condiciones resolutorias meramente potestativas que
dependende la mere voluntad del deudor: ias unicas condiciones me-
ramente potestativas que no sonvalidas sonlas que dependende la
mere voluntad del deudor, siernpre que sea suspensive: omss cortoto-
davia: sonvalidas todaS las condiciones potestativas, seensuspensivas
o resolutorias que consistenenunhecho voluntarlo del deudor o del
acreedor ode la mera votuntad del deudor odel acreedor, salvola con-
dicidnsuspensive potestativa que depende de la mera voluntad de la
persona que se oblige.
D.Condiciones Licitas e Ilicitas, Posibles e imposibles
Se dividentambienlas condiciones, y esto as ya rues Midi, enIi-
cites e flicites, y enposibles e imposibles.
Es condicianposible la que fisicamente puede realizarse: "le doy
mil pesos at tiembla maiiana osi Ilueve de aqui a tres dies", es imposible
la que es contraria a las leyes de la naturaleza fisica: "le doy mil pesos
si toms una estrella conla mane" ejemplo que ponfanlos romans; es
condlch5nliens la que no es contrarla a las (eyes, ni at ordenpallco
ni a las buenas costumbres; es Melts la que consiste enunhechoprohi-
171
bido por las !eyes, o es opuesta al orden ptiblico o a las buenas costum-
bres: "le doy mil pesos si mats a Pedro, le EJoy mil pesos al sale des-
nudo a Ia calle".
La ley considera que hay ciertas condiciones que por coartar o
contrariar los derechos fundamentales, que pueden considerarse inalle-
nables en el individuo, son ilicitas, y las considers como no puestas o
no escritas cuando ellas se encuentran consignadas en algiln contrato
o en algdn testamento. Y asf, Ia condiciOn de no camerae, o Ia condiciOn
de mantenerse en estado de viudedad, Is ley las considera ilicitas y co-
mo no puestas o no escritas en los contratos o en los teatamentos.
La condiciOn de no enajenar una cosa presents tambidn estas caracte-
rfsticas, porque Is ley considera Ia libre enajenacidn de las propieda-
des como uno de los derechos inallenables del hombre, ya que as una
de las bases en que descansa Is actual organizaCiOn social.
Dice la ley en el articulo 1073 del C. Civil: "La condicidn de no im-
pugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las
demandas de nulidad por algtin defecto en su forma", lo que equIvale a
decir que no se puede poner como condiciOn en un testament Is no
impugnaciOn del testamento por defectos de forma, porque se trate de
evitar las violaciones de Is by que determinan la validez de los actor
jurfdicos.
El articulo 1074 dispone por su parte: "La condiciOn impuesta al he-
redero o Iegatario de no contraer matrimonio se tendr por no escrita,
salvo que se limite a no contraerlo antes de Ia edad de 25 &los o menos".
El artfculo 1075 dice a continuacidn: "Se tendril asimiamo por no
puesta Ia condicidn de permanecer e nestado de viudedad; a menos qua el
asignatario tenga uno o mils hijos del anterior matrimonlo, al tiempo
de deferfraele Is asignacidn".
Por otro lado el artIculo 1126 establece: "Si se lega una cosa con
calidad de no enajenarla, y Ia enajenacidn no comprometiere ningtin de-
recho de tercero, Ia cldusula de no enajenar se tendril por no escrita".
Generalmente en la clasificaclOn de las condiclones en posibles
e imposibles quedan, incluidas las licitas e ilicitas, y este as el criterio
que ha seguido nuested C. Civil que no habla de condiciones licitas o
ilicitas, sino de condiciones posibles a imposibles fisica o moralmente.
Condlcidn posible o imposible fisicamente as Is que los tratadistas de-
nominan condiciOn posible e imposible, y Ia condiclOn posible o Imposi-
ble moralmente son las Ilcitas e ilicitas.
Fisicamente imposible es la opuesta a las !eyes de la naturaleza
fisica; moralmente imposible, is que consists en un hecho prohibido por
las !eyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o at orden pdblico. Es
fisica y moralmente posible Ia que no es contraria ni a be naturaleza,
ni a las !eyes, ni at , orden pane, ni a las buenas costumbres. Es fisica
172
y moralmente imposible, la contraria a las (eyes de la naturaleza fisica,
a las leyes, at ordenptiblicoy a las Buenas costumbres (artitulo1475).
Efectos de estas Condiciones
Veamos ahora el efectoque la posibilidad ola imposibilidad produ-
cenen una obligaciOn.
Para ello hay que distinguir si la condiciOnes positive o negative,
suspensive oresolutoria.
Condiciones positives
Si la condiciOnes positive, debe ser licita y posible, o como dice
el artfculo 1475 en su inciso 1 9 , "la condlci& positive debe ser ffsica
y moralmente posible". Debe ser edemas, inteligibie, as decir, conce-
bida enterminos que los que leanel testamentooel contratola entien-
dany sepanloque alli se dice, porque las condiciones ininteligibles se-
gilnel articulo1475, incisofinal: "se mirerantambiencomoimposibles".
Si (a condiciOnpositive es fisica o moralmente imposible, o inin-
teligibie, los efectos que ells produce enla obliged& varfansegdn sea
suspensive oresolutoria. SI la condiciOnpositive suspensive es o se hace
imposible fisicamente, osi esta concebida enterminos ininteligibles, oes
moralmente imposible por ser inductive a unhecho!legal oinmoral, se
tiene por fallida, y, enconsecuencia, no hay obligaciOn, puesto que el
efectopropio, cuandola condiciOnfella, es impedir la fortneclOndel vincu-
lojuridico, cuya existencia esta subordinada a la condiciOn.
Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. si va a Is tuna, 81 mate a
Pedro, si sale desnudo a la cane", o la condici& esta concebida enter-
minos tales que no se entienda, la ley repute fallida, es decir, yo no
tengo obliged& de entregar lo que enla obliged& se estipula que de-
be entregarse.
Las anteriores sonlas regtas contenidas enlos tres primeros incisos
del articulo 1480 que dice: "Si la obliged& suspensive as o se hace im-
posible se tendre por Wilda". "A la misma regla se sujetanlas condicio-
nes cuyosentidoy at modode cumplirtas sonenteramente inintellgibles".
"V las condiciones inductivas a hechos ilegales oinmorales".
Si la condiciOnpositive resolutoria se hace imposible, esta conce-
bide enterminos ininteliglbles, oes inductive a unhechoinmoral oHe-
gel, se la tiene por noescrita, conarregloat incisofinal del articulo1480
que dice: "La condicidnresolutoria que es imposible por su naturaleza,
oininteligible, oinductive a unhechoilegal oinmoral, se tendra por no
escrita". Eneste caso la obliged& se repute pura y simple y el que ad-
quiri6 la case bajo condici& resolutoria se hace definitive e irrevocable-
mente duerio de ells, sinqua tenga obliged& de restituir. Si yo le dono
uncaballoa Pedroconla condiciOnque me lodevuelva si va a la Iona, si
173
mata a Juan o si sale desnudo a la calla. o si Ia condiciOn este concebida
en terminos ininteligibles, no hay condiclen, se mira como
no escrita, y
Ia persona a quien dono el caballo no tiene obliged& de restituirlo, sino
que se hace duefio definitivo de el.
Condiclones negatives
La candid& negative debe tambien ser fisica y moralmente posi-
ble y concebida en termlnos inteligibles; si carece de alguna de estas ca-
racteristicas, hay que distinguir tambien entre Ia condici6n suspensive y
la resolutoria pare determiner los efectos que su imposibilidad produce.
Si la condiciOn negative as suspensive de cosa fis;camente impo-
sible, Ia obliged& es pura y simple, porque no hay ninguna dude, nIn-
guna incertldumbre de que el hecho negativo no se puede realizar. de ma-
nera que desde el principio las partes saben que el hecho en quo la con-
dick% consiste este cumplido. A este condicien se refiere la primers par-
te del articulo 1476 cuando dice: "Si Ia candid& es negative de una cosa
ffslcamente imposible, la obligaciOn es pura y simple", "le doy mil pe-
sos si no va a la tuna": la obliged& es pura y simple y el acreedor tiene
derecho a exigirme los mil pesos, porque desde que contrajimos Is obit-
gaclen sabemos que es absolutamente cierto que no se puede it a Is tuna,
de modo que no hay ningen inconveniente para que el acto produzca sus
efectos.
SI Ia condicien este concebida en terminos inintellgibies, al no se
entiende en que consiste, se la tiene por Wilda, en conformidad at inciso
29 del artfculo 1480, por que si yo digo: "Le day mil pesos at yo no"...
y el resto no se entiende porque viene en caracteres ininteligibles, o por-
que cay6 un borren de tints, etc., Ia candid& se tiene por fallida.
Si Ia condicien as moralmente imposible hay que distinguir si con-
slate on un hecho negativo de parte del deudor o en un hecho negativo
de parte del acreedor. Si la condictOn suspensive negative consiste en que
el acreedor se abstenga de un hecho prohibido por la ley, o de un hecho
inmoral, o contrario at orden pablico o a las buenas costumbres, no hay
obligacien, el vinculo juridic as nulo, porque la ley considera que as In-
moral prometerle algo a una persona para que se abstenga de cometer un
hecho prohibido; y a este respecto la segunda parte del artfculo 1476 die-
pone: "at consists en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o
prohibido, vicia la disposiciOn". Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos
at Ud. no mata a Juan", la obligacien as nula, porque el acreedor pare ob-
tener los mil pesos debe abstenerse de ejecutar un hecho que Is ley repu-
dla, y la ley considera que es una inmoralidad recibir o pager dinero por
no hacer lo que ells prohibe.
SI la condicien negative consiste en que el deudor se abstenga de
ejecutar un hecho prohibido o contrario at orden pane o a las buenas
costumbres, no hay tampoco obligacien, porque con arreglo at Inciso
39 del artIculo 1480, Ia candid& se repute fallida. Si yo le digo a Juan:
174
TEORIA DE LAS OBLiGACIONES
"Le doy mil pesos si yonomatoa Pedro", la condiciOnse considera fa-
Hide por la ley, porque estamos enpresencia de un hechoprohibidopor
las !eyes, por las misrnas rezones anteriares.
Si la condicinnegative es resolutoria de una cosa fisicamente im-
posible, se aplica Ia misma regia del articulo1476 que nodistingue en-
tre la condiciansuspensive y la condiciOnresolutoria. La obliged& en
tal casoes pure y simple. Asi, si yovendoml case a Pedroy estipuloque
la yenta se resuelve si 41 no va a la luna, no hay obliged& de restituir,
porque la condicidnresolutoria se sabe de antemanoque nova a poderse
cumplir, y, enconsecuencia, la obliged& surte todos sus efectos desde
unprinciple sinque la persona que recibe este obligada a restituir la cosa.
SI la condicianes ininteligible, rige la reale del incise final del ar-
ticulo 1480, se repute no escrita; is obliged& tambienes pure y simple
y enconsecuencia, el que recibe la cosa bajo tal candid& no tiene la
obliged& de restituirla. Asi, si yo digo: "Le doy mil pesos a Lid. perch
si no"... y haste aqui liege la comprensiOnde la lecture, porque el resto
se ha borradoa par cualquiera otra cause, Ia obliged& es pure y simple
y surte la plenitud de sus efectos inmediatamente, sinque haya por par-
te del que recibe obliged& de restituir.
Si la condiciOnnegative resolutoria as moralmente imposible hay
que distinguir si la abstenciOnes de parte del acreedor osi as de parte
del deudor.
Si la condiciOnresolutoria negative consiste enque el acreedor se
abstenga de unhechoinmoral a prohibido, rigs la segunda parte del ar-
ticulo1476, que tampocodistingue pars este efectoentre condiciOnsus-
pensive y resolutoria: el que recibe bajocondiciOnresolutoria negative
de unhechoInmoral de parte del acreedor, notiene la obliged& de res-
tituir y hace definitivamente suya la cosa, porque la obligaciOncontrai-
da bajocondiciOnresolutoria esta viciada par disposiciOnde la ley. Si yo
Is entregouncaballoa Pedroy colococome condiciande que me devuel-
va el caballo, el 61 nomate a Juan, Pedrohace definitivamente suyoel
caballo, porque el actoes valido, y nohay obliged& de restituir, porque
la condiclOnestaba sujeta a unhechoque la ley noacepta.
Si la abstenciOnes de parte del deudor, sucede otrotanto, a virtud
de to dispuesto enel Inc's final del articule 1480: "La candid& reso-
lutoria que es imposible par su naturaieza, o inintellgible, o Inductive a
unhechoinmoral olegal, se tendr6 par noescrita".
Cuandoyoentregouncaballoa Pedroconla condiciOnde que me
lodevuelva si yonosalgodesnudoa la calle, la condiciOnde la cual depen-
de to restituciendel caballo es inductive a unhecho inmora I y entat
casola ley la considera comonoescrita.
El sigulente cuadro grewhard ver conmucha mayor precisionlas
reglas que se aplicana cada casoy los efectos que producers.
175
Efectos de Ia Posibilidad e Imposibilidad
a)Fisicamente imposibles.
(El.. Le doy mit pesos si lid va a la
lune).
b)K4oralmeette Imposiblive.
(El.: Le doy mil pesos al Ud. mate
Pedro).
c)Ininteligibles.
alFIsicamente imposibles.
(El.: Le dono can cabana.. pero me lo
devuelve si vs a I; tuna).
b)--Ailoralmente Impos(bles.
(El.: Le doy un caballo; pero me lo de-
vuelve at sale deanudo a la calls)
c)InfateligIbles.
a)Ftsleansents lasposibles.
(Ej.: Le doy mil pesos Si no va la
tuna).
b)--Moralmentro Imposiblee.
(El.: 1 ) Le doy mil pesos al lld. no
mats a Juan) .
2).- Le doy mil pesos at yo no
mato a Pedro).
Regidas par los 3 primeros Inca. dal
art. 1 480. En los tree casos Is condl
clOn se reputa Wide: no hay oblige.
den.
Regidas por el inc. 49 del art. 1 480
La condlcidn se tiene por no escrits.
El qua recibe la cosa con oblIgaclOn
de restituir bajo una de sodas condlcio-
nes, no tiene oblIgaclOn de restitulrla
Riga la primers parte del art. 1 47 5 '
IaobligacIdn as pura y simple.
Primero: abstention del acreedor. Ri-
gs la 29 parte del art. 1 47 6: la oblIga-
clOn es nula.
Segundo: abstenclOn del cleudor. RI.
ge el art. 1 480, Inc. 3.: la condlclOn
se nene por fallIda.
Rigs at Inc. 2e del art. 1 480: la con-
dlciOn se time por fallida.
1 ,--PosItIvas
susperwlvas
rPositivas
resolutorlas.
3,N4tgativas
suspensivas
4Miasmata
Impeelbles.
(El.: Se resolvent la
vents at el oompra-
dor no va a la lune).
Rigs el inc. final del art. 1 480: Ia concliclOn as Ile-
ne por no escrIts.
b)Moralmente
Iraposiblee.
c)Inintetigiblss.
Primers; abatenello
&I weeder.
(El.: Dono can caballo a
Pedro; pero me lo
vasty. at 61 no mats a
Juan).
Segundo: abstencign
del louder.
(E).: Dono can caballo a
Pedro; pero 61 debe de-
volvarmelo at yo no sat-
o desnudo a Is calla),
Riga la 2. part. del
art. 1 47 4: no hay obll-
gatIOn de restituir.
Rigs el Inc. 49 del
art. 1 480: no hay tam-
poco oblIgaclOn de res.
Muir porque la condi-
ciOn so sputa no es-
crita.
Rigs el art. 1 480, Inc. 49 : is obligaciOn as tiene por
no estr ^ ta. Tampoco hay obligation de restituir.
4tNegatIvas
resolutorlas.
176
"MORA DE LAS OBLIGACIONES
E.Condiciones Suspensivas y Resolusorias
La clasificacienmas importante de Is condiciones es ensuspensivas
y resolutorias.
CondiciOnsuspensive es, segt.inel articuio1479, aquella que mien-
tras nose cumple, suspende la adquisiclende underecho; y es resoluto-
ria, cuandopor su cumplimientose extingue underecho.
La candid& suspensive es aquella de la cual depende la existen-
cia o el nacimientode underecho; la condicienresolutoria es aquella de
la cual depende la extinciena la resoluciOnde underecho. De ahi que pa-
damns definir la candid& suspensive como un suceso o un acontectmien-
to futuro e incierto del cual depende la existencia o el nacimiento de un
derecho; y Ia conclicianresolutoria como un suceso o acontecimiento futu-
ro e incierto del cual depende la extinct& o resolucidn de on derecho.
Ambas condiciones afectanla existencia misma de la obligacien
que queda subordinada a la condicien, sea para nacer osea para extin-
guirse: la suspensionafecta al nacimientode ells; Ia resolucidna la extin-
denoresoluciendel derecho: mientras enla condiciensuspensive el de
rechononace endefinitive estandoella pendiente y nose sabe si nace-
re a no, enIncondicienresolutoria el derecho ha nacido, ha producido
todos sus efectos, perose ignore si ese derechoseguire subsistiendopare
siempre. Por eso, si is condiciensuspensive se cumple, nace el derecho, y
si la condicianresolutoria se cumple, se extingue el derecho.
Yendo al fondo de la cuestiense puede observer que enrealided
no hay slob una class de condiciOn, la suspensive, porque, sea la con-
did& suspensive o resolutoria, su efectoes siempre suspender, sea el na-
cimientosea Ia extinciendel derecho, y bienpuede definirse la condi-
dem resolutoria como una condlci6n suspensive de la extinct& de on de-
recho. Enrealidad, la condlcidnsuspensive y la condicienresolutoria,
nosonsinodiversos aspectos de una misma cosa, y bienpodemos decir,
sintemor de exagerar, que loque pare una persona es condicienresolu-
torla, as slempre pare Ia otra condiciensuspensive, porque eI dominlo
qua sabre las cosas tenemos debe ester slempre radicadoenuna persona,
de manera que sI hay alguienque este expuestoa perder underecho, es
porque hay otra persona que este enla posibilidad de adquirirlo. Enla
compra-venta puede verse contoda derided este fenemeno: cuandoel
vendedor vende una cosa at comprador bajola condicienresolutoria de
que el comprador pague el precioenel lugar y tiempoconvenido, el com-
prador adquiere la cosa bajocondicienresolutoria negative, y et vendedor
pasa a ser un acreedor condlcional de candid& suspensive; ,por due?
Porque cumpilda la condIcienresolutoria, resueltoel derecho del conipra-
dor, vuelve nuevamente la cosa a manos del vendedor, quientenia ensus-
pensosu adquisicien.
Podemos, entonces, decir que el derechoque pare una persona se
extingue bajocondicidnresolutoria, nace a se adquiere por la otra bajo
condiciansuspensiva; y es por esoenel fondo, que nohay sinouna so-
le condicien, la condiciensuspensive ensus dos diversos aspectos.
177
Estados en que pueden Encontrarse estas Condiciones
Las condiciones suspensivas y resolutorias puedenencontrarse en
tres estados: pendientes, cumplidas y fallidas. CondiciOnpendiente as
aquella que airnno se ha realizado o verificado, aquella que se ignore
si se verificare ono. Cumplida es Ia que se ha realized overificado. Y
fallida es Ia que a ciencia cierta, contoda seguridad se sabe que nose ha
de realizar.
El articulo1482 da regias precisas para determinar cuandola con-
dicienha fallado y cuando Ia condiciOnse ha cumplido, y dice a este
respecto: "Se reputa haber falladoIa condiciOnpositive ohaberse cum-
plidola negative, cuandoha Ilegadoa ser ciertoque nosucedera el acon-
tecimiento contemplado enella, o cuando ha expired et tiempo den-
trodel cual el acontecimientoha debidoverificarse. y nose ha verificado".
Comose ye, este articulose refiere a Ia condiciOnpositive y a Iane-
gative, y da regias distintas para saber cuando ha fallado Ia positive y
cuandose ha cumplidola negative, segOnque el acontecimientoenque la
condiciOnconsiste deba o no realizarse dentro de cierto tiempo o de
clone epoca; hay &If dos regias, una para el casoenque nose haya fi-
jadotiempodentrodel cual deba verificarse Ia condiciOn, es decir, cuando
este es indeterminada; y otra cuandola condiciOndeba verificarse den-
trode ciertotiempooepoca, estoes, cuandoes determinada.
Si Ia condicidnes positive y nose ha serialadoplazooOnce dentro
del cual deba verificarse el sucesoen que la condiciOnconsiste, se reputara
haber falladocuandoIlegue a ser ciertoque el acontecimientonose verifi-
card, cualquiera que sea la epoca enque esta certidumbre se adquiera,
siempre que nopase de treinta anos, envirtud del articulo739, contenido
enel titulodel tidelcomiso. Asf, cuandoyodigoa Pedro: "le doy mil pesos
si Ud. se case", la condicidnse reputara fallida cuando Pedro muera o
cuandohayantranscurrldotreinta anos sinque Pedrose case, porque si
Pedrose muere, ya se sabe a ciencia cierta que Pedronose ha de casar,
y lomismosucede, si Pedrotarda mas de treinta afros encasarse, porque
Ia condiciOnse repute fallida si nose cumple dentrode treinta anos. La
by dioesta regla por las razones que se danenel Mensaje. Encambio,
si Pedroantes de los treinta anos se case, Ia condicidnse habra cumplido,
cualquiera que sea Ia epoca enque se realice el matrimonio, porque no
se ha sefialadoplazopara su verificaciOn.
Si la condicines positive y se ha senaladoepoca para su cumpli-
miereo, Ia condiciOnha falladosi dentrode esa epoca nose cumple; y a la
inverse, se habra cumplido, si dentrode esa epoca se realize. Por ejempio.
le doy mil pesos si Pedro se casa antes de los 25 anos: la candid& ha-
bra falladosi Pedronose casa antes de ese tiempoomuere antes de los
25 anos, o pasan etas de 25 anos y nose case.
Si Ia condiciOnes negative y nose ha serialadoplazodentrodel cue!
deba ells cumplirse, se tiene por cumplida dice el articulo1482, si liege a
178
ser ciertoque nose verificare el acontecimientoselialadoenells: "le doy
mil pesos a Pedrosi Juannose casa". Si Juanfallece, Pedrotiene derecho
a los mil pesos, porque ya ha ilegadoa ser ciertoque Juannose casard,
y enestoconsiste la condiciOn.
Si la conclicienes negative y se ha seiialadotiempodentrodel cual
deba verificarse, se reputarA cumplida si el hechonose verifica dentrodel
plaza sefialado: "Le day mil pesos si Juannose casa de la fecha endos
afios". La condiciense habra cumplido si Juanno se casa a si Juanse
muere, perosi Juanse casa dentrode los dos alias,' la candid& se repute-
re. fallida.
Pero, para que Ia candid& se repute fallida es menester que el in-
cumplimientode Ia condicienprovenga de circunstanclas fortuitas, oen
todocaso, extranas a Ia voluntad de la persona que se oblige, porque ci
el deudor que debe la prestacianse vale de medios Ilicitos pare impedir el
cumplimientode la condicien, la ley castiga su mala fe y considera ental
casola condiciancoma cumplida. Este regla este enunciada, refiriendose
a uncase particular, enel articulo1481 del C. Civil, peroque es de una
aplicaciengeneral, y noes sinola aplicaciende ague! aforismo"de que na-
die puede aprovecharse de su propia culpa". Dice este articulo: "La regla
del articuloprecedente inciso1 7 , se apnea aim a las disposiclones testa-
mentarias. Asi, cuandola condicienes unhechoque depende de la volun-
tad del asignatarloy de la voluntad de otra persona, y dela de cumplirse
par algunaccidente quola pace imposible, oporque Ia otra persona de
cuya voluntad depende no puede a no quiere cumplirla, se tendra par
fallida, sinembargode que el asignatarlohays estadopar su parte dis-
puesto a cumplirla". "Contodo, si la persona que debe prestar la asig-
naciense vale de medios ilicitos para quola candid& nopuede cumplir-
se, a para que la otra persona de cuya voluntad depende enparte su cum-
plimientonocoopere a el, se tendre par cumplida".
El articulo1481 se ref iere a las asignaciones testamentarias, peroel
princlpioas general. Unejemplode loque dispone este articuloseria este:
SI yole digoa Pedro: "Le doy mil pesos si Ud. se casa conMaria"; este-
mos enpresencia de una condicienmixta que depende enparte de Ia vo-
luntad del acreedor y enparte de la voluntad de untercero; la condicien
se cumplire cuandoPedroy Maria se casen. Peropuede suceder que Maria
muera antes de casarse oque Maria noconsienta encontraer matrimonio
conPedro, a que se case conotra persona, a que tarde rids de treinta
afros encasarse. Encualquiera de estos casos, tocandid& ha felled, ya
sea por unaccidente inevitable, coma la muerte, ya sea porque la persona
de cuya voluntad depende noquiere onopuede cumplirla. Si el deudor,
el que debe prestar la asignacien, se vale de medios ilicitos pare evitar
que la condiciense cumpla, opare que la otra persona nocoopere a la
ejecuciendel hecho, la by entonces tiene la condicienpor cumplida. Ahu-
ra bien; qulendebe prestar la asignaciencondicional es at herederodel
testador. Suponlendoque este herederose vaiga de medios ilicitos pare
impedir que la condiciense cumpla, que disuada a Maria de casarse con
Pedro, que la mate, oque la secuestre, al deudor condiclonal nopuede
179
servirle la ejecuciOnde estos actos ilicitos para que le reportenbeneficio,
Ia ley castiga su mala fe y autoriza entonces al acreedor para obtener el
mismoIa ventaja que le habria reportadosi Ia condiciOnse hubiera cum-
plidorealmente.
Modo de Cumplir estas Condiciones
Los articulos 1483 y 1484 danas reglas enconformidad a las cuales
debencumplirse las condiciones, y aunque aparentemente pudiera esti-
marse que soncontradictorios, porque mientras el primerodice que habra
que estar a la voluntad de las partes para determinar la manera de cum-
plirse la condiciOn, el articulo1484 dispone que las condiciones se cum-
pliranliteralmente enIa forma convenida. Peroenrealidad nohay con-
tradicciOn. porque ambos articulos contemplanaspectos distintos de una
misma cuestiOn.
Cuando una persona. Ilegado el momento de interpretar uncon-
tratoountestamento, se encuentra enpresencia de una clausula con-
dicional, loprimeroque debe averiguar es cual ha sidoel hechoconstitu-
tivode Ia obligaciOny cudl es Ia manera comoese hechodebe veriflcar-
se y realizarse para que Ia condiciOnse tenga por cumplida; y para estos
efectos el articulo 1483 dispone: "La condiciOndebe ser cumplida del
modo que las partes hanprobablemente entendido que lo fuese, y se
presumira que el modomas racional de cumplirla es el que hanentendido
las partes". "Cuando, por ejemplo, Ia condiciOnconsiste enpagar una su-
ma de dineroa una persona que esta bajotutela ocuraduria, nose tendra
por cumplida la condiciOn, si se entrega a la misma persona, y esta lodi-
sipa". zPor clue? Porque si bienla condiciOnconsiste enel hechode en-
tregarle una cantidad de dineroa una persona que se halla bajoguarda, lo
racional es presumir que las partes hanentendidoque esta condiciOndebe
cumplirse enIa forma que ordinariamente debencumplirse las condiciones
conrespectoa las personas incapaces; y tocorriente, lolOgicoy lole-
gal es que Ia suma de dinerose entregue noat pupilo, sinoa su repro-
sentante legal.
La regla del articulo 1483 no es sino la aplicaciOna uncaso parti-
cular de una regla que el C. Civil consigna at tratar de la interpreta-
ciOnde los testamentos y de los contratos, regla que puede enunciarse asi:
"para conocer Ia voluntad de los contratantes odel testador debera estar-
se mas a Ia sustancia de las disposiciones que a las palabras de que el
testador olos contratantes se hayanservido". Por esoes que enel caso
del articulo1483 hay que averiguar Ia intend& de las partes, y para ave-
riguar esta intenciOn, se estara al modoalas racional de cumplirla, por-
que Ia ley presume que los contratantes sonhombres juiciosos que al
contratar estanconplena capacidad de raciocinio.
Averiguada eta es Ia manera comoIa condiciOndebe cumplirse, Ile-
ga el momentode aplicar entonces Ia regla del articulo1484: "Las con-
diciones debencumplirse literalmente, enla forma convenida".
180
Enel antiguoderechose admitia que las condiciones se podriancum-
pfir equivalentes, nosoloejecutandoel hechomismoque las partes
hubierandispuesto, sinotambienunhechoanalog de igual ode identi-
ca significaciOn. NuestroC. Civil, siguiendoenestoal C. de Napoleon, no
acept6 of cumplimientode las condiciones por equivalencia, sinoque exi-
ge, pare que tocondiciOnse repute cumplida, que se cumpla literalmen-
te, cuandose realice el hechomismoenque la condicienconsiste, y no
cuandose realice otro, por igual oidenticoque ese hechosea. Asi, si yo
digo: "Le doy mil pesos si Pedrose recibe de abogado", sOlose entendera
cumplida Is condiciOnsi Pedrose recibe de abogadoy nosi se recibe de
medicoode ingeniero. Otroejemplo: enuncontratooenuntestamento
se dice: "Se danmil pesos a Pedrosi va a Valparaiso". Pedroye a Valpa-
raisoentren, y las partes comienzana discutir, sosteniendouna de ellas
que no se ha cumplido la condicien, porque el viaje debie hacerse en
aeroplane, oa pie, a a caballooenautornevil. Loprimeroque tiene que
hacer of juez es aplicar el articulo1483; si Ia condicienconsiste en it a
Valparaiso, el juez debe presumir quola condiciOnse cumple yendoPe-
droa Valparaisopor cualquier medio, y lonormal y corriente es que se
viaje entren, y enpresencia de este hechose entiende ese of modoque
las partes hanentendidoque lofuere. Supongamos ahora que Pedrono
haya Ida a Valparaiso, sinoque se haya bajada en Vifa del Mar, enQul-
Ifota oenLimache. Noestaria cumplida la condiciOnenvirtud del articulo
1484.
Efectos de la Perdida de Ia Cosa, Pendiente la Condicidn
Se ocupa tamblenel COdigode determiner las reglas sobre el efecto
que se produce cuandola cosa materia de la obligaciencondicional se des-
truye o deterlora enel tiempo que media entre el contrato y el cumpli-
mientode la condiciOn. El articulo1486 reglamenta este situacien, y se
gen61, la case se entiende perderse odestruirse nosOlocuandomaterial-
mente se destruye oplerde, sinotambiencuandose destruye la aptitud
a que segim su naturaleza osegtinfa convenciense la destine. Asi, dentro
del articulo1486, oncabaliode carrera nosolamente se entiende destruir-
se operderse, nosOloperece, para emplear una expresiOnales legal toda-
via, cuandoel cabana se muere olomatan, sinocuandoel caballose in-
utilize, quebrendose una pate, por ejemplo, porque segiinIs aptitud del
caballo, su objetoes correr carreras, y uncaballoconuna pate male no
sirve pars eso. El caballo este vivo, pero enconcepto de la ley la coca
se ha destruidooha perecido. A este respecto, dispone el incisofinal del
articulo1486- "Todd toque destruye la aptitud de la cosa para el objeto
aque segtinsu naturaleza a segentoconvenciense destine, se entiende
destruir la cosa".
El articulo1486 da reglas distintas, segtInque la cosa perezca con
sinculpa del deudor. Si entre la celebraciendel contratoy el cumplimien-
de Ia condiciOnla cosa perece integramente sinculpa del deudor, se ex-
tingue la obligacien, el deudor a nada este obligadoy nada puede exigir-
le encambioel acreedor, porque el contratonoha podidoformarse por
faith de objeto, pues este nosolamente debe existir enel momenta de la
181
celebraciOndel contrato, sinotambianal tiempode cumplirse Ia condi-
ciOn. SI yo le vendo uncaballo a Pedro si va a Europa, y el caballo se
muere antes que Pedro vaya a Europa, no hay contrato y se extingue
toda obligaciOnpor defecto o por falta del objeto enel momenta de
cumplirse Ia condiciOn.
Si Ia cosa perece parcialmente, si solamente se deteriora omenos-
caba sin culpa del deudor, el deteriorodebe sufrirloel acreedor, quien
tiene obligaciOnde recibir Ia cosa enel estadoenque se encuentre, sin
aue pueda pedir rebaja de precio. ComocompensaciOnis ley da at acree-
dor todos los aumentos y mejoras que Ia cosa reciba, sinque por su parte
el deudor pueda exigirle nada par ello, y sinque el acreedor tenga obtiga-
ciOnde pagar mayor preciopor Ia cosa. Asf, si yovendouna vaca bajo
la condiciOnde que el comprador vaya a Valparaiso, y enel tiempoque
media entre at contratoy el cumplimientode la condiciOnla vaca ha te-
nidocrfas, peroal mismotiempoha perdidounojo, las crias que Ia vaca
ha tenido enel tiempo intermedio sonpara el comprador y nada esta
obligadoa dar por los terneros que hannacido, porque una vaca sinojo
sirve siempre para el objetoa que se la destina, ya que este es principal-
mente hacerla producir leche... A Ia inverse, nada puede pedir at com-
prador comorebaja de preciopor Ia p6rdida del ojoque la vaca ha su-
frido.
Si la cosa perece totalmente por culpa del deudor, cambia Ia regla:
Ia obligaci6nentonces nose extingue y el acreedor tiene derechoa exi-
gir el precioy Ia indemnizaciOnde perjuicios. Nohay enestosinouna
aplicaciOnde las reglas generates.
Si la perdida as parcial y proviene de Ia culpa del deudor, el acree-
dor tiene derechoa pedir a su arbltrioola resotuclOndel contrato, oIa
entrega de Ia cosa, y enambos casos conindemnizaciOnde perjuicios. El
C6digodice improplamente "rescisiOn"; yodigo"resoluciOn", porque en
este case la acclOnque procede as la resoluciOn, fundada enIa faith de
cumplimientode la obligaciOnque tlene el deudor de conserver la cosa
ya que por incumplimlentode esa obligaciOn' ha sobrevenldoel perjulcio,
y cuandouna de las partes deja de cumplir lopactado, hay resoluclOny
norescisiOn.
Si Ia obligaci6ncondicional consiste enentregar Glensacos de trigo,
zse apllca el articulo1486? No, porque se trata de una obligaciOnde ge-
nero, y es sabidoque el generonoperece; el articulo1486 se refiere Oni-
camente a las especies ocuerpos clertos.
Todas las reglas anteriores estancontenidas enlos dos primeros in-
cisos del articulo1486, que dice: "Si antes del cumplimientode Ia con-
diciOnla cosa prometida perece sinculpa del deudor, se extingue Ia obli-
gaciOn; y si por culpa del deudor, el deudor es obligadoal precio, y a la
indemnizaciOnde perjuicios". "SI Is cosa existe at tiempode cumplirse
Is condiciOn, se debe enel estadoenque se encuentre, aprovechtindose at
acreedor de los aumentos omejoras que haya recibidoIa cosa, sinester
182
obliged a dar mss por ella, y sufriendosus deterioros odisminucian, sin
derechoalgunoa que se le rebaje el preclo, salvoque el deterioroodis-
minuciOnproceda de culpa del deudor, encuyocasoel acreedor podra
pedir oque se resell-Ida el contrato, oque se le entregue la case, yede-
mas de touno, olootro, tendra derechoa indemnizaciande perjuicios".
Efectos de las Condiciones Suspensive y Resolutoria
Efectos de la condiciOn suspensive
Hemos definidoya la candid& suspensive como aquella que mien-
tras nose cumple suspende la adquisiciOnde underecho; "le doy mil pe-
sos si se recibe de abogado". Es la existencia misma del derecho, y en
consecuencia, de is obligacian, toque esta ensuspensomientras la condi-
donnose cumple; hay una incertidumbre en el actojuridicoque hace ig-
norar si el deudor sera deudor osi el acreedor sera onoacreedor.
Punta muy discutido entre los autores es el relativo a saber en mid
memento se forma le obligaciOn condicionai, si se forma elle al cumplir-
se la conclicidn, coma creenalgunos, osi se forma at momentode conve-
nirse el actojuridic que la engendra; enotros terrninos, desde qua mo-
menta existe Ia obliged& condicional ante el Derecho entre el deudor
y el acreedor.
Algunos hancreido que la obliged& condicional sOlo existe ante
el Derechodesde que Ia condiciOnse cumple. Perola generatidad de las
opiniones, y a mi entender este doctrine es riles ajustada a Ia ley, estan
contestes ensostener que la obligacidn, y enconsecuencia el derechocon-
dicional, se formandesde el momenta de celebrarse el contratoque la en-
gendra, y es par esoque desde ese momenta, debenconcurrir todos los
requlsitos necesarlos pare la formed& del contrato.
Pero si bienel contrato y Ia obliged& condicional se formanen
et momenta enque las partes banconvenidoenIa obliged& de que se
trate, el derechodel acreedor condicional, existe solamente engermen,
hay unrudimentode derechoque existe enIa penumbra, enla incerti-
dumbre de si llegara a ser onocomotodos los dems derechos.
Hay muchas rezones para demostrar si el derecho existe enger-
menat tlempode convertirse el contrato: enprimer lugar, la retroactivi-
dad de las condiciones; icOmose explicarra el efectoretroactivode las
condiciones si el derechocondicional soloexistlera desde el momenta en
que la condiclOnse ha cumplido? zQue razOnhabria si la obliged& y at
derecho nacierany se formaranat cumptirse la condicien, pare retro-
traer sus efectos a una apoca anterior a ells? Enseguida,Omo se ex-
plicaria que el derechoy la obliged& condicional pudierantransmitirse a
los herederos del deudor y del acreedor, si el derecho y la obligacin
condicional sOloexistierana partir del cumplimientode Ia condiciOn? Si
sdlose transmits loque se tiene y loque existe y si of acreedor nada tu-
viera desde el contratohaste el cumplimientode la condicidn, tcOrnopo-
183
dria transmitir loque notiene? Sinembargo, Ia ley declare expresamente
Ia transmisiOnde estos derechos condicionales y de estas obligaciones con-
dicionales.
Por otra parte, lcOmo se explicaria el derecho del acreedor condi-
cional a solicitar medidas conservatives si ningnderechotiene antes del
cumplimientode Ia condici6n?
Finalmente, entre el contratoy el cumplimientode Ia condiciOnno
puede el deudor desligarse por su sole voluntad del vinculo juridico, y
estoeste demostrandouna vez ms que desde el momentomismode is
celebraciOndel contratose hanproducidoefectos, ya que si noexistieran,
podria el deudor libertarse encualquler momentode Ia obligaciOnquo
contrajo.
Todas estas razones hacenHeger a la conclusiOnirrefutable de que
Ia obligacidincondicional y el derechocondicional existendesde el mo-
mentoenque el contratose celebra, si bienes solounprincipiode dere-
choque queda subordinadoal eventode que la condiciOnse cumpla.
Si se pudiera comparar materialmente conalgo este que acabo de
explicar, podria compararse conIa existencia natural y legal de las per-
sonas. Enconceptode la ley una persona noes generalmente persona. sino
a partir del nacimiento; pero antes del nacimiento, Ihey o no unprin-
ciple de personalidad que Ia ley reconoce y protege? Evidentemente que
Ia hay; Ia ley protege la vida del que esta por nacer y protege sus dere-
chos. Lo mismosucede enmateria de obligaciones condicionales; mien-
tras dura el embarazohay ungermende derecho, y una vez que se pro-
duce el nacimiento, osea Ia realizaciOnde Is condiciOn, el germenoprin-
ciple de derechose transforma enunderecho.
La condiciOn suspensiva puede encontrarse en tres estados: pendien-
te, cumplida y fallida. Mientras Ia condiciOnpende, si bienexiste en
estadolatente Ia obligaciOn, si bienhay ungermenorudimentode dere-
cho, Si bien dste esta en estado embrionario, y es, por consiguiente, la
existencia misma del derechola que esta ensuspenso, nopuede por eso
dejar de reconocerse que existe underecho, peronocompletonl conto-
dos sus atributos, porque es Ia existencia, la vida del derechoIa que esta
peligrando, de manera que si Ia condiciOnnose cumple el derechocon-
dicional fella.
A) Mientras la condiciOnesta pendiente hay ungermende derecho,
peronohay underechocompleto, y noas underechoque otorgue, en
consecuencia, at acreedor, todos los atributos de tal. De este fluyenlas
siguientes consecuencias: 1) El acreedor condicional, mientras pende Ia
condici6n, no puede exigir el cumplimiento de Ia obligaciOn, no puede
exigir at deudor que realice Ia prestaciOndebida. El articulo1485, incise
1 9 , dice expresamente: "No puede exigirse el cumplimientode Ia obli-
gaciOncondicional, sine verificada la condiciOntotalmente" Y el articu-
lo 1078, aplicable a las obligaciones condicionales a virtud del articulo
184
1493, dispone: "Las asignacjones testamentarias bajocandid& suspen-
sive noconfierenat asignatarioderecho&gun mientras pende la con-
dicier), sino del de implorer las providencias conservatives necesarias"
(Inciso1 9 ).
No puede, pues, el acreedor condicional exigir at cumptimiento de
la obligaclan, porque este germende derechonotoautoriza para ello, ye
que el acreedor no sabe todavia si realmente y endefinitive sere o no
acreedor.
29 ) El deudor, consecuencialmente, noeste, obligadoa cumplir su obli-
ged& "pendente conditione"; es decir, pendiente la condicien, el deudor
no este obligado a pager el hecho debido, y por eso, si pendiente la
condiciOn, page, este autorizadopara repetir todoloque haya pagadoen
virtud de tal condicien, porque todo pago supone una cause, y el deu-
dor condicional nosabe si realmente este onoobligadoa pagar; su pago
noIlene una cause eficiente enconceptode la ley, y por estoel articulo
1485, inciso29 , establece que "Todoloque se hubiera pagado' antes de
efectuarse la condici& suspensive, podre repetirse mientras no se hie
biera cumplido".
39 ) Finalmente la prescripciende la acciendel acreedor nocorre mien-
tras este pendiente la condicien, porque segrinel articulo2514, la pres-
cripcienextintiva corre desde que la obliged& se hace exigible, y la obli-
ged& condiclonal nose hace exigible, conarregloat articulo1485, sino
una vez cumplida la condiciOn. La prescripciansupone necesariamente que
el acreedor haya podidoactuar, haya podidd obrar, porque se funda enla
negligencia de unIndlviduo; por esoes que la prescripciende la acciOn
condicional del acreedor nocorre sinoa partir desde el dia enque la con-
did& se cumple.
Puesto que la obliged& condicional existe engermendesde el mo-
menta de la celebraciOndel contratoque toengendra, enel mismoeste-
doexiste el derechodel acreedor condicional, si bieneste derechopuede
consolidarse oextinguirse definitivarnente, segim que la condicienPalle
a se cumpla. Peroel derechodel acreedor condicional entre la celebra-
clandel contratoy el cumplirrilentode la condiclan, es underechoque for-
ma onelementoactive) de su patrimonia, y constituye para el underecho
adquirido, porque ha entradoensu patrirnoniopor uncontrato, por tin
tituloque Ie'es propio, por mediode una facultad legalmente ejercitada;
el tenia el derechode ejercitar ese facultad de contratar, la pusoenmo-
vimiento, y ese movimlento le dio una materiaiidad. Por eso, si bienel
derechodel acreedor condiclonal puede calificarse de una expectativa enel
sentidovulgar y,corriente que eats palabra tiene, noes, sinembargo, una
expectativa enel sentidoque la ley Sobre EfectoRetroactivole da, sino
que es underechoadquirido, y par esonopuede modificarse por las !eyes
que se dictenconposterioridad a la celebraciendel contrato. El articulo22
de la ley Sobre EfectoRetroactivoestablece que entodocontratose en-
tenderanincorporadas las !eyes vigentes at tiempode su celebracien; lue
go, es la ley vigente at tiempode la celebraciendel contratocondicional
185
ARTURO ALMSANDRI RODRIGUEZ
la que va a regir este derecho, y nola ley posterior que senale otros efec
tos u otros requisitos para la existencia de esta condiciOnode ese con-
trato.
Del hecho de ser el derecho del acreedor condicional underecho
que existe enembriOnoengermen, fluyendos coosecuencias enunciadas
enel articulo1492: 1) La primera de ellas es que este derechoes trans-
misible a los herederos del acreedor. El articulo1492 ensu inciso1 lo
dice bienclaro: ''El derechodel acreedor que fallece enel intervaloentre
el contratocondicional y el cumplimientode Ia condiciOn, se transmite a
sus herederos; y lomismosucede conla obligaciOndel deudor".
De modoque si entre la celebraciOndel contratoy el cumplimiento
de Ia condiciOnfallece el acreedor oel deudor condicional, su derechoen
el primer caso, y su obligaciOnenel segundo, se transmite a sus herederos,
quienes puedenejercitar el derechoy quienes deberancumplir la oblige-
diem, una vez que Ia condiciOnse haya cumplido.
Este es Ia aplicaciOnde las reglas generales de que quiencontrata
nolohace solopara si, sinotambienpara sus herederos, y sinconsidera-
ciena las personas.
Esta regla, enunciada enel articulo 1492, inciso primero, "no se
aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos",
por disposiciOnexpresa del inciso 2 9 del articulo 1492. La generalidad
de los terminos del inciso2 pudiera hacer creer que ni el derechoni Is
obligaciencondicional emanados de untestamento o de una cloned&
entre vivos, sontransmisibles a los herederos del acreedor odel deudor.
Perolos terminos de este incisosegundonosontanamplios y generales,
porque su alcance esta limited por el articulo1078 aplicable enmateria
de obligaciones condicionales y segtinel cual "Las asignaciones testa-
mentarias bajocondiciOnsuspensiva noconfierenal asignatarioderecho
algunomientras pende Ia condici6n, sinoel de implorer las providencias
conservatives necesarias" (inciso 1?). Ya algoanalog habfa consignado
el articulo762 enmateria de fideicomiso, cuandodispone quo"el fidelco-
misarioque fallece antes de Ia restituciOn, notransmite por testamentoo
abintestatoderechoalgunosobre el fideicomiso, ni aunla simple expecta-
tiva, que pasa, ipso-jure al sustitutoosustitutos designados por el consti-
tuyente si los hubiere". Por otro (ado, inciso 29 del articulo1078 dis-
pone que "si el asignatariomuere antes de cumplirse Ia condiciOn, notrans-
mite derechoalguno", porque las asignaciones testamentarias comoactos
gratuitos oactos de liberalidad que son, se ejecutanenconsideraciOna las
personas, sonde aquellos actos que los romanos Ilamaban"intuitoper-
sonae", es decir, realizados enconsideraciOna las personas; y edemas,
para suceder a una persona es menester existir natural y civilmente al
tiempode cumplirse la condiciOn, es decir, es menester set persona, por-
que solostas puedenser sujetos de derecho; de manera que si el asigna-
tariocondicional, al tiempode cumplirse Ia obligaciOn, notiene los carac-
teres de persona natural notiene personalidad, nopuede adquirir nada,
e nada incorpora a su patrimonioy nada puede, enconsecuencia, transmi-
tir a sus herederos, ya que se transmite loque se tiene, loque se he ad-
quirido.
186
Otro tanto cabe decir del donatario enlas donaciones entre vivos
que estanequiparadas por la ley a las asignaciones testamentarias y que
exigenque el donatarioexista natural ycivilmente at mismotiempode
cumplirse la condiciOn; por eso, el asignatariocondicional y el donatario
condicional que fallecenantes de cumplirse Ia condiciOn, notransmiten
derechoalgunoa sus herederos y enestoque hay una excepcina las
reglas del articulo1492, porque el derechocondicional emanadode un
contratocualquiera que el sea, es transmisible a los herederos del acree-
dor.
Peroconrespectoa las obligaciones condicionales emanadas de un
testament ode una donaciOnentre vivos, el articulo1492 nada dice, y
endefectode este disposicidnexpress, se sigue la regla general que toda
obliged& es transmisible a los herederos del deudor; y asf, 81 antes del
cumplimiento de la condiciOnfallece el deudor de una obliged& condi-
clonal emanada de untestament ode tine donaciOnentre vivos, sus he-
rederos estanobligados a darle cumplimiento. Juandone a Pedrouna case
bajocondiciOnque se reciba de abogado; si el donatariofallece antes de
cumplirse Ia condiciOn, la obliged& se extingue porque el donatariode-
be existir natural y civilmente at momenta de cumplirse la condiciOn;
perosi el donante es el que fallece antes que Pedrose reciba de abogado,
los herederos del donante estanobligados a cumplir su obliged& cuan-
doPedrose reciba de abogado.
29) La otra consecuencia que fluye del principio de que el acree-
dor condicional, mientras pende la condiciOn, tiene underecho en germen,
es el que puede, pendente conditione, impetrar las providencias conser-
vatives necesarias pare evitar el deterioroomenoscabode la cosa obje-
to de la obliged& condicional, a finde que puede este cumplirse y eje-
cutarse una vez que Ia condiciOnse haya verificado. Tres disposiciones
del C. Civil reconoceneste derechodel acreedor, mientras pende la condi-
don, y ellas sonlas de los articulos 761, 1078 y 1492. El articulo 761
contenidoenel Owl de la propiedad fiduciaria, autoriza expresamente
at fideicornisario, mientras pende la condicidn, pare impetrar las provi-
dencias conservatives necesarias si la propiedad pareciere peligrar odate-
riorarse enmanes del fiduciarlo; analog() precepto contlene el articulo
1078, inciso1 9, y por Ultimo el articulo 1492 ensu inciso final tamblen
reconoce este derecho. Nodice el Cddigoctelles sonestas medidas con-
servatives; quedard entonces a Ia prudencia del juez determiner e indicar
clue medidas debenejercitarse. Este es el tinicoderechoque la ley otorga
al acreedor condicional mientras pende la condicit5n, y nopodrd, encon-
secuencia, ejecutar ning& actoque se traduzca enel ejerciciode otros de-
rechos coma la ejecuciOnforzada de la obligaciOn, ni de los actos propios
del dominlocomoel use oel gore de la cowel articulo1078 es bastan-
te explicit sabre el particular cuandodice que el asignatariocondicional
notiene "derechoalgurro" mientras pende la condiciOn, sine el de implo-
rer las providencias conservatives necesarias.
B) Si la condiciOnsuspensive fella, se extingue definitivamente la
obliged& y desaparece el derechocondicional, se barrenlos efectos del
actoenel presente, enel pasadoy enel future, !as cosas continCiancome
187
continuer
ir atrs
Ia condiciOnsoloprodujera efectos desde el dia enque se' cumpliera, el
acreedor notendria derechoa los aumentos y mejoras que reciba Ia cosa,
sinoa partir del dia en que Ia condiciOnse cumpla.
Y finaimente, si Ia condiciOnno operara retroactivamente,Omo
se explicaria el hechode que las enajenaciones y gravamenes consentidos
por el deudor condicional caduquen, y se validenlos constituidos por
el acreedor condicional, mientras Ia condiciOnestaba pendiente, una vez
que esta se cumpla? Solopor el efectoretroactivoque produce la con-
diciOn.
A mi juicio, enIa legislaciOnchilena Ia retroactividad de las con-
diciones es algoque este admitido. Las tendencies modernas de las legis-
laciones se dirigena suprimir Ia retroactividad por los inconvenientes eco-
nOmicos de todogeneroque ofrece, principalmente enloque respecta a
los terceros; por eso, el COdigoalemeny el COdigofederal suizo, establo-
cenque las condiciones noproducenefectoretroactivo; ambos COdigos
permitenestipular que una condiciOnproduzca efectoretroactivo, per:)
para elloes menester una declaraciOnformal de voluntad de as partes;
endefectode esta declaracinde voluntad, las condiciones noproduce!,
dichoefecto.
Desde el moment() que la condiciOncumplida opera retroactivamen-
te, hay que suponer, una vez que ella se ha realized, que los efectos del
actose hanproducidodesde el dia que el contratose celebrO; desde en-
tonces se reputa que el acreedor ha sidotal y que el deudor ha tenido
Ia calidad de deudor; las cosas pasan, enbuenas cuentas, como si el
actohubiera sidopuroy simple.
Aplicandorigurosamente of principiode la retroactividad de las con-
diciones, hay que Ilegar a la conclusiOnforzosa que los frutos perci-
bidos durante el tiempoenque la condiciOnestuvoensuspenso, deben
pertenecer al acreedor condicional. Noobstante esto, toley chilena ha es-
tablecidouna excepci6na esta regla, y el articulo1078, aplicable a las
obligaciones condicionales envirtud del articulo1493, ha establecidoque:
"Cumplida Ia condiciOn, el asignatarionotendre derechoa los frutos per-
cibidos enel tiempointermedio, si el testador nolos hubiera expresamen-
te coricedido". (inciso final). De manera que mientras pende la condi-
ciOn, los frutos nopertenecenat acreedor, a rnenos que se haya estable-
cidoexpresamente otra cosa; excepciOnesta que este corroborada por el
articulo 1338, NQ 1Q y por el articulo 1488, que se refiere a la condi-
ciOnresolutoria. Es pues, indiscutible entre nosotros, que el acreedor con-
dicional notiene derechoa los frutos producidos enel tiempointermedio,
es decir, pendente conditione, a menos que en el contratootestamentose
disponga expresamente otra cosa. cue! es Ia razOnde estas disposi-
ciones del C. Civil chileno? El legislador se encontrO enpresencia de dos
hechos: por unladoIa ficciOnde la retroactividad, y por el otroel he-
chode Ia propiedad yIa posesiOn. Ante esta situaciOn, Lcuel debia ser Ia
instituciOnmerecedora de su amparo? LOgicamente, la que se basa enIa
reaiidad, enla propiedad y enla posesiOn, y noalgoque se basa enuna
mera ficciOnlegal, comoes la retroactividad de las condiciones.
190
TEORIA DE LAS OBLIGAD1ONES
Consecuencia de la retroactividad de las condiciones as que una vez
cumplida overificada una condiciOnsuspensive, se presume que at acree-
dor ha side propietariode la cosa, nodesde el die enque la condiciOnse
cumple, sinodesde el dia en que se le hizola tradiciande la cosa bajocon-
diciOnsuspensive y que, per consiguiente, ha side propietariode ells du-
rante todo el tiempo corrido entre la tradiciOny el cumplimiento de la
condiciensuspensive; y a la inverse, que at tradente bajocondiciOnsus-
pensive, noha side propietariode la misma durante todo ese tiempo, y
que delO de set- propietarionoat dia enque la condiciense cumplid, sine
el dia enque la tradiciense efectud. Por ejemplo, si yovendouncaballo
bajocondiciOnsuspensive a Pedro, y le hagotradiciOndel caballo, Pedro,
at comprador, se reputare duefiode el, una vez cumplida la condicidn, el
dia enque yose loentregue y noel dia en que la condiciense realize, y
que ye he dejadode ser propietarioel dia enque lleve a cabola tradiciOn
y noel die del cumptimientode la condiciOn. Eneste situation, todos los
gravemenes y todas las enajenaciones que haya efectuadoel acreedor, se
validandefinitivamente, porque fueronhechas per una persona que tenia
dominiode Ia cosa; y a la inverse, todos los gravemenes consentidos por
el deudor bajocondiciOnsuspensive, durante ese tiempo, caducany se ex-
tinguenpor at cumplimientode la condicidn, porque envirtud de la fic-
clanjuridica, se considera que el dominioloperdid et dia enque la tra-
dicier) se hizo, y nosiendoduefiode la cosa que grave oenajena, noha po-
didovelidarnente enajenarta ogravarla.
Por eso, los articulos 1490 y 1491 que estudiaremos mss adelante
condebidodetenimlento, establecenlas reglas que enetlos se indican, y
que no sonsino una aplicaciendel principio de la retroactividad de las
condiciones; hay una actioncontra los terceros a quienes at dewier haya
enajenadoogravadola cosa, ya que cumplida la condicien, todos los gra-
vamenes oenajenaciones hechos por at deudor caducany at acreedor tie-
ne derechopare exigir Ia entrega de la cosa libre de todogravamen. Los
articulos 1490 y 1491 autorizanexpresamente para intent& este accien
contra los terceros; come estos articulos tienenmayor aplicaciOntratn-
dose de la condicienresolutoria, sera enese mementocuandolos ana-
lizaremes.
2') Efectos de is condiciOn resolutoria
Conarregloal articulo1479, la condiciOnresolutoria e's aquella que
por su cumplimiento extingue underecho. Nosotros la definimos como
unsucesofuture e inciertodel cual depende la extinciOnoresolutionde
underecho: "Le doy mil pesos a Pedrosi se recibe de abogado, Perosi va
a Europa me los devuelve". Aqui hay una condicienresolutoria, porque
verificada la condicien, debere Pedrorestituir toque haya recibidobajo
tal condiciOn.
La condicienresolutoria afecta a la resolutiondel derecho. Asi co-
me la condiciOnsuspensive se refiere al nacimientodel derecho, enla con-
dicienresolutoria, es Ia muerte, as el findel derecholoque este depen-
diendodel sucesofuturoe incierto.
191
Enrealidad, nohay sinouna especie de condiciOn, Ia condiciOnsus-
pensive, porque aunIa condiciOnresolutoria es enel fondouna verdadern
condiciOnsuspensive, cuyoefectoenvez de suspender el nacimientodel
derecho, es suspender el finola extinciOndel derecho, mientras ella nose
cumple. Podemos definir por eso, perfectamente bienla condiciOnresolu-
toria, como Ia condiciOn suspensive de In resolucien o extincien de un de-
recho. Por esto, toda condiciOnconstituye una condiciOnresolutoria y una
condiciOnsuspensive; loque para una persona es condiciOnresolutoria,
es para la otra condiciOnsuspensive. Cuandounindividuoadquiere una
cosa bajo condiciOnresolutoria, pasa a ser propietario de ella bajo tal
condiciOn, peroel que se Ia entrega pasa a ser propietariode la misma
bajocondiciOnsuspensiva, porque mientras el primeroesta expuesto
dejar de ser propietario, el segundotiene por su parte una expectativa de
Ilegar a serlo, si Ia condiciOnresolutoria se cumple.
La condiciOnresolutoria tiene una importancia mucho mayor que
la suspensive, por dos razones: 11 porque es de una aplicaciOnmucho
riles frecuente; y 2 porque puede revestir tres formes distintas que pro-
ducentambienefectos enteramente distintos, y ellas son: condicien reso-
lutoria ordinaria, condicien resolutoria tacita o subentendida, y el pacto
comisorio.
La condicien resolutoria ordinaria es la estipulada por las partes en
el contrato, y consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimien-
to de Ia obligacien contraida: "Le donouncaballoa Pedro, peroPedrome
lodevolvera si nose recibe de abogadoendos anos". A esta condiciOnse
refierenlos artfculos 1479, 1487 y 1488 del C. Civil; debe estipularse por
las partes, porque notiene otra fuente que su voluntad, y esta condiciOn
es Ia que algunos autores franceses suelenIlamar "condiciOnresolutoria
expresa"; pero es preferible Ilamarla ordinaria, para noconfundirla con
el pactocomisorio.
La condicien resolutoria tecita o subentendida es la que por el mi-
nisterio de la ley, sin necesidad de estipularse, va envuelta en todo con-
trato bilateral, y consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. De ella se ocupa el articulo1489; y nonecesita estipularse, por-
que la ley Ia presume entodocontratobilateral.
Finalmente el pacto comisorio es la condicien resolutoria ticita o
subentendida por la ley en todo contrato bilateral, expresada por las par-
tes en el contrato; enotros terminos, es la estipulaciOnexpresa de la re-
gla contenida enel articulo 1489, como si enuncontrato de yenta se
dijera: "La yenta se resolvers si el comprador nopaga el precioenel tiem-
poconvenido". Ma's graficamente, aun, es la inclusiOnenel contratodel
preceptodel articulo1489. Del pactocomisoriose ocupanlos articulos
1877 a 1880 del C. Civil, y comovamos a verlo, puede revestir dos for-
mas distintas, segOnque Ileve onola clausula de Ia resolucienipsofacto.
La Condicidn Resolutoria Ordinaria
La condiciOnresolutoria ordinaria es toda condiciOnresolutoria es-
tipulada por las partes enuncontrato, slempre que el hechoconstitutivo
192
de la misma, nosea la infractionde aiguna de as obligaciones contraidas:
"Le doy mil pesos, perosi se casa me los devuelve; le doy uncaballo, pe-
rosi va a Valparaisome lorestituye, etc".
La condiciOnresolutoria ordinaria puede encontrarse entres esta-
dos; pendiente, Wide y cumplida. Mientras la col-Oldenresolutoria es-
te pendiente, mientras nose ha realized aim el hechoenque coneiste y
nose sabe si se realizare ono, come ells noafecta at nacimientode Ia
obligaciOn, sine a su resolutionoextincien, la obligationcondicional de
condicienresolutoria, pendiente esta, se considera tome si fuera pura y
simple, produce todos sus efectos desde que se contrae, el deudor este en
consecuencia, obligadoa cumplirla, el acreedor tiene derechoa exigir su
cumplimiento, y las cosas pasanentre el deudor y el acreedor de la misma
manera que si Ia obligationnoestuviera subordinada a ninguna condicidn.
Si la condicienfella, se consolidandefinitivamente los efectos del
contratoy de la obligacien, la condiciOnse considera come noescrita, v
todose presenta come si de unprinciple odesde el mementoenque las
partes contrajeranla obligacien, esta hubiera side pure y simple, y no
condicional; el derechodel acreedor se consolida endefinitive y, conse-
cuencialmente, todos los derechos emanados del acreedor; las enajena-
clones y gravemenes que el haya consentidoquedanconsolidados. Asi,
cuandoye le doy mil pesos a Juanbajois condlcidnde restituirmelos si
se casa dentro de dos aflos, y transcurrenestos sinque Juancontraiga
matrimonio, es decir, si. la condiciOnfella, la obligaciOnse consolida
definitivamente, y su efectoes el de laobliged& pure y simple.
Si Ia condiciOnse cumple, la obligacindesaparece, la obliged& se
extingue, porque unode los modes de extinguir obligaciones segtinla ley,
es el evento de la conditionresolutoria; cumplida ells, desaparece el
vincula juridic, y come la condicienresolutoria, at igual que la suspen-
sive, opera retroactivamente, estoes, sus efectos se retrotraenat dia en
que las partes contrajeranla obligacien, el efectoque produce la condi-
tionresolutoria cumplida es hacer voiver a las partes al estadoque tenian
el tiempode cetebrarse fa obligacienque se ha resuelto. De ahi por qua
el articula 1487 dispone que "cumplida la condicinresolutoria debera
restituirse loquose hubiere recibidobajotat condiciOn, a menos que esta
haya lido puesta a favor del acreedor exclusivamente, encuyocasopo-
dial este, si quiere, renunciarla; perosere obliged a declarer su deterrni-
naciOn, si el deudor toexigiere".
La regla general es que cumplida la condicienresolutoria, a virtud
del efectoretroactivo, las cosas se restituyana su estadoanterior, y en
consecuencia, quienrecibe algobajocondiciOnresolutoria, cumplida esta,
debere restituirlo.
Hace excepciena este regla lodispuestoenel articulo1488 enorden
a que los frutos percibidos enel tiempointermedioque va entre Ia cele-
braciendel contrato y el cumplimientode la condiciOn, nodebenresti-
tuirse; hanside percibidos por quienera propietario, y Ia ley, entre el
193
principiode Ia retroactividad y el hechomaterial de la posesiOn, ha sa-
crificado aquel enaras de esta y por eso autoriza enel art. 1488 para
no restituir los frutos percibidos durante el tiempo comprendido entre
Ia celebraclOndel contratoy el cumplimientode Ia obligaciOn: a menos
que Ia ley, el donante, el testador o los contratantes, segim los casos,
hayanpactadootra cosa.
Peropuede senalarse comoexcepcienat principiodel articulo1488,
dIsposiciendel articulo1875 que, at determinar los efectos que produce
Ia resoluclende una compra-venta por at hechode nopagarse el precio
por el comprador, establece que el vendedor tendra derechopara "retener
las arras, oexigirlas dobladas, y ademes para que se restituyanlos fru-
tos, ya ensu totalidad si ninguna parte del preciose le hubiere paged,
ya enla proporciOnque corresponda a Ia parte del precloque nohubiere
sldopagada". (Inciso
Encuanto a las enajenaciones o gravemenes consentidos por el
acreedor opor el deudor enel tiempointermedio, ellos caducarenosub-
sistiren, segOnlos casos. Si el que ha reclbidouna cosa bajocondiciOn
resolutoria la ha enajenadoogravado, esa enajenaciOnoese gravamen
caducard segenlas reglas generates.
teem opera la condlciOn resolutoria ordinaria?
PuestoquoIa condicienresolutoria ordinaria noas enat fondoslno
una condiciensuspensive, podemos decir que Ia condiciOnresolutoria, at
Igual que la suspensive, opera de plenoderecho, por el soloministerlode
Ia ley, es decir, basta at solocumplimientode la condicien, la realized&
del hecho enqua la condici& consiste, sinnecesidad de declared& Ju-
dicial alguna, para que se opera el efectoproplode Ia condiclOn, cual
es Ia extinct& del derechoa que se ref iere. Corrobora esta interpretactOn
el texto del articulo1479, que, al deflnir la condicienresolutoria, dice
que to es "cuandopor su cumplimientose extIngue un derecho". Bas-
ta et cumplimiento de Ia condlcienresolutoria, la reallzaciendel hecho
enque la condicienconsiste, para que se resuelva el derechoy se pro-
duzca el efectopropiode tat condiciOn. Posiblemente se suscitarnJu-
das entre las partes, se negare por una de ellas la restituciende loque
bajotat condiciOnrecibi6, se provocara unconflictode Intereses entre
los que celebraronel acto, sere necesaria la intervenciendel juez, pero
el Juez Ilamado a pronunciarse sobre esto tiene unpapel meramente
pasivo; noproceder a declarer 61 Ia resoluciOn, ni sere la sentencia ju-
dicial Ia quo venga a conceder oa producir este estadojuridicodenomi-
nadoresoluciOn; el Juez se limitar6 slempre a comprobar que se ha pro-
ducidoel hechoconstitutivode la condicien, que Ia obligaciOnse ha re-
sueltoy que se hanproducidolos efectos inherentes a esta. El papel del
juez es analog() at que le puede caber at medicoenpresencia de unCa-
clever; constare la muerte del individuo y declararA que se hanprodu-
cidolos efectos propios de ella y ordenar6 loconsiguiente at caso. !den-
ticoes el papel del Juez enpresencia de una condici6nde esta especie.
194
Consecuencia de lomismoes que la resoluciOnque proviene de una
condiciOnresolutoria ordinaria puede ser alegada por toda persona que
tenga interes enells, porque el contratose resuelve para todos onose
resuelve para nadie, y enconsecuencia, podrA opener la resotucidincual-
quiera persona que tenga inters enelle, y cualquiera persona a quien
se le pretenda exigir el cumplimientode uncontratoresuelto. La condi-
Glenresolutoria ordinaria es entonces universal ensus efectos; baste
que se produzca el hechoenque consiste, para que cualquiera puede in-
vocarla porque noes eneste case el juez quienda origena este estado
juridico, sine el hechomismode su cumplimiento.
La Condician Resolutorla Ticita
Este materia as de sum importancia prActica, porque la generalidad
de los contratos que se celebransonbilaterales y porque diarlamente se
presentanlitigios enque hay que aplicar el artfculo 1489. Es por es()
que hay una abundantisima jurisprudencia sobre este articulo.
La condiciOnresolutoria tacita o subentendida es Ia que va en-
vuelta entodo contrato bilateral por eI solo minIsterio de Ia ley, sin
necesidad de que las partes la estipulen, y es precisamente este caracte-
ristica la que ha hecho que enciencia jurfdica se la denomine "condi-
ciOnresolutoria Melte", porque as una condiciOnque nonecesita men-
cionarse, ni las partes estOnobligadas a pactarla.
El artfculo 1489 que establece la condiciOnresolutoria tacita, dis-
pone: "Enlos contratos bilaterales va envuelta la condiciOnresolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes to pactado". "Pero ental
case podrfi el otro contratante pedir a su arbitrio o la resoluciOno el
cumplimientodel contrato, conindemnizaciOnde perjulcios".
Juanle vends a Pedro uncabalio, pagadero a un ano plazo. Nose
dice ms enel contrato; pero la ley presume que se ha estipulado una
condicl6nresolutoria.
LCufil es of fundamento de la condiciOnresolutoria tdcita del ar-
tfculo1489? I,Envirtud de que princlpio, de que razonamiento, de que
motive, la by subentiende entodocontratobilateral una estipulaciOnde
este naturaleza?
Algunos autores hanpretendido encontrar el fundamento del ar-
ticulo 1489 enla teorfa de la cause, dicenque enlos contratos bila-
terales la cause de cada una de las obligaciones de las partes, es la
obliged& de la otra; si enestos contratos is cause de cada una de las
obligaciones de los contratantes as la obligaciOnque cada cual contrae,
es evidente que si una de las partes no cumple su obilgaciOn, la otra
obligacidncarece de cause, y no hablendo cause deja de existir y no
existiendonohay oblIgaciOn.
195
Basta enunciar este razonamlentopara convencerse de lofalsoque
es. Si fuera asf, habria que aceptar que el incumplimientode cualquiera
de las partes acarrearia Ia inexistencia inmediata del contrato, y i,c6mo
se concebiria esta explicaciOnconel derechoque otorga a los contratan-
tes el articulo1489 para exigir el cumplfrnientooIa resoluciOndel con-
trato? Es inconcebible, entonces, esta explicaci6nde la causa conel mis-
moderechoque confiere el articulo1489, porque si el contratoha des-
aparecidopor Ia inexIstencia de las obligaciones que toforman, mal se
puede exigir su cumpllmlento o su resoluciOn. La sane razOnnos esta
dlciendoque nocabe tal cosa.
Esta aplicaciOnde Ia teorfa de Ia causa, se debe al prop6sitode al-
gunos autores de explicar los preceptor legales enlas teorfas Jurfdicas
envez de hacerlo enla convivencia social, enlas necesidades de los
hombres que vivenensocledad. La mayor parte de los fundamentos de
las dIsposlciones legales se encontrarnenla necesidad social, y hay mu-
chas disposiciones que no tienenotra explicaciOnque la conveniencia
del momento.
Algo analog sucede enel caso del articulo 1489; no sonrazones
de Indole jurfdica, de ordenlegal ometaffsicolas que justificanla exis-
tencia del articulo1489. El fundamentode esta disposiclOn, al igual que
el fundamento del articulo 1552, debe buscarse enla equidad y volun-
tad presunta de las partes. Cuandodos personas se obliganreciprocamen-
te, se obliganen Ia inteligencia de que Ia otra parte cumpla aquello a
que se ha obligado. Enlos contratos bilaterales cada contratante va tras
unfinrecfproco. Estoque las partes hanentendldo, que las partes han
queridoque suceda cuandose obliganmutuamente, la ley losubentien-
de; la ley examine toque sucede enla prctica y presumiendoenvuelta
su voluntad enel contratodice: "YopresumoIa voluntad de las partes.
Uds. contratantes, no necesltanexpresar lo que Uds. sienten, porque
yo subentiendo enel contrato lo que Uds. piensan" La ley coloca a las
partes enuna equivalencla exacta de condlciones; a cada una la defiende
enla misma forma antes del cumplimientodel contratoy despu6s de ese
cumplImlento. Antes que el contratose cumpla, la ley protege a las par-
tes conel derechodel articulo1552: Ia more purge Ia mora. Cumplido
el contratopor una de las partes, Ia ley protege a la parte que ha cum-
plidoconel articulo1489, enel propOsitode colocar a los contratantes
enunperfectopie de igualdad.
Ha sidouna razOnde conveniencia, Ia necesidad de evitar unper-
julcio para una parte y evitar unbeneficio inmerecido pare Ia otra, to
que ha obligado at legislador chileno a consigner el articulo 1489, dis-
posiciOnque equivale al articulo1184 del COdigoFrances, articuloeste
ultimoque noes sin() Ia resultante de unprocesohlstOrico, que se rea-
IIz6 durante todoel perfododel derechoconsuetudinariofrances, porque
es sabido que los romanos no tuvieroneste condici6nresolutoria que
contempla el articulo1489, sinoacciones parecidas a sta.
La condiciOnresolutoria tacIta sOlotiene cabida enlos contratos bi-
laterales, es declr, Ia ley sOlosubentiende la condiclOnresolutoria tacite
196
enlos contratos bilaterales, pero no la presume enlos unilaterales. El
articulo 1489 habla de contratos bilaterales, y no hay ningiinotro pre-
cepto del C. Civil que haga extensive este condiciOna los autos o con-
tratos unilaterales. Me fundopara. decir esto, enlas siguientes rezones:
19 Enque el articulo 1489 es unprecepto de interpretaciOnrestric-
tive, unprecepto que no puede aplicarse par analogia o por extension,
porque es doblernente condicional: enprimer lugar consigna una excep-
y enseguida rompe este articulola regla general enel Derechode
que las obligaciones seanpuras y simples, y de que la ley noestablece
condiciones, sino autos puros y simples; y si as ,asi, no admite aplica-
ciem por analogia. 29 Enseguida, hay algunos articulos del C. Civil en
el titulo del comodato, del depOsito, de la prenda y de la renta vita-
licia, que vienena confirmar este opinin, generaimente aceptada por
la jurisprudencia de nuestros Tribuneles; el articulo 2177 contenido en
el titulo del comodato, el articulo 2277 que se refiere at deprisito, y
at articulo2396, referente a Ia prenda, autorizanderechos analogos at
del articulo1489, loque viene a prober que entales contratos nocabe
la condiciOnresolutoria tacita, ya que de noser asi, nohabriannecesi-
tado del texto expreso de la ley. La prueba mss convincente nos la su-
ministra el articulo 2271 contenido enel titulo de la renta vitalicia,
que establece que las partes nopacker) pedir Ia rescisiOndel contratoa
menus que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: si las partes
necesitanestipular el derechode pedir la resoluciem /sere, porque este de-
rechose subentiende per el sell ministertode la fey? Evidenternente que
no, salvoenlos contratos bilaterales que es a los Unicos a que se ref tern
el articulo 1489. (La palabra rescisienempleada por el articulo 2271
as impropia; debiodecirse resolucien).
/Enqu consiste la condiciOnresolutoria Melte tCual as el hecho
futuroe inciertodel cual depende la resoluelOnde underechoenel ca-
sodel articulo1489?
La condiciOnresolutoria tacita consiste enla infracciem de las obli-
gaciones contraidas; el hechofuturoa inciertodel cual depende la rose-
luciendel derechoas at incumplimientode las obligaciones contraidas. Es
como at enuncontrato se dijera lo siguiente: "Le vendo mi case, per
me Ia devolvera si lid. no page of precio entat tiempo". La falta de
page, eso es la condicianresolutoria tacita del articulo 1489. Luego, el
suceso futuro e incierto as que una de las partes no cumpla la oblige-
ciancontrafda.
/De qua clase es este condician, negative opositive?
Es negative, porque consiste ennocumplir; es potestativa negative,
porque consiste enla norealizaciande unhechoque depende de Ia vo-
runtad de una de las partes.
Como el articulo 1489 no distingue de qua naturaleza debe ser at
incumplimiento, cuatquiera de las obligaciones contraidas, una vez in-
fringida imports el cumplimlento de tai condician. Aplicando at cono-
197
cido aforismo juridic de que donde la ley no distingue no Is es licito
al hombre distinguir, hay que Ilegar a Is conclusionde que cualquiera
que sea la obligaciOnInfringida importa Ia realizaciOnde Is condiciOn
resolutoria; sea que se Infrinja una obligaciOnprincipal, sea que se In-
frinja una oblIgaciOnsecundarla, sea que se infrinja totalmente una obliga-
ci6n, o sea que se infrinja parcialmente una obligaclOn, se verificarii is
condiciOnresolutoria del articulo1489.
EnIa jurisprudencia francesa, se present6 uncasoque vale la pena
citar para demostrar el alcance de esta disposiciOnlegal. Se vend16 una
mquina, y Ia m6quina no Ilevaba la chimenea; at comprador pidie la
resoluciendel contratoalegandoque nose le habfa entregadocomplete
Is cosa comprada; los tribunales declararonla resoluci6ndel contrato
por el incumplimientodel vendedor de entregar la cosa que habla ven-
dido.
EnIa jurisprudencia nuestra se hanpresentado casos como este:
el vendedor ha vendidouna cosa mediante unprecloque se paga enanua-
lidades; at hecho de qua el comprador deje de pagar una de las anua-
lidades, la Oltima, digamos, da derechoat vendedor para exigir la reso-
luciOndel contrato, porque el articulo1489 nodistingue entre el incum-
plImlentototal y unoparcial.
Efectos de Ia condiciOn resolutoria Molt&
Determined at hechoconstitutivode Ia condiciOnresolutoria tacita,
sefialados los contratos enque la ley presume esta condicl6n, debemos
entrar a Ia parte m6s interesante de este estudio, cual es, los efectos que
esta condiciOnproduce.
Supongamos que una de las partes ha Infringidoel contrato, supon-
gamos que se ha realized at hechoconstitutivode Ia condiciOn, estoes,
uno de los contratantes no cumple lo pactado. zCu61 as at efecto que
el incumplimiento de las obligaciones contraidas, que Is realized& o
cumplimientode Is condiciOnresolutoria Melte produce?
Si fuOramos a apltcar las reglas generates de la condiciOnresoluto-
ria ordinaria, el efectodeberia ser toresoluciOnIpsojure. Sinembargo
noas este at efectoque produce at cumplimientode la condiciOnresolu-
toria tacita del articulo 1489. Cumplida esta condiciOn, as declr, infrin-
gidoel contratopor una de las partes, violada is oblIgaciOncontractual,
el efectoque produce tat hechoque noes sinoel cumplimientode la
condiciOnresolutoria noes la resoluciOndel contrato, sinoque es Ia
creaciOna la otra parte del derechode pedir a su arbitrloat incumplimien-
to o la resoluciOndel contrato, conIndemnizacidnde perjuicios. Pode-
mos decir que el efectodel cumplimientode la condiclOnresolutoria t6-
cite noes Ia resoluciOndel contrato, sinoIa creaciOnenfavor de Is otra.
2) Por otra parte, el articulo 1489, despues de expresar ensu in-
ciso primero que entodo contrato bilateral va envuelta la condiciOn
198
que estudiamos, comienza su incisosegundoconla expresiOn"peroen
tal caso"; la expresien"pero", segOnsu sentido natural y obvio, signi-
fica contraposicinconla idea anteriormente expresada, es decir, con
las disposiciones anteriores que rigenel efectode la conditionresoluto-
ria ordinaria. Ya at articulo 1479 habia dicho que conditionresolute-
ria era aquella que per su cumptimiento extingula underecho, y enel
mismo articulo se serialaronlos efectos que producia, que eran, segtin
vimos, resolver ipso jure el contrato; pero enel case del articulo 1489
a virtud de su inciso29 , los efectos sonotros; el derecho de pedir
resoluciOno at cumplimiento de contrato, y si puede pedirse el cum-
plimiento, es porque todavia nose ha resuelto, porque solopuede pedir-
se el cumplimientode uncontratoque existe. SI el articulo1489 notu-
viera su incise 2?, no habria cuestiOn, y la conditionresolutoria tecita
produciria los mismos efectos que Ia ordinaria; peroel legisfador quiso
modificar estos efectos, y dijo"peroental caso", es decir, a pesar de lo
dispuesto anteriormente, enel caso del articulo 1489 los efectos seren
distintos; a pesar de que aqui hay una condicidnresolutoria, no obra
come toda condiciOnresolutoria, sine enla forma especial que aqui se
expresa.
3?) Ea historia fidedigna del establecimientodel articulo1489 corro-
bora ampliamente la doctrine sustentada; este articulo as una repro-
ducciencast literal del articulo 1184 del C. trances, y enof se dispone
expresamente que Ia resolutionnose produce de pianoderecho, sinoen
virtud de una sentencia judicial; Coimicoque ha hechoel legislador chi-
leno es dar a esta dispositionuna forma mes elegante, peroenel tondo
es igual.
Tenemos entonces que la conditionresolutoria tacita noresuelve el
contrato por la sole infracciende las obligaciones contraidas. sine des-
de el mementoenque una sentencia judicial todeclare resuelto, si bien
la resoluciOn, una vez declarada opera retroactivamente envirtud del
efectopropiode toda conditioncumplida.
La Jurisprudencia de los tribunates es uniforms eneste sentido, y
podriancitarse tugs de ciensentencias que esi lohandeclared.
De este conclusiona que hen-los ilegadomediante el estudlodel ar-
ticulo1489 emanandiversas consecuencias de mucha importancia enla
prectica, enprimer lugar, si la resoluciOnsolo se produce envirtud de
una sentencia judicial, resulta que es menester solicitar la resolutiondel
juez, pare cuyoefectodebera entablarse la correspondiente demanda re-
solutoria.
Ensegundolugar, puestoque at cardiac) subsiste haste at momen-
ta enque la resolutionse produce, y ya que esta solose produce envir-
tud de sentencia judicial, hay que convenir que las obligaciones que el
contratoengendra puedencumplirse haste el mementode la resoluciOn;
y la parte contra quienla demanda resolutoria va dirigida puede ener-
varla cumptiendosus obligaciones durante la secuela del juicio. La cause
de la demanda es el incumplimientode las obligaciones, y estas subsis-
199
tenhaste que Ia sentencia declara resueltoel contrato, de manera que
puedencumplirse haste ese momento, y cumplidas, desaparece la causa
de la demanda.
De estose deduce que el demandadoenunjuiciode resolucienpue-
de cumplir sus obligaciones durante la secuela del juicio, para lo cual
debe ajustarse a la ley procesal. El articulo 300 del C. de P. Civil dis-
pone que Ia excepci6nde pago, que es la que procede eneste case, puede
oponerse enprimera instancia antes de la citadel-1 para sentencia, y en
segunda, antes de Ia vista de Ia causa. Es evidente que el pagodebe ha-
cerse conarregloa Ia ley, de tal manera que si el demandante rehusa el
pago, este debe hacerse por consignation; se cree generalmente, que bas-
te depositar el dineroa la ordendel juez; peroesa noes una forma de
pago establecida por Ia ley, de manera que no es eficaz para enervar
Ia acciOnresolutoria. La Jurisprudencia de los tribunales as bienuni-
forme a ese respect,
Entercer lugar, comoel contratonose resuelve de plenoderecho,
el otro contratante puede pedir el cumplimiento del mismo, segnex-
presamente lodeclara el articulo1489, y ental casose ejercitare la res-
pective accienordinaria oejecutiva, segensea Ia naturaleza del titulo.
Finalmente, encuarto lugar, como el articulo 1489 es una medida
de equidad destinada a amparar at contratante, lo autoriza para pedir
juntoconla resolucienoel cumplimientodel contrato, la correspondien-
te indemnizaciOnde perjuicios.
Diferencias entre Ia CondiciOn Resolutoria Ticita y Ia
CondiciOn Resolutoria Ordinaria
De todolodichoresultanlas diferencias que puedenanotarse entre
la condiciOnresolutoria tecita osubentendida y Ia condiciOnresolutoria
ordinaria, y que conviene poner enrelieve para poder apreciar endebida
forma ambas instituciones.
1 1 La condiciOnresolutoria ordinaria opera de pleno derecho enel
momentomismoenque se verifica el hechoenque consiste; la condi-
cienresolutoria tacita no produce sus efectos sino envirtud de una
sentencia judicial.
2' Enel caso de Ia condiciOnresolutoria ordinaria no hay necesi-
dad de pedir la resoluciOnat juez, porque ella se produce de plenode-
recho, y si hay discrepancia entre las partes, at juez solole cabe cons-
tatar que Ia condiciOnse ha cumplido; enel caso de la condiciOnre-
solutoria tecita es el juez el que declara la resoluciOn, de manera que hay
necesidad de pedirla.
39 Enel casode Ia condiciOnresolutoria ordinaria nose puede pedir
el cumplimiento del contrato, porque este deja de existir desde el mo-
mento enque se cumple Ia condicienpor la voluntad misma de las
200
partes; encambio, tratandose de la condicienresolutoria tacita, puede
pedirse el cumplimiento del contrato, conforrne at inciso 2 del articu-
lo1489.
4' Cumplida la condiciOnresolutoria ordinaria nopuedenlas partes
evitar que sus efectos se produzcancumpliendolas obligaciones que el
contratoimpone; asi, si Juanvende una casa a Pedroconla condiciOn
que si Pedrose casa se la devuelva, nopuede, una vez curnplida la con-
dicien, evitar que la resoluciense produzca, ofreciendopager el precio.
En cambio, enla candid& resolutoria tacita puede enervarse la action
resolutoria cumpliendolas obligaciones que el contratoimpone.
5' La resoluciOnproducida a consecuencia de una concliciem reso-
lutoria ordinaria puede ser alegada por cualquiera que tenga interes en
elk); la resoiucienque se produce a consecuencia de una condicienreso-
lutoria tEicita, solopuede ser pedida por el contratante ditigente, ya quo
as una medida de equidad destinada a ampararlo.
61 Por Ultimo, enel caso de la condicidnresolutoria ordinaria no
hay lugar a indemnizaciende perjuiclos, mientras que enel caso de la
condiciOnresolutoria tacita puede pedirse la indemnizacien.
Este materia relacionada conla condicienresolutoria tacita del ar-
ticulo 1489 da origena interesantes probtemas; pero nosotros no po-
demos extendernos mss sobre ells; quienquiera profundizar esta ma-
teria puede consulter a Baudry-Lacantinerie, Plante!, Aubry et Rau, Ricci,
etc. V encuantoa Jurisprudencla chilena puede verse is que se cite en
is obra "La Compraventa" de donArturoAlessandri R.
El Pacto Comisorlo
La tercera forma que puede revestir la condicienresolutoria es el
pactocomisorio, de que se ocupa at C. Civil enlos articulos 1877 a 1881)
inclusive, qua formanel perrefo 10 del titulo 23 del libro IV, relativo
a Is compraventa.
El articulo 1877, que define el pacto comisorio, dice: "Por el pac-
to comisorio se estiputa expresamente que, nopagendose at precioal
tiempoconvenido, se resolvers el contratode vents". "Entindese slem-
pre este estipulaciOnenel contratode yenta; y cuandose expresa, tome
el nombre de pactocomisorio, y produce los efectos que vana indicarse".
El inciso 21 de este articuloas dos veces redundante: loes, enpri-
mer lugar, porque repite innecesariamente loqua ya habla dicho el ar-
ticulo1489 enla parte enque dispone que se subentiende siempre esta
estipulachinenel contratode vents; y el restodel mismoincisoes redun-
dente conel inciso primero, porque repite la misma idea. Tal vez esta
redundancia se deba al deseodel legislador de definfr conabsolute pre
cislenel pactocomisorio, sobre cuya naturaleza se habia discutidoy se
discute minenel Derechotrances. Algunos autores franceses Hamanpac-
201
to comisorio tcito lo que nosotros Ilamamos condicienresolutoria ta-
cita; y loque aqui liamamos sencillamente pactocomisorio, ellos loIla-
manpactocomlsorioexpreso.
De los terminos del articulo 1877, se desprende que at pacto co-
misorionoes otra cosa que la condiciOnresolutoria que el artfculo1489
subentiende entodo contrato bilateral. expresada por las partes enat
contrato. Enel momentomismoque las partes estipulanenel contratoto
que dice el articulo1489, dejamos de ester enpresencia de una condi-
eft resolutoria tdcita y nos encontramos conunpacto comisorio. El
pacto comisorio no tiene entonces otro origenque la voluntad de las
partes.
Surge aqui is cuestiende si el pactocomlsoriopuede estipularse en
todo contrato, o si sOlo puede serlo enla compraventa, ya que el le-
gislador toreglamenta entre las normas de este Ultimocontrato. Algunos
sostlenenque sOlotiene cabida enla compraventa, fundandose enesta
sofa circunstancia.
Encierta ocasiOnhubo unjulcio muy famoso enque Ia sentencia
de primera instancia fue casada tres veces por defectos de forma, y las
tres veces los jueces de primera instancia declararonque el pactocomi-
sorionotenia cabida sinoenla compraventa; Ilevada Inds tarde Ia cues-
tiOna Ia Corte Suprema. esta se pronuncie por la tests contrarla.
Hay personas que interpretanel Cedigo por Ia materialidad y de
ahi deducenconsecuencias juridicas, muchas veces err6neas; tal sucede
conlos que creenque el pactocomlsoriosOloprocede enla compraventa.
Si el legislador lo reglament6 ahi, fue por una razenhisterica: enat
Derecho Romano no existia la condiciOnresolutorla tdcita y los preto-
res, por razones de equidad, fueronintroduciendopocoa pocola "lex-
comisoria", que era la estipulacienenel contratode compraventa de que
el se resolveria si el comprador no pagaba el precio; de ahi que el le-
gislador chileno lo haya reglamentado enlas disposiclones de Ia com-
praventa.
Por otra parte, el pacto comisorio no es otra cosa que la estipula-
ciOnexpresa de loque el articuto1489 subentiende entodocontratobi-
lateral; y si Ia ley loha subentendido, nose ve inconveniente aigunopara
que las partes puedanestipufarlo. Todavfa mds, es sabido que enDe-
recho privado puede hacerse todo aquello que Ia ley no prohibe y no
hay disposicienaiguna que prohiba estipular at pacto comisorio enlos
demas contratos. EnIa Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI
seccienprimera, pagina 481, aparece una sentencia enque Ia Corte Su-
prema declare que el pactocomisoriopodia estipularse encuatquier con-
trato.
Llegamos, pues, a Ia conclusionde que el pacto comisorio puede
estipularse encualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surge
aqui otra cuestiOnmuy importante: zpor que reglas se rige el pactoco-
202
misorioestipuladoenuncontratoque nosea el de compraventa? i,Se le
aplicanlas disposiciones que rigenof pacto comisorio, o se le aplican
las reglas generates de la condicidnresolutoria ordinaria? La Corte Su-
prema enla sentencia encuestiOn, dijoque nopodria aplicdrsele las re-
glas del pactocomisorio, porque ellas solose referlana la compraventa,
y que enof silencio de la ley, habla que considerarlo como condiciOn
resolutoria ordinaria y aplicarle los principlos generates, segdnlos cua-
les, la resoluciOnse produce de plenoderechouna vez cumplida la con-
dicidn.
Ennuestroconcepto, la opinionde Is Corte Suprema noguards re-
laciOnconla lOgica: aceptar Is estipulaciOndel pactocomisorioentodos
los contratos y negarle enseguida los efectos de tat, es ilOgico: si se
acepta el principio, lOgicamente hay que aceptar tambinlas consecuen-
cias.
Por otra parte, si la ley no ha reglamentado at pacto comisorio si-
noenla compraventa, las reglas de hermendutica nos dicenque donde
existe la misma razendebe existir tomisma disposiciOn, y por totanto,
debemos aplicar las mismas reglas, argumentandoa part opor anatogia.
Pero hay una razOnmucho mss convincente: at estudio de todas
las reglas que se refierenat pactocomisorioy a la condiciOnresolutoria
tacita, nos permitenver qua enningtincasode infracciOnde las oblige-
clones qua at contratoimpone, at legislador ha aceptadoque se resuelva
de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido
dejar entregada la suerte del contratoenmanos del contratante negligen-
te o de male fe qua falta a su obligaciOn. Enninguna parte Is ley ha
equiparadoat pactocomisorioa la condiciOnresolutoria ordinaria, y pen-
sar de otra manors aerie contrariar los propOsitos del legislador.
iCudritas clases de pactocomisorioreglamenta nuestroC. Civil?
Pudiera encontrarse a primers vista, dados los tdrminos del articulo
1877, quonohay sinouna clase de pactocomisorio, puestoqua alit se
le define comola estipulaciOnexpress de Ia condiciOnresolutoria tacita
del articulo 1489; pero de unexamenatento y comparativo de las di-
verses disposiciones que reglamentaneste materia enlos articulos 1877
y sigulentes, se desprende enforma clara que entre nosotros el pacto
comisoriopuede revestir dos formes distintas, loque permite decir que
hay enIa legislaclOnchilena dos clases de pactocomisorio, porque des-
puds de definir el articulo 1877 lo que se entiende por pactocomisorio,
enel articulo1879 se reglamentanlas efectos que produce ague! pacto
comisorioal cual se le agrega la clusula de resoluciOnipsofacto. Luego
hay unpactocomisorioque produce efectos especiales, y dse as el que
se reglamenta enel articulo 1879, o sea, aquel a que se le agrega la
cldusula de resolucidinipsofacto.
Es forzoso Heger a este conclusin, porque si se admitiera que no
hay sino una sole clase de pacto comisorio, nos encontrariamos conel
203
absurdode que despues de haber definidoel articulo1877 el pactoco-
misorio, solotendria tal caracter el que Ilevara la clausula de resoluciOn
ipsofacto, requisitoque nose exige enla definiciOn; si se admitiera que
solo fuera pacto comisorio el que reglamenta el articulo 1879, nos en-
contrariamos enpugna conel articulo1877.
Para el legislador chileno hay pacto comisorio, segOnel articulo
1877, enel instante mismoenque las partes estipulanexpresamente Ia
condiciOnresolutoria tacita del articulo 1489; viene, enseguida, el ar-
ticulo1879 y reglamenta uncasoespecial de pactocomisorio, aquel en
que se estipula que el contratode yenta se resolvers ipsofactosi el corn-
prador no paga el precio enel tiempo convenido. Aceptar como Unica
clase de pacto comisorio el del articulo 1879, seria dejar sinaplicacien
el articulo1877.
Luego, hay dos clases de pactocomisorio: unoque Ileva Ia clausula
de resoluciOnipso facto, y otra que no Ileva dicha clausula; y ambos
sonpactos comisorios, porque enambos se ha estipuladoexpresamente
Ia condiciOnresolutoria tacita del articulo1489, que es loque enesen-
cia constituye el pactocomisorio.
Tenemos entonces, que enel C. Civil chilenohay dos pactos comi-
sorios, el pacto comisorio simple, tal cual lo define el articulo 1877, y
el pactocomisorioque Ileva clfiusula de resoluciOnipsofacto, a que se
refiere el articulo 1879. El pacto comisorio simple puede definirse co-
mo la condiciOnresolutoria tacita expresada por las partes enel con-
trato; unejemplo habria enel caso de estipularse enel contrato de
compraventa que la yenta se resuelva si el comprador no paga el pre-
cioenel tiempoestipulado.
La otra forma del pacto comisorio, aquel que Ileva la clausula de
resoluciOnipsofacto, es la estipulaciOndel pactocomisorio, conel agre-
gadode que el contratose resuelva ipsofacto, si nose cumple Ia obliga-
ciOnenel terrain convenido; tal seria: este contratose resolvers ipso
factosi el comprador nopaga el precioenel tiempoestipulado.
Pero sea el pacto comisorio simple, o sea el pacto comisorio con
la clausula de resoluciOnipso facto, ambos sonpactos comisorios, por-
que se ha estipulado expresamente lo que la by subentiende entodo
contratobilateral.
Efectos del pactocomisorio.
i,Cuales sonlos efectos de estas dos clases de pactocomisorioque
reglamentanlos articulos 1877 y 1879?
El pacto comisorio simple, aquel que consiste sencillarnente enIa
estipulaciOnexpresa de la condiciOnresolutoria tacita del articulo1489,
sinningdnotroaditamento, noproduce otros efectos que los que la ley
sefiala entoda condlciOnresolutoria tacita. Si hay dos clases de pactoco-
204
TEOR1ADELASOSLIGACIONES
misorio, si el articulo1879 solodetermine los efectos del pactocomiso-
rio que Ileva la clausula de resoluciOnipso facto hay que Ilegar a la
conclusiOnde que noquedanregidos por este articulolos efectos del pac-
tocomisoriosimple; y nohabiendose-naiad el legislador a este pacto
comisorlo efectos especiales ni distintos de los que atribuye a la condi-
cidnresolutoria tacita, y no siendo el pacto comisorlo otra cosa que la
estipulaciOnexpresa de la condiciOnresolutoria tecita del articulo1489,
hay que Heger a la forzosa conclusionde que los efectos de este pacto
comisorlo sonlos mismos de la condiciOnresolutoria tacita. Se corn-
prueba este conclusion, primero, conla disposiciOndel articulo1878 que
establece: "Por el pacto comisorlo no se priva at vendedor de Ia elec-
ciOnde acciones que toconcede el articulo1873". Y el articulo1873 no
hace otra cosa que establecer para el contratode compraventa, la con-
diciOnresolutoria tacita que el articulo 1489 subentiende entodo con-
trato bilateral, porque el articulo 1873 se limits a decir: "Si el corn-
prador estuviera constituido enmore de pagar el preclo enel lugar y
tiempodichos, el vendedor tendra derechopars exigir et preciooIa re-
soluciOnde la yenta, conresarcimlentode perjuicios". Y si el vendedor
puede tener este derecho, as porque el efectodel pactocomisoriosimple
es el mismoefectoque produce Is condiciOnresolutoria tacita.
Enseguida, al nosefialarle la ley a este pactocomisorlootros efec-
tos distintos de los de la condicidnresolutoria tAcita, noha queridoha-
cer del pactocomisorlouna instituciOndiferente de ella y sabemos que
la condiciOnresolutoria acne es una medida de equidad, destinada a
proteger at contratante diligent, y si el contratose resolviera de pleno
derechopor el soloefectode is more de unode los contratantes, Inley
habria dejadoentregadoal contratante negligente, de male fe, el cum-
plimientodel contrato.
Por estas consideraciones, hay que concluir quo el pacto comiso-
rlosimple produce exactamente los mismos efectos que la condiciOnre-
solutoria tcita subentendida entodo contrato bilateral. Enconsecuen-
cia, el contrato se resolverd envirtud de una sentencia judicial que asi
lodeclare. Sera menester entablar una demanda resolutoria para resol-
ver el contrato; y el demanded podra enervar Ia acciOndel demandan-
te, cumpliendo su obligaciOn. La (mica diferencla entre estas dos insti-
tuciones as Is ilpoca enque prescriben: el pactocomisorioprescribe en
cuatro arms; mientras que la condiciOnresolutoria tecIta prescribe en
20 afios.
Ahora, Lcueles sonlos efectos del pactocomisorloque neva la clau-
sula de resolucienipsofacto, a que se refiere el articulo1879?
Peroantes de setialar sus efectos, debemos decir que noes necesa-
rioque se emplee siempre la expresiOn"ipsofacto". Pasaronlos tiempos
de las MI-mules sacramentales, y toque hoy quiere Is ley es que las par-
tes empleenexpresiones que consignenla misma Idea. AO ipso facto,
puede ser reemplazada por otra expresiOnsinOnima que revele enellas
la intenciOnde resolver el contrato, ''enel acto", que es to que signifi-
205
ca ipsofacto. De manera que habra pactocomisoriode Ia especie del que
reglamenta el articulo1879, cuandolas partes empleanexpresiones co-
mo "de pleno derecho", "ipso jure", "enel acto", etc.; los tribunales
hancalif icadode pactocomisoriode esta especie algunos que ilevaban
estas expresiones: "el contratose resolver-6 de plenoderecho", "se resol-
vera inmediatamente si el comprador no paga el precio enel tiempo
convenido", etc.
Pues bien, icuales sonlos efectos de este pactocomisorio?
Se ha sostenido por algunos que el pacto comisorio de esta close
del articulo 1879, produce los efectos de resolver at contrato de pleno
derecho, enel momento mismo enque el comprador deja de pager el
precioenla dpoca estipulada; es decir, por algunos se toatribuye a este
pactocomisorio, efectos andlogos, idanticos a los que produce Ia condi-
clanresolutoria ordinaria que resuelve el contratode plenoderecho.
Enmi concepto, esta opiniones inaceptabie dentrode los tarminos
del articulo1879, y a ml Juicio, el pactocomisorioa que se refiere esta
disposicidnlegal, noproduce sus efectos por el soloincumplimientode
las obligaciores, sinoenvirtud de sentencia judicial; de manera que aun
eneste caso, el contratonose resuelve, sinouna vez que se haya dictado
una sentencia judicial que dd lugar a Ia demanda. La materia es discu-
tible; puede sostenerse conbuenas rezones el proy el contra; peroon
mi opiniOnsonde mas pesolas rezones que se invocana favor de la teo-
Ha que aqui se sustenta. El testa del articulo1879 y la naturaleza de Ia
condicianresolutoria tacita nos Ilevana toconclusidnde que aim onel
casodel articulo1879, noes at soloincumplimientode las obligaciones
del contratoel que produce su resolucidn, porque este subsist auncon
este incumplimiento, y deja de existir cuandose ha declaradosu reso-
lucianpor ese incumplimientoenuna sentencia judicial. Las rezones que
abonanesta doctrine sonvaries.
Enprimer lugar, el articulo 1878 del C. Civil dispone expresamen-
te que por el pactocomisorionose priva al vendedor de la elecciande
acciones que le concede el articulo1873". Este articulo1878 se refiere
a todopactocomisorio, porque habiendodos closes de pactocomisorio,
y aludlendo este articulo at pacto comisorio sinhacer distingo, as *li-
ce aceptar que se ref fere a las dos chases de pactocomisorio. Luegoha-
brfa que aceptar que enel casodel pactocomisorioque Ileva Ia clausula
de resolucianipsofacto, at el comprador nopage el precioenel tiempo
convenido, podrfa exigirse at cumplimiento del contrato; Is ley habrfa
sidocontradictoria consus disposiclones, porque habrfa dispuestoque
a Ia vez que el contratose resuelve de plenoderecho, dispondrfa tam-
bidnque puede exigirse el cumplimientode ese contrato.
Enseguida, iqud dice at articulo 1879? "Si se estipula qua por no
pagarse at precioenel tiempoconvenidose resuelve ipsofactoel con-
trato de yenta, el comprador podra, sinembargo hacerle subsistir, pa-
gandoel precio, lomas tarde, enlas 24 horas subsiguientes a Ia notifi-
206
TEORIADELAS OBLIGACIONES
caciOnjudicial de fa demanda". El articulo 1879 autoriza al compra-
dor que esta enmora, al comprador que ha dejado de pagar el precio
enei tiempoconvenidoenel contrato, y cuyoincumplimiento, segOnla
voluntad de las partes, resuelve ipsofactoel contratode yenta, pare que
puede pagar el oracle conposterioridad a Ia dpoca enque, segdnof con-
trato, debe pagarfo. Si el comprador puede pagar el preclo conposte-
rioridad a la dpoca enque se constituyd enmora, as porque of contrato
aunno se ha resuelto, es porque et contrato aunsubsiste, as porque
todavia hay obligacidn; y se pagany se cumplenlas obligaciones que
existen, nolas que noexisten. Si el contratose resuelve de plenoderecho,
desaparecenlas obligaciones que engendra, porque el eventode la con-
dicidnresolutoria, segtinel Cddigo, as unmode de extinguir obligacio-
nes, quofigura entre los once modes de extinguirse las obligaciones se-
naiades enel articulo 1567 en sus incises primero y segundo, porque
of incise primerotembidnsenate unmode de extincidn. ,,Puede, enton-
ces el comprador, pagar una obligachinque noexiste? El sentidocomtin
nos contests negativamente.
Entercer lugar, el articulo 1879 nos dice que mediante el page
que el comprador puede hacer del preclo dentro de las 24 floras subsi-
guientes a Is notificacidnjudicial de Ia demanda, subsiste el contrato.
Las palabras de fa ley debenMenders ensu sentido natural y obvio,
y segeneste sentido, "subsistir" significa permanecer, durar, mantener
convide una con, prolongar la existencla de algo; y al of articulo 1879
emplea Is palabra subsistir, as porque el contratotiene vide, as porque
el contratoaunse mantiene; de noser eel, el contratonosubsistiria, si-
no que volverfa a nacer.
Encuarto lugar, el articulo 1879 le da of comprador el derecho de
pagar el preclo, pare hacer subsistir of contratode yenta, dentrode las
24 horse subsiguientes a Is notificaclenjudicial de is demands; de ma-
nera que pare el articulo 1879, as de absolute necesidad que se inter-
ponga una demanda, porque sdlo a partir de la notificaciOnjudicial de
elle, comienza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para
hacer subsistir el contrato; y sabemos que las palabras de is ley deben
entenderse ensu sentidonatural y obvio, y tambldnsabemos que segdn
el articulo 251 del C. de P. Civil, Is demands es unescrito que se pre
senta al tribunal competente, qua debe reunir les requisites que dicho
articulosefiala. LY cual Beni la acciOnque enesa demanda intentard el
actor? No ha de ser la reivindicatoria ni la de restitucidn, porque el
contrato todavia no se ha resuelto; Ia acciOnno as otra que Is acciOn
resolutorla por nohaber pagadoof comprador el precloenel tiempocon-
venido; y deberd ser el juez, eneste case, come enat case de la candid&
resolutorla tdcita, quiendeberd decir si el contrato se ha resuelto o no
se ha resuelto, y quiendeberd determiner todoloconcerniente a este es-
tadojuridic que se llama la rest:Alden.
Por ultimo, enquinto Lugar, el pacto comisorio, aunenof case del
articulo 1879, no es otra case que una condicidnresolutorla Melte ex-
presada por las partes enel contrato, y of legistador chilenoenningdn
207
casoha admitidoque una condiciOnresolutoria de esta especie pueda pro
ducir el efectode resolver el contratode plenoderecho, porque elloseri
dejar entregada la subsistencia del contratoa aquel contratante de mild
fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es unprincipio gene-
ral de derechode que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. El
pacto comisorio, aunenel caso del articulo 1879, no es sino una con-
diciOnresolutoria tcita expresada por las partes enel contrato, y noes
sinouna estipulaciOnrelative at tempoenque el comprador debe pager
el precio; si es asi, tenemos que Ilegar a Ia conclusiOnde que todos los
efectos de Ia condicidnresolutoria tkita, sonlos mismos del pacto co-
misorioque reglamenta el artfculo1879.
Entre el pacto del articulo 1879 y Ia condiciOnresolutoria tkita
nohay sinodos diferencias; una encuantoa la prescripcidn, ya que Ia
accidnresolutoria del artfculo1489 prescribe en20 arios, y el pactoco-
misorio encuatro ailos, segtinlo dispone el articulo 1880; y Ia otra en
cuanto a que enel caso del articulo 1489 el demandante tiene toda la
secuela del juicio para pager su obligaciOny enervar asi Ia resoluciOn
mientras que enel casodel pactocomisorioconcldusula de resoluciOn
ipsofacto, el demandadotiene sblolas velnticuatrohoras subsiguientes
a Ia notificaciOnjudicial de Ia demanda. Fuera de estas dos diferencias,
que sonlas Onicas que puedenserialarse entre Ia condiciOnresolutoria
tacita y el pactocomisoriodel articulo1879, los efectos que producers
ambas instituciones sonlos mismos.
De lo dicho resultanalgunas consecuencias que conviene senalar.
Enprimer lugar, aunenel caso del articulo 1879, y como conse-
cuencia de que el contratonose resuelve de plenoderechopor el incum-
plimientode Ia obligaciOncontrafda, el vendedor noqueda privadodel
ejerciciode las acciones a que se refiere el artfculo1878, ya citado.
Enseguida, y esta es otra consecuencla, pare que el comprador pue-
de enervar Ia accidnresolutoria intentada por el vendedor, enel caso
del artfculo1879, es menester que pague el preciodentrode las 24 ho-
ras subsiguientes a Ia notificacidnJudicial de Ia demanda.
Tres requisitos debe reunir entonces el pagoque el comprador ha-
ga para enervar Ia accidnque el vendedor intente enel casodel articulo
1879: 1 9 ) que el pagose haga dentrode las 24 horas subsiguientes a Ia
notificaciOnjudicial de la demanda; 2) que el comprador pague inte-
gramente loque adeuda; y 39 ) que el pago se haga anconformidad a
Ia ley.
Primer requisite
El pagodebe hacerse dentrode las 24 horas subsiguientes a Ia no-
tificaciOnjudicial de Ia demanda. Estamos aqui, enpresencia de unode
los pocos casos, tai vez el &leo, enque el C. Civil senate unplaza node
dias, sinode horas; y aunque el dfa tiene 24 horas, noes indiferente en
208
nuestra legislacienhablar de dies que de horas, porque si e1 legislador
hubiera dichoque el comprador tiene el plazode undie, habrIa tenidoen
reafidad, mas de 24 horas, ya que el dia se entiende completo y corre
haste las doce de la noche del dia siguiente. Perocome Ia ley habla de
horas, norige este regla de los dies; y asi, si la notificaciOnse hace a las
dos de Ia tarde, el plazovence al dia siguiente, noa las doce de la noche,
sino a las dos de la tarde. Este plazo que sefiala el articulo 1879 es un
plaza fatal. porque es de aquellos plazas que la ley setiala pare el ejer-
ciciode underecho, y as sabidoque el derechoque nose ejercita dentro
del plazosealed por la ley caduca irrernesibleme,nte. El plazoque de-
signa el articulo 1879 es tambienunplazo final porque el comprador
puede pagar antes que se notifique la demanda; tiene todoel tiempoque
media entre la morny la notificaclande ella, porque si Inley le prohi-
be pagar despu6s de las 24 horas, nole prohibe que pague antes de di-
chas 24 hares.
Segundo requisito
El pagodebe ser integro, es decir, el comprador debe pagar todo!la
que adeuda; noes necesarloque pague la totalidad del precio, sinola to-
talidad de aquella parte del preciopor la cual estaba constituidoenmore, si el
pagohasidoparcial.
Tercer requisite
Finalmente, el comprador debe pagar conerre& a Is ley, es decir,
haciendounpagoefectivo, entregandole la prestaciOnadeudada al acree-
dor; y si este nola quiere aceptar, que es lomas probable, el comprador
debera pagar por consignaciOn.
Hay aqui una aberraciiinde la ley, una disposiciOninicua, porque
si at vendedor rehusa at pago, el comprador debera pagar par consigna-
chin, y este pago es casi imposible hacerlo dentro de 24 horas. Basta
pensar enlos tramites que requiere, pare ver que as materialmente impo-
sible pagar eneste forma; perola ley es ley, aunque sea Injusta. tin de-
psito hecho par el comprador enunBanco a la ordendel Juez seria
completamente ineficaz. La Jurisprudencia eneste sentido es uniforms
at respecto; merece citarse la sentencia de la Corte Suprema que figura
enIs Revista de Derecho y Jurisprudencia, tom XVII, secciOnprime-
ra, pagina 117. Hay varies sentencias analogas a esta, de manera quo
puede decirse coma una verdad inconmovible, qua enel casodel articulo
1879 el pagodebe hacerse dentrode las 24 horas subsiguientes a la no-
tificacinjudicial de la demanda, y par consignaciansi el vendedor re-
husa el pago.
El articulo 1879 liable de unplaza que corre desde la notificacien
judicial de la demanda. Comodemanda es la presentaciOnque conerre-
glo al articulo 251 del C. de P. Civil debe hacerse at tribunal, for-
mulando peticiones precisas y concretes, tenemos que concluir que el
plaza de 24 horas de este articulocorre nodesde at moment() que se no-
209
ARTUROALESSANDRI R' GUEZ
tifique al comprador cualquiera presentaciOnque haga el vendedor, si-
nouna vez que se notifique Ia demanda que el vendedor entable al corn-
prador. Sinembargo, se sostuvoper algunos tribunales enepocas pasa-
das, que la notificaciOnde cualquiera presentaciOndel vendedor al corn
prador, hecha por intermediode Ia justicia, es \fall& dentrode Ins ter.
minos del articulo1879, loque es absurdo.
Por Ultimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879
atribuye al pactocomisorioque Ileva la clausula de resoluciOnipsofacto,
as irrenunciable, enel sentidode que las partes nopuedenconvenir que
el comprador notenga ese plazode 24 horas para pagar. Es ciertoque la
ley nolodice, perodel textodel articulo1879 se desprende, porque dice
que aunque las partes estipulenque el contratose resuelva ipsofacto, !a
misma ley se encarga de decir que esa estipulaciOn, por mucha voluntad
que las partes tengande hacer destruir el contratoipsofacto, ella modi.
fica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contratopuede subsistir durante
24 horas mas, porque el efectoque produce Ia estipulaciOnde las partes
enese caso, es el que senaia el articulo1879, y el efectoque produce
este articuloes darle siempre entodos los casos, ese plazode 24 horas
que- en61 se sefiala.
La AcciOn Resolutoria
La action resolutoria es Ia que nace de Is condiciOn resolutoria tb-
cita, o del pacto comisorio pare pedir la destrucciOn o resoluciOn de un
contrato, por el incumplimiento de las obligaciones contraidas.
La condici6nresolutoria ordinaria produce como efecto inmediato
y directo, la resoluciOndel contratouna vez que Ia condici6nse ha cum-
plido; y hemos dichoque la resoluciOnse produce de plenoderecho, ipso
jure, enel momentomismode Ia realizaciOndel hechoconstitutivode
tal condiciOn. Y asi, cuando yo digo a Pedro: "Le day mil pesos, pero
si se recibe de abogadodebe restituIrmelos"; enel momenta mismoen
que Pedrose recibe de abogado, por el hechosolode verificarse la con-
diciOn, se resuelve el contrato, y Pedrodebera restituirme los mil pesos.
Tratandose del pacto comisorio y de la condiciOnresolutoria taci-
t& el efectodirectoe inmediatoque se produce conel cumplimientode
Ia condiciOn, estoes, el nocumplimientode Ia obligaciOncontralda, no
es Ia resoluciOndel contrato. El efectodirectoe inmediatoes otorgar al
contratante diligente el derechode pedir la resoluciOndel contrato, oel
cumplimiento del mismo, conindemnizaciOnde perjuicios; de manera
que Ia acciOnresolutoria, destinada a obtener Ia resoluciOndel contrato
por incumplimientode las obligaciones contraidas, viene a ser el efecto
inmediatoy directoque produce el cumplimientode la condiciOnreso-
lutoria tacita del articulo1489, condiclOnque una vez cumplida nopro-
duce Ia resoluciOnde plenoderecho, sinoque otorga al contratante dill-
gente el recursopara obtener de los tribunales de justicia Ia destrucciOn
del contrato, coma consecuencia de haberse verificadola condiciOn, el
hechonegative enque consiste.
210
ARTUROALESSANDRI R' GUEZ
tifique al comprador cualquiera presentaciOnque haga el vendedor, si-
nouna vez que se notifique Ia demanda que el vendedor entable al corn-
prador. Sinembargo, se sostuvoper algunos tribunales enepocas pasa-
das, que la notificaciOnde cualquiera presentaciOndel vendedor al corn
prador, hecha por intermediode Ia justicia, es \fall& dentrode Ins ter.
minos del articulo1879, loque es absurdo.
Por Ultimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879
atribuye al pactocomisorioque Ileva la clausula de resoluciOnipsofacto,
as irrenunciable, enel sentidode que las partes nopuedenconvenir que
el comprador notenga ese plazode 24 horas para pagar. Es ciertoque la
ley nolodice, perodel textodel articulo1879 se desprende, porque dice
que aunque las partes estipulenque el contratose resuelva ipsofacto, !a
misma ley se encarga de decir que esa estipulaciOn, por mucha voluntad
que las partes tengande hacer destruir el contratoipsofacto, ella modi.
fica sus efectos, pues, a pesar de eso, el contratopuede subsistir durante
24 horas mas, porque el efectoque produce Ia estipulaciOnde las partes
enese caso, es el que senaia el articulo1879, y el efectoque produce
este articuloes darle siempre entodos los casos, ese plazode 24 horas
que- en61 se sefiala.
La AcciOn Resolutoria
La action resolutoria es Ia que nace de Is condiciOn resolutoria tb-
cita, o del pacto comisorio pare pedir la destrucciOn o resoluciOn de un
contrato, por el incumplimiento de las obligaciones contraidas.
La condici6nresolutoria ordinaria produce como efecto inmediato
y directo, la resoluciOndel contratouna vez que Ia condici6nse ha cum-
plido; y hemos dichoque la resoluciOnse produce de plenoderecho, ipso
jure, enel momentomismode Ia realizaciOndel hechoconstitutivode
tal condiciOn. Y asi, cuando yo digo a Pedro: "Le day mil pesos, pero
si se recibe de abogadodebe restituIrmelos"; enel momenta mismoen
que Pedrose recibe de abogado, por el hechosolode verificarse la con-
diciOn, se resuelve el contrato, y Pedrodebera restituirme los mil pesos.
Tratandose del pacto comisorio y de la condiciOnresolutoria taci-
t& el efectodirectoe inmediatoque se produce conel cumplimientode
Ia condiciOn, estoes, el nocumplimientode Ia obligaciOncontralda, no
es Ia resoluciOndel contrato. El efectodirectoe inmediatoes otorgar al
contratante diligente el derechode pedir la resoluciOndel contrato, oel
cumplimiento del mismo, conindemnizaciOnde perjuicios; de manera
que Ia acciOnresolutoria, destinada a obtener Ia resoluciOndel contrato
por incumplimientode las obligaciones contraidas, viene a ser el efecto
inmediatoy directoque produce el cumplimientode la condiciOnreso-
lutoria tacita del articulo1489, condiclOnque una vez cumplida nopro-
duce Ia resoluciOnde plenoderecho, sinoque otorga al contratante dill-
gente el recursopara obtener de los tribunales de justicia Ia destrucciOn
del contrato, coma consecuencia de haberse verificadola condiciOn, el
hechonegative enque consiste.
210
La acci& resolutoria tiene, segim esto, por objeto la resoluciOna
destrucciandel contrato, que se le deje sinefecto, que se destruya el
vincula juridico, desligandoa las partes que los contrajerondel compro-
misoa que el contratolas oblig. La cause de este accianes, entonces, el
cumplimientode la condiciOn.
No debe confundirse la accienresolutoria, destinada a dejar sin
efectoat contratopar incumplimientodola obligaciOncontrafda, conlas
acciones de nulidad y rescisian, porque auncuando astas tambiantie-
nenpor objetodejar sinefectouncontrato, unas y otras presentanCa-
racteres muy distintas y se fundanenantecedentes de muy diverse indole.
Hay sinembargo. que reconocer que tanto el C. Civil y el de Comercio
confundenenmuchos de sus articulos las expresiones resoluciony res-
cisinn, expresiones que, juridicamente hablando, expresanideas entera-
mente distintas, nopudiendoconfundirse la resolucienconla rescisian,
ni la accinresolutoria, conla acciOnrescisoria oconla acciande null-
dad. La resolucidnas la destrucciOnde uncontratopar, el eventode una
candid& resolutoria; noes otra cosa que el efectoque produce una con-
dial& resolutoria cumplida; la resolucienes entonces unvocablo que
comprende toda destrucciende uncontratopor el eventode una candi-
d& resolutoria cumplida; uncontrato se resuelve cuando ha sido vali-
damente celebrado, perose verifica el hechoconstitutivode una candi-
d& resolutoria; enuna acepciOnInas restringida, coma as el casocon-
creto a que nos venimos refiriendo, la resoluci& no es otra cosa que la
destrucciem de uncontratopor incumplimientode las obligaciones con-
traidas, enunsentidoamplio, general, es resolucianla destrucci& de un
contrato por el evento de una candid& resolutoria, cualquiera que ella
sea; ensu acepci& restringida, podemos decir, enotros trminos, que as
at efectoproducidopor at incumplimientode las obligaciones contraidas,
opor el cumplimientode la condicinresolutoria tacita de que habia el
articulo1489.
La palabra resoluciensuele emplearse enat lenguaje corriente y vul-
gar, pare denominar ague! ado juridico envirtud del cual los contra-
tantes deshacenvoluntariamente el contrato que hancelebrado; y asi,
es frecuente ver enlas escrituras respectivas, la palabra resolucian; hay
enellouna impropiedad de lenguaje: cuandodos omas personas que han
celebradouncontrato, todejansinefectode comtinacuerdo, anvirtud de
aquel principiode que las cosas se deshacende la misma manera que se
hacen, no came hablar de resolucidn, porque este es at efecto que se
produce por cumplimientode una candid& resolutoria. Cuandodos per-
sonas dejansinefectoel contratoque hancelebrado, hay una destruc-
GI& del contratopor el mutuodisenso, a come se llama enDerecho, hay
una resciliaciOn, a la cual se refiere el C. Civil enel inciso 1 4 del articu-
lo1567 que enumera los modes de extinguir las obligaciones.
La nulidad y la resold& soncosas enteramente distintas; as el
efectoque se produce cuandoenuncontratose hanomitidoalgunos de
los requisitos senalados por la ley para que ese actoocontratotenga va-
lidez. Si los requisitos omitidos sonde aquellos que la ley sefiala encon-
211
sideraciOnal actoensi mismo, y noa Ia calidad de las personas que lo
celebran, hay nulidad absoluta. Si faltanlos requisitos que Ia ley exige
enconsideraciOna las personas que locelebran, hay nulidad relative o
rescisiOn.
SegUnesto, la nulidad propiamente tal, estoes, Ia nulidad absolute,
procede enaquellos casos enque falta algunode los requisitos esenciales
de unactojuridico; Ia rescisiOn, osea Ia acciOnde nulidad relative, tie-
ne por objetodejar sinefectounactoocontrato, que reunlendotodos
los requisitos esenciales, presenta alguno de ellos viciado (articulo
1 681 ). Entonces, Ia acciOnde nulidad, es la acciOndestinada a obtener
Ia nulidad absolute, Ia acciOnrescisoria es la destinada a obtener la nu-
lidad relative. Insisto enesto, primero, porque el C. Civil y el de Co-
mercioconfundenestas expresiones; enseguida, porque es frecuente que
los estudiantes tambienconfundanestos terminos diversos; y finalmen-
te, porque es ma's frecuente aim que los abogados y los tribunales nose-
pandistinguir bienestas dos cosas.
Entre Ia nulidad, sea absolute o relative, y Ia resoluciOn, hay dos
difefencias fundamentales derivadas de la diversidad de hechos que ge-
neranuna y que generanotra.
1 1 La nulidad, sea ella absolute o relative, como que significa en
conceptode Ia ley que nose ha celebradonunca el actopor adolecer de
viclos o defectos que lo !nyelidan, tiene la virtud de producir siempre
acciencontra terceros poseedores; el artIculo1689 dispone expresamen.
te, a este respecto, que "Ia nulidad judicialmente pronunciada da acciOn
reivindicatoria contra terceros poseedores; sinperjuiciode las excepcio-
nes legates". Nohay que entrar a averiguar si el terceroesta de buena o
male fe, salvolas pequefias excepciones legates que indicaremos enel
momento oportuno. Y esto, porque el contrato de donde emananlos
derechos de los terceros era ineficaz, era Invalido; luegoIa ley nopuede
reconocerle a los terceros untituloque para ella notiene nIngOnvalor.
Encambio, Ia resoluciOnsupone la existencia de uncontrato vali-
damente celebrado, y, precisamente, porque esta velidamente celebrado,
y porque una de las partes noloha cumplido, es que el contratose resuel-
ve. Eneste caso, los terceros hancontratadoconunindividuoque tiene un
derechoperfecto, si bieneventual; y de ahi por clue Ia resoluciOnsoloda
acciOncontra terceros poseedores, cuandoestos terceros estabande male
fe, es decir, cuandocontratarona sabiendas de la calidad del derechode
su autor; peronoda derechola resoluciOncontra los terceros poseedores
de buena fe, comolodisponenclaramente los articulos 1490 y 1491.
2' Las restituciones mutuas a que sonobliqados los contratantes
enel casode Ia nulidad y rescisiOn, soncompletes y absolutes, abarcando
toda Ia cosa y sus frutos; tratendose de Ia resoluciOn, debe restituirse Ia
cosa, peronolos frutos, a menos que Ia ley, el testamento, el donante o
los contratantes, hayandispuestootra cosa.
212
continuer
ir atrs
porque el tercer poseedor este de male fe, declarare haber lugar a ells.
La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sabre esta mate-
ria, pues enlos casos enque se ha discutido, se ha liegadoa la conclusion,
de la procedencia conjunta de ambas acciones. Enlas actas de la Comi-
sift Revisora del C. de P. Civil, formada por diputados y senadores. v
presidida por el propio Presidente de Ia Republica, entonces donGer-
manRiesco, se (ley) expresa constancia de que el articulo19 del C. de
P. Civil, tiene por objeto facilitar is interposickm enunmismo juiclo,
de aquellas acciones reales y personales, comotas de nuestroestudio; y
asf se dijo: coma enel casode la nulidad, comoenel casode la acci6n
resolutoria, etc. DonLeopoldo Urrutia puso enuna sesiOn, el ejemplo
que se acaba de proponer anteriormente.
La acciOnresolutoria sera mueble o inmueble, para determiner Ia
competencia del Tribunal, seg6nsea la naturaleza de la cosa a que el con-
tratose refiere.
La acciOnresolutoria es una acciOnpatrimonial, esto es. suscepti-
ble de una avaluacienpecuniaria; est enconsecuencia, enel comerciohu-
mano; puede transferirse, puede cederse, puede transmitirse, ya que no
hay ninguna disposiciOnlegal encontraria; puede renunciarse, perola
Jurisprudencia de los tribunales de justicia, conraz6n, a mi juicio, ha re-
sueltoque nohay renuncia enel hechode interponer una de las accio-
nes alternatives a que se refiere el articulo1489; de manors que pedir el
cumplirnientodel contrato, nosignifies que mss tarde nopuede interpo-
nerse la accidinresolutoria, aunque se abandone Ia primers.
i,Encantotiempoprescribe toaccidnresolutoria?
Nohabiendola ley sertaladounplazoespecial de prescripciOn, hay
que aplicar las reglas que rigenIs prescripciOnextintiva, y comoconse-
cuencia, prescribe en20 arms, desde que la obligacidnse hizoexigible,
enconformidad a los articulos 2514 y 2515 del C. Civil, porque Is ac-
deinresolutoria es una acciOnordinaria. La Jurisprudencia de nuestros
Tribunales es uniforme eneste sentido; merece citarse una sentencia de
Is Corte Suprema que aparece enel tomoXli, secciOnprimera, pagina
143. de la Revista de Derechoy Jurisprudencia. Perola acciOnque pres-
cribe en20 afios, es la acciOnresolutoria, porque la acciOnderivada de
unpactocomisorloprescribe encuatrosilos, cuaiquiera que sea la clase
de pactocomisoriode que se trate. El articulo1880 dice a este respect();
"El pactocomisorioprescribe al plazoprefijadopor las partes, si nopa-
sere de 4 Mos, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos es-
tos cuatroethos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipuladoun
plaza mac largooninguno".
Aqui, enel articulo 1880, hay alga digno de flamer Is atencidre el
pactocomisorloprescribe encuatroalias que se cuentannodesde que Ia
obligaciOnse ha hechoexigible, sinodesde que se celebra el contrato, por
Iv que puede darse el case curiosode que Is acciOnse extinga antes de
que haya nacido; por ejemplo, si se estipula enuncontrato de yenta
215
celebradoel 1' de Enerode 1929, que el comprador pagara el precio
1 de Enerode 1940, y el comprador nopaga enesa fecha, el vendedor
nopuede hacer valer at pactocomisorlo, porque hanpasadomas de cua-
troanos. PeroIa prescripciOnque seriala el articulo1880 es Onicamente
para el pactocomisorio, nopara Ia prescripciOnque nace de Ia condici6n
resolutoria tacita del articulo 1489; y como el articulo 1878 dice que
por el pactocomisorionose priva al vendedor de Ia elecciOnde acciones
que le concede el articulo1873, siempre le quedaria at vendedor la ac-
ciOnresolutoria derivada del articulo1489.
Efecto de la Condicidn Resolutoria Cumplida
Pasamos a ocuparnos ahora de los efectos que produce Ia condlciem
resolutoria una vez cumplida, omejor dicho, de los efectos que se produ-
cenuna vez que se ha resueltoel contratopor el incumplimientode las
obligaclones contraidas.
Los efectos de Ia resoluciOnpronunciada por sentencia judicial en
el casode Ia condlcinresolutoria tacita y del pactocomisorlo, sonlos
de toda condlciOnresolutoria; nohay a este respectodiferencia alguna en-
tre Ia condlciOnresolutoria ordinaria y Ia condiciOnresolutoria tacita.
Enconsecuencia, opera retroactivamente, y sl Wenesta resolucidnse pro-
duce por sentencia judicial, sus efectos operanretroactivamente y se re-
montan, por lomismo, a la epoca enque el contratose celebrO.
Y estos efectos se producentantoentre las partes contratantes co-
moconrespectode los terceros que derivenderechos del contratoque se
resuelve. Entre las partes Ia resoluciOnsigue las reglas generales que ya
se conocen: debe restituirse todoloque se haya entregadobajotal con-
diciOn; el vendedor debera entregar at comprador el precloque haya re-
cibido; el comprador debera restituir Ia cosa; y enestas restituciones se
observaranlas reglas legates; nohabra lugar a la restitutionde los fru-
tos, salvoque la ley, el testador, el donante olos contratantes hayandis-
puestolocontrario; igual cosa ocurre conIa indemnizaclOnde perjuicios
derivada de la resolucian.
11 los terceros, zenqua situaciOnquedan? Puede suceder que mien-
tras el contratoestaba vigente, Ia cosa haya sidoenajenada ohaya sido
gravada; /enqua situaciOnquedanlos terceros que derivenderechos del
contratoque se resuelve? La situationes curiosa; por una parte ellos de-
rivensu derechode uncontratoresuelto, de una persona que tenia un
derechoeventual, y as sabidoque nadie puede adquirir mas derechos que
los de su causante, y que nadie puede transferir mas derechos que los que
enrealidad tiene. Pero, por otra parte, nohay que olvidar que el contra-
toes valid, que ha producidoefectos juridicos; soloesta afectadopor
una condiciem resolutoria. La situationde esos terceros merece entonces,
la protecciOny amparode Ia ley, amparoy protecciOntantomas necesa-
rios, cuanto que los intereses sociales reclamanconimperiosa necesidad
Ia permanencia y mantenimientode los contratos. Se ha encontradoen-
tonces, el legislador eneste dilema: por unlado, la necesidad de proteger
216
"MORA DE LAS OBUGACIONES
los intereses del contratante que estaba llanoa cumplir su obligaciOn; por
otrolado, el tercerode buena fe, terceroque tamblenexige y necesita el
amparo y protectionde la ley. El legislador necesit6 conciliar estos in-
tereses opuestos y necesitO consigner onprecept que a la vez qua prote-
ja al contratante diligente, proteja y asegure los intereses de los terceros.
El resultadode la necesidad de proteger dos intereses contradictorios han
sido los articulos 1490 y 1491 del C. Civil que bannacido conel pro-
p6sitode conciliar este oposiciOnde intereses, consignandoel principio
general de que la resoluciOnnoproduce acci6ncontra terceros poseedo-
res. Por que*? Porque los terceros hancontratado conquientenia fa-
cultad de enajenar ode graver la cosa; enseguida, el contratoera per-
fectamente valid, y siendoass, la ley ampere y protege at interes de los
terceros, y enprinciple, coma regla general, niega toda acciOncontra
terceros poseedores. Peroel amparoy protecciOnde Ia ley nopuede con-
vertirse enuna injusticia pare conel contratante; la ley, entonces, es-
tablecIO una excepciena aquel principiogeneral, y se concret6, por esto,
a proteger el inters de los terceros, mientras estos ester) de buena fe; ne-
g6ndoles este protecciOncuandodejende ester de buena fe y se convier-
tanenposeedores de male fe. Par eso, el iegislador establece la regla del
articulo1490, del cual se desprende a contrariocensu, que habra lugar
a Ia reivindicaciOncontra terceros poseedores que eatende male fe.
mismodice enotros tOrminos y refiriendose a otra situationque la con-
templada en el articulo1490, el articulo1491, que dispone, tratandose
de inmuebles, que habra Fugal- a la resoluciOncuandoIa condiciOncons-
taba enel titulorespective, inscritcv u otorgado por escritura palica; y
esto, porque los registros del Conservador de Bienes Raices sonpUbli-
cos y todoel mundotiene derechoa conocerlos; y la acciOnpara obtener
la cosa del tercer poseedor de male fe, noes la resofutoria, sinoIa ac-
ciOnreivindicatoria. Como los contratos posteriores at primero subsis-
ten, es deck, quedanafectados conla acciOnresolutoria, InacciOnque
va contra los terceros es la acciOnreivindicatoria; par eso, es impropia
la expresiOndel articulo1491 cuandodice que "nopodr6 resolverse...";
y par lomismoes rmis correcta la expresiOndel articulo1490, cuando
dice que "no habra derecho a reivindicarla...''. Por *mein, A le vende
una case a B baja condiciOnresolutoria. B se la vende a C, C a D, D a
E., etc.; B nopaga el preclo; A lodemanda y se resuelve el contrato; is
acciOnque A tiene contra C a D noes Ia amid!) resolutoria, sinoIa ac-
ciOnreivindicatorla que nace de la vuelta de la cosa a manos de A par el
efectoretroactivode la condiciOnresolutoria, perolos dernas contratos
siempre subsisten.
Para determiner las condiciones enque Ia resoluciOnafecta a los
terceros, cuandoestos se hallande male fe, segCinse desprende de los ar-
ticulos 1490 y 1491, hay que distinguir, coma to hacenlos citados ar-
ticulos, entre las cosas muebies y las cosas inmuebles, porque mientras el
artfculo 1490 se refiere a aquelias, el articulo 1491 se refiere a las se-
gundas.
Conrespecto a las cosas muebles, dice el articulo 1490 que "si el
que debe una cosa muebie a plaza, obajocondiciOnsuspensive oreso-
lutoria, Ia enajena, nohabrd derechoa reivindicarla contra terceros pa-
217
seedores de buena fe". A contrariocensu, habre derechopare reivindi-
carla contra terceros poseedores de male fe; de manera que si se ha cele-
bradouncontratosujetoa condicienresolutoria, sobre una cosa mueble,
que mientras pendia la condicienha pasadoa manos de untercero, el
contratante que pide Is resoluciOndel contrato, tiene accienreivindi-
catoria contra el terceroque Ia ha adqulrido, siempre que este, al tiem-
pode adquirirla, haya estadode male fe, es decir, si conocia el derecho
resolutoriode su autor, o, enotros termlnos, si conocia la existencia de
la condiciOnque afectaba al contrato que dio origenal nacimlento del
derechoeventual del primer contratante.
Por ejemplo, Juanle vende su automOvil a Pedro, y Pedro le que-
da debiendo parte del precio; este contrato este subordinado a extin-
guirse por el eventode Ia condiciOnresolutoria de nopagarse el precio.
Pendiente Ia condici6n, el comprador transfiere el automOvil a unter-
cero. Comoel comprador nopaga el preciooportunamente, el vendedor
inicia la accienresolutoria, y el contratose resuelve. LI-labra onodere-
choa relvindicar el automOvil del terceroque tocompre at comprador
que qued6 debiendo una parte del precio? Lo dice el articulo 1490: si
este de buena fe, nohay derecho; si este de male fe, hay derechopara
reivindicarlo. Y comopare determiner 81 el poseedor es de buena oma-
les fe se atiende at momentode adquirir la posesiOn, para determinar en
el casodel articulo1490, si el tercer adquirente es poseedor de buena fe,
o de male fe, se atiende al hecho de que haya ignorado o conocido la
existencia de la condiciOnenel momentode adquirir Is cosa de que se
trate.
Si at tiempo de comprar el automOvil el tercer adquirente ignora-
ba is existencia de Ia condicien, sere unposeedor de buena fe, aunque con
posterioridad haya Ilegadoa conocer Ia existencia de Ia condition; y a
Ia inverse, si tuvoconocimientode ella, sera poseedor de male fe, y pro-
cedere Ia Emdenreivindlcatoria a que se refiere el articulo1490.
La mala fe debere ser probada por at demandante, estoes, por el
que intents la actionreivindicatoria contra el tercero.
El articulo 1491 se refiere a los inmuebles y sienta el mismo prin-
cipio del articulo 1490 ya que dice: "Si at que debe uninmueble bajo
condicienloenajena, olograve conhipoteca, censooservidumbre, no
podre resolverse Is enajenaciOnogravamen, sinocuandola condicien
constaba enel titulorespectivoinscritou otorgadopor escritura pObli-
Ca". El articulo1491 establece, comose ye, la misma regla del articulo
1490, a saber, que Ia resolution, una vez producida, soloda acciOncon-
tra los terceros poseedores de male fe, y nocontra los terceros poseedo-
res de buena fe. Nolodice el articulo, perolas exigencies que pone de-
jande manifiestoque ellas tiendena que el tercerotenga conocimiento
de is condicienat tiempode contratar.
,A que obedecenestas exigencias de Ia ley de que Ia condiciencons-
te enel tftulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura miblica?
218
Elias se debenal deseode que los terceros que contratancanof indivi-
duo que debe el inmueble bajocondiciem resolutoria, tenganconocimien-
tode tal condician, coma que los titulos de inmuebles estanenregistros
que sonpOblicos, y la ley presume que constandoenel titulorespectivo
esta condiciOn, tiene suficiente publicidad pare que nadie puede alegar
su ignorancia y se presume de derechoque of terceroconocia la existen-
cia de la condician, y es-0, par lotanto, de male fe. De modoque aunque
of tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condician
resolutorla concurriendolas dos circunstancias del art. 1491, Ia ley pre-
sume de derechoque esta de male fe. Nose necesita, entonces, cornoen
el casodel articulo1490, que of tercerotenga onconocimientoreal, efec-
tivo, material, positivo de la existencia de la condician, pare que la ley
To considere sinrnas tramite poseedor de mala fe: la ley se conten-
ta conunconocimiento presunto, porque ella cree que cuando onin-
dlviduo contrata, gasta la debida diligencia que gasta unhombre pru-
dente enof manejo de sus negocios; y como los registros sonpalicos,
nopuede haber, enrealidad onconocimientoque Hague conmas faciti-
dad a todos los individuos.
Pero si no concurrenlos requisitos del art. 1491, no hay lugar a Is
accianreivindicatoria contra los terceros, ni auncuando6stos hayante-
nidoconocimientode la condician, porque estamos aqui, enpresencia de
requisitos sefialados par at legislador. Par *mei, se celebra oncontrato
de yenta de uninmueble enque of preciodebe pagarse a plaza, y se que-
da debiendo una parte del precio; enel tiempo intermedio se vende la
propiedad a untercero. Resuelto el contrato habra accianreivindicato-
Ha contra of tercero, porque Is cons:Helenconstaba enla escritura palica
de yenta.
A la inverse, si enuncontrato de yenta de uninmueble hecha par
mi a Juan, se da par pagadoel precioenla escritura respective, enforma
que of comprador nada me queda adeudando, y asta as una declaraciOn
false, y Juan, enseguida vende la propiedad a ontercero, aunque yo
lograra obtener la resoluchindel contrato par falta de pago del precio,
ya no podria reivindicar la cosa de manos del tercero, porque aunque
ese tercero hays conocido la existencia de la condiciany sepa que era
false ml deciaraciOn, la ley presume que ese terceroestaba de buena fe
enel momenta de comprar of inmueble, porque Ia condiciOnnoconstaba
enof titulo.
Dos son'os requisitos que exige of art. 1491, pare que la resolu-
donproduzco, conrespect de uncontratode cosa inmueble, efectos en
contra de terceros que hayan utquirido esa cosa, o que hayan constituido
underecho real sobre ella: que se deba un inrnuebte bajo condi-
clan; y que la corrcliclanconste enel titulo respectivo, inscrito, u
otorgado por escritura pablica. La concurrencia simultneo de ambos
requisitos es de absolute necesidad pare asi presumir de derechola ma-
Iafe.
Veamos enqui) consistenestos requisitos, porque hay que observer
que si existenennuestroCddigodos articulos ma! redactados que nodi-
conloque quisierondecir, sonlos arts. 1490 y 1491.
219
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2
Primer requisito
"Oue se deba un inmueble bajocondiciOn", porque comienza por
decir el articulo 1491. "Si el que debe uninmueble bajo condiciOn"
1,0u6 quiere decir que se deba uninmueble bajocondiciOn; a que casos
se estenrefiriendo los articulos 1490 y 1491 del C. Civil?
Si hemos de entender estos articulos tal comoestnescritos, tendre-
mos que decir, sinlugar a vacilaciOn, que cuandounindividuopor un con-
tratou obligaciOnse ha constituidoendeudor personal de otrobajocon-
dicidn, el acreedor condicional, una vez cumplida is condicidn, tiene
derechopara reivindicar esa cosa del terceroa quiensu deudor se la ha-
ys enajenado pendente conditione. esto posible, es esto admisible
dentro de los principios del D. Civil chilenoque una persona a quienno
se le ha entregadotodavfa una cosa,que noha constituidoningundere-
choreal conrespectode ella, pueda reivindicarla respeCtode untercero"
Eso es inadmisible ennuestro Derecho. Las expreslones que emplean
los arts. 1490 y 1491, "si el que debe una cosa mueble"... "si el que de-
be uninmueble..." sonimpropias, porque sabemos que el dominioentre
nosotros no se adquiere sino par unmode de adquirir, y tambitinsa-
bemos que los contratos nosonmodus de adquirir el don-iinioni de trans-
ferirlo, y que los contratos soloengendranderechos personales. Aceptar
locontrariosignificaria reconocer que una persona que tiene simplemen-
te underechopersonal ode crditopara exigir la entrega de una cosa,
que mientras no se haga nose puede convertir endueriode Ia misma,
tiene, sinembargo, derechopare reivindicarla, y ya sabemos que la rei-
vindicaclOncompete at dueliode la cosa, de donde resultaria uncontra-
sentidoponer enmanos del que noes propietario, la acciOnreivindica-
toria.
Enseguida, si el acreedor hubiera sidoacreedor puroy simple y no
condicional, no tendria derecho para reclamar por la aceidnreivindi-
catoria Ia cosa que debe entregttrsele y que nose le entrega, porque 61
tiene underecho personal o de crklito, y no underecho real como es
Ia accidnreivindicatoria. Por el contrario. nuestro C. Civil, lejos de
aceptar la acciOnreivindicatoria, la rechaza expresamente enel art. 1817
del C. Civil enque se contempla el mismo caso de que una cosa ha-
ya sido vendida a dos o mas personas por distintos contratos y da
reglas pare saber cual de los compradores debe ser preferido. Dice es-
te articulos "Si alguienvende separadamente una misma cosa a dos omas
personas, el comprador que haya entrado enposesiOnsera preferido
at otro; si ha hecho Ia entrega a los dos, aquel a quiense haya hecho
primero sera preferido; si no se ha entregadoa ninguno, el titulomas
antiguoprevalecera".
Encambio, si aplicamos el art. 1491 enel sentidoa que me vengo
refiriendo, Ilegariamos at absurdoque unacreedor condicional, que solo
tiene ungermende derechocuyoderechoes muchomenos potente que
el del acreedor puro y simple, tiene, sinembargo, el derecho de re-
clamar la restituciOndel acreedor que posee underechopuroy simple
mas poderosoque el suyo.
220
Finalmente, aceptar este interpretaciOnde los arts. 1490 y 1491
Ilse y Ilanamente, constituir las obligaciones enlimitaciones del do-
mini querria deck que cuando uno vende condicionalmente uncaba-
Itoouna case, me habria impuestovoluntariamente una limitaciOna ml
derechode propiedad, loque es unabsurdo; las obligaciones limitaran
mis actividades personales, pero enningtincaso mi derecho de domi.
nio. No es pues, la interpretaciOnque vengo rechazando, el alcance
de los arts. 1490 y 1491, articulos que no sonsino la aplicaciOnde un
principlode derechoque viene desde los tiempos del derechoRomano:
"Resuelto el derecho del causante, se resuelve tambienel derecho
del causahabiente". i,Por qua? Porque es sabidoque nadie puede adqui-
rir mas derechos que los de su causante, ni nadie puede transferir mas
derechos quo los que tiene, Los arts. citados sonaplicaciOnde este
maxima que resuelto el derecho del causante, se resuelve el derecho
del causahabiente; y entonces, pare que puede tener aplicaciOneste
principlo, enel caso de los arts. 1490 y 1491, es necesarlo que at in-
dividuoque enajena la cosa deba tener sobre ella underechoeventual,
underecho Ilmitado, y que de ese derecho limited o eventual, nazca
pare otra persona at derechode reclamar la cosa del que la tiene ensu
poder. Luego, las expresiones I's1 el que debe uninmueble", "al el que
debe unmueble", quierendecir, "si at que tiene una cosa mueble", "si el
que tiene una cosa inmueble", etc., porque ese individuotiene undere-
choeventual, resoluble, que at enajenarloa otro, le va a entregar unde-
rechotambianeventual oresoluble, y come consecuencia de extinguirse
su derecho se va a extinguir el derecho del tercero.
La historia fidedigna del establecimiento de Ia ley nos hace Ilegar
a la conclusiOnque vengo exponiendo: los articulos 1490 y 1491 su-
frieroninfinitas redacciones y ellas revelanque el animo del iegisiador
fue referirse al casode tenerse underechoeventual oresoluble; hubiera
sido, pues, preferible que at senor Bello hubiera conserved la primera
redacciOnque tenfanestos articulos, ensu proyecto de C. Civil enat
cual figurabanenesta forma: "Si el que posee una cosa mueble, si el
que posee uninmueble".
Para quo proceda to aplicaclOnde estos dos articulos as necesario
que at que enajena Incosa sea propietarioeventual, y que de ese domi-
nioeventual, arranque su calidad de deudor de Ia misma cosa enfavor
de untercero; pero no se aplicanestos articulos, at que es propletarlo
absoluto de le cosa y procede a constituir, respecto de untercero, una
simple obligaciOnpersonal derivada de uncontrato. Los 3 (micas ca-
ses enque recibenaplicaciOnlos articulos 1490 y 1491, son: la corn-
pra yenta, que se resuelve par at nopagodel precio, la permute, que se
resuelve per Incumplimiento de las obligaciones contraldas, y el pacto
de retroventa; at caso mss frecuente as aquel enque se resuelve un
contrato de compraventa per falta de page del precio. Neese enIa Re-
vista de Derechoy Jurisprudencia. TomoXVII, alio1920, 1' parte, peg.
69, untrabajo del senor Jorge Gonzalez, enque se estudia minuciosa-
mente este materla).
221
Segundorequisito
"Que Ia condicionconste enel titulo respectivo inscrito
u otorgado
por escritura pUblica".
Esta exigencia tiene por objeto que la condiciOnIlegue a conoci-
mientode los terceros.
i,Que quiere decir que Ia condicienconste enel tituto respectivo;
cuandouna condiciOnconsta? Del estudioque se ha hechode las con-
diciones, hemos vistoque la condiclOnpuede serexpresa otacita. Aho-
ra Eden, articulo 1491 se refiere a toda condlcien, tanto a Ia ex-
presa como a Ia tcita, o solo da actionrelvindlcatoria contra terce-
ros poseedores, cuandoenel contratode donde arranca el derechode
terceros, se ha expresadoIa condiciOn?
Las palabras de la ley debenentenderse ensu sentidonatural y ob-
vio, y segOneste sentido, "constar" significa "ser cierta una cosa",
"aparecer de manifiesto", y una cosa consta, segim esto, cada vez que
es manifiesta, sinnecesidad de ser expresa. Comoel articulo1491 exi-
ge que Ia condiciOnconste, tantocuandoas partes Ia expresan, como
cuando la ley Ia subentiende, es *Jim pensar que este articulo se
refiera a las condiciones, expresas y tecitas; de modoentonces, que
Ia condicienconsta enel tftulo tanto cuando ella se expresa envirtud
de una estipulaciOnde las partes, comocuandoella es tacita, comoIa
que aparece enel articulo1489. La Jurisprudencia de los Tribuneles de
Justicia es uniforme sobre esta materia; podrfancitarse numerosas sen-
tencias que handeclarado conuniformidad absolute que la condiciOn
consta, sea ells expresa, sea ella tcita. Hay tamblenotras rezones lega-
tes que apoyanesta conclusiOn. El art. 1432, contenido enel tituto de
las donaciones entre vivos, establece enque casos, la resoluci6nde una
cloned& afecta a terceros poseedores, ya que dispone: "La resoluclen,
rescisiOny revocationde que hablanlos artfculos anteriores, no dare
acciencontra terceros poseedores, ni pare Ia extinct& de las hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituldos sobre las cosas donadas,
sinoenas casos siguientes: 1) Cuandoenescritura pUblica de Ia clo-
ned& (inscrita enel competente Registro, al Ia calidad de las cosas do-
nadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o
se ha expresado Ia condiciOn"; etc. Tratandose de las donaciones, Ia
resoluciOnno afecta a los terceros poseedores, sino cuando enla es-
critura de donaciOnse ha expresadola condiciOn. La disposiciOnde este
articulo, prueba, enmi concepto, que Ia expresiOn"consta" del articulo
1491, noexige que la condiciensea expresa, porque de tocontrariono
habria tenido necesidad el legIslador de consigner la disposiciendel
articulo1432.
Por otra parte, el articulo 1436 dice: "Ento demes, las donacio-
nes remuneratorias quedansujetas a las reglas de este titulo". SI el ar-
ticulo 1436 no se hubiera puesto enese lugar, se habria aplIcado el
articulo1491, loque prueba que la ley quisomodificar Ia regla general.
222
Exige el articulo 1491 que la candid& conste en el titulo respec-
tivo. ICual es el titulo respectivo? La expresidn"respectivo" este mo-
dificando a titulo y ha sido empleada pare relacionar las dos ideas que
envuelve el articulo1491, la de titulo, conIs de "se debe uninmueble"
De modo que la expresienrespectivo es el titulo del que compra el in-
mueble baja condicienresolutoria, o sea, del primer adquirente. En
los proyectos del C. Civil queda todavia roes de maniflesto este inter-
pretaciendel art. 1491, porque alli el senior Bello habia del contrato
condiclonal, y el contratocondicional, enel easel enestudio, es el con-
tratocelebradoentre A y B; luegolos derechos que de alli emanantie-
nenque ser condicionales, de manera que aunque todos los contratos
sucesivos, y todos los titulos de los poseedores posteriores al poseedor
condiclonal, noseancondicionales, seanpuros y simples, baste que ha-
ya habido uncontrato condicional enIs historia de los poseedores en-
tre los primeros contratantes, pare que todos los contratos posterlo-
res lievenese carecter, estoes, seenlos contratantes, poseedores con-
dicionales.
Finalmente, Ia condiciendebe constar enel titulo respectivo, ins-
crito u otorgado por escritura pUblica. No es la condiciOnla que debe
constar enla escritura publics, o enel titulo inscrito, sino que es el
contrato condicional, porque dice el articulo... ''inscrito" (masculino)...
"Otorgado" (masculino); lo que prueba que no as la obligaciencondi-
clonal, sinoel contrato.
El objeto de Is disposicidndel articulo 1491 es darle Is debida
publicidad a la condiclen, hacer que los terceros que contratantengan
conocimiento de la calidad de propietario condicional del primer ad-
quirente.
Las exigencies de que el contrato este inscrito, u otorgado por es-
critura priblica, no soncopulatives, sino disyuntivas; baste una, pero
no sonnecesarias las dos. Enmended, este disposiciende Is ley es
redundante, inutil y contradictoria, porque el articulo1491 notiene apli-
caciOnsino enlos contratos de compra vents y de permute de bienes
rafces y enel pacto de retroventa. Enuncontrato de compra yenta
o de permute de blenes rafces otorgada por escritura privada, enque
necesariamente hande concurrir las circunstanclas que serials el articu-
lo 1491, estamos enpresencla de uncontrato de inmuebles; y, Lama
se adqulere inposesiende los inmuebles? Por la inscripcienenel Re-
gistro del Conservador, de manera que pars ser poseedor es menester
comenzar por Ia inscripcien, y pars que puede hater inscripcien, es me-
nester que hays escritura publics, porque es sabido que no se inscribe
sinoesta clase de instrumentos enet case de Ia compra yenta de blenes
rafces. Pudo, per eso, haberse suprimido la exigencia final del articulo
1491, y haberse dicho: "Si el que posee unInmueble.. sino cuando la
condicienconstaba enel titulorespectivo.
El articulo1491 nosolotiene su aplicaciencuandoIa cosa se ena-
jena por el que posee uninmuebie bajocondicien, sinotambiencuando
223
constituye algungravamensobre ella, como censo, hipoteca o servi-
dumbre; y resueltoel contratohabra derechopara pedir la cancelaciOn
del correspondiente gravamenque constaba enel titulorespectivo.
2Las Obligaciones a Matzo
Generalidades
SegCm el articulo 1494, "el plaza es la epoca que se fija para el
cumplimiento de Ia obligaciOn". Y podemos agregar "y para el ejerci-
ciode underecho".
El plaza consiste enunespaciode tiempomas omenos largo, den-
trodel cual puede ejecutarse underecho, otrancurridoel cual puede co-
menzarse el ejercicio de underecho. Comparandolo conIa condici6n,
podemos decir que es unhechofuturoy ciertodel cual depende el ejer-
ciciooextinciende underecho.
Los elementos constitutivos del plazo sondos: que sea unaconte-
cimientofuturo, y que sea unacontecimiento cierto.
Que sea unacontecimientofuture significa que debe realizarse en
el tiempoque este por venir, estoes, con posterioridad a Ia celebraciOn
del contrato; que sea cierto, qulere decir que necesariamente haya de
Ilegar, que no exista dudes acerca de Ia realized& del hecho en que
consiste, porque esa es su principal diferencia con Ia condiciOn. Mientras
lo que caracteriza la condicl6n es su incertidumbre, el plazo es un hecho
que necesariamente ha de acaecer, un hecho cierto que al tiempo de con-
tratarse, se sabe que forzosa e inevitablemente debe ratizarse; de ahi
por que Ia muerte de una persona es necesariamente unplazoy nouna
condiciOn; y de ahi por que el articulo1081 seriala a Iamuerte comoejem-
plo, porque es unhechoque necesariamente ha de Ilegar. La muerte de
una persona puede ser condiciOn, cuando va unida a otras circunstancias,
comoser el fallecimientode una persona de tal o cual enfermedad, por-
que si bien es cierto que todos tenemos que morir, es algo incierto de
que enfermedad o por que acontecimientoIa muerte tiene que sobreve-
nirnos.
Las fechas, cualesquiera que ellas sean, son, por lomismo, unplazo,
porque inevitablemente hande acaecer: el 20 de enerode 1931, el cente.-
nariode tat acontecimiento, etc.
Loque constituye en su esencia el plazo es su certidumbre, es de-
cir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hechoen
que consiste. Poco importa que se conozca o no to epoca enque el acon-
tecimientose haya de verificar; de ahi por clue Ia determinaciOnoinde-
terminaciOndel plaza notiene influencia enel, at igual que noIa tiene
enIa condiciOn, porque Ia determinaciOnoindeterminaciendel plazono
dice relacienconto realizaciOndel hecho en que consiste, sinoconIa
epoca u oportunidad enque ese hecho debe verificarse.
224
El plazo es determinado cuando se sabe la epoca enque ha de
Ilegar. coma el dia tat, del mes cual de unario determinado; es inde-
terminadosi nose sabe cuando ha de Ilegar, o si se sabe cuandoy se ig-
nore el dia: ejemplo tipico es el articulo 1081, esto es, el die de la
muerte de una persona.
No hay, pues, que confundir la certidumbre conla determinacian;
Ia primera dice relationconlas probabilidades de realizationque tenga
unhecho; si el hechonecesariamente ha de Ilegar, si nohay dudes acer-
ca de su realizaciOn, el hechoes cierto; si hay dudes acerca de su rea-
lizaclan, si nose sabe si acaecerri a noacaecera, ef hechoes incierto. En
cambia, la determinacindice relaciOnconat conocimientoque los con-
tratantes tenganconrelaciOna la epaca enque at acontecimientodebe
realizarse: si se sabe conexactitud el dia enque deba verificarse, es
determined(); si no se sabe cuando as indeterminado; pero este factor
de la determinaciena indeterminaciOnno tiene influencia alguna enel
plaza, por la razOnque ya se ha dada anteriormente. El articulo 1081
del C. Civil seiiala coma ejemplos de plaza determinado e indetermi-
nado, une fecha dada y Ia muerte de una persona; enambos casos se
trate de dies ciertos: enel primer case de (Ha ciertoy determinado; en
el segundode dia ciertoa indeterminado.
El plaza presenta muchos pantos de contact() conla condiciOn,
tanto que enla prtictlea, enmuchas ocasiones, es dificil distinguir uno
de otra; y aim el propiolegislador ha empleadociertas expresiones que
denotanuna confusion. porque enel articulo 1495, inciso 2?, dice que
la regla del incise) anterior "no se aplica a los plazas que tienenel
valor de condiciones", cam al pudiera haber plazas que fuerancondi-
clones, y condiciones que fueranplazas. Y este confusiOnpuede ser ma-
yor todavia enla prActica, si se considera que las obligaciones oasigna-
clones testamentaries puedenser a dia, y que el die puede ser clerto
o Incierto, determinado o indeterminado, Todavia mas, las oblfgacio-
nes oasignaciones puedenser desde tai dia a haste tat dia; si as "desde".
at plaza es suspensivo, si as "haste", as extintivo, i,Cdmoconocer, enton-
ces, enla practice, si una asignaciOnd una abligacidnes a plazo o es
bajo condlcin? La regla para distinguirlas es la certidumbre o la in-
certidumbre de que puede ester revestido el hecho enque consisten.
SI el hecho es incierto, si hay dudes acerca de su realizaciOn, estamos
enpresencia de una condition, porque to qua caracteriza la condiciOn
es lo incierto to realizacidnclef hecho. Si el hecho es cierto, sl nece-
sariamente h. de Heger, estamos enpresencia de unplaza, porque to
que caracteriza al plazo es to cierto de la realizaciOndel hecho enque
consiste.
Cuando estudiemos las asignaciones o plazo, veremos coma lo di
ce el articulo 1498, "que lo dicho enat titulo IV del tibia III sabre las
asignaciones testamentarlas a dia se aplica a las convenciones". De esas
disposiciones legates puedendeducirse estas dos reglas: que las oblige-
clones o asignaciones desde tai dia, sonpar regla general condicionales,
salvo cuando seen desde un cierto y determinado, porque at dia
225
ciertoy determinadoes siempre unplazo; y a Ia inversa, que las asig-
nacfones y obligaciones testamentarias "hasta undie", importanun
plazo, salvoque seenhaste undfa inciertoe indeterminado, porque en-
tonces envuelvenuna condlciOn. Por of momentonoentraremos enma-
yores explicaciones, porque esta materia nos corresponde
tratarla al es
tudiar las asignaciones testamentarlas.
A pesar de todo, entre el plazo y la condlciOnexistenprofundas
diferencias que hacenque, jurfdicamente, nopuedanconfundirse. Ellas
son: 1) El plazo es unhecho cierto; Ia condlciOnes unhecho in-
cierto. 2) Enseguida, la condlciOnpor lomismoque es incierta, afec-
ta a la existencia del derechoode Ia obligaciOn, de tal manera que es
la vide misma del derecho la qua esti enIa penumbra, ya que, mien-
tras Ia condfclOnesta pendiente, hay soloungermende derecho, como
lodijimos oportunamente; el plazoencambio, noafecta a la existencia
del derecho, sinoque afecta 6nicamente a su ejercicio. 3?) Consecuen-
cia de esta diferencia es que la condiciOn, una vez cumplida, opera re-
troactivamente, y que loque se haya pagadoantes de cumplirse Ia con-
diciOn, est sujetoa restituclOn; encambio, comoenla obligaclOna pla-
zo ella existe desde unprinciplo, el deudor que page, renunciandoal
beneficio del plazo, page una obligaciOnque existe, y de ahl que el
articulo 1495 diga: "Lo que se paga antes de cumplirse of plazo no
est sujeto a restituclOn". (inciso 1 9 ); por lo mismo, of plazo no ope-
ra retroactivamente, obra solo pare el futuro, sus efectos solo datan
desde of dia enque se haya verifIcadoof hechoenque consiste, enlo
que encontramos otra diferencia fundamental conIa condlciOn.
Las obligaciones a plazo quedanregidas tanto por las reglas de
los articulos 1494 y sigulentes del tftulo V del Ilbro IV, como por las
reglas del parrafo3 del tftuloIV del libroIII del C. Civil (articulos 1080
a 1088), por disponerloasf of articulo1498.
La regla general enof Derecho es que toda obligaclOn, que todo
actojurfdico, puede ser sometidoa unplazo, porque enIa fijacidinde
unplazonohay nada contrarioal ordenp0blico, a las Buenas costum-
br6s ni a las !eyes, y porque enel D. Civil puede hacerse todo aquello
que la ley noprohfbe. Peroesta regla sufre excepclones: el contratode
matrimonio; nadie puede casarse a plazoni subordinar a dicha modali-
dad el ejerciciode los derechos que del contratode matrimonlonacen.
Las legftimas rigorosas tampocopuedenser objetodel plazo; Ia acepta-
ciOnorepudiaciOnde una herencla tampocoloadmite.
Clasificacidn de los Ptazos
Los plazos puedenser de diversas clases; aparte de la divisiOnde
los plazos endeterminados e indetermlnados, se dividenenexpresos y
tacitos, enlegales, convencionales y judiciales, ensuspensivos y extin-
tivos y en fatale' y no fatales.
226
TEORIA DE LAS OBLIGACIONE S
Pero cualquiera que sea la naturaleza del plaza, emane de la ley,
de la voluntad de las partes o de la resoluciOndel juez; sea expreso o
tacit. fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, los plazos se computan
siempre de una misma manera onconformidad a las mismas reglas, es-
to es, a las reglas contenidas enlos articulos 48 y 50 del C. Civil. En
conformidad a esas disposiciones, los plazas soncompletos y corren
hasta las dote de la noche del Ultimodia del plaza, y nose descuentan
durante los dies feriados, a menos que la ley disponga que el plaza de
dies es de dias Utiles o expresamente establezca que se descuenten
los dias feriados; puede setialarse comouncasoenque se descuentenlos
dias feriados, los plazas que sefiala el C. de P. Civil.
Se dividenlos plazos enlegates. convencionales y judiciales. Plaza
legal as el sefialadopor la ley; as muy pocofrecuente; soloenunoque
otrocasosuele la by selialar plaza pare el ejerciciode ciertos derechos
opare la extinciOnde determinados derechos, Puedencitarse coma ejem-
plos: el articulo 2200, contenido enel tftulo del mutuo, que dispone
que "si no se hubiere fijado termino para el pago, no habra derecho
de exigirlo dentro de los diez dias subsiguientes a Ia entrega''; el ar-
ticulo1879, que at habtar del pactocomisorio, establece que "si se es-
tipula que por no pagers el preclo al tiempo convenido, se resuelva
Ipso facto el contrato do yenta, el comprador podra, sinembargo, ha-
cerlo subsistir, pagando el preclo, Ia mss tarde enlas 24 horas subsi-
guientes a Ia notificaciOnjudicial de la demanda"; el art, 1304 que les
senate a los albaceas el plaza de unaria contadodesde el dia enque co-
menzarona ejercer su cargo, si el testador nohubiere prefijadotiempo
pare Is duraciOndel albaceazgo; el articulo 1332, que setiala at parti-
dor, pare efectuar Ia particiOn, el terminode dos atios contados desde
la aceptaclOnde su cargo, etc.
El plaza convencional, como su nombre to dice, es el estipulado o
convenido por las partes enel contrato. Cuando el plaza arranca su
origende en- testament, toma el nombre de testamentario.
El plaza convenclonal puede ser expresootclto. Es expresocuan-
do results de una estipuiaciOnexplicita y format de los contratantes:
"el comprador debera pager et preclo el 1? de Enero de 1931"; y es-
tacit, segOnat articulo 1494, el Indispensable pare cumplir la obliga-
tion, y que ernana de la naturaleza de ells ode las circunstancias de la
misma. Hay, per ejemplo, obligaciones que par su naturaleza, por las
clrcunstancias que las rodean, originannecesaria a imperiosamente
period de tiempo Inas o menos largo pare poder cumplirlas, enese
caso, aunque nose haya estipuladounplaza, el deudar dispone de un
tOrmino Indispensable pare poder cumplir su obligaciOn, y ese plaza
a que elude el articulo 1494, es el plaza tacit. Asf, cuando yo celebro
uncontratode comers yenta de mercaderias que se encuentranenEu-
ropa, aunque entre el vendedor y yo no se haya estipulado unplazo
pare la entrega, as evidente que el vendedor tiene coma plaza todo el
tiempoque las mercaderfas tardenenHeger de Europa.
227
Plazo judicial es of sefialado por el juez. El principio general que
rige a este respectoenla legislaciOnchilena, y que conviene tener muy
presente, es este: "Los jueces no puedensecialar plazos, salvo los ca-
sos enque la ley expresamente los autorice para sefialarlos. Sinun
texto expreso de la ley, los jueces no puedenselialar plazos, para el
cumplimientode las obligaciones, su misin, a este respecto, se reduce,
como to dice el articulo 1494 a "interpretar el concebido enterminos
vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicaciOndiscuerdenlas
partes". Hasta ahi Ilega su misien: interpretar o explicar los terminos
vagos u obscuros que se prestena dudas; peroa falta de una estipulacien
de las partes, no podr el juez fijar unplaza, porque enChile, a di-
ferencia de to que sucede enFrancia, el juez no esta autorizado para
ello. Puedensefialarse como ejemplos de plazos judiciales, of articulo
904 que dispone que la cosa reivindicada sera restituida por el posee-
dor vencido, enel plazo que el juez sefialare; el articulo 1094 que es-
tablece: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o Ia
forma especial enque ha de cumplirse of modo, podre el juez determi-
narlos, consultando enlo posible la voluntad de aquel, y dejando at
asignatario modal unbeneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada"; of articulo 378, inciso 2 9 ; el ar-
ticulo2201, el articulo1276, y los articulos 1305, 2291, 1232 y el articulo
1530. Enestos articulos se autoriza at juez para que pueda fijar unpla-
zo para el cumplimiento de una obliged& o para is .ejecucidnde un
acto. Enesta parte el C. Civil chileno se separ6 enabsoluto de su
modelo el Ccidigo frances. EnFrancia existe lo que se llama "plazo de
gracia", que es el que voluntariamente el juez concede al deudor para
que pueda cumplir su obliged& conposterioridad at vencimiento del
plazo contractual; enotros terminos, es el plazo que el juez da a un
deudor para que pueda cumplir sus obligaciones a pesar de hallarse ya
vencidoel terminoestipuladoenel contrato.
Esta facultad de conceder plazos de gracia que Ia ley francesa reco-
noce expresamente, y del cual los Tribunales franceses hacenuse con
excesiva prodigalidad, porque loconsideranuna medida equitativa y justa,
no existe enChile; Ia institutiondel plazo de gracia no se conoce
entre 'nosotros enIa forma que existe enel Derecho frances; y todo
cuanto los autores franceses digansobre of plazo de gracia, es abso-
lute y totalmente inaplicable enla legislationchilena. Nuestro 05c:fig
habla del plazode gracia enel articulo1656, para deck que noes unobs-
teculoa Ia compenseciOn; peroel plazode gracia a que elude el C. Civil
chilenonoes el plazode gracia a que se refiere el CadigoCivil frances.
No es enChile el plazo de gracia el que el juez concede a undeudor
para que pueda cumplir su obligationmas ally de la epee fijada por
las partes. El plazo de gracia a que se refiere el articulo 1656, no es
otroque el que voluntariamente, graciosamente le da el acreedor a su
deudor, pero que no constituye underecho para el deudor, sino una
simple concesianque el acreedor hace at deudor, plazo de gracia que
por lo mismo que constituye unfavor, no importa para el acreedor Ia
renuncia de ninguno de sus derechos, y por eso, a pesar del plazo de
228
grade, la obliged& continua siendo exigible, puede cornpensarse y
puede el acreedor ejercitar acciones judiciales.
El plazo fatal
as aquel que una vez transcurrido extingue el dere-
cho por el solo ministerio de la ley. Cuando el plazo as fital, el acto
debe ejecutarse enel, oel derechoque dentrode el debe hacerse valer
no puede ejercitarse Line vez que el plazo hays vencido; eneso con-
siste precisamente Ia fatalided del plazo. Puede sefialarse come ejemplo
de este plazoIa dispositiondel articulo1879 estudiada anteriormente.
Encambio, el plazo no fatal es aquel a cuyo vencimiento no se
extingue el derecho; el que no obstante haber vencido el plazo, puede
ejercitarse Citilmente el derechoconposterioridad a el. Asi, vemos que
enel case de la conditionresoiutoria tecita, el plaza que el comprador
tiene pare pager, suponiendo que se trate de uncontrato de compra-
yenta, noes unplazofatal, porque a pesar de nopager at precioel corn-
prador enla epoca serialada enel contrato, el comprador puede pagarlo
despues de dichovencimiento.
Enel C. de P. Civil tiene una importancia enorme esta distinciOn
entre los plazas fatales y nofatales; asi, ei plaza para apelar es unpia-
zo fatal de cinco dies contados desde la notificaciende la sentencia,
encambia, el plaza para contester una demands, de quince dias que
seflala la ley procesal, no as un plaza fatal, porque at demanded no pier-
de el derecho de hacerlo mientras el demandante no le acuse rebeldia
y esta nose haya dada por acusada y declarada.
Sonplazas fatales los que la ley designa Ilemendolos tales, o bier
aquellos que se dana conocer por el empleode las expresiones "en"
"dentro de'". A este respecto, el articulo 49 del C. Civil dispone que
"cuando se dice que unacto debe ejecutarse "en" o "dentro de" cleft
plazose entendere que vale si se ejecuta antes de Ia media noche enqua
termina el Ultimodia del plaza; y cuandose exige que haya transcurrido
unespaclo de tiempo para que nazcano expirenclertos derechos, se
entendera que estos derechos no naceno expiransine despues de la
media noche enque termina el ultimo die de dicho espado de tiempo" .
Y en absolute concordancla coneste articulo hay uno en el C. de P.
Civil qua dice, articulo 67: "Los derechos pare cuyo ejercicio se con-
cediere unte.mino"fatal" oque suponganunactoque deba ejecutarse
"en" o "dentro de cierto termino", se entendernirrevocabiemente ex-
tinguidos por el ministeriosolode Ia ley, si nose hubierenejercidoantes
del vencimientode dichos terminos".
Los plazos puedenser tambiensuspensivos y extintivos, seganre-
suite de Ia disposiciendel articulo 1080 del C. Civil, y segenque del
plaza dependa el goce actual ola extinciende onderecho. Segtinesto,
plazo suspensivo
es ague! que mientras pende, suspende el ejerciciode
onderecho a el cumplimiento de una obligacidn. Este plazo no afecta
a la existencia de la obliged& ni del derecho, seta suspende su ejercicio,
229
el acreedor tiene su derecho, peronopuede hacerlovaler; ese es el efec-
toque el plazosuspensivoproduce. Los plazos suspensivos se serialan
valiendose de Ia expresi6n"desde".
Plaza extintivo es aquel que por su vencimiento extingue unde-
recho. Eneste plazo, desde que el actose ha formadoy es su extinciOn
la que este subordinada a el por el cumplimiento del plazo, el derecho
existe y puede ejercitarse dentro del plazo. Este plazo se designa em-
pleandoIa expresiOn"haste".
Enel titulo V del libro IV del C. Civil solose reglamenta el plazo
suspensivo, puesto que alli se define at plazo como "la apoca que se
fija para el cumplimientode la obligaciOn"; noha regfamentadoaqui el
legislador, el terminoextintivo, y ha hechoWen, porque el tarminoextin-
tivo es una manera de extinguir las obligaciones oponer fina los contra-
tos. Por eso, nosotros loestudiaremos cuandotratemos de la extinciOn
de las obligaciones.
No hay ennuestro C. Civil unconjunto de disposiciones que re-
glamentaneste plazo, pero hay diversas disposiciones aisladas qua lo
sefialancomouna manera de extinguir las obligaciones oponer fina un
contrato, tales son, por ejemplo, los articulos 1950, inciso 2, 2098 y
2163, N 29 .
CuandoIa obligacidinesti subordinada a untarminoextintivo, ella
produce sus efectos desde unprinclpiotat comosi el actofuera puroy
simple, porque loque esta subordinadoa una modalidad es Ia extinciOn
del derecho. Para acortar, los efectos del plazoextintivosonlos mismos
de la condiciOnresolutoria, perocondos diferencias: el plazoopera de
plenoderechosinnecesidad de sentencia judicial, y el derechose extingue
solopara el futuro, pues el plazonoopera nunca conefectoretroactivo.
En Favor de Quin se Entiende Estipulado at Plazo
-Este punto presenta mucha importancia practice, porque segtin
sea aquel o aquellos de los contratantes encuyo favor se estipula el
plazo, sera la persona o las personas que puedanrenunciarlo, ya que
es sabido que es titular del derecho, la persona a quienle pertenece,
que puede renunciarlo, siempre que mire a su interes individual. Podemos
decir que, por regla general, Ia ley presume que el plazose entiende es-
tipuladoenbeneficiodel deudor; as( parece desprenderse de los textos
legates: enprimer lugar, del articulo 1496, N 2, que dice: "...Pero
eneste casoel deudor podra reclamar el beneficiodel plazorenovando
o mejorando las cauciones"; asf resulta tamblendel articulo 1497 quo
dispone: "El deudor puede renunciar el plazo a menos que el testador
haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que Ia anticipa-
ciOndel pagoacarree al acreedor unperjuicioque por medlodel plaza,
se propusomanifiestamente evitar", (inciso1).
230
TEORIA DE LAS OBUGACION ES
Pero esto no obsta pare que el plazo pueda estipularse enbenefi-
ciode ambos contratantes, opueda estipularse anicamente enbeneficio
del acreedor, lo que sucedere cuando asi se haya convenido, o se des-
prenda de Ia naturaleza de fa obligation, ode las circunstancias que Ia
hayanrodeado. El plaza se entiende estipulado enbeneficio del acree-
dor, cuando el testador o los contratantes asi lo hayandispuesto, o
cuando la anticipaciOndel plaza acarree unperjuiclo que manifiesta-
mente se quiso evitar conla fijaciandel plazo. Ejemplo tipico de la dis-
posiciOndel articulo 1497, es el depesito, contratoque beneficia Unica-
mente at acreedor; enel mutuo coninteres el plazo se entiende esti-
pulado enbeneficio de ambos contratantes porque el deudor necesita
disponer de unplaza mas omenos largopare poder pagarle at acreedor:
y et acreedor se beneficia conel plazo, porque este durante todoese tiem-
pa recibiendo intereses. Enel comodato, encamblo, el plaza beneficia
exclusivamente at deudor.
IQuienpuede, entonces, renunciar el plaza?
Podre renunciarto aquel o aquellos de los contratantes que to ha-
yanestipulado; y como el articulo 12 del C. Civil dIspone que "podren
renunciarse los derechos conferidos par las leyes, contal que solomiren
al inter& individual del renunciante, y que no este prohibida su re-
nuncio", renunclare el plaza el deudor, si es ensu favor quo se ha es-
tipulado; el acreedor, at es enel suyo; y ambos, si enfavor de ambos
se ha estipuladoel plaza. Asi, si el plazose ha establecidoenbeneficio
del deudor, este padre renunciartoencualquier momenta, salvotodis-
puestoenel articulo1497, y eneste caso el acreedor nopodre negarse
a recibir la cosa, porque el plaza este estipulado enel exclusivo bene-
ficiodel deudor; encamblo, at el plazoeste estipuladoenfavor exclusivo
del acreedor, come enel caso del depesito, el anico quo puede renun-
clarioes el acreedor, quienpuede pedir toentrega de Incosa antes del
vencimiento del plaza, y el deudor no podra negarse a entregarla; por
Ultimo, el plazo podre ser renunciado de consuno por el deudor y el
acreedor cuandoa ambos beneficia, coma enel casodel articulo2204,
contenidoenel titulodel mutuoconInteres. que dice: "Podra el mutua-
riopager toda la suma prestada, aunantes del terminoestipulado, salvo
que se hayanpactadointereses".
El New Suspensive
El plaza suspensivo es aquel del cual depende el ejercicio de un
derecho. El plaza suspensivo no afecta a la existencia de Ia obligation.
El acreedor a plaza adquiere el derecho desde el momenta mismo que
el contratose perfecciona por el acuerdode voluntades; desde ese mo-
menta of acreedor adquiere underechoeficaz y clerto, y que nopresenta
ninguna contingencla encuanto a su existencia; lo Onico que este en
suspenso es el ejercicio del derecho, y por esto, el acreedor no puede
hacerlo valor ni lievarlo a los Tribuneles mientras el plaza penda. La
ley nodice esto, perode diversas disposiciones legates se desprende que
231
el plazosOlosuspende el ejerciciodel derechoy noafecta a la existen-
cia del mismo, porque el derechoexiste desde el instante enque el con-
tratose ha formado.
dOnde se deduce que el plazo afecta al ejercicio y no la exis-
tencia del derecho? ique disposiciones legales puedenservirnos para de.
rnostrar Ia doctrina que estamos sustentando?
El articulo 1495 dispone: "Lo que se paga antes de cumplirse el
plazo, no esta sujeto a restituciOn", lo que manifiestamente nos dice
que el derechoexiste, ya que nopuede restituirse la cosa; por su parte
el articulo 1496 establece: "El pago de Ia obliged& no puede exigirse
antes de expirar el plazo, sino es: 1 9 ) al deudor constituido enquie-
bra o que se halla ennotoria insolvencla; 21 al deudor cuyas caucio-
nes por hecho o culpa suya, se banextinguldo, o handisminuido con-
siderablemente de valor. Peroeneste casoel deudor podra reclamar el
beneficiodel plazo, renovandoomejorandolas cauciones". Finalmente,
puede hallarse otroargumentoenlodispuestoenel articulo1498: ''Lo
dicho enel titulo IV del libroIII sobre las asignaciones testamentarias
a dia se aplica a las convenciones", y el articulo 1084 del titulo a que
se refiere el articulo 1498, dice que "la asignaci6ndesde dia cierto y
determlnadoda al asignatarlo, desde el mementode la muerte del tes-
tador, Ia propiedad de Ia cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el derecho de reclamarla antes que Ilegue el dia"
(incisoV).
El efecto que produce el plazo suspensivo es suspender el ejerci-
cio del derecho; enconsecuencia, mientras el plazo esta pendiente el
acreedor nopuede exigir el cumplimientode Ia obligacin, su derecho
carece de uno de los requisitos indispensables para poder compeler al
deudor a que cumpla la prestaclOndebida, no puede iniciar procedi-
miento judicial alguno destinado a ello, si enjulcio ordinario ni mucho
menos enjuicioejecutivo, porque unode los requisitos esenciales para
que proceda la ejecuciOn, es la exigibilidad de la obligaciOn, y una obliga-
diem a plazoesta pendiente, peroestonoobsta para que el deudor pa-
gue antes del vencimientodel plazo, encuyocaso, comolodispone el art.
1495, el deudor nopuede exlgir mas tarde, la restituciOnde Ia cosa,
Mientras el plazo esta pendiente no es posible la compensaciOn,
porque para que las obligaciones puedancompensarse, es menester que
seanactualmente exigibles; mientras esta pendiente nocorre prescrip-
ciOnalguna, porque es sabido que la prescripciOnsegim el articulo
2514, sOlo comienza a correr desde que Ia obligaciOnse hace exigi-
ble; y finalmente, ,puede el acreedor a plazo, mientras el plazopende,
impetrar providencias conservatives para evitar que Ia cosa se destru-
ya o deteriore enmanos del deudor? Es innegable que el acreedor a
plazo puede impetrar providencias conservatives porque si el acreedor
condicional, que sOlotiene la esperanza de tener underechopuede ha-
cerlo, conmuchomayor razOnpodra impetrarlas el acreedor a plazoque
tiene underechoalas poderosoque el anterior.
232
TEORIA DE LAS OBLIGAC1ONES
La llegada del plazo se llama vencimiento; y cuando liege el pla-
zo, cuando el piazo se vence, se producentodos los efectos que esta-
bansuspendidos mientras el plazo pendia; y asi, vencido el plazo, Ia
obliged& se hace exigible., el acreedor puede demandar al deudor su
cumplimiento; comienza a correr la prescripcien, es posible la compen-
sacidn, y enciertos casos el solo vencimiento del plazo constituye en
more al deudor, conarregloal articulo1551, N 1. Pero, entodos estos
casos, los efectos se producenpara el futuro, porque el plaza no opera
retroactivamente.
La obliged& a plaza se hace exigible entres casos: et en otros
termlnos, hay tres casos enlos cuales el acreedor puede demandar el
cumplimiento de la obligaciena plazo. Ellos son: 19 cuando el plazo
ha vencido, que es el case normal y ordinario; 29 ) cuando el plazo
ha sido renunciado par el deudor, a par el acreedor, a por ambos a
Ia vez, segOnIs persona opersonas a cuyofavor se hays estipulado: y
39 ) cuando se opera la caducidad del plaza enlas circunstancias se-
naiades enel articulo1496.
Se llama caducidad del plaza, su extinct& anticipada enlos casos
sefialados par la ley.
Cuando se produce Is caducidad, cuando el plaza caduca, el deu-
dor queda pi-Ned del beneficlo del plaza antes de su vencimiento, y,
enconsecuencia, el acreedor puede exigirle el pagode la oblIgacien, aun
estandopendlente el plazo, sinque el deudor puede rehusarlo, alegando
que el piazo este todavia pendiente. Se trate, par consiguiepte, de una
situaclfiri exceptional enel Derecho, puestoque la regla general es que
la obliged& a plaza puede no ser cumplida y no puede ser exigida
mientras el plaza no haya vencido, (articulo 1496, inciso 19. Como pre-
ceptos de exceptionque sonlos nUmeros 1 9 y 29 del articulo1496, que
sonlos que establecenla caducidad del plaza, no admiteninterpreted&
por analogia, sinoque debeninterpretarse restrictivamente.
La caducidad del plazo es una medida establecida par el legislador
enbeneficio del acreedor, porque si no se aceptara enlos casos espe-
cialmente contemplados por la ley, que el acreedor pudiera reclamar la
obliged& antes de vencido el plaza. se perjudicaria manifiestamente, y
la ley desea avitar ese perjuicio at acreedor; de ahi quo tohaya auto-
rizado, cuando concurrenciertas circunstancias, para exigir el pago de
la obligacien, auncuandoof plaza este pendiente.
Dos sonlas causales que enconcepto del legislador producenla
caducidad del plaza, es decir, dos sonlos casos enque el acreedor puede
exigir 81 cumplimiento de la obliged& antes del vencimiento del pia-
zo sefialado pare cumplirla: cuando el deudor se halla en quiebra
oennotorla insolvencia; y 29 ) cuandolas cauciones dadas por el deudor
se hark extinguidoa hendisminuldoconsiderablemente de valor por he-
chooculpa del deudor.
233
A). El primero de los casos enque se produce Ia caducidad es el
sealed en el N 1 9 del articulo1496: "El pagode Ia obliged& nopuede
exigirse, antes de expirar el plazo, si no es: 1) al deudor constituido
enquiebra oque se halla ennotoria insolvencia". La razenque ha tenido
el legislador para consigner este precepto, es el propOsitode evitarle un
perjuicioal acreedor, porque si este tuviera que esperar el vencimiento
del plazopara obtener el cumplimientode Ia obligacidn, nada obtendria,
ya que habiendootros acreedores, pueden&tea ilevarse todos los bienes
del deudor y dejar sinbienes suficientes al acreedor a plazo.
El estadode quiebra, segtinel C. de Comercio, es el estadodel co-
merclante que cesa enel pagode sus obligaciones mercantiles; solopue-
denser declarados enquiebra enIa legislacidnchilena, los comercian-
tes ' El articulo 1367 del C. de Comercio, guarda perfecta concordan-
cla conel N 1 9 del articulo 1496 del C. Civil, porque dice: "Envirtud
de la declared& de quiebra quedanvencidas y exigibies respecto del
fallido todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acree-
dores puedanintervenir enlas operaclones de la quiebra, y percibir los
dividendos correspondientes al valor actual de sus creditos" (inciso19) 2 .
La declared& de quiebras produce de pleno derecho, sinnecesidad de
declared& judicial, por el soloministeriode Ia ley, is caducidad de todos
los plazas que el deudor tiene para pager; todas las obligaciones del fa-
!lidose hacendesde ese instants exigibles.
Lo mismo sucede conel concurso, analogo a la quiebra, pero que
se produce conrespectode unindividuonocomerciante; este estadotam-
Wenproduce el mismoefectode Ia quiebra encuantoa Ia exigibilidad
de las obligaciones. El articulo 574 del C. de P. Civil dice a este res-
pecto: "El concurso produce para el fallido y sus acreedores unestado
indivisible. Comprendera todos los bienes de aquel y todas sus oblige-
clones, auncuando no seende plazo vencido, salvo aquellos bienes y
obligaciones que Ia ley expresamente exceptOa"3 . De manera entonces,
que Ia declaratoria del concursopronunciada por el tribunal respectivo,
produce de plenoderecho, sinnecesidad de ninguna otra circunstancia,
Ia caducidad de todos los plazos conferidos al concursado o al fallido
para el pago de sus obligaciones, porque este es otro de los casos en
que, segUnIa ley se opera Ia caducidad de los plazas conel finde favo-
recer a los acreedores.
A Ia inverse, Ia quiebra o el concurso del acreedor no produce la
caducidad de los plazos, por cuantonoexistena este respectolas rezones
1. La ley 4.558 (art. 1 2
), se aplicaba a toda persona "natural o juridica,
sea o no
comerclante",
frase esta Ultima que se suprimi6 por innecesaria en el actual art. la de la
by 18.175.
2. Actual art. 67, inc. 1 9 de la ley 18.175, agregando los reajustes e intereses que les
correspondan, desde Ia fecha de la declaratoria.
3. El Titulo IIIdel Libro IIIdel C. de Proc. Civil (arts. 572 a 696), fue derogado por el
art. 228 de Ia ley 4.558.
234
que el legislador ha tenidopare pacer caducar los plazas enel casocon-
trario, porque este onoenquiebra oconcursadoof acreedor, noexiste
ningenpeligro pars pager, puesto que el patrirnonto del deudor se ha-
(la intact. De ahl par que la ley noautorice la caducidad del plaza inel
casode que sea el acreedor quienhaya cafdoenquiebra a haya sidode-
clare& enconcurso; el articulo1496, N9 1, habla solamente de la quie-
bra del deudor.
Se produce tamblenla caducidad del plaza cuandoel deudor se ha-
Ila en notoria insolvencia.
La insolvencla, segUnof sentido natural y obvlo de eats palabra,
es la incapacidad de una persona para pager sus deudas. Noes tomismo
insolvencia que quiebra, ya que una persona puede ser insolvente y no
hallarse enquiebra, obier), puede haber sIdodeclarada enquiebra y no
ser Insolvents. La quiebra es la cesacidnde los pagos de uncomerciante,
y se produce por la declaratoria de quiebra que hace el tribunal; la in-
solvencia no es esto, sino la situaciOnde imposibilidad material enquo
se encuentra una persona de poder pager sus deudas; de ahf par que of
articulo1496 haya consideradoseparadamente la quiebra y of concurso
y la insolvencia, porque no soncosas sindnImas, sino dos sltuaclones
jurfdicas distintas. SI se no fuera, habrfa bastado que el legislador hu-
blera babied de Is quiebra y del concurso, pare referirse tambien, teal-
temente a la insolvencia.
Enel casode Is insolvencia, coma que es unestadoque se produce
endeterminadas circunstancias, para locual noes necesarloque el Tri-
bunal haga una declaracien, sera menester prober las circunstanclas que
hanproducidoel estadoenque el deudor se encuentra, y que of juez ha-
ga una declared& de que of deudor est eninsolvencla par concurrir
esas mismas circunstancias: y sera el acreedor quiendebera prober el he-
cho enque se funds su peticiein. Una vez cleclarada is insolvencla par
el Juez, se opera entonces. la caducidad del plazo que el deudor tenia
pars of cumplimientode su obligaciOn.
B). El otro caso enque se produce la caducidad del plaza as of se-
tialado enel N? 2 del articulo 1496: "El pago de la obliged& no puede
exigirse antes de expirar of dam, sino es... 2?) at deudor cuyas cauclo-
nes, par hechooculpa suya, se hanextinguidoa handIsminutdoconsi-
derablemente , ,e valor. Pero eneste caso el deudor padre reclaniar of
beneficlodel plazo, renovandoomejorandolas cauclones".
Enmuchas ocasiones, tat vez siempre, of acreedor se &lane a dar
unplaza a su deudor enconsideracidna las cauciones, a las segurtda-
des, a las garantlas de pagoque el deudor le trace; el acreedor acepta
unplaza mss a menos largoa trueque de que se le de una hipoteca ouna
fianza endebidas condiciones que le asegurenel pago. El motivo que
el acreedor ha tenido, entat caso, pars prolongar el plazo, ha sldola ga-
rantia que se le ha dadoconrespectoal cumplimienta de la obligaciOn,
ha sido la seguridad de que vencido el plaza, el sere satisfecho ensu
235
credit. Luego, si las garantias desaparecen, si el mOvil omotivopor el
cual el acreedor otorge el plaza deja de existir, justoes que el acreedor
reclame Ia caducidad del plazoenvirtud de todispuestoenel N 2
1 del
articulo1496, que para que tenga aplicacien, debe reunir estas- dos re-
quisitos: 1) que el deudor haya dadocauciOna su acreedor; y 2) que
estas cauciones se extingano disminuyanconsiderabiemente de valor
por hechooculpa suya, es decir, del deudor.
Para que pueda tener jugar Ia disposiciOndel articulo 1496, N 2?
se requiere, enprimer termino, que el deudor haya dado caucien, es
decir, quo su Obliged& la haya garantizado concualquiera de aquellas
obligaciones accesorias destinadas a asegurar el cumplimiento de una
obilgaclOnprincipal, como ser una hipoteca, una prenda, una fianza,
etc. De ahi se desprende que si el deudor noha dada cauciOnat acreedor,
este no pueda reclamar el beneficio de Ia caducidad del plazo, ni aun
cuando el deudor estuviera dilapidando o maibaratando sus bienes, o
arriesgndolos ennegocios aventurados; porque at bienendoctrine se
habla del derechode prenda general que tienenlos acreedores sabre los
bienes del deudor, nohay que olvidar que esta clasificaciOnes de unor-
dennetamente teOrico, y que las palabras de la ley, cuandohansidode-
finidas por el legislador debentomarse ensu significado legal, y la pa-
labra cauciOnha sido definida por nuestro C. Civil cuando dice enel
articulo 46: "Cauciensignifica generalmente cualquiera obliged& que
se contrae para Ia seguridad de otra obligacienpropia oajena. Sones-
pecles de caucienIa fianza, Ia hipoteca y la prenda". Y el derecho de
prenda general de los acreedores sabre todos los bienes del deudor, noes
una caucienenel sentido que el articulo 46 da a esta palabra, porquc
Ia cauciOrr es una obligacidncontrafda para la seguridad de otra obli-
gacienpropia oajena, circunstancias estas que noconcurreneneste dere-
chode prenda general. Debiendolas palabras tomarse ensu significado
legal, cuando hansido definidas por el legislador, coma enel caso en
estudio, y nodebiendo, entonces, tener que darle enel articulo1496 a
Ia palabra caucienla significacidnde derecho de prenda general, hay
que Heger a Ia conclusionde que si el deudor no ha dada caucien, no
puede el acreedor a plazo invocar la caducidad de este a pretexto de
que su deudor esta comprometiendosu patrimonio, oloest6 dilapidando,
oesta haciendoenajenaciones de cualquiera naturaleza que sean.
Se requiere, enseguida, que las cauciones se hayanextinguido o
hayandisminuidoconsiderablemente de valor por hechooculpa del deu-
dor. Serd el juez quien, encada caso concreto, determinare si las cau-
ciones se hanextinguidoodisminuidoconsiderablemente de valor. Es es-
ta una cuestiOnde hecho que el tribunal pero tanto la extin-
e'enoIa disminuciOnde valor debenprovenir del hechooculpa del deu-
dor; de donde se deduce que si provienende uncasofortuito, noestarla-
mos ya dentrode los terminos del art. 1496 y nopodria el acreedor exigir
el cumplimiento de Ia obligacienalegando la caducidad del plazo. Con
todo, el deudor tiene, enel caso del N? 2 del art. 1496, la manera de
236
evitar Ia caducidad del plazomejorandoorenovandolas cauciones, coma
lodispose la segunda parte de la disposiciOnenestudio, porque desapa-
reciendoIs cause desaparece el efecto.
Envaries otras disposiciones de nuestro C. Civil encontramos pre-
ceptos enteramente concordantes conet que consigna el N? 2 del articulo
1496. Puedencitarse los articulos 1826 enel contrato de compraventa,
2427 en el titulo de la hipoteca, y 2348, I1?-2
4 contenido enel titulo de
la fianza.
3'Las Obligaciories Modeles
La tiltima de las modalidades que puedentener cabida enuna obli-
gaciOrt, es el mode.
Sonobligaciones modales aquellas que se hatlansujetas a unmo-
do, que consiste enla aplicaci45nde la cosa objeto de la obliged& a un
finespecial, come el de sujetarse a ciertas cargas o el de ejecutar cier-
tas obras.
El modo viene a ser, enbuenas cuentas, el hechode toner que apli-
carse la coca rnateria de la obligaciOna unfinespecial, finque puede
consistir enciertas cargas o enciertas obras que el deudor debe cum-
plir oque at -deudor debe ejecutar.
El C. Civil chileno no ha definido el modo, sine que enel articulo
1089 se ha concreted a decir: "Si se asigna algoa una persona pare quo
io tenga por suyo conIa obliged& de aplicarlo a unfinespecial, come
el de hacer ciertas obras o el de sujetarse a ciertas cargas, esta aplica-
ciones on"modo", y no una condici& suspensive. El mode, por consi-
guiente, nosuspende Ia adquisiciOnde la coca asignada".
De la disposiclOnanterior se desprende claramente que el modono
suspende la adquisiciOn del derecho. Ejemplo de mode, serla el case de
una asignaciOnque se hace a una persona conla obliged& de que toslos
los efts, el die del aniversarlode la muerte del causante, le amide a decir
una mica.
is ley chilena no ha reglamentado las obligaciones modales; no
hay a este respecto mes disposiciOnque la ley del articulo 1493: "Las
disposiciones del titulo IV del libro Ill sabre las asignaciones testamen-
tarias o modales, se aplicana las convenclones en lo que
pugne con to dispuesto en los articulos precedentes". Las disposiciones
a que elude el cited articulo 149 3 son las del pdrrafo IV del titulo IV
del fibre III del C. Civil, porque en ese perrefo 4? del titulo IV se re-
glamentan las asignaclones modales. No hay, pues, en at COdigo chileno
disposiciones especiales sobre las obligaciones modales; ellas quedan re-
237
ARTURO ALESSANDRIRODRIGUEZ
gidas por las reglas de las asignaciones testamentarias modales, ento-
do aquello que no pugnenconlas disposiciones de los articulos 1473
y siguientes del C. Civil, por establecerlo asi el articulo 1493. La ley no
ha reglamentadolas obligaciones modales, porque enrealidad ellas nose
presentanenla practice, es raroencontrar uncontratoconuna oblige-
clOnmodal, que es una modalldad proofs de las asignaciones testamen-
tarlas enlas cuales el modotiene una aplicacionmas frecuente, corno
asimismo enel contrato de donaciOnentre vivos; pero enlos demits
contratos carece de aplicaci6npractice.
El modo no suspende Ia adquisiciOndel derecho, de manera que
inmediatamente de perfeccionadoel contrato, el acreedor adqulere su
derecho al igual que el acreedor puro y simple, si bienenel ejercicio
de ese derechodebe someterse a los hechos constitutivos del mode, es de-
clr, debe sujetarse a ciertas cargas, odebe ejecutarse ocumplir determl-
nadas obras.
Entre el modo y Ia condicienexist, entonces, una diferencia fun-
damental. La condici6nsuspensive suspende la adquisiclendel derecho
mientras ella nose cumple; el modoencambio, comolodice of articu-
lo 1089, no suspende Ia adquisiclOndel derecho, sino que el derecho
existe; desde el primer momento, el acreedor puede ejercltarlo, s6lo
que esta obligadoa cumplir of hechoenque consiste el modo. Conse-
cuencia lOgica es, entonces, que si el acreedor nocumple of modo, el de-
rechonose extigue: solamente of interesadoenque el modose realice,
puede exigir.su cumplimientooIa correspondiente IndemnizaciOnde per-
juicios; a menos que se haya estipuladouna clausula resolutorla.
El modo debera cumplirse de Ia manera que los contratantes ha-
yanentendido; perosi ellonofuere posible sin. hechooculpa de is per-
sona que debe ejecutarlo, el mododel:Pent cumplirse por equivalencia de
Ia manera que el juez indique oyendo a los interesados, enlo que en-
contramos una nueva diferencia conIa condici6n, ya que asta nopuede
cumplirse por equivalencia (artfculo1093, inciso29).
"Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho
ilegal oinmoral, oconcebidoenterminus inintellgibles, novaldri Is dle-
posiclin", dice el articulo 1093 enstt inciso it.
El Unico caso enque el derecho modal se extingue por Incumplf-
mientodel modo, es cuandose estipula una clgusula resolutorla. Se lla-
ma cliusula resolutoris Is que impone is obligaclin de restituir is coca
y sus frutos si el modo no se cumple. Ella no se subentlende jamas: es
menester que se exprese; lo exige asi, term1nantemente Is ley en el ar-
ticulo 109 0. Cuando se ha estipulado una clausula resolutor1a Ia persona
a quIen favorece, esti investida de dos derechos: o bien exige of cum-
plimlento del modo, 0 bien, Ia resoluciOn del derecho en cumplimlento
de lo dispuesto en of articulo 109 0; el of modo no se cumple, el derecho
se resuelve a consecuencia de ello; y los efectos que se producen son
238
ndice
Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Ginero
GENERALIDADES
La clasificaciOnde las obligaciones enobligaciones de especie o
cuerpociertoy obligaciones de genero, se hace, comoya tohemos vis-
to, atendiendoa Ia determined& de su objeto.
Es unprinciple de derechoque toda obliged& debe tener unobjeto
determinado; los articulos 1460 y 1461 del C. Civil asi lo exigen; toda
obliged& debe tener unobjeto que sea senalado o precisado por las
partes conmas o menos exactitud, enter- mines que no quede al puro
arbitrioocaprichodel deudor cumplir de cualquiera manera su obligaciOn.
a qua razdnobedece este exigencia de is ley de que toda obliged&
tenga unobjetodeterminado; por qua Ia ley noadmite una obliged& si-
noa condiciOnque.su objetosea determinado?
Las obligaciones se contraeny se realizanpara satisfacer las ne-
cesidades humanas; de manera, entonces, que si el objeto es indeter-
minado, el deudor podra cumplir su obliged& entregando cualquiera
cosa y no to que el acreedor necesita y por la cual ha contratado. La
determined& del objeto enlas obligaciones obedece, enconsecuencia,
at deseo del legislador de que cada deudor cumpla su obliged& enlos
terminos convenidos, a finde que pueda satisfacer at acreedor enla
utilidad que este anda buscandoal contraer Ia obligaciOn:
Si bienel legislador exige que toda obliged& debe tener unob-
jetodeterminado, noexige, sinembargo, que esa determined& se hags
entarminos absolutes, precisos y matematicos; le basta al legislador una
determined& mas o menos generica, le basta conque se determine el
Oiler y Ia cantidad; y de ahi que Ia determinationdel objeto de las
obligaciones pueda hacerse oenatenciOna las cosas mismas, oenaten-
clanat gneroy cantidad.
Las cosas del mundoexterior presentanciertos caracteres que per-
mitenagruparlas engrupos o generos determinados. Asi, por ejemplo,
los caballos tienenciertos caracteres generates y comunes que nos per-
mitendiferenciarlos de los otros animales; todos esos caracteres gene-
rates y comunes del caballo, hacenquo agrupemos a este animal enel
240
grupo de la raza cabaltar; y io mismo puede hacerse contodas las de-
nies cosas que nos reclean, observando sus caracteres generates y co-
mimes.
Enseguida, dentrode cads una de estas clases que par sus rasgos
generates y comunes puedenser agrupados engeneros oclases determi-
nadas, hay ciertos individuos que presentancaracteristicas orasgos pro-
pies y peculiares que permitendiferenciarios de los dernes individuos
de la clase ogenera a que pertenecen, y asi dentrodel genera oerase de
Los caballos habra algunos que seenesbettos y otros' quonotoseen, etc.
De estoresuita que la determinacidndel objetode las obligaciones
puede hacerse, entonces, oenconsidered& a esos caracteres generates y
comunes que presentantodos los individuos de una misma clase o ge-
nero, que permitendiferenciarlos de los denies individuos de una mis-
ma erase ogenero; obienpuede hacerse tomandoencuenta Cmicamente
los caracteres propios y peculiares de los individuos del prapiogeneroa
que pertenecen. Enel primer caso to obliged& seria de genera; enel
segundo la obliged& serla de especie a cuerpo cierto. por que? Porque
en el primer case solose ha determined el genera, la clase a que perte-
nece el individuo; y enel segundose ha determined el genera y dentro
del genera se ha determined at individuo.
Finalmente, el genera es el conjunto de individuos, o una clase de-
terminada de individuos, que reenenciertos caracteres generates y comu-
nes; uncabaito, por ejemplo, estaria individualized por el genera. En
cambio, la especie es una clime determinada dentrode ungenera deter-
mined, es una cosa individuallzada dentrodel generoa quopertenece:
el cabaltotat, el sombrerotat, fa mesa tat.
Las palabras especie a cuerpo cierto sonsinenimas. La especie no
es enel Derecholoque es enCienclas Maturates, enlas cuales la especie
corresponde a loque enDerechoIlememos genero; asi, se habta de in
especie humane pars referirse at conjunto de individuos que presentan
ciertas caracteristicas propias y peculiares dentrodel rein animal, que
permitendiferenciarlos de los monos y denies animates; to que enDe-
rechovendria a corresponder al genero. i-lechas estas explicaciones, pee
demos definir las obligaciones de especie a cuerpociertoy las obligaclo-
nes de genern.
Obligaciones de especie ocuerpociertosonaquetlas enque se de
be unindividuo determinado de ungenera determinado; sonaquetlas
enque se debe una cosa individualizada dentrode su genera: el tintero
que este sobre is mesa de fulanode tal.
Obiigaciones de genera sonaquelias enque se debe indeterminada-
mente unindividuode ungeneroa Giese determinada; uncabalto, veinto
novillos, etc. El articula 1508 del C. Civil define las obligaciones de
genera comp "aquellas enque se debe indeterminadamente unindivi-
duode una clase a generodeterminado".
241
1 .Obtigaciones de Especie o Cuerpo Cierto
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de
Otter presentancaracterfsticas muy distintas, de las cuales se desprende
las muy distintas situaciones jurfdicas enque unas y otras se encuentran
enel Derecho.
Las obligaciones de especie ocuerpociertopresentandos caracte-
risticas de mucha importancia: enprimer termino, el deudor nois cum-
pie sino entregando la cosa que as objeto de ella; y enseguida, esta
obliged& se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida.
Enla obliged& de especie o cuerpo cierto el consentimiento de las
partes ha reef:tidosobre una cosa determlnada, porque el acreedor nece-
sita de esa cosa y no otra pare satisfacer la necesidad que to !ley a
contratar; luego el deudor no satisface su obligaciOn, nopaga al acree-
dor, sino entregando Is misma cosa a que se obligb. Por esto, el deu-
dor debe conserver la cosa, debe hacer todotonecesariopara que ells
se mantenga Intacta haste at momentode cumplir su obilgaciOn; y por
eso dice el articulo 1548: "La obligaciOnde dar, contlene Is de entre-
gar la cosa; y si 6sta es una especie o cuerpo clerto, contlene edemas
la de conservarlohaste Ia entrega, sopone de pager los perjuicios at acree-
dor quonose ha constituidoenmora de recibir"; agregandoel articulo
1549: "La obligaciOnde conserver Ia cosa exige que se emplee ensu
custodia el debidocuidado".
De estas dos disposiciones legates de los artfeulos 1548 y 1549, se
desprende que is obliged& de dar una especie o cuerpo comprende
para el deudor tres obligaciones distintas: 1) conserver Is especie o
cuerpo cierto hasta su entrega; 29) emplear enla custodia de la cosa
at cuidadodebido, y 3?) entregar el cuerpociertoenel momentoopor-
tuno. El articulo 1548 del C. Civil le exige at deudor de cuerpo cierto
que loconserve haste su entrega; of deudor debe entonces, hacer todo
lonecesariopara que el cuerpoclertonoperezca, se deteriore ose des-
truya, y deber6 abstenerse de hacer todoaquelloque puede perjudlcar
a la especie ocuerpocierto. Peronotobaste al deudor conserver la es-
pecie ocuerpociertohaste su entrega; debe emplear, come dice el ar-
ticulo 1549, ensu custodia of debido cuidado. qu6 qufere decir esto
que at deudor debe emplear entocustodia de la cosa at cuidadodebido?
El deudor debe emplear enla custodia de la cosa el cuidado a que es-
ti obligado segiinIa naturaleza del contrato, es decir, debe emplear en
is conservaciOnde Ia cosa at grado de dlligencia a cuidado quo debe
gastar Began at articulo 1547 del C. Civil que deja a cargo del deudor
la maxima diligencia, o una diligencia medians, o una dillgencia mi-
nima, segiinsea que el contrato reporte utilidad s6lo at acreedor, a
ambos, os6loat deudor. SI at deudor nocumple esta obligaciOn, si no
emplea enla custodia de la cosa el cuidado debido, si el cuerpo cierto
perece, ose destruye, odeteriora a consecuencia del incumpllmientode
242
estas obligaciones, el deudor las ha violado, y debe, por consiguiento.
indemnizar perjuicios al acreedor que no se ha constituido enmore de
recibir.
Finalmente. el deudor de una especie ocuerpociertodebe entregar
loenel lugar y Opoca convenidos; y sOlomediante este entrega, coati-
do el contrato es traslaticio de dominio, adquiere el acreedor la propie-
dad de Ia cosa. porque entre nosotros los contratos no sonmodos de
adquirir el dominio, no se adquiere el dominio por el solo efecto del
consentimiento de las partes; enChile no hay otros modos de adquirir
el dominio que los que taxativamente senala la ley. Insisto enesto,
porque entre nuestro C. Civil y el C. trances existe una diferencia fun-
damental a este respecto. EnFrancia las obligaciones de especie ocuer
po cierto sonmodos de adquirir el dominio; el contrato de compraven-
ta es, enFrancia, unmodo de adquirir, sinque ni siquiera sea necesa-
rio, enel casode uninmueble, que el contra() se ()torque por escritura
Nuestro C. Civil no acepta el criterio de la ley francesa; si-
quid la doctrina romana, segtInla cuel la adquisiolendel dominio no
resuita sino de dos circunstancias, el titulo y el modo de adquirir; y
por esto, el contrato de compraventa sOlo es enChile untitulo trasla-
ticlo de dominio que to da el derecho at acreedor de exigir la entrega
de la cosa objetode la obligaciOn.
Las obligaciones de especie ocuerpociertose extinguenpor la per-
dida de la cosa debida, edemas de los otros modos de extinguir comunes
a todas las obligaciones. Puesto qua el deudor no cumple su obligacin
sino entregandola cosa misma debida, y puestoque nadie esta obligado
a lo imposible, y no pudiendo el acreedor exigir otra distinta. es kW-
coque destruida la cosa per uncase fortuitoquede'imposibilitadoel deu
dor pare cumplir su obligacien. Si yo he vendido a Pedro el cabana A
y el caballo A se muere entre la celebraciOndel contrato y el cumpli-
mlento de la obligaciOn, per uncase fortuito, la obligaciOnse extin-
gue, y el acreedor nopuede exigirme la entrega del caballo.
Esto nos lieva a hablar de la teoria de los riesgos, materia de mo-
cha importancia e Interes, que tiene por objetoaveriguar quindebe so-
porter la perdida de la cosa por case fortuito.
Teoria de los Riesgos
La pale Ira riesgos enel Derecho tiene
dos acepciones. Enunsen-
tido, puede decirse que el riesgoes el peligroespecial quopuede comer
una cosa a consecuencia de uncase fortuito o fuerza mayor y que co-
ioca a una persona enIa necesidad de soportar la parclida o deterioro
que de el provenga; enotra acepciOnpuede definirse el riesgo enun
contrato, comoel peligrode perder el derechoque del contratoresulta
Perocuaiquiera que sea la definiciOnque se adopte, pare quopuede
hablarse de riesgoenel Derecho, es menester que la pe'rdida odeterioro
243
que Ia cosa experimenta, provenga de un caso fortuito o fuerza mayor:
sOlo entonces puede hablarse de riesgos y puede tenor interes averiguar
quien debe soportar esa p6rdida o deterioro, porque si Ia una o el otro
provienen de culpa del deudor, ya estariamos fuera de la teoria de los
riesgos. No hay, entonces, riesgo en Derecho, sino bajo la condiciOn
indispensable de que la perdida o deterioro provenga de un caso for-
tulto o de fuerza mayor.
Las dos definiciones que se acaban de dar coinciden en realidad en
el fondo; solo difieren en cuanto a los elementos que la una y la otra
toman pare definir el riesgo. La primera definiciOn se hace tomando en
consideraciOn lo que el riesgo es materialmente, ya que nos dice que es
el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso
fortulto o fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de
soportar Ia p6rdida o deterioro que de 61 provenga; Ia otra de as defi-
niciones no nos dice en qu6 consisten los riesgos, pero nos senate el
efecto que el riesgo produce y que consiste en hacer perder el derecho quo
resulta de un contrato; mas no indica tampoco este definiciOn cu6I es
la persona Ilamada a soportarlo, sino que da los antecedentes necesarios
para poder determinarla, y para hacer esa determinaclOn sere menester
averiguar qui6n de los contratantes ejerce derechos con respecto at con-
trato. Y decimos que en Ia segunda definiciOn se dan los medios para
determiner Ia persona que debe soportar el riesgo, porque se indica Ia
cause o motivo por el cual esa persona debe soportarlo; y esa cause es
el hecho de toner derecho sobre la cosa que perece o se deteriora, y co-
ma no puede haber derecho sin objeto, is prdida o deterioro del ob-
jeto redunda en Is pOrdida o dIsminuclOn del derecho sobre Ia cosa.
En realidad, coma deciamos anteriormente, ambas definiciones
coinciden y se complementan, y tomandolas en conjunto podriamos de-
finir el riesgo en un contrato, como la perdida o deterioro que experi-
menta la cosa materia de 61, a consecuencia de un caso fortulto o de
fuerza mayor, y que tiene por resuitado is extinciOn total o parcial del
derecho que con respecto a la cosa se ejerce, extinciOn que coloca a la
persona a quien ese derecho pertenece, en Ia necesidad de soportar esa
pOrdida o deterioro que del caso fortuito o de fuerza mayor provenga.
Do los antecedentes que se acaban de exponer, resulta que el pro-
blems de los riesgos no se presenta cuando Ia cosa no es objeto de un
contrato. Cuando Ia cosa no es objeto de un contrato, cuando no es ma-
teria de una obligaciOn, no hay cuestiOn alguna acerca de este particular.
Desde el momento que no hay sino un derecho que se ejerce en la cosa,
el del propietario, no cabe hablar, por consigulente, ni menos averiguar
a cargo de quien corre el riesgo de la cosa, ya quo es de toda eviden-
cla que sere 61 quien sufrir6 la p6rdida o deterioro de Ia cosa, asi coma
seran pare 61 los aumentos o mejoras que la cosa reciba por producciOn
de frutos o por cualquiera otra cause.
Pero cuando Ia cosa as objeto de una obligaciOre de un acuerdo
de voluntades, is situaclOn cambia de aspecto, y entonces si que se pre-
senta Ia dude. En los contratos unilaterales, por ejemplo, no tiene ca-
244
bide este teoria de los riesgos, porque enel contrato unilateral no hay
sinouna obligaciOn, y, enconsecuencia, si la cosa perece per casofor-
tuito o fuerza mayor, la obligacidndel deudor se extingue, per to cual
habria perecidopare el acreedor, a la vez, propietarlode la misma. Asi,
si yo he dada encomodato uncaballo a Pedro, se ha formed uncon-
trato unilateral enque yo soy propietario del caballo y acreedor del
mismo; si el caballo perece por caso fortuito, se habrd extinguIdo la
obliged& de Pedro de restituir el cabana, a virtud del articulo 1550 y
del articulo 1547; luego el caballo lo pierdo ye, enmi calidad de acree-
dor y de propletario del mismo caballo; porque si 'el riesgo es Ia per-
dida del derecho que se ejerce conrespecto a la cosa materia del con-
trato, nohabiendosinounsoloderecho, ese derechoes at tinicoque se
pierde a consecuencia de la destrucciOnde la cosa.
Pero cuando el contrato as bilateral, cuando at acuerdo de las vo-
tuntades de las partes es generar obligaciones recfprocas pare ambos con-
tratantes, entonces Si que tiene inters determiner pare qui& as el riesgo,
porque entonces hay dos derechos que se ejercenconrespectoa la ar-
se materia del contrato, uno, el del=rio de la cosa, que pasa a
ser deudor de Ia mime. y otro, el del acreedor pare exigir la
entrege de Is cosa. Aar, en el contratode compraventa hay dos derechos
que se ejercensobre la cosa materia del contrato: at derechodel vendedor,
underechoad rem, y el derechodel comprador, underechoinrem. En
estos contratos bliaterales se plantea la cuestiOndel riesgoenestos ter-
mines: si hay dos obligaciones reciprocal emanadas de unmist= con-
trato, y una de ellas se extingue per la prdida fortuita de la cosa, de
tat manera quo esa obligaciOnes imposible de cumplir, extingue to
otra obligaciOncorrelative de Is otra parte, o subsiste esta obligaciOn?
Lievando este asunto at contrato de vents, que enrealidad es el Oleo
enque tiene cabida este problems, se enunciara all': extingulda la obli-
gaciOndel vendedor de entregar la case debida per la perdida fortuita
de la cosa, ise extingue osubsiste Is obligaciOndel comprador de pager
el precio? Si se resuelve que el comprador debe pager el preclo, auncuan-
do se hays extinguido la obligaciOndel vendedor de entregar la cosa
per la perdida fortuita de esta, habre que deducir que el comprador es-
-0 obligado a soportar el riesgo de la cosa objeto de la obligaciOn; y a
la Inverse, si se resuelve que Is obligaciOndel comprador se extingue y
que no este obliged a pager el preclo enpresencia de la extinciOnde
la obligaciOnJet vendedor de entregar is cosa vendida, los riesgos se-
Flande cargodel vendedor.
Pero. por otra parte, no entodo contrato bilateral se presenta at
problems de los riesgos; as menester que el contratorecaiga sobre una
especie ocuerpoclerto, porque sololas obligaciones de este naturaleza
sonlas &fleas que se extinguenpor Ia perdida de Ia cosa debida. Si
las obligaciones que el contratoengendra sonde genera, notendria lu-
gar el studiode este materia, porque as sabidoque el gneronoperece,
y que aunque se destruya Ia cosa materia de is obligacin, Is obliged&
subsiste slempre.
245
Y por ultimo, para que pueda hablarse de Ia teoria de los riesgos,
es necesarioque Ia cosa perezca fortuitamente, y que perezca entre la
celebraciOndel contratoy el cumplimientode la obligaciOn, porque si no
hay contrato, no debe hablarse de los riesgos por Ia razOnindicada
denantes; y si Ia cosa ha sidoentregada al acreedor, tampoco puede pre-
sentarse este problema, porque nohay sinonoderecho, el del actr.ecio
que se ha convertidoenpropietario.
Podemos, pues, decir que para que tenga cabida la cuestiOnde los
riesgos, es menester que concurranlas circunstancias siguientes:
que Ia cosa sea objetode una obligaci6n; 2) que el contratode donde
esa obligaciOnemane sea bilateral; 3) que la cosa debida sea una es-
pecie o cuerpo cierto; y 4?) finalmente, que la especie o cuerpo cierto
perezca fortuitamente entre Ia celebraciOndel contrato y el cumpli
mientode Ia obligaciOn. EjemploVole de contratoenque se presente
el problema de los riesgos tal cual acaba de enunciarse, es el contratode
permuta y el contrato de compra-venta. Y fue precisamente enel con-
trato de compra-venta que se enunciO esta teoria enel Derecho Ro-
mano.
Supuestas estas cuatro condiciones que se acabande indicar, que
concurrande lien enel contratode compraventa, cabe preguntar, en-
tonces, quiet.) debe soportar los riesgos, si el deudor, osi el acreedor. El
articulo 1550 contesta la pregunta: "El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargodel acreedor"..., etc., disposiciOnde
caracter enfkico, redactada enterminos categOricos y absolutos que pa-
recenindicar que nocabe otra respuesta, a pesar de que comolovamos
a ver, nohay nada que corresponda menos a la realidad que esta disposi-
clOndel articulo1550.
El articulo 1550 del C. Civil dice: "que el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor"..., de manera
que si nos encontramos enpresencia de una obligaciOnde dar una espe-
cie ocuerpo, y este perece por uncasofortuitoofuerza mayor, la obli-
gaciOndel deudor se extingue a virtud de lo dispuesto enel articulo
1670, puestoque nadie este obligadoal imposible, ni del imposible na-
die responde; y extinguida la obligaciOn, se extingue correlativamente
el derecho del acreedor para exigirla. El deudor no debe sufrir las con-
secuencias de Ia destrucciOnde Ia cosa, sinoque es el acreedor quiende-
be soportarlas; de donde se deduce, entonces, que enuncontratobila-
teral, la obligaciOnde la otra parte subsiste, puesto que el articulo
1550 dice que el riesgodel cuerpociertoes siempre a cargodel acree-
dor, y para que el acreedor pueda soportarlo, es menester que pierda al-
go, y Ia perdida que experimenta es el hecho de tener que cumplir su
obligaciOn, no obstante que Ia otra parte no esta obligada a cumplir.
El contrato de compraventa nos surninistra unejemplo claro de lo que
venimos diciendo. Cuando yo le vendo uncaballo a Pedro, nacende
ese contratodos obligaciones correlatives, la mia de entregar Ia cosa, y
Ia de Pedrode pager el precio; si enel tiempointermedioentre Ia cele-
246
braciOndel contrato y el cumplimiento de la obligaciOn, el caballo pe-
rece por uncase fortuitoode fuerza mayor, mi obligaciOnse extingue;
pero Pedro, que no puede exigirme a ml la entrega del cabana, por-
que per haberse extinguido mi obligaciOn, se ha extinguido su derecho
correlative de exigir el cumplimiento de la obligaclem qua me corres-
ponde, queda, sinembargo, obligado a pagarme el precio, porque of
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba as slempre a cargo del
acreedor, porque Pedrotiene la necesidad de soportar la pardida del ca
bail% y tiene, enconsecuencia, la obligaciOnde pagar el precio, pues-
toque si at comprador tiene que pagar of preciosinrecibir Ia cosa quo
compra, experimenta una perdida.
Enconsecuencia, podemos decir que enlos contratos bilaterales, el
quo of riesgo sea de cargo del acreedor significa que si bienis oblige-
cistal del deudor de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdida
de la cosa debida, este extinciOnno es obstdculo pare que el acreedor
est& por su parte, obliged a cumplir su obligacielnque of contrato le
Impone. Enel contrato de compraventa, la perdida fortulta de Ia cosa
debida entre la celebraciendel contratoy la entrega, noexime of compra-
dor de Ia obligaciOnde pagar at precio, porque la perdida del cuerpocier-
tocuya entrega se debe, as de cargodel acreedor.
LCuill as el origeno fundamento de este disposiciOnmanifiesta-
mente injusta y manifiestamente absurda que se rebela ante la razOn
natural? La historia, nada mss que la historia. Enat D. Romanode los
primitivos tiempos no se concibi6 la nociOndel contrato bilateral; era
ella una nod& demasiadoabstracta y compleja pars las inciplentes men-
talidades juridical de los romanos primitives. Per eso enlos primeros
tiempos de su historia, no existieronsine los contratos reales; la com-
praventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independiente uno
de otro, y de ahi el nombre de "compra" y "yenta", la "emptio" y la
"venditio"; per unode altos, el vendedor entregaba la cosa, y venia, en
seguida, la segunda operaclOn, Is entrega del precio, actoqua era total-
mente diferente a independiente del anterior. Conel tiempo estos dos
actos se juntaronenunosolo, naciendoasi, of contratode compraventa;
peronoabandonaronlos romanos las reglas que habianestabtecidopare
el antlguocontratode yenta ensus dos operaciones diferentes, que des-
pues se juntaronpare former una sofa, y de aqui result qua at riesgode
la cosa es a cargodel comprador. 4Por qu? Porque cuandose efectua-
banlas dos operaciones, cuandose entregaba la cosa, el comprador ad-
quiria su dominio; era una regla de Derecho, come loes boy die, que la
perdIda de Is cosa tosoporta su duerio. De ahi por qu el comprador ad-
quirlendoel dominioenel gismomementode la entrega, corria a cargo
del riesgode la cosa.
Se juntaronmss tarde estas dos operaciones, y las reglas que se
habianapnea& a ellas, quedarontat cual se habiananunciado pare at
primitive contrato real y unilateral, que pasd a ser mss tarde uncon-
trato consensual y bilateral. Este fue el origende este regla nacida
247
ca y exclusivamente para el contrato de compraventa; los romanos no
Ia extendieronnunca mss ells, de acuerdo consu aforismo de que la
cosa perece para su dueno. Fueronlos autores de Derecho, los que ex-
tendieronesta regla a todos los contratos bilaterales, y de ahf que nues-
tro C. Civil la haya tornado y consigned enel articulo 1550. iCOmo
se trata de explicar hoy die, entonces, esta regla del articulo 1550? Se
dice: el contratobilateral engendra obligaciones recfprocas, una vez que
ha nacidoa Ia vide del Derecho; estas obligaciones que ennendra y ge-
nera sonindependientes, sonenteramente desligadas entre si, cads una
de ellas vive y muere independientemente de la otra, de manera que el
accidente que puede afectar a una de estas obligaciones, noafecta a la
otra; y por eso, si la obligaciOndel vendedor se extingue por la perdida
fortuita de la cosa debida, esa perdida ennada afecta a la obligacian
del comprador que siempre subsists porque Ilene todos los requisites
pare exiglr su cumplimiento, puestoque su obligacianas independiente.
Asi se justifica y se trata de explicar esta teorfa enel Derecho mo-
derno, y todavfa se agrega que si el comprador goza de todos los aumen-
tos y .mejoras que la cosa experimenta enel tiempointermedio, louno
se compensa contootro.
Todas estas explicaciones, podranser lo juridicas que se quiera,
perotendrenque estrellarse contra la nocidnactual del contratobilate-
ral, que no es hoy dia, lo que era enlos tiempos del D. Romano. En
el contratobilateral, las dos obligaciones estenintimamente ligadas en-
tre si; la logica y el sentido natural nos dice que cada parte se oblige,
porque la otra parte esta tambinobligada, y tantoas asf, que enel De-
rechomodernola cause de la obligaciande una de las partes, en at con-
trato bilateral, es Ia obliged& de to otra, y el incumplimiento de una
de ellas da derechopara pedir la resoluciandel contrato, toque prueba
la relacidnintima que existe entre ambas obligaciones; de AI por qu
el articulo 1552 diga que "en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes este enmore dejando de cumplir lo pactado, mientras el
otro no to cumpte por su parte, o no se allana a cumplirlo enla forma
y tiempo debidos". Olvidandose de todos estos principios y preceptos,
se viene a consigner enlos COdigos una injusticia manifiesta, cual es
suponer que el comprador tiene que pagar el preciode la cosa, aunque
esta perezca fortuitamente antes de que se la entregue. Si cada parte
se obliga en el sentidode que la otra parte debe cumplir su obligacian,
nadie puede desconocer la manifiesta injusticia del articulo1550, y que
aplica el articulo1820, cuandodice "la perdida, deterioroomejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde
el momenta de perfeccionarse el contrato, aunque nose haya entregado
Is cosa; salvoque se venda bajocondiciansuspensive, y que se cumpla
la condicidn, pues entonces, pereciendototalmente la especie mientras
pende la condician, la perdida sere del vendedor, y Ia mejora y deterioro
pertenecera at comprador", loque enmi conceptoes monstruoso.
Los COdigos modernos hanevolucionado a este respecto, y tanto
at COdigo alemeny el Cadigo Federal Suizo, insplrados enlas verde-
248
TEOR1A DE LAS OBLIGAC1ONES
deras doctrines, hanestablecido que la perdida de la cosa debida per
caso fortuito extingue la obligacien, y que, enlos contratos bilaterales,
sl una de las partes no cumpte su obliged& por haberse perdido Ia co-
sa fortuitamente, la otra parte noeste obtigada tampocoa cumplir la suya.
El origenhisterico que he encontrado de la dispositiondel articulo
1550, puede sintetizarse enesta forma: los romanos consignaroneste
regla exclusivamente a propOsito del contrato de compraventa; nunca
generatizaronenel Derecho el alcance del articulo 1550 de nuestro C.
Civil. Vino enseguida el COdigo frances. EnFrancla el dominio de las
cosas se adquiere por el soloefectodel contrato; era, entonces, perfec-
temente lOgicoque los franceses establecleranuna dispositionqua dijera
que el riesgodel cuerpociertoes a cargodel acreedor, puestoque el con-
trato de compraventa se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, y enese mismomomenta se adquiere el dominioper at compra-
dor; justoes, por consiguiente, que los riesgos seana su cargo. Y agre-
garon: la obliged& de dar una especie ocuerpociertotransf lore at do-
minioal acreedor y pone los riesgos a cargode 61. Comose ve, fueron
los franceses los primeros que gerteralizaroneste regla, perola genera-
lizaronconperfecta legice y buensentido, por ser at acreedor dueflode
la cosa que perece, Ia que as bastante justo, porque se pane el riesgoa
su cargo, par no ser acreedor, sine por ser propietario de Ia cosa qua
perece.
Vino, enseguida, at COdigo chileno, y copie enel articulo 1550 la
regla del C. Civil trances, pero olvidandose que at dominio no se ad-
quiere enChile por medic, del contrato, sinopar unmodode adquirir, y
se liege) aneste forma, entre nosotros, a generalizer enabsoluto, una
regla que solo se explica enel Derecho trances par las rezones apun-
fades.
El articulo 1550 del C. Civil dice que "el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se debe, es siempre a cargodel acreedor"... loque parece
indicar que altoconstituye la regla general enat Derechochileno. Sinem-
bargo, unexamenatento de las diversas disposiciones de nuestro C.
Civil nos permite Ilegar a la conclusionde que la regla general enel
C. Civil chilenoas de que la cosa perece pare su duetio, y que enel con-
trato bilateral la perdida as pare el acreedor solopor excepclOn, y qua
la regla del articulo1550, constituye unprinclpiode carecter excepcio-
nal aplicable Unicamente a los contratos de yenta y permute. Veamos
las disposiciones del COdigo pars ver que el alcance del articulo 1550
noes tanampliocoma 8111 parece indicarse.
Enel contrato de arrendamlento Lpara qulenes at riesgo? Para el
arrendador. El articulo 1950 dispone at respecto: "El arrendamlento de
cosas expire de los mismos modos que los otros contratos, y especial-
mente: 1 9 ) par la destrucciOntotal de la cosa arrendada".
Enel contratode contecciOnde obra material, la perdida de la ma-
teria es pare at dueflo; at articulo1996 establece, consignandoeste prin-
cipto: "Si el artifice suministra la materia pare is contecciOnde una
249
obra material, el contrato es de yenta". "Por consiguiente, dice el in-
ciso2, el peligrode Ia cosa nopertenece al que ordend Ia obra sinodes-
de su aprobacidn,salvoqua se haya constituidoenmora de declarar si
Ia aprueba o no"... El articulo 2000 agrega, por otra parte: "La per-
dida de Ia materia recae sobre su duefio". "Por consiguiente, Ia perdida
de la materia suministrada por el que ordend la obra, pertenece a es-
te; y noes responsabie el artifice sinocuandola materia perece por su
culpa o por culpa de las personas que le sirvan". Aunque materia no
perezca por su culpa, ni por Ia de dichas personas, nopodrii el artifice
reclamar el precio o salario, sino enlos casos siguientes"..., etc.
Enel contratode sociedad, dice el articulo2101: "Si cualquiera de
los socios falta por su hechooculpa a su promesa de poner encomOn
las cosas o Ia industria a que se ha obligado enel contrato, los otros
tendranderecho para dar la sociedad por disuelta". De manera que si
uno de los socios, no cumple su obligaciOn, los otros puedenpedir, la
disolucidnde la sociedad, la resoluciOndel contrato.
Tenemos, pues, tres contratos bilaterales enlos cuales la destruc-
ciOnde Ia cosa debida pone fina las obligaciones de las partes, sinque
la otra este obligada a prestacidnalguna.
Enlas obligaciones de gdnero, Lpara quidnas el riesgo? Para el
deudor, porque el generonoperece; enlas obligaciones condiclonales,
La cargode quiert es el riesgo? Para el deudor, a virtud de lodispuesto
enel articulo1486.
De manera que si pasamos revista a todas las disposiciones del C.
Civil encontraremos que Ia perdida es para el deudor, que las cosas pe-
recenpara su due, y que sOlopor excepciOnlas cosas perecenpare el
acreedor. Puedencitarse casi comotinicos ejemplos de estas excepcio-
nes, la yenta y la permuta.
La regla del articulo 1550 del C. Civil tiene, tambien, excepcio-
nes. Hay varios casos enlos cuales el riesgo del cuerpo cierto que se
debe es a cargodel deudor. Asi sucede, enprimer lugar, cuandoel deu-
dor ha tornado sobre si el riesgo del cuerpo cleft, estipuldndose asi
expresamente, enconformidad al articulo1547, incisofinal, y al articulo
1673; 29 ) cuandoel deudor estd enmore, a menus que el casofortuitohu-
biese danadoIa cosa debida, si hubiese sidoentregada al acreedor, en
conformidad a los articulos 1547; inciso29 ; 1590, inciso1 9 ; 1672 y 1550;
cuandoel casofortuitosobreviene por culpa del deudor, a virtud de
lodispuestoenlos articulos 1547, inciso2 9 ; 1590, inciso1? y 1672; 4?)
cuandola ley ha puestoel riesgoa cargodel deudor de acuerdoconlo
dispuesto enel articulo 1547, inciso final, como enel caso del articulo
1676; y 5?) cuandoel deudor se ha comprometidoentregar una misma
cosa a dos personas por obligaciones distintas, enconformidad a lotits-
puestoenel articulo1550.
Para terminar este capitulo diremos algo sobre las obligaciones de
genero.
250
2'Las Obligaciones de Genera
Es obligationde genera coma dice el articulo 1508, "aquella en
que se debe indeterminadamente unindividuode una clase ogenera deter-
minado". De este dispositionse desprende que of genera puede ser de-
terminado e indeterminado.
Es determinado cuando se refiere a una clase de individuos que
reOnenciertos caracteres comunes a todos ellos; asi, la obligationde
entregar uncaballo, es una obliged& de genero determined, porque
dentrodel genera de los animates, sonciertos y determinados caracte-
res los que se hantornadoencuenta pare individualizar la cosa materia
de la obligation.
Es indeterminado cuando se refiere a varies chases o grteros y la
determinachinse hate tomandoencuenta los caracteres mes generates,
riles comunes y tries amplios; como eerie la obliged& de entregar un
animal.
Asi coma las obligaciones de especie o cuerpo cierto se clasifican
atendiendo a los caracteres de cada una de las ogees quo se toman en
cuenta para hacer su determinacien, de la misma manera, estodel genera
determinadooindeterminadodice relacienconIa mayor omenor deter-
mined& que se tame para los efectos del vincula juridico; si solo se
tome enconsideracienlos caracteres comunes, amplios y generales apli-
cables a distintos grupos, se habla de genera indeterminado; si se to-
manencambia, los caracteres propios de una clase de individuos, se
habla de genera .determinado.
La ley no acepta las obligaciones de genero indeterminado; la ley
soloacepta las obligaciones de genera determinado, coma se desprende
del articulo 1508, que, at definir las obligaciones de genero, dice que
"sonaquellas enque se debe indeterminadamente unindividuo de una
clase ogeneric) determinado". Lomenos que admite Is ley es Is deter-
minaciendel genera y la cantidad.
Enlas obligaciones de genera no se debe una cosa determinada.
coma sucede enlas de especie a cuerpocleft, sinoque se debe indeter-
minadamente una cosa oindividuode una clase ogenera determinado.
De este principiofluyenlas siguientes consecuenclas:
1') El acreedor no puede pedir determinadamente una cosa del ge-
nero determinado; el acreedor solo tiene derecho de exigir del deudor
el cumplimiento de Ia obligaciende entregar unindividuo del genera
determinado.
2' Enseguida, of deudor cumple su obliged& entregando cual-
quier individuodel generodeterminado, a lomenos de calidad methane;
el cumple su obligacidntomando cuaiquier individuo del genera que
se le ha sehalado en el contrato, slempre que sea de calidad mediana.
251
3'Por lo mismo. la obligacion de gnero no se extingue por la per-
dida de Ia cosa debida, porque es sabido que el Oilerno perece. Es-
te es un aforismo que viene desde los tiempos del DerechoRomano:
por eso. destruida una o muchas cosas del genero a que el contratose
refiere, no se extingue la obligacion del deudor, que subsiste mientras
subsistan otras del misma genera. El riesgo de Ia cosa debida en las obli-
gaciones de genero es de cargo del deudor.
4' Finalmente. el acreedor, por la misma razOn de que notiene de-
recho de exigir del deudor Ia entrega de unindividuodeterminado, no
puede oponerse a que el deudor destruya oenajene las cosas compren-
didas dentro del gnero a que el contrato se refiere, ni puede tomar
ninguna medida en su contra.
Las anteriores, sonlas consecuencias que se desprendende los ar-
ticulos 1509 y 1510 del C. Civil. El articulo 1509 dispone: "EnIs obll-
gaciende gneroel acreedor nopuede pedir determinadamente nIng(in
individuo, y el deudor queda libre de ella, entregandocualquier individuo
del genero, contai que sea de una calidad a lo menos medlana". El ar-
ticulo 1510 agrega: "La prdida de alguna cosa del gnero no extingue
la obligaciOn, y el acreedor nopuede oponerse a que el deudor las ena-
jene o destruya mientras subsistanotras para el cumplimiento de lo
que debe".
Diferencias entre las Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y
las Obligaciones de Ginero
Despues de lo did), se pueden senalar con toda precisionlas di-
ferencias entre las obligaciones de ()Crier y las obligaciones de especie
o cuerpo cierto. Ellas son: 1) Las obligaciones de especie o cuerpo
ciertose extinguenpor Ia prdida de Ia cosa que se debe; las obligacio-
nes de genera no se extinguenpor Ia perdida de los individuos del ge-
neroa que el contratose refiere, loque equivale a decir: los riesgos de
la cosa debida enel casode las obligaciones de especie ocuerpocierto,
sonde cargodel acreedor; los riesgos de Ia cosa debida, enlas obliga-
ciones de genero, son de cargodel deudor.
2En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor no
puede pedir sino Ia cosa debida: el deudor, por su parte, nopuede cum
plir su obligaciOnsino entregando Ia misma cosa a que el contrato lo
obligO; enlas obligaciones de genero, encambio, el acreedor nopuede
pe:dir determinadamente ningdn individuo del genero a que el contrato
e refiere, y el deudor por su parte. cumple so obligaciOn entregando
cualquier individuo del genera determinado, a lo rnenos que sea de me,
(liana calidad
3' Finalmente, en la obligacion de especie o cuerpo cierto, ademas
de su obligacidnde entregar la cosa debida, el deudor debe conservarla,
porque es la Unica manera que tiene de librarse del vinculojuridico; en
cambio, enla obliged& de gnero, el deudor no tiene la obliged& de
conserver le cosa.
Obligaciones con Pluralidad de Objetos
Haste aqui hemos estudiado las obligaciones enque concurrenun
solo deudor, unsolo acreedor y una sole cosa debida. Estes obligacio-
nes constituyenel tipo normal y ordinarlo de las obligaciones; sonel
tipo mes simple del vinculo juridic.
Pero hay ocasiones enlas cuales esa normalidad se rompe y pue-
denpresentarse casos de pluralidad de objetoenlas obligaciones, ode
pluralidad de sujetos; es decir, puede haber casos enlos cuales seenva-
ries las cosas debidos, oseenvaries las personas que intervienenenIa
obliged& encalidad de deudores odo acreedores. Debemos, entonces,
estudiar estas anormalidades que puedenpresentarse enlas obligacio-
nes, sea desde el punto de vista de los objetos, sea desde el punto de
vista de los sujetos. Comenzaremos por las obligaciones conpluralidad
de objetos. Debo, si, advertir que tienenmuy coca lmportancla prac-
tice, porque sonraras en el terrenode los hechos, noasi las obligaciones
de pluralidad de sujetos.
Las obligaciones, atendiendo a la pluralidad de objetos, se dividers
enobligaciones de simple objeto multiple, obligaciones alternatives y
obligaciones facultativas.
A) Obligaciones de Simple Objeto Whiple
Las obligaciones de simple objeto multiple sonaquellas enque el
deudor debe varies cosas, de manera quo el deudor no se libera de ellas
sino entregando todas las cosas que la obligaclen comprende.
Eneste caso puedenhaber varies obligaciones conunobjeto dis-
tinto cada una de ellas, o puede haber una sole obliged& convarios
objetos. Enel primer caso habra tantas obligaciones cuantos seenlos
objetos debidos; asi, cuando yo me oblige a entregar uncaballo, un
reloj y unsombrero, hay enrealidad tres obligaciones distintes, una
por uncaballo, otra par unreloj, y una tercera por el sombrero. En
el otro caso hay una sole obliged& conobjeto multiple, como cuando
se vende una colecci& de cuadros, o unamoblado de sal& o de come-
dor. Enestas obligaciones si que se puede hablar de obligaciones de
simple objeto multiple, porque aqui si que hay una sole obliged&
conunsolo objeto, pero que comprende una pluralidad de cosas; y
el deudor no se libera de su responsabilidad o de su obligaci6n, sino
entregandotodas las cosas del objetomultiple.
Estes obligaciones simplemente conjuntas siguen las reglas gene-
rales del Derecho, y por eso el legislador no las ha reglarnentado.
253
Nosucede lomismoconas obligaciones facultativas y alternativas
que por presenter ciertos caracteres especiates, hanobligado al legis
lador a dictar reglas particutares conrespectoa ellas.
B) Obligaciones Alternativas
Las obligaciones alternativas estandefinidas enel at ticulo 1499:
"ObligaciOnalternative es aquella por Ia cual se debenvaries cosas, de
tal manera que Ia ejecuciOnde una de ellas, exonera de la ejecucionde
las otras".
Se caracterizanestas obligaciones por el empleo de la conjuncin
disyuntiva "o", porque el deudor esta obligado a lo uno o a lo otro.
La expresien"cosas" de que habla el articulo 1499, esta tomada
enel sentido de objeto debido; se refiere, por lo tanto, no solo a las
cosas propiamente tales, sinotambiena los hechos, y engeneral, a to-
doloque puede ser objetode una obligaciOn. Por eso, esta obligaciOn
puede consistir endeber varies cosas, varios hechos, ocosas y hechos.
Lo que caracteriza ensu esencia a Ia obligaciOnalternative es la
circunstancia de que se debanvaries cosas, de que todas ellas constitu-
yenel objeto de la obligaciOn, pero enterminos tales que el deudor
quede liberadode ells por Ia sole entrega de una de esas cosas. Toman-
do enconsidered& el vinculo juridic, hay pluralidad de objetos, por-
que el deudor debe varies cosas; tomandoenconsidered& el pago, hay,
enrealidad, unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acree-
dor y extingue su obliged& sinnecesidad de entregar todos los obje-
tos debidos, pues le baste conentregar uno de ellos. Asi, cuando yo
me obligo a entregar unreloj o unsombrero, yo debo el reloj y el
sombrero, ambos constituyenel objetode mi oblIgaciOn; peroyopuedo
entregar uno u otro, y coneso satisfago a mi acreedor; y basta que
entregue el sombrerooque entregue el reloj, para que quede exonerado
de la obligaciOn.
De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obliged&
alternative sondos: 1) pluralidad de objetos enla obliged& desde un
principio; y 2) el derecho del deudor para extinguir su obliged& me-
diante el pago de una de las cosas debidas, sinnecesidad de tener
qua pagarlas todas.
Enla obligaciOnalternative hay varies cosas debidas desde unprin-
cipio, el concursode las voluntades del acreedor y del deudor ha recaido
sobre pluralidad de objetos; todos ellos sonmotivo del acuerdo de vo-
luntades de las partes; por eso, decianlos romanos que enlas oblige-
clones alternatives todas las cosas son"inobligatione", si biencada una
de estas cosas es debida bajo la condiciOnde que ella sea elegida por
el deudor opor el acreedor para extinguir la obligaciOn. Es, por eso, que
254
TEORIA DE LAS CH3LIGACIONES
si una de las cases debidas alternativamente perece, se extingue odeja
de servir de objetovalid de la obligacien, la obligaciOnnose extingue,
porque Ia obligaciOncontiene todos los objetos.
La otra caracteristica que la obligacienalternative presenta es Ea
facultad concedida al deudor de poderse librar y extinguir su obliga-
ciOn, par la entrega de una sole de las cosas debidas; y enesoconsiste
precisamente la particularidad de estas obligaciones alternatives, por-
que si existen varios objetos en la obligacien, sera el modo Iogi-
co de liberarse de esa obligacin?, entregando todos los objetos; pero
su particularidad este aqui, precisamente, enque solose libera pagando
una sole de las cosas.
Cueles sonlos efectos que producenlas obligaciones alternatives?
Todos ellos son Ia consecuencia necesaria y forzosa de la natu-
raleza que presentenestas obligaciones alternatives de deberse varies
cases enterminos tales que al deudor le baste la entrega de una de &las
pare extinguir su obligaciOn.
1?) De ahi resulta enprimer lugar, que la naturaleza mueble o
inmueble de la obligaciOnse determine por la naturaleza de la cosa
que se entrega. Cuando uno debe unfundo o unauto, mi obligaciOn
sera mueble o inmueble, seglinsea la cosa conque yo pague; si entre-
go el fundo, sere inmueble; si entrego el auto sera mueble. Pero esta
calidad de mueble oinmueble la tiene la obligaciOn, nosolamente des-
de el die enque se pague, sino desde el dia que se contrajo, porque si
todas las cosas sondebidas, ellas losonbajola condiciOnde que el deu-
dor oel acreedor las elija pars el pago, y, por eso, se dice que enlas obli-
gaciones alternatives las cosas sondebidas bajoIa condiciOnde que se
las elija pare el pago. Elegida la cosa pare el pago, se ha cumplido la
condiciOnde la cual dependia el pago de la obligaciOn, y coma la con-
diciOnopera retroactivamente, par to ficcienjuridica se repute que la
obligacienalternative ha producidoafectos desde el dia que se control()
29 ) Enseguida, la obligaciOnalternative no se extingue sinouna
vez que se extingantodas las cosas debidas alternativamente, por clue
mientras una subsista, hay materia sobre is cue! puede recaer el acuer.
do de voluntades. El art. 1504, inciso 1 9 , Ia dice asi expresarnente: "Si
perecentodas las cosas camprendidas enIa obliged& alternative, sin
culpa del deudor, se extingue la obligacien". Par lo mismo, si una o
mas de las cosas debidas alternativamente perece a nopuede constituir
el objeto valid de la obligacion, por ser Weft() a por otro motivo, no
pot eso deja de existir la obligacien; subsiste alternativamente si varies
cosas quedan, y encalidad de pura y simple si queda una sofa. -rambler,
este regla esta consignada enel C. Civil enel art. 1503: "Si una de
las cosas alternativamente prometidas no podia ser objeto de is obli-
gaciOnoliege a destruirse subsiste la obligacienalternative de las otras;
si una sole resta el deudor es obligadoa ells".
255
3) En tercer lugar, el deudor solo se libera de su obligacion
alternative, entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas al-
ternativamente, sinque pueda obligar al acreedor a que reciba parte
de una y parte de otra, porque si bientodas las cosas sondebidas,
sonensu totalidad, y es sabidoque Ia Unica manera que el deudor
ne para liberarse, es cumpliendo la totalidad de su obligacion. Pur eS(I
dice el legislador enel art. 1500 del C. Civil: "Para que el deudor que-
de libre, debe pagar oejecutar ensu totalidad una de las cos..; que alter-
nativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que icepte parte
de una y parte de otra". "La elecciOnes del deudor, a menos que se ha-
ya pactadolocontrario".
Puesto que todas las cosas sondebidas alternativamente, y
puesto que todas ellas constituyenel objeto de la obligacion, el acree-
dor no puede pedir determinadamente ninguna de ellas, a menos que
Ia elecciOnfuera suya, y solotendre derechode pedirlas bajola alter-
native de que le sondebidas. De aqui que el art. 1501 disponga:
doIa elecciOndel deudor, nopuede el acreedor demander determine-
damente una de las cosas debidas, sinobajola alternative enque se le
deben". La disposicidndel art. 1501 puede hacer facilmente que el de-
mandante pierda el pleito, porque si el demandante pide ensu deman-
da unobjeto determinado, el deudor, conla sole aplicaciandel art.
1501, le destruira su peticiOn.
59 ) Finalmente, cuando hay varios deudores o varios acreedores
enuna obligaciOnalternative, todos ellos debenhacer la elecciOnde
consuno, es decir, si sonvarios los deudores y a ellos les incumbe
elegir, todos debenponerse de acuerdo; y a Ia inverse, si sonvarios los
acreedores, debenelegir la cosa, si a ellos corresponde la elecciOn, de
comOnacuerdo; porque de locontrariohabria una disconformidad que
haria dificil el cumplimiento de Ia obligacidn. El art. 1526. N 6? con-
signa esta regla: "CuandoIa obligaciOnes alternative, si Ia eleccianes
de los acreedores, debenhacerla todos de consuno; y si de los deu-
dores, debenhacerla de consunotodos estos".
4Y a quidncorresponde la elecciOnde las cosas que debendarse
en pago! La regla general es que la elecciOncorresponde al deudor;
lo dice expresamente el art. 1500 ya citado, ensu inciso 29 . No hay
eneilo sino la aplicaciOndel principio de que las disposiciones ambi-
guas siempre se interpretarena favor del deudor. Peroellonoobsta pa-
ra que pueda convenirse to contrario; el mismo art. 1500 se refiere a
este caso, ya que dice ensu inciso2 "La elecciOnes del deudor, a me-
nos que se haya pactadolocontrario". Y noes esta una cuestiOnsinim-
portancia, porque no es indiferente para los contratantes que la elec
clansea de cargodel deudor odel acreedor.
Los efectos que se producensondistintos. Si la elecciOnes del
deudor, edemas de los senalados, producenestos otros: puede destruir
o enajenar todas las cosas debidas alternativamente, contal que deje
una, sinque el acreedor pueda panel- Se a ello, porque como la elec-
256
ciOnes del deudor el sabre' conque pagara su obligation, y eneste ca-
so, el acreedor tampocopuede pedir determinadamente ninguna de las
cosas debidas, porque es entonces una facultad del deudor la de poder
pager concualquiera de ellas. El articulo 1502, inc. 1, dice at respec-
to: "Si la elecciOnes del deudor, este a su arbitrio enajenar o destruii-
cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una
de ellas"
En cambio, si la elecciOnes del acreedor, la cuestiOncambia de
aspecto, porque, eneste caso, el deudor no podre destruir o enajenar
ninguna de las cosas, ya que el acreedor puede elegir cualquiera de ellas
y el deudor no sabe cual va a elegir su acreedor: este puede pedir,
entonces, el cumplimientode la obligacidn, cuandola elecciOnes suya,
conla case que el designe. Cuandola elecciOnes del acreedor, las reglas
consignadas enel art. 1501. inciso1 9 , notienenaplicaciOny noIa tienen
porque ambas se refierenat caso de que Ia elecciOnsea del deudor.
Entre, enseguida, el C. Civil, a imitationdel COdigo frances,
der reglas muy minuciosas pare saber quiensoporta los riesgos de las
cosas debidas enlas obligaciones alternatives, reglas incitiles y redun-
dantes, porque pare saberto baste apticar las reglas generates que ri
genlas obligaciones.
Para determiner quinsoporta los riesgos enestas obligaciones
hay que distinguir entre fa perdide total y parcial, y enambos casos.
si es fortuita o culpable, y a la vez, si la eleccieines del deudor o si es
del acreedor.
is) Perdida total y fortuita.
Perecentotalmente por caso fortuito todas las cosas debidas al-
ternativamente. Eneste caso se extingue is obilgaciOn, sea la elecciOn
del acreedor o del deudor, regla qua consigna at art. 1504 incise 1 7 "Si
perecentodas las cosas comprendidas enla obligacicinalternative, sin
culpa del deudor, se extingue la obligaciOn".
2.) Perdida total y culpable.
Perecentodas las cosas debidas por hecho o culpa del deudor.
Aqui hay que distinguir si Ia elecciOnes del deudor osi es del acree-
dor. Si la elecciOnas del deudor, debera pagarle al acreedor el precio
de Ia cosa que el elija, y la indemnizacinde perjuicios, porque si bien
el art. 1504, inciso29 no to dice, es la aplicaciOnde las reglas genera-
tes consignadas enel art. 1672, que dispone ensu inciso1 9 "Si el cuer-
po cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, Ia obligacien
del deudor subsiste, perovaria de objeto; el deudor es obligadoat pre-
cio de la cosa y a indemnizar at acreedor". El art. 1504, inciso2? so-
toestablece. "St conculpa del deudor, estard obligadoal preciode cual-
257
quiera de las cosas que elija, cuandoIa elecciOnes suya; oal preciode
cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuandoes del acreedor la
elecciOn".
3.) Perdida parcial.
Hay, tamblen, que distinguir entre Ia perdida fortuit, y la culpa-
ble. Si algunas de las cosas perecen por caso fortuito, la obli-
ged& alternative de las otras, y si una sole resta el deudor es obli-
gadoa ella.
Si algunas de las cosas debidas alternativamente perecenpor culpa
del deudor, y Ia elecciOnes del deudor, el deudor pagara conIa que
resta, el inciso1 del art. 1502 se refiere a este caso. Si Ia elecciOnes
del acreedor rige el art. 1502, inciso que dice: "Pero si Ia eleccieli
es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben
perece por culpa de deudor, podre el acreedor, a su arbitrio, pedir el
preclode esta cosa y Ia indemnizaciOnde perjuicios, ocualquiera de las
cosas restantes".
C) Obligaciones Facultativas
Obliged& facultative es aquella enque se debe una cosa deter-
minada, pero concediendose al deudor Ia facultad de pagar coneste
o conotra que se designa. Asf, ms o menos, las define el C. Civil en
su art. 1505.
Enlas obligaciones facultativas no hay sino una cosa debida, de
tal manera que desde el punto de vista de su objeto la obliged& fa-
cultative no presenta ninguna anomalfa; el deudor se oblige a unsolo
objeto. La pluralidad de Ia obliged& existe enel momento de la solu-
ciOno pago, porque enella se produce una situaciancuriosa: a Ia in-
verse de loque pasa enlas obligaciones alternatives, el acuerdode las
voluntades de las partes ha recafdo sobre una sole cosa; pero enel
momento del pago el deudor puede elegir pare pager, Ia cosa que se
debe, u otra que se ha designadoenel contratocomomedic) de solu-
dollar Ia obligacidn.
En Ia obliged& facultative se debe una cosa; no hay sino un
acreedor, undeudor y unobjetodebido: perola manera de extinguir la
obligaciOn, la manera de entregar el pago, queda entregada al arbitrio
del deudor, que puede elegir entre Ia cosa misma materia de Ia oblige-
u otra respecto de la dual se le ha dado la facultad de poder
cumplir su obligaclOnconIa entrega de ella. Asi, Juandebe 100 pesos
a Pedro y se estipula enel contrato que enel caso de no pagarse los
100 pesos, se pagara conuna mesa oconuntintero.
De esta circunstancia especialisima que se presenta enlas oblige-
clones facultativas, resultan las consecuencias inherentes a ells: enpri-
mer lugar, el acreedor no puede pedir sino determinadamente Ia cosa
258
continuer
ir atrs
dor esta obligado al pago de su cuota Onicamente, y cada acreedor no
puede exigir sino la suya.
A esta obligaciOnsimplemente conjunta se refierenlos aiticulos
1511, inciso y 1526, inciso 1'. Dice el articulo 1511, inciso 1 "Enge
neral, cuandose ha contraido par muchas personas o pare conmuchas
!a obligacinde una cosa divisible, cada unode los deudores, enel pri-
mer caso, es obligadosolamente a su parte ocuota de la deuda, y cada
unode los acreedores, enel segundo, solotiene derechopare demandar
su parte o cuota enei credito". Y el art. 1526, repitiendo este mismo
concepto, artade ensu inciso1 - "Si la obligaciOnno es solidaria ni in-
divisible, cada tine de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es obliged soiarnente al pago de la suya; y la
cuota del deudor insolvente nograver6 a sus codeudores.
Eneste consiste precisamente la obligaciOnsimplemente conjunta,
enel hecho de existir varies deudores o varies acreedores enterminos
de que cada deudor no este obligado sino at pago de su cuota, y cada
acreedor nopuede demandar sine la suya, peronoel total de la deuda.
Enconsecuencia, los caracteres de la obligacionsimplemente con-
junta son, enprimer termino, Ia pluralidad de sujetos, esto es, que ha-
ya varias personas enla obligacidn, nunca menos de dos, y enseguida,
debe haber unidad de prestaciOn, es decir, debe ser una sofa la cosa de-
bida. Podemos, por eso, decir que enlas obligaciones simplemente con-
juntas, si bienhay pluralidad de sujetos, hay unidad de prestacidn.
La regla general enmateria de obligaciones que presentanplurali-
dad de sujetos, es la de la obligaciOnsimplemente conjunta, como se
desprende de los terminos de las disposiciones legales que acabande ci-
torso. La obligacionsolidaria y la obligaciOnindivisible constituyenuna
excepciOnal DerechocomOn; y, por esocada vez que nos encontremos
enpresencia de una obligacionconpluralidad de sujetos, y no se haya
establecido la solidaridad por la ley o por las partes, o el objeto de la
obligaciOnno sea indivisible, estaremos enpresencia de una obligacion
simplemente conjunta. Puede decirse contoda propiedad que este
gacidnconstituye el derechocomtinenmateria de obligaciones contrai-
das entre varias personas y que ella no introduce, enrealidad, ninguna
modificationa los principles generates del Derecho, ni ofrece ninguna
particularidad, como lo ha heck) conlas otras dos especies de oblige-
clones que constituyenuna excepciena las reglas y a los principios
generates del Derecho,
Como dicenlos articulos 1511 y 1526 ensus incisos primeros, cuan-
do hay una obligacionsimpiemente conjunta, cada deudor no se oblige
sino at page de su parte o cuota enla deuda, y cada acreedor no pue-
de exigir sine la parte o cuota que le corresponde enel credito. Enrea-
tided, la obligacionsimplemente conjunta se entiende dividida entantas
partes, cuantos sears los sujetos que en ella intervienen; y habra tantas
261
deudas, cuantos seanlos deudores, y habra tantos creditos cuantos
seanlos acreedores; de manera que cada deuda ocada craditosonin-
dependientes de Ia vide de las dernes deudas y creditos. Por ejemplo,
Juandebe tres mil pesos a Pedro y muere dejando tres hijos que son
sus herederos. La obliged& se convierte enobliged& simplemente con-
junta envirtud de Ia pluralidad de sujetos derivative, puestoque Ia plu-
ralidad proviene de unhecho posterior a Ia formed& de Ia obligaciOn.
iCual es el fenOmenojuridic que se opera enesta obligaci6 , 1 de confor-
midad conas disposiciones legales citadas?
La obligaciOn, por el lado de los deudores, se considera dividida
entantas partes cuantos ellos sean, y, enconsecuencia, Ia obligaciOnen
el ejemplopropuesto, se habra divididoentres cuotas de mil pesos ce-
de una, y paserana corresponder cada una de ellas, por separado, a ca-
da uno de los tres hijos del deudor, y el acreedor no podra exigir a
cada heredero, sino mil pesos; pero enningOncaso los tres mil pesos
de Is deuda total, porque envirtud de los articulos 1511 y 1526, incisos
primeros, cada acreedor solo tiene derecho de exigir de los deudores
Ia cuota que a estos corresponde, y porque Ia cuota del deudor insolvents
nograve a sus codeudores.
A Ia inverse, si el acreedor es el que muere dejando tres hijos, Ia
obligacianse convierte ensimplemente conjunta, y el credit de tres
mil pesos se convierte entres creditos diferentes de mil pesos cada uno.
Por eso, podemos decir que enIa obliged& simplemente conjunta
hay tantas obligaciones, seandeudas ocreditos, cuantas seanas perso-
nas que enella Intervienenencalidad de deudores ode acreedores. De
ahl por qua dicenlos tratadistas de Derechoque es casi unabsurdoIla-
mar a estas obligaciones simplemente conjuntas, porque, enlugar de una
conjunciOn, hay una separaclOn, y de ahI por qua debleranIlamarse dis-
yuntivas.
La regla general es que la deuda o el credit se divide por partes
iguales, que recibenIa denomlnaciOnde cuotas opartes viriles.
Pero la obligaciOn, sea Ia deuda o el credit, puede dividirse en
otras formes distintas, cuandoasi lohayanacordadolas partes, ocuan-
dohay una sucesiOnhereditaria, porque eneste ultimocasola deuda se
divide, y el credit lomismo, a prorrata de las respectivas cuotas here-
ditarias, ya que solo enesa parte o cuota se es heredero, y porque en
esa parte ocuota se representanlas obligaciones del testador para suce-
derle. El articulo 1354 del C. Civil consigna el principiode que las deu-
das del difuntose dividenentre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Salvo estos casos de excepci& enque las partes hayanconvenido
una divisiondistinta de la deuda, o que la divisionde Ia deuda o cre-
dit provenga de una sucesiOnhereditaria, la deuda se entiende dividida
enpartes iguales, partes que tomanel nombre de cuotas opartes viriles.
262
Dividida Ia obligacian, desaparece todo vestigio de unidad primi-
tive y pasana existir tantas deudas o creditos, cuantos seanlos deu-
dares olos acreedores, enforma de que cada una de estas partes tiene
una vida separada, propia e independiente de las demas. De este prin-
cipioque ripe todas las obligaciones conjuntas, se derivanlas siguientes
consecuencias juridicas, que no sonsino la aplicaciOnde las reglas de
los arts. 1511 y 1526.
1f) El deudor no esta obliged sino al pago de su cuota, y a la
inverse, cada acreedor nopuede demander sinola parte ocuota que en
el credit le corresponde; y de Ai resulta que si uno de los deudores al
cual corresponde pagar tanto envirtud de la divisiOnque enla deuda
se ha operado, paga mas de loque en ella le corresponde, el pagoque
ese deudor ha efectuado, enexceso, seria considered, segtinfueran
las circunstancias enque el pago se ha hecho, o coma pago hecho par
unextralio que paga par otro deudor, o coma pago par subrogaciOn,
o coma unpago indebido; y segilnfueranesas circunstancias, el deu-
dor tendria derecho de pedir el reembolso de lo pagado, segtinlas re-
gins que rigenel pagode lonodebidooque rigenat pagoconexceso.
Par lo mismo, el acreedor que recibe mds de lo que le corresponde, ha
recibido unpago sincause, sinmotivo, y comp est6 mat hecho, no ex-
tingue Ia obligaclny autoriza pare que los otros acreedores que nose
pagaron, pudieranexigir del deudor que les pague sus creditos, porque
el que paga mai paga dos veces.
21 ) La extinciOnde la obligaciOnque se opera respect de undeu-
dor a de unacreedor por algCm modolegal de extinguir las obligaciones,
noafecta a los demas deudores oacreedores.
3') La cuota del deudor insolvente no grave a los demas codeudo-
res. Asi lo establece el art. 1526, inciso 1 cuando dice: .."y la cuota
del deudor insolvente, nogravard a sus codeudores", regla que ya habia
consigned el art. 1355. Y todo esto. porque cada deuda es indepen-
diente de las demas; tiene vida propia y personal y no puede, par con-
siguiente graver a las otras.
49 La interrupciOnde InprescripciOnque obra enbeneficiode uno
de los acreedores, noaprovecha a los demas; ni la interrupciOnque obra
enperjuiciode unode los deudores, perjudica tampocoa los dames deu-
dores, porque cada una de las deudas a creditos enque la obligaciOn
se entiende dividida, es independiente de las otras deudas ode los otros
creditos. Este regla la cansigna expresamente el art. 2519, cuandodice:
"La interrupciOnque obra enfavor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra enperjuicio de uno de varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya esta renunciadoenlos trminos del art. 1516".
51 ) La nulidad a resciciOnde la obligaciOnpronunciada conres-
pecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores conjuntos no
aprovecha operjudica a los otros acreedores odeudores.
263
6') La constituciOnenmora de unode los deudores noafecta a los
denies, y si el acreedor quiere constituir enmora a los otros deudores,
tendre que hacerlo especialmente sin que baste que constituya a uno
para que se reputenconstituidos los dernds;y a Ia vez, la mora de un
solo deudor conrespecto a unacreedor, no aprovecha a los dernes
acreedores.
7') Por Ultimo, la culpa de uno de los deudores ,m .rjudica
los otros ni da acciOna los demes para reclamar perjuiciu encontra
de los otros, sino Unicamente encontra del culpable. Por eso dice el
art. 1540: ''Cuando Ia obligaciOncontraida conclausula penal es de
cosa divisible, la pena, del mismo modo que Ia obligaciOnprincipal,
se divide entre los herederos, del deudor a prorrata de sus cuotas here-
ditarias. El heredero que contraviene a fa obligaciOn, incurre, pues, en
aquella parte de Ia pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el
acreedor notendra accienalguna contra los coherederos que nohancon-
travenidoa la obligaciOn" (inciso1).
U. Obligaciones Solidarias
Nociones generates
Si bienla regla general enpresencia de obtigaciones que tienen
pluralidad de sujetos, es que estas seansimplemente conjuntas y que
se entiendandivididas entantas partes ocuotas, cuantos seanlos deu-
dores olos acreedores que enella intervienen, conarregloa los articulos
1511 y 1256, incisos primeros, hay casos. sinembargo, enlos cuales
Ia obligaciOnno se divide, y enque cada deudor esta obliged al pago
total de ella, y enque cada acreedor puede exigir totalmente la obliga-
ciOn; est sucede cuandoIa obligaciOnes solidaria y cuandoIa obligaciOn
es indivisible, categories ambas de obligaciones que constituyenuna
excepciOnal derecho comtln, y que por provenir de causes muy dis-
tintas, producentambienconsecuencias y efectos juridicos de muy di-
versa indole.
, La solidaridad no proviene de Ia naturaleza del objeto debido, por-
que precisamente el objeto debido, enuna obligaciOnsolidaria, es di-
visible, es susceptible de ser pagado por partes; a pesar de Oro cada
deudor se obliga at total y cada acreedor puede tambindemandar el
total, porque asi lo ha querido el legislador o asi lo hanconvenido las
partes que no aceptanunpago parcial. Pero, entodo caso, la solidari-
dad no proviene de la naturaleza de fa cosa que se debe sino de la
ley o de la voluntad de as partes. Por eso, Ia solidaridad no pasa a los
herederos, como lo veremos enel momento oportuno.
La indivisibilidad encambio, proviene de Ia naturaleza objeto
debido. Hay cosas que por su naturaleza intrinseca no sonsusceptibles
de unpagofraccionado; se pagantodas ensu totalidad, onose pagan.
Es este fenOmeno conque se tropieza por Ia naturaleza misma de la
264
cosa, el que ha obligado al Derecho a considerar el carecter indivisible
de clertas obligaciones, y de ahi que diga que la indivisibilidad provie-
ne de la naturaleza rnisma de la cosa debida que no admite unpago
parcial de la misma. Por eso, cada deudor puede pagar ensu totalidad
y cada acreedor puede exigir la obliged& total, come asimismo este
obliged& pasa a los herederos.
Hay, sinembargo, que reconocer que existenalgunos cases enque
la indivisibitidad no proviene de la naturaleza del objeto debido, sine.
de la voluntad de las partes o de la clisposiciande la ley, y esto es lo
que se llama enDerecho indivisibilidad de pago.
Definicidn
Hechas estas explicaciones, podemos definir la obliged& solidaria.
La obligaciOn solidaria es aquella en que hay varios deudores o va-
rios acreedores, y que tiene por obteto una prestaciOn, que a pesar de
ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores
o a cada uno de los deudores, por disponerlo asi to ley o la volumed
de las partes, en trminos clue el pago efectuado a uno de aquellos o
por uno de estas, extingue toda la obligacin respecto de los denis.
Este definiciOnpuede tacharse de large, pero as muy comprensiva y
fedi de retener.
Asi, A y B deben mil pesos solidariamente a C. Si la obliged&
fuera simplemente conjunta, C no podria exigirle a Asine quinientos
pesos, y los otros 500 a B; y si per cualquier motive A o B fueranin-
solventes, C perderia la cuota de A a la cuota de B, segim cual fuera
el deudor que no pagara. Pero cuando la obliged& as solidaria, ells
no as divisible entre los deudores o los acreedores, y eneso consiste
precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. y el)
eso, las particularidades que se introducena las reglas enmateria de
obligaciones conpluralidad de sujetos. Cuando la obliged& es soli-
daria cada uno de los deudores este obliged al page total de la deuda.
y A enel ejemplo anterior, este obligado al page de los mil pesos, y
B tambieneste obligado a pagar dichos mil pesos; C por su parte, pa-
dre dirigirse contra cualquiera de ellos pare exigirles at total de la deu-
da, esto es, los mil pesos. Eso si que pagados los mil pesos per A o pa-
gados por B, la obliged& de B, en el primer caso, y la obliged& de
A enel segundo, se extinguen; por consiguiente. no podria C exigir
los mil pesos a A cuando B ye los hubiera pagado, o exigirlos de 13
cuandolos hubiera pagadoA.
Caracteres de as Obligaciones Solidarias
De lo dicho se desprende que los caracteres de Is obliged& soli -
daria soncuatro: 1) pluralidad de sujetos; 2) unidad de prestacien
y que esta sea de case divisible; 3) disposicitinde Is fey o declared&
265
de las partes creandoIa solidariedad; yque la obliged& se extinga
por el pagototal efectuadopor unode los deudores a unode los acree-
dores.
a) Se requiere, enprimer lugar, que haya pluridad de sujetos, por-
que nose concibe enforma alguna la existencia de Ia obligaciOnsolida-
ria sinque haya pluralidad de sujetos; nose puede hablarsolidarie-
dad cuando hay deudor y unacreedor, porque la solidarieuad consiste
precisamente enel hecho de que habiendo varios deudores o varios
acreedores, cada uno de ellos sea obligado al pago total o puedanexi-
gir el pagototal; segUnesto, se requiere por lomenos dos deudores o
dos acreedores.
b) Es necesario, enseguida, que Ia obliged& tenga unidad de
prestaciOn, es decir, que seanuna Ia cosa debida, porque si hay varies,
habre tantas obligaciones como seanlos objetos debidos; y es menes-
ter edemas, que Ia cosa sea divisible, porque de lo contrario Ia oblige-
d& seria indivisible, pues el cat-deter de solidaria de una obliged& no
proviene de Ia naturaleza del objetodebido, sinode Ia voluntad de las
partes ode Ia disposiciOnde Ia ley.
Pero no obsta a la solidariedad el hecho de que Ia obliged& pue-
da deberse de diversos modos, y nohay obstaculopara que enuna obli-
ged& solidaria uno de los deudores sea puro y simple, otro a plazo y
otro bajo condiciOn. El articulci 1512 del C. Civil establece al respec-
to que "Ia cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos,
ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo,
pura y simplemente respectode unos, bajocondlcinoa plazorespec-
to de otros"; porque si bienla obliged& solidaria es una respecto de
la cosa que se deba, enterminos que tododeudor estarfa obligadoa la
totalidad de la cosa debida, en.consideraci& a las personas que enells
intervienenhay tantas obligaciones cuantos seanlos sujetos que la han
contrafdo, y hay tantos vfnculos diferentes cuantos seanesos sujetos.
Podrfa decirse por esto, que la obliged& solidaria est6 formada por un
ramillete de obligaciones, todas las cuales tienenpor objetouna misma
y Cinica prestaciOn, y si las personas sondistintas, los vinculos que a
ellas liganconel objeto de Ia obliged& puedentambienser distintos,
y la prueba de elloes que el acreedor puede remitir oextingulr Ia deu-
da respectode cualquiera de los codeudores solidarios, sinque por eso
se repute extinguida is obliged& de los dem6s.
c) Entercer lugar, Ia solidariedad debe provenir de Ia ley o de
la voluntad de las partes, porque vuelvo a repetir, Ia solidariedad no
proviene de la naturaleza de Ia cosa debida, que admite unpago par-
cial, esa es Ia raz& por la cual el articulo 1525 establece que "el ser
solidaria una obliged& no le da el caracter de indivisible", porque Is
solidariedad supone una obliged& divisible que puede cumplirse por
partes, pero que, porque la ley lo ha dispuesto o las partes to hanor-
denado, nopuede cumplirse parcialmente.
266
d) Por Ultimo, enla obligationsolidaria el pago total hecho por
uno de los deudores o a uno de los acreedores, extingue totalmente Ia
obliged& respecto de todos los demas deudores o acreedores, enfor-
ma que no oblige a los otros deudores que no hanefectuado el page,
a que To efectaen, porque si alguno de los otros codeudores le hiclera,
habria unpago de ago que no tiene cause y auterizarfa at deudor pa-
ra repetirlo. Por eso se dice que enlas obligaciones solidarlas baste el
page total hecho per uno de los deudores a a uno de los acreedores,
para que la abligaciOnse extinga respecto de los demas.
ClasificaciOn de la Solidariedad en Cuanto a la Pluratidad de Sujetos
Enlas obligaciones enque existe la solidariedad, Inpluralidad de
sujetos puede consistir enhaber varies deudores, o varies acreedores,
varies deudores y acreedores a Ia vez, segiinse desprende de los
articulos 1511 incise 29 ,4 1512. Segall Osto, la solidariedad puede ser
active o pasiva, y actin y pasiva a la vez. Es active cuando hay varies
acreedores solidarlos y unsolodeudor; es pasiva cuandohay varies deu-
dares solidaries y unsale acreedor; y es pasiva y active a la vez, cuan-
do hay varies deudores y varies acreedores solidaries.
La solidariedad active es muy powaplicada enla practice, casi po-
drfames decir que ells no se presenta enInvide practice de les nego-
cies; no es as! confa solidariedad pasiva qua es una de las Institucle-
nes que mss servicios presto enel comercio.
Fuentes de la Solidariedad
La solidariedad, a virtud del articuto 1511, incise 2, puede prove-
nir de la ley, de untestamentoode is convencien. Seganeste, puede ser
legal, enel primer case, testamentaria, enel segundo, y convencional en
el Ultimo.
Cuando Insolidariedad as testamentaria o convencional, ells es
voluntaria, puesto que proviene de involuntad de las partes. Cuando
proviene de Inley, as ferzosa, porque exists Elancontra la vaunted de
las partes, por disponerlo asi la ley que este per encima de
Si)
vaunted.
Para el legislador las palabras "solidaria" o "insolidum" sonsin&
nimas, correspondena una misma idea, y, enre:Aided, ester) blenem-
pleadas, porque Inexpresian"InsOlidum" significa "per entere", "cosa
no divisible", "por el Ride", etc.
El incise 2? del artfculo1511 establece que "envirtud de Inconven-
cian, del testamento o de Inley puede exigirse a cads uno de les deu-
dores o por cada uno de los acreedores el total de Ia deuda, y enten-
ces la obligacian es "solidaria o in salidum"; y el incise 3? agrega
que "la solidariedad debe ser expresamente declarada entodos los ca-
sos enqua no la establece Inley".
267
De esta JisposiciOn se desprende que Ia solidariedad sea activa o
pasiva, puede ser legal; sinembargo, no hay enel C. Civil chileno nin.
casode solidariedad activa establecida por Ia ley, al igual que sucede
onel Cadigo trances. Nosotros encontramos enlos demas COdigos de
nuestra legislacionnumerosisimos casos de solidariedad pasiva: perono
encontramos ninguno, por mucho esfuerzo que gastemos enbuscarlo,
de solidariedad activa establecida por Ia ley; no ha estable,:tdo casos
enquolos coacreedores seansolidarios, sinoque se ha establecidoca-
sos enque los codeudores sonsolidarios.
La solidariedad convencional es Ia establecida por las partes enua
contrato, es la que proviene de unacuerdo de voluntaries, porque es
sabidoque las regias que rigenlos contratos y obligaciones enel Dere-
chosonsupletorias de la voluntad de los contratantes. Nose trata aqui
de disposiciones que miranal simple inters privadode los particulares.
La solidariedad es testamentaria cuando ella emana de untesta-
ment, cuando el testador impone a todos o algunos de sus herederos
la obligaciOnde pager sus deudas ode pager ciertos legados.
Finalmente, Ia solidariedad es legal cuando ella emana de la ley
cuando es untexto legal expreso enque Ia establece; y, como ya se
dijo, no hay casos en que la legislaciOnchilena haya establecido Is so-
lidariedad activa, sino que los hay de solidariedad pasiva. Puedenci-
terse como ejemplo de solidariedad pasiva los de los articulos 201, 419
511, 927, 1281, 2058, 2189 y 2317 del C. Civil.
El articulo 2317, por ejemplo, contenido enel titulo de los de-
litos y cuasidelitos, dice: "Si undelito o cuasidelito ha sido cometido
por dos o mas personas, cads una de ellas sera solidariamente respon-
sable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, sal-
ve las excepciones de los articulos 2323 y 2328". "Todo fraude o do-
lo cometido por dos o mas personas produce la acciOnsolidaria del
precedente inciso". El articulo 2058, contenido enel tftulo de la So-
ciedad se refiere al caso de una sociedad nula que no haya sido bier
constituida, encuyo case todos los socios sonsolidariamente respon-
sables ante los terceros de buena fe por las operaclones de Ia sociedad,
si existiere de hecho. Enel C. de Comercio puedencitarse como casos
de obligaciones solidarias la letra de cambio, enque todos los firman-
tes de una letra sonsolidariamente responsables: y las sociedades co-
lectivas; enel C. de P. Civil puede sefialarse como caso de solidariedad
pasiva, Ia responsabilidad del abogado y del procurador enunrecurso
de casaciOn, por las costas a que el tribunal condene a una de las partes.
Entodos aquelios casos enque la solidariedad no es establecida
por Ia ley, es decir, cuando es voluntaria, ella debe ser expresamente
declarada por las partes, enconformidad al inciso final del art. 1511.
"La solidariedad debe ser expresamente declarada entodos los casos en
que no In establece la ley" De modo que sea Ia solidariedad conven-
263
clonal o testamentaria, ella no existe sino envirtud de una declaracidn
expresa de las partes a del testador. Esto no quiere decir que pare que
exista la solidariedad se empleenterminos o frrnulas sacramentales,
ni abn, siquiera, es necesarioque se emplee la palabra solidariedad, por-
que puede representarse por otras que expresenla misma idea, tanto
porque enChile noexistenesas fermulas, comoporque el articulo1511
no las exige, y pueden, par eso, decir los contratantes que et pago no
podra exigirse por partes o que podre exigirse Ia totalidad del pago a
cada deudor, etc. Lo que enrealidad quiere decir el artfculo 1511 es
que no hay enla legislaciOnchilena solidariedad tecita, sino que todo
pactode solidariedad debe ser expreso.
Del hechoque la solidariedad debe ser expresamente declarada por
las partes o establecida par la ley, fluye is consecuencia de que Ia so-
lidariedad no se presume, o enotras palabras, que no hay solidarie-
dad presunta; y as natural que as1 sea, enprimer lugar, porque Ia so-
lidariedad constituye una excepciena las reglas generales, al derechoco-
mnque establecenlos articulos 1511 y 1526 ensus incisos primeros,
enseguida, porque la solidariedad, cuandoas activa, constituye unpe-
ligro para los acreedores, y cuando as pasiva, constituye ungravamen
oneroso pare los deudores, puesto que todos y cada uno estenoblige-
dos al pago total de la deuda; y finalmente, porque rompe el criteria
esencialmente individualista que informa o todo el C. Civil, criteria
segiinel cual cada unoresponde de sus propios actos y node los ajenos.
De este principio de que la solidaridad no se presume, se despren-
dentres importantes conclusiones: enprimer termino, el juez nopuede
dar por establecida la solidaridad cuando la ley a las partes no la hen
consigned(); ensegundoLugar, encasode dude acerca de si una oblige-
e'enes o no as solidaria, el tribunal debe inclinarse eneste Ultimo sen-
tido; y par Ultimo, los textos regales que establecencasos de obligacio-
nes solidarias, como aquellos ya sefialados, por ser disposiciones ex-
cepcionales al derecho corn& no admitenuna interpretaciOnextensi-
ve a par analogia, ya que todopreceptode excepciendebe interpretarse
restrictivamente, y, enconsecuencia, no podrfanlos tribunales aplicar
esos preceptos, sinoa los casos expresamente serialados por Ia ley.
Estudiados estos principios generales, aplicables a toda solidarie-
dad entramos ahora, al estudio de cada una de las clases de solidarie-
dad que Ia ley establece, activa y pasiva.
Solidarieciad Activa
Existe Ia solidariedad activa cuando hay varios acreedores, y cada
uno de ellos puede demander la totalldad del credit, enterminos qua
el pago efectuado a cuaiqulera de ellos, extingue la obligacienrespec-
to de todos los denies. "Pedro debe mil pesos a A, B y C, que sonco-
acreedores sotidarios; cada uno de estos tres acreedores solldarios,
que de noserlopodrfanexigir Is tercera parte de los mil pesos, pue-
269
de exigir a su deudor el pago total de los mil pesos; pero efectuando
el pago con respecto a cualquiera de los coacreedores, no pueden exigir
los dernas el cumplimiento de la obligaciOn.
Los caracteres de Is solidaridad active son, en consecuencia, dos:
1?) pluralidad de acreedores, todos ellos con derecho a e> fir el cum-
plimiento total de la obligaciOn; y 2?) of hecho de que efectuado el pago
a uno solo de los acreedores, se extinga la obligaciOn con respecto a
todos los demos.
Este solidariedad active es una instituciOn enteramente inOtil. Pla-
niol dice de ella que es una instituciOn muerta; Giorgi se complace en
decir que coda autor to dedica a ella unas cuantas palabras. La solida-
ridad active es, pues, una Institucian inatil, y lo es. porque es perjudl-
cial y peligrosa, ya quo cads acreedor tiene is facultad de exigir el cum-
plimiento total de Ia obligaclOn, y eats facultad no termina con la muer-
te del acreedor. Siendo asf baste que cualquiera de los acreedores sea
un poco listo, sea insolvente do male fe, para que burle facilmente
sus acreedores, apresurandose a exigir el cumplimiento de Ia oblIgaci6n.
o condone Ia deuda. El mismo resultado de Ia solidaridad active se pue-
de obtener por medio del mandato que no presenta los Inconvenlentes
de esta especle de solidaridad, puesto qua el mandato termina con la
muerte del mandante o del mandatarlo, y as una InstituclOn esenclal-
mente revocable. Por estas rezones Is solidaridad active no tiene aplica-
clan en la practice; sin embargo, estamos obllgados a estudiarla, en pri-
mer lugar, porque el articulo 1513 del C. Civil se reflere a ells espe-
cialmente, y en seguida, porque las explicaciones que demos sobre el
fundamento de este solidaridad nos va a servir para explicar los fun-
damentos de la solidariedad pasiva.
Efectos de la Solidariedad Active
,E1 artfculo 1513 del C. Civil reglamenta los efectos qua se producen
en of caso de la solidariedad active, efectos que debemos estudlar desde
dos puntos de vista: 1 9 ) los efectos que se producen entre el deudor y
los acreedores solidarios; y 2) los efectos que se producenentre los
coacreedores solidarios una vez que of deudor ha extinguldo su obli-
gaciOn.
Acabamos de decir que lo que caracteriza a Ia solidaridad active
es at hechode haber varios acreedores, todos ellos conel derecho de exi-
gir el pago total de la obligaciOn, entermlnos que el pago efectuado
a unode ellos, extingue la obligaclan respecto de los demos. Cabe, en-
tonces, preguntarse Len virtud de qua principle juridic cads uno de
los acreedores solidarios tiene esta facultad pare exigir el cumplimiento
total de la oblIgacidn, y por qua razOnel cumplimiento a uno extingue
Ia obligacidnconrespectoa los demos?
270
TEORIA DE ..AS OBLIGACIONES
Dos teorias hay a este respecto; estas teorias son: una, la susten-
tada per el Derecho Romano, y otra, Ia sustentada per los tratadistas
y per la Jurisprudencia francesa.
SegLinla doctrina romarte cada uno de los acreedores solidarios.
es considered propietario de todo el credit, cada uno de los acree-
dores es reputed duerso enla totalidad del credit que tiene contra el
deudor; consecuencia de eiloes que cada acreedor, envirtud del derecho
de dominio que se supone tiene conrespecto a la totalidad del credit,
puede ejecutar conrespecto a cliche totalidad, todos los actos que ese
dominio autoriza, y puede, per consiguiente, no solo recibir el page de
la obligation, sinocompensarla, novarla, remitirla, etc.; actos todos que
no sonsino la manifestackindel derecho de dominio que la ley supone
que los acreedores tienenno sale enla cuota que les corresponds,
sine enla totalidad del credito.
Segfinla doctrina francesa, cada uno de los acreedores es propie-
tario de las partes o cuotas que el credit le corresponden, pero no !o
es de las cuotas restantes, que a su vez pertenecen a sus otros coacreedo-
res; enconsecuencia, dentro de este doctrina, el acreedor no podria
ejecutar actos que significaranel ejercicio del derecho de dominio, sine
con respecto a su parte o cuota, parte o cuota que puede compensarla,
condonarla, novarla; y si bienesta autorizado cada uno de los acree-
dores para recibir el page total de la obligaciOn, ello es porque la doc-
trina francesa supone que entre todos los coacreedores solidarios existe
un mandato tacit y recfproco que autoriza a todos los coacreedores pa-
re *cuter aquellos actos destinados a proteger los intereses de los de-
mas, pero no pare ejecutar aquellos actos que vayan en perjuicio de los
derruls coacreedores; par eso, puede cada uno exigir el pago total de
la obligacien, puede tomer las providencias conservatives destinadas
proteger los intereses de los restantes, perono podria compensar la deu-
da, rernitirla o condonarla, porque todos estos actos no tienen per objeto
proteger los intereses de los demes acreedores, sine, per el contrario,
perjudicarlos.
Hay, entonces, entre la doctrina romana y la doctrina francesa and
profunda diferencia de la cual arrancanconsecuencias tambiOnmuy
distintes. Enel D. }Romanocada acreedor solidarioes propietariode to-
do el credit y come tai puede ejecutar con respecto a la totalidad del
credit, todos los actos de dominio, no solo los que vayan en interes
de los demas acreedores, sino los que vayan a perjudicarlos; puede no
sOlo exigir el page, sine ejecutar los actos perniciosos pare ellos, tales
come Ia compensacien, la vocationy aunla remisin del credit. En la
doctrina francesa, en camblo, cada acreedor es sOlo dueilo de su cuo-
ta en el creclito; per eso, no puede ejecutar actos de dominio sine con
respecto a su cuota, no con respecto a las denies cuotas; supone Ia doc-
trine francesa que existe un mandato tacit y reciproco entre todos los
coacreedores solidarios, que autoriza a cada uno de ellos pare !lever
a
cabo aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demOs,
271
pero no para ejecutar los actos que vayan en su perjulcio. De ahi que
cada acreedor pueda Onicamente exigir el pago total del credlto, inten-
tar providencias conservativas, pero no podria compensar, novar ni me-
nos remitir Ia deuda, porque para eso no es su mandato.
LCual de estas doctrines es Ia aceptada por el C. Civil chileno?
Se sostiene y se repite que ennuestroDerechocomoenel Derecho
trances, existe un mandato tticito y reciproco que solo autoriza para eje-
cutar aquellos actos que, segim Ia doctrina francesa, puede cada co-
acreedor realizar.
Conat debido respeto que tales opiniones merecen. auncuando
Ilansido sustentadas por la Corte Suprema (Gaceta de los Tribuneles,
ano 1919, tomo I, sentencla 4377, pegina 152), sostengo que nuestro
COdigo, apartandose del Derechotrances, ha seguidola doctrina roma-
na; y para decir esto, tangodos razones: la historia fidedigna del esta-
blecimientode la ley, y enseguida, el articulo1513 del C. Civil.
Enel proyecto del C. Civil elaborado por donAndres Bello enlos
aiios 1841 a 1845, al principio del articulo 6 del titulo 8 contenido
en el capitulo de los Contratos y Obligaciones Convencionales, que
es mes o menos igual at articulo 1513 del Codigo actual, se encuentra
una nota escrita por el senor Bello que dice lo siguiente: "Eneste
punto hay diferencia entre el Derecho romano y el adoptadopor los
" franceses. Entre los romanos, cada acreedor solldarioera mirado, res-
" pecto al deudor, como propietario Calico de Ia deuda. Entre los fran-
" ceses, cada acreedor no es, ni aim respecto del deudor, propietario
" del credito, sino relativamente a su parte, y enlo demas no se le
" mira sinocomomeromandatariode sus coacreedores".
Esto escribia el redactor del C. Civil para explicar el alcance de la
disposiciOnobjetode nuestroestudio.
Enel proyectoinedito, enel articulo1690, que es el actual articulo
1513 hay otra nota que dice: "El proyecto se separa aqui del COdigo
trances y sigue el Derecho Romano...".
Me parece que mayor claridad para expresar unconcepto no pue-
de pedirse... Y agrega esa misma nota: "%tease Devincourt, note 7 a
la peg. 140"; y enesa nota Devincourt hace ver la diferencia que exis-
te entre Ia doctrina romana y la doctrina francesa, enterminos mes u
menos identicos a Ia nota consignada enel proyecto de los atios 41 .)
45. (Andres Bello: "Obras Completes", tomoXI y XIII).
Enpresencia de estas declaraciones explicitas y formates del autor
de nuestro Codigo Civil no puedo sino terminar concluyendo de que
61 no siguie la doctrina francesa, sino Ia doctrina sustentada por el D.
Romano; y esto se corrobora en forma indiscutible en presencia de los
272
TEOR1ADELASOBUGACIONES
terminos del articulo 1513 que dice: "La condoned& de la deuda, Ia
compensation, la novacicinque intervenge entre el deudor y uno cual-
quiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda conrespecto a
los otros, de Ia misma manera que el pago lo haria; contai que uno
de estos no haya demandado al deudor" (inciso V), dispositionque,
comose ye, autoriza a cualquiera de los acreedores para condoner, no-
var o compensar la deuda, actos que no sonadmisibles dentro de la
doctrine francesa, enque cede coacreedor soloes mandatarioencuando
a ejecutar actos que beneficiena los demes, pero no que los perjudi-
quen.
Llegamos, pues, a la conclusionde que enChile cada acreedor so-
Marionoes mandatariode sus (ferias acreedores; que noexiste of man-
dato tacit y recfproco, y que cada uno es duefio de la totalidad del
credit y puede ejecutar todos los actos a que le de derechoel dominio.
A. Efectos entre el deudor y los acreedores
De estos principles que acabo de exponer fluyendiversas conse-
cuencias que no sonsine los efectos que fa soIldariedad produce entre
las relaclones de los acreedores solidarios y el deudor. Ellas son:
1' Cada acreedor puede exigir el total de Is obligacitinal deudor
sinque este puede exonerarse de ella, alegando que cada acreedor
puede exigirie la cuota oparte que enIndeuda le corresponde;
2' Cada acreedor este facuitado para recibir el pago total de Is
obligacien, y el deudor puede efectuar ese page a aquel de los coacreedo-
res que elija; goza a este respecto el deudor de libertad absolute pare
elegir a aquel de los acreedores que crea convenlente pare hacerle el
page; y of page hechoa cualqulera de los acreedores extingue la oblige-
cien, salvo uncase: cuando uno de los acreedores ha demandado ya
al deudor, porque entonces cesa la facultad que la ley otorga at deudor
solidarlode elegir entre los coacreedores.
Como las palabras de la ley debenentenderse ensu sentido na-
tural y obvio, y demander significa deducir mei& enjuicio, hay que
Heger a Is conclusionde que of deudor pierde el derecho de elegir at
coacreedor a quiendebe pager cuando haya sido demandado per otro
de los acreedores. El incise 1 9 del articulo 1513 lo dispone asf: "El
deudor puede hacer of page a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sidodemandadopar unode ellos, pues enton-
ces debera hacer el page al demandante".
3? El pago efectuado per el deudor a cualquiera de los acreedores
solidarios, mientras no hays side demandada por uno de ellos, a efec-
tuandoa unode los acreedores que toha demandado, extingue Is obit-
gacianconrespecto a los denies; satisfecho el acreedor ensu credit,
desaparece la obligaciOn, y consecuencialmente el derecho correlative
de los denies acreedores de exigir el pagoal deudor, porque eerie Heverlo
a unpagoindebidoque este podrfa repetir.
273
4' Lo dicho respecto at pago es igualmente aplicable a los demas
modos de extinguir las oblIgaciones, tales comoIa compensaciOn, Ia no-
vaciny la remisiOntotal de la deuda. La compensaci6n, Ia remisiOn
oIa novaciOnacordada por unode los acreedores solidarios del deudor,
extingue Ia obligaciOn, conrespectoa todos los demas, salvocuandouno
de los acreedores haya demandado ya judicialmente at deudor; o lo
que es lo mismo, se aplicanlas reglas que rigenenel ad:, del pago.
El inciso 2 del articulo 1513 del C. Civil lo dispone asi tApresamenta
"La condonaciOnde la deuda, la compensaciOn, Ia novaciOnque inter-
venga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios.
extingue Ia deuda conrespecto a los otros, de la misma manera que
el pago lo haria; contal que uno de estos no haya demandado ya al
deudor". Lodichoes tambienenaplicable a Ia confusiOn, seguntodis-
puesto enel articulo 1668, inciso 2: "Si por el contrariohay confusi6n
entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, sera obligado el
primeroa cada unode sus acreedores por Ia parte ocuota que respec-
tivamente les corresponde enel credito".
5' La interrupciOnque obra enfavor de unacreedor solidario, apro-
vecha a todos los demds; de manera que basta que unacreedor soli-
dariohaya interrumpidoIa prescripciOnpara que esta interrupciOnapro-
veche a todos los demas, a pesar de que estos nohayanejecutadoac-
tos de interrupciOn. El art. 2519 as( loestablece. "La interrupciOnque,
obra enfavor de unoode varios acreedores, noaprovecha a los otros,
ni Ia que obra enperjuicio de uno o de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidariedad, y nose haya esta renunciado
enlos terminos del articulo 1516". 6Y Ia suspensianque obra enfa-
vor de uncoacreedor solidario, aprovechara a los demOs? No, porque Ia
suspensiOnes unbeneficioque Ia ley establece enfavor de ciertas y de-
terminadas personas.
6' La constituciOnenmora del deudor por unsoloacreedor, apro-
vecha a todos los der-rids.
7' Por Ultimo, las providencias conservatives acordadas a solicita-
das por cualquier acreedor solidario, redundanenbeneficiode todos los
otros coacreedores.
Efectos de la solidariedad active entre los coacreedores
solidarios cuando In obligaclan ha sido extinguida por at pan
efectuado a uno de ellos.
Dentro de la doctrina del Derecho frances enque cada uno de los
coacreedores se considera comomandatariotacit() y reciprocode los de-
mas, los autores franceses, aplicandolos principios del mandatode que
cada mandatario debe dar cuenta de su mandato, admitensegim est,
que el acreedor que ha recibidoel pago, debe dar a los demas Ia parte
que enel clear:lit les corresponde.
274
TEORA DE LAS OBLIGACIONES
Nuestro COdigo no ha reglamentado estas obligaciones; pero los
principlos generates del Derecho nos lievanpor otro camino a las rnis-
mas conclusiones a que liege el Derecho frances. Si Biencada uno es
reputado acreedor enel total, no tiene, enrealidad, sino una parte o
cuota enel cradito; su derechoesta limited por el deudor de los otros,
y de ahi que el acreedor al cual se ha hechoel pagodeba responder de
la parte o cuota que le corresponde a los dermas, o deba pager la co-
rrespondiente indemnizaciOnde perjuicios si ha novado, remitido, o
compensadola obligaciOn, y tenganderecholos coacreedores a ejercitar
la acciOncorrespondiente pare demander su cuota. Pero la acciOnde
cada uno de los coacreedores solidarios, solo se ejercita por la parte o
cuota que a cada acreedor corresponde, porque nohay que olvidar que
la obliged& es solo solidaria entre los coacreedores y el deudor, pero
no entre los coacreedores tinicamente: podriarnos decir que la solida-
riedad existe enlas relaciones exteriores, peronodentrode la case de
los acreedores, puestoque una vez que el deudor ha pagadosu oblige-
ciOn, la solidariedad desaparece, y las cases se ventilanenconformidad
a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.
Solidariedad Pasiva
Existe esta solidariedad cuando hay varios deudores y cada uno
de ellos esta obligado al pago total de la deuda, entarminos que of
pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obliged& conres-
pecto a los demas. A. B y C debentres mil pesos a Pedro. Si no exis-
tiera Ia solidariedad, Pedro solo podria reclamar de A, B y C mil pesos
a cada uno; pero envirtud de la solidariedad puede reclamar de cual-
quiera de silos, la totalidad de los tres mil pesos y nopodra el acreedor
exigir tres mil pesos de A, tres mil pesos de B y otros tres mil pesos de C.
Los caracteres de la solidariedad pasiva son, entonces, los siguien-
tes: pluralidad de deudores, todos ellos obligados al pago total de la
obligaciOn; y enseguida, extinciOnde la obliged& respecto de todos
ellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la obli-
ged& por algunode los modos de extInguirlas.
Si Ia solidariedad active es una institucit5ninstil enel derecho, una
instituclOnque soloofrece peligros e inconvenientes, la solidariedad pa-
siva, per el contrario, es una de las instituciones que mss utilidad presta
enla vide de los negocios, por las enormes ventajas y beneficios que ella
reports; en realidad, hay paces instituciones juridicas de mayor impor-
tancia practice, y que satisfaganmayores necesidades enIa vlda mer-
cantil que la solidariedad pasiva, porque mediante ella aumenta las
garantias que el acreedor tiene de ser pagado, puestoque envez de es-
tar afectoal cumplimientode la obliged& de unsolodeudor, esta afec-
to al pago de la obligaciOn, el patrimonlo de todos los deudores que
solidariamente se hen obligado. Pocoimporta, entonces, la Insoivencia
de uno o de otro, si hay untercero, o uncuarto que puedencumplir
su obiigacian.
275
No presenta la solidariedad pasiva los inconvenientes que presen-
ta la fianza, que a pesar de ser una instituciOntitil, no da los mismos
frutos y ventajas que Ia solidariedad pasiva. Cuando unindividuo se
obliga comofiador de otro, se obliga subsidiariamente al cumplimiento
de Ia obligaciOn, y seta cuando el deudor directo no puede pagar, en-
tra entonces el acreedor a exigir del fiador, el cumplimiento de la obli-
gacien, y si el acreedor pretende dirigirse previamente contra este, el
fiador puede oponerle el beneficiode excusien, que comosu nombre lo
indica, es una excusa que el fiador opone al acreedor para que cobre
primero al deudor principal, inconveniente este que no presenta la so-
lidariedad pasiva, ya que se evita undoble procedimiento, porque en
esto, el acreedor notiene mas que averiguar el estadoeconemicode sus
deudores, y dejarse Geer sobre el que tiene bienes. Por eso, enIa practice
mercantil, y especialmente los Bancos, exigenIa fianza de una persona
para hacer una operacienencalidad de solidaria, y el fiador queda en-
tonces como codeudor solidario, como unfiador que ha renunciadoel
beneficiode excusien.
El articulo 2358 del C. Civil que seriala las condiciones que de-
benconcurrir para que el fiador goce del beneficio de excusien, dice
en el N29 : "Que el fiador no se haya obligado como codeudor solida-
rio". EnFrancia, sinembargo, se presume que las partes se obliganso-
lidariamente enel casode Ia fianza.
EnIa vida mercantil tiene la solidariedad mucho mayor importan-
cia que enla vida civil, ya que el comercio reposa enel cumplimlento
seguro de las obligaciones. El C. de Comercio es, par eso, mucho tries
fecundo encasos de solidariedad pasiva que el C. Civil; Of existe, por
ejemplo, Ia solidariedad enlas sociedades colectivas comerciaies, enlas
letras de cambio, es decir, los avalistas y los endosantes quedanoblige-
dos solidariamente; enlos prestamos a Ia gruesa venture. etc. La soli-
dariedad favorece la adquisiciende capitales, las obligaciones destinadas
a procurerselos, y por lomismo, Ia producciOn, ya que el capital es ba-
se de esta. Por eso, las legisiaciones modernas tiendena darle mayor
cabida a Ia solidariedad, y asl, el Cedigo alemany el Cedigo Suizo es-
tabiecencomo principio que enlas obligaciones contraldas por varies
personas, se presume Ia solidariedad; esta regia constituye el derecho
comtinenestos dos COdigos, y Ia excepcienes que esas obligaciones no
scansolidarias. EnChile, a Ia inverse, la regia general es Ia excepciOn
del COdigoalemeny del COdigoSuizo, y Ia excepciOn, la regla general
de los COdigos citados, estoes, enotros terminos, que las obligaciones
seensimplemente conjuntas y que soloexcepcionalmente seansolidarias
oindivisibles.
Efectos de Ia Solidariedad Pasiva
Para estudiar la solidariedad pasiva, tenemos que hacerlo, al igual
que enIa solidariedad
active desde dos puntos de vista: 19) en cuanto
a los efectos que se producenentre los acreedores y los deudores soli-
darios; y 29) encuanto a los efectos que entre los codeudores solida-
276
rios se producenuna vez que la obligaciart ha sido extinguida por al-
gunode ellos.
Al estudiar la solidariedad active y senalar el principio fundamen-
tal sobre el cual repose esta instituciOn, dijimos que nuestro Cedigo se
habia separadodel COdigofrances a este respecto; que nohabia acep-
tadola teoria del mandatotacit y reciproco, sinoque suponia que cada
unode los acreedores era duetiode la totalidad del credit, y de ahi que
podianejecutar los actos de dominioconrespectoa esa totalidad.
Lo mismo ha pasado conla solidariedad pasiva, enIa cual el CO-
digo chileno ha seguido nuevamente el criterio romano; para el C. Ci-
vil chileno cada uno de los acreedores y cada uno de los codeudores
lo es por el total de la deuda o del credit, y si es asi, cada uno de los
codeudores solidarios puede ejecutar todos los actos propios del domi-
nio, auncuandovayanendesmedrooperjuiciode los codeudores. Hay,
pues, diferencia fundamental entre el derecho frances y el derecho ro-
mono, y este diferencia se observe tambienentre el derechofrances y el
derechochileno, a pesar de la sentencia de fa Corte Suprema, ya citada,
enIa cual se siesta el principio de que los codeudores solidarios estOn
investidos de las mismas facultades y obligaciones de que estaninvesti-
dos los acreedores y codeudores enel Derechofrances.
A.Efectos entre los Codeudores y el Acreedor
Veamos cules sonlos efectos que la solidariedad pasiva produce
entre los deudores solidarios y el
acreedor, efectos que hansidominu-
ciosamente reglamentados por el C. Civil, enrazOnde la enorme im-
portancia prOctica que Ia solidariedad tiene, enlos articulos 1514, 1515,
1518, 1519, 1520 y
1521. Estos efectos de la solidariedad pasiva que
se producenentre el acreedor y los deudores solidarios, no sonsino la
aplicaciOnde este doble principio que envuelve la solidariedad, y al
coal me referi anteriormente, de que enla obligaciensolidaria hay
unidad de prestacido y hay pluralidad de vinculo juridico, es decir, qua
hay tantas obligaciones, cuantos seanlos deudores que la hancontrai-
do, obligaciones que recaensobre unmismoobjeto.
1? Enprimer lugar, puestoque calla unode los deudores este obli-
gado al pago total de la obligacien, el
acreedor puede dirigirse contra
todos ellos, o a su arbitriocontra cualquiera ocualesquiera de los deu-
dores solidarios. Dice el articulo 1514: "El acreedor puede dirigirse con-
tra todos los deudores solidarios conjuntamente ocontra cualquiera de
ellos a su arbitrio, sinque por este puede oponersele
el beneficio de
divisiOn".
El hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores
solidarios, ilo priva enseguida, del derecho de dirigirse contra otro?
No, porque el articulo 1515 dice expresamente: "La demanda inten-
tada pot el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, noex-
lingua la obligacidnsolidaria de ninguno de ellos, sino enIa parte en
277
que hubiere sidosatisfecha por el demandado". Puede suceder que los
bienes del demandadoseeninsuficientes para hacer el pago; el acree-
dor puede dirigirse, entonces, contra otrou otros de los deudores solida-
rios, esosi que por Ia parte que noha sidosatisfecha. El acreedor pa-
dre, por consiguiente, entablar demandas sucesivas encontra de to-
dos los deudores. Nohay, comose ve, renuncia de parte del acreedor a
perseguir a los denies deudores, por el hecho de haber diriqido su de-
manda contra tal ocual de ellos.
2? El pago total de la obliged& efectuado por cualquiera de los
deudores solidarios, extingue Ia obligaciOnrespectoa todos los dernes,
porque enestoconsiste precisamente Ia modalidad especial de esta clase
de obligaciones. De manera que no podria el acreedor que ha sido pa-
gado integramente de su acreencia, exigirla nuevamente de otro deu-
dor, porque si tal cosa ocurriera. el acreedor serfa pagadotantas veces
cuantos fueranlos deudores, y ya hemos vista que enla obligaciOnso.
lidaria hay una sole prestaciOny la obligaciOnse extingue cuando esto
es pagada por uno de ellos. Si hecho el pago total al acreedor por uno
de los deudores, y mas tarde otro deudor paga totalmente la oblige-
den, habria unpagosincause, enel segundocaso.
3? Lo dicho respecto del pago as igualmente aplicable a Ia extin-
of& de Ia obligaciOnpor remisiOn, compensaciOn, novacieny confu-
siOn: la obligaciOnse extingue totalmente entre los acreedores y deudo-
res solidarios por haber intervenido entre ellos, o alguno de ellos, una
novacien, una confusiOn, una compensaci6nouna remisi6n. El articulo
1519 establece expresamente que "Ia novacienentre el acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que
estos accedena Ia obliged& nuevamente constituida", disposiciOnque
guarda perfecta armonia conel articulo1645, que enel titulo de la no-
vacienreitera el mismo precepto del artfculo 1519, porque dice: "La
novacienliberta a los codeudores solldarlos o subsidiarios que no han
accedido a ella". Siendo la noveclenunmodo de extinguir las oblige-
clones, y siendo unprinciplo de derecho de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, es claro que extinguida la obliged& por medlo
de ja novacien, que equivale al pago, desaparecentodas las responsa-
bilidades consecuenciales de esa obligaciOn. Claroeste que si los deudo-
res solidarios accedena la nueva obligaciOnque viene a reemplazar
la anterior, no se extinguirfa su responsabilidad puesto que ellos han
consentido expresamente enaceptar la nueva obliged& y de la misma
manera, si los deudores se oponena Ia novaciende unode los codeu-
dores, esta no se operarfa porque as candid& para que ella se opere
que los otros codeudores no se opongana Ia nueva obligaciOnEl ar-
tfculo1651 contempla especialmente este caso: "Si el acreedor ha con-
sentidoenIa nueva obligaciOnbajocondiciende que accediesena ella
los codeudores solidarios osubsidiarios, y si los codeudores solidarios a
subsidiarios noaccedieren, Ia novaciense tendre por nohecha".
Conrespecto a la compensaclOn, cabe observer que es la que se
produce entre el acreedor y unode los deudores solidarios por ser este
a Ia vez acreedor directo y reciproco del acreedor de todos ellos; esta
278
continuar
ir atrs
Excepciones que los Deudores Soliderlos pueden Oponer at Acreedor
El deudor solidarlo demanded por el acreedor pare el pago to-
tal de la deuda, nopuede oponer el beneficlode divisiOn; expresamen-
te se lo niega el articulo 1514. Se comprende que si el deudor deman-
dado pudiera oponer este beneficlo, la solidariedad perderfa toda su
importancla practice, que es, precisamente, darie at acreedor el derecho
de exigir la totalidad de la obligaciOn.
Pero si el deudor solidarlo no puede oponer a su acreedor el be-
neficlo
de division, esto no quiere decir que no puede oponerle nin-
mediode defense a la acciOnintentada ensu contra; par el contra-
il, puede oponer ciertos medios de defense que enDerechose denomi-
nanexcepclones, y a ellas se refiere el articulo 1520, para determiner
males excepciones puede oponer a Is demands.
La excepciOnes toda defense que se opone a una acciOnpara re-
chazarta. Uniltigio judicial es una verdadera tucha quo se entabla en-
tre el demandante y el demanded, enque cada uno esgrime sus ar-
mac, unoatacando, el otrodefendiandose. La acciOnes el arma; las ex-
cepclones sonlos medios de defense que la ley da at demandado pare
rechazar los ataques del demandante.
Las excepciones enel Derecho sonde dos clases: dilatorias y pa-
rentorias. La excepcicindilatoria es aquelta que, retardando la entrada
enjuicio, tiene por objeto subsanar o corregir los vicios de procedi-
miento, peroque novanal fondode la acciOndeducida ;y por eso, son
excepciones dilatorias Is faita de personerla del demandante, la inep-
titud del libel, y todos aquellos recursos que la ley da conel objeto
de corregir la accianprocesal.
La excepciOnperentoria es la que va al fondode la acciOndeducida
y que tiene por objetodestruirla oenervarla. Sonexcepclones perentorias,
el pago, Is novaciOn, la compensaciOn, la prescripciOn, y todas aquellas
acciones destinadas a meter la acciOn, a demostrar at demandante que
noesta investidodel derechoque pretende. El articulo1520 del C. Civil
se reffere exclusivamente a las excepclones perentorias cuandoreglamenta
coal de las excepciones puede oponerse encontra del acreedor solidario.
Enconformidad at articulo 1520 y a lo dispuesto enel articulo
2354, las excepclones perentorias se dividenendos grandes grupos:
excepclones reales o comunes y excepciones personales. Sonexcepclones
reales ocomunes las inherentes a is obligacidnmisma, es decir, las que
reaultande su naturaleza. Una excepciOnes real o cormincuandoelle
dice relaciOnexclusivamente conel vinculo juridico mismo, conores-
cindencia absolute de las personas que lohancontraldoode las cirouns-
tanclas enque Is obligaciOnse ha celebrado; la excepciOnreal ocomOn
mira exclusivamente a Is obligaciOn, a la materlalidad del vincula ju-
ridico, conornisiOnde las circunstancias que hanrodeadola celebraciOn
de la obligacidn. Por eso se llamanreales, porque dicenrelaciOnconla
281
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUF2
cosa, es decir, eneste caso, conIa obligacidn; de ahi que diga Ia ley que
sonlas inherentes a Ia obligacidnmisma, sonlas que resultande su na-
turaleza; y se Ilamancomunes. porque por lo mismo que dicenrela-
ciOnensi, puedenser opuestas por cuaiquiera persona, por cuatquier
deudor solidarioy aim por el fiador.
Sonexcepciones reales ocomunes: 1) la nulidad absoluta, puesto
que Is nulidad absoluta vicia Ia obligacidnrespecto de todos, y pue-
de ser invocada por todo el que tenga Inter-6s enells; 29 ) las modali-
dades comunes a todos los deudores, las modalidades que dicenrelacido
contoda la obligacidn, si toda la obligacidnsolidaria ha sido contrafda
a plazo o bajo condiciOn, y las causes de extinciOnque afectana
todos los deudores, que afectana toda la oblIgaciOn, tales comoel pa-
go, la novaciOntotal de Ia deuda, Ia confusidn, el evento de la condi-
ciOnresolutorla, la prescripcidn, la transaccidn.
, Sonexcepclones personales las que competena unoomds deudores
enatenciOna ciertas y determinadas clrcunstanclas ola situaciem espe-
cial enque ellos se hallan. Estas excepciones, comosu nombre loindica,
ya no dicenrelaciOnconla obligacidnmisma, sino encuanto ha sido
el resultado de ciertas y determinadas circunstancias anque esas per-
sonas se encontraronenel momento de contraer la obligacidn, y con-
secuencla de este principioes que nopuedanser opuestas ni deducidas
sinopar Ia persona a quienellas favorecen; los demds que nose hallan
enel casocontemplado, nopodrianoponerla enforma. Enesoconsis-
ts precisamente, at cardcter personal de la excepclOn.
Sonexcepciones personales: 1) las causes de rescisidn, como
cuandose hanomitidociertos requisitos enatenciOna las personas que
hancontrefdola obligacidn, y noat actoensi mismo. Algunos autores,
y winel artfculo 2354 del C. Civil, considerancomo excepciones reales
las causes de rescisiOnque afectana todos los deudores; por ejemplo,
si todos hubierancontrafdo is obligacidnconerror, o que hubleransi-
do victims de Is fuerza, del dolo 0 de Is lesIdn; pero, enrealidad, no
hay aqui una excepciOnreal, sinoque hay una excepciOnpersonal que
compete a todos y cads unode los deudores, y el hechode que seanal-
gunos de los deudores los que hayan sufrido el dolo, la fuerza o Ia lesiOn,
no le tja el caracter de real, porque nopuede ser deducida sinorespecto
de las personas enque ha existido el vicio; 2) Las modalidades este-
blecidas enbeneficiode ciertos deudores, comoIa condiciOnoel plazo;
31 las causes de extinciOnde las obligaciones que afectana determi-
nados deudores, por ejemplo, la remislano condonacidnparcial de la
deuda que el acreedor haya hecho a undeudor solidario; 4) los privi-
legios que Ia ley concede a ciertos deudores, tales comola cesiOnde bie-
nes y el beneficio de competencla; 5 finalmente, aquellas excepcio-
nes que requierenciertas calidades especiales enque las alega, como
la compensacidn, qua nopuede ser opuesta sinopor la persona que ten-
ga Ia calidad de acreedor direct y personal de su acreedor.
Ahora biers. i,cudl de estas excepciones puedenser opuestas por el
deudor solitarlo demandado? El articulo 1520 del C. Civil resuelve Ia
cuestiOnconuna claridad admirable: el deudor solidario demandado
282
TEORIA DE LAS 013LIGACIONES
puede opener a su acreedor todas las excepciones reales ocomunes, y
edemas las personales suyas; luego no puede opener las excepciones
personales de los dernes deudores que no hayansido demandados. Y
asi, si A, B y C se hanobliged solidariamente a entregar tent, y el
acreedor demanda a A. A puede oponer todas las excepciones reales a
la demanda del acreedor, y las personales suyas. Si A, per ejemplo, ha
contraido la obligacianconalgUnvicio de nulidad relative, 61 podra
alegar este excepciOnpersonal suya; per si B o C tienenensu favor
alguna excepciOnpersonal, porque B ha sidovictima de error, oporque
C puede opener la compensaciOn, A no padre alegar ni la excepciOn
de nulidad relative que puede invocar B, ni Ia compensaciOnque puede
invocar C., porque se trate de excepciones personales de B y C que A
nopuede oponer puestoque nosonexcepciones personales que a el com-
petan. El articulo 1520 ensu incise 1? dice come sigue: "El deudor
solidariodemandadopuede oponer a la demanda todas las excepciones
que resultende la naturaleza de Ia obligaciOn; y ademes todas las perso-
nales suyas".
Se acaba de deck que las excepciones personales sonequellas que
competenexclusivamente a ciertos deudores y que, por lo mismo, no
puedenser opuestas sinoOnicamente por aquellos a quienes amparan. Es-
te regla noes absolute; hay ciertas excepciones personales que noobs-
tante su carecter, puedenser opuestas per los demes deudores, y que
encierto mode tambienlos aprovechan. Estes sonlas excepciones que
algunos autores llamanmixtas a saber: is remisiOnparole] de la deuda
y Ia compensacidn.
La remisiOnparolel de Ia deuda es una excepciOnpersonal, porque
endefinitive solo aprovecha a aquel de los codeudores encuyo favor
el acreedor ha consentido la remisiOn; pero as una excepciOnpersonal
que puede tamblenser invocada por los otros codeudores, enforma de
que cuando el acreedor se dirija ensu contra cobrendoles la totalidad
de la obligaciOn, los deudores demandados puedenalegar la excepcien
de remisiOnparcial para no ser condenados a pagaile at acreedor, sino
haste concurrencia de loque deben, deducida la cuota del deudor remi-
tido o condoned. Asi, A, B y C se hanobliged solidariamente a pager
al acreedor tres mil pesos; se remite ocondone la deuda de A; ensegui-
da, el acreedor demanda a B cobrandole los tres mil pesos. B puede
oponer como excepciOnla remisiOnparcial de la deuda, y solo pager
dos mil pesos. El articulo 1508 dispone expresamente que si el acree-
dor condone o remite la deuda a cualquiera de los codeudores soli-
darios, nopodra despues ejercer Ia acciOnque se le concede por el ar-
ticulo 1514, sino conrebaja de la cuota que correspondia al primero
enla deuda.
por qu razOnlos otros codeudores solidarios demandados pue-
denopener al acreedor Ia excepciOnde remisiOnparcial de la deuda?
Se ha dispuesto asi porque si los otros codeudores solidarios no pudie-
ranoponer este excepcienel beneficlo de la condonationo remisiOn
de Ia deuda seria ilusorio pare los deudores favorecidos, porque si los
283
otros tienenderecho para repetir contra cada uno de los demas por Ia
parte o cuota que a cada uno le corresponde, Ilegaria a presencia del
deudor remitidoa exigirle parte ocuota, convirtiendose asi Ia remisiOe
enlugar de unbeneficio, enunperjuiciopara el deudor favorecidocon
IacondonaciOn.
Enel mismocasose halla la excepciOnde compensacinLa excep-
di& de compensaciOnes personal, porque para poder pop, . 1a es me-
nester que concurranenel demandadociertas calidades: la compensaciOn
no se produce sino a condiciOnde que los deudores seanreciproca y
personalmente acreedores de su acreedor; de ahi porque esta excep-
ciOnsOlopuede oponerla aquel de los deudores que sea a Ia vez acree-
dor del acreedor de todos ellos, porque sOloentre el acreedor y ese deu-
dor solidario concurrenreciprocamente las calidades de deudores y de
acreedores. Supongamos tres deudores solidarios de tres mil pesos; A
es a su vez acreedor del acreedor de ellos tres por todos estos tres mil
pesos. El acreedor demanda a C: C no puede oponer la compensaciOn
invocando el credit que A tiene contra el deudor, porque la excep-
ciOnde compensaciOnes personal, a menos que A le hubiere cedido
personalmente su derecho, ya que entonces habranconcurrido enC
Is calidad de acreedor de su acreedor. El articulo 1520, inciso 2', es-
tablece expresamente la regla que acabo de formular: "Pero no puede
oponer por via de compensaciOnel credit de uncodeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidarionole ha cedidosu dere-
cho", disposiciOn6sta que guards perfecta armonia conIa del articu-
lo 1657: "Para que haya lugar a la compensaciOnes preciso que las
dos partes seanreciprocamente deudoras". "Asi, el deudor principal
nopuede oponer a su acreedor por via de compensaciOnloque el acree-
dor deba at fiador". "Ni requerido el deudor de unpupilo por el tu-
tor o curador, puede oponerle por via de compensaciOnlo que el tu-
tor o curador le deba a 61". "Ni requerido uno de varios deudores so-
lidarios, puedencompensar su deuda conlos creditos de sus codeudores
contra el mismoacreedor, salvoque estos se los hayancedido".
Pero si Ia excepciOnde compensaciOnes personal y no puede ser
opuesta sinopor aquel deudor que a su vez sea acreedor de su acreedor
o por aquel de los deudores solidarios a quienel deudor solidario,
acreedor de su acreedor le haya cedido su derecho, ella, una vez pro-
ducida, respecto de uno, extingue la obligaciOnrespecto de todos y se
convierte enuna excepci6nreal ocorn& que a todos los deudores apro-
vecha.
Tenemos, entonces, que salvo estas dos excepciones de remisiOn
parcial y de compensaciOn, las restantes excepciones personales nopue-
denser deducidas o formuladas sino por los deudores encuyo favor
la ley las haya establecido; solo a ellos aprovecha; a los demas no O-
le no les aprovecha, sino que los perjudica, y los perjudica, porque Ia
excepciOnpersonal sOlo aprovecha a aquel de los codeudores encuyo
favor existe, y por consiguiente, como sondeudores solidarios, tie-
nenque soportar el pagototal de Ia obligaciOn, loque quiere decir que
284
sera menor el nOmerode deudores y mayor la cuota que le corresponda
a cada uno. El articulo 1623 del C. Civil que se ref iere a la cesinde
bienes, establece este principio que acabo de exponer: "La cesiOnde
bienes no aprovecha a los codeudores solidarios a subsidiarios, ni al
que acepte la herencia del deudor sinbene-ficiode inventarlo". Por ejem-
plo, tres deudores solidarios; uno de ellos conel beneficio de cesien
de bienes; mai es el efecto que produce la excepciOnpersonal alegada
par este deudor? Excluirto de is obligaciOny exonerarlo del pago to
tal. los otros? Los otros son obligados at pago total, cada una de
cites debe tres mil pesos, y como enlugar de ser tres deudores, han
quedado solo dos, enrealidad cada uno de ellos, enlugar de soportar
mil pesos, tendra que soportar mil quinientos pesos.
De estose desprende, entonces, que las excepciones personales se
diva:lenendos grupos: excepciones personales propiamente tales y las
excepciones personales mixtas. Las primeras sonaquellas que solopue-
denalegarse per las personas encuyo favor se hanestablecido, que
solo a ellas aprovechany que perjudicana los demds codeudores; las
excepciones personales mixtas sonaquellas que comola compensaciOn
y la remisienparcial, edemas de poder ser opuestas per los favoreci-
dos, puedenser opuestas y alegadas per los otros codeudores enlas con-
diciones que se acabande estudiar.
B Efectos que Ia Solidariedad Pasiva Produce entre los Codeudores
Homes estudiado ya los efectos entre los deudores solidarios y
acreedores. Veremos ahora clue sucede entre los deudores solidarios
cuando one de ellos ha extinguido la obligacinpar el page o par otro
mode equivalente.
La obligacionse extingue conrespecto a todos y enese mismo
moment desaparece la solidariedad, porque la obligacinera solidaria
encuantoa las relaciones, encuantoat vinculoentre deudores y acree-
dores. Pagado el acreedor se extingue la obligaciny se extingue la
solidaridad que era Incaracteristica que revestia este obligacion.
Pero endefinitive el peso de la obligaciOndebensoportarlo todos
los deudores, y pagada Is deuda, liege entonces el memento de ajustar
cuentas del estado de la deuda, previo el balance de Ia situacin. Y el
principio que rige la materia es que entre los codeudores el aluste de
cuentas se hace como si la obligacionfuera simplemente conjunta; la
obligaciOnse divide a prorrata de la cuota, o parte que cada uno tiene
enIa abligaciOn, porque la solidariedad noexiste entre los codeudores,
sinoentre estos y los acreedores, y muerta la obligaciOnentre Los dete
dares y los acreedores, ella tiene que perder la calidad que tenia, Ia so-
lidariedad nopasa a los deudores.
La deuda se divide, entonces, a prorrata de la parte o cuota que
cada uno tiene enla obligacion. El articulo 1522 del C. Civil establece
expresamente lo que acabo de decir, ensu inciso isa "El deudor soli-
285
dario que ha pagado Ia deuda, o Ia ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogadoen Ia accidndel acree-
dor contodos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de
cada unode los codeudores a Ia parte ocuota que tenga este codeudor
enIa deuda", regla que es analoga a Is que consigna el articulo 1668
pars el casode que la obligaciOnse extinga por confusiOnoperada ento3
undeudor y unacreedor: "Si hay confusionentre uno de varios deu-
dores solidarios y el acreedor, podra el primerorepetir contra cada uno
de sus codeudores por la parte ocuota que respectivamente les corres-
ponda enla deuda", (inciso1 9 ).
1Y cOmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios
una vez que ella ha sido extinguida? qu6 proporciOnvana soportar
la deuda todos los codeudores solidarios? Hay que distinguir dos ca-
sos: 1 9) Si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOnsolidari3
interesaba a todos los deudores; y 2) si el negocio para el cual se
contrajo Ia obligaciOnsolidaria solo interesaba a uno o alguno de los
deudores; segtinse desprende del articulo 1522, inciso 22 , que regla-
menta esta materia.
Si el negociopara el cual se contrajola obligaciOninteresa a todoa
los codeudores solidarios, todos ellos debenconcurrir a soportar el pago
definitivo de Ia obligaciOn. y, enconsecuencia, la obligaciOnse pro-
rratearti entre todos ellos enIa proporciOnque corresponda, y el deu-
dor que haya pagado, tiene accidncontra cada uno de ellos, y enes-
ta forma, Ia obliged& se divide entre todos los deudores enla forma
senalada enel contrato, osi nohay convenciOn, Ia deuda se divide en-
tre todos ellos por partes iguales, porque se presume que cuando hay
varlas personas obligadas enuna misma obligaciOn, todas ellas repot--
tanel mismointeres.
Pero si el negocio para el cual se contrajo Ia obligaciOnsolo in-
teresaba a unooalgunos de los deudores solidarios, soloese oesos deu-
dores deberansoportar endefinitiva el pago total de Ia obligaciOny
los demas seranconsiderados como fiadores y no tendran, enconse-
cuencia, que soportar parte alguna enIa obligaciOn; y si de hechohu-
bierensido obligados a pager la deuda, tendranderecho para repetir
de los demas deudores Ia cantidad pagada, noteniendopor su parte el
deudor interesado enel negocio que fue obligado al pago, el derecho
de repetir del fiador lo que hays pagado al acreedor encumplimiento
de su obligaciOn. El articulo 1522, inciso 29, consigna estas dos re-
glas: "Si el negocio para el cual ha sido contraida Ia obligacitinsoli-
daria, concernfa solamente a alguno o algunos de los deudores solida-
rios, seranstos responsables entre si, segOnlas partes ocuotas que les
correspondanenIa deuda, y los otros codeudores seranconsiderados co-
mofiadores".
El articulo 1522, inciso 1, establece que "el deudor solidario que
ha pagadoIa deuda, oIa ha extinguidopor algunode los medios equiva-
lentes al pago, queda subrogado enIa accleondel acreedor contodos
286
sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cede uno de
los codeudores a Ia parte ocuota que tenga este deudor enla deuda".
Si bientodos los codeudores solidarios estanobtigados al pago total
de toobligaciOnenpresencia del acreedor, enrealidad cada unode ellos
no es deudor sino en la parte o cuota que enla deuda tiene, y es per
eso que si uncodeudor paga o extingue totalmente la abligaciOn, tie-
ne acciOncontra sus codeudores para que le reembolsenloque ha pa-
gadopor ellos, y pare este efectotiene los mismos derechos que el acree-
dor tiene contra los deudores solidarios, pero limitados a Ia parte o
cuota que los codeudores tenganenla deuda, por establecerlo asi el
inciso 1 del articulo 1522 ya citado, y el articulo 1610, N9 39 , que dis-
pone que hay subrogaciOnlegal enfavor del deudor que paga una deuda
a que estaba obligadosolidaria osubsidiariamente.
Enrealidad el deudor solidario que ha pagado, envirtud de la su-
brogaciOndeberia poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obli-
gackintotal, menos Ia cuota que a 61 be corresponde; pero, zque su-
cederia? Cue si procediera eneste forma, el deudor contra quiense di-
rigiera tendria el mismo derecho, y asi se segulrfa dando Is vuelta has-
te que todos los deudores quedaranpagados. Era mss corto entonces,
que la ley estableciera la disposicinde que baste conque el deudor qua
ha pagado la deuda o que is ha extinguido par alguno de los medios
equivatentes al pago quede subrogado enIa acciOndel acreedor, limi-
tada a is parte ocuota que cada deudor tenga enis deuda.
Y la cuota del deudor insolvente, zenque situationqueda? Enlas
obligaciones simplemente conjuntas hemos visto que la cuota del deu-
dor insolvente no grave a las demas. Enlas obligaciones solidarias la
regla es diferente: Ia cuota del deudor insolvente grays a todas las do-
mes a prorrata de las cuotas que le corresponden, porque si unode los
deudores solidarios ha pagado totalmente la obllgaciOny la cuota del
deudor insolvents no gravara a las dermas, resultaria que el Cinicoper-
judicado serla el deudor que ha pagado la obligaclOn, ya que solo le
quedaria el derechode repetir de los codeudores solventes sus respectivas
cuotas. Pugna ese principio conlas reglas fundamentales que rigenla
solidariedad, y a finde que todos soportenpor iguales partes el peso
de la obliged& la ley ha establecido en el articulo 1522, inciso f
que "la parte ocuota del codeudor insolvente se reparte, entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos atinaquellos a quienes
el acreedor haya exonerado de Ia solidariedad". Como La renuncia ds
la solidariedad, es aigoque se ha pactadoentre el deudor yel acreedor,
no tiene por que ser tomada encuenta par los codeudores, y per eso
dispone el articulo 1522, inciso final, que aunque el acreedor haya
exonerado de la solidarledad a alguno de los codeudores, is cuota del
deudor insolvente grave tambina estos codeudores a quienel acreedor
ha exoneradode la solidarledad.
LY el deudor remitido estara tambienobligado a contribuir at pa-
go total de la misma obligaciOn? iTiene acciOnel codeudor que ha pa-
gado la obliged& contra el deudor remitido pare que le devuelva la
287
parte ocuota que a el le corresponde enIa deuda? Por ejemplo, se de-
bencinco mil pesos por cinco deudores solidarios; el acreedor ha con-
donadola deuda a unode ellos quedandoreducida Ia obligaciOna cuatro
mil pesos; este deudor, itiene obligaciOnpara contribuir al pagototal de
la obligaciOn? SegOnel articulo1518 "si el acreedor condona la deuda
a cualquiera de los deudores solidarios, no podre despues ejercer la
acciOnque se le concede por el articulo 1514, sino conrebaja de la
cuota que corresponde at primero en la deuda". La deuda redu-
cida entonces, a las cuotas restantes, porque respectoa ella notiene la
calidad de deudor; de ser de otro modo, la remisiOnhabria sido una
instituciOnilusoria. La remisiOnparcial, por otra parte, equivale al pa-
goparcial, y si el deudor remitidohubiera pagadosu cuota Lhabria es-
tado obligado al pago total? No, porque ya pag6 su obligaciOn. Pero
a mi juicio, debe, si, soportar la cuota del deudor insolvente que le
corresponde, porque la ley noloha exonerado.
Extincian de la Solidariedad
La solidariedad puede terminar de dos maneras, sinque por ello
desaparezca la obligaciOn. Los dos casos enque Ia solidariedad extin-
gue, sinque desaparezca Ia obligaclen, sonla muerte de unode los co-
deudores que deja varios herederos, y Ia renuncia de la. solidariedad por
el acreedor.
A). Si muere uno de los codeudores solidarios dejando varios he-
rederos, todos ellos le sucedenensus derechos y obligaciones transmi-
sibles, conarreglo a los principios que rigenIa sucesiOnpor causa de
muerte. Perocomola solidariedad noproviene de Ia naturaleza del ob-
jeto debido. sino de Ia by o de Ia voluntad de las partes, no pasa a
los herederos del deudor difunto; la solidariedad terming con el fable-
cimiento del deudor, y los herederos no estanobligados sino a prorra-
ta de sus respectivos derechos hereditarios. Este es el principloque rigs
Ia materia sobre Ia cual el articulo1523 contempla dos situaciones dis-
tintas, segim que se considers a los herederos del causante enconjunto
oseparadamente.
Dice el articulo 1523: "Los herederos de cada uno de los deudo-
res solidarios son, entre todos, obligados al total de Ia deuda, peroca-
da heredero sera solamente responsable de aquella cuota de Ia deuda
que corresponda a su porciOnhereditaria". Dos situaciones preve el
articulo 1523 del C. Civil: 1 1 ) los herederos del codeudor difunto son
considerados enconjunto; 2) los herederos del deudor difuntosoncon-
siderados aislada oseparadamente.
PRIMER CASO: Si los herederos del codeudor difunto sonconsi-
derados enconjunto y como Ia sucesi6ndel deudor que fallece es la
persona del difunto que vive ensus herederos, sonentre todos ellos
obligados solidariamente a Ia obligack5n.
288
SEGUNDO CASO: Si los herederos sonconsiderados aislada o se-
paradamente, no ya enconjunto formando unsolo todo, la solidarie-
dad nopasa a los herederos y cada unode ellos noes deudor solidario,
sinoque sOlodeudor de Is parte ocuota de la deuda que le corresponda
a su porciOnhereditaria.
Consecuencia de lo anterior as que si el acreedor se dingo contra
todos los herederos, les puede exigir toda la obligaciem puestoque todos
Juntos sondeudores solidarios; pero si el acreedor los demands saps-
radamente a cada unode ellos, ya la obligacieinnoes solidaria para los
herederos del deudor fallecido, y a cada uno no le podra exigir sino fa
parte ocuota que a cada unocorresponda.
Y surge este cuestiOn: i,de que cuota de Ia deuda es responsable
cads uno de los herederos? zDe la que le corresponde a prorrata de su
cuota hereditaria enIs totalidad de la deuda, o solamente de la parte
que al difunto le correspondia endefinitive? Supongamos que hay tres
codeudores solidarios por seis mil pesos; uno de ellos muere dejando
dos herederos. Supongamos que los tres codeudores tienenel mismoin-
teras enla obligaciOn, y que cada unodebe soportar el pagode los seis
mil pesos; y supongamos, finalmente, que cada uno de los herederos
del difunto tiene el mismo inters enla sucesiOn. Se trate entonces de
saber a cuartoasciende Ia responsabilidad de cada unode estos herede-
ros; a la mitad de la deuda ola 'mitad de la cuota que enla deuda tiene
el muerto, o enotros tdrminos, si asciende, a tres mil pesos o si sOlo
asclende a mil, =Aided esta Mime que as !pal a la mitad de la cuo-
ta del difunto, ya que siendo la obligaclem de seis mil pesos dividida
entre tree deudores solidarios, cada deudor responde endefinitive de
dos mil pesos. El articulo 1523 resuelve Ia cuestldn, porque dice:
cada herederosera solamente responsable de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su porcleinhereditarla". IV cu61 es la deu-
da? Sets mil pesos. De manera que al herederoTocorresponde una res-
ponsabilidad enat total de la deuda proporcional a su cuota heredi-
tarla, o sea, enel ejemplo propuesto, de tres mil pesos. De modo que
el articulo 1523 lo que establece es que cada uno de los herederos del
deudor difunto responde de una parte del total de la deuda proporcio-
nal a su cuota hereditarla, y segtInesto, Ia deuda total se divide entre
los herederos enproporciOna sus derechos hereditarios; el heredero
del medio, la mitad; el del tercio, la tercera parte, y el del cuarto, la
cuarta parte. No es, como se ve, la cuota de la deuda del difunto la
que se divide, sino que es el total de la deuda a prorrata de las cuotas
hereditarlas.
Conrespectoa los der-rids codeudores solidarios, la soildariedad sub-
slate entre los qua hanquedadovlvos y el acreedor podra dirlgirse con-
tra cualquiera de ellos par el total de la obligaciOn.
Podemos decir, por eso, que cuando uno de los codeudores soli-
darios muere dejando varies herederos, puedenpresentarse tree casos
perfectamente dIstintos: 11 el acreedor demanda a uno de los codeu-
289
dores vivos, a quienpuede exigirle la totalidad de Ia obligacion, y la
solidariedad subsiste contodas sus consecuencias; 2) el acreedor de-
manda a todos los herederos del difunto, enconjunto, y les puede exi-
gir Ia totalidad de la obligacidn, porque todos ellos, considerados con-
juntamente, sonsolidarlamente responsables, y las cosas pasaranenlos
mismos tOrminos, como si todos los deudores estuvieranvivos; 3 9 ) fi-
nalmente, el acreedor demanda separadamente a unode los herederos
del deudor, encuyocasocesa Ia solidariedad y nopodra exigir el acree-
dor sino la cuota que a cada heredero corresponde a prerrata de sus
cuotas hereditarias.
B). La otra manera de extinguirse Ia solidariedad es por la renuncia.
La solidariedad es unbeneficioque mira al interds individual del acree-
dor y es sabido que conarreglo al articulo 12 del C. Civil puedenre-
nunciarse los derechos conferidos por las leyes contal que solomiren
interds individual del renunciante y que noestd prohibida su renuncia; y
Ia ley lejos de haber prohibido la renuncia de Ia solidariedad, Ia ha
autorizadoy reglamentadoenel articulo1516.
Renunciar la solidariedad es consentir enla divisionde Ia deuda;
renuncia Ia solidariedad el acreedor cuandorenuncia al derechode co-
brarle a cada unode los deudores el conjuntototal de Ia obligacidn.
La renuncia de la solidariedad produce el efecto de transformar la
obliged& solidaria ensimplemente conjunta y la obligacidn, por con-
siguiente, solo podr exigirse por la parte o cuota que a cada deudor
corresponde.
No es lo mismo renunclar o remitir la solidariedad que remitir la
deuda. Renuncia a Ia solidariedad el acreedor que consiente enque la
deuda se divide; remite la deuda el acreedor que renuncia a cobraria,
que Ia da por cancelada sinhaber reclbidola prestaciOndebida. La re-
misiOnde Ia deuda es modode extinguir Is obligacidn; Ia renuncia de
la solidariedad es una manera de poner fina la solidariedad y de trans-
formar la obligacidnensimplemente conjunta. La remisiOnde Is deu-
da acarrea la extinciOnde la solidariedad, porque Ia solidariedad es un
atributo de la obligacidn: si la obligacidnse muere, se pierde el atri-
buto; pero Ia renuncia de la solidariedad no extingue la obligaciOn, si-
noque la transforma solamente enobligacidnsimplemente conjunta.
La renuncia de Ia solidariedad puede ser general e individual, y en
ambos casos express y tecita. Es general cuando se refiere a todos los
codeudores, de manera que Ia deuda se divide entre todos ellos; es in-
dividual cuando solo se refiere a alguno de los deudores, de manera
que los restantes quedansolidariamente obligados at pago. Es expresa
cuandoel acreedor Is hace enterminos formales, cuandodice "renuncio
a la solidariedad enfavor de todos o enfavor de tales o cuales deu-
dores"; es tacita cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el
acreedor que revelenen61 el dnimode renunciarla.
290
La renuncia es general cuando se refiere a todos los codeudores,
cuando, como dice el incise final del articulo 151&, el acreedor con-
siente enIa divisiende Ia deuda; la obliged& se ha transformed en
simplemente conjunta, y renunciada la solidariedad respecto de todos,
se acaba este beneficio del acreedor y ento sucesivo no podre exigir
a cads deudor sinola parte ocuota que le corresponda come enel caso
de to obliged& simplemente conjunta.
La renuncia es individual cuando el acreedor remite la solidariedad
respectode unooma's de los deudores, quedandolos restantes solida-
riamente obligados. La renuncia individual puede, como la general, ser
expresa y tacita. Es expresa cuandoel acreedor la hace formalmente res-
pecto de tat o tales deudores; y es tcita enel caso del incise 2 del
articulo 1516, que dice que el acreedor renuncia tcitamente la solida-
riedad enfavor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido el
pagode su parte ocuota de la deuda, expresandoloasi enla demanda
o enfa carte de pago si la reserve especial de la solidariedad, o sinla
reserve general de sus derechos".
Tres requisitos debenconcurrir simultnea y copulativamente pa-
re que el acreedor renuncie tOcitemente Ia solidariedad enfavor de al-
guno de los deudores solidarios; altos son: 19) que el acreedor haya
exigido, o haya recibido reconocido a uno de los deudores su parte
o cuota enla deuda; 2) que enla demanda o enIa carte de pago el
acreedor haya declared que procede a exigir enla demanda, o a es-
cribir enla carte de pago, esa cantidad a tituto de la parte o cuota
que enla deuda le corresponde; y 39) que el acreedor no haya hecho
reserve especial de la solidaridad oreserve general de sus derechos, co-
me si declare que limita su acciOn, eneI caso de una demanda, per
ejemplo, a la parte ocuota que le corresponde enla deuda at deudor de-
manded.
Los efectos que la renuncia individual de Is solidariedad produce,
sonnegarle al acreedor ei derechode cobrar el total de la deuda at co-
deudor encuyo favor se hizo la renuncia. porque to renuncia es indi-
vidual: peroconrespectoa todos los demOs codeudores la solidariedad
subsists, y puede, por consigulente, el acreedor, cobrarie a los deudores
restantes el total de la deuda. El articulo 1516 ensu incise 39, lo dis-
pone expresamente asi: "Peroeste renuncia express otacita noextingue
la acciOnsolidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la
parte del credit que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo bene-
ficio se renunr 16 la solidariedad". Si hay cinco codeudores solidarios
y el acreedor renuncia a la solidariedad enfavor de unode ellos, puede
cobrar el total de la obliged& a los otros cuatro. Si el deudor encuyo
favor se hizo la renuncia, page parte de la deuda, la acciOndel acree-
dor se dirigirit contra los otros por el saldo que queda; pare si nada
ha pagado, el acreedor tiene expedita su acciOn contra cualquiera de los otros
r.uatro por el total de la deuda.
El anterior es el &goo efecto que produce la renuncia individual y,
per eso, el codeudor encuyo favor se hizo la renuncia, estO obliged
a contribuir endefinitive at pago de to deuda por la parte o cuota que
291
ARTUROALESSANDRIRODRIGUE_Z
enla obligacionle corresponde, y esta obligadoa soportar la cuota del
deudor insolvente por expresa disposIciOndel articulo 1522, inciso fi
nal por las razones que dimos at estudiar esta disposiciOn
La Solidariedad imperfecta
Algunos autores franceses hanpretendidodividir la soliddliedad en
perfecta e imperfecta. Seria perfecta la que produce todos !Qs efectos
que acabamos de estudiar, Ia que da at acreedor el derechode exigir el
total de Ia obligaciOny que produce todas las demos consecuencias ju-
ridicas enunciadas at travs de nuestroestudio.
Seria imperfecta Ia solidariedad que solole darfa at acreedor el de-
recho de exigir el total de la obligaciOnde cada uno de los deudores,
peroque noproduciria ningunode los otros efectos que la solidariedad
perfecta produce enel derecho.
propOsito de que se ha formulado esta teoria? Enla necesi-
dad que hantenido los autores franceses de buscar una explicaciOna
ciertos casos de solidariedad legal enque es imposible explicarlos por Ia
teoria del mandato tacit y reciproco que en Ia solidariedad aceptanes-
tos mismos autores. Por ejemplo, enel casode varias personas que co-
metenundelito encomOn, enel caso de los arrendatarios de distintos
pisos de una casa que se incendia, caso que establece el COdigo fran-
cs, puestoque establece que todos los locatarios sonsolidariamente res-
ponsabies de los perjuicios que provengandel incendio; icOmo bus-
car unmandatoentre estos individuos que ni siquiera se conocen? LCO-
mo buscar unmandato enuna letra de cambio entre individuos que
residenendistintos paises y a veces endistintos continentes?
Entodos esos casos evidentemente que Ia teoria del mandatotact-
toy reciproconotiene expiicaciOnracional, notiene base enla lOgica ni
enlos principios jurfdicos. 1,COmoexplicar, entonces, enestos casos, Ia
solidariedad? A propOsitode elloSurgiO Ia teoria de Ia solidariedad im-
perfecta, y se dijo: "Enotros casos que noes posible reconocer la existen-
cia de unmandatoentre los deudores, Ia solidariedad se reduce a darle al
acreedor el derechode exigir Ia totalidad de la obligaciOna cada unode
los deudores, peronoproduce ningim otroefecto". SegCm esto, la soli-
dariedad convencional serfa siempre perfecta y Ia legal seria perfecta o
imperfecta, segOnque pudiera onopudiera presumirse la existencia de
unmandato.
Nose puede negar que comoteoria juridica, tiene el mtodode Ia
originalidad y de la inteligencia: perotampocose puede negar que des-
de el punto de la ley, no tiene valor alguno, y por eso que los trata-
distas y los Tribunales franceses Ia hanrechazado abiertarnente, qui
tandolr: todo exit. Dentro de nuestro COdigo, por otra parte, es tarn-
hientotal y absolutamente inadmisible, enprimer Lugar, porque nos
pace descansar la solidariedad sobre la base del mandato, y enseguida,
porque el texto de Ia ley Ia rechaza abiertamente; el articulo 1511 del
292
TEORIA DE LAS OBLIGAC
C Civil nos dice que la solidariedad puede emanar de la ley, der tes-
tament ode la convencien, y despus de sefialar estas tres Fuentes de la
solidariedad, entre a reglamenter esta instituciOnsindistinguir cuai
de
ones reglamenta, y donde la ley no distingue, no le es licito al hom
bre distinguir Enconsecuencia, enChile. toda solidariedad, sea legal.
testamentaria oconvencional, es siempre perfecta y cualquiera que sea
la fuente de donde elle emane, produce todos los efectos que
se,fialadoa menos que las partes hayanacordadootra case.
III. Las Obligaciones Indivisib es
GENERALIDADES
La otra modalidad que se opone a la divisibilidad de una obligacion,
cuando hay pluralidad de sujetos, es la indivisibilidad, que, al igual quo
la solidariedad, coloca a cada uno de los deudores enla necesidad do
efectuar el pago total y autoriza a cada acreedor pare exigir la oblige-
contambienensu totalidad, si bienesto proviene de causes muy di-
verses de las que engendranla solidariedad.
La materia de la divisibilidad de las obligaciones, es sin dude al-
guna, una de las mas complejas, obscures y dificiles del Derecho Civil,
no tanto desde el punto de vista teifirico, sino desde el panto de vista
de su aplicaciOnpractice. Por eso, desde tiempos inmemoriales, los iu-
risconsultos hanpretendido esclarecer este materia. Ya del siglo XVI
Dumoulin, jurisconsulto trances, escribie untratado que denomin6 "Del
Intrincado Laberinto de lo Divisible y de lo Indivisible", a finde con-
ducir a el al lector, idee diez Haves y tres hilos que servirianpara es
clarecer este materia. No obstante sus esfuerzos y los de los jurisuoa-
sultos que vinierondespues de el, la obscuridad ha continuadopasta
die de hoy.
La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no presentan
enrealidad, enel Derecho, ninguna importancia ni utilidad practii.a
poxque los fines que (as obligaciones indivisibles esten!lunacies a 11,J
alp, se cumplensobradamente conla existencia de las obligaciones
irdarias, pues la indivisibilidad como fa solidariedad imponena cada ono
de los deudores la obligaciOnde efectuar el page total de la obligacion
clanel derecko a cada acreedor para exigir tarnbiensu totalidad
Unica ventaji que tiene la indivisibilidad y que enesto obvia la desven
taja de la solidariedad, es que evita la divisibilidad de la deuda cuando
uno de los deudores ha fallecido dejando varies herederos; sin enibar
go, este inconveniente de las obligaciones solidarias puede evitarse paw
tiindose que ace cuando uno de los deudores fallezca, no podra
tuarse unpago parcial, estipulaciOnesta que esta expresamente won
templada enel N` 4 del articulo 1526. Se evita con elle que poi Li
muerte de uno de los deudores solidarias, se produzca la divisibilidad
de la deuda y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquiera
los herederos del deudor la ejecucinensu totalidad
29 i
Esta es Ia Unica ventaja prctica, Ia Unica utilidad real y positive
que presentanlas obligaciones Indivisibles y Ia Unica ventaja que no
satisfacenenel hecholas obligaciones solidarias. Por eso, el dia que las
obligaciones solidarias produzcaneste mismo efecto, el dia que el ar-
ticulo 1523 del C. Civil haya desaparecido, las obligaciones indivisibles
habrandejadode tener importancia practice.
Las legislaciones modernas, comprendiendoeste situation, tienden
a excluir este distingo entre las obligaciones solidarias y as obliga-
ciones indivisibles, tiendena hater de estas dos especies de obligacio-
nes, una sola. Es loque ha hechoel COdigoFederal Suizo. Convendria
por eso, que enIa revisionque algdndia ha de hacerse de nuestroCO-
digo, se siga el criterioadoptadopor el COdigoSuizo.
La clasificaciOnde las obligaciones endivisibles e indivisibles de-
pende de la naturaleza del objetodebido, por cuyomotivoes menester
empezar por advertir cuando el objeto de una obliged& es susceptible
de una divIsiOny cuandonoloes, ya que de este antecedente depende
la clasificaci6na que me vengorefiriendo, porque hay que advertir que
las cosas enel Derecho, lo mismo que entoffsica, admitendivisiOn; y
si el objeto es divisible, Ia obliged& es divisible, y si el objeto es in-
divisible Ia obliged& es tambidnindivisible.
Sinembargo, no entoda obliged& influye Is naturaleza del ob-
jetodebido, nosiempre hay que atender a su naturaleza pare averiguar
si una obliged& es divisible o es indivisible, porque el problema de la
indivisibilidad no se presenta slempre, sino que tiene lugar cuando en
la obliged& existe pluralidad de sujetos. No cabe hablar de obligacio-
nes divisibles o indivisibles, cuando hay unidad del acreedor y de deu-
dor, esto es, enlas obligaciones quo constituyenel tipo normal de las
obligaciones. El problems notiene, puss, importancia eneste caso, por
que conarreglo at articulo 1591, "el deudor no puede obligar al acree-
dor a que reciba por partes loque se le deba, salvoel casode conven-
el& contraria, y sinperjuicio de lo que disponganlas leyes encasos
especiales" (inciso1).
Pero cuando enIa obliged& hay pluralidad de sujetos, cuando hay
varies acreedores ovarios deudores, entonces si que se presenta el pro-
blema de Ia indivisibilidad o divisibilidad de las obligaciones, y enton--
ces tiene interes averiguar at Ia cosa admite onodivisiOn, porque tosi-
tuaciOnenque el deudor oel acreedor se encuentra es distinta cuandoIa
cosa admite divisiony cuandonoIs admite, porque cuandola cosa debida
es susceptible de divisiOn, la obligacianes divisible conarregloat prin-
cipiogeneral del articulo1526, inciso1, y, enconsecuencia, cada deu-
dor estd obligadosolamente al pagode Is parte ocuota que enla deu-
da le corresponds, y cada acreedor puede exigir dnicamente toparte o
cuota que tenga enel cradito; perocuandola obliged& recae sobre un
objeto indivisible, entonces cads deudor estd obligado a satisfacer en
el total al acreedor y cada acreedor tiene el derecho de exigir el pago
total de Is oblIgaciOn, si Wenel pagoefectuadoa unode los acreedores,
por unode los deudores extingue Ia obliged& ensu totalidad.
294
MORA DE LAS OBLIGACIONES
Siendo el fundamento de la clasificacinde las obligaciones divisi-
bles e indivisibles, la naturaleza del objeto debido; dependiendo el ca-
rEicter de estas obligaciones de Ia naturaleza misma de la cosa sabre que
ellas recaen, debemos empezar par averiguar y establecer que cosas ad-
mitendivisiony cuales nola admiten, teniendopresente para este efec-
toque la divisibilidad e indivisibilidad de las cosas nopresentanuna
ma caracteristica enel Decretoque enla Fisica.
Cosas Divisibles y Cosas indivisibles
Enlas Clencias fisicas es divisible toda cosa que admite unfrac-
cionamiento material; podemos decir que sonfisicamente divisibles to-
das las cosas que puedenfraccionarse odividirse envaries partes ofrac-
clones, iguales odesiguales.
Fisicamente indivisible sonlas cosas que no admitenunsegrega-
mientomaterial endiversas secciones ofracciones.
Dentro del punto de vista de Ia fisica, todas las cosas sondivl-
sibles, porque no hay cosa que no pueda fraccionarse; y dentro de la
fisica, Ia Cmicoque hay qua considerar as si las cosas puedenonoser
segregadas odivididas endiversas seccfones.
Enel Derecho hay que distinguir dos casos de divisibilidad: Is fi-
sica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota; y hay que tener
presente, pare este efecto, que Ia divisionfisica omaterial en el Derecho,
nocorresponde a la divisiOnfisica de las Cienclas fisicas. Enel Derecho
una cosa es fisica a materialmente divisible cuandoella es susceptible de
dividirse ofraccionarse sinque deje de ser loque es, sinque pierda su
esencia, sinque pierda su individualidad, sinque se desmejore conside-
rablemente; es decir, cuandoa pesar de La divisiOnodel fraccionamien-
to, las diversas secciones opartes enque la cosa ha sidodividida, corres-
pondeno representanel mismo valor de la cosa ensu conjunto. Asi,
den sacos de trigosonmaterial ofisicamente divisibles ante el Derecho,
porque cincuenta sacos de trigoy otros cincuenta sacos de trigoenque
los ciensacos puedendividirse, representanenconjunto el valor total
de la cosa, sinque se haya perdido la esencia o individualidad de Ia
mismocabe decir de unpedazode terrenoode una cantidad
de dinero.
Encam' io, sonffsica omaterialmente indivisibles ante el Derecho,
las cosas que no admitenfraccionamiento material sinque dejende
ser lo que son, aquellas cosas que aunque puedendividirse material-
mente, par el hecho solo de la divisinpierdensu esencia o so indivi-
dualidad, y se transformanenotras cosas distintas, dejando de ser lo
que haste ese momenta erany el fraccionamiento produce una depre-
ciaciOnenel valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fraccio-
nes despues de la divisiOn, nopresentanel mismovalor de la cosa cuan-
do este aCinno habia sido dividida. Par ejempto, uncaballo as una co-
sa fisicamente indivisible enel Derecho, porque despues de is divisiOn.
295
deja de ser lo que era y en ningOn caso continua siendo un caballo; y
aunque despues de Ia division se junten todos los pedazos del caballo,
estos pedazos no representan el valor del caballo vivo. Lo mismo puede
decirse de un automOvil o de una nave.
Hay, entonces, que terser presente que desde el punto de vista ju-
ridico, Ia divisibilidad o Ia indivisibilidad de una cosa no depende del
hecho material, como en Ia fisica, de si puede o no puede dividirse o
fraccionarse en su materialidad; para determiner si una cosa, juridi-
camente hablando, es indivisible o divisible, hay que atender a las con-
secuencias o a los efectos que se producen con Ia divisibilidad o fraccio-
namiento material de Ia cosa, o si la cosa subsiste o no como tai cosa
despuas de la divisi6n.
Laud es, ahora, la divisiOn intelectual o de cuota? La division de
cuota o intelectual consiste en suponer o en imaginarse fraccionada una
cosa fisicamente indivisible.
En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es sus-
ceptible de dividirse en su utilidad, es decir, en la utilidad que ella es-
ta Ilamada a producir en el mundo en que la cosa existe, y se dice que
esta divisiOn es intelectual, porque ella se Ia hace con ayuda de Ia in-
teligencla, ya que consiste en que el hombre, dentro de su cerebro, se
imagine que esta dividida una cosa que en el hecho no lo esta. Asi,
cuando Pedro, Juan y Diego se han obligado a entregar un automOvil
en virtud de una obligaciOn de dar, esta obligaciOn que recae sobre una
cosa fisicamente indivisible, es, sin embargo, intelectualmente divisible
ya que esta obligaciOn admite Ia divisiOn de cuota o intelectual, porque
podemos concebir o imaginar que tres personas pueden ser a la vez deu-
doras de un automOvil y cada una de ellas sera deudora por Ia cuota
que en 01 le corresponda.
Lo mismo cabe decir de cada uno de los acreedores: tres acreedo-
res podran serlo de unautomOvil y cada uno de ellos tendra la parte
o cuota que en 61 les corresponda, a pesar de que Ia obligaciOnrecae so-
bre un objeto fisicamente indivisible, y cada acreedor sera comunero
respecto del auto sobre que Ia obligaciOn se ejerce.
Cuando se habla de Ia divisibilidad o indivisibilidad de cuota o in-
telectual, en el Derecho, no se atiende a Ia materialidad de la cosa debt ,
da, ni a Ia materialidad del objeto de Ia obligaciOn o del derecho, si-
no que se atiende a que el derecho que en la cosa o con respecto a Ia
cosa se ejerce, sea susceptible de divisiOn o de poseerse por varies
personas.
Por eso cuando se habla de esta divisiOn, no es la cosa la que se
divide, sino que es el ejercicio del derecho o de la prestaciOn debida lo
que es divisible. En el caso del automOvil, varies personas pueden ex-
traer utilidad de 61, Len virtud de qua? En virtud de Ia cuota que en el
derecho de dominio les corresponde. De alit que haya dicho hace un
momento, que esta divisiOn intelectual o de cuota se refiere a la utilidad
que de Ia cosa puede extraerse.
296
Asi come hay cease fisicamente indivisibles que admitenper dis-
posiciOnde la ley divisionintelectual o de cuota, que puedenser con-
cebidas comodivisibles encuantoat derechoque conrespectoa ellas se
ejercita entre diversas personas, hay otras que a pesar de ser fisica-
mente divisibles, is ley, per consideraciones de ordensuperior, las con-
sidera fisicamente indivisibles. Se hallaneneste caso los lagos de do-
minio privado, las servidumbres y la propiedad fiducfaria, per expresa
disposiciendel articulo 1317, incise final, y de los articulos 751, B26
827. Se encuentranedemas, eneats situaciOnla acciOnde saneamiento
de is evicciOny de los vides redhibitorios, la denuncia de obra nueva y
la denuncia de obra ruinosa, segin el articulo 946; y las minas, segtin
lo dispuesto enel articulo 12 del C. de Minerla, que no admitendivi-
sidnfisica, peroque sonintelectualmente divisibles, porque puedenser
poseidas por varies personas.
Senalados los principles qua rigen la divisibilidad y indivisibl-
tided enel Derecho, debemos averiguar cuandouna obligaciOnes divisi-
ble y cuandoes indivisible.
El art. 1524 resuelve Ia cuestiOn. Dice este art.: "La obligaciOnas
divisible oindivisible segOntenga onopar objetouna cosa susceptible
do divisidn, sea fisica, sea intelectual ode cuota". Y pare aclarer los con-
ceptos, se6ala algunos ejemplos ensu incise 2*: "AM, la obligacinde
conceder una servidumbre de transit o la de hacer construir una case
sonindivisibles; Is de pager una sums de dinero, divisible".
De este articulo results que la obligacienes divisible cuando tie-
ne por objetouna cosa susceptible de divisidn, sea fisica, sea intelectual
o de cuota; y que una obligacidnes Indivisible cuandotiene per objeto
una cosa que no es susceptible ni de divisionfisica ni de divisidninte-
!actual.
Para que una obligaciOnsea divisible, segtinel texto del articulo
1524, es menester que recaiga sobre una cosa que admita divisiOn, ofisi-
ca ointelectual. Noes necesariopars que Is obligaciOnsea divisible quo
el objetodebidoadmita copulativamente ambas divisiones, baste que Ia
cosa sea susceptible de divisiOnfisica a intelectual; de cualqulera de las
dps maneras que la cosa puede dividirse, la obligaciOnes divisible. Y lo
es porque el art. 1524 emplea fa expresiOnsea, y eats expresiOnequivale
a o; es una es presiOnque indica ideas dlsyuntivas, ouna u otra; noIndica
conjunciOn, romohabria sucedidosi el COdigohubiera dicho: "ofisica e
intelectual". Enconsecuencia, si Incosa as susceptible de ambas divisio-
nes, nohay cuestiOn; perotambienla obligaciOntiene el caracter de divi-
sible cuandorecae sobre una cosa fisicamente indivisible, peroque ad-
mite una divisiOnde cuota ointelectual. Asi, la obligaciOnde pager una
cantidad de dineroes divisible, porque el dineroadmite divisiOnfisica y
divisiOnintelectual o de cuota; la obligaciOnde entregar uncaballo es
temblendivisible porque aunque el caballoes fisicamente indivisible, la
obligaciOnes divisible porque se puede pager per varies personas.
297
Envista de esto podemos definir Ia obliged& divisible como agile
lla que tiene por objetouna cosa ounhechoque ensu ejecuciones sus-
ceptible de divisiOnfisica ode cuota.
Segtinel art. 1524, Ia obliged& es indivisible cuandotiene por ob.
jetouna cosa que noes susceptible de una divisiOnfisica ni intelectual.
Para que la obligacicinsea indivisible es menester que la cosa debida no
admita ninguna de las divisiones, ni fisica, ni intelectual, porque baste
que admits una de ellas pars que Inobligacidnse transforme endivisi-
ble. Asf, la obliged& de conceder una servidumbre de transit, dice el
Art. 1524. es indivisible. porque si hay varies personas que deben conce-
der una servidumbre de trOnsito, cualqulera de alias puede ser obligada a
Ia totalidad de Ia obligaci6n, porque se concede onose concede el permiso
de transitar por una heredad ajena. Igualmente, cuandovaries personas
se hanobligado a construir una casa, la obliged& no queda cumplida
sinocuandolacase hasilototalmente construida.
Enrealidad y miracles as cosas conabsolute imparcialidad, nose
ye la razOnpor qui!) estas cosas nose puedendividir. PeroIs ley dijoque
eras obligaclones Indivisibles y enpresencia de un texto de la ley no
cabe divisibilidad posible: loCalicoque va quedandoenclaroes que es-
tas cosas nolas entiende nadie.
Podria, por eso, definirse to obliged& indivisible como aquella que
tiene por objeto una cosa que enso entrega y ejercicio no puede divi-
dirse ni fisica, ni inteiectuaimente.
El concept que conviene es este: si Ia cosa es divisible intelectual
o ffsicamente, la obliged& as divisible, porque la ley no exige la concu-
rrencla copulative de ambas divisiones; y a Ia inverse, la cosa es indivisi-
ble cuandoninguna de las dos divisiones cabe enIa cosa iQue resulta
de todoesto?
Que enrealidad no hay enel Derecho chileno ninguna obligaciOn
indivisible. Si fueramos a aplicar el art. 1524 conprescindencia de los
ejemplos, tenetnos que alirmar, sinterror que se nos contradiga, que to-
das las cosas admitendivisiOnintelectual, porque nose ye, enrealidad,
ninguna razOnlOgica, juridica ni legal pare hacer undistingosobre este
materia. Desde el puntode vista intelectual, todas las cosas que existen
enel mundo, sondivisibles aunque Ia obliged& recaiga sobre un obje
toindivisible, habria sidomuchomejor que el legislador chilenohubiera
suprimido las Oltimas palabras del art. 1524 y lo hubiera dejado haste
el termitic) "fisica"; de este modo el articulo habria quedado Iasi: "La
obliged& es divisible o indivisible, sec& tenga o no por objeto una
cosa susceptible de divisiOnfisica". Conellohubiera obviadotodas las di-
ficultades y obsenridades de este materia y le habria dada tincaracter
mss lOgico, porque las (micas cosas que, enrealidad, puedenconsiderar-
se coma indivisibles odivisibles sonlas que noadmitenoadmitendivi.
siert fisica, Y enla necesidad de armonizar estas routes conla prctica, la
ley nos ha dicho enel art. 1526: "Si la obliged& no as solidaria ni in-
298
continuer
ir atrs
Como se ye, es la mime cosa condistintos nambres, porque la
clasificaciende este autor que quisorefuter al otro, es exactemente igual
a la de Dumoulin, y coincidenabsoluternente. La indivisibilidad absolu-
te onecesaria de Dumoulin, es la que Planiol llama real a natural; Ia in-
divisibilidad de obligaciana que se refiere Dumoulin, es la que Planiol
llama indivisibilidad real relative; y la indivisibilidad de pago del prime-,
rode estos autores es la que el segundollama convencional.
NuestroCOdigoCivil aventajO enestoal Cddigofrances, porque no
acepte ninguna de estas clasificaciones, ni ninguna de estas nomenclatu-
res destinadas a hacer mas oscura este materia. Enel articulo 1524 de
nuestro Cedigo se dijo que "la obligaclenes divisible o indivisible segtin
tenga onopor objetouna case susceptible de divisiOn, sea fisica, sea in-
telectual ode cuota"; de manera que pare el COdigochilenonohay sino
dos clases de obligaciones: divisibles e indivisibles, yenlas obligacio-
nes indivisibles se comprendentodas las obligaciones enque la indivIsi-
bilidad provenga de la naturaleza del objeto debido, cualquiera que sea
el nombre de la indivisibilidad y la cause que la genera. Por eso, si le ebli-
gacientiene par objetouna case que noes susceptible de dividirse fisica
ni intelectualmente, sea que la indivisibilidad provenga de la naturaleza
del objetodebidoodel finque las partes se propusleronenconsideraclan
al contrato, Ilmesele indivisibilidad absolute a necesaria como la llama
Dumoulin, o real o natural, coma la llama Planiol: ilarnesele indivisibill-
dad real onatural, absolute orelative, enel COdigochilenose llama indi-
visibilidad, simplemente. La que prueba quolos ejemplos puestos enel
art. 1524, una, el de conceder una servidumbre de trensito, caso de in-
divisibilidad real onatural absolute onecesaria; otro, el de construlr una
case, casode indivisibilidad real onatural relative, segOnla clasificacien
de Planiol, y de indivisibilidad de obligacidn, segtinDumoulin.
La obligaciOnes divisible, encambia, cuando recae sobre una cosa
que admite divisionfisica a intelectual; y de estas obligaciones solo se
exceptijanaquellos casos a que se refiere el articulo1526, que contempla
loque algunos autores Hamanindivisibilidad convencional a de pago.
Si necesitaramos hacer una clasificaciOnde las obligaciones encuan-
to a su divisibilidad o indivisibilidad, podriamos clasificarlas endos gru-
pos: 19 Obligaciones divisibles, que sonaqueilas que tienenpor obje-
touna cosa fisica ointelectualmente divisible, juntoconlas excepcioners
a Ia divisibili Aid que sehala el articulo 1526; y 2 9 ) Obligaciones indivi-
sibles que sunaquellas que tienenpor objetouna case que noadmits di-
visiOnfisica ni intelectual; enatlas quedancomprendidas todas las obli-
gaciones indivisibles enque la indivisibilidad pi-avenge de la naturaleza
del objetodebido, cualquiera que sea su cause oel nombre que se le de.
Mirada to cuestiOndesde otro aspect, podemos decir que enel C.
Civil chileno hay dos clases de indivisibilidad, la propiamente tal, la que
proviene de Ia naturaleza del objetodebidoy que es la que engendra las
obligaciones indivisibles propiamente tales; y segundo, las excepclones a
la divisibilidad de que trate el art. 1526, enlas wales la indivisibilidad
301
existe noenla obligacien, sinoensu ejecucionopagoy que, por eso, po-
drfamos Ilamar perfectamente bienindivisibilidad de pago, para optar la
nomenclature de los autores que se citaron. Estas Ultimas nosonpropia-
mente obligaciones indivisibles, sonobligaciones divisibles, coma dice of
articulo1526, y la indivisibilidad soloexiste para el efectodel pago, porque
por disposiciOnde la ley, que interpreta Ia voluntad de as partes, opor
convencitinde estas, el acreedor noobtendria el fintras el cual va sino
mediante el pago total de la obligaciOn, y para realizar ese fin, es que
se les ha dado el cat- deter de indivisibles, a pesar de recaer sobre una
cosa perfectamente divisible.
Conestos antecedentes, debemos entrar a estudiar separadamente
las obligaciones divisibles y las obligaciones indivisibles conlos efectos
que unas y otras producers; y al referirnos a las primeras, tenemos que
estudiar detalladamente las excepciones a la divisibilidad de que trata el
articulo 1526, porque asf como las obligaciones indivisibles no sonde
aplicaciOnprctica frecuente, las excepciones a la divisibilidad sf que pre-
sentanaplicaciOny mucha importancia enel terreno de los hechos.
Las Obligaciones Divisibles
Excepciones a la divisibilidad
Las obligaciones divisibles, como ya se dijo, sonaquellas que tie-
nenpor objetouna cosa que es susceptible de una divisiOnffsica ointe-
lectual. Ella constituye la regla general enel Derecho, cuandohay plura-
lidad de sujetos, segOnresulta del articulo 1526, inciso 19. De manera
que cuando una misma cosa es debida por varies personas o a varios
acreedores, siendoella susceptible de divisiOnFisica ointelectual, cada
deudor estO obligadoa su parte ocuota y cada acreedor sOlopuede exi-
gir la parte ocuota que le corresponde enel credito; y lomismosucede
si muere el deudor o el acreedor dejando varios herederos, pues ca-
da herederodel deudor responde de su cuota y cada herederodel acree-
dor sOlo puede exigir Ia suya. Enotros terminos, la obligaciOnse con-
sidera comosimplemente conjunta y produce todos los efectos que he-
mos sefialadoal estudlarlas.
Noobstante ser regla general consignada enel inciso1 9 del articulo
1526, hay casos enlos cuales las obligaciones, a pesar de ser divisibles
por su objeto, a pesar de recaer sabre cosas que puedendividirse, son
consideradas coma indivisibles por razones de diverse Indole, enforma
que cada unode los deudores puede ser obligadoal cumplimientototal
de ells. Se dice, entonces, que hay una exceed& a Ia divisibilidad, mate-
ria de la cual se ocupa el articulo 1526, que reglamenta aquellos casos
de Indivisibilidad que los autores y Ia doctrine denominanindivisibilidaci
de pagooconvencional.
El articulo1526, del C. Civil, despus de decir que nosiendola obli-
geoi6nsolidaria ni indivisible, cada unode los acreedores puede soloexi-
302
TEOIRIA DE LAS OBLIGACIONES
gir su cuota, y cede unode los cocieudores es solamente obliged al pago
de la suya, y que la cuota del deudor insoivente nogravara a sus codeudo-
res, agrega: "Excepttianse los casos siguientes"
De manera que los casos que enurnera el articulo1526, soncasos de
obligaciones divisibles. pero que pot disposicinde Ia ley constituyen
una exceptiona la divisihilidacl, y constituyen, pare ciertos efectos, cases
de obligaciones indivisibles. Este es lo que Planiol llama indivisibilidad
conventional, y Pothier, indivisibilidad de pago. \I se llama asi, porque !a
indivisibilidad, noproviene, ni de la naturaleza del objetodebido, ni de la
naturaleza misma de la obligacien. El objetodebidoes divisible, Ia oblige
donadmite uncumplimientoparcial; sinembargo, para los efectos de sit
ejecuciOn, pare los efectos de la realizationde la prestaciOndebida, la
obligaciense considera come indivisible, enterminos quoel acreedor no
puede ser satisfechopor partes, sinoonla totalidad de la obligacidn. Fue-
ra de este efecto, este indivisibilidad no produce ningtinotro, y es, por
eso, que pare todos los dernes respectos legales, estos casos de indivisi-
bilidad debenser considerados otratados comocasos de excepciOna la
divisibilidad. Y se la llama indivisibilidad convenclonal por que ells emana
enrealidad de una convencicinexpresa otacita de las partes, envirtud de
Ia cual los contratantes hanqueridoque la obligacit5nnopuede cumplirse
por partes sinoensu totalidad.
La lecture del articulo 1526, ensus diversos nOmeros pone enevi-
dencia loque vengodiciendo. El N 4, por ejemplo, pone de relieve esta
materia y contempla uncase de indivisibilldad que arranca de una conven-
ca5nformal, expresa entre et acreedor y los deudores; enlos casos de los
ntimeres 2, 5 y 69 , la Indlvisibilidad proviene de una convencldntecita:
el finque las partes hanperseguldoconIa bill:lactel, esta Indicandoque
nopuede ells cumplirse por partes, porque noquedaria plenamente sa-
tisfechoel acreedor si la obligaciOnpudlera cumplirse parclalmente, y la
ley, interpretando este presunta voluntad de las partes, le da a estas
obligaciones el cat-doter de indivisibles para los fines que estanIlamadas
a desemPeliar.
La indivisibilidad de pago o convencional, las excepciones a la di-
visibilidad, comp la llama la ley chilena, solo es una indivisibilidad past-
va, esto es, io existe sine de parte de los deudores, porque ells no
tiene otrool.rjetoque evitar unpagoparcial, que asegurarle al acreedor
la ejecuciOr total de la prestaciOndebida. De ahi que el articulo1526 to
prohiha a los deudores la ejecucienparcial; peroeste obligaciOnnoaxis-
to por el lade de los acreedores. Esto lo prueba el proplo articulo 1526,
que al referirse al derecho del acreedor, lo limita a su exigibilidad par-
cial, peronoacepta !a exigibilidad total. Asi, el N? 4 del articulo1526, en
su incise final, dice: "Perolos herederos del acreedor, si noentablancon
juntarnente su accieln, nopodrEinexigir et pagode la deuda, sine a pro-
rrata de sus cuotas". El N 5 del articulo 1526, establece, por otro lado
que los herederos del acreedor nopodranexigir of pagode la cosa entera
sine intentandoconjuntarnente su action(incise final).
3OR
El precepto del articulo 1526, contiene una enumeracien taxativa,
porque dice al final de su inciso 1 9 : "Excepteanse los casos siguientes:
y los enumera; por consiguiente, no hay otros casos de IndivIsibilidad de
pago que los alli senalados. Como precepto de excepcien, es de derecho
estricto, y en consecuencia, no admite aplicacien por analogia o por ex-
tensiOn.
Analizaremos separadamente los diversos casos de excepciOn a la
divisibilidad contemplados en el articulo 1526.
Primera excepcien
El primer caso se refiere a Ia accien hipotecaria o prendaria; y pa-
re el cabal conocimiento de las reglas que este caso contempla, es indis-
pensable tener presente lo que sobre esta materia disponen los articulos
2405 y 2408, del C. Civil. El articulo 2405, del COdigo, contenido en el
titulo de la prenda, dice: "La prenda es Indivisible. En consecuencia,
el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podre pedir la resti-
tuciOn de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera
en Ia deuda; y reciprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del
credit no puede remitir Ia prenda, ni aun en parte, mientras sus cohere-
deros no hayan sido pagados.
El articulo 2408, dispone: "La hipoteca es indivisible". "En conse-
cuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda is deuda y de cada parte de ella".
Por su parte, el articulo 1526, on su N 1 establece: "La accien hi-
potecarla o prendaria se dingo contra aquel de los codeudores que po-
sea, en todo o parte, Ia cosa hipotecada o empenada". "El codeudor que
ha pagado su parte de Ia deuda, no puede recobrar is prenda u obtenar
la cancelacien de la hipoteca, ni aim en parte, mientras no se extinga
el total de Ia deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
credit, no puede remitir la prenda o canceler Ia hipoteca, ni aun en
parte, mientras no hayen sido enteramente satIsfechos sus coacreedores".
Estos tres articulos estAn intimamente relacionados y contienen en
el fondo, un mismo principlo expresado de diversas maneras o condicio-
nes desde distintos puntos de vista.
La indivisibilidad de In prenda y la hipoteca comprende dos fa-
ces: 11 Ia prenda y Ia hipoteca son en si mismas indivisibles, de ma-
nera que la totalidad de Ia cosa hipotecada a empenada y cada una de sus
partes, ester, afectas al cumplimiento de toda Ia obliged& y de cada una
de sus diversas partes, por lo que Ia accien prendaria o hipotecaria no se
extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de Ia oblige-
ciOn; 29) la accien hipotecaria y Ia acciOn prendaria son tambien indi-
visibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los
codeudores que posea Ia cosa empenada o hipotecada, on todo o en parte.
304
En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda sonindivisibles en
el sentidode que toda la finca hipotecada y toda la cosa empehada, y ce-
de una de sus diversas partes, queda afecta a la totalidad de Ia obliged&
y a cada una de las partes que la obliged& tenga; de donde resulta que
toda Ia finca hipotecada y toda Ia cosa empenada y las diversas partes o
secciones enque la case empehada ohipotecada puede dividirse, quedan
responsables del total de la obligaciOn, comoquedanresponsables de coda
una de las'partes enque la acciem se divide.
El acreedor, por consiguiente, puede cobrar Ia totalidad de Is obli-
ged& o cualquiera parte de Ia obliged& conrespecto a toda la cosa hi-
potecada oempeflada, oconrespectoa cualquiera de las fracciones en
que sea dividida.
La consecuencia Idgica de ese principioes que Ia hipoteca y la pren-
da nose extinguenmientras nose haya extInguidototalmente la deuda
que garantizan. De ahf que diga enel N 1?, del articulo 1526, ensu
inciso V: "El codeudor quo ha pagoda su parte de la deuda, no puede
recobrar is prenda u obtener la canceled& de la hipoteca, ni atInenparte,
rnientras nose extinga el total de Ia deuda; y el acreedor a quiense ha
satisfechosu parte del crddito, nopuede rernitir la prenda ocanceler la
hipoteca, ni atinenparte, mientras nohayansidoenteramente satisfechos
sus coacreedores".
Enel segundo aspecto de Ia indivisibilidad de la prenda y de la hi-
poteca, estoes, que is acciem prendaria y la acciOnhipotecaria sontam-
bier) indivisibles, para determiner la indivisibilidad de la acciOnqua el
acreedor tiene contra el deudor prendario a hipotecario, hay quo distin-
guir entre inacciOnpersonal y la acciOnreal.
Del contrato principal nace una actionpersonal; de la hipoteca y
de la prenda, quo soncontratos accesorios, nacenlas acciones reales
pare perseguir la masa de cualquiera manoenque se halle. Si at acreedor
intents la acclOnpersonal, nohay cuestiOnde ninguna class: la obliged&
accesoria seguira la suerte de la principal; y si enel caso de unmutue,
por ejemplo, el acreedor ejercita su acciOnpersonal, Ia deuda se divide a
prorrata de las cuotas que correspondena los deudores. Perosi es la ac-
ciOnhipotecaria o prendaria la que se ejercita par el acreedor, ells as
indivisible, ci- mo consecuencia de ser indivisibles Ia prenda y Ia hipote-
ca; siendoentonces indivisibles el derechode prenda y el de hipoteca por
expresa disposiciOnde la ley, indivisible tendril que ser la acciOnque de
ese derechonace. De manors que cuandose ejercita la acciOnprendaria o
hipotecarla, el acreedor nopersigue Ia responsabilidad personal del deu-
dor, sinoque persigue la responsabilidad de la cosa, porque comoel de-
recho real es el que se ejerce sabre la cosa sinrespecto a determinada
persona, y comoIa cosa esttl afecta ensu totalidad al pagointegrode la
obliged& y a cualquiera de las partes de la misma, resulta que la acciOn
prendaria o hipotecaria puede dirigirse ensu totalidad contra aquel
equellos de los codeudores que poseanIs cosa enparte oensu totalidad.
305
Por eso dice el inciso 1 del articulo 1526, que "La acciOnhipotecaria
oprendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, entodo
oenparte, la cosa hipotecada oempefiada".
A este respecto, se ha presentado a los Tribunales de Justicia un
casomuy interesante, en que las opiniones de Ia Corte Suprema, Ilamada
a resolver Ia cuestiOn, se dividieronenforma que Ia sentencia fue acorda-
da por cincovotos contra cuatro. La sentencia se halla enIa Gaceta de
los Tribunales, ano1916, tomoII, sentencia 75, pagina 219; fue redac.
tada por el Ministro senor Castillo, y enella se hace unestudio muy
interesante sobre esta materia, enuna forma digna de todo elogio. El
casoera este: unindividuodurante el matrimonio, y, enconsecuencia,
durante Ia vigencia de Ia sociedad conyugal, hipotec6 uninmueble de la
sociedad conyugal a Ia Caja de Credit Hipotecario, engarantia de una
deuda que a favor de Ia Caja contrajo. Conposterioridad a la constitu-
ciem de la hipoteca fallecid Ia mujer y, envirtud del principioque rigs;
Ia sucesiOnpor causa de muerte, la herencia de Ia mujer se defiriO a sus
hijos legitimos por el solo minlsterio de la ley, quienes adquirieronpor
el hechode Ia delaciem, la posesiOnlegal de Ia herencia y quedaronobli-
gados encalidad de poseedores del inmueble, enIa cuota que les corres-
pondia. Se produjo, por consiguiente, una especie de comunidad entre los
herederos de Ia mujer y el maridode esta. HabiOndose hechoexigible el
cumpllmientode la obligaciOn, Ia Caja de CI-kilt dirigiO una ejecuciOn
exclusivamente encontra del marido. Enesa ejecuciOh fue sacada a re-
mate Ia finca hipotecada y subastada por un tercero. Terminada esta pri-
mera parte, los herederos de Ia mujer, que nohabiansidoparte eneste
litigio, que nohabiansidoejecutados por la Caja de Cr&lit Hipotecario,
se presentarona los Tribunales de Justicia reivindicando la cuota que
enel inmueble les correspondia, y pidieronse declarara que a ellos noles
afectaba Ia yenta hecha por Ia justicia y que habia formada una comu-
nidad entre ellos y el comprador. La Corte de Apelaciones de Santia-
godesech6 Ia demanda por estimar que la acciem hipotecaria era indi-
visible y que habindose dirigidoIa acciem encontra de unode los deu-
dores, el marido, estaba bienfallada la cuestiem. La Corte Suprema, en
una sentencia enque estudia esta materia, anulO la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiagoy diolugar a Ia demanda, porque dijoque la
indivisibilidad de Ia accIOnhipotecaria o prendaria no provenia de la
naturaleza del objeto, puesto que el objeto debido, la cantidad de di-
nero, era esencialmente divisible, y que esta indivisibilidad soloprovenia
de Ia disposiciOnde la ley, que interpreta la voluntad de las partes y
que ha querido que el acreedor sea pagado ensu totalidad, La acciem
hipotecaria se dirige contra el que posee cosa hipotecada; siendovarios
los que poseenIa cosa hipotecada, todos ellos debenser demandados, por-
que Ia acciOnva contra el actual poseedor, y el hechode que seanvarios
los poseedores noautoriza para que la acciOnse dirija contra unoy no
contra todos.
De esta sentencia, resulta entonces, que cuandosonvarios los po-
seedores, Ia accidnhipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.
306
Como la indivisibilidad de la acciOnprendaria o hipotecaria soak
existe pasivamente, resulta que cada acreedor par separado, nopuede de
mandar sinosu parte cocuota que enel credit le correponda; si todos
quierencobrar, deberanproceder de consuno, comoUnica manera de oh
tener el total del credit.
Segunda excepcidin
El nOrnero 2 del articulo 1526 se refiere a las obligaciones de es-
pecie ocuerpocierto, y dice: "Si la deuda es de especie ocuerpocierto,
aquel de los codeudores que loposee es obligadoa entregarlo". Se este-
blece aqui la indivisibilidad enel pago de las obligaciones de especie n
cuerpocierto. La especie ocuerpociertoes par su naturaleza indivisible,
puestoque forma untodo, que de separarloosegregarlo, desaparece o
deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecidoIa indivisibilidad en
el page de las obligaciones enque se debe uncuerpocierto.
El preceptodel N19 2 del articulo 1526 se refiere a la materialidad
de to entrega del cuerpo cierto que se debe, no a los efectos juridicos
que Ia obligaciOnproduce.
Hemos vista que las obligaciones de dar puedeno no transferir el
dominio; que algunos autores liamana estas ultlmas obligaciones de
entregar, y akinlas asimilana las obligaciones de hater; peroadvertimos.
al mismotiempo, que nuestroC. Civil nohace este distincin, de manera
que las obligaciones de dar puedentransferir el dominio, y bienpueden
no transferirlo. Cuando la obligaciOnde dar tiene por objeto transferir
el dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligaciOnes ental
casoel derechode dominio, y el derechode dominloes divisible intelec-
tualmente, y vimos que para que una obligacicinsea divisible baste que
el objetosea susceptible de divisiOnfisica ointelectual. De manera que
dentro de nuestro C. Civil, Ia obligaciOnde transferir el dominio es
indivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parte
ocuota enel dominio. Enla doctrina hay perfecta uniformidad de pare-
ceres a este respecto.
Pero cuando el legislador liege al terreno de la realidad vie que en
la practice erta doctrina era absurda, porque habria tenidoque aceptar
que la oblige ;iOnde especie ocuerpociertopudiera cumplirse por frac-
clones, lo q ie a ms de it contra la *Ica, ve contra las finalidades que
persigue el acreedor al contratar conundeudor sabre una especie a cuerpo
cierto; de aquf que se viera obligadoa consigner una excepciOnenel N'
29 del articulo1526.
Por eso, si bienIa obligacidnde dar una especie ocuerpociertoes
divisible encuantoal objetode ells, es indudable encuantoa su ejecu-
ciOn; se trate entonces de una excepciOna la divisibilidad; toque la ley
declare aqui indivisible es el hecho material de la entrega, no el acto
juridicode la transferencia del dominlo.
307
Tercera excepciem
El nUmero 3P del articulo 1526 contempla el caso de Ia respon-
sabilidad que incumbe al deudor por el incumplimiento o el cumpli-
miento imperfecto o tardfo de la obligaciOn, y dice: "Ague! de los co-
deudores por cuyohechooculpa se ha hechoimposible el cumplimiento
de la obligacin, es exclusive y solidariamente responsable de todoper-
juicioal acreedor".
Esto significa, que tratandose de una obliged& divisible o indivi-
sible y por el hechooculpa de unode los deudores se ha hechoimposi-
ble el cumplimientode Ia obliged& enforma que nose puede satisfacer
al acreedor, la obliged& de pagar los perjuicios recae solamente sobre
aquel de los deudores por cuyohechooculpa se hizoimposible el cum-
plimientode la obligaciOn.
Todos los deudores sonobligados at cuidado de Ia cosa, y esta es
una obliged& indivisible, porque pesa por igual sobre todos ellos; de
manera que si unode los deudores falta a esta obligaciOn, es responsable
de todos los perjuicios que se ocasionanat deudor. La expresidnsolidaria-
mente que se empiea enesta disposici& es impropia y este mal emplea-
da, porque nocabe hablar de solidaridad cuandohay unsolodeudor; y
por otra parte, la idea de solidaridad es contradictoria conla idea de
exciusividad que se consigna enel mismoprecepto.
De este articulo resulta que si hay varios deudores que hancontri-
buidoat incumplImlentode Ia obligaciOn, todos ellos sonresponsables de
los perjuicios; peronosolidariamente, sinoque cada unoresponde de su
cuota.
Cuarta excepciton
El !noisy 4P del articulo 1526 contempla uno de aquellos casos en
que Ia indivisibilidad de Ia obliged& proviene de Ia voluntad de los
contratantes, enque las partes hanconvenido que la obliged& debe
cumplirse como si fuera indivisible. Este precepto contempla separada-
mente dos casos muy distintos: el primer casose refiere at testador que
ha dispuesto o cuando los herederos hanacordado enla partici& o en
una convenciOnque unode ellos pague la totalidad de una deuda here-
ditaria otestamentaria; y el segundocasoes aguel enque se ha conve-
nidoentre acreedor y deudor, que el pagonopodr6 hacerse parclalmente
ni a& por los herederos de este ultimo.
Primer caso.
Puede ocurrir que enel testamento se haya dispuesto que uno de
los herederos cargue conIa totalidad de una deuda hereditaria otesta-
mentaria; o que los herederos, enIa partici& de los bienes o encon-
vend& separada, hayanconvenidoenque unode ellos tome a su cargo
una deuda hereditaria otestamentaria por su totafidad,
308
Vimos que conarreglo at articulo 1354 la regla general es que las
deudas hereditarias y testamentarias se dividenentre los herederos a pro-
rrata de sus respectivas cuotas hereditarias; dice el inciso1 9 del articulo
1354: "Las deudas hereditarias se dividenentre los herederos del deudor
a prorrata de sus cuotas".
Perola ley nove inconveniente pare que este precept se altere por
testament a par la voluntad de los herederos; y los efectos de este acuer-
doestanespecialrnente sefialados enel inciso1 del N 4 del articulo
1526; enellos no hay sine aplicaciendel principle consagrado enel
articulo1445, Ns' 2?, de que pare que una persona se oblique a otra per
unacto o declared& de voluntad es menester que consienta endicho
actoa declaracian.
Enefecto, el acuerdode los herederos a la dtsposiciantestamentaria
no oblige al acreedor, porque no ha tornado parte alguna enellos, y
par eso, el articulo 1526, N 4, to autoriza para dernandar el total de
la obliged& al herederoa quienel testador osus coherederos hanhe'cho
cargoconla deuda, obienpare demander a cede unode los coherede-
ros la cuota que le corresponde enla deuda; en, otras palabras, el acree-
dor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad del
testador.
Si procede enla primera forma, e'stoes, si respeta el acuerdode los
herederos ola disposicientestamentaria, y se dirige contra el herederoa
cuyocargose ha colocadola obligacien, este notendre accienalguna para
pedir reembolsode los demas coherederos. Perosi el acreedor se dirige
contra cada herederopor la cuota que le corresponde, los demes pueden
repetir su cuota del que se hizocargode la deuda.
Es eso lo que dispone el W 4 del articulo 1526 ensu inciso 1:
"Cuandopor testarnentoopor convencienentre los herederos, a par la
partici& de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obli-
ged& de pager el total de una deuda, el acreedor padre dirigirse contra
este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los here-
deros por la parte que le corresponda a prorrata".
La mismo establecenlos articulos 1358, 1359 y 1360. Dice of ar.
ticulo 1358: "3i el testador dividiero entre los herederos las deudas lie
reditarias de diferente modoque el quoenlos articulos precedentes se
prescribe, Ins acreedores hereditarlos podrnejercer sus acciones o
conformidad condichos articulos, o enconformidad conlas disposicio
nes del testador, segtinmejor les pareciere. Mas, enet primer case, los
herederos que sufrierenmayor gravamenque el que por el testador
les ha impuesto. tendranderechoa ser indemnizados por sus cohere&
ros". El articulo 1359 agrega: "La regla del articulo anterior se aphci
al casoenque par la particiOnopar convenia de los herederos se distri
buyanentre eilos las deudas de diferente mode que coma se expresa en
los referidos articulos". Y el articulo 1360 dice: "Las cargas testamen-
tarias nose mirarencoma cargas de los herederos encorniin, sinocuando
309
el testador no hubiere gravado conellas a alguno o a algunos de los
herederos olegatarios enparticular. "Las que tocarena los herederos en
comtin, se dividirenentre ellos comoel testador lohubiere dispuesto, y
si nada ha dichosobre Ia divisien, a prorrata de sus cuotas oenla forma
prescrita por los referidos articulos".
Segundo caso.
Enel inciso2 del N 4? del articulo1526 se contempla una situa-
dendiverse: aquel enque expresamente se hubiera estipuladoentre el
acreedor y el deudor que nopodra hacerse el pagoparolel ni aunpor los
herederos del deudor. Es este el Onicocasoenque la indivisibilidad de
pagoproduce beneficios precticos, porque vimos que la solidaridad no
pasa a los herederos, de manera que muertounode los deudores soli-
darios, el acreedor nopadre dirigirse contra los herederos; perosi se ha
pactadoexpresamente entre el acreedor y el deudor que el pagonopodre
hacerse por parcialidades ni aim por los herederos del deudor, se obtiene
ese resultadoque la solidaridad noproporciona, y nos encontramos en
presencia de uncasode indivisibilidad de pagoque emana exclusivamente
de Ia voluntad de las partes; una estipulaciende esta naturaleza es muy
frecuente, sobre todoenlos contratos que celebranlos Bancos.
Ahora estamos enpresencia de una estipulacidnque ha mediadoen-
tre el acreedor y el deudor, de manera que es uncasodistintodel que exa-
minamos denantes, enque el acuerdoemanaba de Ia simple voluntad de
los deudores; por eso, Ia estipulaciende que nos ocupamos es obligatoria
para el acreedor; y por eso, el inciso 2 del N9 49 del articulo 1526 lo
autoriza para demandar la totalidad de Ia obliged& de cualquiera de los
herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse conlos denies
para que efecttienel pagototal; peroya notiene derechode demandar
a cada unosu cuota comoenel casoanterior.
Dice el inciso 2? del N? 4? del articulo 1526: "Si expresamente se
hubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse por
partes, ni aim por los herederos del deudor, cada unode estos podra ser
obligadoa entenderse consus coherederos para pagar el total de Ia deuda,
opagarla el mismo, salve su actionde saneamiento".
De Ia compared& entre los dos primeros incisos del N 4 de este
articuloresultancuatrodiferencias que conviene anotar para formarse un
conceptoclaroy precisosobre la situacienque rage cada unode estos pre-
ceptos: 1') Enel caso del inciso 1? se pone una deuda a cargo de un
soloheredero, de manera que alli hay unherederoperfectamente In&
vidualizadoque debe soportar el pagode toda Ia obligacidn; encambio,
enel casoque reglamenta el inciso2? nose individualize a ningunode
los herederos enespecial.
2' Enel primer caso Ia indivisibilidad proviene de unacuerdo de
voluntades entre los deudores, ode una manifested& de Ia voluntad del
testador; peronointervienenenmanera alguna la voluntad del acreedor;
enel segundocaso, la indivisibilidad proviene de unacuerdode volun-
tades entre el acreedor y el deudor.
310
TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES
3' Enel primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de
la deuda sinocontra el herederoa cuyocargose coloce la obligacion; y
contra los demes solotiene acciOnper la cuota que a cada unode ellos le
corresponde. Encambio, enel segundocaso, puede dirigirse por el total
de la obliged& contra cualquiera de los herederos.
4' Per Ultimo, enel primer caso, el heredero que paga el total de
la deuda, porque se habia colocadoa su cargo, notiene derechode reem-
bolsocontra los dernes, porque de acuerdoconlas disposiciones del tes-
tador oconla conventionque medi6 entre ellos, es el el (mica que debe
soportar la deuda; y enel segundocase, el que ha pagadototalmente la
obligaciOn, tiene acciOnde reembolsocontra los dernas por la cuota que
respectivamente le corresponde a cada uno.
QuintaexcepciOrs
El raimero quinto del articulo 1526 dice: "Si se debe unterreno o
cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisiOnocaslonare grave per-
juicioal acreedor, cada unode los codeudores podre ser obligadoa en-
tenderse conlos otros pare el pago de Ia cosa entera, o a pagarla el
mismo, salvosu acciOnpare ser indemnizadoper los otros", (Incise pri-
mero).
Comovemos, se refiere este preceptoa uncasoenque la indivisi-
bilidad proviene de la presunta voluntad de las partes, que la ley tree
interpreter deduciendola del finopropOsitoque los contratantes persi-
guenconla obligaciOn; tiene lugar esta disposiciOncuandose debe un
terreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya divisionresulte
grave perjuicioal acreedor.
De manera que eneste casoel primer puntoque hay que resolver
es si la divisiOnde la cosa acarrea onoperjuicioal acreedor; si de esta
divisiOnno resulta perjudicado el acreedor, Ia obliged& es divisible, y
sigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor este bil-
ged, por lotanto, solamente al pagode su parte ocuota enla deuda.
Perosi la divisiOndel terrenoode la case indeterminada de que s,,
trate resulta , ,ngrave perjuiciopare el acreedor, porque nopuede ohtener
la utilidad perseguia at contratar sine mediante la entrega total de la
cosa, estamos en el caso de aplicar Ia disposicin del 1I? 5 de este ar-
ticulo, y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega total
de la cosa, debera entenderse conlos demas para al pagototal, opap'
el mismoIa totalidad qued6ndole a salvosu derechopara pedir indem
nizacidna los otros.
Serra uncasode aplicaciOnde este articuloel de una compraventa
de onterrenopara construir unteatro; si nose entrega la totalidad del
terreno, nopuede Ilevarse a la prActica el propOsitoque las partes tuvieron
at contratar.
311
Limoel case euntempladoenel N' 5' de este articulo, comoel que
se reglamentzl enel N 4 soncasos de indivisibilidad de pago, que im-
pidenal deudor ejecutar por parcialidades la prestaciOndebida; peroen
todos sus dim,is Pfectos, estas sonobligaciones perfectamente divisibles.
Ast, los incises finales de los nOmeros 4' y 5' se retierenal aspecto
activode estas obligaciones, y noreconocenlos herederos de cadaacree-
dor sinoel der echode demander su parte ocuota enla deuda; y si quie-
rendemandar la totalidad, debenobrar todos enconjunto, pues Ia indivi-
sibilidad de pagoes solamente pasiva. rige sOlopara los deudores, pero
no pare los acreedores; enefecto, el inciso final del N tlY del articulo
1526 dice: "Perolos herederos del acreedor, si noentablanconjuntamen-
te su accien, nopodranexigir el pagode Ia deuda sinoa prorrata de sus
cuotas". Y el incisofinal del N 59 agrega: "Perolos herederos del acree-
dor nopodrenexigir el pagode la cosa entera sinointentandoconjunta-
mente su accien".
Sexta excepciOn
El N9 6' se refiere al casode las obligaciones alternatives: Ia oblige-
ciOnalternation, aunque recaiga sobre cosas determinadas, es indetermi-
nada encuantoal hechode la eleccien, que coma sabemos puede depender
del deudor odel acreedor; si hay varios acreedores ovarios deudores, y
segt:inque InelecciOncorresponda a aquellos oestos, se comprende que
el deseo de la ley de que el acreedor sea satisfecho Integramente no
se Ilenaria si una de los acreedores odeudores eligiera parte de una cosa,
y otrooptara pot una freed& de otra especie distinta. Por eso, el articulo
1526, ensu N 6, dispuso: "Cuando Ia obligaciOnes alternative, si la
elecciOnes de los acreedores, debenhacerla todos de consuno; y si de
los deudores, debenhacerla de consunotodos estos". De tal manera que
enestos casos no es la obligacian, sino Ia elecciOndel objeto conque
Ia obligacienha de satisfacerse loindivisible.
Los efectos senalados y a los que se refiere el articulo1526 sonlos
Unicos que se producenenel casode la indivisibilidad de pagooconven-
cional; nohay ninguna disposicidnde nuestroCOdigoque reglamente efec-
tos especiales para esta clase de obligaciones; de manera que las disposi-
clones de los articulos 1527 y siguientes, que reglamentenlas obligaclo-
nes indivisibles, nole sonaplicables; y nopuedentampocoaplicarse por
analogia, porque enel articulo1526 se trate de obligaciones divisibles,
mientras que enlos siguientes comienza a reglamentarse el efectode las
obligaciones indivisibles propiamente tales, aquellas enque su calidad re-
sulta de Ia naturaleza del objetodebido, y que seria contradictorioaplicar
a las obligaciones divisibles las reglas de las obligaciones indivisibles; la
indivisibilidad sOloexiste para las obligaciones que hemos estudiadoen
el momento del pago, y entodo lo demas se rigenpor las reglas gene-
rales de las obligaciones divisibles senalados enel inciso1" del articulo
1526. Este es, por lodemas, Ia doctrina sancionada por Ia Corte Suprema
enla sentencia que citamos al hablar de la indivisibilidad de Ia acciOn
hipotecaria.
312
De las Obligaciones Indivisibles
Vamos ahora a referirnos a las obligaciones indivisibles, aquellas cu-
yoobjetoconsiste enuna cosa que ensu entrega, ounhechoque ensu
ejecucian, no admitendivisionni fisica ni intelectual a de cuota; aque-
lies enque la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objetodebido,
y que rechazantoda ejecuciOnparcial de parte de' los deudores; es loque
algunos autores hanllamadoindivisibilidad natural oreal, para oponerla
a la indivisibilidad convencional ode pago.
Ennuestra legislaciOnhay una sole clase de obligaciones Indivisi-
bles, que sonestas enque la indivisibilidad resulta de la naturaleza del
objetodebido, porque aquellas enque se presenta loque los autores Ha-
manindivisibilidad de pago, sondentrode nuestrosistema juridic obli-
gaciones divisibles, segCm acabamos de ver, si biendentrode las oblige-
clones divisibles estansujetas a reglas especiales.
La indivisibilidad queproviene de Is naturaleza del objeto debido
puede ser active opasiva, segiinque enla obligaciOnhaya verbs acree-
dores a varlos deudores; y aunpuede ser active y pasiva cuandohay a
la vez pluralidad de acreedores y deudores.
Estudiaremos separadamente los efectos que producenla indivisi-
bilidad active y pasiva; pero antes vamos a explicar los principlos fun-
damentales sabre que reposantodos los efectos de la indivisibilidad, tanto
active comopasiva. Estos principios sondos: primer, cada uno delos
acreedores de una obligaciOnindivisible es acreedor del todoperonodel
total; y cads unode los deudores es deudor del todoperonodel total;
estoquiere deck que a diferencia de la solidariedad, enque cada unode
los deudores as deudor de toda la cosa debida y cada acreedor as acreedor
de toda Is cosa debida, enlas obligaciones indivisibtes, cada acreedor o
deudor lo as solamente de su cuota o parte de la deuda; pero si cada
acreedor puede exigir el todo y cada deudor est6 obligado al todo, es
porque la naturaleza del objetodebidoque noadmite elecuclenpayolal
por esola ley, ante este obstaculofisico, ha impuestoa cada deudor la
obligaciande entregar el total de la cowy da derecho a cada acreedor
para exigir el total.
2? Al lgupl que enla solidariedad, si bienhay unidad de presta
clan, porque r.ohay sino una sole cosa debida, hay pluralidad de vincu
los, as deck, hay tantos vinculos cuantos sonlos acreedores o los deu-
dares.
Efectos de is Indivisibiliciad Pasiva
Veremos primeramente los efectos que producenlas obligaciones in
divisibles cuando hay pluralidad de deudores; ya dijimos que la indivi-
sibilidad proplamente tal es la que proviene de la naturaleza del objeto
debido, que noadmite ejecucianfraccfonada, y as de este hechode donde
derivantodas las consecuencias juridicas que vamos a analizar.
313
1 Como lo dispone el articulo 1527, cada uno de los deudores es
obligadoa satisfacer totalmente Ia obligacidn, y el acreedor puede dirt-
girse por el todo contra cualquiera de ellos, aunque no se haya este-
blecidosolidariedad, peromientras ensta cada deudor es obligadoal
pago total, porque es deudor del total, enla obliged& indivisible cada
deudor lo es solo de su cuota y es obligado al total por Ia naturaleza
del objetodebido, que noadmite otra forma de ejecucidn.
Dice el articulo 1527: "Cada uno de los que hancontraido unl-
damente una obliged& indivisible, es obligadoa satisfacerla enel todo,
aunque nose haya estipuladosolidariedad, y cada unode los acreedo-
res de una obliged& indivisible tiene igualmente derecho a exigir of
total".
2 Consecuencia de loexpuestoes que la indivisibilidad pasa a los
herederos del deudor, porque proviene de Ia naturaleza del objetodebido,
y cualquiera que seanlas personas que lodeban, los obstticulos mate-
riales siempre existen, y en presencia de unmismoobstaculo, debe ser
una mIsma Ia consecuencia. Lodice el articulo1528: "Cada unode los
herederos del qua ha contraido una obliged& indivisible es obligado a
satisfacerla enel todo, y cads unode los herederos del acreedor puede
exigir su eJecuciOntotal".
39 Lo que Interrumpe Ia prescripciOnconrespecto a uno de los
deudores, perjudica tamblna todos los demos. Lo dispone el articulo
1529: "La prescripcidninterrumpida respecto de uno de los deudores
de is obliged& indivisible, loes igualmente respectode los otros".
49 El pagoefectuadopor cualquiera de los codeudores de una obli-
ged& indivisible la extingue totalmente respecto de todos los dames,
porque slendouna sole la cosa debida, y estandoya satisfechoel acree-
dor, case Ia obligacidn. Lo dice el articulo 1531: "El cumplimiento de
Ia obliged& indivisible por cualquiera de los obligados, is extingue res-
pectode todos".
5? El acreedor, segdnhemos dicho, puede exigir el cumplimientoto-
tal de la obliged& de cualquiera de los deudores; pero a diferencia de
loque ocurre enIa solidariedad, enque el codeudor demandadonopuede
oponer ninguna excepcidndestinada a hacer que concurranal juiciolos
dernds codeudores, porque cada unoes deudor del total, enla obliged&
Indivisible, comocalla deudor loes solamente de su cuota, puede segdnel
articulo1530, pedir unplazopara entenderse consus codeudores.
El articulo1530 contempla dos casos: 1) si Ia obliged& puede ser
cumplida desde luegopor el deudor demandado, debe cumplirla sinper-
juiciode su derechopara exigir de cada unode los codeudores Is cuota
que le corresponde; y 2) si Ia obliged& es de aquellas que no puede
ser cumplida sinopor todos los codeudores, el demandadopuede oponer
al acreedor una excepciOndilatoria, destinada a hacer que concurran
al juicio todos los codeudores, a finde que procedanenconjunto al
314
TEORIADELAS OBLIGACtON ES
curnplimientode is obligacien; estonoes sinouna consecuencia del prin-
cipioque expusimos hace unmomentode que cada deudor sololoes de
su cuota.
Dice el articulo1530: "Demanded unode los deudores de la oblige-
clonindivisible; padre pedir un plazo pare entenderse conlos denies
deudores a finde cumplirla entre todos; a menoe que la obligacidnsea
de tal naturaleza quo el set puede cumplirla. pues entai casopodra ser
condenado desde luego at total cumplimiento, queciandole a salvo su
accidncontra los denies deudores pare is indemnitecitinque le deban".
6? Por Ultimo, comoof carecter de indivisible de Is obligaciOnpro-
viene de la naturaleza del objeto debido, desaparecido desaparece el
obsteculo que se porde a la divisionde la obligacitfin, de tal manera
que is obligaciende pager perjuicios as divisible; de donde results que
cada acreedor eel puede exigir su cuota enlos perjuicios, y coda deudor
We este obligadoal pagode la suya.
Si la obligaciense ha hecho imposible por hecho o culpa de todos
los deudores, a todos ellos puede exigirse su respective cuota enel cum-
plimientode la obligacidn; los principios expuestos sonigualmente apli-
cables a las obligaciones de ham, Si solounooalgunos de los deudores
banimpedidoof cumplimientode Is obligaciOn, erie o&tog sonrespon-
sables de los perjuicios.
Es toque disponenlos articulos 1533 y 1534. Dice at articulo1533:
"Ea indivisible la acciende perjuicios qua, results de nohaberse cumelido
ode haberse retarded la obligaciert Indivisible: ningunode los acreedo-
res puede intentarla, y ningunode ios deudores este sujetoa ells sinoen
la parte que toquepa". "Si pot of hechooculpa de unode los deudores
de la obligacienindivisible se ha hechoimposible el cumplimientode elle,
ese self) sere responsable de todos los perjuicios". Y of artfculo 1534
agrega: "Si de dos codeudores de unhechoque deba efectuarse encomtin,
el unoeste prontoa cumplirloy el otrolorehusa oretarda, este self) sera
responsable de los perjuicios que de Is inejecucienoretardodel hecho
resuitaren al acreedor".
Debemos estudiar ahora la situacienque se produce una vez quo
uncodeudor de una obligaciOnindivisible ha satisfechoensu totalidad
al acreedor.
Si biencede uno de los codeudores de obligaciOnindivisible este
obligado al todo, no este, sinembargo, obligado al total, coma lo dill-
mos anteriormente, y pot esoselodebe soportar la obligaciOnenla parte
o cuota que enells le corresponda; pero envirtud del obstculo mate-
rial que se opone al pago parcial, cualqulera de los codeudores puede
set obliged a sastisfacer enel total la obligacidn, como lo dispone el
artfculo 1527.
tins vez satisfecho el pago, liege el momento, at Iguel de to quo
sucede enla solidariedad, de liquifier cuentas entre todos ellos, y por
eso el articulo1530 estabiece que el codeudor quo page is obligacienen
of total, tlene a salvosu acciOncontra los domes deudores, y comoIs
315
indivisibilidad desaparece enel momentomismode extinguirse la obli-
gacien, Ia accienque el codeudor que paga tiene contra sus codeudores,
no as derivada de una obligacienindivisible, sino que ella es divisible,
como la indemnizaciOnque todos los codeudores debandarle. De ahi
que el articulo1530 diga: "Demandadounode los deudores de la obli-
gacienindivisible, podra pedir unplazopara entenderse conlos demds
deudores a finde cumplirla entre todos; a menos que Ia obligaciensea
de tal naturaleza que el selo pueda cumplirla, pues ental caso podr
ser condenadodesde luegoal total cumplimiento, queddndole a salvosu
aceiencontra los demas deudores para la indemnizacidnque le deban"
Enotros terminos, se produce una situacienexactamente identica a la
que se presenta enel casode la solidariedad: una vez que la obligacidn
ha sido extinguida por el pago o por otro medio, cada codeudor debe
soportar Ia parte que le corresponde, y cada codeudor tiene accIencon-
tra sus codeudores enla forma que determine el contrato, y si no hay
contratoni sucesienhereditaria, cada unode los codeudores soportard la
deuda por partes iguales.
Efectos de la Indivisibilidad Active
La indivisibilidad activa se presenta cuando enIa obligaciencon-
currenvarios acreedores, y como se ha dicho, esta indivisibilidad set
tiene cabida enaquellas obligaciones indivisibles enatenclena la natu-
raleza de la cosa debida. No hay indivisibilidad activa enel caso del
articulo 1526; las excepciones a Inindivisibilidad que ese articulo con-
temple se refierenexclusivamente a la indivisibilidad pasiva; se toniega
al deudor el derechode pagar parcialmente, peronose le niega al acree-
dor el derechode exigir at pagoparcial de la oblIgacien.
Los efectos de la indivisibilidad activa sonestos:
1) Conarreglo at articulo 1527, cada uno de los acreedores de
la obligacienindivisible tiene at derecho de exigir el total de Ia obliga-
cien; 2) a virtud del articulo 1528, la Indivisibilidad active, at igual
que la pasiva, pasa a los herederos del acreedor, por loque cada unode
los herederos del acreedor puede demandar el pago total; 3 9 ) El pago
efectuadoa cualquiera de los acreedores de Ia obligacIenindivisible, ex-
tingue el pagode la obligacienconrespectoa todos los demds, porque
cada unode los acreedores esta autorizadopara recibir y exigir la tota-
lidad del pago; pero como cada acreedor no es propletario de todo el
credit, set puede ejecutar actos de dorninioconrespectoa la parte o
cuota que enel credit le corresponda. Par eso, si bienpuede demander
la totalidad de la obligacien, porque obsta a la ejecucienparcial la na-
turaleza de la cosa debida y as esa circunstancla material la que ha obli-
ged al legislador a darle este caracter a Ia obligacien, nopuede ningim
acreedor, sinel consentimientode los demds, ejecutar actos que signifi-
quenla disposicidndel credit, como serfa la remisiende la deuda, o
que recibiera el preciode Ia cosa, u otra cosa distinta de la que se debe.
Si enIa obligaciensolidaria noexiste el mandatoque cree ver la Juris-
prudencia francesa, muchomenos existe enla obligacienindivisible en
316
que la necesided de efectuar unpagototal emana exclusivamente de la
circunstancia de nopoderse dividir la cosa debida enatenciOna su natu-
raleza misma. El articulo1532 del C. Civil dice al respecto: "Siendodos
omes los acreedores de Ia obliged& indivisible, ningunode eilos puede,
sinel consentimiento de los otros, remitir Ia deuda o recibir el precio
de la cosa debida. Si aigunode los acreedores remite Ia deuda orecibe
el preciode la cosa, sus coacreedores podrentodavia demander Ia case
misma abonandoal deudor la parte ocuota del acreedor que haya remi-
tidola deuda orecibidoel preciode Ia cosa"; 4?) Finaimente, el acree-
dor que ha recibidoel pagototal de Ia cosa, debera entregar a cada unode
sus coacreedores Inparte ocuota que a altos corresponda enIa obliga-
don, porque el credit se divide entre todos ebbs por partes iguales, si
nohay contratooenla forma que determine el contrato.
Semejanzas y Diferencias entre la Solidariedad y la Indivisibilidad
Para terminar este materia de Ia solidariedad y de la indivisibilidad,
es conveniente establecer unparaleloentre ambas instituciones, a finde
ver contoda ciaridad las diferencias fundamentales que existenentre alias.
Ambas instituciones coincidenenalgunos puntos:
1?) Enprimer terrain, la solidariedad como Ia indivisibilidad su-
ponennecesarlamente Ia piuralidad de sujetos enla obligacien, porque
nose concibe ni la una ni la otra sine enuna obligaclOnenque haya plu-
ralidad de sujetos, seendeudores oacreedores.
2?) Ensegundo lugar, tanto enIa solidariedad como enla indivisi-
bilidad, coda unode los deudores puede ser obliged a satisfacer la obli-
ged& ensu totalidad.
3?) Y por Ultimo, tanto enuna como enotra, el pago total ale-
cutadopor unode los deudores, extingue la obliged& respectode todos
los dery s; comoel pagoefectuadoa unacreedor, es suficiente pare ex-
tinguirla conrespectoa los otros.
No obstante estos puntos de contacto, no sonuna misma cosa la
solidariedad y la indivisibilidad, y por eso el articulo 1525 dispone qua
"el ser SOH& inuna obliged& no le da el carecter de indivisible"; y
podria decirs,t, igualmente, que el ser indivisible una obliged& nole da
el carecter de solidaria. El ser solidaria una obliged& no le da el ca-
recter de indivisible, porque la obliged& solidaria recae sobre cosa di-
visible y ordinarlamente sere divisible la cosa que se deba. PeroIa obli-
ged& puede recaer sobre cosa indivisible y entai caso habre solidarie-
dad si las partes o la ley la hanestablecido, y is obliged& sere indivi-
sible, porque la naturaleza de Indivisibilidad o indivisibilidad de la
obliged& proviene de la materialidad de la cosa que se deba.
A la inverse, si la cosa debida as indivisible y no se ha pactado is
solidariedad oInley nois he establecido, estaremos enpresencia de una
317
obligaciOnindivisible, pero no enpresencia de una obliged& solidaria.
Estas diferencias emanande las diferentes causas que generana ambas
obligaciones, y siendoasi, distintos hande ser los efectos que producer
ambas instRuciones.
La solidariedad emana de la voluntad de las partes o de las dispo-
siciones de la ley, que Ia hanpactadooque Ia hanestablecidoconel pro-
pOsitode afianzar oasegurar el derechodel acreedor; la indivisibilidad,
en cambio, noobedece a ninguna razOnde utilidad o de conveniencia so-
cial, y el legislador, al establecer Ia indivisibilidad, at establecer las obli-
gaciones indivisibles, noloha hechoguiadodel propOsitode prestar un
servicioa Ia sociedad. La obligaciOnindivisible notiene otrofundamento
que el obstaculoenque el legislador se ha encontradoenpresencia de esta
clase de obligaciones, porque hay ciertas cosas que nopuede ejecutarse o
cumplirse parcialmente. Enpresencia de este obsteculo, superior a is vo-
luntad de las partes o a la voluntad del legislador, ha necesitado Este
establecer Ia indivisibilidad, enIa Imposibilidad de rebelarse contra lo
que la naturaleza habia ya establecido.
Es cierto que hay algunos casos de obligaciones indivisibles que
emanande Ia ley ode Ia voluntad de las partes; peroes cierto, tambien,
que ante la ley chilena noson6stos casos de obligaciones indivisibles, sino
que soncasos de excepciones a la divisibilidad, por to que de ninguna
manera puede encontrarse enestas excepciones unfundamentopara sos-
tenor una tesis contraria a Ia expuesta.
De esta diversidad de principios que informanuna y otra institu-
ciOn, derivanlas diferencias que puedenanotarse entre la solidariedad
por una parte, y la indivisibilidad por otra. Podemos serialar las siguien-
tes diferencias:
1t EnIa obligaciOnsolidaria cads deudor toes del total, es deudor
de toda la obligee'6n, y cada acreedor es acreedor del total; enIs obliga-
ciOnindivisible, encambio, cada deudor lo es solamente de su cuota, y
cads acreedor toes de Ia suya, y si cada deudor estd obligadoa su cuota,
y si cada acreedor puede elegir la suya, y, sinembargo, of deudor est
obligadoa pagar el total, ellose debe a que la naturaleza asi loha esta-
blecido.
2' Por lo mismo, cada vez que la obligaciOnindivisible deje de ser
indivisible y desaparezca el obstculo que se opone a Ia divisibilidad,
Is obligaciOnse transforma endivisible, y por eso, si la cosa debida pe-
rece, se transforma Ia obligaci6nenla de pagar perjuicios y cada acreedor
nopuede demander sinosu cuota, y cada deudor noqueda obligadosino
a Is soya; porque si desaparece Is cause, desaparece tambi6nel efecto; en
cambio, enla solidariedad nosucede lomismo, porque aunque desapa-
rezca of objeto debido y obligaciOnse transforms enIa de pagar of
preclode la misma, Is solidariedad slempre subslste.
318
ndice
Trasmisibilidad de as Obligaciones
Toda obligaciOn, segim hemos manifested enrats de una oportu-
nidad, engendra uncredit pare el acreedor, es decir, underechoactivo
en sty favor, y engendra, a la vez, pare el deudor, una carga o deuda,
estoes, unelementopasivode su patrimonlo.
Al iniciar nuestro estudio, dijimos que la obliged& comprende a
todoel vinculojuridic considerado en conjunto; peroconsideradodesde
el puntode vista del acreedor, constituye underechoactive o crdito, y
considerado desde el punto de vista del deudor, importa una carga
deuda.
Tantoel crditocomoIa deuda que Ia obligaciOnengendran, segOn
sea el aspectoque de este vinculose considere, sonelementos del patri-
monio, porque sonsusceptibles de una apreclaciOnpecuniaria enla gene-
ralidad de los casos.
Enlos primitivos tiempos del D. Romano, Ia obliged& era un
vinculoque se contraia entre personas determinadas, que nopodia existir
sinoentre las personas que loengendraban. Y se explica esto, porque en
los primitivos tiempos de Roma, Ia inejecuciOnde Ia obligacidnimpor-
taba sancIones civiles y anpenales. Noera, entonces, indiferente pare
el acreedor la persona del deudor y a ste nopodia serle indiferente la
persona del acreedor, ya que uno podia ser ms ber5volo que otro y
otro menos ben6volo que aquel. Por eso, cualquiera varlachInenlos
sujetos, cualquler cambioque enla obligaciOnse Introdujera encuanto
a las personas que active opasivamente figurabanenella, Importaba Ia
transformaciOnmisma de Ia obligach5n, porque comonopodia conce-
birse ese vinculosinoentre las personas que loengendraban, el cambio
del deudor odel acreedor acarreaba la extinciOndel vinculomismo; nace-
ria otroigual, loidenticoque se quiera, peronoel mismo, sinodIstinto.
Esta primera nociOnenel conceptode la obligaciOnfue pocoa poco
transformandose y luego las necesidades de la vide hicleronadmisible
aOnenel DerechoRomanoIa posibilidad de que pudierantransmitirse
los derechos y aCinlas obligaciones, y reconociOse la transmislOnpor
cause de muerte coma consecuencia del principiode que el difuntocon-
tinuaba viviendoenlas personas de sus herederos. Si juridicamente los
320
herederos eranIa persona del difunto, nose vela ningtininconveniente
pare que los derechos y las obligaciones se transmitierana los herederos,
fuerandel acreedor, fuerandel deudor.
Mas tarde se fue mas lejos enla evoluciOnde estas nociones y se
concibi6 la cesiOnde creditos mediante unsubterfugio, mediante una fic-
clandel D. Romano, mediante la "procurationinrem suam", esto es,
una mandatode beneficiopropio. enque el mandatario, cobraba a nom-
bre del cedente, peropare si, relevadode la obligaci6nde rendirle cuen-
tas a este.
Pero haste alli IlegO la evoluciOndel D. Romano; aceptO el D. Ro-
manola transmisibilidad de creditos y deudas por cause de muerte; acept6
Ia cesiOnde cradito, es decir, la obligaciOnconsiderada desde su aspecto
activo; peronoaceptO mince la transmisiOnde las deudas, a major, la
cesidinde deudas.
Comose ve, eneste materia de la transmisibilidad de las obligacio-
nes quedancomprendidos tantolos creditos coma las obligaciones, es de-
cir, tantoel derechoactivocoma el aspect pasivode la obligacian.
Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. Enseguida, hay
que anotar que tantola transmisibilidad de los derechos coma de las obli-
gaciones, puedenverificarse por actos entre vivos o par sucesiOnpar
causa de muerte, y, par eso, debemos tambianconsiderar este materia en
este doble aspecto. Comenzarernos por la transmisibilidad de las oblige-
clones par sucesiOnpor cause de muerte.
A). A este respecto, el principiogeneral que puede decirse que cons-
tituye undogma de derecho, as que las obligaciones de una persona nose
extinguenpor cause de muerte. No es, par regla general, la muerte de
tina persona la manera de extinguir las obligaciones, si bienhay ciertos
casos enque el fallecimientode una persona extingue las obligaciones. En
el D. Civil el principio general es la transmisibilidad de los derechos y
obligaciones a los herederos del causante, Y segiinsea la sucesiOna ti-
tulo universal o a titulo singular, ella se denamina herencia enel pri-
mer caso y legado enel segundo; porque conerre& of articulo 951 del
C. Civil, "se sucede a una persona difunta a titulo universal a a titulo
singular". "E' tituloas universal cuandose sucede al difuntoentodos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, a enuna cuota de ellos
comoIa mitad, tercloa quinto". "El tituloas singular, cuandose sucede
enuna a mas especles ocuerpos ciertos, coma tat caballo, tal cosa, oen
una o mas especles indeterminadas de cierto genera, como oncaballo,
tres vacas, seisclentos pesos fuertes, cuarenta fanegadas de trigo".
Enconformidad a este principiogeneral que acabode exponer, to-
dos los derechos del difunto pasan, par el ministerio de la ley, a los
herederos, quienes los adquierenpor el modo de adquirir denominado
sucesiOnpor cause de muerte, salvoaquelfos derechos que la ley declare
intransmisibles, coma el derecho de alimentos, los derechos de use y
habitaciOn, etc.
321
Lo mismo sucede conlas deudas y obligaciones que una persona
tiene: pasana sus herederos. se transmitena ellos y los herederos estan
obligados a cumplirlas enIa misma forma que debia cumplirlas el cau-
sante. "Los asignatarios a titulo universal, dice el articulo 1097, con
cualesquiera palabras que se les flame, y aunque enel testamentose les
califique de legatarios, sonherederos: representanla persona del testador
para sucederle entodos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Los
herederos sontambienobligados a las cargas testamentarias. estoes, a
las que se constituyenpor el testamentomismo, y que nose imponen
determinadas personas".
De manera que el herederodel deudor debera cumplir las obligacio-
nes de este enlos mismos terminos y condiciones enque este dobia satis
facerlas; solose excepthanaquellas obligaciones clue por su naturaleza
estabanintimamente ligadas a la persona del deudor, aquellas que como
ciertas obligaciones de hater, suponenenel deudor una aptitud personal
rate f tie la causa deterrninante de la obligaciOn. Salvoestas obligaciones
quola ley declare intransmisihles oque por su naturaleza nopuedenser
ejectitadas sinopor el deudor, las demas siguenla regla general y pasana
los herederos enproporci6na sus respectivas cuotas hereditarias, de con-
formidad conel articulo 1354 del C. Civil, todo ello, naturalmente, sin
perjuiciode loque puede disponerse enel testamentooestipularse por
los herederos oacordarse enIa particiOn, a virtud de lodispuestoenlos
articulos 1358 y 1359 del mismoCOdigo.
,Tambienpuede sucederse enlos derechos y obligaciones del difun-
toa titulosingular: puede asignarse el credit a una determinada perso-
na, casoa que se refiere especialmente el C. Civil, comopuede presentar-
se el casode legadode una obligaciOn. Enel primer casoel legatariose-
lo tiene derecho a exigir el credit que le corresponde, y enel se-
gundo, queda obligadoal pago(mica de la obligaciOnque ha sucedido,
todoello, de acuerdoconlos articulos que ya se citaron. Asi, el articulo
1104 del C. Civil dice: "Los asignatarios a titulo singular; concuales-
quiera palabras que se les (lame, y aunque enel testamentose les califi-
que de herederos, sonlegatarios: norepresentanal testador; notienen
mas derechos y cargas que los que expresamente se le confieranoimpon-
gan".' "Locual, sinembargo, se entenderd sinperjuiciode su responsa-
bilidad ensubsidiode los herederos, y de la que pueda sobrevenirles enel
casode la actionde reforma".
Estos sonlos principios generates que rigenIa transmisibilidad de
los creditos y de las deudas, que sigue la sucesiOnpor causa de muerte.
Pero, sinperjuiciode estas reglas de carecter general, hay algunas
de caracter particular, comolas consignadas at estudiar cada una de es-
tas clases de obligaciones. Asi, acabamos de ver las reglas especiales que
rigenIa transmisibilidad de las obligaciones solidarias e indivisibles, y
comopreceptos especiales que son, prevalecensobre las de cardcter ge-
neral.
322
B) Veremos ahora Ia transmisibilidad de las obligaciones pot acto
entre vivos.
La cesiOnde los derechos del acreedor, o mejor dicho, el cambio
de acreedor enuna obligacion, es algoque ha side fcilmente aceptado
por las legislaciones modernas; todos los COdigos modernos reconocen
come una instituciOnespecial (a cesiOnde credito, este es, Ia transferen-
cia por actos entre vivos de los derechos de unacreedor a untercero.
NuestroCOdigo, ensus articulos 1901 y siguientes, reglamentO contoda
minuciosidad esta instituclem y los efectos que ella produce; peroells es
siempre a tituloparticular, porque ya sabemos que nohay transferencias
a -Mule universal.
Si is cesidnde credits) ha sido fcilmente aceptada por las legisla-
clones modernas, aunpor el DerechoRomano, si nose ve ningnincon-
veniente juridicopare que este instituciOnse desarrolle, noha sucedido
lomismoconla cesiem de deudas, es deck, conla trascendencla a titulo
singular de la calidad de deudor que una persona inviste enla obligacion.
El C. Civil no acepte, por eso, to cesiOnde deudas, siguiendo en
este at criterio del COdigo de Napoleone inspirandose enlas doctrines
del DerechoRomano. La cesiOnde deudas, enel sentidode que otra per-
sona entre a ocupar la calidad de deudor, sinque per eso se modifique
la obligaciOn. es algo que el Codigo chileno no acepta come principle
general, leer clue? Porque el principle quo informa la legislaciem chi-
lena es el mismodel DerechoRomano, es el criterio subjetivode la obli-
gaciOn; la obligacines en Chile, come to fue en Roma, unvinculo
juridicoentre personas determinadas, enque la rnaterialidad rnisma de
la obligaciOnesta intimamente relacionada conlos sujetos que la han
contrafdo. Por eso, entolegislaciem chilena, si la persona del deudor varia,
la obligaciOntambientiene que varier; y si nuestro C. Civil acepta que
el deudor puede cambiarse por otro, y el actose verifica conel consen-
timiento del acreedor, se produce to que eneI derecho se llama una
novaciOn. Acepta, pues, el COdigochileno, la substitucinde los deudo.
res, pero una vez operada este substituckincome consentimiento del.
acreedor, producido uncambio enel sujeto pasivo, conla aceptacidn
del sujetoactivo, la primitive obligacionse extingue y se transforma en
otra nueva, dtstante e independiente de la anterior. Podra ser Ia misma,
pero juridicamente es otra obligaciOn, es una nueva obligacinqua ha
venido a reemplazar a la anterior. Enconsecuencia, los privilegios que
garantizabana primitive obligacion, se extinguenenvirtud del prin-
cipiode que toaccesorlosigue Ia suerte de Inprincipal.
Asi, si yo debo at Banco de Chile diez mil pesos y quiero que mi
deuda sea sustituida y que venga otra persona a deberle al Banco los
diez mil pesos, puede elle hacerse y puedocolocar enml Iugar a Pedro;
si el Banco consiente enla sustitticiOndel deudor, ml obligaciOnse ha
extinguido, desaparece el vinculojuridico qua existia entre el Banco de
Chile y yo. y desaparecenconjuntarnente las garantias o condones, y
nace una_ nueva obligaciOndistinta de la anterior, entre el Banco de
Chile y Pedro, que viene a reemplazar a la primitive obligacionque vo
contraje conel Banco; se produce, enconsecuencia, una novae's:n-1.
323
ARTUROALESSANDFif RCORIGUE2
Podrian, sinembargo, senalarse algunas excepciones a este princi-
No; y hay dos casos ennuestro Cddigo que podrianservirnos para
decir quo el principio general tiene excepclones: sonlos articulos 1962
y 1968. El articulo 1962 se refiere at caso de que una casa arrendada
sea transferida a otra persona que le impone at arrendador que ha su-
cedido enel dominlo de is case, la obliged& de respetar el arrenda-
miento. Aqui hay una cesiOnde deuda, porque el indivIduoque sucede
at arrendador, le sucede ensus derechos y obligaciones, y comotai, es-
t obliged a respetar las obligaciones del arrendador. El contrato de
arrendamiento no se ha modificado; el contrato y las obligaciones son
los mismos; soloha variadola persona del deudor.
Podria, tambien, encontrarse otro cambio del deudor enel ar-
ticulo 1969, que contempla el caso del arrendatario que cae eninsol-
vencia oque es declaradoenquiebra, casos enlos cuales puedensusti-
tuirse los acreedores enel lugar del arrendatario y ocupar el lugar; y
si los acreedores puedensustituirse at arrendatario, tienenque soportar
las obligaciones de este.
El COdigo alemdn, que es el mas moderno de los COdigos y el
mds avanzado endoctrinas juridicas, ha innovado sobre este criterio
y dedica untituloespecial a reglamentar la cesiOnde deudas; enel CO
digo alemanse admite que undeudor puede ceder su calidad de deu-
dor y coloque ensu lugar a otro, sinque por eso la obligaciendeje de
ser Ia obligaciOnque es.
Esto puede hacerse enel COdigo aleman, porque este COdigo ha
reemplazado Ia antigua doctrine subjetiva de Ia obligaciOndel Dere-
cho Romano, por concepto objetivo de la obligacidn, a la inverse de
lo que sucede ennuestro COdigo y enel COdigo trances. El COdigo
alemanye enlas obligaciones una materialidad separada de las perso-
nas que enella intervienen, considera las obligaciones comoalgomate-
rial, independiente, de las personas. Por eso, dentrode este criterio, es
perfectamente posible la sustituciOndel deudor odel acreedor, puesto
que la persona es indiferente para Is existencia del vfnculo juridico;
pars el deudor as indiferente la persona del acreedor, y para este es In-
diferente la persona de aquel; loque ambos persiguenes el cumplimiento
de la exigibilidad de una obligacidn, de una materialidad ajena a las
personas que enIa obligaciOnhanintervenido. Enconsecuencia, enel
COdigo alemdn, Ia cesiOnde deuda no produce el cambio o la trans-
formaciende la obligaciOn, noproduce una novacien, sinoque la obliga-
ciOnsubsiste ensu integridad, lomismoque todas las garantfas ocau-
ciones dadas para asegurar dicha obligaciOn, auncuandoel deudor haya
sidoreemplazadopor otro.
Nose puede negar que Ia cesiOnde deudas es una institucienvon-
tajosa y que, por eso, dia a die progresa enel Derecho; de ahi que Ia
ciencia juridica moderna abandone el conceptosubjetivopara reempia-
zarlo por el concepto objetivo. LCOrno ha de ser justo, por ejemplo,
que cuando unindlviduo vende una propiedad que esta hipotecada,
324
ndice
Los modos de extinguirse las Obligaciones
GENERALIDADES
Las obligaciones de Ia misma manera que los seres orgdnicos en
el mundo biolegico, tienenuna existencia o una vida enel mundo del
Derecho: las obligaciones nacen, viveny muerenNacenenlas fuen-
tes que las generany a las cuales nos hemos referidoal iniciar este es-
tudio; envida producenlos efectos que oportunamente serialarnos; y,
finalmente, dejande existir por algunos de los medios que Ia ley deno-
mina "modos de extinguirse las obligaciones", Niue sonlos hechos que
las hacenperecer.
Puedendefinirse los modos de extinguirse las obligaciones como
los hechos a los cuales la ley atribuye Ia virtud de hacer caducar las
obligaciones. El articulo 1567 del C. Civil enurnera los modos d'e ex-
tinguirse las obligaciones, y auncuandoa prirnera vista parece que esos
modos sondiez, enrealidad sononce, porque enel inciso 1 9 del ar-
ticulo 1567 se senala otro, sI bienno esta enunierado; 61 es el mutuo
consentimiento o convenciOn. Dice el inciso 1 9 del articulo 1567: "To-
da obligaciOnpuede extinguirse por una convenclOnenque las par-
tes interesadas, siendocapaces de disponer libremente de losuyo, con-
sientanendarla por nula"... lo que esta indicando que los modos que
vienena continued& no excluyenel del inciso 1 9 .
La enumeraciOndel articulo 1567 no as taxativa, porque disemi-
nados enel resto del COdigo Civil, hay varios otros modos de extin-
guir las obligaciones y que producenefectos an6logos a los del articulo
1567. Tenemos asi el Fermin extintivo, que es el modogeneral y corriente
de poner fina las obligaciones derivadas de los contratos de tracto su-
cesivo, comoci arrendamiento, por ejemplo; la muerte del deudor o del
acreedor es unmodo de extinguir las obligaciones enaquellos contra-
tos, "In tuito personae", el mandato, por ejemplo; algoanalog() ocurre
enlas sociedades colectivas; Ia daciOn en pago, que consiste enentregar
una cosa distinta de Ia que se debe y que es una especie de pago; y, fi-
nalmente, la imposibilidad de ejecucien, a que se ref iere el articulo
561 (560) del C. de P. Civil; las obligaciones de hacer se extinguen
por la imposibilidad absoluta de ejecuciOnque consiste enla imposibi-
lidad de dar at acreedor Ia cosa que se debe.
326
- MORA DE LAS OBLIGACIONES
Tomando enconsiderationlo que se acaba de deck, puedensena-
larse los siguientes modos de extinguir las obligaciones, a saber: la eon-
venclOn o mutuo consentimiento de las partes, is sofueiOn o pago dee--
tiyo, la novaciOn, Ia compensaciOn, Ia confusiOn, la remisien, la per-
dida de la cosa que se debe, el evento de la condickin resolutorla, la decla-
raciOn de nulidad o de rescisiOn, Ia transaction, Ia prescripciOn, la imposi-
bilidad absoluta de ejecueiOn, la muerte del deudor o del acreedor, el
termlno extintivo y Ia daciOn en page, Es decir, adems de los once
modos de extinguirse las obligaclones que senate el artfculo 1567, los
cuatro modos siguientes: el tOrmino extintivo, la muerte del deudor o
del acreedor, is daciOnenpage, y Ia imposibilidad de ejecuci6n.
A virtud de lo dispuesto en el inciso 29 del articulo 1567, estos
modos de extinguirse las obligaciones, puedenextinguirlas entodo o
enparte; es deck, la generalidad de ellos puedenreferirse a la extin-
ct& total obiensoloa la extinct& parcial Cinicamente.
No todos estos modes de extinguir las obligaciones producenla
extinct& de ellas de la misma manera, omejor dicho, operanen!den-
tica forma, porque mientras hay algunos que come el peg, suponen
Ia realized& de la prestaci& debida, hay otros que importanla ine-
jecucilfinde la obligaciOn, comosucede enla remisi& enque el acreedor
norecibe loque se le debe y, sinembargo, ye extinguirse su derecho.
Atendiendo a la forma coma estos modos de extinguir las obli-
gaciones producensus efectos, puedenclasificarse entres categories, a
saber: 11 Modos que extinguenlas obligaclones porque el acreedor
se satisface ensu derecho, sea recibiendoel page oaigoque equivalga al
pago. Enlos modos de extinguirse las obligaciones de este primera ca-
tegoria, el acreedor obtiene la satisfactioncorrespondiente al viuculo
juridico. Pertenecena este categoria, enprimer termino. el page, y en
seguida, la dacien, la compensaciOn, Is novaciOn, Ia confusidny el ter-
mino extintivo. Entodos estos modos el acreedor recibe Ia cosa debi-
da, ya sea mediante el pagooya sea mediante otroprocedimientoque
equivalga al pago:
21 La segunda categoria este formada per aquellos modos de extin-
guir las obligaciones enlos cuales of acreedor nose satisface ensu de-
recho, enlos cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso, se
extingue Ia coligactOrt, comoconsecuencla de la pdrdida de su derecho,
enla imposibilidad de ejercitar oreclamar el derechoque le corresponde
y que es materia de Ia obligaclen. Pertenecena este categoria: la
prescripciOn, la remislOn, la prdida de la cosa, la imposibilidad de eje-
cuciOny la muerte de una de las partes;
31 Por Ultimo, la tercera categoria este formada por aquellos modos
de extinguir las obligaciones atendiendoal actode donde la obligaciOn
emana. Eneste categoria se clasificantodos aquellos modes quo no
destruyenel vincutojuridicoensi, sinoque destruyenla cause ofuente
de donde la obliged& nace; destruida la causaofuente, esa destruccin
327
ARTUROALESSANDRIRODFUGUEZ
Ileva consigoIa destrucciende Ia obliged& que de ella emana, porque
desapareciendola causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecena
esta categoria: Ia resolucieno evento de Ia condicienresolutoria, la
declared& de nulidad orescisiOny la convencienomutuoconsentimiento
de las partes.
La transaccienpresenta caracteres propios que no permitenagru-
parla enninguna de las caracteristicas anteriormente nombradas.
Siguese de lodichoque aigunos de estos modos de extinguirse las
obligaciones, tales comola transaccidn, el eventode incondicienreso-
lutoria, is declared& de nulidad o rescisien, por referirse a is fuente
de donde la obliged& emana, sontries bienpropios de los contratos.
Por eso, el estudio de la transaccieny el estudio de Ia nulidad y res-
cisien, to haremos cuando nos refiramos a los contratos. Encuanto at
evento de la condicienresolutoria ya ha sido tratado al estudiar las
obligaciones condicionales: de manera que por ahora nos limitaremos
a referirnos de los siguientes modos: el pago, la dad& enpago, la nova-
don, Is compensacien, la confusion, la remisien, la perdida de Ia cosa que
se debe, la imposibilidad de ejecucien. Ia prescripcienliberatoria y el mu-
tuoconsentimientoo convenciOn.
El Mutuo Consentimiento, o Convencidn, o Mutuo Disenso
El primero de los modos de extinguirse las obligaciones a que se
refiere el articulo 1567, es el que contempla su inciso primero cuando
dice: "Toda obligaclOnpuede extinguirse por una convenclenenque
las partes interesadas, siendocapaces de disponer libremente de losu-
yo, consientanendarla por nula".
Mediante este modo de extinguir las obligaciones que no es otra
cosa que el acuerdode las partes, puedenextinguirse tantolas oblige-
clones convencionales como legates, es deck, tanto las que nacendel
contrato, comolas que nacende cualquiera de las otras fuentes creadoras
de obligaciones.
Encuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extin-
guir no es sino Ia aplicaciendel conocido aforismo de derecho de que
las cosas se deshacende Ia misma manera que se hacen. Si fue por la
voluntad de las partes que nacie la obligacidn, las partes hande tener el
mismoderechopare dejar sinefectoloque sus mismas voluntades crea-
ron. Encuanto a las obligaciones legates, el mutuo consentimiento o
convencienno es sino la aplicacidndel articulo 12 del C. Civil que
podrenrenunciarse los derechos conferidos por las !eyes, contal que
solo mirenal interes individual del renunclante, y que no este prohibi-
da su renuncia.
Pero, entodo caso, Ia disposicidnde este inciso 1 no es sino
Ia spliced& de aquel granprincipioque domina enlos contratos y las
obligaciones: "las partes, siempre que no vayancontra Ia ley, el orden
328
TEORJA DE LAS OBLIGACIONES
ptiblicoy las Buenas costumbres, puedenconvenir loque estirnende ra-
zOn"; y no es sino el mismo principio que informa at articulo '1545 de
que todo contrato legalmente celebrado es ley parei los contratantes y
nopuede ser invalided sinopor su consentimientomutuoopor causes
regales.
Este modo de extinguir las obligaciones es una verdadera conven-
den, unverdadero acuerdo de voluntades y corno tat debenconcurrir
enof todos los elernentos orequisitos serialados par la ley para que ten-
ganeficacia juridica, y, especiatmente, que contribuyana deshacertolas
mismas personas que tocrearon.
Puesto que este modo de extinguir obligaciones tiene por objeto
extinguir una obliged& que tiene vida juridica, solo puede referirse
a aquellas obligaciones que aunexisten, a aquellas obligaciones que to-
davia no hensido ejecutadas, porque si la obliged& ha sidopagada o
ejecutada, la obliged& ya se ha extinguido, ya ha dejado de existir;
y asf coma nopuede matarse a unmuerto, porque se matanlos vivos,
peronolos muertos, nose puede matar tampocouna obliged& que ya
ha dejado de existir. Si la obliged& ya ha sido extinguida, sl ya ha
side pagada o si ha muerto per alguno de los otros modos de extin-
guirta, podrenlas partes former una convenciOnensentidocontrarioa
la anterior, pero ye no estarfamos enpresencia del inciso 1 del ar-
ticulo 1567, sine que estariamos enpresencia de unnuevocontrato
que crearia una nueva obligacien. Por ejemplo, si ye tovendouncaba-
Itoa Pedro. contraigola obligaciende entregerseloy mientras yonole
entregue el cabatlo podemos dejar sinefecto este obliged& por este
primer mode de extinguir; podemos convenir endeciararla per mita,
comodice el articulo1567; perosi yohe entregadoel cabatloa Pedro,
si yohe pagadomi obligaciOn, este desaparece, el contratotermina, to-
dos sus efectos se hanproducido y no hay ye obliged& alguna. Si ales
tarde convenimos enponer fina este contrato, nose extingue obliged&
alguna, sinoque anularemos uncontratopare crear nuevas obligaciones
conel objetode dejar sinefectoel anterior convenloentre las partes.
Este modode extinguir obligaciones soloproduce efectos para el fu-
turo, no afecta al pagado; de tar manera que todas sus consecuencias
juridicas producidas antes del acuerdo de las partes destined a poner
fina la Wiped& subsisten, lo mismo que los derechos que de alli
emanenoha' anpodidoemanar.
que acabo de manifestar pone enevidencia cuanimpropia es
la expresiOndel articulo 1567 cuando dice: "...consientanendarla por
nula". No es este unmode de extinguir obligaciones que se parezcan
siqulera a la nulidad que es otro de los modes de extinct& de que ha-
bla el articulo 1567. El consentimiento mutuo no puede ser este modo
de extinguir las obligaciones llamado nulidad, porque de set asf habria
sido una redundancia intitil del iegisladorque vuelve a incluir este mis-
momodorats abajodel incise 1 9 ; enseguida, la nulidad produce efectos
enterantente distintos de los que la ley atribuye a la declaraciOnhecha
por las partes. Eneste case, la extincidnde fa obligaciOnemana de un
329
acuerdode voluntades de las partes que consientenendeshacer loque
anteriormente habianhecho, acuerdo que no produce efecto retroac-
tivo. Encambio, Ia nulidad orescisiOnes una pens osand& establecida
por la ley para los que ejecutano celebranuncontratocontraviniendo
ciertas disposiciones; toda nulidad y toda rescisiondebenproducirse de
causas sefialadas taxativamente por la ley. Declarada la nulidad, ella ope-
ra retroactivamente y produce los efectos que Ia ley le atribuye, perono
los que las partes le sefialan, porque estas disposiciones sonde orden
pUblicoy noest6 enla voluntad de las partes el derogarlas o modificar-
las; ni puedentampoco las partes, por su sole voluntad, modificar las
causas que generanla nulidad, ni atribuirle unefectodistintodel que el
legislador le ha senalado; nopodrianlas partes decir que el objetoilicito
produce nulidad relative y que el doloproduce nulidad absolute. Nada de
estopuede decirse del mutuoconsentimiento; aqui loque hay, lisa y Ila-
namente, es unacuerdode las partes pare destruir odelar sinefectoal-
goque ellas habfanconstruido. Loque Ia ley quiere decir es que las par-
tes pongantina una obligaciOn, de manera que la expresiOn"darla por
nula ' quiere decir "dejarla sinefecto". Por eso, habria sidomajor que el
legislador hubiera empleadoesta Ultima expresiOnenel articulo1567,
inciso1
El .Pago Efectivo
Concepto del pago efectivo
'El pagoes el modoordinarioy normal de extingulr las obligaciones,
porque Ostas se contraenpara que el acreedor obtenga aquelloque es
materia de Ia obligaciOn, ya que las obligaciones no se contraenpara
dar satisfacciOna los jurisconsultos en la aplicaciOnde los preceptos de
Ia ley, sinopare satisfacer las necesidades humanas.
El articulo 1568 del C. Civil define el pago efectivo corn "Ia cres-
ted& de loque se debe", es decir, es el cumplimientode Ia obligaciOn,
es Ia realized& de Ia crested& o abstencidndebida.
No tiene, enel Derecho, Ia palabra pago la acepciOnenque or-
dinariamente se Ia emplea enel lenguaje corriente. Enel lenguaje co-
rriente la expresiOnpago se la emplea generalmente para referirse al
cumplimientode una obligaciOnde dar; y aunrestringiendoriles su al-
cance, y esta es la acepciOngeneralmente admitida, se entiende por pago
enel lenguaje vulgar, Ia entrega de una cantidad de dinero.
Noes esta Ia acepci& que Is palabra pagotiene enel Derecho; Ia
palabra pago se refiere at cumplimiento de toda obllgaciOn. Cada vez
que el deudor satisfaga al acreedor entregndole la cosa debida oabs-
tenindose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago, porque en
Derecho el page es el cumplimiento de toda obligaciffm, y en Derecho
paga tantoel deudor que entrega la cosa que debe, comoel que ejecuta
el hecho debido, o el que se abstlene de ejecutar el hecho prohibido.
330
Lapalabra prestacin il gm, omplea ut artiGulo1568, este tomada en
su rues atnplia acepcion, esio es, conk) el objeto, debido, el objeto de
Ia obligacien, omejor aUn, cornocosa debida.
La ley habla de pago efectivo, porque este modo de extinguir las
obligaciones no produce sus efectos slim mediante la realized& ma-
terial de aquello sabre que la obliged& recce; es menester que el deu-
dor. efectiva, real omaterialmente, cumpla aquelloa que se oblige.
Para la ley clillena las palabras pago y soluciensonsinenimas. El
titulo que estamos estudiando este encabezado asi: "De los modos de
extinguirse las obligaciones y primeramente de Ia solutionopagoefec-
tivo". Luego los terminos solucieno pago sonsinenirnos. Enrealidad,
Inpalabra soluciense aviene bienconlo que se quiere expresar: del
latin"solvere", "desligar". De manera que solucienquiere decir el efec-
to de desligar, el efecto de separar, y mediante el pago, of deudor se
desliga del vinculojuridicoque habla contraidopare conel acreedor.
Desde el momenta que el pagotiene par objetoextinguir una
gaciOn, supone necesariamente la existencia de una obliged& previa
destinada a extinguirse mediante el pago; quienhabla de pagosupone
previamente unvincula existente destinado a perecer mediante este
modode extinguir las obligaciones. Por eso, el pagonoes vididomien-
tras no exista una obliged& civil o natural destinada a extinguir por
media de el, porque ya hemos vista que loque se page envirtud de una
obliged& natural no este sujeto a repetirse. Pero si no existe una obli-
ged& civil o natural destimida a extinguirse por of pago, el deudor que
page loque nodebe, pace unpagoque carece de cause, porque la cause
que legitirna el pago, (Is la existencia de una obliged& natural o civil; y
coma es unaforismojuridid) el que nadie puede enriquecerse sincause,
of que page enesta sittiaciOn, tiene perfectoderechopara pedir la rope-
ticiende loque ha paged. Nohahiendoningtma de estas dos especles
de obligaciones el at- lir:ill 2295 atitoriza expwsamente para repetir el
pago.
El pago puede estudiarse desde ei punto de vista subjetivo y del
punto de vista objetivo; es decir, conrolaciena las personas que enel
pago intervienen, o conrelational paw) ensi mismo. Ambos aspectos
serancomprendidos enel estiidio que vamus a iniclar y dentro de este
ordende id, as, estudiareinos los sigtilentes pintos rela(;innados conel
pago: enprimer termino, per quienpuede pagarse; enseguida a qui&
debe pagarse, entercer Lugar, dande y cuandodebe pagarse; encuarto
termino, come debe pagarse y que debe comprenderse enel pago; y quin-
to, la imputed& y prueba del page.
Cabe advertir quo las disposiciones de los articulos 1568 y sigulen-
tes que reglarnentanel pago, se aplicana Coda clase de obligaciones
cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera que sea Infuente de don-
de emane.
Comenzaremos par el estudiode cuel es la persona que puede pagar
331
1 .Por quien puede hacerse el Pago
Conarregloat articulo1572, puede pagar el deudor, cualquiera per-
sona qua tenga Interes en extinguir Ia obligation y finalmente, cualquie-
ra persona aunque no tenga Interes alguno en Ia deuda, es decir, un
extrano.
Lonatural y lonormal es que el pagosea hechopor el deudor. Nadie
antes que 61, tiene mes interes enextinguir la obligation, puestoque es
61 quienpor dispositionde Ia ley opor su voluntad, se encuentra colo-
cadoenIa necesidad jurfdlca de dar, hacer onohacer una cosa.
Por deudor se entiende, pare este efecto no solamente Ia persona
que contrajo la obligacien, no solamente la persona natural que se co-
loc6 enIa necesidad de dar, hacer onohacer algo, sinotodas aquellas
personas que enconceptode Ia ley sean, jurfdicamente hablando, la per-
sona del deudor; por consiguiente quedancomprendidos enesta expresiOn
"el deudor", enprimer terrain, sus herederos, ya que es sabidoque es-
tos representanla persona del difuntopare sucederle entodos sus de-
rechos y obligaciones trasmisibles; enseguida, el legatario a quien
el testador ha puesto Ia obligationde pagar una deuda; y finalmente,
sus mandatarlos orepresentantes legates, puestoque conarregloat ar-
ticulo 1448 "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando fa-
cultada por ella o par Ia ley para representarla, produce respecto del
representadoiguales efectos que si hubiera contratadoel mismo".
El
pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por el
deudor, opor sus representantes legates omandatarios, por sus herede-
ros opor el legatarioa quiendeterminadamente se ha impuestola obli-
gaclende pager Ia deuda, extingue Ia obligacien.
Puedenpagar, ensegundotett-min, aquellas personas que tienenun
interns evldente y manifiestoenextinguir Ia obligaciOn, para verse libre
de las persecuclones que el acreedor pueda iniciar ensu contra; tales
son los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de uninmueble
hipotecado.
Todas estas personas tieneninterns endesligarse de Ia obligacien,
enhacer cesar el vfnculopara librarse de las consiguientes responsabili-
dades. La ley los autoriza por eso, endiversas disposiciones del C. Ci-
vil, pare que puedanefectuar el pago de la obligacien. Pero pagada Is
obligacienpor cualquiera de estas tres personas, si biendesaparece el
vfnculo juridic que existfa entre el deudor primitivo y el acreedor, la
obligacienqueda subsistente entre el deudor primitivoy el codeudor so-
lidario, o fiador, o poseedor del inmueble hipotecario, quienes quedan
subrogados por el ministeriode Ia ley enlos derechos, prendas, privile-
glos, hipotecas, etc. del acreedor, para poder obtener del deudor princi-
pal el reembolsode loque pagaronenla totalidad oenIa cuota que les
correspondfa, segenel caso. El codeudor solidario que extingue total-
mente la obligacien, se subroga, envirtud del articulo1522 y del articulo
332
TEOR1 A DE LAS OBLIGACIONE'S
1610, N 3', enlos derechos del acreedor pare obtener de cede uno de
sus codeudores la parte que le corresponde. El fiador, a virtud de lodis-
puesto enel articulo 2370, tambinqueda subrogado enlos derechos
del acreedor: a igual case ocurre conel poseedor del inmueble hipote-
cario, en conformidad con in riispuesto en el articulo 1610, 119 29.
Finalmente, puede pagar una persona enteramente extraiia a la obli-
gacien: antercero, opare hablar mas greficamente, el que va pasando
por la calie, contaI que lo haga a nombre del deudor. Nuestro COdigo
reconoce expresamente que cualquiera persona puede pagar al acreedor
y puede efectuar el pagoauncontra la voluntad del acreedor, El acree-
dor nopodria negarse a recibir el pagoa pretextode que quienloesta
haciendonoes la persona del deudor. El articulo1572, inciso1 9, asi lo
establece expresarnente; por que? Porque el hecho de que cualquiera
persona pague una obliged& ajena no irroga perjuicios a nadie: por
el contrario, acarrea beneficio a todo el rnundo: al acreedor le es indi-
ferente Ia persona del derider, ya que lo que le interesa es que se le
pagile; al deudor tambienle beneficia, porque puede suceder qua nose
encuentre ensituationde pagar, o que su acreedor sea muy exigente
y to ponga enaprietos pare que efectile el page. Per eso, el acreedor
nopuede negarse a recibir el page, y por es() puede pagarse por anter-
ceroauncontra la voluntad del acreedor, y puede recurrirse a Ia consig-
ned& cuando el acreedor no quiera recibir el page.
Una excepcientiene este regla, y ells cae de su propio peso: es
la consignada enel incise 2? del articulo 1572, y tiene lugar enla obli-
gaciOnde hacer cuandola aptitud otalentodel deudor ha sidotornado
enconsidered& pare generar el vincula juridico. Enestas obligaciones
desaparece el motive que Ilevd al legislador a establecer el precepto
del incise 1?, porque si se autoriza el pagopor unterceroaria enestas
obligaciones de hacer, ya nose obtendria el finque Ia ley persigue, por-
que ese pagopuede ser perjudicial Para el acreedor si se torna encoon-
ta que ha side la aptitud, el talento personal del deudor el que se ha
tornadoenconsidered& pare generar la obligacien, y si el page lohace
ontercero, bienpuede este no terser las mismas aptitudes que las del
deudor que contrajola obligacian. Salopodria anterceroefectuar el pa-
gosi el acreedor consintiera enelle. Par ejemplo, se ha contratadocon
anpintor famoso que pinto uncuadro; no podria unsimple aficionado
pintar el cuadro enft:gar del pintor y decide al acreedor: "Aqui esta el
cuadroque lid. contratO". Perocomodicta one es dueriodoadministrar
sus intereses come major le parezca, el terceropodria efectuar el page,
si el acreedor consintiera enrecibirlo; pero no se le podria obligar a
que lo aceptara, si el acreedor se opusiera,
Salvo este case de exceed& al incise l' del articulo 1572 que con-
temple el inciso 2? de este mismo articulo, entodas las dems oblige-
clones inclusive enlas de hacer, puede hacerse el pagopor otra perso-
na y el acreedor este obliged a recibirio. El propio articulo 1553 del C.
Civil, come se recorder& da al acreedor de una obliged& de hacer, en-
tre otros derechos, el de hacer ejecutar el hechodebidopor untercero
a expenses del deudor.
333
El pago hecho por el tercero a nombre del deudor, en los casos en
que Ia ley lo admite, no este sornetido,a ninguna formalidad y debera ha-
cerse en las mismas condiciones en que (lobe efectuarlo el deudor. Asi,
en un juicio ejecutivo iniciado contra el deudor, este esta autorizado por
el C. de P Civil para detener Ia eiecticien consignando a la orden del Tri-
bunal que de elle conoce, el dinersuficiente para responder al credit,
con capital, intereses y costas. El tercero que pretenda pagar a nombre
del deudor, no necesita cumplir ms formalidades que las mismas quo
el deudor debe cumplir. Asi lo ha failedIa Corte Suprema en una sea-
tencia que se publicen Ia Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
VI, seccien primera, pagina 55.
El tercero que paga a nombre del deudor, puede encontrarse en tres
situaciones juriclicas; a saber: te) puede pagar con el consentimiento del
deudor; 2') puede pagar sin conocimiento del deudor; y puede pagar
contra Ia voluntad del deudor.
Primer caso
El tercero paga con el consentimiento del deudor.
Este consentimientopuede ser expresoo tacit. Es expresocuando
el deudor manifiesta enterminos explicitos o formales su voluntad de
aceptar que otropague por el.
Es tacit cuandoel deudor conconocimientodel pagoque va a efec-
tuarse, nomanifiesta ninguna voluntad contraria a el, ni rechaza loque el
tercerova a hacer.
lOue efectos produce el pagoefectuadopor unterceroconel con-
sentimientoexpresoo tacit del deudor?
Ental caso, hay enrealidad, unverdaderomandatoque ha mechado
entre el deudor comomandante y el tercerocomomandatariode aquel
para que pague loque ague( debe. El pagoefectuadoenestas condicio-
nes extingue Ia obligacienrespectodel acreedor, es deck, el deudor deja
de ser deudor de su acreedor; pero a virtud del articulo 1610, N 5', este
tercero que ha pagado por el deudor con su consentimiento expreso o ta-
cit, queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirse
por el ministerio de Ia ley, en acreedor de su deudor. El articulo 1610 del
C. Civil dice que la subrogacien legal se opera, entre otros casos, a favor,
NI? 5: "del que paga una deuda ajena, consintiendolo expresamente otad-
temente el deudor". Y se efecula esta subrogaciOn legal, porque en Ia le-
gislacien civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a cos-
ta ajena, y no hay en el pago hecho por el tercero ningun antecedente que
haga presumir en el el &limo de hacer una donaciOn; y porque hay en el
C. Civil un precepto que dice que el enimo de donar no se presume sino
en los casos expresamente senalados por la ley. En presencia de estos dos
principios ha tenido el legislador, entonces, que darle al tercero que pa-
ga, los medios necesarios para obtener el reembolso de lo que ha pa-
334
' MORA DE LAS OBUGACIONES
gado, y coma el ha pagoda conei consentimiento del deudor, la ley le
otorga at tercerolos mismos derechos que el acreedor tenia, ()pet-enclose.
enconsecuencia. una subrogaciOn. 4Cueles sonlos efectos que se pro-
ducen, entonces?
La obligaciOncontinua lomismoque antes, conuncambiode per-
sonas Onicamente; perode ninguna manera Inobligaciense extingue.
Luegoat terceroque ha pagadoconel consentimientoexpresootacit
del deudor, tiene dos acetones que puede intentar contra este para ob-
tener el reembolsode loque ha pagado: obiers intenta la acciende man-
dato, a biers ejercita la accienque at acreedor corresponde a virtud de
fodispuestoen el articulo1610 del C. Civil. La elecciende estas aceto-
nes queda a cargodel tercero, quienvera cue! toconviene man.
Segundo caso
El tercero page sin conocimiento del deudor.
En este caso el deudor nosabe nada de toque pasa, ignore enab-
soluto to que ocurre. tinamigo, deseendole hacer unserviclo, va don-
de el acreedor y topaga; el deudor no sabe nada haste el momenta que
se le comunica qua se ha pagadopor su cuenta. tOue efectos produce
este pago?
I-lay aqui una agenda oficiosa, una gestiOrt de negocios ajenos pot-
quoel terceroha ejecutadoel pagosinque haya mediadomandatoen-
tre el y el deudor. El efecto que se produce coneste pago efectuado
por el tercero sinconocimiento del deudor, es que se extingue la obli-
gor:tencontraida entre el deudor y el acreedor; pero como nadie pue-
de enriquecerse a costa ajena, y comoel pagoefectuadopor la gestion
oficiosa ha sido beneficioso y Litt! at deudor, is ley autoriza al tercero
pare que obtenga del deudor el reembolsode loque par 61 ha pagadn.
El of ecto propio, entonces, es este: to obligacienentre el deudor y at
acreedor se extingue, peronace una nueva obligactOnderivada del cua
sicontratode agenda oficiosa, toobligacienque consiste enque el deu-
dor debe reembolsar at tercerotoque este page par el.
El articulo 1573 del C. Civil dispone expresamente que el tercero
solo puede exigtr of reembolsode topagado; ni uncentavoriles: y este
accienemana del cuasicontrato de Ingestiende negocios ajenos, por-
que aqui nose produce una subrogacienlegal, ni tampocopuede el ter-
cerocompel Jr at acreedor a que le cede sus derechos. El terceroque pa-
ge puede cuedar subrogadoenlos derechos del acreedor si este vohni-
tariamente se los cede. El articulo1573 dice expresamente. "El que pa-
ge sin el consentimiento del deudor no tendrd acciOn sino pars que este
le reembolse lo pagado; y no se entenderd subrogado por Is ley enel
luger y derechos de acreedor. ni padre cotnpeler at acreedor a que to
subrogue".
La razdn de ser de este disposiciOnlegal as una razOnde mora-
Mad. Si el legislador hubiera establecido que en este caso el tercero que
page se hublera subrogado por et mlnisterio de In ley en los derechos
335
del acreedor, ohubiera dispuestolos recursos necesarios para compeler
at acreedor para que subrogara al tercero, se habria establecidola Indus-
tria de pagar deudas ajenas, y nohabria faltadogente que a ella se hubiera
dedicado; y mediante convenios entre el terceroy el acreedor, se habria
obtenido el pago de una cantidad inferior, para it flies tarde a cobrar
at deudor la totalidad del pago de su obligaciOn. A finde evitar estos
inconvenientes, la ley dispuso que cualquiera puede pagar sinel con-
sentimiento del deudor, pero conel derecho para exigir mas tarde de
este sololopagado, clandole asi ungolpe de muerte a todololucrativo
que el negociopudiera haber tenido.
Tercer caso
Finalmente, puede pagarse contra Ia voluntad del deudor
Puede suceder que el deudor no quiera pagar Ia obligaciOn, por-
que no le conviene. Se trata, por ejemplo, de uncontrato bilateral en
que Ia otra parte no ha cumplido su obligaciOn; el deudor ve que es
mes convenlente no cumplir conla suya; el articulo 1552 encierto
modo lo autoriza para ello. Pero aparece untercero que quiere pagar;
el deudor, sinembargo, le prohibe pagar, le dice que nopague.
Si a pesar de la prohibiciOn, el tercero paga, Ia obligaciOnse ex-
tingue, y ese terceropaga las consecuencias de su porffa, porque Ia ley
to niega hasta el derechode exlgir el reembolsode loque pag6; a menos
que el acreedor le ceda voluntariamente Ia accienque tenga encontra
del deudor; perosi el acreedor nohace esta cesi6nvoluntaria de su de-
recho, el tercerocarece de toda acciOn.
El articulo 1574 dice a este respecto: "El que paga contra la vo-
luntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse
lopagado; a noser que el acreedor le ceda voluntariamente su acciOn".
Esta disposiciOndel articulo1574 este enmanifiesta contradicciOn
conel articulo 2291, contradiccienque data desde los tiempos del De-
recho Romano. El articulo 1547 dice que el tercero que paga contra la
voluntad del deudor, no tiene derecho para que se to reembolse to pa-
gado; sin embargo, el articulo2291 dice que el que paga contra la volun-
tad del deudor, tiene derechoa reembolsocuandoel pagoha sic) ail at
deudor, porque no otra cosa se desprende de este disposiciOnlegal:
"El que administra unnegocioajenocontra Ia expresa prohibiclOndel in-
teresado, notiene demanda contra el, sinoencuantoesa gestiOnle hu-
biere sido efectivamente Otii, y existiere Ia utilidad at tiempo de la de-
manda"... Y para aclarar el concepto, la ley pone el ejemplo de Ia ex-
tinciOnde una deuda a consecuencia de Ia gestiOn, deuda que el deudor
habria tenidoque pagar a nomediar la gestien.
De esto resulta, entonces, que segtinel articulo 2291, cuando un
tercero paga contra Ia prohibiciOndel deudor una deuda y at pago le
es til at deudor, tiene acciOn el tercero contra el deudor; y que segtin
336
el articulo 1574, el tercero no tiene ninguna acciencontra el deudor
cuando paga contra la voluntad de este, sinentrar este articulo a dis-
tinguir si el page es ono(nil at deudor. 1,Cernoexplicar este contradic-
cien?
Dos opiniones se hanmanifested por los tratadistas pare conciliar
estos dos textos evidentemente contradictories. SegiIndonLeopoldo
Urrutia, el articulo 1574 se referia a aquellos cases enque el page no
es til, y el articulo 2291 se referia a aquellos cases enque el page es
(nil at deudor. "Asi, dice el senor Urrutia, si el deudor lo es envirtud
de uncontrato bilateral y no tiene interes enextinguir !a obligacien
porque la otra parte no ha cumplido la suya, o si Ia obligaciOnque
deudor tiene es para continacreedor benevoloque le da toda clase de
facilidades para cumplirla, y el tercero paga conel Office propesito de
cotocarse enel Lugar del acreedor pare ejecutar al deudor y !leverlo a
Ia quiebra, este page noserfs util, porque se le provoca, enambos ca-
sos, una situaciendificil at deudor". Enestos cases enque el page no
seria ail al deudor, se aplicaria el articulo 1574 y el tercero que ha
pagado contra la voluntad del interesado, no tendria acciende reem-
bolso. Encambio, si el page ha side tItil at deudor, si ha side ejecutada
pare extinguir una obligacienconrespecto de la cual el acreedor iba a
intentar una accienjudicial que pudo producir is quiebra del deudor,
este page seria manifiestamente utit, y se aplicaria, entonces, el articu-
lo2291.
Otros, y esta es la opiniongeneraimente aceptada, creenque el ar-
ticulo1574 reglamenta tosituaciende los pagos aislados, estoes cuando
el tercero se limita exclusivamente a efectuar unpage por el deudor,
contra Ia voluntad de este, cuandoes unpage que noconstituye un acto
dentrode unconjuntode actos; per ejemplo. si Juanes deudor del Ban-
code Chile y Pedrole paga su deuda, estariamos enpresencia del articti.
to 1574. Encambio, el articulo 2291 se referia a aquellos cases enquo
se este administrandolos negocios ajenos, enque se este ejecutandouna
agencia oficiosa ogestiOnde negocios, y enque el page noes sine uno
de los Lantos actos que el gerente ogestor oficiosoeste Ifevandoa calm
enla administraciende los negocios ajenos. Eneste case, ride el articulo
2291. 1( asi, si unIndividuo, contra fa express prohibiciendel interesado,
este administrandounalmacen, y dentrode los negocios del almacdntie-
ne que pager alguna oalgunas deudas, aqui nose trataria de unpage ais-
lade, de unsolo acto ejecutado per el tercero, sinrelacidnalgtina, sine
que estariam s enpresencia de unacto de la serie que necesariamente
formaIaacir-Anistraciende los negocios ajenos, de los cuales el pagono
es sine una de sus tantas manifestaciones.
Parece que este Ultima opinionas Ia que mes se armoniza conel
textodel articulo2291, tante por su colocacien, come por el empleode
la expresiOn"administrative" que hace este articulo.
Requisitos del Pago en las Oblegaciones de Dar
Cuandonos referimos a las obligaciones de dar, dijimos que habia
algunas de estas obligaciones que tienenpor objeto transferir el domi-
337
ARTURO ALESSANDRI R:DORIGUEZ
nio de is cosa materia de Ia obligaci6n, y que habia otras obligaciones
de dar, las que la doctrine Ilamaba de entregar, que notienenpor ob-
jetotransferir el dominio, sinodar la simple omere tenencia del acree-
dor.
El articulo 1575 del C. Civil reglamenta especialmente los requIsi-
tos que debenIlenarse enuna obligaciOnde dar que tiene por objeto
transferir el dominiode la cosa deblda. Eneste caso, el pagodebe eje-
cutarse mediante la tradici6n, que es et modode adquirir el dominiode
las cosas por acto entre vivos, de una persona a otra. Ental caso, el
pagodeber transferir el dominio, puestoque el objetode la obligaciOn
es la transferencia del dominio.
Por eso, para que el pago de una obligaciende dar, enque el ob-
jeto de Ia obligaciOnes la transferencia del dominio, sea velido, pare
quoproduzca el efectode extinguir Ia oblIgaciOn, para que el acreedor
sea satisfecho enlo que busca, que no es otra cosa que el dominio de
Ia cosa, debe reunir los siguientes requisites anconformidad al articulo
1575, de acuerdoconel articulo679: 11 que el que paga sea duenode
Ia cosa pagada, oque al menos haga el pagoconel consentimientodel
due(); 2?) que el que paga tenga facultad de enajenar Ia cosa, es decir,
que sea capaz de enajenar; y 3?) que el pagose haga conlas solemnida-
des legates.
Dice el articulo 1575: "El pago enqua se debe transferir Ia pro-
piedad noas valido, sinoencuantoel quopaga es duenode tocosa pa-
gada, o Ia page conel consentimiento del duello". "Tampoco es velido
el pago enque se debe transferir Ia propiedad, sino encuanto el que
tiene facultad de enajenar" (incises 1 9 y 29 ).
Si falta alguno de los requisites que acabo de indicar, Ia tradiciOn
notransfiere el dominio, el acreedor noobtiene, enconsecuencia, loque
busca que es Ia adquisiciOnde Is propledad de is cosa materia de Ia obli-
gaciOn.
Primer requisite
Oue el que paga sea dueriode Ia coca pagada, oque al menos, Ia
pague conel consentimientodel duefio.
Nohay enestosinouna aplicaciOnde las regias que estudiamos al
tratar Ia tradiciOn. Si el objeto de la obligaciOn, eneste caso, consiste
enla transferencia del dominio, as evidente para que puede transferirse
el dominio, que el pago debe ser hecho por qulensea dueno, o que al
menos, la pague conel consentimiento del duelio, porque la tradiciOn,
segOnel articulo670 del C. Civil, es unmode de adquirir el dominiode
las cosas, y consiste enla entrega que el dueflohace de ellas a otro, ha-
biendopor una parte la facultad a intone'Onde transferir, y por otra Ia
capacidad e intend& de adquirirlo". .
335
Es sAbidoque nadir, puede transferir mas derechos que los que tie-
ne, y si lo que se nretencle conel pago es transferir el dominio, Para
transfern10, es menester que eI deudor sea propietario de lo que trans-
fiere. Poi eso, dice el articulo 1575 que este pago no es valido cuando
el quopaga es duenode la cosa pagada, ola paga conel consentimiento
del duetio; coma si untenedor de la cosa, a la vista y paciencia de su
propietario entregara la cosa a quienel propietario se la deba.
Si el deudor que paga la cosa no es propietario de ella, nopuede,
transferir ei dorninio; entai caso, conarregloal articulo682 del mismo
Cadigo, no se transfierenpor la tradiciOn, otros derechos que los trans-
misibles del mismotradente sobre la cosa entregada, y esta tradiciOnno
produce otroefectoque dejar at acreedor encondiciones de Ilegar a ad-
quirir el dominio por la prescripcian. De manera que si el dominio de
la cosa se transfiere por quiennoes duenode la misma, el pagonoes
valid, porque si el pagoconsiste enla ejecuciOnocumplimientode la
abligacien, enla realizaciande lo que se debe, es obvio que siendo Ia
debido el dominio, el acreedor no sera pagada sino cuando el dominio
se le transfiera.
Enestas condiciones, el pago ejecutado por quienno es duefio de
la cosa cuyodominiodebe transferirse, noextingue la obligaciOn, noes
%/Abdodentrode los terminos del articulo1575, y noproduce flids efec-
tos que el de habilitar al acreedor pare Heger a obtener la propiedad de
la cosa por media de la prescripcian. Superfiuo este decir que, a pesar
de todo, sus derechos coma acreedor de Ia cosa, siempre subsisten,
porque conarregloal articulo1815, referente a Ia compraventa, la yenta
de la cosa de cosa ajena es valida,
Sinembargo, el pagohechopor quiennoes duetiopuede validarse
y convertirse eneficaz, endos casos: si conposterioridad a su realize-
Glenel deudor liege a ser dueno de Ia cosa pagada, o si la persona a
quienpertenece Ia case, acepta y ratifica el pago,es decir, si consiente
enel pago. Enambos casos el pogose valida retroactivamente y se repu-
te que el acreedor ha adquiridoel dominiode la cosa enel momenta mis-
moenque se efectuO el pago, es decir, enel mementoenque tuvolugar
la tradiciOn. El articulo 682 se refiere expresamente a esta situaciOn
cuandodice ensir inciso final: "Perosi el tradente adquiere despues pi
dominio, se entender par este haberse translerido desde el momenta
de la tradicin-
Conrespect() a la cosa ajena y a la entrega de Ia cosa vendida, los
articulos 1818 y 1819 del C. Civil consignanel mismo principio que
acaho de indicar. Dice el articulo 1818. "La yenta de cosa ajena, rati.
ficada despues por el dueno, confiere at comprador los derechos de tai
desde la fecha de la yenta"
El articulo 1819 disponc "Vendida y entregada a otro una cosa
ajena, si el vendedor adquiere despues del dominiode ells, se mirare al
comprador conic verdaderoduenodesde la fecha de Ia tradician" "Por
339
consiguiente, si el vendedor la vendiera a otra persona despues de ad-
quiricioel dominio, subsistird el dominiode ella enel primer comprador".
Segundo requisito.
One el pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar, es
decir, por quien tenga is aptitud legal: suficiente pare poder transferir
el dominio. Asi lo exige el inciso del articulo 1575, y no hay en elk
sino Ia aplicacion de las reglas generales consignadas en el titulo de la
tradition.
La tradiciOnnoes valida sinocuandoel tradente es capaz de trans-
ferir el dominio, cuando as capaz de disponer de Ia cosa objeto de Ia
obligaciOn. Si el pagode una obligaciOnenque se debe at dominiode
una cosa, se hace mediante la tradicien; si el pagoconsiste enla pres-
taciOnde loque se debe, y si el dominionolopuede transferir sinoquien
sea capaz de enejenar, se comprende que este pagonopuede ser valido,
sinocuandoel que page tiene capacidad suficiente para transferir el do-
mink).
De ahi la persona que carece de esta capacidad, no pueda pager
sinocumpliendocon las formalidades que exige fa ley, caso enel cual
se encuentran, por ejemplo, las personas relativamente incapaces. Y si
se precede a ejecutar unpagofuera de los terminos sefialados por la ley,
este pagoserfa rescindible, aerie nulode nulidad relative. Por esodice
el articulo1575: "Tampocoes valid() el pagoenque se debe transferir
Ia propiedad, sinoencuantoel que paga tiene facultad de enajenar".
Enconformidad a los principios que ya se conocen, unpago he-
cho por quienno tiene capacidad de enajenar, puede vaiidarse por la
prescripciOno por la ratificaciOnhecha por quientiene esta facultad.
Si Wenel articulo1575 exige que el pagoenque se debe transferir
la propiedad no es valid sino encuanto el que page es duefio de Ia
cosa pagada oIa paga conel consentimientodel duefioy que, al mismo
tiempo, tenga Ia facultad de enajenar, hay un case de excepciOn contem-
piado enel incise final del mismo articulo 1575, en que el pago, no
obstante ser hechopor quien no es duefio o por quien no tiene la facul-
tad de enajenar, es vdlido. Ese casode excepciOnse presenta cuandola
cosa pagada es fungible, y el acreedor Ia ha consumidodobuena fe; en
tel caso se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era
duerio o no tuvo facultad de enajenar.
Dos circunstancias debenconcurrir enel pago para que tenga
cationlo dispuesto en el inciso final del articulo 1575: "1f) que la cosa
se fungible: yque haya sido consumida de buena fe por el acreedor.
No baste la concurrencia de una sole de estas circunstancias: as menes-
ter que se presenten pruebas, porque si concurre una y no Ia otra, el
pago sera invalido y podria pedirse su nulidad. Y asi, si la cosa pagada
as fungible y el acreedor la consume de buena fe, ya el pago se veil-
darfa, adquiriendo el acreedor el dominio-de Ia cosa entregada.
340
A pesar de que el articulo 1575 habla aqui de cosa fungible, es
manifiesto que la expresienfungible la ha tornado el legislador enese
sentido arnbiguo enque la tome) enel articulo 575.'Enel case del ar-
ticulo1575 el legislador se refiere a aquellas cosas que noprestanser-
vicio o que no puedenusarse, segOnla naturaleza de las mismas, sine
consurniendose, destruyendose, y estas cosas sonlas cosas consumibtes,
porque las fungibles sonaquellas que segOnla intenciOnde las partes,
tienenunmismo valor liberatorio. La expresidnconsumibie esta toma-
da enel Cadigo enel sentido juridico de destrucciOnde las cosas, de
envie de las cosas at fina que segtinsu naturaleza estendestinadas.
Por ejemplo, se hanvendido ciensacos de trigo a unmolino pare con-
vertirios enharina; el page se ha hecho por quienno es duerio o por
quiennotiene facultad de enajenar; el motineroha consurnidoel trigo,
lo ha convertido enharina, ha hecho el consume de buena fe, igno-
randoque el tradente noera duertoonotenia facultad de enajenar. Este
pago, no obstante ser hecho por una persona sincapacidad para ello,
es vend, porque hanconcurrido enel, los requisites que nos seriala
el incise final del articulo1575.
Tercer requisite.
El Ultimo requisite que debe reunir el page enlas obligaciones de
dar es que sea hechoconlas solemnidades legales.
Desde el momento que el page se pace por la tradicien, es indis-
pensable que concurranenl los requisitos prescritos par la ley para la
vaiidez de este( acto Juridico, y es sabido que el articulo 679 dispone
que si Ia by exige solemnidades especlales para Ia enajenacifin, nose
transfiere el dominio sinellas. Si el page debe efectuarse mediante la
tradiciOn, es !Ogle que ella deba realizarse conlas solemnidades que la
by seriala de otra manera el page seria nub,
2. A (*.din debe hacerse el Pago
Es de enorme importancia determiner contoda precisiOna quien
debe hacerse el pago, porque es sabido que el que paga mal paga dos
veces. La ley no dice esto enlos terminus quo se acabande enunciar,
pero ese es el principle que rige al art. 1577 del C. Civil. El deudor,
enhances, tiene uninteres evidente y manifiestoendotertninar a quien
debe efectuar el page, porque si el paga mai, habra ejecutadoonpago
que no extingue la obligation, y puede verse compelido a ejecutarlo
por segunda vez a exigencies del acreedor, a quien, enrealidad, debe
pager. El deudor, por consiguiente, es el (mice perjudicadoconel pago
mal efectuado.
El pago, para que sea Bienhectic), debe hacerse, enprimer ter-
mitic), at acreedor, puesto gm ensu favor se contrajo la obligation:
peronoes necesarioque el pagose haga personalmente al acreedor, que
ensu materialidad sea la misma persona del acreedor que contrajo Ia
obligaelenla que melba el pago. El page debe hacerse a cualquiera (Ara
341
persona que tenga calidad jurfdica bastante para poder recibirloa nom-
bre o enlugar del acreedor, como lo establece el articulo 1576, del
cual se desprende que el pagopuede hacerse, en primer lugar, at acree-
dor; ensegundolugar a su representante, y entercer lugar, at poseedor
del crddlto.
El articulo 1576 dice a este respecto: "Para que el pago sea valid
debe hacerse at acreedor mismo(bajocuyonombre se entirndentodos
los que le hayansucedido enel crddito, auna titulo singular), o a la
persona que Ia ley o el Juez autoriceh a recibir por el, o a Ia persona
diputada por eI acreedor para el cobro". "El pago hectic) de buena fe
a Is persona que estaba entonces enposesiOndel crddito. es valid, aun-
que despuds aparezca que el crditonole pertenecia".
A) Pago hecho at acreedor. Lo normal y lo corriente es que el
pagose haga at acreedor, entendiendose por acreedor pare este efectono
solamente a la persona que contrajoIa obligaci6n, nosolamente at indi-
viduo mismo que contrat6 conel deudor, sino a todas aquellas perso-
nas que le sucedanenel crddito, sea a titulosingular oa titulouniver-
sal, sea por acto entre vivos, sea por sucesiOnencause de muerte. El
heredero, el legatario, el cesionarlodel crddito, sonlas personas que re-
presentanat acreedor, y el pagoefectuadoa cualquiera de ellas extingue
is obligaciOn. El articulo 1576, at decir quidnse entiende por acree-
dor,
dispone: "...todos los que le hayansucedido enel credit, aun
a
titulo singular". Conmayor razOnquedanincluidos enIa expresiOn
acreedor los que le hayansucedido a titulo universal, puesto que los
herederos, conarregloat articulo1097, representanIa persona del tes-
tador pare sucederle entodos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Noobstante ser la regla general que el pagodebe hacerse at acree-
dor enprimer terrain, y que noes vdlidosinocuandose hace a Ia per-
sona que tiene calidad bastante pare recibir, y que esta persona es, en
primer lugar, el acreedor oquiensus derechos represents, hay casos, sin
embargo, enque el pagohechoat acreedor mismoque contrajola obli.
gaci6n, es invelido y no extingue Ia obligaciOn. Asi sucede enlos tres
casos que taxativamente enumera el articulo1578. Enesos tres casos.
por razones de diverse Indole y que luegosenalaremos. el legislador ha
dispuestoque el pagohechoenesas circtinstanclas es nulo.
Los casos a que se refiere el articulo 1578, sonlos siguientes: 1'')
Cuandoel acreedor notiene Ia libre administraciOnde sus bienes, salvo
encuantose probare que la cosa pagada se ha empleadoenprovechodel
acreedor, y encuantoeste provechose justifique conarregloat articulo
1688; 2?) Cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado
retener su pago y Cuando se paga at deudor insolvente enfraude
de los acreedores a cuyofavor se ha abiertoconcurso.
Examinaremos separadamente estos tree casos.
342
TEOFUADELASOBLIGACIONES
Primers excepciOn
Cuando el acreedor no tiene la libre administraciOn de sus bienes
Para poder recibir vAlidernente el pagoes menester capacidad para
recibir, es menester tenor la Libre administraciOnde sus bienes; si el acre-
dor notiene este libre administraci6n, el legislador considera quo es in-
conveniente pager a este persona, porque, lejos de redundar enanbene-
ficiolas cosas que el pagocontengan, ellas puedenser gastadas odilapi-
dadas. Por eso, el pagohecho a una mujer casada, a anpupilo, a unhijo
de familia, es nulo, fuera de aquellos casos enque la by reconoce
capacidad pare obrar sinla representaciOnde su curador o tutor, o en
general, de su representante legal.
El anico case enque el pago hecho a una persona que no tiene la
libre administraciOnde sus bienes, es vend, es si el deudor prueba que
to eosa pagoda se ha empleado enprovecho del deudor; y come este
provecho, segtinel articulo 1578, debe probarse conarreglo al articulo
1688. el deudor quo ha paged, si quiere que se declare la validez de
su pago, deberii prober que el acreedor se ha hechorues ricoconel page.
se entendenS que se ha hecho alas rico, seg(inel articulo 1 688, en
cuanto las cosas pagadas le hubierensido necesarlas, o encuanto las
cosas pagadas que nole hubierensilonecesarlas, subsistany se quisiero
retenerlas.
Enla disposiciOndel articulo 1688 no hay wino aplicaciOnde etre
principle general que dominoentoda In legislaciOn civil, y el es de que
nadle puede enriquecerse a costa ajena. Si el acreedor incapaz que ha
recibido unpago y mediaate ese page ha obtenido unbeneficio, si Ia
case pagada le ha sidonecesarla, osi las cases le sonUtiles, ha obtenido
unenriquecimiento, y si este individuo que se ha beneficiado conel
pago, pretende exigir undoble pago, obtendra undoble beneficio per
una sole obiigacin, per una solocause, per ansolotitulo, a expenses de
otro, y inley no acepta que nadie puede enriquecerse sincause.
Asi, si el dinero recibido enpago per el incapaz ha side gastadoen
Is adquisiciende unfundooenIa extinciOnde una deuda, of page seria
\Wide; pare si el incapaz que no tiene to libre adniinistraci6n, recibo el
pago, y malgasta enel Juegoel dinerorecibido, eneste case el deudor
habria hechotri page nuloy tendria que hater unonuevo.
Segundo excbpcian
"Si el juez le ha embargado la deuda o mended retener el page"
(Articulo 1 5 7 8, N' 2t)
Homes visto que conarreglo a los articulos 2465 y 2469 todos los
bienes del deader seenraices omuebies, presentes ofutures, corporales
o incorporales, quedanafectos al cumplimiento de sus obligaciones y
constituyen to que los autores ilaman"el derecho de prenda general
343
de los acreedores- . Envirtud de estos articulos los acreedores pueden
tomar todos los bienes del deudor, exceptolos inembargables. pare ha-
cerse pagode sus creditos. Comodentrode esos bienes quedancompren
didos los creditos, y comolas acciones que Ia ley da al acreedor son
de embargar ode tomar medidas precautorias enlos bienes del deudor,
puedenlos creditos ser objetode embargoode Ia medida precautoria.
El C. de P. Civil, ensu articulo 280, ensus numeros 3? y 4" autoriza
al acreedor expresamente para pedir, como medidas precautorias, la
retenciende bienes determinados, ola prohibiciande celcH-ar actos o
contratos sobre bienes tambindeterminados; y el articulo 471 del
mismoCedigoda autorizaciOnal acreedor para embargar diversos bie-
nes al deudor, dinero, otros bienes muebles, bienes raices y salarios y
pensiones.
A virtud de estas disposiciones legales, los creditos que el deudor
tenga contra otras personas puedenser embargados enunjuicio eje-
cutivo, a puede decretarse como medida precautoria la prohibiciende
celebrar actos o contratos conarreglo a la ley procesal. Decretado el
embargooIs retenciOn, debere notificarse judicialmente este embargo
o esta retencienal deudor, y desde ese momenta, el pago deja de ser
veil& si se hace a este individuo.
Tres sonlos efectos que produce el embargode uncredit oIa re.
tenciOnde su pagopor ordendel juez, a saber:
1) Enprimer lugar, el acreedor del credit embargado ya no lo
puede exigir; el deudor, por su parte, debe abstenerse de ejecutar ese
pagoal acreedor, porque ha dejadode ser persona apta para recibirlo, y
aun;Tres: comoel credit ha dejadode ser exigible por parte del acree-
dor, si este pretendiera compeler judicialmente al deudor al pagode este
credit embargadooretenido, el deudor podria oponer la excepciande
falta de exigibilidad de Ia deuda, excepciOnque tendria que ser acogida
por los tribunales, porque, segtinel articulo681 del C. Civil, "se puede
pedir Ia tradiciOnde todoloque se deba desde que nohaya plazopen-
diente para su pago; salvoque intervenga decretoJudicial encontrario".
Hay jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales enel sentido
de, que, cuando at credit ha sido embargado o retenido por odes del
juez, el deudor debe abstenerse de ejecutar ese pagoal acreedor, y el
acreedor, por su parte, nopuede exigir este pago. Puede consultarse a
este respecto Is Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV y V,
secciOnprimera, pgina 341, enambos tomos.
2') Ensegundo lugar, enconformidad al articulo 1661 no pue-
de el acreedor a quiense le ha embargadoel credit omandatoretenei
su pago por el juez, oponer este credit, que ha sido embargado, en
compensaciana otro credit suyo enperjuicio del tercero que le ha
embargadoel credit. Dice el articulo1661: "La compensaciOnnopue-
de tener lugar enperjuicio de los derechos de tercero". "Asi, embar-
gado uncredit, no pods el deudor compensarlo, enperjuicio del em-
bargante, por ningUncredit suyoadquiridodespues del embargo".
344
TEORIA DE LAS OBLIGACtONES
3 ) Por ultimo, el credit() embargado o cuyo page ha side men-
ded retener, se convierte enunobjeto 'licit si se enajena, a virtud
del articulo 1464, 3".
Tercera excepcien
Por ultimo, es nulo el page hecho at deudor insolvente enfraude
de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, enconformidad
at NI? 3*del articulo1578
Para quo tenga lugar este requisito del articulo 1578, N 39 , es
rnenester que concurrandos circunstancias: que el deudor este declarado
enconcursooenquiebra, y que el pagohaya side hechoa el enfraude
de los acreedores encuyofavor se ha abiertoel concursoodeclaradola
quiebra.
Abierto el concurso o declarada Ia quiebra se produce el desasi-
mientode los bienes del fallido, bienes que pasanat sit-idle o sindicos,
quienes desde ese mementopasana ser las tinicas personas que pueden
recibir validamente lo que at fallido se le adeuda, para garantia de los
acreedores. Si los terceros deudores que le adeudanalgoat fallido, pro-
cedena efectuarle el page, este page noes valid, porque este acreedor
que ha sidoconcursadoodeclaradoenquiebra, notiene capacidad legal
suficiente para recibir. Pero pare que el pago hecho at concursado sea
nulo, es menester que el deudor del concursado o fallido haya pagado
enfraude de los acreedores del concursado, es decir, conociendoel es-
tado de quiebra o concurso, o el mal estado de los negocios enque el
acreedor se encontraba.
Reuniendose las dos circunstancias anteriores, el page es nub a
virtud del N" 3" del articulo 1578, y los acreedores del concursado o
fallidotienenderechoa exigir del deudor de este unnuevopage.
B) Pago hecho at representante del acreedor
Es tambienvalid el page hecho a tinrepresentante del acreedor,
y esta facultad de Ia representaciOnpara recibir el page puede emanar
de la ley, o del juez, o del acreedor. Por eso, se dice que el mandato
o representacienpara recibir el page a nombre del acreedor puede ser
legal, judicial ovoluntario.
Es legal cuando emana de la ley. Sonrepresentantes legates del
acreedor pare recibir el pago todas aquellas personas a quienes la ley
autoriza para ello: los tutores o curadores recibenvalidamente por sus
pupilos; los albaceas recibenvalidamente per la sucesidncuando se
les ha conferidoeste cargoocuandotienenla tenencia de bienes: el pa-
dre, el maridooel curador de la herencia yacente, recibentambien
1. Locliche eneste pima debe entenderse de acuerdoconIs actual Ley de Oulebras.
(Nets del Redactor).
345
darnente el pagopor sus representados; los tesoreros fiscales recibenva,
lidamente por el Fisco; los representantes de Ia personas juridicas, los
herederos provisorios del desaparecido, y engeneral todas las personas
que sonrepresentantes legales de otra recibenvalidamente a nombre de
sus representados.
El mandato es judicial cuando emana de una resoiucionjudicial
Sonmanclatarios judiciales las personas autorizadas por el juez para
recibir el pago a nombre del acreedor. Tales son: los sindicos que el
juez nombre, los secuestres, los depositaries y, engeneral, todas las per-
sonas que por unmotivo u otro nombre el juez para recibir el pago en
Inger del acreedor.
El articulo 1579 dispone respecto a esta materia: "Recibenlegiti-
mamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los
albaceas que tuviereneste encargoespecial ola tenencla de los bienes del
difunto; los maridos por sus mujeres encuantotenganla administraciOn
de los bienes de esta; los padres de familia por sus hijos eniguales ter-
minos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos
ptiblicos, por el Fiscoolas respectivos comunidades oestablecimientos:
y las dernas personas que por ley especial odecretojudicial estenauto-
rizadas para &to".
Finalmente, sonmandatarios voluntaries aquellos que recibena nom-
bre del acreedor, sea en virtud de la voluntad del acreedor, sea envirtud
de un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor.
Este mandatopuede se expreso o Melte.
Cuando es expreso toma el nombre de diputaciOn. Puede definirse
por eso, la diputaciem como el mandato expreso para recibir el pago, o,
como dice el articulo 1576, para recibir el cobro.
La diputaclOn puede conferirse de tres maneras en conformldad al
articulo 1580 del C. Civil: 1?) por un poder general para la Hbre ad-
ministraciOn de todos los negocios del acreedor; 2?) par un poder es-
pecial pare Ia administraciOn del negocio o negocios en que quede corn-
prendido el pago; y 3?) por un simple mandato comunicado al deu-
dor. Dice el articulo 1580: "La diputaciOn pare recibir el pago puede
conferirse por poder general para Ia libre administracian de todos los
negoclos del acreedor, o por poder especial para la fibre administraciOn
del negocio o negocios en que esta comprendido el pago, o por un
simple mandato comunicado al deudor".
En el primer caso, cuando proviene de un poder general conferido
para la libre administraciOn de todos los negocios del acreedor, el di-
putadosoloesta autorizadopara cobrar el pago de las obligaciones que
quedencomprendidas dentrodel giroadministrativoordinariodel man-
dante, porque el articulo 2133 del C. Civil dice que cuando a una per-
sona se le da la facultad de administraciOn, y en este caso es tal Is
346
facultad que el diputado tiene, no se entenderencomprendidas en
el mandatootras facultades que las indicadas enel articulo2132, y se-
Om el articulo 2132, el poder pars la administraciende los bienes de
una persona noda facultad encuantoa este respecto, sinopara cobrar
y recibir las obligaciones que quedencomprendidas dentro del giro or-
dined del mandato.
Dice el articulo 2133: "Cuando se da al mandatario la facultad
de cobrar del modoque mss conveniente le parezca, nopor esose en-
tendere autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni pars los
actos que exigenpoderes oclausulas especiales". "Por Ia clausula de libre
administracidnse entendera solamente que el mandatariotiene la facul-
tad de ejecutar aquellos actos que las !eyes designancome autorizados
per cliche clausula".
Y el articulo 2132 dice al respecto: "El mandato no confiere natu-
ralmente al mandatario mss que of poder de efectuar los actos de ad-
ministracien; comp sonpager las deudas y cobrar los creditos del man-
dante, perteneclendounos y otros al giroadministrative ordinarlo".
ensu Incise final, agrega: "Para todos los actos que salgande es-
tos limitos, necesitara de poder especial".
Cuando el poder o Ia facultad pare recibir el pago proviene de un
poder especial conferidopare la fibre administraciendel negociocone-
gocios dentrode los cuales quede comprendidoel page, se comprende
que el mandatarionopuede cobrar sinoaquellas obligaciones que eaten
relacionadas conel negocioonegocios enque este incluidoel page.
Y por Ultimo, puede conferirse la diputacienpor unsimple man-
dato comunicado al deudor, manera frecuente y ordinaria de constituir
una diputacienpara el page.
Puede ser diputado para el pago toda persona a quienel acreedor
confiera este cargo, aunque al tiempo de conferirselo no tenga la fibre
administraciende sus bienes ni sea capaz de tenerla. Lodice el articulo
1581, enlocue, nohay sine una aplicaciende ague! principioque tam-
bier) contiene el articulo 2128 del C. Civil, enordena que puedenser
mandatarios las personas relativamente incapaces, porque el mandatario
obra conla capacidad del mandante. El articulo 2128 establece expre.
samente que el mandatopuede conferirse a onmenor nohabilitadode
edad o a una mujer casada, si bienental case, las relaciones juridicas
entre of mandatariopara conof mandante y terceros, quedaransujetas
a las reglas relatives a los menores y a las mujeres casadas.
El articulo (581 dispone: "Puede ser diputado pare of cobro y re-
cibir validamente el page, cualquiera persona a quienel acreedor cometa
este encargo, aunque al tiempode conferirselonotenga Ia administracien
de sus bienes ni sea capaz de tenerla".
347
continuar
ir atrs
1585, at contemplar estos casos: "...Y no puede prohibir el acreedor
que se haga el pagoat tercero, a menos que antes de Ia prohibitionhaya
demandadoenjuicioat deudor, oque pruebe Justomotivopare ello".
39 ) Tambientermina Ia diputaciOnentodos los casos onque la
persona diputada para el cobrose haga inhabit. Tales sonlos casos enu-
merados enel articulo 1586, cuando dice: "La persona diputada para
recibir se hace inhabil por Ia muerte civil, Ia dementia oIa interdlccian,
por haber pasadoa potestad de marido, par haber hechocesiOnde bienes
ohaberse trabadoejecuciOnentodos ellos; y engeneral por todas las
causas que hacenexpirar unmandato".
C) Pagohechoat poseedor del credito
C) Tambienel pago es valid cuando se hace at poseedor del cre-
dito. El inciso final del articulo 1576 establece que "el pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces enposesiOndel credito, es va-
lido, aunque despues aparezca que el creditonole pertenecfa".
Laulenes poseedor del creditoenconceptodel articulo1576, inciso
final?
Es poseedor del creditopare el incisofinal del articulo1576, la per-
sona que, a pesar de noser realmente el acreedor, tiene ante todos las
apar1encias de tat; es el acreedor aparente. el que aparece comoacreedor
sinserlo. Asf comohay unherederoputativo, hay tambiOnunacreedor
putativo, contitulocolorado, hay unacreedor que tiene las aparienclas
de tai, que tiene untituloque lohace aparecer comoacreedor y que en
realidad noes verdaderoacreedor; el cesionarlode uncreditoenvirtud
de una cesiOnnula, serfa unposeedor de uncredito, porque sl Wenha
adquiridoIa posesiOndel creditopor unactojurfdico, ese actojuridic
noes valid, peroel poseedor tlene Ia posesiOndel creditomientras el
titulo no sea invalidado. El ejemplo clasico del poseedor del credito es
el del heredero putativo; unlndividuo ha obtenido Is posesianelective
de Ia herencia de Ia cual resulta mss tarde noser heredero, sea porque
el testamentoes revocado, sea porque hay otros herederos abintestato;
peroeste lndividuoes poseedor de Is herencia y, por lotanto, es posee-
dor del credito, puede %Inclement recibir el pagode loque se toadeuda
a Ia sucesiOn.
De estose desprende, entonces, que por poseedor del creditose en-
tiende para este efectonoel individuoque detenta materialmente el ti-
tuloenel cual consta Ia obligaciOn, sinoque se atiende at aspectojurf-
dicode la cuestiOn, at hechode encontrarse enposesidndel derecho, y
sera poseedor del credit() noel que materialmente detenta el tituloenel
cual conste Ia obligaciOn, sinoel que tlene las apariencias juridicas del
poseedor, el que inviste aparentemente la calidad de poder ejercitar los
derechos del acreedor.
Para que el pagohechoa este poseedor sea valid es menester que
reuna dos condiciones: 1?) que la persona a quiense hace el pagotenga
at tlempode efectuarse, Ia calldad de poifeedor del credito, comoresults
350
de la expresiOn "entonces" que emplea el articulo 1576; y 2 9 ) que el
pago sea hecho de buena fe. El deudor ignora en absolute los med(os o
procedimlentos per los cuales el acreedor aparente ha Ilegado a entrar en
posesiOn del credito; el no ha tenido participaciOn ni ha intervenldo en
esos actos; el acreedor aparente se presenta ante sus ojos, como ante
los ojos de todoel mundo, coma verdaderoacreedor. Es justo, entonces,
que la ley venga enamparodel deudor y inproteja, porque el ha pagado
al que aparentemente es pare todos el verdaderoacreedor.
Perosi el deudor paga de mala fe, si conoce la verdadera situacidin
del poseedor del credito, el pago ya seria nulo y el deudor tendria quo
hacer unnuevopago, este vez al verdaderoacreedor.
No hay eneste inciso final del articulo 1576 sino la aplicacidnde
unprincipio juridico que viene desde los primeros tiempos del Derecho
Romano, de que el error cornim constituye derecho, principioque tiene
mucha aplicaciOn en el Derecholico, sobre todo si un funcionario
pliblico ha sido mai nombrado; enel caso de unjuez de tetras, por
ejemplo, cuyonombrainientose ha hechoignorndose que notenia las
calidades que senate la ley para ser tab. Los actos de estos funcionarios
priblicos son, a pesar de todo, vlidos, porque los terceros que bancorn-
parecido ante ellos lo hanhecho enla creencia de que eras capaces en
el desemperio de sus cargos. El articulo 1576, inciso final, es una eon-
caciOnde este principio, como Ines el articulo 122 del C. Civil, que
declare que produce efectos chilies el matrimonioputativoencasos de-
ter ni it; ados,
Dentro del articulo 1576 no queda comprendidu el que ha Ilegado
a ser poseedor envirtud de unrobo, de una falsificaoien, ode onhurt,
ri de cualquier acto detictuoso; y el pago hecho a estos poseedores no
es valido, salvoque haya habidonegligencia de parte del acreedor. Selo
enrut casoel pagohechoal IadrOnseria valid y es el hechoat que pro-
se:ma tinMotoal portador, porque el tituloal portador se transfiere par
is simple entrega material de el y as reputed poseedor del credito la
persima que muestre el titulo; asi sucede conlos bonos oconlas accio-
nes de las sociedades anOnimas. Pero, salvoeste casode excepciOn, la
persona que se ha robed uncredit() y aparece comoacreedor envirtud
del acto delictuoso, no queda comprendida enlos terminos del inciso
final del articulo 1576.
D) Page hectia a quien no tiene calidad bastante para recibir
Ye hemos visto quienes sonlas rinicas personas que estanfacul-
tadas para recibir vlidamente of pago, y mientras tratndose del deudor,
la ley acepta comovalid el pagoefectuadopor el opor cualqulera per-
sona enforma que el pagohechoaCinpor unterceroextingue Is oblige-
cidn, nosucede lomismoconel pagohechoal acreedor. El pagoque no
se haga of acreedor oa su representante legitimo, oal poseedor del cre-
dito siempre que se haga de buena fe y aparezca despues que nole per-
tenecia, no es vaIido, a virtud de to dispuesto en el articulo 1577; y no
351
siendovalido, noextingue Ia obligaciOn, queda subsistente el credit y el
verdaderoacreedor puede proceder a cobrarlonuevamente, estandoobli-
gadoel deudor a efectuarlo, porque quienpaga mal paga dos veces.
Perosdlopor excepci6nes validoel pagohechoa quiennoes acree-
dor onotiene calidad bastante para recibir a nombre del acreedor, enlos
dos casos que establece el mismoartfculo1577, que son: 1) cuandoel
acreedor conposterioridad toratifica expresa otecitamente, teniendoca-
pacidad suficiente para hacer Ia ratificaciOn, encuyocasoesta opera re-
troactivamente reputandose validoel pagodesde el momentoenque se
hizo; y 2?) cuandola persona a quienel pagose ha hecholiege a suceder
al acreedor ensus derechos, comosi Ia persona a quienel pagose ha eje-
cutadoliega a ser mas tarde heredero, Iegatarioocesionariodel acreedor,
porque entonces Ilega a adquirir Ia calidad que tohabilita para recibir el
pago. Dice, el articulo 1577: "El pago hecho a una persona diverse de
las expresadas enel artfculoprecedente es valido, si el acreedor lora-
tifica de unmodo expreso o tacit, pudiendo legitimamente hacerlo; o
si el que ha recibido el pago sucede enel credito, como heredero del
acreedor, obajootrotitulocualquiera". "Cuandoel pagohectic) a per
sona incompetente es ratificadopor el acreedor, se . mirara comovalido
desde el principlo".
3. Ddnde y cuando debe hacerse el Pago
Estonos Ileva a estudiar el lugar y is apace del pago.
Lugar del pago
A) La determinaciOndel lugar enque el pago debe hacerse tiene
mucha importancia enla practice, porque de esta determinaciOndepende
Ia competencla del tribunal ante el cual el acreedor debe demander a su
deudor entodos aquellos casos enque este rehuse oresista cumplir su
obligaciOn.
Conarregio a los articulos 213 y 216 de la ley de OrganizaciOny
Atribuciones de los Tribuneles, de 15 de Octubre de 1875, es juez corn-
petente para este efecto, el juez del lugar endonde debe efectuarse el
pagoconarregloa las disposiciones del C. Civil. Porque dice el artfculo
213, N 1: "Si la acciOnentabiada fuere inmuebie, serancompetentes para
conocer del juicio, a elecclOndel demandante: 1?) el juez del lugar
donde debe cumplirse la obligaciOn, segim loestabiecidoenlos articulos
1587, 1588 y 1589 del C. Civil".
El articulo216 de Ia misma ley agrega: "Si Ia accienentablada fue-
re de las que se reputanmuebles conarreglo a lo prevenido por at ar-
ticulo 580 del C. Civil, sere competente para conocer del juicio el juez
del lugar donde debe cumplirse Ia oblIgacien, segento establecido en
los articulos 1587, 1588 y 1589 del mismoCOdigo".
352
La cornpetencia del Tribunal se determine entonces para los efec-
tos de que el acreedor puede demander a su deudor el cumplimientode
la obligacin, por todispuestoenlos articulos 1587 a 1589 del C. Civil.
de estos articulos resulta que pare averiguar el lugar enque debe pa-
garse la obliged& hay que distinguir si se ha estipulado o no lugar en
at contrato.
Si se ha estipulado el lager enel contrato, el pago deberd hacerse
enel lugar senalado, de acuerdoconlodispuestoenel articulo1587 del
C. Civil: "El pagodeberd hacerse enel lugar designed por la convenclen".
Si no se ha estipulado enel contrato lugar pare el pago, hay que
distinguir si la obliged& es de especie o cuerpo cierto, o at es de cual-
quier otra clase.
Si la obliged& es de especie a cuerpo cierto, sea este mueble o in-
mueble. porque la ley nodistingue, el pagodebe hacerse enel lugar en
que existia el cuerpo cierto al tiempo del contrato. La ley presume que
si las partes nohenestipuladoel lugar del pago, es porque hart entendido
que la obliged& debe pagarse enel lugar enque se encontraba la cosa
al tiempode contratar, peronoenel lugar enque el contratohue cele-
brado. Si la obliged& es de genera o de cualquiera otra naturaleza, el
pagodeberd hacerse enel dornicillodel deudor. Por domiciliodel deudor
se entiende la residencia enuna parte determinada del territoriode la Re-
acompanada real opresuntivamente del animode permanecer en
ells; y segtintoque dijimos at estudiar el domicilio, este este determine-
do por la divisiOnterritorial denominada departamento. Luego no se
entiende por domiciliodel deudor la case tat ocual del pueblotal, slno
el departamentotal de tat provincia.
Dice el articulo1588, que conternpla los dos casos a que me acabo
de ref etir: "Si no se ha estipulado lugar pare el pago y se trate de un
cuerpocierto, se hard at pagoenel lugar enque dichocuerpoexistia al
tiempo tie constituirse la obligacion". ''Pero si se trata de otra cosa, se
hard el pagoenel domiciliodel deudor"
a enclue domicilio del deudor debe cumplirse la obligacion? 4En
el que tenia el deudor at contratar a enel que tiene at pager?
El domicilio es el del Lugar enque estaba el deudor at tiempo de
contraer la obligaciOn, porque dice at articulo1589: "Si hubiere mudado
de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebraciendel contrato y
el pago, se hard siempre este enel lugar enque sinesa mudanza corres-
ponderia, salvoque las partes dispongande comim acuerdootra cosa".
Luego la mudanza del domicilio entre el contrato y el cumplimlento de
la obligacionnoinfluye enel pago, porque este debera hacerse siempre
enet lugar enque se contrajola obligacion.
Epees del page
B) Encuantoa la epoca del pago, el pagodebe hacerse inmediata-
I.-ciente, juntoconcontraerse la obligaciOn; a menos que la obligaciOnsea
353
a condiciOn o plazo, en cuyo caso no puede exigirse el pago sino vencida
Ia condiclem o at trmlno, sin perjuicIo que cuando Ia obliged& sea a
plazo, el deudor renuncie at plazo y pague antes, cuando esta modalidad
sea en su favor.
Vencido el plazo, la obligaciOn se pace exigible, y en el caso del N'
1 9 del artfculo 1 551 del C. Civil at deudor queda constituido en mora
si no efect0a at pago.
Por lo que respects a los gastos del pago son ellos de cargo del deu-
dor; 61 debe hacer todo lo necesario pare satisfacer a su acreedor, pare
que is cosa se entregue en at tiempo y lugar convenidos. Estos son los
gastos necesarios pare pager, los indIspensables pare el cumplimiento de
la obligaclOn; pero los gastos posterlores at pago, los gastos de transpor-
to que at acreedor tenga que hacer pare Bever la cosa at lugar en que Is
necesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor.
La regla de que los gastos que demande at cumplimiento del pago
son de cuenta del deudor, enunciada en at artfculo 1571, tiene tree excep-
clones: 1 1 ) cuando las partes hayan convenido otra cosa; cuando at
juez ordene otra cosa acerca de las costas Judiciales; y 3 1 ) cuando Ia ley
disponga otra cosa, como sucede, por ejemplo, en el caso del pago por
consignaciOn. Segtin el articulo 1604, "las expenses de toda oferta y
consignacidn validas saran a cargo del acreedor". De ahi que digs el
art. 1571: "Los gastos que ocasionare el pago serdn de cuenta del deu-
dor; sin perjuiclo de lo estiputado y de lo que el juez ordenare acerca
de las costas judiciales".
4.Como y en qu forma debe Pagarse
En cuanto a la forma en que debe pagarse, es decir, a la cosa que
debe darse en pago y a las condiciones en que Ia cosa pagada debe entre-
garse, hay dos reglas fundamentates que rigen toda eats materia, y son:
1') el pago debe hacerse con la misma cosa que se debe, esto es, debe
pagarse con is cosa que constituye el objeto de Is obligaciOn; y 21 at
pago debe hacerse totalmente y no por parciatidades.
1 1 ) La primers de estas reglas Ia anuncia el articulo 1569 cuando
dice que: "El pago se hard bajo todos respectos en conformidad at tenor
de be obligaciOn; sin perjulcto de lo que en casos especiates dispongan
las !eyes". "El acreedor no podre ser obligado a recibir otra cosa que la
que se le deba, ni sun a pretexto de ser igual o mayor valor Ia ofreclda".
La segunda de estas reglas Ia enuncia el artfculo 1591 en estos
minos: "El deudor no puede obligar at acreedor a que reciba por partes
to que se to deba, salvo at caso de convenciOn contraria;' y sin perjuicio
de lo que dlspongan las !eyes en casos especiales". El pago total de la deu-
da comprende at de los Internee a Indemnlzactones que se deban".
354
Envirtud de la primera de estas reglas el page debe hacerse bajo
todos respectos enconformidad at tenor de la obligaciOn: es decir, debe
pagarse la cosa misma que se deba enlos terminos que se ha convenido,
porque todocontratoes ley para los contratantes, y nopuede ser invali-
ded() sine por su consentimientomutuoopot causes legates.
Determiner enqu forma debe pagarse es una cuestiOnde hechoquo
la resuelvenlos jueces encede case concrete y la interpretaciOnque a
este respecto haganlos jueces, come se dice enIa ley procesal, es un
hechode Incause que nopodria ser modificadopot la Corte de Casacian
que este Ilamada soloa velar por la correcta oohed& de Inley. fArticu-
lo958 C. P. Civil).
Consecuencia de este principle es que el acreedor nopueda ser obli-
gadoa recibir una cosa distinta de la que se le deba, ni aim a pretextode
ser igual ode mayor valor Ia ofrecida; y que el deudor tampocopueda
ser obligadoa entregar algodistintode loque adeuda. Lodice expresa-
mente el incise 2 del articulo1569.
Sinembargo, este refits del inciso29 del articulo1569 tiene dos ex-
cepciones; 1!) las obligaciones modeles, respectode las cuales la ley au-
toriza el cumplimientopor equivalence; y 29 ) [as obligaciones facultatives.
Como el precepto enestudlo mire al simple interns individual de
las partes; y nun cuandole prohibe at deudor pager una cosa distinta de
la que debe at aUna pretextode ser de igual omayor valor la ofrecida,
nohay ningtmninconveniente para que si el acreedor loquiere acepte en
pago una cosa distinta de is que el deudor debe pagarle, porque el ar-
ticulo1569 nole prohibe al acreedor esta facultad. Habra en este case una
dad& enpago, porque la dad& enpage no es otra case que entregar
enpage de una obligaciOnuna cosa distinta de la que se adeuda, daciOn
enpage que enel fondoconstituye una verdadera novaciOnpor cambio
del objeto, comole veremos enel mementooportuno.
Aceptada Ia dacienper el acreedor, la obligacianse extingue y co-
me consecuencia de elle se extinguirantodos sus accesorios, todos sus
privllegios, prendas, fianzas e hipotecas constituidas pare garantizarla. El
articulo2382 se ref iere especialmente a este situaciOn, y tratandode esta
materia enla fianza, dice expresamente: "Si el acreedor acepta volunta-
riamente del deudor principal endescargode la deuda unobjetodistinto
del que este deudor estaba obligadoa darle enpage, queda irrevocable-
mente extingulda la fianza, aunque clespues sobrevenga evicciOndel ob-
jeto". Si la fianza se extingue, es porque Inobliged& principal a la coal
Ia fianza accede se extingue tambieny la fianza debe seguir Insuerte de
la obligaciOnprincipal.
Para determiner la cosa quodebe darse enpage y el estadoenque
dicha cosa debe entregarse, debemos estudiar separadamente las oblige-
clones que consistenenpager una cantidad de diner, las que tenganpor
355
objetouna especie ocuerpocierto, y aquellas enque se debe ungenero,
porque las reglas aplicables at pagoenestas tres clases de obligaciones
sonmuy distintas.
Al Si la obligaciOnconsiste enpagar una cantidad de dinero, el deu-
dor Ia cumplire entregandoIa suma numerica enunciada enel contrato,
aunque pare el pagose requiem mayor cantidad de monedas que las quo
habriansidonecesarias, tomandoenconsideraciOnIa epoca enque el
contratose celebra; cualesquiera que seanlas variaciones que Ia moneda
haya experimentadoentre el momentodel contratoy el dia del pago, esas
alteraciones quedansininfluencia enel montode loque el deudor debe
pagar, porque la obligaciOndel deudor se traduce enentregar Ia cantidad
numerica que enuncia el contrato; y es, entonces, at momentodel pagoal
que hay que atender y no al del contrato, pare averiguar mane-
(las debe dar enpagoel deudor para cumplir su obligacidn.
Por eso, el deudor puede entregar monedas distintas de las quoexis-
tianal momenta de Ia celebraciandel contrato, siempre que las monedas
que existancorrespondanensu valor a la cantidad que el (louder debe
pagar. Esta es Ia regla que enuncia el articulo2199 respectodel mutuo,
pero que es igualmente aplicable a toda obligacianquo consista enel
pago de una cantidad de dinero. Dice el articulo 2199: "Si se ha ores-
tado dinero solo se debe la suma numerica enunciada enel contrato".
"Pods darse una clase de monedas por otra, auna pesar del mutuante,
siempre que las dos sumas se ajustena Ia relacianestablecida por Ia ley
entre las dos clases de moneda"... Si una persona debe mil pesos, de-
herd entregar tantas monedas cuantas seannecesarias, segim su valor le-
gal para completer la cantidad de mll pesos, cualqulera que haya sidoel
valor que esas monedas hayantenidoat tiempodel contrato. Y asi, supon-
gamos que at tiempode celebrarse el contratoIa moneda de unpesovalia
unpeso, peroque posteriormente se dicta una ley que de a las monedas
que valianunpeso, el valor de dos pesos. El deudor cumplira su obliga-
e'enentregandoquinientas monedas de estas Oltimas, porque ellas tienen
el mismovalor que las mil que debia, sinque el acreedor le puede exigir
mil monedas de valor de dos pesos.
AplicactOndel mismo principle es el articulo 116 del G. de Comer-
cio que establece que "Si antes del vencimiento del plainfuerenex-
cluidas de Ia circulacianlas piezas de monedas a que se ref iere Ia obit-
gacien, el pagose hard conlas monedas corrientes at tiempodel cumpli-
mientodel contrato, segtinel valor legal que estas tuvieren".
Establecidoeste principio, nos corresponde averiguar enclue clase
de moneda debe pagarse Ia obligacianque consiste endinero.
Conarregloa las leyes actualmente vigentes, el pagopuede hacerse
indistintamente enmonedas de oro o enbilletes del Banco Central de
Chile. A virtud de los decretos leyes N 486 que creel el BancoCentral
de Chile, y N? 606, que establecie el. tipode las monedas enconformi-
dad at nuevosistema monetarioque iba a regir enel pais, la moneda que
356
actualmente rige enChile es el pesoowde 6 peniques. Este moneda, se-
gtinel articulo7- del decreto ley 606, tiene curse legal ilimitado y sirve
para solventar toda clase de obligaciones, pUblicas oprivadas.
Enconformidad at articulo 68 del decreto ley 486, que creel el
Banco Central de Chile, los billetes del Banco Central seranrecibidos
la par y sinliroitacienalguna de cantidad enel page de impoestos y de
cualquiera otras obligaciones, asi pUblicas come privadas. virtud de
este mismodecretoley queda limitada la facultad que tenia el gohierno
de Chile de emitir papel moneda, y se le dio al Banco Central el mono-
poliode is emissionde hilletes durante sus 50 afros de existencia legal
que contempla el decretoley 486 ensu articulo2?.
A virtud de estos dos decretos leyes que hanestabiecido enChile
la conversionmetalica, las obligaciones que consistenenel pagode una
cantidad de dinero, deberanpagarse opodranpagarse enmoneda de ore
enbilletes del BancoCentral, por loque el acreedor nopodra rehusar
el page que se le haga enbilletes del BancoCentral, porque el articulo68
del decretoley 486 dice que estos billetes "serenrecibidos a la par y sin
limitacionalguna encantidad enel pagode impuestos y de cualesquiera
otras obligaciones, asi ptiblicas come privadas". Tanto la moneda me-
talica de oro comp los billetes del Banco Central, tienenvalor libera-
torte indefinido, es decir, puedendarse ilimitadamente enpagode abb.
gaciones: enotras palabras, la totalidad de una obligaciOnpuede ser pa-
gada enbilletes oenoro, sinque el acreedor puede rehusar el page.
Nosucede lomisntoconla moneda de vellOnodivisionaria, que es
la moneda que nuestros cOdigos civil y de coercio denominan moneda
"menuda", y que es aquella cuyo valor real es inferior a su valor legal.
aquella que legalrnente represents unvalor mayor que el valor intrinsece
del metal de que se compone; una de estas monedas puede valer legal.
mente anpeso, peensi se va a vender come mercaderia el metal de quo
este compuesta, valdra seguramente veinte otreinta centavos.
Entre nosotros, y despues de la dictationde los decretos leyes
que me acabode referir, sonmonedas de vellianodivisionarias, las de
plata y niquel. SegiInel articulo10 del decretoley 606, hay cuatrotipos
de moneda de plata: de cincopesos, omediocondor, de dos pesos, de
unpeso y de medio peso. V segim el articulo 19 del decreto ley 606,
hay tres tipos de moneda de niquel: una de veinte centavos, otra de diez
centavos y otra de cincocentavos.
Enconformidad al articulo 2199 del G. Civil, el acreedor no este
obligado a recibir enmoneda menuda de plata o cobre sine haste el li
mite que las leyes especiales hayanfried ofijaren. Dice el articulo21
enla segunda parte de su incise 2": "pore el mutuante nosera obligado
a recibir enplata menuda ocohre, sinohaste el limite que leyes especia
les hayanflied ofijaren"
El limite serialado a este electo y al cuel elude el articulo 2199 wo
haste hace pocos meses el que senalaba el articulo 118 del C. de Co
mercio, articuloque hey dia este derogadopor los articulos 14 y 19 del
357
decreto ley N' 606. El citado articulo 118 del C. de Comercio disponfa
que el acreedor no estaba obligado a recibir enpago alas de un5 por
cientoenmoneda menuda de plata, ni mas de un1 por cientoenmoneda
de cobre, entendiendose por moneda menuda de plata las piezas de veinte
centavos y las demas de menor valor.
Hoy dia, el limite a que se refiere el articulo 2199 del C. Civil lo
senala el decretoley N? 606, ensu articulo14: "nadie estare obligadoa
recibir enpagode obligaciones y enuna sole vez mas de cincuenta pesos
enmoneda de plata acunada enconformidad conesta ley". "Las mone-
das cortadas, perforadas, corroidas odeterioradas encualesquiera forma,
perderansu caracter de moneda legal". Y agrega el articulo 19, inciso
final: "Nadie esta obligado a recibir enpago de obligaciones y enuna
sofa vez, mas de cincopesos enmoneda de niquel".
La razende ser de estas disposiciones legales que se acabande citar
esta enque comoesta moneda notiene unvalor real Igual al valor In-
trinsecode ellas, la by noqulere que el acreedor sea obligadoa recibir
enpagouna moneda que, enrealidad, nocorresponde at valor que re-
presenta, salvoque el acreedor consienta enrecibirlas.
Hay, sinembargo, alguienque este obligadoa recibir la moneda de
plata y de niquel enforma indefinida enpagode la totalidad de loque
se le debe: el Fisco; y es muy razonable que asi sea. Dice el articulo17
del decretoley N 606: "El Fisco, sus dependencies y demes Instltucio-
nes palicas, los Ferrocarriles y otras empresas fiscales, y el BancoCen-
tral de Chile, recibiranenpago de cualesqulera obligaciones, sinlimits
de cantidad, las monedas de plata y niquel de pesolegal. Y es *pc que
asi suceda, puestoque es el Fiscoy el BancoCentral quienes emitenestas
monedas y seria unabsurdoque se negarana recibirlas.
Comoconsecuencia del nuevoregimenmonetarioestablecidorecien- ,
temente enIa Reptiblica, y comoconsecuencia de haberse establecidouna
moneda legal de oro, ha cesadode ser obligatoria enel pals la recepciOn
de monedas extranjeras para el pagode obligaciones. El articulo20 del
decretoley 606 establece: ''Desde Ia promulgaciOnde Ia presente ley,
cesare de ser obligatoria Ia recepcidnde cualquiera moneda extranjera
enpagode deudas u otras obligaciones, salvoel casode contratocele-
brado de acuerdo conIa ley de 1? de septiembre de 1892 y enque se
hubiere estipulado moneda especial"; a menos, naturatmente, que las
partes hayanconvenido to contrario. Dice, por eso, el articulo 68 del
decretoley que creel el BancoCentral: "...noobstante, encontratos par-
ticulares se padre estipular el pagoencualquiera otra moneda".
Pueden, entonces, las partes convenir que el pagose haga encoal-
quiera clase de moneda, enuna determinada. puedenexcluir la moneda
chilena, puedensenalar una extranjera, etc., y ental casohabra que ester
a loque dispone el articulo1569 del C. Civil.
B) Si la obligaclOnes de especle ocuerpoclerto, tiene lugar todis-
puesto enel articulo 1590 del C. Civil, que no hace sino'repetir innece-
sariamente loque ya el legislador habia consignadoenlos articulos 1547.
358
1550, 1672, 1677 y 1678. De este articulo1590 se desprende que el cuer-
pociertodebe ser entregadoenel estadoenque se encuentre, porque
los riesgos del cuerpociertocuya entrega se deba sonde cargodel acree
dor; de mode que todos los aumentos que el cuerpociertoreciba entre
Incelebraciendel contratoy el pagoaprovecharenal acreedor que nada
debera dar encompensacien; asi comotododeteriorooperdida que so-
brevenga fortuitamente durante ese interval deberenser soportados por
el acreedor; y si se destruye fortuitamente todoel cuerpocierto, se habre
extinguido fa obligacian. Pero si el cuerpo cierto cuya entrega se deba,
se deteriora operece par hechoa culpa del deudor, ode las personas por
cuyos actos el responde, osobreviene durante la more del deudor, dete-
rioros que nohabriansobrevenidosi el cuerpociertohubiere estado
poder del acreedor, Ia situaciense modifica, y pare determiner los dere-
chos que entonces competenat acreedor, hay que distinguir si el deterio-
rooperdida tiene onoimportancia, omejor dicho, cual es la magnitud
del deterioro.
Si la cosa se ha deteriorado enforma importante, si la perdida
deterioroes de importancia de manera que la cosa noquede ya enapti-
tudes de serle acreedor, este puede optar a su arbitrio entre pedir
la entrega de Ia cosa conindemnizaciende perjuicios, a Ia resoluciendel
contrato, y nola rescisiencomoimpropiamente dice el articulo1590 en
su incise 2?, porque entai caso la obligaciencesa como consecuencia
del incumplimientode la obligaciencontraida par el deudor.
SI el deterioronoes de importancia, si el deterlorode la cosa as in-
significante enatencienconel finque el acreedor ande buscando, debera
recibir el page, esosi que el acreedor tiene eneste casoderechoa exigir
la correspondiente indemnizacidnde periuicios.
Dice el articulo 1590: "Si la deuda es de cuerpo cierto debe el
acreedor recibirloenel estadoenque se halle, a menos que se haya de-
terioradoy los deterioros provengandel hechooculpa del deudor ode
las personas por quieneste es responsable; oa menos que los deterioros
hayansobrevenidodespues que el deudor se ha constituidoenmore, y
noprovengande uncase fortuitoa que Incase hubiese estadoigualmente
expuesta enpoder del acreedor". "Encualquiera de estas dos suposicio-
nes se puede pedir par el acreedor fa rescisiendel contratoy la indemni-
zaciende perjuicios". "Si el deterioro ha sobrevenido antes de consti-
tuirse el deud)r enmore, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por (l uienno es responsable, es valid el pago de la cosa enel
estadoenque se encuentre; peroel acreedor pods exigir que se le coda
Ia accienque tenga el deudor contra el tercero, autor del darro".
C) Si la obligacianes de genera rige el articulo 1509; el acreedor
nopuede pedir deterrninadamente ningim individuodel genera determi-
ned, y el deudor queda libre de ella, entregandocualquier individuodel
genera conWI que sea de una calidad a lomenos mediana; por lo que el
deudor nopuede obligar al acreedor a recibir una de calidad inferior, ni
at acreedor puede exigir una de calidad superior.
359
2 La segunda regla que rige este materia es Ia que dice relaciOn
conIa indivisibilidad del pago. A este respectocabe observer que Ia obli-
gaciense pagara en su totalidad, oparcialmente, segLincomolas partes lo
hayanacordado. Si las partes nada hanestipulado, el pagodebe hacerse
totalmente y nopor parcialidades, auncuandoIa cosa debida sea divisi-
ble, a virtud de lodispuestoenel articulo1591, que dice expresamente:
"El deudor nopuede obligar al acreedor a que reciba por parte , loque se
le deba, salvoel casode convenciencontraria; y sinperjuiciu de loque
disponganlas leyes encasos especiales". (Incise 11.
La razende ser de esta disposicienes que el acreedor tiene uncre-
dit a la totalidad de la cosa, credit que no puede ser fraccionado; y,
enseguida, la presunta 'mendende los contratantes: Ia ley cree que las
partes y principalmente eI acreedor, tieneninteres enque Ia obligacien
se cum* de una sola vez, porque no es indiferente quo unpage se
reciba de tine sola vez a que se recibr, enparcialidades
Consecuencialrnente conarreglo a este principio de Ia indivisibili-
dad del pago, el deudor debera, si quiere curnplir su obligacinn, pagar
integramente el capital. los intereses e indeninizacicines que se deban, a
virtud de lodispuestoenel inciso2? del articulo1591.
Este principio del articulo 1591 de que la obligacienentre el deu-
dor y el acreedor, aunque recaiga sobre cosa divisible, deba cumplirse to-
talmente, tiene varies excepciones: 11 enprimer lugar, Ia convencidn
de las partes que contempia el mismoarticulo1591, comoenel casode
los prestamos que hace Ia Caja de Crkilt Hipotecario, onque se estipula
enel mismocontratoque se pague por semestres; 2) enseguida, tene-
mos el casode la sucesianhereditaria, conarregloal articulo1354: las
deudas hereditarias se dividenentre los herederos a prorrata de sus cuo-
tas; 31 entercer lugar, la compensacienque extingue las obligaciones
hasta concurrencia de Ia de menos valor, por el seloministeriode la ley,
auncontra la voluntad de las partes, siempre naturalmente que sea ale-
gada; 41 puede senalarse comocuarta excepcienel beneficiode division:
cuando hay varies fiadores de undeudor principal, la ley autoriza al
acreedor para cobrar el total de Ia deuda a cualquiera de ellos, peroel fla-
dor demandado, siempre que no se haya obliged solidariamente, y la
obligaciennosea indivisible, puede oponer el beneficiode division, para
pagar solo la parte a cuota que enIa deuda le corresponde (articulo
2367); 5) sontambiencasos de excepciOnlos contemplados enlos ar-
ticulos 1619, N 2; 1625 y 1670 que estudiaremos enel momento
oportuno; 69) es tambienuna excepciOna esta regla, Ia sentencia judi-
cial, casoa que se refiere el articulo1592, que dispone: "Si hay contro-
versia sobre Ia cantidad de la deuda, osobre sus accesorios, podre el juez
ordenar, mientras se decide la cuestiOn, el pagode Ia cantidad nodis-
putada"; por Ultimo, constituye otra excepcien, el precepto del ar-
ticulo1593; "Si Ia obligacienes de pagar a plazos, se entenderti divldido
el pagoenpartes iguales; a menos que enel contratose haya determine-
doIa parte ocuota que haya de pagarse a cada plazo".
360
Para que pueda hablarse de la indivisiandel pago se requiere que
concurranestas dos circunstancias: 11 que haya unsolo deudor y un
solo acreedor; y que la obliged& sea considerada aisladamente, y
no enconsidered& conlas demas que puedanexistir entre las mismas
partes.
Es menester, enprimer termino, que haya unsolodeudor y unsolo
acreedor, porque si hay varies deudores o acreedores, Ia obliged& es
divisible entre todos elios a prorrata de sus cuotas, enconformidad a los
articulos 1511 y 1526: solocabe hablar de page indivisible enpresencia
de una obligaciOnenque nointerviene sine undeudor y unacreedor. Y
enseguida, cuandose habla de la indivisiendel pago, se refiere a que el
pagode cada obliged& separadamente considerada, se haga enel total,
y no a que todas las obligaciones que puedanexistir entre el mismo
deudor y el mismoacreedor se haganenconjunto. Per eso, dice el articulo
1594: "Cuandoconcurranentre unos mismos acreedor y deudor diferen-
tes deudas, cede una de ellas puede ser satisfecha separadamente; y, per
consiguiente, el deudor de muchos antis de una pensian, renta ocanon
no podre obligar al acreedor a recibir el page de onand, aunque no le
pague al mismotiempolos otros".
5 .La Imputation del Pago
lmputar el page es atribuirlo a una deuda. La imputed& del page
podria definirse come la adjudicationoatribuciOndel pagoa una deuda;
omas claramente habtandotodavia, es la terminationde Ia deuda que se
extingue conel page.
La imputed& del page presenta inters pare el deudor y pars el
acreedor porque noes indiferente ni a unoni a otrocual deuda es la que
se va extinguir, ya que hay deudas que para el deudor oel acreedor son
Flies beneficiosas que otras, y otras mas onerosas que aquellas.
Para que pueda presentarse el probiema de la imputaclOndel page
se requiere que se reunandos circunstancias, sinlas cuales noes posi-
ble hablar de este materia: 1) que entre unos mismos, deudor y acreedor,
existanvaries obligaciones de la misma naturaleza, ode una que produz-
ca intereses; y 21 que toque el deudor page nosea suficiente para ex-
tinguir todas las obligaciones.
Se comprende fecal-ciente la razOnde ser de estas circunstancias. Si
las obligaciones sonde diverse naturaleza, si yo debo uncaballo, un
tintero y unlibro, no puede presentarse el problema de to imputed&
del page enel mementoenque se vaya a pager, porque cuandose pague
el caballoa nadie se le va a ocurrir entender que se esta cumpliendola
obliged& de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad
cuandoel dewier entrega enpage una cantidad suficiente pare extinguir
todas las obligaciones, porque entonces cesantodas ellas. Perocuando
hay varies deudas y el page noda para cancelarlas todas, entonces sf que
se presenta el probiema de la imputed& del page; y ello es lo que re-
361
suelvenlos articulos 1595 y siguientes del C. Civil, de los cuales se des-
prende que la imputaciOnenlos pagos Ia puede hacer, enprimer !tiger el
deudor; ensegundoel acreedor, y por UltimoIa ley.
Como el mss interesado enextinguir las obligaciones y enhacer
cesar su responsabilidad es el deudor, es a esta persona a quienIa ley le
da el derechode elegir a su arbitrioIa deuda que quiera extinguir; por eso
dice el articulo1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor impu-
tar el pago a Ia que elija.
Perocomoel derechodel deudor por muy sagradoque sea, nopuede
Ilegar a lesionar el del acreedor, que tambienes sagrado, esta facuitad del
deudor esta limitada cada vez que conIa imputacidnpueda daiiarse el de-
rechodel acreedor; y estas limitaciones son, enprimer lugar, que Indeu-
da devengue intereses, porque enese caso no puede el deudor, sinel
consentimientodel acreedor, imputar el pagoa capital y noa intereses,
porque si el deudor imputa el pagoa capital y noa intereses, disminuye
el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los
intereses atrasados nodevenganIntereses, a menos que se haya estipu-
lado. Por eso dice el articulo 1595: "Si se debencapital e intereses, el
pago se imputard primeramente a los intereses, salvo que el acreedor
consienta expresamente que se Impute al capital". "Si el acreedor otor-
ga carta de pago del capital, sinmenclonar los intereses, se presumen
estas pagados".
La segunda limitaciOntiene lugar cuando una de las deudas es a
plazo, encuyocasoel deudor nopuede Imputar el pagoa la deuda aun
novencida, porque eI acreedor nopuede ser obligadoa recibirloantes
del plazo, a menos, naturalmente, qua el plazo se haya establecido en
favor del deudor, ya que entonces puede renunclarlo encualquler mo-
mento. Perosi el plazoes a favor del acreedor, y este noacepta el pago
antes de vencidoel plazo, nopodrfa el deudor obligarloa recibir.
Por ultimo, si el pago que el deudor hace es suficiente pare extin-
guir una de las obligaciones y noes suficiente para extinguir ensu totali-
dad otra de las mismas, nopuede el deudor Imputar el pagoa Ia deuda
que es mayor que Ia cantidad del pago, porque serla obligar al acreedor
a recibir unpagoparcial.
Si el deudor nohace Ia imputacian, corresponde hacerla al acreedor;
el acreedor ental casodebere hacerla enla carta de pago, es decir, en
el reciboque debe dar; y hecha la imputaciOnpor el acreedor enIa carts
de pago, y si el deudor noreclama enel momentode recii)irla, nopuede
posteriormente reclamar de la imputaciOn, a virtud de lodispuestoenel
articulo1596 que dice: "Si hay diferentes deudas, puede el derider impu-
tar el pagoa Ia que elija; perosinel consentimientodel acreedor nopo-
dr preferir Ia deuda no devengada a Ia que lo esta; y si el deudor no
imputa eI pagoa ninguna enparticular, el acreedor pod,*hacer Ia impu-
taclOnenIncarta de pago; si el deudor Inacepta, nole sera licitorecla-
mar despues".
362
Si el deudor no ha hecho la imputed& ni tampoco Ia ha hecho el
acreedor, la pace la ley, y entat caso la imputed& se lieva a efecto on
este forma: si la deuda devenga intereses, se imputare el pagoa los into-
reses; si hay deudas vencidas y otras novencidas, se imputara el page a
las vencidas; si todas estenvencidas y enIa misma situacian, a Ia deuda
que el deudor eligiere. Dice el articulo 1597: "Si ninguna de las partes
ha imputadoel pago, se preferire la deuda que al tiempodel pagoestaba
devengada a la que noloestaba; y nohabiendodiferencia bajoeste res-
pect, la deuda que el deudor eligiere".
Enof caso de la sociedad hay una exceptiona estas reglas; el ar-
ticulo 2092 del C. Civil establece una regla especial para la imputed&
del pagoenel casoque contempla. Dice este articulo: "Si unsocioque
administra es acreedor de una persona que es al mismotiempodeudora
de la sociedad y si ambas deudas fuerenexigibles, las cantidades que re-
ciba enpagose imputarena los dos creditos a prorrata, sinembargode
cualquiera otra imputed& que haya hecho enla carte de pago, perju-
dicando a Ia sociedad". "V si enla carte de pago la imputed& no fuere
enperjuiciode la sociedad, sinodel socioacreedor, se estard a Ia carte
de pago". "Las reglas anteriores se entenderansinperjuiciodel derecho
que tiene el deudor pare hater la imputacien".
La Prueba del Peg*
Para terminar lo relacionado conel pago efectivo hay que decir
unas cuantas palabras acerca de su prueba.
La prueba del page queda sometida a las reglas generates del De-
recho. Podra, enconsecuencia, hacerse por todos los medios probatorios,
establecidos por la ley, a excepciOnde la prueba testimonial que nosera
admisible, salvoenlos casos que senate el articulo1711. cuandoel pago
sea superior a doscientos pesos, enconformidad al articulo1709 del C.
Civil.
Pero el C. Civil no oblige al acreedor a darle unrecibo, o carte de
pago o finiquito at deudor; pero, si, discurre sabre la base de que el
deudor ha de exigir la carte de pago. El C. de Comercio ensu articulo
119 autoriza expresamente al deudor pare exigir unrecibo. Dispone este
articulo: "El deudor que page tiene derecho a exigir unrecibo, y no
este obligadoa contentarse conla devoluciOnoentrega del titulode la
deuda". "El reciboprueba la liberacinde la deuda".
Como pare el deudor tiene much() interes poder coinprobar enel
momentooportunoIa extinciOnde la obliged& mediante of page de Ia
misma, porque de otromode estaria obliged a !lacer unsegundopago,
y comoenmuchas ocasiones noestara ensituaciOnde procurarse el do-
cumentoconstitutivode Ia prueba, la ley viene ensu auxilio y coneste
motivoha establecidotres presunciones legates a favor del deudor que
alega el page.
363
La primera de estas presilociones es Ia del articulo1595, inciso
"Si el acreedor otorga carte de pagodel capital sinmencionar los inte-
reses, se presumen6stos pagados"; regla que es analoga a la del articulo
2209, que dice: "Si se hanestablecidointereses y el mutuante ha dado
carte de pagopor el capital, sinreserver expresamente los intereses, se
presumi ranpagados".
La segunda presunciOnes la del art. 1570: "Enlos pagos periO-
dicos Ia carta de pagode tres periodos determinados y consecutivos hare
presumir los pagos de los anteriores periodos, siempre que hayandebido
efectuarse entre los mismos, acreedor y deudor". La ley presume que si
los tres 61timos periodos hansidopagados por el deudor, es porque los
anteriores tambienhansido. De ahi se desprende, entonces, que las cuen-
tas de pagode la luz, del agua potable, etc., basta conguarder los tres
Oltimos recibos, porque Ia presencia de ellos baste para que se presuma
que estnpagados los anteriores.
Finalmente, la tercera presunci6nas Ia del articulo 120 del C. de
Comercio, que es algoanaloga a la anterior: "El finiquitode una cuenta
hard presumir el de las anteriores, cuandoel comerciante que loha dado
arregla sus cuentas enperiodos fijos".
Todas estas presunclones sonsimplemente legates, enconsecuencia
admitenprueba encontrario.
Y para terminar, una vez que el pagose ha efectuadocontodos los
requisitos selialados, por las personas que puedenhacerloy a la persona
del acreedor oa quiensus derechos represente, Ia obligaciOnse extingue
respectode todos, contodos sus privilegios, prendas, hipotecas, fianzas,
etc., a menos que se haya producidouncasode subrogaciOnlegal, porque
entonces la deuda queda subsistente a favor de la persona encuyofavor
se hays operado.
El Pago por Consignacidn
Lonormal sera que el acreedor, cuandoel deudor le ofrezca el pago
de loque debe, se allane a recibirlo.
Pero bienpuede suceder que por capricho, por male voluntad para
conel deudor opor cualquiera otra cause, el acreedor rehuse la recep-
ci6ndel pagoenel tiempoy lugar oportuno. Este situationnopuede per-
judicar al deudor que tiene unInteres evidente enejecutar el pago, por-
que mediante 61 hare cesar el cursode los intereses, se descargara del Gui-
ded y conservaciOnde Ia cosa, se exonerara de las consecuencias que
puedansobrevenir de Is perdida o deterioro que pudieranserle impute-
Wes, oenotros casos, el deudor tendre interes evidente encanceler una
hipoteca orescatar una prenda. Entodas estas circunstanclas, la ley ha
autorizadoal deudor pare Ilegar a obtener una situaciOnanaloga a la que
le habria proporclonadoel pago, si el acreedor lohubiera recibido; y esa
situaciOnla obtiene el deudor por mediodel pagopor consignaciOn, para
364
el cual noes necesaria Ia voluntad del acreedor. De estoresulta, y asi lo
establece el articulo1598, que el page es valid auncontra la voluntad
del acreedor; luego no se necesita pare la validez del pago por consig-
ned& el consentimiento del acreedor, porque si esta voluntad hubiera
side unrequisite esencial para la validez del page, se comprende que en
los cases a que me he referido, nole seria posibie at deudor efectuar el
page.
Hay, pues, dos maneras de pagar validamente enIa legislaciOnchi-
lena; hay dos pages que tienenla misma eficacia juridica encuantoa la
extinct& de las obligaciones, el page efectivo y el page por consigna-
ciOn. Hay page real y efectivocuandoel acreedor consiente enrecibir la
case que el deudor le debe, cuandoconcurrenlas voluntaries del deudor y
del acreedor pare extinguir la obligaciOn. Peroel page por consignaciOn,
que se hace contra Ia voluntad del acreedor, que norequiere Ia voluntad
de este suletode la obligaciOnpara que sea valid, tambienla extingue
y tambinproduce los mismos efectos que el page real o efectivo.
Fuera de estas dos maneras de efectuar el page, no hay enChile
otra manera de hacerlo validamente conla eficacia suficiente pare ex-
tinguir Ia obligaciOn; de donde se inhere que el deudor que quiere ex-
tinguir la obligacien, o page real o efectivarnente entregando Ia cosa
a su acreedor o legitimo representante, o page por consigned& cuan-
do el acreedor se niegue a recibir la cosa debida. Par eso, la Jurispru-
dencia de nuestros Tribuneles, conrare uniformidad, ha estabiecido
que cuaiquiera otro page no tiene la virtud de extinguir Ia obliged&
cuando el acreedor rehuse Ia recepciande fa cosa que se debe. V asi,
unsimple depOsito bancario a Ia ordendel jlrez que conoce del litigio
enque el page se of rece, per mucha importancia comercial a practice
que ese depOsito pueda toner, y aunque represente Ia voluntad real y
efectiva, no extingue la obligaciOn, porque no es pago por consigna-
clew, A este respectopuede consultarse is sentencia que aparece enla
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tome XVII, seed& primera, pa-
gina117.
Puede pagar por consignacien, no soiamente el deader, sine toda
persona que pretende extinguir la obligaciOn, tanto porque el articulo
1599 nodistingue acerca de la persona que puede pagar par consigne-
d& cuando el acreedor rehuse el page. cuanto porque ei articulo 1572
establece expresamente que puede pagar por el deudor cuaiquiera per-
sona sinsu conocimiento y auncontra su voluntad, y auna pesar del
acreedor, lo que esta indicando que enel concepto de la ley el tercero
que ofrece el pago al acreedor puede pagar de manera que hays entre
todas eilas la debida correspondencia y armonfa, estas disposiciones nos
estanindicandoque este tercero, puede pagar por consignacidn.
Hechas las explicaciones anteriores podemos definir el pago per
consigned& come el que se hace contra la voluntad del acreedor cuan-
do despuas de habersele ofrecido la cosa debida, opusiera una negati-
ve inmotivada o no compareciera a recibirla, madiante el depOsito de
365
ARTURO AL.ESSANDRI RODRIGUEZ
esa misma cosa. conautorizaciOnjudicial. enrnanos de una tercera per-
sona.
Para que proceda el pagopor consignaciOn, seg& esto, y comodice
el articulo1599, es menester que el acreedor repugne el pago. es decir
lorechace onocomparezca a recibirloenel lugar y tiempouportunos,
y que tantoesta repugnancia comoesta comparecencia, sea mmotivada,
estoes, que notenga causas legates, que el acreedor noalegue algtin
fundament legal para repugnar el pagoonocomparecer a recibirlo. Si
el deudor, por ejemplo, ofrece at acreedor unpago incompleto, o una
cosa distinta de Ia que se debe, o enlugar y tiempo distintos de los
convenidos, el acreedor tendria justomotivopara rechazar ese pago, y
at hacerloejercita underechoque la ley le confiere, puestoque el den-
dor este obligado a pagar Ia cosa en el tiempo y lugar convenidos no
por parcialidades y Ia misma cosa que adeuda; casos todos estos enlos
cuales hay unmotivolegal y fundadopara negarse a recibir la cosa.
Pero si el deudor no educe alguna causal reconocida por Ia ley,
la negative seria inmotivada, y entat circunstancia el deudor que quie-
re liberarse de Ia obliged& debe proceder at pago por consignaciOn;
porque debe advertirse que la repugnancia onocomparecencia del acree-
dor a recibir Ia cosa, nopurga Ia mora del deudor; el deudor cuya obli-
ged& esta vencida, no deja por eso de ester enmora, y si el deudor
se mantiene enese estadosinhacer el pagopor consignaciOn. continua
enmora por la sencilla razOnde que Ia ley le ha senalado unprocedi-
miento para extinguir la obligaci6n: el pago por consignaciOn, y por-
que el rechazodel acreedor de norecibir el pagonoes manera de purgar
la mora del deudor.
De Ia Oferta y Ia Consignaci6n
Puesto que el pago por consignee's& procede cuando el acreedor
repugna onocomparece a recibir la cosa debida, es menester eneste pro-
cedimientoempezar por dejar constancia fehaciente de esta actitud del
acreedor; y. enseguida, de Ia intend& manifiesta del deudor de pro-
ceder a efectuar el pagoy a desprenderse de Ia cosa que es materia de Ia
obligaciOn. Por eso, el procedimiento del pago por consignaci& se
compone de dos partes: la oferta y Ia consignaciOn. Cada una de estas
partes esta Ilamada a realizar uno de esos objetivos: Ia oferta, a dejar
constancia fehaciente del propOsito del deudor de pagar y de Ia nega-
tiva del acreedor a recibir el pago y la consignaciOn, del propOsito del
deudor de proceder a desprenderse de la cosa materia de la obligaci66.
I. La oferta
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta at acreedor
que este dispuestoa cumplir Ia obligaciOny a poner Ia cbsa a su dIspo-
siciOn. El objetivode Ia oferta es dejar constancia del rechazodel acree-
dor, es dejar constancia de Ia actitud o del estado de Einimoenquo el
366
TEOR1ADELASOBLIGACIOt'IES
acreedor se encuentra enpresencia de la voluntad del deudor de cum-
plir su obligaclen.
La oferta enel Derechopuede ser real, y puede ser verbal olabial.
Es real cuandose hace mediante la presentaciOnreal y elective de is cop-
se, come cuando yo debiendo el tintero a Juanle digo: "aqui tiene el
tintero".
La oferta es verbal olabial cuandoexiste enIa declaracienque ha-
ce el deudor, de palabra o por escrito, de ester Ilano a cumplir su obli-
gaciOnenlos terminos convenidos. El deudor que escribe una carte a
su acreedor y le dice "estoy Ilano a pager; indiqueme cuando y &Vide
debopager". hace una oferta labial overbal.
ICOrno debe ser la oferta enel C. Civil chileno? 1,Es necesaria
una oferta real o basta simplernente una oferta verbal o labial sinne-
cesidad de que el deudor exhiba la cosa misma que se debe?
Se ha ensenadoque Ia oferta debe ser real. Entodos los textos de
Derecho chileno se habla come una verdad que no necesita demostra-
ciOn, que la oferta debe ser real. Estomisrnohomes sostenidoenafios
anteriores; perodebemos confesar haber flegadoa convencernos que as
unerror. mediante at estudlode la historia fidedIgna del establecimien-
tode la ley.
Ennuestra legislaciOnno as necesaria una oferta real; baste una
simple oferta verbal olabial, per loque noes menester que Is cosa se lle-
ve materialmente al acreedor. Para pensar asi hay numerosisimas rezones.
Enprimer lugar, nohay ningtinarticuloentodoel parrafodel page
por consignaciOnque exija que la oferta sea real; el Cedigo habla imi-
camente "de la oferta", sinningUnotroaditamento, a diferencia de loque
hace el Ccidigofrances que establece expresamente encada unode sus
articulos que is oferta debe ser real; y as por esoque los autores hence-
ses, enquienes se haninspired los expositores chilenos, dicenque Ia
oferta debe ser real necesariamente. El C. Civil chilenoinnove a este res-
pectosobre el COdigofrances, y es sabidoque enmateria de requisites
para is validez de los actos juridicos, nohay otros que los qua Is hay ex-
presamente establece.
segundolugar, Is disposiciendel articulo1600, N9 5, consagra en
forma indubitable que la oferta nonecesita ser real, porque nose exige
enforma alguna que el deudor ponga enmanes del ministrode fe Is cosa
que es materia del page, Por at contrario, el N? 5? del articulo1600 ordena
Cinicamente que el deudor ponga enmanes del ministrode fe una minute
conespecificaciem de loque se debe, individualizandoy serialandoenla
mejor forma posible la cosa debida. Y se comprende que notendria ob-
jetoni razOnde ser que se especificara enuna minute la cosa que se debe
si ells se ilevara materialmente al acreedor.
Cabe advertir que enlos proyectos del C. Civil enque se habla de
oferta real, noexistia el N? 5" del articulo1600; y noexistia por is semi-
llisima raznde que noera necesaria esa disposiciOnenonproyectoque
367
exigia la presentacinde Ia cosa. Suprimida la palabra "real" del proyecto
y modificadoel sistema, fue necesarloentonces el N 59 , del articulo1600,
porque endefectode la presentaciOnde Ia cosa, era menester dejar un
testimonio autorizado de la voluntad del deudor de pagar y cue! era la
cosa que se pagaba.
Entercer ternnno, cuandola oferta es real, ella es imposiblf! de prac
ticar respectode inuchas cosas, coma los inmuebles, por ejenplo; y pre
cisamente el pagonor consignaciOntiene lugar cuandoat acreedor no
comparece a recibirla, lo que hace suponer que el acreedor no va a it
at fundopara que el deudor se loentregue. Las leyes que ordenanuna
oferta real, tienennecesariamente que considerar esta situaciOn, y la
considerandictando reglas especiales para ese caso; asi sucede enat
COdigofrances enel coal esta especialmente reglamentadoel pago
consignaciOnde ciertas especies o cuerpos ciertos que no puedense/
objetode una presentaciOnreal y efectiva. Esta misma presentaciOnexis
tie enlos proyectos de C Civil, porque aceptado at sistema de Inpre
sentaciOnreal, era necesariouna reglamentaciOnespecial para aquellas
cosas que comolos inmuebles, nopodrianacogerse a la regla general
Sinembargo, esa reglamentaciOnfue suprimida enel proyectode C. Civil
finalmente, Inhistoria fidedigna del establecimientode la ley, es
una razOnmAs que abona nuestra tesis. Enlos primitivos proyectos de
C. Civil francs, y todos los articulos de los proyectos de COdigoque ha-
blabandel pago por consignackin, se referfana Ia simple oferta real.
No contenianesos proyectos, por ser innecesaria, la regla del ri? 59 del
articulo1600; pero, encamblo, contenianunpreceptodestinadoa regla-
mentar la oferta enlas obligaciones de especie ocuerpociertoque por
su naturateza no podfanser objeto de una oferta real. Posterformente
se innov6 sabre el sistema y ya enel proyectoineditose suprimI6 Ia pa-
labra "real" y se del6 anicamente Ia expresiOn"oferta"; se agreg6 at ar-
Neuf 1600 del N 59, que vinoa suplir la exigencia de la presentationreal,
y se suprimi6 el articulodestinadoa reglamentar el pagopor consignation
enlas obligaciones de especie ocuerpocierto.
Todas estas modificaciones fundamentales que fueronexpert mentan-
dolos proyectos de C. Civil y que se notanenat actual COdigoque nos
rage, nos estenindicandoque elias obedecierona un planpremeditadoy
preconcebido, y la consecuencia de todoestofue que el redactor del C.
Civil, innove enesta materia.
Todos estos antecedentes legates, que puedenconsultarse enlos pro-
yectos de C. Civil, que figuranenlas "Obras Completes", de donAndres
Bello, nos hacenIlegar a Ia conclusiOnque nuestroCOdigonoexige la
oferta real, at contrariode loque sucede enat COdigotrances; y que as
unerror aplicar a nuestroCOdigolas doctrines de los autores franceses
Requisitos de Ia oferta
La oferta verbal que autoriza la legislationchilena, para que sea v-
(ida y cumpla las exigencies del caso, debe reunir los siguientes requi.
sitos: 1?) debe ser complete; 2?) nodebe contener limitaciones; 3?) debe
368
TEORtA DE LAS O6LIGACIONES
ser hecha por una persona capaz de pagar al acreedor oa su representan-
te legal capaz de recibir; 4 9 ) debe ser hecha enel lugar debido; y 5)
debe hacerse conlas formalidades legales.
Que sea complete quiere decir que comprenda la totalidad de lo
que se deba, el capital, los intereses y las indemnizaciones, si hay lugar
a ellas; porque sabemos que of acreedor no este obliged a recibir un
pago parcial, y que el page total de una deuda comprende no sale el
capital, sine que los intereses y las indemnizaciones a que haya lugar.
due este exenta de limitaciones quiere decir que la obligacieneste
vencida y que la oferta se haga bajo ninguna modalidad. No se consi-
ders, naturalmente, Ia exigencia del deudor de que se le devuelva la
cosa dada enprenda, que se le cancele la hipoteca que garantiza fa obit-
gaciOn, a que se levante la fianza.
due sea hecha por persona capaz de pagar al acreedor o a su legi-
time representante capaz de recibir, significa que eI pagodebe hacerse
entre personas capaces, porque el objeto del page por consignaclenes
extinguir la obligacien, y ya hemos vista que la obliged& no se ex-
tingue per el page sine cuando se as capaz de recibir y se es capaz de
pagar.
Oue la oferta se haga enel lugar debidosignifica que se ofrezca Ia
cosa enel lugar enque se debe cumplir la obligacien.
Y que se haga conlas formalidades legales quiere deck que se lie-
nenlas exigencies prescritas enlos Nos. 5?, 6? y 7 del articulo 1600,
exigencies destinadas a dejar constancia fehaciente del ofrecimientodel
deudor y del rechazodel acreedor.
Dice el art. 1600 del C. Civil: "La consignaciem debe ser precediria
de oferta, y para que Inof erta sea valida, retinira las circunstancias que
siguen: 19 "Que sea hecha por una persona capaz de pagar"; 2') "Clue
sea hecha al acreedor, siendoeste capaz de recibir el pagoa a su legiti-
rnorepresentante; 3) "Due si InobligaciOnes a plaza obajocondiciein
suspensiva, haya expiradoel plaza ose haya cumplidoIncondicien":
"Due se ofrezca ejecutar el page enel Lugar debido"; "due el deudor
ponga enmanes de unministro de fe una minute de lo que debe, con
los intereses vencidos, si los hubiere, y los demas cargos liquidos; com-
prendiendo enella una descripciOnindividual de la case ofrecida, y su-
pliendose encasonecesario, la falta de ministrode fe par el subdelegado
oinspector del Lugar enque debe hacerse"; 6 1 ) "Oue at ministro de fe o
subdelegado o inspector ensu case extienda el acta de la oferta, co-
piandoenella Ia antedicha minute"; 7) "Due el acta de la oferta exprese
la respuesta del acreedor osu representante, y si el unooel otroInha
firmed, rehusado firrnarla, o declarando no saber ono poder firmer".
H. La consignaciOn
to consignacifin, como dice el articulo 1599 del C. Civil, "es el de-
pasita de Ia cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia a no
comparecencia del acreedor a recibirla, y conlas formalidades necesa-
369
ARTURO ALESSANORI ROORIGUEZ
rias, enmanos de una tercera persona". Asi comola oferta tiene por ob-
jetodejar constancia fehaciente de Ia voluntad odeclared& del deudor
de pagar y de la manifested& del prop6sitode este de desprenderse d"
Ia cosa enfavor del acreedor, Ia consigned& tiene por objetoIlevar a la
practice este ofrecimientoque hace el deudor, sacandola cosa del patri-
moniodel deudor y ponerloenmanos de una tercera persona a la dispo-
sici& del acreedor. Por eso, Ia consigned& es siempre posterior a Ia
oferta, porque nose hace sinouna vez que se haya realized Ia oferta
y el acreedor haya rechazadoel pago. El art. 1600, es terminante a este
repecto; comienza enesta forma: "La consigned& debe ser precedida
de oferta".
Procedimiento del Pago por Consignacidn
Sefialadas las dos partes de que se compone el pagopor consigna-
clon, debemos, para formarnos unconceptocabal de loque es este pro-
cedimiento, sefialar Ia manera comoprecticamente se page por consigna-
Glen, y para ellodebe empezarse por advertir que este procedimientoes
sumamente largo, engorrosoy dificil.
El procedimiento es diverso seg& que el acreedor este presente o
este ausente del lugar enque debe hacerse el pago.
Primer caso
El acreedor este presente enel lugar del pago.
Este regidoeste casopor los articulos 1600 y 1602.
Una vez que Ia obliged& se ha hecho exigible por haberse cum-
plido Ia condici6no por haber vencido el plazo, y una vez que el deu-
dor se ha cerclorado de que el acreedor no este dispuesto a recibir el
pagode la cosa debida, debere el deudor, siempre que sea capaz de pa-
gar, efectuar Ia oferta de que trata el articulo1600, enel lugar enque
Ia obliged& debe cumplirse, segenlas disposiciones ya setialadas.
Llenadas estas exigencias de la capacidad del deudor y del acree-
dor, del lugar convenido, de Ia exigibilldad de la obligacien, el deu-
dor se presentare ante el juez letrado enlo civil que corresponds, 0 al
hubiere varios ante el turno o ante la Corte de Apelaciones respective
para que le designe el juzgado que de esta materia debe conocer a fin
de evitar cualquiera diflcultad, porque enconformidad a las (eyes vi-
gentes, enlas ciudades oaslentos de Corte enque haya mss de unjuz-
gadoenlocivil, todas las solicitudes deberanpresentarse ante el presl-
dente de Ia Corte de Apelaciones, para que este designe el tribunal que
debe conocer Ia cause.
Determined el tribunal ante el cual corresponds ,pacer Ia presen-
taciOn, ocurrire el deudor pidlendoque se haga Ia oferta a su acreedor,
peticienque debere it acompanada de Is minuta a que se refiere el N 9
370
continuer
ir atrs
Si el acreedor no comparece a la consignation, se procede a efec-
tuarla enla misma forma que enel caso anterior, por unministro de
fe, quienlevantard acta de ells, y terminada la operacian, se notificarj
por tercera vez al acreedor conintimationde que reciba la cosa con-
signada, terminando conesto el procedimiento del pago por consigna-
cien, fart. 1602, incisofinal).
Puede suceder que el acreedor reciarne o proteste de que se este
hacienda el pago por consignation, que formule incidentes para que
el pagonosiga adelante. Nuestros jueces desgraciadamente acogenes-
tas peticiones; entodo caso las tramitan; pero es menester que los
jueces innovensabre esto, porque de otromodoelloimporta undescono-
cimientode nuestra legislaciOn. La ley, comp se ha visto, enningUncaso
ha autorizadoal acreedor pare que proteste del pagopor consignacien;
ni siqulora ha reglamentadoIa posibilidad de que el acreedor protests;
y hay todavia una razende sentidocomOnpara pensar ash ,por clue se
esta pagandopor consignacian? Porque el acreedor noquiere recibir el
pago, y se comprende fcilmente que si Ia ley hubiera autorizado al
acreedor pare protester u oponerse del page que se estd hacienda, se ha-
bria dejadonuevamente al caprichodel acreedor la posibilidad de hacer
o no hacer el pago. No as posibie, entonces, que se vuelva otra vez a
aceptar unprocedimiento destined a impedir que el deudor ejecute el
page. El acreedor podrd impugner el page enotro juiclo distinto, pero
nopuede entorpecer el procedimientodel pagopor consignaciOn,
procedimiento que se acaba de indicar sufre algunas modifica-
ciones tratdndose de una obliqaciOnde eager una cantidad de dinero
nue el deudor quisiera consigner enareas fiscales, caso especialmente
contemoladoenlos incisos 2', de los articulos 1601 y 1602.
Si se trata de obligaciones que consistenenel nag de una can-
tided do dinero y el deudor quisiere consignarla enarcas fiscales, las
cosas sigtrensir torso natural fiesta el momenta que ha terminadola
oferta. Perouna vez practicada Ia oferta, nosera necesarioeneste ca-
so que el juez autorice la consignacienni designe la persona enquien
deha hacerse, porque terminada la oferta por el acta a que me he re-
ferido, el deudor depositard, enla respective tesoreria fiscal el valor de
loadeudado, sinnecesidad de autorizaciOnjudicial y sinnecesidad que
se levante el acta de la consignaciOn, porque bastard pare este efecto
el reciboocertificadoque de el tesorerofiscal de haberse depositadoel
dineroenareas fiscales.
Como se ye, el procedimiento se simplifica aqui considerabiemen-
te, porque no existe la consignacianautorizada por el juez ni el acta
que el ministrode fe debe levantar enla consignacidn.
El articulo 1601, dice ensu inciso 2?: "Pero si la cosa ofrecida
fuere una cantidad de dinero, y el deudor quisiere consignarla enar
cas pUblicas, nosera necesaria la autorizacianjudicial". Y agrega el art.
1602, ensu inciso 2: "Encase del Incise 29 del articulo precedents
bastard el certificadodel jefe de la oficina enque se consigne el dinero"
373
Segundocaso
El acreedor este ausente del 'tiger enque dehe hacerse el pago.
Para que tenga aplicaciOneste articulo es menester que el acree-
dor este ausente del lugar enque el pago debe efectuarse, que no se
encuentre alli ni tenga legitimorepresentante. Unacreedor que se ocul-
ta este presente enel lugar del pagoy se procede entonces enla forma
que el C. de P. Civil, senala para aquellos casos enque la persona se
esconde o se oculta. Una persona que tenga mandatarioocurador de
ausentes, tampocoeste ausente del lugar del pago, porque tiene alit le-
gitimorepresentante y este procedimientose aplica cuandoel acreedor
notiene legitimorepresentante.
A este respecto el art. 1603 dice: "Si el acreedor se hallare ausen-
te del lugar que deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo re-
presentante, tendranlugar las disposiciones de los n6meros 1, 3 y 4
del art. 1600", (inciso1 9 ) esto es, la oferta debe hacerse por una per-
sona capaz de pagar; Ia obligaciOndebe ser de plazo vencido, o si es
condicional, debe haberse cumplidola condiciOn; y finalmente, el pago
debe ofrecerse enel lugar debido. encafe forma se hace la oferta en
este caso?
La oferta se hace ante el juez, de tat manera que el ofrecimiento
de pager va dirigido directamente al juez que va a intervenir enel pa-
gopor consIgnacien, enrazOnde noencontrarse el acreedor enet lu-
gar enque debe hacerse el pagoy de notener alli legitimorepresentan-
te. La presented& respective Ira aconipafiada de Ia minuta de que ha-
bia el art. 1600, IV' 5, y enel mismo escrIto se ofrecere informed&
sumaria de testigos conel objeto de acreditar que el acreedor no este
enel lugar del pago ni tiene legitimo representante. Recibida la infer-
maci6ny estimada suficiente por el tribunal respectivo, ordenara este
que la minuta se incorpore a los autos, autorizara Is consigned& y de-
signore Ia persona encuyo poder deba depositarse la cosa; ensegui-
da, se procede a hacer la consigned& per unministro de fe, quienle-
vented' unacta de todo lo obrado, acta que debe ponerse enconoci-
mientodel defensor de ausentes.
Si la obligaciOnconsistiera enel pagode una cantidad de dineroy
el deudor quisiere consignarloenareas fiscales, el procedimientoes iden-
tico al que acabo de indicar haste el momento enque el juez autoriza
la consignaciOn; as decir, recibida la informed& destinada a acreditar
Ia ausencia del acreedor del lugar del pago y el hecho de no toner alli
legitimo representante. at juez ordenara la incorporaciOnde is minuta,
a que se refiere el art 1600, enlos autos y ordenara Ia consignaciOn,
pato se omitire la designaciOnde Ia persona enquienla consignacien
debe hacerse, porque eneste caso, autorizada la consignacien, se procede
a depositar el dineroenlas areas del Estado, y se omitira tamblenel ac-
ta que debe levantar el ministrode fe, porque es suficiente el certificado
oreclbodel tesorerofiscal. Una vez hechoel depOsitoentesorerfa, que-
374
darer hecha la consignaciOn, pero sera necesario tambiennotificar el
depasito o mejor la consigned& al defensor de ausentes. El art. 1603
que reglamenta esta materia, dice: "Si el acreedor se hallare ausente del
lager enque deba hacerse el pago, y no tuviere alli legitimo represen-
tante. tendrdnlugar las disposiciones de los Nos. 1, 3 y 4 del art.
1600". "La oferta se hard ante el juez; el coal, recibida informed&
de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que le represente,
incorporard enlos autos la minuta de que habla enN? 5? de dicho ar-
ticulo, autorizard la consignaciOn, y designard la persona encuyo po-
der debe hacerse; pero se omitird este designed& si la cosa ofrecida
fuere una cantidad de dinero, y el deudor prefiere depositarla enlas
areas del Estado". "Se extenderd diligencia de la consigned& por
ministrode fe, peroenel case del incise 2 del art. 1602, bastard agregar
a los autos el certificado que alli se expresa". "Se notificard Ia consig-
ned& at defensor de ausentes".
Note. Enalgunas ediciones del C. Civil existe onerror enel in-
cise 1 del art. 1603: la cita del N 2 del art. 1600 esta de [rids, porque
noexiste enIa ediciOnautentica del COdigo; la referencia es Cinicamery
te a los naneros 1?, y 3 y 4?.
Efeetos del Page por Consignacidn
SI Ia consigned& ha cumplido contodos los requisites legates,
ester es, si es vdlida, produce los efectos que senala el art. 1605; por
lo que si se omi te cualquiera de los trmites de los arts. anteriores, la
consigned& no seria vAlida y no produciria ningtinefecto legal; su
mist& acarrearia la nulidad absolute del page, nulidad que se tra-
ducirfa enla ineficacia del page por consignaciOn. Se trate aqui de for-
malidades prescritas por la ley y so ornisiOnacarrea nulidad absolute.
Encambio, et page que se haya hecho consujecidnestricta a las dis-
posiciones legates que se hanindicado, enque se hayanilenado to-
des las exigencies de fa ley, importa onpage por consigned& valid,
y por eso el art. 1605, al determiner los efectos del pago por consig,
naciOn, habla de Ia consignaclOrt vdlida, y se entiende por tat la con
signed& que se haya sujetado a las disposiciones de los arts. 1600.
1601, 1602 y 1603.
El pago per consigned& v6liclamente ejecutado no es, enreali-
dad, onverdadero pago, y no to es porque of page es onacto juridico
que supone el concurso de las voluntaries del deudor que page y del
acreedor que recibe. Peroesonoobsta pare que Inley loconsidere co-
mo pago y pare que !a consigned& produzca los mlsrnos efectos que
produce el pago elective. Por eso, el pago de una obliged& de dar
que tiene per objetola transferencia del dominiode Ia cosa debida, no
transfiere per sc solo el dominio de Ia cosa al acreedor, porque para
adquirir el dominio, es menester el concurso de la voluntad del adqui-
rente.
Pero ello no obsta para que el page per consigned& equivalga at
page elective, y de Off que produzca los sigulentes efectos: 1) ex-
375
tingue la obligaciOn; 2) hace cesar el curso de los intereses si Ia oblige-
ciOn los produce; y 3) exime y releva al deudor del cuidado y conger-
vaci6n de Ia case, exoner6ndolo de los riesgos de la cosa antes de ser
recibida por el acreedor en los casos en que los riesgos sean de cargo
del deudor.
Estos son los efectos que el art. 1605, atribuye al pago por con-
signaciOn. Todos ellos comienzan a correr desde el die en que se hace
la consignaciOn, y no desde el dia en que se hace Ia oferta; con lo cual
puso ten- min el C. Civil a la discusiOn que existia respecto a Ia fecha
en que se producen los efectos del pago, porque mientras unos los atri-
buian at dia de Ia oferta, otros los abribuian al dia de Ia consignaciOn.
Dice at art. 1605: "El efecto de Is consignaciOn vlida es extinguir
Ia obligaclen, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del
peligro de Ia cosa at deudor; todo ello desde el die de Ia consignaciOn".
Efectuada Ia consignaciOn de Ia cosa con arreglo a las disposicio-
nes que acabamos de vet. , tpuede el deudor retirar la cosa consignada?
Para ello hay que contemplar dos situaciones previstas respectiva-
mente en los arts. 1606 y 1607: en primer lugar, cuando el acreedor
ha aceptado Ia consignaciOn o el pago ha sido declarado suficiente por
sentencia pasada en autorldad de cosa Juzgada; y en segundo lugar,
cuando no ha concurrido ninguna de estas circunstancias, esto es el
acreedor no ha aceptado la consignaciOn o no se ha dictado tampoco
sentencia que declare suficiente Is consignaciOn, sentencia que hays pa-
sado en autoridad de cosa juzgada.
En este Ultimo caso, cuando el acreedor no ha aceptado la con-
signaciOn no se ha dictado sentencia que haya declarado suficlente el
pago, sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, tiene lunar lo dis-
puesto en el art. 1606. Como en este caso no se ha producido toda-
via el concurso de las voluntades del deudor y del acreedor, indispen-
sable para que la cosa consignada ease a manos del acreedor y sea ad-
quirida por el, porque nadie puede adquirir el dominio sinsu consen-
timiento, sinsu voluntad, Ia consignaciOnes solamente unacto unila-
teral enel coal ha jugado su rol Onicamente la voluntad del deudor, si
biense halla enmanos de una tercera persona a disposiciOndel acree-
dor, pertenece todavia al deudor: por eso. este puede arrepentirse de
Ia consignaciOnque ha hecho y puede retirar Ia cosa, y retirada Ia co-
sa, dice el art. 1606: "Se mirard como de ningtinvalor y efecto respec-
to del consignante y de sus codeudores y fiadores- ; es decir, las co-
sas pasancomo si no hubiera habido consignacien En consecuencia, los
intereses siguen corriendo, la obligaciOn subsiste y las cocas continOan
enIa misma situaclOn.
Si Ia consignaciOnha sidoaceptada por el acreedor osi se ha dictado
sentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada que declare
suficiente la consignaciOn, tiene lugar to dispuesto en art. 1607, y Ia
376
sentencia a que este articulo elude, es incuestionahlemente aquae que
se produce sobre el valor oeficacia del pagopor consignaciOn.
Producida esta situacien, ya no podria el deudor retirar la con-
signaciOnpor su sola voluntad eneste caso, porque se ha producidoel
concurso real de las voluntades del deudor y del acreedor; y enel ca-
wde la sentencia pasada enautoridad de case juzgada, porque Ia ley
supone que la aceptacidndel pagoper sentencla judicial produce ya una
situacieninamovible, ha creed underecho a favor del acreedor que
nopuede ser modificadosinla voluntad de 61. Para que el deudor pue-
de retirar la cosa debe consulter el interes del acreedor, debe concu-
rrir su voluntad real opresunta, hay que pedirle su consentimiento; pe-
ro coma aqui se trate de alga que mire al simple interes individual, y
coma puedenrenunciarse los derechos conferidos por la ley contal
que solomirenat interes individual del renunciante y que noeste prohi-
bida su renuncia, no se ye inconveniente alguno para que se deje sin
efectola consignaciOny el acreedor puede autorizar at deudor pare re-
tirar Ia cosa.
Pero este acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor no
puede terser is eficacia juridica suficiente para hacer revivir alga que se
ha muerto, y por eso, urea vez retirada Ia consignaciOnpar el acuerdode
as voluntades del acreedor y del deudor, la obliged& se mira coma una
nueva obligaciOn; la anterior ha quedado extinguida, los fiadores, re-
levados de su confianza, las hipotecas canceladas; las prendas extingui-
das, los privilegios caducados. La ley presume una nueva obligacidn, dis-
tinta de la anterior, que ha venido a ocupar el Lugar de este. Hay una
verdadera novaciOnper cambio de objetnde la obligation. A este res-
pecto, et art. 1607. dispone: "Guando Ia ()bilged& ha sido irrevocable
mente extinguida, padre todavia retirarse lit consigned& si el acreedor
consiente enello. Perooneste caso, fa obliged& se mirard comodel to-
donueva; los codeudores y fiadores permaneceranexentos de elle: y el
acreedor noconserver- 6 los privilegios o hipotecas de su credit primiti-
vo. Si por voluntad de las partes se renovarenlas hipotecas preceden-
tes, se inscribirande nuevo, y su fecha sere la del dia de la nueva ins-
cripcien".
Los gastos que demande el pagopar consignacienvelidamente efec-
tuado, sonde cargodel acreedor, consecuencia lOgice de su actitud. Por
esodice el art. 1604: "Las expenses de toda oferta y consignacion%reti-
cles serena cargodel acreedor".
Perolas expenses que la ley pone a cargodel acreedor sonlas que
hayandemandado la oferta y la consignaciOnaides; los gastos que
el deudor haya tenido que hacer para Hever la cosa haste el lugar del
page opara ponerse encondiciones de pagarla por consignacidn, sonde
su cargo.
El procedimiento que el C. Civil ha establecido para pager por con-
signacidn, nopuede merecer sinolas critical y las apreciaciones mAs des-
favorables, porque es unprocedimientosumamente engorrosoy consu-
jeclena muchos tramites que enla practice es muy dificil hacerlos en
377
debida forma Por otra parte, es tanlargoque hay casos, comoenel art.
1879, del C. Civil, enlos cuaies es materialmente imposible proceder a
efectuarlo ensu totalidad dentro de las 24 horas de que habla el art.
1879. Salvo casos extraordinarios enque se pudiera contar conla vo-
luntad del juez, de la persona o institutionque va a recibir el dinero,
etc., enmil casos habra 999, enque serer fisicamente imposible proceder
a la consignaciOnenIa forma que seriala el C. Civil. Sinembargo, Vega-
doel momentode resolver Ia cuestiOndentrode la ley, aunque parezca
una inIquidad, los tribunales de justicia tendrfinque desechar el pagoque
nose ha hechoen tales condiciones. Convendria, por eso, que cuandose
revise el C. Civil, se remplace este procedimiento por otro que satis-
fags Inrapidez de Ia vida moderna y que realice las mlsmas finalldades.
El Pago con Subrogaci6n
Concepto de Ia subrogacidn
El pago consubrogacinit, es una de las material mas interesantes
del Cedigo Civil chileno.
La palabra "subrogaciOn" segdnsu sentido natural y obvio, signi-
flea acciOnde sustituir, ode poner a una persona ocosa en lugar de otra,
oreemplazar a una persona ocosa por otra. Subrogation, segim esto, es
la sustituciOnoremplazode una persona por otra ouna cosa por otra.
De estose desprende que Ia subrogaciOnpuede ser de dos ciases:
real cuandoes de cosa a cosa; y personal cuandoes de personas. Es real
cuandouna cosa es puesta juridicamente enlugar de otra; cuandouna
cosa se remplaza por otra que viene a ocupar el lugar de Ia anterior. Po-
demos, por eso, definir Ia subrogaciOnreal diciendoque es Ia sustitucien
de una cosa a otra que viene a quedar juridicamente colocada enel lugar
que la otra tenfa. De donde se infiere que pars todos los efectos legates
que diganrelationcondicha cosa, Ia nueva cosa que remplaza a Is an-
tigua es juridicamente la misma cosa.
Nonos corresponde ahora estudiar la subrogaciOnreal, cuyoestu-
dioes materia del tercer afiode DerechoCivil. El efectoque este subro-
gacienproduce cuandoel inmueble aportadopor unode los cenyuges al
matrimonioes subrogadopor otro, es que el nuevoinmueble se conslde-
ra juridicamente comosl fuera el mismoinmueble que el cenyuge apor-
toal matrimonio; de donde se derivanconsecuencias jurfdicas muy im-
portantes pare el regimende fa sociedad conyugal.
Asf, conarreglo al articulo 1725, que determina de clue bienes se
compone el haber de la sociedad conyugal, entrana formar parte de este
haber, gegenel ntimero59 "todos los bienes que cualquiera de los cOnyu-
ges adquiera durante el matrimonio a tftulo oneroso". Si Ia mujer du-
rante la vlgencia de la sociedad conyugal, compra una propiedad raiz,
esa propiedad entra a formar parte de la sociedad conyugal y el marido
tendra Is libre administraciOnde ella.
378
PEORIA DE LAS OBLIGACIONES
Puede suceder que Ia muter haya aportado matrimonio uninmue-
ble y que tenga interes enconservar o remplazar por otro. Si Ia mu-
jer vende ese ininueble y consu producido compra otro, el nuevo in-
mueble entraria a former parte de la sociedad conyugal, aunque lohaya
comprado conel producido que produjo la yenta del primero. La ley
obvia este inconveniente conla subrogaciny autoriza entonces a la
mujer pare que puede subrogar tininmueble a otro. cual es el efec-
toque produce esta subrogaciOn? One la ley considera a este inmueble
que ha subrogado at anterior, como si fuera el mismo inmueble pritni
tivo y, por consiguiente, no entra a formar parte del haber de la socie-
dad conyugal, sinoque contin6a perteneciendoUnicamente a la mujer;
y conrespectoa el, la sociedad conyugal tiene soloel usufructo. Por es-
ta raz6n, el articulo1754 del C. Civil establece que nose podninenaje-
nar ohipotecar los bienes raices de la mujer, que el marldoeste opuede
ester obliged a restituir enespecie, sino convoluntad de Ia mujer y
previo decreto del iuez conconocimiento de cause tinciso 19.
La subrogaciOnpersonal consiste enel cambia o sustitucienjuri-
dice de una persona pot otra; una que sale y otra que entre a ocupar su
lugar. Puede decirse, por eso, que la subrogacienpersonal es Ia sustitu-
cienjuridica de una persona por otra, enque la persona que entre a
sustituir a la otra, pasa a terser las mismas calidades y las mismas con-
diciones luridicas de la persona a quiensustituye; enotros terrninos, pue-
de definirse la subrogaciOnpersonal come la sustitucienjuridica de una
persona a otra enviand de la cual la nueva persona puede ejercitar en
su propio interes todo o parte de los derechos que correspondena la
persona a quienviene a remplazar. Eneste sentidose dice que of here-
derosubroga at difuntoentodos sus derechos transinisibles; que el ce-
slonariosubroga a la persona del cedente del credit, porque pasa a sus-
tituir a Ia persona del cedente del credit y a ejercer los derechos que
este corresponden.
No es sinembargo, esta amplia aceptaciOnque acabamos de dar
a la palahra subrogaciOnla que le corresponde enof Derecho, sinoque
es una ariepciOnmuc.ho mas restringida que veremos enel momento
oportuno.
Para porter apreciar enclue consiste la subrogaciOnenel Derecho,
conviene previame.nte establecer el mecanismocomoIlega a producirse
la subrogaciOn.
Lo normal y lo corriente enmateria de obligaciones es que estas
seensatislechas pot el deudor; peropuede suceder que el deudor nose
halle encondicitinde pager su obligacien, per loque va a ser objetode
las consiguientes acciones judiciales del acreedor. Eneste circunstancia
se presenta untercero, amigodel deudor. que quiere hacerle unservicio
enpresencia de su situaciOnapremiante; va donde el acreedor y le page
la obligaciOndel deudor. Peroeste terceroque quiere hacer unservicio
a su amigo, noquiere tampocoperludicarse, noquiere hacer una done
ciOn, sinoque quiere ponerse a cuhiertode las contingencies que puedan
379
sobrevenir. Este terceroque viene a pagar por el deudor, puede hacerto,
comovimos, conel consentimientodel deudor; ental casotendr6 a su
favor Ia acciOnde mandato para obtener el reembolso de lo pagado.
Tambienpuede pagar este tercerosinconocImientodel deudor; tiene en-
tonces la acciOnderivada del cuasi-contratode agenda oficiosa. 0 bien,
puede prestar dineroat deudor; puede ejercer entonces encontra de Es-
te Ia acciOnderivada del contratode mutuopare obtener el reembolso
de toprestado.
Pero estas acciones sonsimples acciones personales desprovistas
de todoprivilegioy de toda cauciOnogarantia, que puedenponer at ter-
ceroenel peligrode noobtener el reembolsode loque ha pagadopor el
deudor; peligro que es tanto mas probable cuanto que la situaciOndel
deudor es apremiante. Se comprende, por consigulente, que si el tercero
que ha suministradoel dineronotuviera sinoestas acciones personales
a que nos acabamos de referir, para obtener el reembolsode loque 61
pagO por el deudor, posiblemente no vendria enauxin() de su amigo,
porque veria que correria el riesgode noobtener el reembolsode lopa-
gado. La ley. entonces, para darle aliciente a estos terceros que quieren
cancelar las deudas de otros, nove ningtininconveniente pare darle los
derechos, acciones y privilegios que at acreedor corresponden; porque
el acreedor que ha recibidoel pagoy que ha side satisfechoensu acreen-
cia, nonecesita ya de ningtinrecursopara obtener el pago; encambio,
puedenser de suma utilidad enmanos de este terceroque ha facilitado
el dineropara cancelar at acreedor. Por eso, Ia ley autoriza a este terce-
ropara que adquiera ensu proplobeneficiolos derechos, prendas, hipo-
tecas y privilegios del acreedor; y esta operaciOnse realize mediante Ia
sustituciOnque se denomina pago con subrogackin. Y de esta manera el
terceroque paga, se encuentra dotadode dos clases de acciones distin-
tas para obtener el reembolsode loque page,: enprimer lugar, las accio-
nes derivadas del mandato, del cuasicontrato de agenda oficiosa o del
mutuo, segtinsea Ia naturaleza de las condiciones enque se ha hecho
el pago; y enseguida, las acciones derivadas de los contratos acceso-
rios que garantizabanel cr6dito.
La subrogaciOnviene a ser asi una InstituciOnutilisima enla vida
real; por eso, la ley Is mira contanta simpatia. Aparte de que ella no
perjudica a nadie, es Otil para el acreedor a quiense topaga su cr6dito:
es OM para el deudor porque se descarga de su obligaci6npara conel
acreedor que posiblemente le era molestoy exigente; es Otil para el In-
dividuoque paga, porque a Ia vez que se ha dadola oportunidad de pres-
tar unservicio a su amigo, tiene tamb16nlos medios como obtener el
reembolso de lo pagado, y porque ha encontrado una buena inversiOn
para su capital, InversiOnque tiene una garantia segura; y finalmente,
noperjudica a nadie, porque conIa subrogaciOnninguna lesiOnsufren
ni los fiadores, ni los acreedores solidarios, ni los codetidores, ni los
terceros que accedana la obligaciOn.
Despues de estas explicaciones podemos definir el pagoconsubro-
gaciOndiciendoque es una flcciOn juridica en virtud de Is cuai un cit.&
to que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y qua
380
queda por tanto extinguido respect del acreedor, se repute subsistir in-
tegramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para ase-
gurarle el reembolso de lo que pagO.
La definiciOnanterior, que es la que da Baudry-Lacantinerie, es
la que da una idea mes precise y complete de esta institutionjuridica.
No es esta la definicienque de el articulo 1608 del C. Civil que di-
ce: "La subrogaciOnes la trasmisiOnde los derechos del acreedor a un
tercero, que le page". Este definiciandel C. Civil es incomplete; no da
una idea precise de lo que es la subrogaciOn; se limita a definirla por
los efectos que ells produce. Podria tambiert criticarse de impropia la
expresiOn"trasmisiOn" que emplea el articulo 1608, porque aqui nos
encontramos enpresencia de untraspasode derechooperadopor unac-
toentre vivos, y la expresiantrasmisiansignifica, juridicamente hablan
do, el traspaso de los derechos por cause de muerte. Pero hienpue-
de que este expresirinhaya sido empleada pare decir que los efectos
que produce la subrogacinsonanelogos a los que se producenenel
casode la sucesinpor cause de muerte, enque of herederopasa a re-
presenter la persona del difunto.
Enla definiciOnde Baudry-Lacantinerie se dice que fa subrogacian
es una ficcianjuridica. 4DOnde este la ficcinjuridica? ICOrno es posi-
hie hablar de creditosubsistente enpresencia de una obligaciOnque ha
sidopagada, de una obligaciOnque ha sidoextinguida?
la ficciende la suhrogacianconsiste precisamente ensuponer que
uncredit que ha sido paged() a extinguido conrespecto al acreedor,
se le suponga, sinembargo, vivoenmanos de este terceroque page, pa-
re el efectode obtener el reembolsode loquopagO per el deudor. Si no
mediara Ia ficcian, el credit() se habria extinguidopar el page hechopor
el tercero; pero alli este la ficciOn, enconsiderar subsistente el credit
enmenus del tercero. LoUnicoque ha cambiadoes la persona del acree-
dor: y noes tampocoIa persona juridica del acreedor; es la persona ma-
terial, porque of sujeto activo de la obligaciOn, ese, enconcepto de la
ley, no ha variado; y aunque haya cambiado la persona material, juri-
dicamente hablando, el acreedor es el mismo. Por esto, conmucha razan
y conmucha propiedad, dice donLeopoldo Urrutia que el subrogado
este obrando enpresencia del deudor come si el acreedor se hubiera
puestotina mascara.
Para aplicar esta idea de la subrogacinpodemos idear unejemplo
grafico. Supongamos al acreedor metido dentro de una arrnadura de
fierro, de pie a cabeza, que lo cubre por complete; y que tenga a su
deudor atadoenla forma que loimaginabanlos romanos. Pagadoel ere-
dito por untercero, sale de la armadura el acreedor y dentro de ells se
mete el terceroque page'. Esa es la subrogaciOn. Ante los ojos de todoel
mundoel hombre dohierrocontinua siempre el mismo.
Como dice Colliny Capitain, la subrogaciOnnos pone a nosotros
enpresencia de unode aquellos conflictos tanfrecuentes enel Derecho
entre la lOgica juridica y las necesidades de la vide, yenque el legisla-
381
dor ha tenido que preferir las necesidades de Ia vide, a Ia lOgica Juni-
dica; porque las leyes se hanhechopara satisfacer las necesidades hu-
manas. La subrogaciOnresponde a una necesidad; va contra unprinciple
juridico, va contra Ia *ilea de fierro que quiere que toda obligaciOn,
una vez pagada, se extinga; perocomosatisface una necesidad humana,
el legislador Ia acepta y Ia consagra comouna instituclenjuridica.
Diferente Naturaleza Juridica de Ia Subrogaci6n, Ia Novaci6n,
Ia Cesi6n de Cr6clitos y el Pago Efectivo
El pagoconsubrogaciOnes una institucienque presenta mucha se-
mejanza convaries otras instituciones del Derecho: Ia novaciOny Ia ce-
siOnde creditos. Peronoes posihie confundirla ni conuna ni conotra.
Y basta el mas superficial de los examenes para convencerse de ello.
Si enIa novaciOnpor cambio de acreedor y enel pago consub-
rogacionhay cambiode Ia persona del acreedor, los efectos que ese cam-
bio produce enIa novacieny enIa subrogaciOn, sondiametralmente
opuestos, porque mientras enIa novaciOnese cambioextingue Ia obli-
gacien, enel pagoconsubrogaciOnnoIa extingue. De ahi se sigue que
enIa novaciOnel remplazo de Ia obligationantigua per el cambio de
acreedor extingue Ia obligaciOnprimitive; encambio, enat pago con
subrogacionel creditonose extingue sinoque permanece Ia oblIgacien
misma; soloha variadoIa persona material del acreedor, y el subrogado
puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor.
Mes semejanzas tiene la subrogaciOnconla cesiende derechos, por-
que enambas instituciones hay cambiode acreedor y el credit() subsls-
te, queda vivo; enIa cesiende derechos, come enIa subrogaciOnel cre-
ditopasa de manos del cedente a manes del cesionario, cuyos derechos
nosonotros que los que el cedente tenia. Sinembargo, nopuedencon-
fundirse estas dos instituciones, porque la cesiOnde creditos es el resul-
tado de uncontrato que sera yenta opermute u otrocontratoque tie-
ne precisamente por objetotransferir el creditoal cesionario, por loque
este nohace otrocosa que ejercitar los derechos que al cedente corres-
pondian. La cesiOnde creditos es unactode especulacien, es unnego-
cioenque el cedente obtiene el pagodel credit() antes de que venza; el
cesionariopage menos de loque enrealldad vale el credito, por loque
despues va a recibir mas de loqua pag6.
Encambio, enIa subrogaciOnno hay unfinde especulacien: la
subrogaciones simplemente unacto juridico destined a extinguir una
obligaciOn, y at acreedor que reclbe el pagonolo hace conel finde lu-
crosinoque tohace para extinguir su credito; y por esoes que la sub-
rogaciOnsoloextingue el creditoconrespectoa el. El terceroque viene
a subrogarse lohace inspired casi siempre eniinfinde beneficencia, en
unfinmoral.
De Ia diferente naturaleza que hay entre la cesiOnde creditos y Ia
subrogacion, se desprendenlas diferencias fundamentales que podemos
anotar entre ambas instituciones.
382
Enprimer lugar, la cesiOnde derechos nace de uncontrato, sea do
naciOn, permute oyenta: del acuerdode voluntades entre el deudor
el acreedor; encamblo, enla subrogaciOn, salvola convenciunal, nohay
acuerdode voluntades; y sunmss, puede hacerse contra la volumed del
acreedor.
2:) Enla cesiande derechos, el cesionario tiene los derechos que
el cedente le haya cedidoenvirtud de la cesiOn; entantoque enel pago
consubrugaciert, inpersona que entra a ocupar el lugar del acreedor po-
dre intentar nosolamente los derechos y acciones quocompetana este,
sinoedemas los del mandato, ode la agenda oficiosa, odel mutuo, se-
Onsea is relacinjuridica que lo ligue conel deudor.
31 Enis cesiOnde derechos a titulooneroso, comoque es una ver-
dadera compraventa, el cedente se hace responsabie de la evicciOn, que
eneste caso se traduce enque el cedente debe responder del credit
que se debe, y si el credito no existe debe indemnizar at cesionario en
los casos que la ley senala; tratendose de una subrogacien, como que
noas una yenta, nopesa sobre el acreedor la obliged& de sanear la evic-
clan: se trate Cmicamente de onpagoenque el acreedor nocontrae tal
obl igacien.
41 La cesiOnde creclitos como que es onactode especulacienau-
toriza al cesionario pare exigir la totalidad del credit, aunque el haya
pagadomenos del credit que exige; el pagoconsubrogaciOnencambia,
noes unact de especulacien, y por eso, el individuoque ha subrogado
enlos derechos del acreedor mediante el pagode una cantidad inferior
al total del credit que se subroga, solo puede reclamar del deudor, la
cantidad que efectivamente page al acreedor, de donde se infiere que el
menor valor que el subrogadohaya podidopagar al subrogante, nole apro-
vecha a el, soloaprovecha al deudor que envez de, tener que extinguir
la obliged& ensu totalidad, debe pagar incantidad que efectivamente
el subrogadopage al subrogante.
51 Enseguida, la cesiOnde creditos nose perfecciona respectode
terceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas forma-
lidades especiafes; la subrogacien, salvola conventional y salvola legal
del NP 6? del articulo1610, norequiere formatidades de ninguna espe-
ale; baste el safe hecho del pago pare que se produzcansus efectos
respect de todoel mundo.
Otra diferencia es que si la cesiOnde oreditos es parolel no
hay entre el cedente y el cesionariodilerencia aiguna por toque respects
a la concurrencia enpresencia del deudor, de tal manera que el cedente
y el cesionarloparcial quedanenigualdad de condiciones pare pagarse
cada unoenla parte de credit que les corresponda; ni el cedente goza
de preferencia, ni tampocotogoza el cesionario, de modoque enuncon-
curs, el cedente y el cesionario formarianuna sole entidad y concurri-
rfanconjuntamente at pagode sus crdditos; encambia, nosucede lomis-
moenel pagoconsuhrogaciOnenque, si sta es parcial, el acreedor sub-
383
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ
rogante goza de preferencia para el pago del saido del credito en quo no
se ha operadoIa subrogacien,
y el subrogado parolel no entraria a pa-
garse del credit() que le corresponde, sino despus quo el primitive acree-
dor se haya pagado del suyo. El incise final del articulo 1612 dice ex
presamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en
parte. pods
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que soloha pagadouna parte del credit.
Finalmente, enIa cesiende creditos solose traspasanal cesio-
nario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas. del acree-
dor cedente, pero no las acciones personales de este; en tante quo en el
pago con subrogaciOn se traspasa el crclito mismo con todos sus privi-
legios y garantlas, con todas sus calidades, y, por consiguiente, aun las
acciones personales del acreedor.
Presenta tambien diferencias de pago con subrogaciOn con el page
simple, es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra cense-
cuencia.
El pago liso y Ilano extingue Ia obligaciOn con respecto a todo el
mundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos cases tener una
action en contra del deudor, como en el caso del articulo 1573, por ejem-
plo, esa action emana de otra relaciOn juridica que se ha formado, cual
es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del crdito pri-
mitive que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con sub-
rogaciOn, si bien la obligaciOn se ha extinguldo con respecto al acreedor,
queda, sin embargo. subsistente con respecto at deudor y con respecto at
subrogado que ha pagado al acreedor.
Especies de Subrogaci6n
La subrogaciOn es una; no cabe hablar de dos especies de subro-
gaciOn personal, porque los efectos que la subrogaciOn produce son siem-
pre unos mismos.
Pero si en cuanto a los efectos que la subrogaciOn produce, In ley
no ha hecho diferencia, como se desprende del articulo 1612, atendiendo
a Ia cause o fuente de donde is subrogaciOn emana, puede ella dividiree
en subrogacinn legal y en voluntaria o conventional, segtin que emane
de la ley o del acreedor. Por eso, dice el articulo 1609 : "Se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de Ia ley. o en virtud
de una convention del acreedor".
La subrogaciOn es legal cuando se opera en virtud de Ia ley, por
su solo ministerio, en todos los casos seiialados por las leyes y aun con-
tra la voluntad del acreedor; o como dice el articulo 1609 , cuando un
tercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de Is ley. En Ia
subrogacidn legal, la transmisiOn de los derechos del acreedor se opera
ipso jure, por el solo ministerio de la ley, y este traspaso se opera aun
contra Ia voluntad del acreedor; porque Ia ley es mas fuorte que Ia vo-
luntad del hombre.
384
La subrogacionlegal es de derechoestricto; constituye una excep-
clanal derechocomn, puestoque la regla general es que el pagoextin
ga la obligationrespecto de todo ei mundo, efecto que enel pago con
subrogacionnose produce. Blend una exception, los textos que la ley
senate de subrogacionlegal nopuedenextenderse a otros casos nopre.
vistas par la ley, auncuandoconcurranlas mismas circunstancias oma
tivos que hayanmovidoal legislador a estabiecer la subrogacion. Por eso,
los casos de subrogacionlegal debeninterpretarse restrictivamente.
La subrogacionconvencional o voluntaria es la que se opera me-
diante una conventiondel tercero que paga, conel acreedor que con-
siente ensubrogarse entodos sus derechos y acciones. Coma el nombre
lo esta diciendo, es la que se produce par el consentimiento a volun-
tad del acreedor; y tiene Lugar, come dice el articulo 1611, cuando el
acreedor consiente ensubrogarse al tercerode quienrecibe el pago.
La subrogacionconvencional se produce par la sofa voluntad del
acreedor, quiengoza, par lo mismo, de la ms absolute libertad pare
producirla a no; porque si se pudiera forzar u obligar al acreedor a que
subrogara al tercero, dejara de ser voluntaria. Por eso, dice el articulo
1573 que el tercero que paga sinel conocimiento del deudor no ten-
dre actionsinopare que este le reembolse topagado, y nose entendera
subrogadopar la ley enel lugar y derechos del acreedor, ni podra corn-
peler at acreedor a que tosubrogue. Ennuestra legislacien, la subroga-
e'enconvencional no puede provenir sine de la voluntad del acreedor.
No hay entre nosotros subrogacionvoluntaria o convencional par
fa voluntad del deudor, como ocurre enel Cedigo frances y envarios
otros Cedigas que hanseguidoal pie de la tetra sus doctrines. Cualquie-
ra que tome untexto de derecho Frances, se encontrara conque los
autores franceses dividenIs subrogacionensubrogaciOnlegal, ensubro-
gacionconsentida por el acreedor y en subrogacionconsentida por r.:1
deudor. Entre nosotros no existe esta subrogaciOnconsentida par el
deudor, porque lo que el Cadigo frances denomina tat, ha side consi.
derada por la ley chilena como uno de los casos de subrogacionlegal;
me refieroat NG 6: cuandouna persona ha prestadodineroal deudor
para el pagoy conese diner() se extingue la obligation, se produce una
subrogacion, siempre que el diner prestado haya servido pare efec-
tuar el pagode la deuda a la cual se ha destined ese dinero. Enel CO-
digofrances se produce eneste casouna subrogacionpor la voluntad de.1
deudor; mientras que enel COdigochileno, conrues legica, se produce
una subrogaciOnlegal; y decrrnos conmas legica, porque nohay que it
a explicar su fundamento enprincipios juriclicos o enprinciples de le-
gicee bastara decir: "porque is ley lo dispuso asi".
Estudiaremos separadamente las dos especies de subrogacion.
1 . La Subrogacidn Conventional
Ya hemos visto enque consiste is subrogacinconvencional. Elie
tiene lugar entodos los casos enque el acreedor consiente ensubroear
385
ensus derechos at terceroque le page, y enque notenga lugar algunode
aquellos casos contemplados por la ley comode subrogacienlegal.
El articulo 1611 se refiere a esta subrogaciOncuando dice: "Se
efect6a Ia subrogaciOnenvirtud de una convenciOndel acreedor cuando
este, recibiendode unterceroel pagode la deuda, le subroga voluntaria-
mente entodos los derechos y acetones que le correspondencomotat
acreedor: la subrogaciOneneste casoesta sujeta a Ia regla de la cesidn
de derechos, y debe hacerse enIa carta de pago".
Por ejemplo, Juandebe mil pesos al Banco de Chile; Pedro sinel
conocimientode Juan, va al Bancoy page estos mil pesos. Conarreglo
at articulo 1573, Pedro no tiene otra actionencontra de Juanque la
que nace del cuasicontratode agenda oficiosa. Peroel el Bancode Chi-
le conslente ensubrogarloensus derechos y procede conarregloat ar-
ticulo1611, se operarfa una subrogaciOnvoluntaria, porque emana tini-
camente de la voluntad del acreedor, y, eneste caso, el terceroque pagO
la deuda al Bancode Chile, quedara subrogadovoluntariamente enlos
derechos que al Bancode Chile correspondiancomoacreedor.
Requisitos de la subrogaciOnconventional
Para que esta subrogaciOnconventional se produzca es menester,
seganel articulo1611, que concurranlos siguientes requisitos: 1) vo-
luntad del acreedor; 2) que el pago sea hecho por untercero; que
Ia subrogaciOnse haga enel momentodel pagoy enla carta de pago, y
4) que se haga conlas formalidades exigidas por la ley para Ia cesiOn
de cr6ditos.
A) Es necesario, enprimer lugar, Ia voluntad del acreedor; por
eso se llama voluntaria o conventional. Tanto el articulo 1609 como
el articulo1611 exigencategOricamente para que Ia subrogaciOnconven-
clonal se opere, una convenc16n; y una convenciOnse opera por Ia vo-
luntad de las partes.
La voluntad del acreedor debe ser expresada; debe el acreedor ma-
nifestar enterminos claros, precisos e inequfvocos que nodejenlugar a
duda, su voluntad de operar Ia subrogaciOn. Nobastaria una manifes-
taciOnde voluntad presunta otcita. Peronoes necesarioel empleode
Is palabra subrogaciOn; nohay enel derechomodernofrases sacramen-
tales; podra el acreedor valerse de otras expresiones que demuestrenel
propOsitoque 61 persigue. Perocomosera dificil encontrar otra palabra
que represente la idea de la subrogaciOn, tomas conveniente sera, enIa
prdctica, desde el punto de vista utilitario, no juridic, que se valgan
las partes de Ia expresiansubrogar.
Puesto que Ia subrogaciOnes voluataria, podra ser total o parcial
y podrd producir los 'efectos que las partes le atribuyan. la disposiciOn
del articulo1612 que determina los efectos de la subrogaciOnnoas de
ordenpUblico, mira al interds privadode los contratantes, y siendoasi,
puedenestos derogarla omodificaria.
386
Si biers es necesaria la voluntad del acreedor, no lo es la voluntad
del deudor, porque la subrogaciona que nos estamos refiriendose pro-
duce entre el terceroque paga y el acreedor.
B). Ensegundo lugar, es necesario, pare que Ia subrogaciOncon-
vericional se produzca, que el pagosea hechopor untercero.
Se comprende facilmente que si el pagoas hechopor el mismodeu-
dor, opor una persona que lohace a nombre del deudor, nocabe hablar
de subrogaciOn, porque el pagohabre extinguidoIa obligaciOnconrespecto
a todoel mundo. Es menester, entonces, que el page sea hechopor una
persona extraha at deudor.
Peronobaste que el pagosea hechopar unextra at deudor, sino
que edemas, debe hacerse contondos propios del terceroque page, per-
que encaso contrario no habr6 mss que una persona diputada para el
pago.
C). Entercer termini), es necesarloque is subrogaciOnse haga en
el momenta del pagoy enla carte de pago. Asi todice el articulo1611:
"Se efectea Ia subrogacienenvirtud de una convenciendel acreedor,
cuandoeste, recibiendode unterceroel pagode la deuda, le subroga ye-
luntariamente entodos los derechos y acciones que le correspondanco-
ma tal acreedor: Ia subrogacienen este caso este sujeta a Ia cesiende
derechos y debe hacerse enla carte de page".
El empleodel gerundio, "recibiendo" que hace el articulo1611 esta
manifestandoIa idea de tiempopresente; quiere decir "enel momenta
de recibir, at tiempo de recibir el pago"; de tal modo que la redaction
del articulo 1611 equivaie a esta otra: "Se produce la subrogacienen
virtud de una convenciendel acreedor, cuandoeste, enel momenta de
recibir el page, subroga el tercero", etc.
Nose necesita muchoesfuerzode imaginationpara comprender la
razende la ley: el acreedor puede traspasar el credit y disponer de el
mientras el credit existe; perouna vez que el creditohaya desaparecido
oextinguidopor el pago, ya las partes notienenfuerza suficiente pare
hacer revivir alga que la ley mate. De ahi la absolute necesidad de que el
acreedor deba hacer is subrogacienenel momenta del pagoque le hace
el tercero. Y la subrogaciondebe hacerse enla carte de pago, enel red
boa docurnentoque otorgue el acreedor y enque se de por recibidode
page; de donde se desprende que la subrogacienes unactosolemne en
que es necesaria una escritura piiblica o privada, pero de ninguna ma-
nera una subrogaciOnverbal ode palabra. Si la subrogaciOnnose hace
enla carte de pago, no habria subrogacien, porque la omisiende las
solemnidades acarrea la nulidad absolute del actojuridic.
ID) Par ("Rim, es menester que tosubrogaciOnse haga conlas for-
malidades prescritas per la ley pare Incesiende creditos, detalIadas en
los articulos 1901 a 1904.
387
Segtinestos articulos Ia cesiOnde creditos nose perfecciona entre
el cedente y el cesionarlosino.mediante la entrega del titulo, y nose per-
f ecciona respectodel deudor y respectode terceros, sinomediante Is no-
tificacicinhecha por el cesionarloat deudor, oIa aceptaciOn, por parte
de este, de Ia cesiOn.
Como el artfculo 1611 dice que esta subrogaciOnesta si,jeta a las
reglas de la cesiOnde derechos, tenemos que concluir que para clue Ia
subrogaciOnconvencional se perfeccione entre el subrogadoy el subro-
gante, es menester Ia entrega del titulo; y entre el deudor y el tercero, Ia
notificaciOndel deudor y Ia aceptaciOnde parte de este.
El hecho de que el articulo 1611 se remita a los artfculos 1901 a
1904, nosignifica que Ia subrogaciOnconvencional sea una cesiOnde cre-
ditos ni significa tampocoque los efectos de Ia subrogaciOnvoluntaria
seanlos quola ley atribuye a Ia cesiOnde creditos; el artfculo1611 noha-
ce otra cosa que deck que esta institutionesta sujeta, encuantoa sus
requisitos externos, a las mismas formalidades que Ia ley senate para la
cesiOnde creditos; porque la subrogaciOnconvencional es una Institu-
ciOnenteramente distinta de is cesiOnde creditos, que produce efectos
propios y distintos de los que esta institutionjut- Wien. Es algoanOlogoa
loque sucede enel arrendamientoy la compraventa enque hay muchas
reglas de la compraventa que se aplicanat arrendamiento, y, sinembar-
go, nadie podni deck, por eso, que el arrendamientoy Is compraventa
sonuna misma cosa.
2. La SubrogaciOn Legal
La subrogaciOnlegal es la que se produce envirtud de la ley aun
contra la voluntad del acreedor, enlos casos por ella senalados. Eneste
casoes Ia sole disposiciOnde Ia ley la que hace traspasar del subrogante
at subrogado todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas que
aquel tiene contra su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dice que la
subrogaciOnlegal se opera envirtud de la ley, auncontra Ia voluntad
del acreedor, entodos los casos sefialados por las !eyes, y especialmente
a favor, etc.
No puede haber subrogaciOnlegal sinuntexto expreso de la ley:
nopuede operarse legalmente la subrogaciOnsinocuandoIa ley ha mani-
fested enforma explicita su voluntad de qua esta subrogaci6nse pro-
duzca. Asf como Ia subrogaciOnvoluntaria o convencional nace de la
voluntad expresa del acreedor que consiente ensubrogarse at tercero
que le page, Ia subrogaciOnlegal se produce de Ia voluntad de Ia ley'cle
que se opere este subrogaciOn.
El hechonosignifica, sinembargo, que et articulo1610 del C. Civil
sea taxativo. No sondos ideas que se excluyano seanincompatibles.
La enumerationdel articulo 1610 no es taxativa. Basta leer el inciso
para convencerse de que la enunciaoiOnque alli se hace no es ta-
xativa, porque dice: "Se efectila Ia subrogaciOnpor el ministerio de la
388
ley, y auncontra la voluntad del acreedor, enlos casos seiialados par
las leyes, y especialmente a beneficio"... La expresiOn"especialmente"
que este articuloemplea nos est diciendoque hay muchos otros casos
en que la subrogacianlegal se produce. Y efectivamente, enel C. de Co
mercioy enlas diversos otras !eyes que rigenenla RepUblica, hay mu-
chisimos otros casos de subrogaciOnlegal.
La subrogaciena que se refiere el articulo 1610 se produce par el
solo ministerio de la ley; baste el solo hecho del pago del tercero al
acreedor pare que sinnecesidad de formalidades ni requisites de nin-
guna especie, salvo ei caso del N 6, ni sinnecesidad de ninguna de
claraciende las partes, y auncontra la voluntad del acreedor, se pro-
duzca la subrogaciOnlegal, subrogacianque se opera ipso jure, auto-
maticarrente, por el soloministeriode la ley, enel momenta mismoen
que el terceropage al acreedor, sinque el tercerohaga nada y aunque el
acreedor declare que noquiere subrogarse al tercero.
La subrogaciOnlegal es una especie de protecciOnestablecida par
la ley enfavor de ciertas personas que se yencompelidas a pagar deudas
ajenas, ya sea per haberse obligadoa elle comp codeudores solidarios,
coma fiadores, coma terceros poseedores del inmueble hipotecado, a por
necesidad, pare evitarse unperjuiciomayor, perjuicioque resultaria del
hechode dejar insoluta la obiigacionque ellos pretendenextinguir. A fin
de evitar unperjuicio a estas personas, la ley ha establecido que ellas
quedensubrogadas enlos derechos del acreedor a quienpagan. Y coma
puede suceder que el acreedor se negara a subrogarse, loque acarrearfa
unperjuiciopara estas personas, ha dispuestoel articulo1610 que esti
subrogaciOnse produce auncontra la voluntad del acreedor.
Anatizaremos uno a uno las diversos casos que conternpla el ar-
ticulo1610.
Primer caso
Se opera la subrogaciOnlegal, enprimer Iugar, a beneficio: "Del
acreedor que page a otroacreedor de mejor derechoenraz6nde un pri-
vilegioohipoteca" (articulo1610, N9 11.
Estamos aqui enpresencia de uno de aquellos cases enque unin-
dividuo se ve compelido a pagar una deuda ajena conel propOsito de
evitarse unperjulciomayor qt!ie el que resultaria de nopagar el credit()
del acreedor de grade preferente. Por ejemplo, hay uninmueble hipoteca-
doa dos a mss acreedores. Comolas hipotecas tienengrade preferente
segiinel ordende sus inscripciones, y si el inmueble no da para pagar
sinoInprimers hipoteca, las demos se habranextinguidoy los otros acree-
dares quedarensinhipoteca; eneste case, el acreedor que esta nece-
sitadode diner(), y enpresencia de la mora del deudor, pretendera ejecu-
tarloy sacar a remate la propiedad. Enestas condiciones, los acreedores
de grado posterior tendr6nuninteres evidente enque la propiedad no
salga a remate: les conviene a ellos esperar haste que la propiedad ad-
389
quiera unvalor mayor o hasta que la subasta de para pagar todos los
creditos. Uno de los acreedores de grado posterior paga entonces al
acreedor de gradopreferente su acreencia y que subrogadoenlos dere-
chos de este. A este caso se refiere el articulo 1610, N? 1 9 ,
Para que esta subrogaciOnse produzca, se requiere que sea hecha
por unacreedor del deudor y que sea hecha envirtud de unpagoenra-
z6nde privilegioohipoteca. Bastanestas dos circunstancias pare que is
subrogaciOnse opere, auncontra Ia voluntad del acreedor.
Debe hacerse por unacreedor del deudor y nopor unextrano, par-
que el objetode esta subrogaciOnes proteger a los acreedores de grado
posterior; y, por el mismo motivo, el acreedor que paga debe ser un
acreedor de gradoposterior y el que recibe el pagodebe ser unacreedor
de grado preferente. Paco importa cual es la razOnde la preferencla.
Podra ser unacreedor de segundootercer gradoque le page al anterior;
podra ser unacreedor privilegiadode Ia segunda, tercera ocuarta clase
que le paga al de Ia primera; podra ser unacreedor valista (que notie-
ne fling& privilegio) el que le paga a uno que tiene privilegio, etc.,
porque esta subrogaciOnnose produce sinopara el acreedor que quiere
gozar preferencia, peronopara el acreedor preferente que paga al acree-
dor que esta posterior a el.
La palabra privilegiode que habla el articulo1610, N 1", esta toma-
da ensu acepciOnlegal, porque es sabido que cuando Ia ley ha defi-
nido ciertas palabras, estas se tomaranensu significado legal: y el le-
gislador ha definidoIa expresi6nprivilegioenlos articulos 247Q y 2471
del C. Civil como"la preferencla que gozanciertos creditos para ser pa-
gados antes que otros"; de manera que cuandohablamos de privilegio
enel COdigo, nopodemos referirnos a favores especiales oa ciertas con-
diciones que puede tener una persona, sinoa Ia preferencia que gozan
ciertos creditos de ser pagados antes que otros.
Segundocaso
Se opera Ia subrogaciOnlegal a favor: "Del que habiendocomprado
uninmueble, es obligadoa pagar a los acreedores a quienes el inmueble
esta hipotecado" (N 2 del articulo1610).
Este caso es mucho mas dificil y corresponde a una situaci6nmu-
cho mas curiosa. La ley se coloca aqui enel caso de unindividuo que
compra uninmueble y enque el preclode Is compra va directamernte a
manos de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado, conel
prop6sitode evitar que el comprador pueda ser perjudicadosl por cual-
quier motivoes mas tarde desposeidode ese inmueble, oevictopor al-
guna cause legal. Vamos a unejemplo. Pedrocompra enunremate ju-
dicial una propiedad que tiene cuatrohipotecas. Para qt.ie las hipotecas
puedanpurgarse enuna ejecuciOn, dice el articulo 2428, es necesario
que se haya citadopersonalmente a la subasta a los acreedores hipote-
390
carios dentro de los terminos del emplazamiento; o enotros terminos,
es menester hacer saber a los acreedores hipotecarios que se va a rema-
tar el inrnueble hipotecado. Por unolvido o par cualquiera otra razn,
nose notifica oportunamente digamos at cuartoacreedor hipotecario. Se
remata la propiedad y el remate no de para pagarles sinoanicamente a
los tres primeros. El cuartoacreedor hipotecariodescubre posteriormen-
te toocurrido, y coma su hipoteca nose ha extinguido, enconformidad
at articulo2428, ejercita su, accienhipotecaria, que dirige contra el ac-
tual poseedor, y saca a remate is propiedad para pagarse. Es entonces
cuandoeste situaciendel N 2 del articulo1610 presenta interes, por-
que eneste momenta enque se le pretende guitar el inmueble a Pedro,
las hipotecas que este page a los tres acreedores revivenen61 y deben
pagersele cuandose verifique el remate.
Esta es una de las situaciones Ines anormales que puedenpresen-
terse enel derecho, porque es el casode un individuoque as acreedor hi-
potecario de su propla propiedad. Evidentemente, no es acreedor hi-
potecarioni tiene interes enseri, mientras el inmuebte este en su poder.
Pero la subrogaciOnpresenta interes y tiene utilidad cuando at actual
poseedor se le viene a desposeer o a causer ens eviccienenel inmue-
ble, porque entonces las hipotecas que estabanenestadolatente, revi-
veny el poseedor, invocandolos creditos hipotecarios coma subrogados
enlas hipotecas que pagO se page de eltas cuandola propiedad se segue
a remate.
Para que este subrogaciense produzca, as menester, coma se des-
prende del 149 29 del articulo 1610, enprimer lugar, que Is propiedad
se haya adquirldopar compra; y se requlere, enseguida, que el preclode
la compra hays sidoinvertidoenla cancelaciende las hipotecas que gra-
vabanat inmueble; de manera que si el preclose invIerte enotra coos, y
noencanceler a los acreedores hipotecarios, si el preclose pagara direc-
tamente at vendedor y este fuera a canceler las hipotecas par su cuenta,
no tendria lugar is disposiciendel N 2? del articulo 1610. (Revista de
Derechoy Jurisprudencia, tomb XVII, secciOnprimers, pdgina 542).
Tercer caso
Se opera tambienla subrogacienlegal a beneficio: "Del que paga
una deuda a que se haya obliged solidaria o subsidiariamente". (N'
del articulo1610).
Dentro de los terminos amplios de esta disposiciOn, quedan
corn-
prendidos eneste subrogacientodos aquellos que coma codeudores so
lidarios a como deudores subsidiarios, estenobtigados a extinguir urel
deuda. Par lotanto, se opera la subrogaciOn, enel casode la solidaridad a
favor del codeudor solidario que ha sido demanded par el acreedor y
quo ha extinguido o pagado la deuda, enconformidad at articulo 1522
del C. Civil.
391
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2
Comoobligados subsidiariamente at pagode una deuda, quedansub-
rogados enlos derechos del acreedor a qulenhanpagado, las siguientes
personas:
1) El fiador que page mas de loque proporcionalmente le corres-
ponde, queda subrogado tanto enlos derechos del acreedor contra el
deudor principal, comode los dem6s cofiadores (artfculos 2378);
2) El codeudor solidario;
3) El individuoque ha hipotecadouninmueble propioengarantia
de una deuda ajena, sinobligarse personalmente, loque enel derecho
se denomina la "cauciOnreal": Juanle debe mil pesos at Bancode Chi
le, y Pedroengarantfa de esa deuda de Juan, hipoteca una propiedad
suya; ental caso, is responsabilidad de Pedrose concreta 6nicamente at
inmueble, porque 61 nose ha obliged ni comofiador ni comocodeu
dor; y si tiene que pager Ia obligaciOnde Juan, queda subrogadoenlos
derechos del acreedor contra el deudor principal, a virtud del N 39 del
articulo1610 y a virtud del articulo2430.
4?) Clue& tambiencomprendidoeneste subrogaciOnlegal el posee-
dor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar at acreedor
hipotecario, a virtud de lodispuestoenel mismoN del articulo1610 y
del articulo 1429 del C. Civil. Enrealidad, Ia disposiclOndel N? 3 del
articulo1610 es redundante, porque la ley ha establecidocada unode
los casos del articulo1610 N 39 , at tratar de la fianza, de la hipoteca y
de las obligaciones solidarias.
,Y el codeudor de obliged& indivisible que se obliga at pago de
toda Ia cosa materia de la obligaciOn, queda subrogadoenel casodel N?
3? del artfcuto 1610? No queda comprendido eneste nOmero, porque
la indivisibilidad no es solidaridad y porque el codeudor de obligaciOn
indivisible noes tampocosubsidiariamente obligadoal pagode Ia deu-
da, puesto que es codeudor principal. Por lo dern6s, at propio C. Civil
at regiamentar las obligaciones indivisibles y separ6ndose enestode lo
que hizoenlas obligaciones solidarias, nodispusonada at respecto, li-
mit6ndose a decir que el codeudor que pagaba tenia su acciOnde reem-
bolsocontra los demos.
La subrogaciOnque se opera enel casodel N 3? del articulo1610
notiene unmismoalcance seg6nsea la persona que se subroga, porque
mientras el deudor subsidiario queda totalmente subrogado enlos de-
rechos del acreedor pare reclamar del deudor principal todoloque haya
pagadopor 61, el deudor solidarionoqueda subrogadotanampliamen-
te, sinoenis parte ocuota que a cada unode los deudores corresponde
enla deuda, por loque el acreedor solidarioque se subroga, nopuede
ejercer las acetones del acreedor sinoenla parte ocuota que le corres
ponda. Todoellode acuerdoconel articulo1522.
392
Cuarto caso
El N? IV del articulo1610 establece la subrogaciOnlegal a favor del
heredero beneficiario que paga consu propio dinero las deudas de la
herencia.
Se llama herederobeneficiarioat que acepta la herencia conbene-
ficio de inventario, beneficlo que consiste enno hacer a los herederos
que aceptan, sinoresponsables de las deudas hereditarias y testamenta-
Has haste concurrencia del valor total de los bienes que ban heredado.
La regla general es que los herederos respondande todas las deu-
das u obilgaciones del difunto, por le que si los bienes de Oste no al-
canzana satisfacer los crkitos de los acreedores, dates puedenejercer
las acciones correspondientes encontra de los bienes del heredero, de-
bide a la confusionde patrimonies que opera la sucesinper causa de
muerte. Pero conel beneficlo de inventario no se produce este efecto,
sine que por el contrario se verifica una separaciende patrimonlos qua
responden de las respectivas obligaciones testamentarias y hereditarlas
por unlade y de las del heredero per otro.
Enestas circunstancias puede suceder que el herederobeneficiario,
enel deseode evitar una liquidaciOnrapids oprecipitada de los bienes
de la herencia, pague a unode los acreedores testamentarios oheredlta-
rios. Entai case, y a finde darle el aliciente pars qua puede hacer este
page, sinperjuiciopare 01. la ley ha establecidoque este heredero pue-
de subrogarse enlos derechos del acreedor. El heredero, entonces, con-
currird a la sucesiOndel difuntocome herederoy come acreedor subro-
gado
Quinto caso
Lo establece el N? 5? del articulo 1610, se refiere al qua paga una
deuda ajena; consintikdolo express o tkitamente el deudor.
Cuandoestudiamos el case de las personas quo pueden hacer el pa-
go de una deuda, dijirnos que una obligaciOnpodia pagarse per cual-
quiera persona extraria a ells, y que este persona podia pager con el con-
sentimientodel deudor, sinsu consentimiento, y auncontra la voluntad
del deudor. Cuando el tercero paga conel consentimiento expreso o 0-
citodel deudor, se produce enfavor de este terceroque ha pagadoy qua
es enrealidad unverdadero mandalario del deudor haste cierto punto,
una subrogaciOn, que conarreglo at N9 59 del articulo 1610, io Invis-
te de todos los deudores del acreedor para obtener at reembolso de to
que por el deudor paga.
Para que este subrogaciOnse produzca Basta imicamente qua el ter-
cere pague conel consentimiento expreso o tacit del deudor. No es
necesario, por consiguiente, que el deudor constenta expresamente. Asi
loha declaradola Corte Suprema enuna sentencia que figura enla Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia, tome VI, seed& primers, Ovine 58.
393
continuer
ir atrs
tegridad el que pasa a manos del nuevoacreedor, y consecuencialmente,
todos sus accesorios, a virtud del principiode que loaccesoriosigue la
suerte de loprincipal.
Dentrode los terminos del artfculo1612 nocabe dudar que es es
tois doctrina que sienta nuestroC. Civil. Por otra parte, es absurd() su-
poner que puedantraspasarse los accesorios del credit y qu, el credi
to se haya extinguido, porque aplicandoel principioque ac 1 1 de citar
la extinciOndel credit Ileva consigola de los accesorios. yoque noes
lOgicopensar que si muere el todosubsista la parte.
La discusiOnnoes simplemente academica, tiene importancia proc-
tica, porque si se admite Ia primera doctrina, hay que Ilegar a la conclu-
siOnde que el nuevo acreedor solamente podria ejercitar aquellas ac-
clones y derechos que puedanvivir separadamente del credit, comolas
hipotecas, prendas, etc.; peronopodria poseer aquellos atributos ocir-
cunstanclas que seanelementos integrantes del mismocredit onforma
que nopudiera concebfrseles separados de la persona a quienel credi-
to pertenece. Y asf, dentro de esa doctrina la calidad de comercial que
ese credit tuviera, nopasaria al nuevoacreedor; los privilegios anexos
a ese mismocredit tampocopasarianal nuevoacreedor.
Encambio, dentrode la segunda doctrina, pasarian no solamente esos
accesorios, sinoaquellos que soninseparables del credit() mismo, aunel
carcter de comercial que el credit pudiera tener, y, por consiguiente,
el acreedor subrogante podria invocar Ia calidad comercial del credit aun
cuandoel nofuera comerciante y nopudiera acogerse a las disposiciones
de la by comercial.
Dentrode esta interpretacienque acaba de darse at articulo1612 y
que es Ia consecuencia *Ica de esta institucienjuridica, de tal manera
que enIs subrogaciOnsus efectos operarfan, si pudieramos decir, untras-
pasointegrode Ia persona del primitivoacreedor al nuevo, nopodemos
aceptar como juridicamente buena una sentencia dictada por la Corte
Suprema enuncasode subrogacienenuncredit de toCaja de Credit
Hipotecario, y que figura enIa Revista de Derechoy Jurisprudencia, to-
mo XVI, semi& primera, pegina 62. El caso era el siguiente: unsenor
Perfettl page a la Caja de Credit Hipotecarlo uncredit que este ins-
titucientenfa contra unsenor Vernal. La Caja de Credit, por Ia ley de
su creacien, estaba autorlzada pars cobrar enla mora del pago de los
dividendos, el interes penal del 24 por ciento; y decimos estaba, porque
hace pocose dict6 undecretoley que rebaja dicha tasa al 18 por ciento.
El senor Perfetti, subrogado enlos derechos de Ia Caja de Credito Hi-
potecario, se dirigi6 at senor Vernal reclamandoel interes penal del 24
por ciento. Llegado el juiclo a la Corte Suprema. este tribunal estable-
ci6 que el senor Perfetti no podia cobrar el interes penal del 24 por
ciento, porque si hienIa subrogacienpersonal traspasa los derechos, ac-
clones, privilegios, prendas ohipotecas del primitivoacreedor, ese tras-
peso se referfa a las ventajas inherentes at credit mismo, pero no a
aquellas que dicenrelaclem conIa persona del acreedor; y eneste caso
396
TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES
el interes penal del 24 por cientootorgadoa la Caja de Credit Hipote-
cario era una ventaja otorgada a cliche instituciana virtud de los fines
que ells tenfa. Hizoasi, la Corte Suprema, undistingonoautorizadopor
el articulo1612 del C. Civil, porque dentrode la buena doctrine, Ia Corte
debid haber fellatioconforme a los terminos precisos de este disposiciOn
legal. Perosi Ia sentencia de la Corte Suprema merece unataque desde
el puntode vista juridico, hay que convencerse que esa sentencia, desde
el puntode vista de la oquidad, es digna de toda alabanza, porque de otro
modo, se habria dada a las especulaciones pare que compraranlos credi-
tos de Ia Caja de Credit Hipotecarioy cobraranenseguida el interes usu
rarioque esa institucicinpuede cobrar.
El traspaso de los derechos del acreedor primitive al nuevo acree-
dor se opera nosoloconrespectoal deudor, sinotambienconrespecto
a todos los que solidaria osubsidiariamente accedana la obligaciem; de
mode que el nuevo acreedor se va a encontrar consus derechos al
igual que el antiguo, tante contra el deudor principal come contra cual-
quiera de los deudores solidarios osubsidiaries, come los fiadores, etc.
Lodice expresarnente el incise 1 del articulo1612. Enconsecuencia, el
acreedor subrogadopodra hater valer, por ejemplo, el derechohipoteca-
rio, si hay hipoteca; padre dirigirse contra el fiador, podre invocar el
priviiegioque tenfa el primitive acreedor, tal cual si la persona del acree-
dor no se hubiera cambiado. El articulo 2470 del C. Civil dispone ex-
presamente que las hipotecas soninherentes a los creditos para cuya se-
guridad se henestablecido, y pasanconellos todos las personas que los
adquieran, por cesian, subrogationode otra manera.
Un punto que tarnbiense ha debatido enlos Tribuneles de Justi-
cia, a este respecto, es el que dice relaclenconla forma ct5mose traspa-
sanat nuevoacreedor las hipotecas que accedianat credit y que garan-
tizabanla obligaciOnal primitive acreedor. Para que estas hipotecas pue-
danser ejercitadas por el acreedor subrogado4es necesarioque se haga
una inscripciOnosubinscripciOnenel Registrodel Conservador de Bie-
nes Raices, ola transferencia del derechohipotecarlose opera per el so-
loennisteriode Ia ley?
La cuestiOnfue fallada per la Corte Suprema por cuatrovotes con-
tra tres, enel sentidode que era necesaria la inscripciende la hipotec
-,
enfavor del acreedor subrogado. La sentencia aparece enla Gaceta da
los Tribunales del ano 21, tome ll, sentencia NC' 54, pagina 218; y fue
criticada por donHector Clare Sales enbe Revista de Derechoy Jurispru-
dencia, tome VIII, sectionderecho, pagine 167, cuandofue dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago. Conrespectoa la Casacin, publi-
Games una crftica enel N? 1 de la Revista que editanlos estudiantes de
Derecho. Ennuestroconcept la Corte se aparta de la verdadera doctri-
ne legal; pero, comoenel case anterior, fall desde el puntode vista de
la conveniencla practice; y evidentemente fue unvacio del reglamento
del Conservador de Blenes Raices no prover este situation.
La subrogaciOn, se ha dichoque noes unactode especulaciOn, si
no es una instituciOndestinada a prestar unservicio. Por esa ratan, el
tercero que page, no queda subrogado sine en los derechos que el acree-
397
dor tenia; de donde se desprende esta doble consecuencia: si el credit
primitivonoproducia intereses, al acreedor subrogadonopuede tampoco
exigirlos; y si el acreedor subrogadoha pagadouna parte del credit() al
primitivoacreedor, nopuede exigir sinoIa parte que hays pagadoal pri-
mer acreedor; de manera que Ia diferencia entre loque a este se gaga y
el montoefectivodel credit, redunda enbeneficiodel deudor que va a
ver extinguida su obligacIOnmediante undesembolso menur. Pero la
subrogaciOnnopuede operarse enperjuiciodel acreedor subrogante; la
ley interpreta Ia presunta voluntad de las partes y cree que cuandouna
persona acepta una subrogaciOnparcial no ha tenido el propOsito de
ejecutar unactoenperjuiciode sus propios Intereses, y por eso, encaso
de una subrogacienparcial y de concurrencia del subrogante, y del sub-
rogado, dispone enel inciso final del articulo 1612 que "si el acreedor
ha sidopagadoenparte, podra ejercer sus derechos relativamente a lo
que se le reste, debiendo, conpreferencia al que soloha pagadouna par-
te del credit. Tiene, pues, el acreedor subrogante unprivilegiopare ser
pagadoantes que el acreedor subrogado.
Por la misma razOn, este privilegiosolomire al acreedor primitivo,
y por eso es que si otros vinierana subrogarse enIa parte restante
del credit enque no fue subrogado el primero que page, no podrian
estos nuevos subrogados invocar ese privilegioconsigned enel inciso
final del articulo1612, porque si hay varies personas subrogadas enel
credit todas concurrencomouna sole persona, sinque exista preferen-
cia enel credit. Asi se desprende del articulo1613 que dice: "Si varies
personas hanprestadodineroal deudor para el pagode una deuda, no
habra preferencia entre ellas, cualesquiera que hayansidolas fechas de
los diferentes prestamos osubrogaciones".
Del Pago por Accidn Ejecutiva o por Cesidn de Bienes
a uno o varios Acreedores
Lo normal de la vide juridica, es que el deudor pague oportunamen-
te su obligaciOn. Pero puede suceder que esta normalidad que Ia ley
presume, se rompa y que el deudor noeste ensituaciOnde pager enof
tiempo y lugar oportunos la obligacienque contrajo. Por eso, Ia ley ha
necesitado dotar al acreedor de los medios necesarios para obtener Ia
ejecuciOnde la obligacien, entodos aquellos casos enque el deudor noes-
'0 ensituaciende hacerloonose allana a cumplirla. A este objetivoobe-
dece el procedimientoque se denomina "pagopor cesiOnde bienes opor
acciOnejecutiva del acreedor oacreedores", materia de que se ocupanlos
articulos 1614 y siguientes del C. Civil, los titulos primero, segundo y
tercero del libro III del C. de P. Civil, el pArrafo III del titulo XVI del
libro III del mismo COdigo, todo el libro IV del COdlgo de Comerclo, y
el titulo XV del C. de Minas, que reglamenta ennuestro pais lo quo se
llama "el juicioejecutivo, oof Juiciode concursode quiebra", seg6n. sea
Ia situaciOnenque se ejerzanlos derechos oIa calidad del deudor
1. Las disposiclones de los COdigos de Comercioy de ProcedimlentoCivil relativas
alas quiebras, aIacesiOnde bienes y al concursode acreedores, se hallanactualmente
derogadas por laLey de Oulebras. (N. del R.).
398
Cuando estudianios los efectos de las obligaciones, dijimos que el
principal efectoque ellas producers, osea, el principal de los derechos que
otorganal acreedor, es exigir la ejecucianforzada que no es otra cosa
que el cumplimiento de la ohligaciOnper media de Ia autoridad ptibii-
ca, Peropara elloes menester que el acreedor tenga untituloejecutivo
y sontitulos ejecutivos los que indica el articulo 456 del C. de P. Civil.
Agregabamos tambienque si el acreedor notenia untftuloejecutivoera
menester discutir previamente enunjuicioordinarloel derechodel acree-
dor; y, por eso, deciamos que la ejecucianforzada no es otra toss, en
realidad, que el procedimientoejecutivocreadopor la ley pars hacer efec-
tivoel cumplimientode las obligaciones. Conviene recorder tambien, co-
ma se dijo, enaquella oportunidad, que enconformidad al articulo2465
del C. Civil, toda obligaciOnpersonal da al acreedor el derechode perse-
guir su ejecuclOnsobre todos los bienes rairces omuebles del deudor, seen
presentes ofuturos, exceptuandose tInicamente los inembargables, desig-
nados enel articulo 1618, derecho que denominamos conIa doctrine,
"derechode prenda general de los acreedores".
Es conveniente no olvidar, tambien, que la persona del deudor no
puede ser objetode la persecuclOndel acreedor; el deudor responds sirn-
plemente, noconsu persona, sine consus bienes; quiense oblige, oblige
su patrimonio; el apremio personal est6 suprimido y sOlo procede por
excepciOnenlas obligaciones de hacer y enlas obligaciones de nohacer,
y consiste enel arrest() par quince dies del deudor a finde obligarlo a
ejecutar el hecho debido a a deshacer to hecho. Exists tambienla pri-
siOnpar deudas enlos casos determinados que se serialanenla ley de
23 de Juni de 1868.
El procedimiento ejecutivo que debe seguirse enconformidad a Ia
ley pare hacer efectivoel cumplimientode una oblIgaciOn, se compone en
sus lineas generates de dos partes: el juicioejecutivoproplamente tal en
que se discute la procedencia oimprocedencia de la acciOnejecutiva; y
el procedimientode apremiodestinadoa embargar los bienes del deudor
conel finde realizarlos y obtener el pagode los acreedores.
El articulo 1624 del C. Civil que se refiere a este procedimiento, di-
ce que lodispuestoenlos articulos 1618 y siguientes del mismoCOdigo
es aplicable at embargode los bienes par acciOnejecutiva del acreedor o
acreedores. Siendo aplicable al procedimiento ejecutivo to dispuesto en
los articulos 1618 y siguientes, tenemos que enel juicioejecutivorigen
estos preceptor, y enconsecuencia, solo puedenser objeto del juicio
ejecutivo los bienes embargables, no los inembargables que enumera
el articulo 1618, enumerationque complete el articulo 467 del C. de P.
Civil y todas las leyes posteriores que senafencosas inembargables por
cuaiquiera razOn, porque estos articulos que se acabande citar, noson
las Offices disposiciones legales que sekilanlos bienes inembargables.
Enel C. de P. Civil anotadopar donSantiagoLazose encuentrantodas
las leyes existentes haste Ia fecha enquoel llbrose edit6, que senalan
esos casos de inembargabliidad.
399
ARTUFt0 ALESSANORI RODRIGUEZ
Resulta tambi6nde Ia aplicaciOnde estos principios, que el ember-
gonopriva del dominiode sus bienes al deudor. El embargosolotiene
por objeto privar al deudor de is disposiciOny administraciOnde sus
bienes, porque el dominiocontinua radicadoen61 haste el momentoen
que se haga el remate de elks y seenadquiridos por otras personas.
Consecuencia de estoes que encuaiquier momenta puede el deudor
hacer cesar at embargoy rescatar sus bienes pagandotodoInque adeu-
da, capital, intereses y costas.
Consecuencia y aplicaciOnde estos mismos principios as que el
credit solose extingue hasta concurrencia de toque recibe el acreedor,
por lo que el credit queda subsistente enel resto y puede mss tarde
perseguirlosobre los demas bienes que el deudor adquiera.
Y es tambienconsecuencia y aplicaciOnde estos mismos princi-
pios, segOnel articulo1624, que el deudor y el acreedor onel juicioeje-
cutivo puedencelebrar todos los arregios que estimenconveniente en
ordena la administraciOny enajenaciOnde los bienes, y enordena Ia
canceled& y extinciOnde la deuda; y fundada enesta disposiciOnlegal
y enel articulo 12 del C. Civil, ha establecidoya uniformemente la Juris-
prudencia de nuestros Tribuneles de Justicia que el deudor y el acreedor
puedenenel juicio ejecutivo, celebrar todos los convenios que crean
conveniente enordenal remate de los bienes: puedenrenunciar los trA-
mites del juicioejecutivoy puedenproceder enla forma que major les
parezca.
El derecho que cada acreedor tiene pare exigir ejecutivamente el
cumplimientode Ia obligaciOn, compete igualmente a todos los acreedo-
res. El articulo2469 establece expresamente que todos los acreedores,
conlas excepciones indicadas enel articulo1618, podninexigir que se
vendantodos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus cr6dItos,
incluse los intereses y las costas de Ia cobranza, para que conel pro-
ducto se les satisfaga Integramente si fuerensuficientes los bienes, y
encasode noserlo, a prorrata, cuandonohays causes especiales pare
preferir ciertos cr6ditos, segOnIa clasificaciOnde los articulos siguientes.
Como se desprende de Ia disposici6nanterior, puede suceder que
los bienes del deudor seaninsuficientes para hacer el pago, oBienque
cada unode los acreedores notenga ninguna utilided pnictica enhacer
el juicio separadamente. Por eso, la ley ha permitido a todos los acree-
dores que concurran a la cesi6n de bienes del deudor, y en este situation
ha reglamentado el Nick) de concurso, que se llama asi precisamente,
porque todos los acreedores concurren a hacer valer sus derechos, en
la forma que Ia ley lodispone, encontra del deudor'.
El juicio de concurso es unjuicio universal que comprende todos
los bienes y deudas del failido, aunlas que no seende plazo vencido,
excepto los bienes inembargables.
1. Estas explicaciones deben entenderse hay die do acuerdo con la ley 18.175,
sabre quiebras. (N. del FL).
400
'MORA DE LAS OSLIGACION ES
El concurso puede ser voluntario o necesario; y el voluntario es el
que se denomina cesien de bienes, materia que desde el puntode vista
del derechosustantivo, reglamentanlos articulos 1614 y siguientes del
C. Civil.
El concurso es la realizaciende los bienes de unindividuo no co-
merciante, porque este juiciouniversal, tratndose de uncomerciante, se
denomina quiebra. La quiebra y el concurso sonuna misma cosa juri-
dicamente hablando, conla diferencia de que el concurs se refiere al no
comerciante y la quiebra, a quienes comerciante; y puedenser voluntario
o forzado. Son tan iguales estos dos juicios, que el C. de P. Civil ensu
articulo89 8 dlspone gue el juiciode quiebra se rige por las mismas dis-
posiclones del juiciode concurso. De manera que por loque respecta al
procedimiento, nohay diferencia alguna entre ambos Juiclos.
La diferencia este, mss bien, enel efectoque unoy otros producen,
porque la quiebra Ileva consignpenes y puede constituir undelito que
puede Hever a la privacien de ciertos derechos politicos o Inhabilitacio-
nes, lo quo no secede en el concurso.
El concurso, come acabo de deck, puede ser voluntario y necesa-
rio o forzado. Es voluntario cuando el deudor voluntariamente se pre-
sents al juez haciendo cesien de bienes o proposiciones de convenio; por-
que con arreglo al articulo 585 del C. de P. Civil, el concurso voluntario
puede comenzar por hacer el deudor cesien de bienes a sus acreedores o
proposiclones de arreglo.
El concurso as necesario cuando el deudor es Ilevado a el, sea por
una declaraciOndel tribunal gm I declare enconcurso necesario, sea
por peticidnde los acreedores &rigida al mismotribunal llamado a obte-
ner is declaratoria del concurso. En este case, el deudor es !loved al
concurs contra su voluntad, porque el Juez, de oficio, o los acreedores,
obtigan al deudor a Ir a este situacien Juridica. El articulo 69 1 del C.
de P. Civil sefiala los cases en que precede la formacien del concurso
necesario. Pero sea necesario o voluntario et concurso, no hay diferen-
cia alguns en cuanto a su tramitacien, porque con erre& al articulo 69 3
del C. de P. Civil, tante el concurso voluntario come el necesario se su-
jetan al mismo procedimiento en cuanto la naturaleza de este altimo to
permits. No hay mss diferencia entre am que las qua acabo de serfalar
en cuanto a la manera como se inician.
Da la Cask% de Blanes en Particular
El concurso voluntario es el qua constituye la cesin de blenes y
a ells nos referimos ahora.
Segen el articulo 1614 "la cesien de blenes as el abandono volunta-
rio que el deudor Race de todos los suyos a su acreedor o acreedores,
wand, a consecuencla de accidentes inevitabtes, no se haila en estado
de pager las deudas".
401
ARTUFi0 ALESSANDRI RODRIGUEZ
Como se dijoanteriormente, es esta una de las maneras de iniciar
el concursovoluntario, que, segenel C. de P. Civil, puede empezar por
cesiOnde bienes opor proposiciones de convenio.
La cesiOnde bienes que se reglamenta enlos articulos 1614 y si-
guientes, es Ia que se hace por intermediode Ia justicia, estoes, Ia cesiOn
de bienes judicial, comoresulta del articulo1615, que dice: ''Esta cesiOn
de bienes este admitida por el juez conconocimientode CBUSa, y el deu-
dor podre implorarla noobstante cualquiera estipulacienen contrario".
Queda, enconsecuencia, exciuida de todoeste conjuntode disposiciones,
Ia cesiOnde bienes extrajudicial, es deck, el abandonoque sininterven-
ciondel juez, puede hacer el deudor a sus acreedores a consecuencia de
uncontrato, para que ellos dispongande sus bienes y se paguenconellos.
Este abandonoextrajudicial es unsimple contratoque queda regidopor
las reglas generates de los actos y declaraciones de voluntad, y que pro-
duce los efectos que las partes determinen, y que nose rige por ninguna
de las reglas contenidas enlos articulos 1614 y siguientes.
La cesiOnde bienes es una institucienque enotrotiempotuvouna
enorme importancia, porque como dice el NI? 1 del articulo 1619, li-
berta at deudor del apremiopersonal; de manera que enlos tiempos en
que existi6 Ia prisiOnpor deudas, y a consecuencia del incumplimiento
de estas, el deudor era encarcelado, la cesiOnde bienes dejaba at deudor
libre del apremiopersonal y enlibertad. Desaparecida Ia prisiOnpor deu
das, la cosi& de bienes ya ha perdido su principlel importancia, y por
eso, ha pasadohoy a tener enel Derechouna importancia que ells tuvo
enuna epoca anterior al ario68 enque se dictO Ia ley que aboli6 Ia pri-
siOnpor deudas. Esta es Ia razOnpor la cual las legislaclones de todos los
parses la hanreglamentadocontoda minuciosidad.
La cesiOnde bienes es unbeneficiooprivilegioque la ley otorga a
undeudor cuandoa consecuencia de accidentes inevitables nose halla
enestado de pagar sus deudas. Este beneficio presenta las siguientes
caracterlsticas:
1) Es unprivilegio personalisimo, enconsecuencia, no puede ce-
derse ni transmitirse y nopuede ser invocadosinopor el deudor, (mica
persona a quieneste beneficioaprovecha. Los codeudores solidarios, los
fiadores y el que acepta una herencia del deudor sinbeneficiode inven-
tario, nopuedeninvocar el privilegiode Ia cesiOnde bienes de que se
haya servidoel deudor principal oel causante. El artfculo1623 establece
expresamente que "Ia cesiOnde bienes noaprovecha a los codeudores
solidarios osubsidiarios, ni at que acept6 Ia herencla del deudor sin, be-
neficio de inventario". Todas estas personas estanobligadas a cumplir
ensu totalidad Ia obligee's:5n, auncuandoel deudor principal ounode los
codeudores haya invocadoeste beneficio, porque las ventajas que de el
resultannopuedenser aprovechadas sinopor Ia persona que loimplore.
2) Enseguida, este privilegio es irrenunciable; es de aquellos de-
rechos cuya renuncia este prohibida por Ia ley, El articulo1615 establece
402
TEORIADELASOBLIGAGIONES
que el juez admitira la cesiOnde bienes conconocimientode cause y el
deudor nopadre implorarla noobstante cualquiera estipulaciOnencon-
trario; y aunque el deudor renuncie este beneficio, este renuncia notie-
ne ningOnvalor, puestoque hay ()Wet ilIcitoenla ejecuciOnde los ac-
tos que la fey prohibe. La razOnque ha tenidoel legislador pare prohi.
bir la renuncia de is cesiOnde bienes se comprende facilmente: dicha re-
nuncia habria figured entodos los contratos por exigencies de los acree-
dores conel evidente perjuiclopara los deudores.
3) Finalmente, Is cesiOnde bienes comprende todos los del deu-
dor, excepcidnhecha de los inembargables, que para este efecto, sonlos
enumerados enel articulo 1618 del C. Civil, y enel articulo 2466 del
mismo Cdcligo que sefiala como tales el usufruct del maridosobre los
bienes de la mujer, el del padre de familia sabre los bienes del hijoy los
derechos reales de use y habitaciOn. "La cesiOncomprendera todos los
bienes, derechoy acciones del deudor, exceptolos noembargables", di-
ce el incise 1 del articulo 1618; y a continuationseiiala cu6les sonlos
bienes inembargables.
Envirtud de una sentencla dictada par Is Corte Suprema el 9 de
Juliode 1926, enel juicioseguidoper el BancoGarantizador de Valores
condonJustin Beltiustegui, se ha establecidoque nosonbienes inem-
bargables pare el efectode la cosi& de bienes, los enumerados enel ar-
ticulo 467 del C. de P. Civil, porque este articulo es una disposiciOn
contenida enel titulo que reglamenta el juicio ejecutivo, y las reglas
del juicio ejecutivo no sonapilcables at juicio de concurso que se rlge
par principles y disposiciones muy distintas, ni hay tampoco articulo
alguno del C. de P. Civil que Naga extensivo a Ia cesiOnde bienes el
procedimiento del juicio ejecutivo. For eso resolviO Is Corte Suprema
que los Ferrocarriles, que conarreglo al articuto 467 del C. de P. Ci-
vil soninembargables dentro de unjuicio ejecutivo, pueden, sinem-
bargo, ser object de la cesiende bienes, par loque los acreedores pue-
denpedir su remate pars pagarse con&los. Enel C. de P. Civil ano-
tado par donSantiago Lazo pAgina 425, se encuentra una lista com-
plete de las !eyes quohandeclared bienes inembargables pare este efec-
to, haste Ia fecha de la publicaciOnde dicho COdigo. No figuranalli,
enconsecuencla, las !eyes quohendeclared Ia Inembargabilidad de cier-
tos bienes dictadas conposterioridad a la fecha enque este obra fue
publlcada.
La cesiOnde bienes solopuede hacerla el deudor que a consecuen-
cia de accidentes inevitables, no se haila enestado de pager sus deu-
das; es decir, aquel deudor que ha liegado a la situationde no poder
pagar sus deudas por hechos que no le sonimputables, omejor dicho,
el deudor que par accidentes fortuitos nose encuentra en estadode pa-
gar sus deudas. Por eso, el articulo 1616 del C. Civil estabiece que el
deudor. pare obtener la cesiOn, le incumbe prober su inculpabilidad en
el mai estadode sus negocios, siempre que algunode los acreedores to
exile. De donde se desprende que la ley presume que el deudor no es
responsable del mal estadode sus negocios, puestoque nosiempre esta
403
obligado a prober su inculpabilidad; la inculpabilidad deber4 probar-
Ia sOloencasode que algunode los acreedores topldlere. SI algunode
los acreedores se loexigiere, el deudor nonecesita rendir prueba alguna;
y enestonohay sinoaplicaciOnde las reglas generates del Derecho, en
conformidad a las cuales, la prueba de la diligencla o cuidado Incum-
be at que ha debldo emplearla. Enconformidad at C. de P. Civil, sera
enIa primera Junta que celebrenlos acreedores enla que estos podrAn
exigirle al deudor que pruebe su Inculpabilidad enel mat estado de sus
negoclos.
No obstante lo dicho, hay deudores que no puedenhacer cesiOn
de bienes, y nopuedenhacer cesidinde bienes segtinel articulo586 del
C. de P. Civil, enprimer lugar, el deudor que no se halle enalguno de
los casos del articulo 691 de ese mismo C6digo, es decir, el deudor
respectodel cual procede la formaciOndel concursonecesario; y ense-
gundo termlno, el deudor comerclante at cual el articulo 1477 del C.
de Comerciole niega expresamente el prIvilegiode la cesiOnde bienes
y respectodel cual procede Ia declaratoria de quiebra.
Salvoque estos dos casos de excepciendel deudor que se halla en
el caso del articulo 691 del C. de P. Civil, o del deudor comerciante
que a virtud del articulo 1477 del C. de Comercio tampoco puede ha-
cer cesiOnde bienes, todootrodeudor que a consecuencla de accidentes
inevitables nose halle enestadode pagar sus deudas, puede implorer,
comodice Ia ley, el beneficiode la cesiOnde bienes, y los acreedores es-
tanobligados a admitirlo. De donde se desprende que Ia cesiOnde bie-
nes es obligatoria pare los acreedores, quienes nopodriannegarse a acep-
tar el ejercicio de este derecho por parte del deudor. Por excepainen
los casos taxativamente enumerados por la ley enel articulo 1617 del
C. Civil, casos enque militanrazones especiales, Ia ley autoriza a los
acreedores para rehusar u oponerse a Ia cesi6nde bienes. Y asi, noes-
tanobligados los acreedores a admitir Ia cesiOnde bienes enlos cinco
casos que ese articuloserials, a saber.
1) "Si el deudor ha enajenado, emperiadoohipotecado, comopro-
pios, bienes ajenos, a sabiendas". Eneste casohay una manifiesta male
fe del deudor, que precede, conperfectoconocimlentode Ia situaci6n, a
enajenar, empefiar, o hipotecar bienes ajenos como si fueranpropios.
Por consigulente para que tenga lugar este disposiciOn, es necesarloque
el deudor tenga conocimlentoque los bienes sonajenos. Encasocontra-
rio, no cabria aplicar el N 1 del articulo 1617 que es una disposiciOn
de derechoestricto.
2) "Si ha sidocondenadopor hurtoorobo, falsIficaciones oquiebra
fraudulenta".
3) "Si ha tenido quitas o esperas de sus acreedores':. Quitas sonlas
rebajas oremislones parclales de Ia deuda; espera, el plazoconcedido
para el pago.
404
TEORADELASOBLIGACIONES
4) "Si ha dilapidadosus bienes", cuestiOnde hechoque apreciara et
juez; y
5) ''Si no ha hecho una exposiciOncircunstanciada y veridica del
estadode sus negocios, ose ha validode cualquier otromedia fraudu-
lentopare perjudicar a sus acreedores". Tododeudor que se presente ha-
ciendocesiem de bienes debere acompatiar at tribunal enconformidad
at C. de P. Civil, una expositioncircunstanciada y veridica de cuales son
los bienes y males sonsus deudas; endicha exposicindebera dar las
rezones que a su juicio hanproducido el estado que to oblige a pacer
cesiende sus bienes.
La cesiende bienes puede hacerse tantoa anacreedor coma a va-
rios acreedores; puede hacerse cesiende bienes, segCm esto, sea que el
deudor tenga unsoloacreedor, a sea, que tenga dos oriles acreedores.
Nohay discusidnposible sabre este particular enpresencia del articulo
1614 del C. Civil. N, consecuente conesta disposlcian, el C. de P. Civil
ha reglamentadoseparadamente la cesiOnhecha a unsoloacreedor y la
cesiem de bienes hecha a varios acreedores, dictandoreglas distintas pare
calla uno de estos dos casos.
4C6tvto se hate Ia CesiOn de Bienes?
El deudor que quiera acogerse at beneficio del art. 1614, del C.
Civil se presentara ante el Tribunal competente hacienda la cesiande
sus bienes, debiendoacompanar los antecedentes que setiala el art. 584
del C. de P. Civil. El juez se pronanclara sabre la peticiandel deader,
y si Ia acoge, deciarare enconcurso voluntario at deudor y ordenare
altar a los acreedores a una primera junta; todosiloenla forma que ter-
mina el C. de P. Civil. Convocados los acreedores a la primera junta, en
ella deberd pronunciarse sabre los pantos que determine la ley proce-
sal, y aparte de silo, podreneneste primera junta, los acreedores, exi-
girle at deudor expticaciones acerca del mat estadode sus negocios; pa-
dre() exigirle que pruebe su inculpabilidad y podren, par Ultimo, opo-
nerse a la cesianinvocandoalgunos de los casos determinados enel art.
1617 del C. Civil. Si los acreedores se oponena Is cesidnpar atgunode
los rnotivos determinados enel art. 1617, se tramitare la oposiciOncon
arregloat C. de P. Civil yenseguida el juez, conconocimientode cause
coma dice el C. Civil enel art. 1615, procedere a dieter la resolucien
acogiendoodenegandola oposicieinque los acreedores hayanforrnulado.
SI se acoge, se rechaza naturalmente la cesiende bienes hecha par el
deudor; si rechaza la oposician, quedara firrne la resolucienque ha dada
cursoa Ia cesiem de bienes hecha par el juez.
Efectos de la CesiOn de Bienes
Efectuada la cesiOnde bienes, sea par resoluciem judicial, sea par
nohaberse opuestolos acreedores, comienzana producirse los efectos
inherentes a esta institutionjuridica, efectos que conarregloa las diver-
405
sas disposiciones diseminadas tantoenel C. Civil comoenel de P. Civil
son6stos:
1). El deudor queda privado de la administraciOnde sus bienes,
administracienque pasa de pianoderechoa los sindicos nombrados por
el tribunal o por los acreedores, salvo el caso excepcional enque los
acreedores, enconformidad al art. 1621 del C. Civil, acuerdendejar Ia
administraciOnde los bienes enmanos del deudor.
2). El deudor se hace inhabit para recibir el pago; enconformidad
al N 3 del art. 1578 del C. Civil, es nuloel pagohechoal deudor insol-
vente enfraude de los acreedores a cuyofavor se ha abiertoel concurso.
3). El deudor queda privado de la disposiciende sus bienes, y por
estoel art. 2467 del C. Civil, establece que sonnulos relativamente a la
masa, todos los actos que el deudor haya ejecutadorespectode los bie-
nes comprendidos enla cesiOnoenel concurso.
4). Los acreedores quedanensituaclOnde intentar Ia acciOnpau-
liana enlos casos a que se refiere el art. 2468 del C. Civil.
5). Se produce la caducidad de los plazos y todas las obligaciones
a plazo del deudor se hacenexigibles por el solo ministerio de Ia ley
para el efectode que los acreedores puedanhacer valer sus derechos en
el concurso.
6). Todos los juicios que enlos diversos tribunales de la RepOblica,
se sigancontra el fallido, salvo las excepciones consignadas enel C.
de P. Civil, se acumularanal juiciode concurso, porque este es unjulcio
universal que comprende todos los bienes, derechos y acciones del con-
cursado, salvolos que la ley expresamente except6a.
7). La cesiOnde bienes, enconformidad al N 2 del art. 1619, solo
extingue las deudas hasta concurrencia de Ia cantidad enque hayan
sido satisfechas conel producldo de los bienes, quedando subsistentes
enel restoconsus intereses, prendas, hipotecas y continuar6ndevengan-
dointereses. Por esodijimos que esta es una de las excepciones al art.
1591, porque eneste casoat acreedor esta obligadoa aceptar unpago
parcial cuando los bienes del fallido no alcanzana satisfacer toda la
obligacidn. Por ese motivo, agrega el art. 1619 que si el deudor con
posterioridad a Ia cesiOnadquIrlera nuevos bienes, los acreedores pueden
exigir que conestos bienes se les pague el saldoenque nofueronsatis-
fechos conlos bienes realizados a consecuencia de la cesiOn: si Wenhay
que advertir que cuandoel deudor es perseguldopor sus acreedores para
el pagode estos saldos, puede el deudor invocar el beneficiode compe-
tencla, enconformidad al N 6 del art. 1626 del C. Civil.
8). Produce tamblenIa cesiOnde bienes el efecto indicado en el
N9 1? del art. 1619 del C. Civil, que hoy Gila notiene aplicaci6ncomocon-
secuencia de la supresiOnde la prisiOnpor deudas.
406
TEOFUA DE LAS OBLIGACiONES
9). Finalmente, produce la cesiOnde bienes el efecto de darle at
deudor el beneficio de competencia enel caso del N? 6? del art. 1626,
al cual nos referiremos enunmomentomds.
Dice el art. 1619 del C. Civil: "La cesiOnde bienes produce los
efectos siguientes: "1) of deudor queda libre de todoapremiopersonal;
29) las deudas se extinguenhaste la can-tided enque seensatisfechas
conlos bienes cedidos"; "si los bienes cedidos no hubieranbastado
pare la complete soluciOnde !as deudas, y of deudor adquiere despues
otros bienes, es obliged() a completer el pagocondstos".
"La cesiOnno transfiere la propiedad de los bienes del deudor a
los acreedores sinosolola facultad de disponer de ellos, y de sus frutos
haste pagarse de sus crclitos".
La cesiOn de bienes no transfiere at dominio de estos a los acreedores
La cesiOnde bienes, coma se desprende del art. 1619 ensu inci-
so final, no imports transferencia dOl dominio de los bienes cedidos a
los acreedores; de manera que si el deudor se desprende del dominio de
sus bienes por el hecho de la cesi6n, este dominio no se racks en ma-
nos de los acreedores; enotros terminos, la cesiOnde bienes noes un
mode de adquirir el dominio, porque los modes como el dominio se
adquiere estntaxativarriente senalados por la ley, y entre ellos no fi-
gura la cesiOnde bienes. El dominio sale de manes del deudor cuando
se adquiere par untercerouna vez qua banside rematados a consecuen-
cia de la cesinde blenes. LoUnice que los acreedores adquierenpor la
cosi& de bienes as la administraciOnde los bienes del deudor, es el dere-
cho de poderlos enajenar o poderlos subastar pare que conel produ-
cido de ellos se les Naga page de sus creditos. El art. 2469 del C. Ci-
vil, que es el que enprincipio reconoce a los acreedores el derecho de
ejercitar colectivamente todas sus acciones contra el deudor, nodice tam-
pocoque los acreedores adquieranel derechode dominiosabre los Wa-
nes del concursadoper el hechode la cesiOn.
Consecuencias juridicas que de este resultan:
1) Que si los bienes cedidos sonmss que suficlentes pare pager
a los acreedores y puede, par consiguiente, unexcedente, el excedente
pertenece al deudor, y 2) que el deudor puede encualquier memento
arrepentirse de Is cesiOny recobrar sus bienes, entodotoen parte, pa-
(*dole a los acreedores of capital adeudado, los intereses y costes, en
conformidad al art. 1620 que dispone: "Podr6 at deudor arrepentirse de
la cesiOnantes de la yenta de los bienes ode cualquiera parte de elios,
y recobrar los que existan, pagandoa sus acreedores".
Cam termina la CesiOn de Bienes
La cesiOnde Wanes termina de tres maneras, Termina, enprimer
sugar, par la sentencia de grade, que es la manera ordinaria y corrien-
407
tode poner fina unjuiciode concurso. La sentencia de grado, que de-
bere contener las enunciaciones que indica el C. de P. Civil, es Ia sen-
tencia enIa cual el juez resuelve todas las impugnaciones que se han
hechoa los creditos y determine el ordenenque los acreedores deben
ser pagados conlos bienes del deudor.
Termina, ensegundolugar, conel sobreseimiento, sobreseimiento
que puede ser temporal odefinitivoy cuyos efectos estendeterminados
enel C. de P. Civil.
Y por Ultimo, termina por el convenio celebrado entre el deudor y
sus acreedores. El convenio es el acuerdo que celebra el deudor y sus
acreedores sobre Ia remisiOnde Ia deuda, sobre Ia conceslende plazos,
sobre ambas cosas a Ia vez, o sobre cualquier otro acto licito relativo
al pagode las deudas. Noes otra cosa que uncontratocelebradoentre
el deudor y los acreedores enordena la forma como se pagaranlas
deudas o acerca de cualquier otro particular que diga relacidnconel
pagode las obligaciones que los acreedores opongan. El origende este
convenioeste consignadoenel art. 1621 del C. Civil que establece que
"hecha Ia cesiende bienes podrenlos acreedores dejar al deudor la ad-
ministraciende ellos, y hacer conel los arreglos que estimarenconve-
niente, siempre que enelloconsientanIs mayoria de los acreedores con-
currentes". El C. de P. Civil noha hechootra cosa que desarrollar desde
el puntode vista procesal el ejerciciode este derechoque la ley sustan-
tiva ha consagradoconrespectodel deudor comodel acreedor.
El conveniopuede hacerse encualquier estadodel juiciode concur-
so, y puede partir a iniciativa, tanto del deudor como de los acreedo-
res. Selo por excepcidnhay ciertos deudores, segtinel C. de P. Civil
que nopuedenhacer proposiclones de convenio, y sonlos que enumera
el art. 666, a saber: 1) los deudores que estuvierenprocesados por al-
guno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. Penal (contra-
tos simulados, insolvencia por ocultacien, dilapidacieno enajenacien
maliciosa, oalzamientodel deudor consus bienes, todoenperjuiciode
sus acreedores); y 2) los que hubierensidocondenados por algunode
estos mismos delitos, a no ser que haya cumplido Ia pena. Todos los
demes deudores puedenhacer proposiciones de convenio, que, comohe
dicho, puedenformarse encualquier estadodel juicio; y aunpuede co-
menzar el juiciode concurso, comose dijoanteriormente, por estas pro-
posiciones, que se tramitarenenla forma que determina el C. de P.
Civil. Se citard debidamente a los acreedores; deberanestos concurrir
enel nemero requerido por Ia ley, y enla junta que celebrentomaren
los acuerdos que estimenconveniente, acuerdos quo pare que sean
obligatorios deberentomarse conIa doble mayoria que determine el
articulo 671 del mismo Cedigo, esto, es, la mayoria de los dos tercios
de creditos que equivalga a lomenos a las tres cuartas partes del total
pasivo del concurso, excluidos los que correspondana los acreedores
privilegiados o hipotecarios que no hayantornado parte enel conve-
nio, y a los que notienenderechode voter enel; edemas, se conside-
ranconcurrentes para este objetolos ausentes a que se refiere el inciso
408
TEORIADELASOBLIGAG/ONES
2 del art. 669, osea, los acreedores que se encontrarenfuera del pals
y que no tuvierenprocurador, quienes sertnrepresentados par el de-
fensor de ausentes y considerados, entodocasocoma opuestos al con-
venio.
Este es la caracterlstica del convenio, que afecta a todos los acree-
dores, auna los noconcurrentes; perolos acreedores privilegiados, pren-
darios ohipotecarios noseranperjudicados conel acuerdode la mayo-
ria, si se hubierenabstenidode voter.
Dice el art. 1622 del C. Civil: "El acuerdo de la mayoria obteni-
do enla forma prescrita par el Cddigo de Enjuiciamiento,ser obliga-
torio pare todos los acreedores que hayansido citados enla forma de-
bide". "Pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios, no
sernperjudicados por el acuerdode la mayoria, si se hubierenabstenido
de voter".
No debe confundirse el convenio reglamentado enlos arts. 1621 y
1622 del C. Civil, y enso aspecto procesal, por el C. de P. Civil, conel
convenio o arreglo extrajudicial que puedencelebrar el deudor y sus
acreedores. Enderechoprivadopuede hacerse todoaquelloque la ley no
prohiba, y no hay ningdnInconveniente para el deudor que no se ha-
Ila enestado de pager sus deudas, invite a sus acreedores pare tamer
acuerdos sabre el particular. Ese convenioextreoficlal que puedencele-
brar el deudor y sus acreedores, sinnecesidad del juez, noes el convenio
a que se refiere el C. Civil, ni macho menos el convenio de que trate el
C. de P. Civil. Ese convenioextrajudicial es anverdaderocontratocoma
cuaiquier otro, uncontrato innominado, si se quiere, no regiamentado
enninguno de nuestros COdigos, pero que queda comprendido dentro
del principio de la libertad de contratar y que se regir par las reglas
generales de los contratos y declaraciones de voluntad; luegosoloafec-
tar& a los que lo hayancelebrado y no producird otros efectos que Los
que determiner los contratantes enel contrato.
Esto pone de manifiesto las diferencias que existenentre el con-
venio judicial y el convenio o arreglo extrajudicial que puedencelebrar
el deudor consus acreedores, diferencias que se reducena las siguientes:
1) Enprimer trmino, el convenio judicial es obligatorlo para todos
los acreedores, siempre que concurra la dobie mayoria que requiere la
ley procesal, aunque nohays unanimidad, salvoencasos especiaiisimos
de los cuales no nos corresponde ocuparnos; pero producida la doble
rnayoria que exige el C. de P. Civil, el convenio es obligatorio pare to-
dos las acreedores, aunpare los inconcurrentes comopare los oponentes.
Nosucede tomismoconel convenioextrajudicial que oblige solamente
a los que lo hancelebrado, par to que si se quiere que obligue a todos
los acreedores, deberOntodos eilos concurrir al convenio, es decir, la aria-
nimidad; la mayorra notiene fuerza suficiente pare obligor a la minoria.
2) Enseguida, el conveniojudicial puede celebrarlotododeudor que
no se halle enalguno de los casos del art. 666 del C. de P. Civil, stem-
409
pre que sea legalmente capaz de obligarse; encambia el convenioextra-
judicial puede celebrarloaunel deudor que se encuentre enlos casos del
art. 666 del C. de P. Civil.
3) Por Ultimo, el conveniojudicial esta sometidoa las formalidades
que determina el C. de P. Civil, mientras que el convenio extrajudicial
no esta sometido a ninguna otra formalidad distinta de las que la ley
serials pare la celebraciOnde unact ocontrato.
Pago con Beneficio de Competencia
Intimamente relacionado conel pago por cesiOnde bienes esta et
pago conbeneficio de competencla que seg6nel art. 1625 del C. Civil
"es el que se concede a ciertos deudores para noser obligados a pager
Wm de loque buenamente puedan, dejandoseles, enconsecuencia, "to
Indispensable para una modesta subsistencia, segiinsu clase y circuns-
tancias, y concargo de devoluciOn, cuando mejorende fortune". Jun-
toconla del usufructo, es la mas larga de las definiciones del C. Civil.
Este beneficio se llama de competencia, precisamente, porque at
deudor se to deja lo necesario, to competente para que pueda atender
su modesta subsistencia, segtinsu clase y circunstancias.
El beneficio de competencla no es propiamente unpago, mas que
unpago, es una restricciOnolimitaciOndel derechodel acreedor que no
puede exigir unpagointegroa su deudor sinounpagohasta concurren-
cia de toque buenamente pueda el deudor pagarie.
El objeto de este beneficio de competencia es impedir que el deu-
dor carezca de lo necesario a su subsistencia, porque por muy sagrado
que sea el derechodel acreedor, nomenos sagrada y preciosa es la vide
del deudor, de la cual el legisiador noha podidodesentenderse, y ha te-
nidoque considerar unterminomedioentre el derechodel acreedor y el
derechoa la vida que el deudor tiene. De ahf que el beneficiode compe-
tencia tenga enrealidad unverdaderocaracter alimenticio, caracter que
aparece de manifiesto conla disposiciOndel art. 1627 del C. Civil que
establece que no podra invocarse conjuntamente el beneficio de com-
petencia y ei derechode pedir alimentos, sinoque el deudor eligir3. 0 se
elige et beneficiode competencia cuandoat deudor se toexile el pago, o
biense elige el derechode pedir alimentos, enconformidad at art. 321 y
siguientes del C. Civil.
El beneficio de competencia es irrenunciable y es personalisimo.
Nopuede, enconsecuencia, cederse ni trasmitirse y solocompete at deu-
dor encuyofavor Ia ley loha establecido.
Puede oponerse como excepciOnenel juicio ejecutivo, sinnecesi-
dad de que previamente haya sido declarada su existencia enunjuicio
ordinarlode latoconocimiento. Enlas actas de Ia comisiOnrevisora del
proyecto de C. de P. Civil se dej6 expresamente establecido que el be-
410
PEORIA DE LAS OBLIGACiONEs
neficiode competencia puede oponerse cornoexceptional juicioejecu-
tivodentrodel NIQ 7Q del art. 464 de ese COdigo, sinnecesidad de una
declaraciOnprevia del juez hecha enunjuicio de lato conocimiento.
Asi lo ha fellatio tambienla Corte Suprema, ensentencia que figura en
la Revista del Derechoy Jurisprudencia, tomoVI11, sectionprimera, pa-
gine 215.
El beneficiode competencia se concede a las personas indicadas en
el articulo1626 respectode las cuales el acreedor nopuede negarse a con-
cederlo: de manera que enpresencia de una demands del acreedor exi-
giendo el cumplimiento de Is obligation, puede el deudor excuser ese
incumplimiento invocando el beneficio de competencia, y puede pedir
que se limite la actiondel acreedor haste una =aided de bienes inferior
al total que tiene, enforma que se le deje loindispensable para su modes-
ta subsistencia. SI se compare el art. 1626 conel art. 321 del C. Ci-
vil se encontrarii muchos puntos de contacto; sonmss omenos las mis-
mas personas las que puedeninvocar unou otroderecho, toque demues-
tra el caracter alimenticiodel beneficiode competencia.
Dice el art. 1626: "El acreedor es obliged a conceder este benefi-
cio: 1) a sus descendientes a ascendientes; nohabiendoestos irrogado
al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causes de deshe-
redacien"; 2) "A su cOnyuge; no estando divorciado por su culpa";
3) "A sus hermanos; contat que nose hayanhechoculpables pare con
of acreedor de una ofensa lgualmente grave que las indicadas coma cau-
se de desheredeciOnrespecto de los descendientes o ascendientes";
4) "A sus consocios enel mismo caso; pero solo enlas acciones reef-
proms qua nazcandel contrato de sociedad"; 5) "Al donante; pero
sOloencuantotrate de hacerle cumplir la donaciOnprometIda"; 6) "Al
deudor de buena fe que hizocesiOnde btenes y es perseguidoenlos que
despues ha adquirido pars at pago completo de las deudas anteriores
a la cesiOn; perosolole debeneste beneficiolos acreedores a cuyofavor
se hizo".
Los tres primeros nOmeros del art. 1626 no necesitanexplicacian
alguna: sonrezones de parentesco las que haninducido al legislador
a consigner estas disposiciones; la del N 49 tiene una explicaciOnhis-
tOrica: enof derecho antiguo a los consocios se les consideraba como
hermanos, y de ahf que se les diera el beneficio de competencia, pero
sOlo encuanto a las acciones que nacendel contrato de sociedad; el
N F del art. 1626 se justifica ampliamente: parece quo lo menos que
puede darse a unhombre es lo necesario pare que subsists; el tO
merece unestudlomss detenido. Le otorga el beneficiode competencia
al deudor de buena fe que haya hecho cesiOnde bienes cuando se le
persigue por el cumplimientode obligaciones anterlores a la cesiOn, en
btenes adquiridos conposteriorldad a Is ceslOnde bienes; pero sOlo le
deben este beneficiolos acreedores a cuyofavor se hizocliche ceslan.
Del beneficio de competencia puedenaprovecharse los deudores
que hayanhechocesiOnde btenes, y por excepciOn, of deudor comercian-
41 1
tocuya quiebra ha sidodeclarada fortuita, a pesar de que el deudor co-
merciante nogoza del beneficiode ceslOnde bienes conarregloal art.
1477 del C. de Comercio. Pero auncuando el deudor comerciante no
puede hacer cesiOnde bienes, at art. 1533 de ese mismoCOdigodispone
que el comerciante a quiense ha declaradofortuita su quiebra oque no
se hubiere hechoreode los simples delitos a que se ref iere at inciso
del art. 1527, podra impetrar el beneficiode competencia que el N 69 del
art. 1626 del C. Civil acuerda at deudor insolvente, no obstante lo dis-
puestoenel art. 1477 del C de Comercio
Para que el deudor de buena fe que ha hechocesiOnde bienes oel
comerciante que se halla enel caso del art. 1533 del C. de Comercio,
pueda impetrar el beneficiode competencia, es menester, enprimer lu-
gar, que se le persiga enlos bienes adquiridos con posterioridad a la ce-
skin, es decir, enlos bienes que, despues de haber hechocesiOnde bie-
nes. pueda el deudor Heger a adquirir; y por esose dijohace unmomento
que si bienconarregloat art. 1619 el acreedor puede exigir el saldoque
noalcanzO a pagarse conlos bienes cedidos, respectode los bienes ad-
quiridos conposterioridad a la cesiOn, tat derechodebfa entenderse sin
perjuicio del beneficio de competencia que el N 6 del art. 1626 otor-
ga at deudor; por loque se podra agregar at NV' 3^ del art 1619: "sin
perjuiciode lodispuestoenel N 6" del art. 1626".
Ensegundolugar, es menester que se le exija at deudor el pagode
deudas contraidas conanterioridad a la cesiOn, porque el beneficio de
competencia es una de las consecuencias que la ley atribuye a Ia cesiOn
de bienes; luego, debe tratarse de obligaciones que quedenincluidas en
la cesiOnpara que a esta se Ia haga producir a su respectolos efectos
legates correspondientes. De ahf que si se trata de deudas contraidas con
posterioridad a Ia cesiOn, nopuedenlos deudores invocar el privilegiodel
beneficiode competencia.
Finalmente, es necesario para que tenga lugar el N' 6' del articu-
lo1626, que este beneficiose reclame de los acreedores que erantales
at tiempode la cesiOn, que sonlos Onicos que estanobligados a conce-
derlo. La parte final del art. 1626 N 6 dice: "Pero solo le debeneste
beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"; y los acreedores a cu-
yo favor se hizo Ia cesiOnde bienes sontodos los que at deudor tenfa
enese momento porque las leyes vigentes establecenque el juicio de
concurso es unjuicio universal que abraza Ia totalidad de los bienes,
acciones y derechos del fallido: de manera que todos los acreedores, ha-
yanonoconcurridoat concurso, quedancomprendidos, por expresa dis-
posicidnde Ia ley, enesta limitaciOnde su derechoque establece el art.
1626 ensu N 6. Asi loha declaradoIa Corte Suprema enla sentencia ya
citada. Loque quiere decir la ley conIa frase final del N9 6? del art. 1626
es que el beneficio de competencia solo puede reclamarse de aquellas
personas que at tiempode Ia cesiOntenfanla calidad de acreedores, para
1. Las mencionadas disposiciones fueron modificadas por los artfculos 207, 208,
194 y 134 de la ley 4.558. No obstante, la referencia debe entenderse hecha, al
presente, a los articulos 236, 237, 222 y 164 de la ley 18.175.
412
eliminar enabsolutode este articuloa los que conposterioridad adquieran
Ia calidad de acreedores por actos ocontratos distintos de la cosi& de
bienes, interpretaciOnque se corrobora conla parte iniciat del N' 69
del mismoarticuloque comienza por referirse a las deudas anteriores a
la cesidn. Las personas que hayanIlegado a ser, despuds de la cesiOn
de blenes, acreedores, no est& obligados a conceder este beneficio,
porque 61 as una de las consecuencias o efectos que la ley atribuye a
Is cesiOnde blenes, y la cesidnde blenes sal se produce conrespectoa
las obligaciones que entonces existian, noconrespectoa las obligaciones
posteriores que el deudor contraiga.
La DaciOn en Page
Para terminar conel primero de los rnodos de extinguir las obit-
gaciones, debemos estudiar a grandes rasgos Ia daciOnenpago, a que se
refiere el art. 1569 del C. Civil.
La dacion en page as la entrega al acreedor tie una cosa distinta de
fa qua se le debe
Mientras enla soluciOno pago efectivo el acreedor recibe el ob-
jetomismoque el deudor se oblige a entregarle, enIa dacidnenpagoel
acreedor consiente enrecibir encancelaciende su credit, una cosa dis-
tints de la que se le adeuda, comosi debidndosele unhecho, se le entrega
una cosa o como si deblendose una cosa determinada se le ejecuta un
hecho.
Este modode extinguir las obligaciones, que noes sin() una varian-
to del pago, no puede toner !tiger sinel consentimiento del acreedor,
porque enconformidad al art. 1569, no se puede obligar al acreedor
a que reciba una cosa distinta de la que se le debe, ni atina pretextode
ser de igual omayor valor que la otra. Peronohay ningdninconvenien-
te pars que el acreedor acepte una cosa distinta, y cuando esto pasa,
se dice que Is obligaciense ha extinguidopor la dacionenpago. La da-
chinenpago supone, pues, necesariamente el concurso de voluntaries
del deudor que ofrece la cosa y del acreedor que la acepta, noobstante
ser distinta de toque se le debe. Contra la voluntad del acreedor, nopo-
dra el deudor solventar so obligacienconuna case distinta de Ia que
se oblige a pager.
La dacionenpage importa una verdadera novaciOnpor cambiode
objeto, porque el acreedor al consentir recibir una cosa distinta de Is
que se le debe, consiente endar por extinguido so credit prlmitivo y
en reemplazarlopor one nuevo, cuyoobjetoes la nueva cosa que el deu-
dor ofrece onpage. Es ciertoque este nueva obligaciOnque recae sobre
Is cosa que el deudor ofrece enpage, ha vividosolouninstante, unminu-
te si se quiera, of Instants enque se efectfia el page y Ia entrega de esa
misma cam pero el hecho de quo esta nueva obligacienque viene a
413
reemplazar a la antigua haya vividouninstante, noaltera Ia naturaleza
juridica de Ia operaciOn, ni obsta para que sea una verdadera novaciOn
por cambiode objeto.
Este conceptode Ia daciOnenpago, que es el aceptadounenimemen-
te por Ia doctrine, se ajusta major que cualquier otroa Ia nueva tendencia
de las obligaciones enel Derecho, as decir, at concepto objetivo de la
obligaciOny no at concepto subjetivo. Hoy die at elemento principal
y primordial de la obligaciOn, at elementoque le da su fisonomla jurfdi-
ca, su naturaleza, su individualidad, es Ia cosa objeto de la obligaciOn
y no los sujetos de ella; asf hemos visto c6mo el COdigo aleman, por
ejemplo, acepta la cesiOnpor deudas, sinque por eso se modifique el
vfnculojurfdicomismoaunque varfe Ia persona del deudor odel acreedor.
Enconsecuencia, producida la daciOnenpago, la primitive oblige-
cinse extingue, at igual que enel pago efectivo, y por consiguiente,
cesa la responsabilidad del deudor, cesa Ia responsabilidad de los codeu-
dores solidarios y de los fiadores, quedancanceladas las prendas e hi-
potecas y desaparecen, enuna palabra, todos los accesorios de la obll-
gaciOn, a virtud del principio de que extinguido lo principal, lo acce-
soriodebe seguir su suerte. Y cabe advertir que este efectose produce
auncuando conposterioridad a Ia entrega, el acreedor Ilegara a ser
evictode Ia cosa dada enpago. La eviccleines Ia privaciOnque puede
sufrir el propietariode una cosa envirtud de una sentencia Judicial, cuan-
doa consecuencia de Ia acciOnintentada por untercero, se ye despoja-
dodel todooparte de la cosa que ha adquirido. El hechode que el acree-
dor que haya recibidoenpagouna cosa distinta de la que se todebe, sea
evicto, no produce ningOnefecto enIa primitive obligackfinque ya se
extingui6 por la sustituciOnde una nueva; de manera que Ia evIcciOn
que enel objetopagadose produzca, si Wenpuede afectar a las reiacio-
nes jurfdicas entre el deudor y el acreedor producidas conmotivode esta
nueva convenctOnque ha mediadoentre ellos para operar la daciOnen
pago, queda sininfluencia alguna enla primitive obligaciOnque se ex-
tingue; y por eso, aunque el acreedor sea evictode la cosa dada enpa-
go, nose resucita por esola antigua obligaciOny nopodrfa el acreedor
obligar at deudor a que le entregue la primitive cosa objeto de Ia obll-
gaciOnque se extingui6 conla daciOnenpago, ni podrfa tampocoexi-
gir este mismo cumplimiento a los codeudores solidarios ni a los fiado-
res. La Unica acciOnque podrfa intentar serfa la de saneamientode la
evicciOnenconformidad a las reglas del contrato de compraventa. El
art. 2382 establece expresamente esta regla refirindose a
la fianza, y
de ella se desprende la doctrine que se acaba de exponer, aceptada uni
formemente por todos los autores.
Dice el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente, del deu-
dor principal endescargo de la deuda unobjeto distinto del que este
deudor estaba obligadoa darle enpago, .queda irrevocablemente extin-
guide Ia fianza aunque despus sobrevenga evicciOndel objeto".
414
TEORIA OE LAS OBLIGAGIONES
La dacianenpage, como que es enrealidad unverdadero pago, y
asf lo hanestimado la ley chilena, puesto que se refiere a ells enat
tulodestinadoa reglamentar el page, se rige por las reglas de este mode
de extinguir obligaciones, entodoaquelloque sea compatible conla na-
turaleza de is daciOnenpago.
Ttene la daciOnenpagouna enorme semejanza conel contratode
compraventa; y enInpractice es muy (Miensaber si unacto juridico
as oncontratode compraventa a si as una deck: -1 enpago. Enrealidad,
enla daciOnenpago las cosas pasantai coma si mediara contrato de
compraventa entre el deudor y of acreedor, y asi, si yo le debo mil pe-
sos a Pedro y convenimos enque yo le pague unautomOvit enlugar
de dichos mil pesos, hay onverdadero contrato de compraventa: yo
vendedor y Pedrocomprador de dichoautomOvil; perocomoyosoy deu-
dor de Pedro par mil pesos y Pedro a su vez as acreedor trio por on
objets de igual valor, se operaria una verdadera compensaciOn. Debido
a este circunstancia, es muy diffcil enla practice Heger a precisar con
toda exactitud si el actocelebradopar los contratantes es daciOnenpa-
go o si as compraventa. La cuestiOnno carece de importancia, porque
las consecuencias juridicas que se desprendende una y otrocontratoson
muy distintas, y pare no sefialar otras baste conreferirse at efecto que
producenenat casode is quiebra. El art. 1373 del C. de Comerciodice
que sonnulos y de ningtinvalor relativamente a la masa, siendoejecu-
tados despues del dia a que el juzgado refiera la cesaciOndel pago,
dentro de los 10 dies que la hanprecedido, los actos que dicho ar-
ticulo enumera, y enso N? 39 sonata coma tales, "todo pago de deuda
venclda que no sea ejecutado endinero y efectos de comercio". De
manors que si el fallido dentro de los plazas que este articulo sonata,
precede a efectuar una daciOnenpago, por ejemplo, que nose ejecute
endinero, ejecutaria unacto nulo enconformidad at art. 1373 del C.
de Comercio. Encambio, si el fallido celebrara uncontrato de compra-
venta, este contratonoquedaria comprendidoeneste disposiciem, sino
por be del artfculo siguiente, y el contrato seria valid o seria
segOnlas circunstancias que ese articuloseriala. Uncasode este natu-
raleza se present enlos tribunales de justicia y fue failed hace pace
tiempo per la Corte Suprema. Habia sido declared enquiebra onco-
merciante y este comerciante dioenpagodel crditoque tents a favor de
la fin-via WilliamsonBalfour, una de sus propledades. Los acreedores im-
pugnaroneste actoy afegaronquo aunque aparentemente parecla coma
un contrato de compraventa, enat fondo no era sine una daciOnen
page. La Corte de Apelaciones de ConcepciOnatendiendoa las palabras
literates de Is escritura, at nilmerode veces enque se habla empleadolas
palabras comprador y vendedor, at nombre de compraventa que at con-
1. LadisposiciOnmencionadadel COdigo de Camera), path a constituir at articulo 73
de la ley 4.558 y, actualmente, el articulo 76 (N'' 2) de laley 18.175, conladiferenciade
clue los actos y contratos aqua
se refiere, on la nueva ley son declarados inoponibles a
la masa y en la ley antigua se dectaraban nubs y de ningOn valor can respecto a la
masa.
415
ndice
TEORIA DE LAS OBUGAC ION ES
LA NOVACION
Contepto de Ia Novackin
La novaciensegim of art. 1628, "es Ia sustituciende una nueva obli-
ged& a otra anterior, la cual queda por lotante extinguida".
La palabra novaciOnviene de la voz latina "novare" que significa
cambiar, pacer algonuevo. Por eso, para que hays novacienes menester
que la nueva obliged& que va a reemplazar a la antigua, sea distinta de
esta, quo se diferencie fundamentalmente de ells, porque si ambas oblige-
clones fueraniguales, la nueva obliged& no serfa sine la confirmed&
oel reconocimientode Ia primitiva, y nohabria por tomismonovacien.
puestoque este mode de extinguir las obligaciones consiste enla sustitu-
chinde una nueva obliged& a otra anterior y supone necesariamente fa
extinct& de una obliged& y el nacimiento de otra. No se concibe este
MOOde extinguir obligaciones sinque existandos obligaciones, una que
muere y otra que nace.
Peronosonestos dos actos aistados oindependientes unodel otro;
seria unerror creer tat cosa. Estas dos obligaciones cuya extinct& y cuyo
nacimientorespectivamente se opera enla novacien, sondos actos de tm-
prescindible necesidad, que estantanintimamente relacionados entre si
que puede decirse que sonpartes de unsolotodo. Enefecto, la creation
de la nueva obligacidntiene por cause la extinciende la antigua, es decir,
!a nueva obligationnace porque la primera se extingue; y a la inverse, la
extinciende la primitiva obliged& tiene per cause el nacimiento de la
nueva. Consecuencia de elle es que la omisicinde algunas de las partes
del sistema, cp.e la ineficacia de cualquiera de las obligaciones que en
la operation(xisten, acarrea la ineficacia de toda la operation.
La novaciense asemeja al page enque, comp este, extingue is obli-
gaciOn; pore se diferencia de el enque mientras enel page el acreedor
re satisface conIa misma materia de la obligacien, enla novacienel
acreedor nose satisface conesa cosa, sinoconunnuevocreditoque of
deudor le entrega enreemplazodel antiguo. Per eso, se dice que enIa
novacienenvez de pager of deudor conla cosa materia de ells, page con
obligaciones, comosi debiendomil pesos, page conuna tetra de cambio
que es unnuevocredit.
417
La novaciOntuvo enel D. Romano, una enorme importancia. Es
sabidoque enel D. Romano, Ia obligaci6ntenia uncarkter meramente
subjetivo, at extremoque nopodia varier ninguna de las personas que
enIa obligaci6nintervenfen, sinque ese cambiolievara consigola extin-
donde Ia obligaci6ny el nacimientode otrovinculojuridico. De ahi que
Ia novaciOnfuera Ia Unica manera de operar transformaciones ocambios
enla obligaci6n, porque desde el momentoque se alteraba unode sus
elementos, dejaba Ia obligaci6nde existir, para transformarse enotra de
distinta naturaleza de la anterior. Perohoy die enqua el conceptosub-
jetivode Ia obligaci6nha venidoa ser reemplazadopor el conceptoob-
jetivode la misma; enque las personas sonindependlentes del vinculo
juridico, Ia novaciOnnotiene ni puede toner Ia importancia de aquel en-
tonces, y por eso es que esta instituci6nse ha visto reemplazada por
otras que presentanmayores ventajas qua Ia novaci6n, que es una insti-
tuciOnplagada de inconvenlentes para las personas que intervienen; y
asi, Is daciOnenpago, la cesiOnde deudas, la estipulaciOnpor otro, etc.,
soninstituciones que reemplazanenmuchomejor forma a la novaciOn;
y de ahi que el COdigoalemanque ha reglamentadominuciosamente cada
una de estas instituciones, haya considered innecesarioreglamentar la
novaciOny nola ha hechofigurer comomodode extinguir las obligacio-
nes, sinoque Ia ha dejadoInvolucrada entodas las otras instituciones
sefialadas ms arriba.
Requisites Necesarios pare que haya Novacien
Los requisitos necesarios para que haya novaci& soncinco: enpri-
mer lugar, existencia de una obligaci6nque se extingue; enseguida,
creed& de una nueva obligaci6nque venga a reemplazarla; entercer
lugar, diferencia esencial entre ambas obligaciones; encuarto termino
capacidad de las partes, y por Ultimo, Ia intend& de novar.
Primer requisite.
"Existencia de una obligaci6ndestinada a extingulrse".
Puestoque la novaciOnes unmodode extinguir obligaciones, y con-
sisfe precisamente enel cambiooreemplazode una obligaci6npor otra,
es de Imprescinclible necesidad que haya una obligaci6ndestinada a ex-
tinguirse por el nacimiento de una nueva obligaci6n.
Por otra parte, el deudor consiente enobligarse nuevamente y en
contraer unnuevovinculodestinadoa reemplazar al antiguo. enIninto-
ligencia e intend& de que va a quedar desligado de su primitive obli-
gaci6n. De aqui se desprende que pare qua haya novaciOnes menester
que exista unvincula destinadoa extinguirse; pocoImporta que la obli-
gaci6nsea natural ocivil: lo&leoqua exige el art. 1630 es que la obli-
gaci6nprimitive sea vOlida, y pocoimporta que Is obligaci6ndestinada
a extinguirse por novaciOnsea civil onatural, porque ambas sonoblige-
clones que producenefectos juridlcos enmayor omenor extensln, y am-
bas puedenser, enconsecuencia, cause eficiente de unpago. Si la primitl-
418
TEORIA DE LAS OSUGACIONES
va obliged& as nula absolute o relativamente y se pronuncia la null-
dad por el tribunal competente, la noveciendesaparece, porque fella en
tal casounode los elementos indispensabtes del sistema. El art. 1630 re-
quiere expresamente Ia validez de la obligacienprimitive, comodel con-
tratode novacien. De ahi se infiere a contrarlocensu que si la primitive
obligacidnnoes vailida ni siquiera relativamente, tampocoes vends la
novacien
Si la primitive obligaciendestinada a extinguirse es condicional,
nohabil novacidnmientras la condicieneste pendiente a virtud del prin-
clplogeneral que rige las condiciones. Cumplida la condicien, entonces
si que produce la novaciensus efectos, porque hay una primitive obli-
gacIenque se la supone haber existidodesde que se contrajo. Perosi la
condicitinfella, nohay novacien, ni puede haberia, porque ental case,
envirtud del principlode Ia retroactividad de las condiciones, se supone
que la primitive obrigacienno ha existido nunca. Nada obsta, sinem-
bargo, a que las partes puedanconvenir enque la nueva obligaciensiem-
pre exista, auncuandola primitive desaparezca pier faller Ia condicien.
Entat casoquiere decir qua hay una obligacienpure y simple contraida
per el deudor a favor del acreedor; peronohabil:4 existidonovacien,
El art. 1633 del C. Civil reglamenta este situaciOn: "Si Is antigua
obligacienes pure y Is nueva pende de una condiciensuspensive, osi,
por at contrarlo, la antigua pende de una condiciensuspensive y la nue-
va es pure, no hay novacienmientras este pendiente la condicidn; y si
la condlcienliege a faller, osi antes de su cumptimientose extingue la
obIlgacienantigua, no habre novacien". "Contodo, si las partes, a!
celebrar el segundocontrato, convienenenque el primero, quede desde
luegoabolido, sinaguardar at curnplimientode la condiclenpendiente, se
estare a la voluntad de las partes".
Segundo requlsito
"Creaclende una nueva obligaciendestinada a reemplazar a la an-
tigua'".
Asi comoel deudor nocontrae la nueva obligaciensin bajoIa con-
diciende que se libere a desligue de la antigua, at acreedor noconsiente
endesprenderse de su derechode credit pare reempiazarlopor otro, sino
enat entendidode quose le de otroderechoensu lugar. Por eso, es de
absolute necesidad quovenga una nueva obligaciena reemplazar a la an-
tigua, apart& de que la novaciensupone el nacimientode una nueva obli-
gaclenque viene a ocupar el lugar de la primitive. Perosi el acreedor se
satisface ensu credit encualquiera otra forma que nosea el nacimien-
to de una nueva obligacien, habrd cualquiera otra institucien, pero en
ningencasohabre una novacien.
Consecuencia de estoes que la nueva obligaciOndebe ser vlida; y
comoenel case anterior, pocoimporta que la nueva obligacienque viene
a reemplazar a Ia antigua, sea civil onatural; ambas especles de obliga-
clones puedenservir pare novar una obligacien.
41 9
El articulo1630. que reglamenta esta situation, establece de unmo-
do expreso: "Para que sea All& la novaciOnes necesario que tanto la
obliged& primitive como el contrato de novaclOn, seenvelidos, a to
menos naturalmente".
Si Ia segunda obliged& es nula absolute o relativamente, y Ia nu-
lidad se pronuncla, no hay novacidn, porque falta Ia nueva obliged&
destinada a reemplazar a la antigua, subsistiendoesta entodas sus partes.
Comoenel casoanterior, si la nueva obliged& que reemplaza a Ia an-
tigua, es condicional, nohabrA novaciOnmientras Ia condiciOnpenda,
porque Ia existencia de este modode extinguir obligaciones queda sub-
ordinadoal cumplimientode Ia condicin, y mientras la nueva nonazca,
Ia antigua no se extingue. Cumplida Ia condicidn, se repute existir !a
nueva obliged& desde el dia enque se contrajo, y Ia anterior se habrii
extinguido. Perosi Ia condiciOnfella, osi antes de su cumplimientoto
primitive obliged& se extingue por otro modo de extinguir obligacio-
nes, entai casonopuede haber novacien, y noIa habre porque nohay
una nueva obliged& destinada a reemplazar a la antigua, ya que Ia no-
vaciOnes Ia sustituciOnde una obliged& por otra. Pero, tambincomo
enel casoanterior, nohay ningtininconveniente para que las partes con-
venganenque Ia antigua obliged& queda abolida o extinguida desde
luego, sinesperar el cumplimientode Ia condicidn. Esosi que fallida Ia
condiciOn, se habre extinguidoIa primitive obligaciOn, porque las par-
tes asi loqusieron, peronose habre extinguidopor novaciOn, sinopor
el primerode los modos de extinguir obligaciones que senala el articulo
1567 (articulo1633).
Tercer requisito
Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. Para que haya
novaciOnnobaste simplemente una obliged& anterior destinada a ex-
tinguirse y el nacimientode una nueva que Ia reemplace: sustancial, por
que Ia palabra novaciOn, segtinsu etimologia, significa cambiar algo; de
donde se deduce que enIa novaciOndebe haber algonuevo, algodistinto
de loque ya habia. Si la nueva obliged& noes distinta de Ia anterior, si
es identica conella, nohay novacidn, sinoque habra sencillamente una
confirmed& oel reconocimientode Ia primera obligaciOn, peroenflin-
g& caso una obliged& distinta. Ahora bien, ide que naturaleza debe
ser Ia diferencia que exista entre ambas obligaciones? ,cuales sonlos
elementos que debenvarier enIa obliged& pare que esta variationpro-
duzca novaciOn?
Entoda obligaciOn, comoentodoactojuridico, hay elementos esen-
ciales y elementos accidentales o secundarios. Los elementos esencia-
les sonaquellos sinlos cuales no se concibe, juridicamente, el acto de
que se trate; ennuestrocaso, aquellos sinlos cuales nose concebiria el
act' , denominadonovaciOn. Los elementos accidentales osecundarios son
aquellos que puedenfalter enIa obliged& sinque por esose modifique
su naturaleza ose altere su esencia. Y mientras Ia omisiende los elemen-
tos esenciales acarrea la inexistencia misma de la obligaciOn, Ia omisien
420
TEORIADELAS OBUGACIONES
o transformed& de los elementos secundarios o accidentales, si bien
puedenacarrear una modificaciOnde detalle enla obligaciOn, noalteran
so sustancia y su naturaleza, ni obstantampoco a la existencia de la
misma.
Hecha este explicaciOn, aparecende manifiestocuales sonlos ele-
mentos que enla obliged& debenvarier pare que puede haber nova-
don. Si la novaciOnconsiste enla sustltuciOnde una obliged& por otra;
si la nueva obliged& nace coma consecuencia de Is extinciOnde la pri-
mera, y si no se produce la extincl& de una obliged& sino por la au-
sencla otransformaci& de sus elementos esenciales, se cornprende f a-
cilmente que sdilo cabs hablar de novaciOncuando onla obliged& se
moditicanotranstormanlos elementos constitutivos oesenciales de ells.
S1 enla obliged& varfansus elementos accesorlos o secundarios, si son
solamente modificaciones que nodicenrelaclanconIs estructura intima
de Is obligacian, nohay rnodificaclansustancial de ella, sin modificacio-
nes de detalle que noalteranel fondode Is obligaclen, y enconsecuencia,
nooperanla novacidn.
iCueles sonlos elementos esenciales enla obliged& que deben
cambiarse a modificarse pare que su cambloimporte enella novaclan?
El articulo 1631 los setiala cuando nos dice cuales sonlos modos
comopuede efectuarse la novaciOn; y esos elementos esenciales cuya al-
tered& o modificacienacarrea flayed& son: la persona del acreedor,
la persona del deudor y la materia sobre quo recae la oblIgaclein. Si cual-
quiera de estos elementos varia enla obliged& eft los casos y conlos
requisltos que softie el articulo1631, se opera una alteraciOnfundamen-
tal enla obligaciOn, y, enconsecuencia, se opera una novacian.
La novaciOnsegt.Inesto, puede ser objetiva y subjetiva. Es objeti-
va cuandose produce par alteraciOnde la materia de la obligaciOn, cuan-
doel elernentoque enla obliged& se transforma, es el objetosabre que
recae; encambia, la novacidnes subjetiva cuandose produce por la trans-
formed& de los sujetos que enells Intervienen, coma enel casodel cam-
bia del acreedor odel camblodel deudor.
.NovaciOn por Carnbio de Obligacidn
El primer casoenque segiinel articulo1631 hay novacian, es cuan-
dose cambia la materia de la obligation, cuandouna nueva obliged& se
sustituye a la antigua entre los mismos deudor y acreedor por cambia de
Is case debida, sinque varienlas personas del deudor y del acreedor.
Asi. Juandebe tres mil pesos a Pedroy se nova esta obligaciOnpor otra
envirtud de la dial Juandebe entregar a Pedrounautomvil. Ejemploti-
pico: la daciOnenpago.
Hay novaciOnpor camblode cause cuandovaria la fuente u origen
de la obligaciOn, coma si yole quedodebiendoa Pedromil pesos envir-
tud de una compraventa y convenimos que ese dineroquede enmi pa-
42i
der a titulode mutuo, y que yocontinue debiOndoselos nocomoprecioin-
solute, sino encalidad de mutuo. Este es el ejemplo que pone el Wier
Bellopare explicar estas disposiciones; de manera que es unejemploquo
esta fuera de toda recusaciOny de toda deuda.
Perosi enla obligaciOnnose modifica is materia de Ia obligaciOn,
sea cambiandosu objetoosea cambiandosu cause, sinoque se introdu-
conmodificaciones de detalle que alteranomodificanlos elementos se-
cundarios oaccesorios de la 'Warne, comola tasa de intereses, Ia forma
y lugar del' pago, las garantias, etc., nohay novaciOn, porque noha ha-
bidouna transformaciOnde la obligacidn, sine modificaciones que noal-
teransu estructura juridica. Por este motivo, nohay novaciOnenIa pri-
mitive obligaciOnsi se introducer las siguientes modificaciones ovarla-
clones: a) si se modifica Ia forma de prueba de la obligee'6n, como si
una obligacidnconstare por escritura privada, se Ia reduce a escritura p6-
blica, case enel cual nohay novaciOn, sinosimplemente una producciOn
de unmediode prueba mss eficaz que el anterior.
b) Nohay tampoconovaciOncuandose dangarantias para asegu-
rar el cumplimientode Ia obligaciOn, comocuandoel deudor qua no ha
dadogarantias, pasa a ser afianzadoopass a garantir a su acreedor con
prenda ohipoteca.
c) Tampocohay novaciOncuandolas partes consientenencance-
ler las garantias existentes.
d) NoIa hay tampococuandose altera ocambia el lugar del pago;
lodice el articulo1648: "La simple mutaciOndel lugar pare el pagode-
jarri subsistentes los privilegios, prendas ohipotecas de Is oblIgaci6n, y
la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiaries, pero sin
nuevogravamen".
e) Asimismo no hay novaciOnpor el hecho de que se amplie o se
restrinja el plazoselialadopara el cumplimientode la obligaci6n, encon-
formidad al articulo 1649 que dice: "La mere ampliaciOnde plazo de
una deuda no constituye novaciOn; pero pone fina Is responsabilidad
de los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otros
blenes que los del deudor; salvoque los fiadores olos duenes de las co-
sas emperiadas ohipotecadas accedanexpresamente a la ampliacidn"; y
enconformidad al articulo 1650 que dispone: "Tampoco Is mera re-
ducciOndel plazoconstituye novaciOn; peronopodra reconvenirse a los
deudores solidarios o subsidiaries sino cuando expire el plazo primiti-
vamente estipulado".
El articulo1649, came se acaba de ver, establece expresamente que
Is mera ampliaciOndel plazode una deuda noconstituye novaciOn: pero
comopare que una persona se obligue a otra por unactoodeclaraciOn
de voiuntad as menester que consienta endichoactoodeclaraci6n, y co-
molos fiadores s6lohanprestadosu consentimientopars que Ia oblige-
ciOnse pague enMI fecha, la prOrroga del plazo, sl WennoImports no-
422
vacidn, noafecta ni perjudica enforma alguna a los fiadores ni a los
propietarlos de las prendas e hipotecas, los cuales quedanliberados y re-
ievados de toda responsabilidad por el hechode que el deudor y el acree-
dor consientanenla ampliaciOndel plazo. Esta es la meinpor la cual
los Bancos cada vez que exigenque una persona silence a otra por obli-
gaciOnajena, le obligana scepter al fiador todas las prrrogas de plazas
que puedanacordarse entre el Banco y el deudor principal, porque sin
esa estipulaciOn, el fiador, enel casode una prOrroga entre el acreedor
y el deudor, sinsu consentimiento, lodesliga de toda obligaciOn.
LY la responsabilidad de los codeudores solidarios cesarla por el
hechode acordarse una ampliaciOndel plazoentre ei deudor y unode
ellos? La responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, enprimer
lugar, porque el articulo1649 obi se ref iere a los fiadores y a los pro-
pietarios de las cosas dadas enprenda oenhipoteca; noha mencionado
a los deudores solidarios, noobstante que enlos demas articulos se refle-
re el Ccidigoespecialmente a ellos. Enseguida, el articulo1649 dice que
la ampliaciOndel plaza no constituye novaciOn; solo por excepciense
le pone fina la responsabilidad de estos individuos; y por ultimo, enma-
teria de soiidarledad cada uno de los codeudores solidarios puede dis-
poner de toda Ia deuda y convenir consus acreedores todoloque le pa-
rezca convenlente, aunque perjudique a sus demas codeudores solidarios.
Por estas rezones, nos inclinamos a Greer quola responsabilidad de los
codeudores solidarios subsiste, al reves de loque ocurre conlos fiadores.
El articulo 1650 contempla el caso inverso, el de la reducciOndel
plaza que tampococonstituye novaciOn. Enalgunas ediciones del COdi-
gose habla impropiamente de acreedores; perosoloes unerror tipogra-
ficoque se puede corregir, porque enla ediciOnautntica del C. Civil, el
articulo1650 habla de deudores, node acreedores.
f) Tampocohay novaciOncuandoenla obligacianse altera el interes
convenido; cuando se alza fa se rebaja el inters, o cuando se pactan
intereses enuna obligaciOnque nolos producfa, ocuandose suprime la
estipulaciOnde intereses.
b) Tampoco hay novaciOncuando se altera la forma de pago, co-
ma cuandouna obligaciOnque era a plaza, se acuerda pagarla enunso-
lotodo.
h) No hay asimismo novaciOncuando la segunda obligaciOncon-
siste simplemente enafiadir oguitar una especie, genera ocantidad a la
primera, de conformidad conel articulo 1646, que dice: "Cuando Ia se-
gunda obligaciOnconsiste simplemente enaliadir oguitar una especie,
generoocantidad a la prime-re, los codeudores subsidiarlos y solidarios
podranser obligados haste concurrencia de aquelloenque ambas obit-
gaciones convienen"; es decir, nose les podra exigir rags de aquelloa que
primitivamente se obligaron, a menos que accedanexpresamente a la
nueva obligaciOn.
423
I) Finalmente, no hay tampoco novaciOnenel caso del articulo
1647 del C. Civil, que dice que si a Ia obligaciOnse le agrega una clau-
sula penal que puede exigirse conjuntamente conIa primitiva oblige
cidn, nohay novaci6n; peroIa hay enel casode que puedanexigirse se-
paradamente una u otra, y ental casose produce Ia novaciOnenel mis-
mo momento enque el acreedor haya optado por Ia pena. Dice el ar-
ticulo 1647: "Si Ia nueva obligaciOnse limita a imponer una pena para
encaso de no cumplirse Ia primera, y sonexigibles conjuntamente Ia
primera obligaciOny Ia pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipote-
cas subsistirnhasta concurrencia de la deuda principal sinIa pena. Mas,
si enel casode infracclOnes solamente exigible la pena, se entendera no-
vaciOndesde que el acreedor exige s6loIa pena, y quedaranpor el mis-
mohechoextinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de Ia oblige-
ciOnprimitive, y exonerados los qoe solldaria osubsidiariamente acce-
dierona Ia obligaciOnprimitiva, y noa la estipulaciOnpenal".
2.NovaciOn por Cambio de Acreedor
A Ia novaciOnpor cambiodel acreedor se refiere el articulo1631 en
su Nque dice: "La novaciOnpuede efectuarse de tres modos:...
contrayendoel deudor una nueva obligaciOnrespectode untercero, y
declardndole enconsecuencia, libre de la obligaciOnprimitiva el primer
acreedor".
La novaciOnse opera por cambiodel acreedor cuandoel deudor con-
tree una nueva obligaciOnenfavor de untercero y el primitivo acree-
dor loda por fibre. Eneste casoque es el contempladoenel N 2 del
articulo 1631, no varia ni Ia persona del deudor, que queda siendo Ia
misma, ni Ia cosa debida, que continua tambienIa misma; varia Unica-
mente Ia persona del acreedor, porque el deudor envez de deberle a su
primitivo acreedor, va a pasar a deberle a untercero, para conel cual
va a contraer una nueva obligaciOn, quedando, enconsecuencia, libre de
Ia obligaci6nque se extingue por Ia novaclOn.
Por ejemplo, Pedrodebe a Juancienpesos. La novaciOnpor cambio
del acreedor se produce si Pedrose convierte endeudor de Diego, decla-
rdndolo Juanlibre de Ia obligaciOnque para conel tenia Pedro. Grdfi-
camente podriamos representar la novaciOnenesta forma:
A.deudor, B.acreedor 1, y C.acreedor 2?
A, deudor de B. La novaciOnpor cambio de acreedor consistirfa
enque Ia obligaciOnque A. tiene para conB. se sustituye por otra que
A. contrae para conC., declarandolibre B. a A.
Esta novaciOnpor cambiode acreedor tiene Iugar "ordinariamente"
cuandoel primer acreedor es a su vez deudor del segundoacreedor, por-
que mediante ella el primer acreedor obtiene desligarse de Ia deuda que
tiene para conIa persona que lova a reemplazar enel credit que tiene
contra su deudor, estoes, si se libera de la obligaciOnque tiene para conel
424
segundoacreedor. Enel ejemploanterior, este novaciOnse presentaria
asi: A deudor de B; B, par su parte, deudor de C. Eneste caso B, para
desligarse de la obligacianque tiene pare conC, conviene conof en que
A le pague la deuda directamente y de esa manera se obtiene tocancele-
d& de la obliged& entre Ay B y entre B y C.
Pero no as naturalmente de rigor, ni as una exigencia de la ley, el
hechode que el primer acreedor sea a su vez deudor del segundoacree-
dor. La que se ha dfchoes que enis practice se recurre a este novaciOn
cuandoel primitivoacreedor as a su vez, deudor de la persona que tova
a reemplazar ensu credit.
Para que tenga lugar la novacl& por cambia de acreedor se nece-
sita la concurrencia de estos requisitos: a) enprimer fugar, el consenti-
mientodel deudor, puestoque 61 va a contraer una nueva obliged& en
favor del nuevo acreedor, y nadie puede obligarse sino par su declare-
d& de voluntad. Enel ejemplo anterior, serfs necesario, enprimer ter-
mini), que A consintiera enobligarse enfavor de C. Si A no presto so
consentimiento para contraer una nueva obliged& enfavor de C, y no
obstante esto se encontrara C ensituationde exigir a A of pago de la
obliged& que este tiene pare conB, serla porque ha intervenido entre
ellos otra operaciOn, una subrogaciOn, per ejemplo, ouna cesiOnde ore-
Mos, porque si tat sucede, no hay otra manera de ilegar a ese resulta-
do, opor una cesl& de creditos que B le hags a C o par una subrogaciOn
de C. enat derechode B; peroni enunon1 enotrocaso, hay novaciOn.
Por eso dice el inciso 2? del articulo 1832 que no hay (loved& cuando
untercero as subrogado enlos derechos del acreedor.
b) Ensegundo lugar, as necesario el consentimiento del primer
acreedor que acepta dar por libre at deudor, ya quosoloeneste casose
produce novaciOnenconformidad at N 2? del articulo1631. Debe pues,
el acreedor dar por fibre de la primers obliged& at deudor. Si at primer
acreedor no da par libre at deudor de la primitive obligaciOn; si, enel
caso del ejemplo anterior, B no da por fibre a A de la obliged& que A
tiene para conB, nohay novaciOn; padre haber cualquiera otra institu-
GI& juridica, podr6 ser C una persona diputada pare recibir el pago, o
podr6 haberse subrogadoenlos derechos de B, peroenningunode estos
casos hay novaciOn, ya que el articulo 1632 dispone: "Si el deudor no
hace rnds qua diputar una persona que haya de pager por 61, oat acree-
dor una persona que haya de recibir por el, nohay novaciOn. Tampocola
hay cuandounterceroes subrogadoenlos derechos del acreedor".
c) Se requiere, por Ultimo, el consentimientodel nuevoacreedor
que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Asi comoA tien, t
quoconsentir enobligarse enfavor de C; asi comoB tiene quoconsen
tir endar por libre a A. C par su parte tiene que consentir enat credit()
que adquiere a su favor.
425
3. Novacidn por Cambio de Deudor
La novacianpor cambiode deudor tiene lugar, segOnel NI? 3c' del
articulo 1631, cuando se sustituye unnuevo deudor at antiguo que en
consecuencia queda libre.
Eneste casonovarfa ni Ia cosa debida, ni la persona del acreedor,
que quedanlos mismos; varia simplemente la persona del deudor que va
a ser sustituidopor otro,que en10 sucesivotendra la obligaciOnenfavor del
acreedor.
Como enel caso anterior, graficamente podrfamos representar Ia
novaciOnenesta forma:
A.Acreedor. B.Deudor y C.Deudor
B, deudor de A. Para que se produzca Ia novaciOnes rnenester que
el deudor B quede relevadode Ia obligaciOn, que pasa a tomarla a su car-
gounnuevodeudor. C.
La novaciOnpor cambiode deudor tiene lugar entonces cuandoun
deudor se sustituye a otro, cuandoundeudor deja de ser tal, porque otro
pasa a ocupar su lugar. La primitive obligaciOnse extingue y ensu lu-
gar nace una nueva obligaciOnentre el acreedor y el nuevodeudor.
Esta novaciOnpor cambio de deudor es frecuente enla practice y
sirve para extInguir diversas obligaciones, sinque haya desembolsode
dinero. Comci enel casoanterior, presenta utilidad cuandotodas las per-
sonas que intervienenenIa obligaciOn, sondeudoras oacreedoras unas
de otras; de manera que conuna sole operaciOnse puedenextinguir va-
ries obligaciones. Asi, enel ejemplo grafico, tenemos que B es deudor
de A, y a su vez C es deudor de B, resulta por lotantoque A es acreedor
de B, y B es por su parte acreedor de C. Ental caso, mediante Ia novacian
se extingulriandos obligaciones, Is que B tiene para conA y la que C
tiene para conB. Habra entonces una doble novaciOn: la deuda que B
tiene para conA se extinguirfa por novaciOnpor cambiode deudor, por-
que enlugar de B el que va a deber Ia obliged& va a ser C; pero Ia
deuda que C tiene para conB, se extinguirfa por novaciOnpor cambio
de acreedor, porque 61 va a quedar debiendole a A, enlugar de B.
Para que tenga lugar Ia novaciOnpor cambiode deudor, es menes-
ter, enprimer lugar, el consentimientodel acreedor que tiene que dar por
libre at primitivodeudor; el 11? 3 9 del articulo 1631 dice que Ia no-
vaciOnpor cambiode deudor se opera "sustituyendose unnuevodeudor
al antiguo, que enconsecuencia queda libre", loque hate suponer nece-
sariamente que el acreedor d6 por libre at primer deudor, preceptoque
corrobora el articulo1635 al exigir que el acreedor exprese su voluntad
de dar por libre al primitivo deudor. Si enel ejemplo grafico A no con-
siente endar por libre a B, no habra novaciOny C seria sencillamente
undiputadopara pagar, oseria codeudor solidarioosubsidiario, segan
aparezca del espiritu odel tenor del actoocontrato.
426
TEORIA DE LAS OSUGACIONES
El articulo1635 dispone expresamente: "La sustituclende unnue-
vodeudor a otronoproduce novacien, si el acreedor noexpress su ye-
luntad de dar porLibre at primitive deudor. A falta de esta expresiOnse
entendere que of terceroes solamente diputadopor of deudor pare hacer
el pago, oque dichotercerose oblige conel solidaria osubsidiariamente,
segt3nparezca deducirse del tenor oespiritu del acto".
Si A no da por fibre a B de la obligacienque este tiene, y C qued3
obliged encualquiera forma a pagarle a A, no hay novadOn, porque
es de la esencia de la novaclOnque se extinga Is primitive obliged& y
nazca una nueva, loque enel casoanterior noha ocurrido. Es muy fre-
cuente quose produzca este efectojuridicoenla compra de propledades
hipotecadas. Asi. cuandounindividuocompra una propiedad hipoteca-
da a la Caja de Credit Hipotecario, por ejemplo, tome sabre si la obli-
ged& de pager la deuda hipotecaria que grays a is propiedad. Eneste
casohabrfa novaciansi Is Caja de Credit Hipotecariodiera por fibre al
primitive deudor y aceptara como nuevo deudor of comprador de la
propiedad hipotecada. Perocome la Caja de Creditonoacepta eats Gie-
se de operaciones, nos hallamos enel case a que me vengoref iriendo, de
que el comprador serfs solamente undiputado pars pager; B contra-la
slendoel deudor.
Se requiere, ensegundotermino, el consentimientodel nuevodeu-
dor, porque nadie puede contraer una obliged& contra su voluntad. En
of ejempto anterior C no podria quedar obliged pars conA, sine me-
dlante su consentimiento.
Pero puede seceder que Is operaclOri se Hove a efecto contra la
voluntad de C. es decir, contra la voluntad del nuevo deudor. Entat
caso no habit novaci6n; habra cualquiera otra institucien, ordinaria-
mente una ceslrt de acciones, una cesiOnde creditos, enof case de que
B sea a su vez acreedor de C. Por esodice of articulo1636 del C. Civil:
"Si of delegadoas sustituidocontra su voluntad at delegante, nohay no-
vaciert, sinosolamente cosi& de acciones del delegante a su acreedor; y
los efeotos de este actose sujetana las reglas de la cesiOnde acciones".
Pero esto no es posible sino enel caso de que of primitive deudor
sea a su vez acreedor del segundodeudor, porque at noes acreedor de la
persona que el propane come deudor, nose versa of media por at cual et
primer deudor pudiera compeler a su deudor a obligarse conuntercero.
Per eso el articulo 1630 es trunco, le falta una frase explicative a con-
tinued& de la palabra acreedor: "siempre quoa su vez of delegante sea
acreedor del delegado". Enof ejemplopropuesto, of delegante serfs B;
el delegadosoda C.
Peroof consentimientodel primer deudor noas necesariopare que
haya novacienpor cambio de deudor, sine quo as menester el consen-
timientodel acreedor que consiente endar por libre a su primitive deu-
dor, y of consentimiento del nuevo deudor que consiente encolocarso
enat Lugar del primer deudor; porque la 'loved& no es sine una espe-
427
ARTURO
ALESSANDRI RODRIGUEZ
cie de pago, noes sinoel pagode una obligaciOncontrayendouna nueva
ensu reemplazo; y el articulo1572 dice que el pagopuede hacerlocual-
quiera persona a nombre del deudor, aunsinsu conocimientoocontra
su voluntad, y auna pesar del acreedor; y nohay ningiininconveniente
para que C pague a A lo que B le adeuda. Por eso es que puede ope-
rarse Ia novaciOnsinel consentimientodel primitivodeudor.
De lo dicho se desprende que la novacienpor cambio de deudor
puede operarse conosinel consentimientodel primer deudor; estoes,
volviendo at ejemplo tantas veces citado, sinel consentimiento de B,
oconel consentimientode B.
La novaciOnpor cambiode deudor puede ser entonces de dos cia-
ses: 1) conel consentimiento del primer deudor; y 2) sinel consen-
timiento del primer deudor. Cuando se hace conel consentimiento del
primitivo deudor se llama delegaciOn; cuando se hace sinel consenti-
miento del primer deudor, se llama expromisiOn.
Sec;Onesto, hay delegaciOncuandoel cambiode deudor se opera
conel consentimientodel primer deudor, es decir, enel casode nuestro
ejemplo, conel consentimiento de B. La ley presume que la iniciati-
va del negocioIa toma B, el deudor que ofrece a su acreedor A, que su
deuda Ia pague ensu lugar C.
Si el negociose acepta, se produce la novaciOnpor cambiode deu-
dor, por mediode la delegacidn, casoa que se ref iere el incisofinal del
articulo 1631 que dice: "Esta tercera especie de novaciOnpuede efec-
tuarse sinof consentimientodel primer deudor. Cuandose efecttia conso
consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". Y
se llama delegaciOnporque la persona que el primitivodeudor propone
ensu lugar para el pago, es, enrealidad, undelegadosuyo; y se llama
delegante
del primer deudor, y se llama delegado del segundo deudor.
La delegaciOnpuede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuando
produce novaciOn, porque el acreedor consiente endar por fibre at pri-
mitivodeudor. Va hemos vistoque conarregloal articulo1635 para que
hays novaciOnpor cambio de ondeudor, es menester que el acreedor
exprese su voluntad de dar por libre al primitivodeudor, porque a falta de
esta expresiOn, el nuevodeudor sera uncodeudor solidarioosubsidiario,
segim parezca deducirse del espiritu odel tenor del actoocontrato
La delegaclenes imperfecta cuando el acreedor no consiente en
dar por libre at primitivodeudor, encuyocasonohabra novacien, y en
consecuencia, el delegadoserfa simplemente undiputadopara pagar, a
ondeudor solidario o subsidiario, segim los casos.
Como esta materia de Ia delegaciOntiene mocha importancia, la
trataremos una vez terminada Is novacien.
La exprornisiOnes la sustitucionde onnuevodeudor al antigun, sin
el consentimientode este.
428
'MORA DE LAS OBUGACIONES
Ya nos ha dicho el articulo 1631 que la novaciOnpor camblo de
deudor puede efectuarse sinel consentimiento del primer deudor. En
tai case este especie de novaciOnLoma endoctrina el nombre de expro-
misiOn. Aqui la ley presume que las cosas pasande otromode: supone
que Is iniclativa parte del nuevodeudor que va donde el acreedor y
propene que de per libre at etre deudor, tomando61 sobre si la oblige-
ciOnque el otrotiene a su favor. Eneste case nojuega. ningtinpapel el
consentimiento del primitive deudor; y no hay enesto sine la aplica-
ciondel principiode que cualquiera persona puede pager por el deudor
sinsu conocimiento y dm sinsu consentimiento, contra su voluntad.
La expromisiOn, at igual que la delegaciOn, puede om puede pro-
ducir novaciOn. Produce novaciOncuandoel acreedor consiente endar
por libre al primitive deudor; no produce novacidncuando et acres-
dor no consiente endar per libre at primitive deudor. Y asi, si A acep-
ta Ia propuesta que le hate C y consiente enIlberar de respimsabilidad
a B, habr novaciOn, y este operaciOncorresponderia a lo que hemos
Ilamadola delegaciOnperfecta. SI A acepta la propuesta que C le hate
pero no consiente endar por libre a 8, no hay novaciOn, porque pare
que se produzca novaciOnpor camblode deudor es necesarloque el acree-
dor consienta endar per libre at primitive deudor; enconsecuencla, C
serifs undiputadopare pager, osera uncodeudor solidarioosubsidiario
sec*se desprenda de la naturaleza del actoocontrato. Eneste segun-
docaso, que corresponderia a Ia delegaciOnimperfecta, la expromisicin
tome ei nombre, endoctrina, de ad-promisiOn.
Los equivalentes de estas dos instituciones quosonhermanas, se-
rianla delegacicInperfecta conIa expromisiam la delegaciOnimperfecta
conla ad-promisiOn; las dos primeras contempladas onla primera parte
del articulo1635; las dos segundas, enla segunda parte del mistnoar-
ticulo.
Guano requisito
Otrode los requisites necesarios pare que haya novaciOnes la ca-
pacidad de las partes.
La novaciOnimports para el acreedor unabandonde su credito;
pare el deudor, contraer una nueva obligaciOn. Luegoas menester que
el acreedor tenga capacidad pare disponer y at deudor para obligarse;
de donde se desprende que la nevacidinno puede operarse sin entre
las personas capaces de ejecutar tales actos. La novaciOnas unverde-
dere contrato; asi lo dice el articulo 1630, ya que supone una oblige-
ciOnque se extingue y otra que nace. Luego IA capacidad que la by
requiere pare celebrar la novaciOnes Ia capacidad necesaria pars con-
tratar.
La novaciOnpuede hacerse por mediode mandatario, y cuandoasi
sucede, es menester que el mandatario tenga poder especial pare no-
var, obien, tenga unpoder pare la libre administracl6nde todos los ne-
429
ARTUROALESSANDRI RODRIGUEZ
gocios del mandante, o del negocio especial enque incida la obliga-
ciOnque se nova. Cuandoel mandatariose le ha dadopoder para todos
los negocios del mandante, el mandatario solo podra novar las obliga-
ciones que quedencomprendidas, dentro del giro ordinario del man-
datoy para todos los negocios que salgande este giro, necesitar poder
especipl (articulo2132).
Quint') requisito
El ultimo requisito necesario pare que haya novaciOnes Ia inten-
ciOnde novar.
Es sabido que enel Derecho las renuncias que se presumen, y la
novaciOnimporta una renuncia del derechodel acreedor; por eso, Ia no-
vaciOnnose presume. Es necesarioque las partes que enella intervie-
nenexpresensu deseode novar, y este es unelernentode vital impor-
tancia enIa novaciOn.
La intenciOnde novar puede ser expresa o tacita, segiinse des-
prende del articulo1634. Es expresa cuandolas partes asi lodeclaran,
cuandoexpresamente manifiestansu intenciOnde novar; es tacita cuan-
do aparece indudablemente del acto que Ia nueva obligaciOnenvuel-
ve la extinciOnde Ia antigua; comosi yodeudor de Pedrode mil pesos
por precioinsolutode una compraventa, convengocon61 enque queden
en mi poder a titulode mutuo, Eneste caso, ambas obligaciones nopue-
densubsistir, porque lo que debo a Pedro sonsimplemente mil pesos
y hemos cambiado aqui Ia prlmitiva obligacienpor una nueva obliga-
ciOnque envuelve Ia extinciende la primera. El articulo1634 dispone:
"Para que haya novaciOn, es necesarioque lodeclarenlas partes, oque
aparezca indudablemente que su intenciOnha sidonovar, porque la nueva
obligaciOnenvuelve la extinciende la antigua". "Si noaparece Ia inten-
d& de novar, se mirarenlas dos obligaciones comocoexistentes, y vel-
dt-6 Ia obligaciOnprimitive entodo aquello enque la posterior no se
opusiere a ella, subsistiendoenesa parte, los privilegios y cauciones de
Ia primera".
La regla consignada enel inciso1 del articulo1634, relativa a que
Ia intenciOnde novar puede ser expresa y tacita, tiene una excepcien:
la del articulo1635, segenel cual enIa novaciOnpor cambiode deudor
Ia voluntad del acreedor debe ser expresa. La ley noacepta una voluntad
tacita, porque noquiere que pueda haber dudas oinseguridades acerca
de si el primitivo deudor queda o no obligado. El origende este dis-
posici6nes una ley de Partidas, citada por donAndres Belloensus no-
tas al C. Civil; y los terminos mismos del articulo 1635 que hablande
una intenciOnexpresa, y que ensu segunda parte vuelve a decir: "A
falta de esta expresiOn...", corroboranlodicho.
Si nohay voluntad de novar, si este. voluntad noexiste ni expresa
ni tacitamente, no hay novacien, porque la intenciOnde novar es un
elemento esencial enesta operaciOnjuridica, y como dice el inciso
430
del articulo 1634, ambas obligaciones se mirarancome coexistentes, y
la primera subsistird entodoaquelloque nose oponga a la segunda, sub-
sistiendo eneste parte todas las cauciones y privilegios de Ia primitiva
obligacidn.
Determiner si las partes hentenido la intentionde novar o no, es
una cuestiOnde hecho que resolverdnlos jueces enel case concrete
sometido a su decision; Pero encaso de deudas deberan!rams enel
sentido de que no hay novacidn, porque Ia regla general es que para
quo haya novaciOnse requiere Is intenciende novar. Nada obsta, sin
embargo, para que !as partes novendonde no hay intencidnde novar,
o pare que no covenenlos cases enque hay novacidn: las partes son
soberanas pare novar enlos cases que creanconveniente, o para no
novar enlos casos qua nolocrean. Los artfculos 123, 124 y 125 del C.
de Comerciosefialancasos enlos cuates nohay novaciOna menos que
las partes toexpresen.
Dice el articulo 123 del C. de Comercio: "No hay noveclOncuan-
doel acreedor recibe enpagodocumentos negociables, encumplimien-
todounpactoaccesorloat contratode quo procede la deuda".
Por ejemplo, se ha celebrado uncontrato de compraventa y se
queda deblendouna parte del precio, y se estipula que este saldode Ke-
el() se pagard enletras de cambia. Nohabil novacidnenese caso, per-
que noaparece enat contratoIa voluntad de novar de las partes ya que
los documentos se handada precisamente enpage de esa obligacidn.
Nada obsta, sinembargopare que las partes diganque hay novacidn.
El articulo 124 del mismo Cddigo dispone que "tampoco cause no-
vaciOnla deafenenpage de documentos negociables, verificada encon-
formidad a unnuevo contrato, si puedencoexistir la obliged& pri-
mitive y la que el deudor contrae par los documentos negociables en-
tregados"; coma si conposterioridad at contrato se consiente enen-
tregar tine letra de cambia enpage del precio que se estaba adeudin-
docasoenel cual nohay novacidn.
Efectos de la Novacldn
El efecto que produce la novacidnas la extinciOnde Ia primitiva
obligaclOncontodas sus accesorios y el nacimlentode una nueva, ente-
ra y totalm Into distinta de Ia anterior. Es unacto Unice que produce
este doble resulted y no se podrfa concebir una novacidnsinque se
extingulera una obliged& a la vez que naciera la otra, porque nape Is
segunda porque toprimera se extingue, y muere la primera, porque na-
ce la segunda.
Esto pone enevidencia la diferencia que existe entre la novacidn
por una parte y Is cesiOnde creditos y to subrogaciOnpor otra. Enla
novacidnhaya onocambiode acreedor, dste nopuede ejercitar ningu-
no de los privilegios, prenda o hipotecas que accediana la primitiva
431
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ-
obligaciOn, porque habiendose ells extinguido, se extinguensus acceso-
rios, nopudiendoel acreedor ejercitar sinolos derechos accesorios de-
rivados de Ia nueva obligaciOn; entre tanto, enla cesiOnde creditos y
enIa subrogacien, si bienha cambiadola persona del acreedor, subsis-
te integramente el credit contodos sus accesorios de manera que el
acreedor, Ilamese subrogadoocesionario, puede ejercitar, conmayor
omenor amplitud. segOnsea la naturaleza de Ia operaciOnjuridica, to-
dos los derechos accesorios de Ia primitiva obligaciOn.
Enla novaciense extingue la obligaciOncontodos sus accesorios
a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo princi-
pal; de manera que producida la novaciOncesarnde correr los in-
tereses de la primitiva obligaciOn, como lo dice el articulo 1640; se
extinguiranlos privilegios inherentes at credit, como lo establece el
articulo 1641; cesara la responsabilidad de los codeudores solidarios
y subsidiarios, que quedanlibres de la primera obligaciOn; se extingui-
ranlas prendas y las hipotecas quose hablanconstituidopara garanti-
zaria, cesara la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesara su es-
tadode mora si en61 incurrie; y engeneral, cesarantodos los efectos
anexos a Ia primitiva obligaciOnque se ha extinguidopor la novaciOn.
Pero, si bienla regla general es que la novaciOnextingue todos
los accesorios de la primitiva obligaciOn, la ley no ye ningun inconve-
niente pare que las partes puedanconvenir entosubsistencia de alguno
de ellos, ya que enestonohay sinounsimple interes privado; por eso,
diversos articulos del C. Civil establecenexpresamente que los contra-
tantes que hanpactado una novaciOn, podrandejar vigente conrela-
el& a Ia nueva obligaciOnque va a sustituir a la antigua todos oalgunos
de los accesorios de la primitive obligaciOn. Y asi, el articulo 1640 au-
toriza la estipulaciOnintereses; el articulo 1642, Ia subsistencia de las
prendas o hipotecas que cauclonabanla primitiva obligaciOn; y el ar-
ticulo 1645 autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudo-
res solidarios y de los fiadores de la obligaciOnque se extingue. Lo
coque nopuedenpactar los contratantes es la subsistencia de los pri-
vilegios anexos a la primitiva obligaciOn, porque los privilegios, es de-
cir, el derecho de ser pagado primeramente en casode concurso, son
inherentes al credit mismo, y como los privilegios arrancande la ley
y las partes no les puedendar el caracter de privilegiados a derechos
que noloson, implicitamente el legislador habria autorizadoa los con-
tratantes para darles ese caracter de privilegiados a creditos que nolo
tienen.
La comparaciOnde los articulos que se ref ierena esta materia, prue-
banfehacientemente loque vengodiciendo, porque sl se leenlos articu-
los 1640, 1641, 1642 y 1645, se observara que mientras Ia ley auto-
riza Ia estipulaciende intereses enel 1640; autoriza Ia subsistencia de
las prendas e hipotecas enel 1642; autoriza dejar vigente Ia respon-
sabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores enel 1645; no
dice una sola palabra acerca de si puedensubsistir o no los privilegios
respecto de la nueva obligaciOn. El articulo 1641 se diferencia funda-
432
mentalmente a este respectode todos los denies que acabode citar, por-
que dice: "Sea que la novecianse opere por la sustitucinde unnuevo
deudor osinella, los privilegios de la primera deuda se extinguenpor la
novaciOn". La ley no ha reglamentado enforma alguna la subsisten-
cia de los privilegios de la primera obliged& enla segunda, como lo
ha hechoconlos demes accesorios, loque este corroborandoloque se
viene sosteniendo, y que esta de acuerdo conla naturaleza misma de
los privilegios que sonalgo inherentes al credit mismo.
Encuanto a los intereses establece el articulo 1640 que "de coal-
quier mode que se haga la novacin, quedanpor ells extinguidos los
intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario''. No ye Ia
ley ningtininconveniente para que las partes puedanconvenir que los
intereses de Ia primera obliged& sigancorriendoconrespectoa la nueva
obligaciOn; querra decir que habra una nueva estipulacinde intere-
ses, y que la segunda, al igual que la antigua obligaciOn, los seguira pro-
duciendo.
La novaciOnliberta tambinde responsabilidad a los codeudores
solidarios o subsidiarios; lo dice asi el articulo 1645; a menos que
estos accedanexpresamente a la nueva obligaciOn. No ye tampoco el
legislador ninganinconveniente pare que los codeudores solidarios y
los fiadores de la primera obligaciOn, contintienligados ensu carac-
ter de tales a la nueva obligaciOn; y si el acreedor ha puestocome condi-
di& indispensable para que Ia novaciOnse opere que los fiadores y los
codeudores solidarios de la primitive obligacidn, accedana Ia segun-
da, y estos noacceden, nohabra novacidn, porque el actofue conditio-
nal y en ese casoha failed la condiciOn. Es loque dice el articulo1645:
"La novaciOnliberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no
hanaccedidoa ella". Nt el articulo1651 agrega: "Si el acreedor ha con-
sentido enla nueva obliged& bajo condiciOnde que accediesena elle
los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solida-
rios o subsidarios noaccedieren, la novaciOnse tendre por nohecha"
Puedentambienlas partes, el acreedor y el deudor, convenir enle
reserve de las prendas e hipotecas que caucionabanla primitive obli
gaciOn. Sabemos que a virtud de la novaciOnse extinguentodas las pren-
das e hipotecas que garantizabanel pago de la primitive obliged&
Peroel art. 1642 autoriza a los contratantes, expresamente, para dejar
subsistentes Michas prendas e hipotecas. Cuandoellosucede tiene lugai
loque se llaina la reserve de las prendas e hipotecas. Peropara que asi
ocurra es menester que el deudor y el acreedor convenganexpresamente
enello; el inciso1 9 del articulo1642 exige una estipulacidnexpresa. Y es
menester que esta reserve se haga al tiempode la novaciOn, porque si
dicha reserve se hiciera conposterioridad seria
una nueva prenda ohi-
potece, ye que las partes nopuedenhacer revivir loque la by ha decla-
redomuerto.
Sobre este punto nuestro C. Civil innove conrespecto de las otras
legislaciones. Enlas legislaciones antiguas. enel D. Romano especial-
433
mente, cuandoIa novaciOnera objetiva, se presumfa Ia reserva de las
prendas e hipotecas. NuestroCOdigonopresume esta reserva enningu-
na de las tres especies de novaci6nque sefiala el articulo 1631, en las
cuales si se quiere que las prendas a hipotecas subsistanenla nueva
obligaciOnes menester una estipulaciOnexpresa. Y para rechazar toda
dude al respecto, fue que el articulo1642 se redactO enla forma enque
este redactado: "Aunque Ia novaciOnse opere sinIs sustituciOnde un
nuevodeudor, las prendas e hipotecas de la obligaciOnprimitive nopa-
sana Ia obligaciOnposterior, a menos que el acreedor y el deudor con-
venganexpresamente enla reserva", (inciso1).
Si bienlos contratantes, el deudor y el acreedor, puedenreserver
las prendas y las hipotecas, contal que lohaganexpresamente al tiem-
pode la novaclOn, esta reserva tlene tres limitaciones, a saber: 1) si las
cosas empefiadas ohipotecadas pertenecena terceros, ya sea por ser ter-
ceros poseedores que las hanadquiridodel primitivodeudor, ya sea por-
que pertenecena terceros que hancaucionado una obligaciOnajena,
la reserva de las prendas e hipotecas novale si noes consentida por Ia
persona a quienIa cosa empefiada ohipotecada pertenece. Nohay en
ellosinola aplicaciOnde unprincipiode derechobastante conocidode
que nadie puede obligarse sin su voluntad. Por eso dice el articulo1642
ensu inciso 29 : "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de Ia obli-
gaciOnprimitive novale, cuandolas dos cosas empefiadas ohipoteca-
das pertenecena terceros, que noaccedenexpresamente a la segunda
obligaciOn".
Por la misma raz6n, si Ia novaciOnse pacta entre el acreedor y un
codeudor solidario, Ia reserva de las prendas e hipotecas sOlopuede te-
nor valor conrespectoa las cosas que pertenecena ese coduedor; pero
nopuede tener valor conrespectoa las prendas a hipotecas que perte-
necena los demas codeudores solidarios, no obstante cualquiera esti-
puleciOnencontrario; a menos que los codeudores solidarios que no
pactaronla novaciOn, consientanexpresamente enIa reserva de las pren-
das e hipotecas. El articulo1643 ensu inciso2 dice: "Y si la novaciOn
se opera entre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la re-
serva no puede tenor efecto sino relativamente a este. Las prendas e
hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguena pe-
sar de toda estipulaciOncontraria; salvoque estos accedanexpresamen-
te a Ia segunda obligaciOn".
Por lo mismo, si las cosas pertenecenal deudor, se extinguenlas
prendas y las hipotecas constituidas sobre ellas; a menos que el deudor
propietariode las cosas empenadas ohipotecadas convenganexpresa-
mente conel acreedor enreservarlas; y este consentimientodel deudor
propietario es de absolute necesidad, cualquiera que se la forma en
que se opere la novaciOn, ya sea enla forma que indica el N? 19 del
articulo1631, ya sea que se opere enla forma que indida el N9 2, oel
N 39 .
434
2) La reserva de las prendas e hipotecas no vale enlo que la se-
gunda obliged& tenga dernas que la primera, a virtud de lo dispuesto
enel inciso final del articulo 1642, que dice: "Tampoco vale la reser-
va enloque la segunda obligaciOntenga dernas que la primera. Si por
ejemplo, la primera deuda no producia intereses, y la segunda los pro-
dujere, Ia hipoteca de la primera nose extenders a los intereses".
La disposiciOndel articulo1642, incisofinal, es una medida tomada
en resguardo de los demAs acreedores hipotecarlos, que por unpatio
celebradode la noche a la maiiana entre el deudor y unode sus acree-
dores, verianque sus hipotecas peligraban.
3) La tercera limitaciOnes la del inciso1 9 del articulo1643 que dice:
"Si Is novaciOnse opera por Ia sustituciOnde unnuevodeudor, Ia re-
serva nopuede tener efectosobre los bienes del nuevodeudor ni atincon
su consentimiento".
',Out qulere decir esto? Enterminos al alcance de todos, que las
hipotecas nosaltande una propiedad a otra. SI el legislador hubiera au-
torizado la reserve ensentido opuesto al que Indica el articulo 1643,
habriamos tenidocomoresultadoque las hipotecas que estabanconsti-
tuidas sobre la finca perteneclente al primer deudor habriansalted y
venidoa colocarse sabre los bienes del nuevodeudor, y esonoes solo
jurfdicamente imposible, sino fisicamente irnposible. La disposicindel
articulo1643 significa que nopuedenlas partes convenir, aunque el nue-
vo deudor lo acepte que las hipotecas constituidas sabre los bienes del
primer deudor, pasena colocarse sobre los bienes del nuevodeudor y pa-
sena tenet enestos bienes el rnidmopapal y situaclOnque tenfanenlos
bienes del primitivodeudor. 1,Y qu razOnhabra tenidoel legislador pare
rechazar este reserve de hipotecas, aunconel consentimientodel nuevo
deudor? Sencillamente, pare resguardar los intereses de los otros acree-
dores hipotecarlos del nuevodeudor; pare evitar que estos deudores pue-
danperjudicarse. Pot elemplo, supongamos que Is propiedad del primer
deudor, tiene una hipoteca de primer grado, y que la propiedad del
segundodeudor tenga tres hipotecas: de prirnero, segundoy tercer grado.
SI is primera hipoteca de la propiedad del primer deudor pudiera ser
reservada, pasarfa a ocupar el primer luger enel inmueble del nuevo
deudor, y la primera, segunda y tercera hipoteca de este propledad, pa-
sedana ser segunda, tercera y cuarta, loque irrogaria unevidente per-
juicio pars demas acreedores hipotecarios del Segundodeudor.
Pactada la reserva enlas condiciones que acabamos de ver, la by
considers que las prendas e hipotecas que garantizabanla obliged&
sonexactamente las mismas de la primera obligaciOn, y por esoes que
la ley nola admite cuandoesa reserva puede it enperjulciode los into-
roses de terceros acreedores hipotecarios.
Peroentodos los casos y mantras enque la reserve de las prendas
e hipotecas no puede toner Lugar, nada obsta, sinembargo, para que
las partes puedanconstituir moves hipotecas. Eneste casoye nose tra-
435
taria de la reserva de as antiguas, sinode Ia constitucionde nuevas pren-
das ode nuevas hipotecas, que deberd hacerse conas formalidades pro-
pias de este contrato; se efectuarenlas formalidades e inscripciones que
la ley prescribe, y su fecha sere Ia de Ia respective inscripciOnenel Re-
gistro de hipotecas, de acuerdo conlo que dispone el articulo 1644:
"Enlos casos y cuantias enque nopuedentener efectoIa reserva. podren
renovarse las prendas e hipotecas; peroconlas mismas formalidades qua
si se constituyenpor primera vez y su fecha sera la que co; responda a
IarenovaciOn".
Nohay, pues, que confundir enmateria de novaciOndos cosas en-
teramente distintas: Ia reserva de las hipotecas y Ia renovaciende las
hipotecas. Cuandohay reserva es Ia misma hipoteca de Ia primitiva obli-
ged& Ia que pass a Ia nueva obligaciOn, la nueva hipoteca es entera-
mente distinta de Ia antigua; es otra hipoteca nueva cuyos beneficios no
serail otros que los que arranquensu naturaleza, y su fecha nosera la
de Ia primitiva hipoteca, sinola de la renovaciOn.
La Delegacidn
La delegaciOnes la sustituciOnde unnuevo deudor al antiguo con
el consentimientode este.
EnIa delegaciOnhay sustituciOnde undeudor por otroconel con-
sentimientodel primer deudor. Si faltara este consentimiento, nocabria
hablar de delegaciensinode expromisiOn. Si el nuevodeudor se susti-
tuye al antiguo conel consentimiento de este, dice el inciso final del
articulo1631, el segundodeudor se llama delegadodel primero.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegacienes el hecho de
que el nuevo deudor sea sustituido al antiguo conel consentimiento
del primer deudor quientoma Ia iniciativa enla operaciOn, quienha
puestoat acreedor que el otrodeudor pase a ocupar su lugar y pase a
extinguir Ia deuda. Enciertomodo, hay una especie de mandato, y de
ahi que se digs que hay delegaciOn.
De estose deduce que enla delegaciOnintervienentres personas:
el delegante, o sea, el primer deudor, el que tome Ia iniciativa del ac-
to: el delegado, osea, el nuevodeudor, que juega unpapel pasivoy que
supone que obedece Ia ordenoaccede a la peticienque le impone Ia for-
mula respectivamente el primer deudor; y el delegatario, es decir, el
acreedor respectodel cual se va a operar la sustituci6nde undeudor por
otro. Asi, Juandebe mil pesos a Pedro y le propone que enreemplazo
suyopague la deuda Diego, toque Pedroacepta. Juanes el delegante;
Diegoes el delegado, y Pedroes el delegatario.
Para que tenga lugar la delegaclOnnoes necesarioque el delegado
sea deudor del delegante; baste simplemente que el delegante sea deudor
del delegatario, porque Ia novacienpor camblode deudor se opera cuan-
dounnuevodeudor se substltuye al anterior que queda,, enconsecuen-
cia, libre; y comoIa novaciOnconsiste enIa substituciende una oblige-
436
el& a otra que queda por tantoextinguida, es de absolute necesidad
exista una obliged& previa, que exista una obliged& destinada a ex-
tinguirse por el nacimientode otra; y, por eso, noes de trnprescindible
necesidad que el delegadosea deudor del delegante.
La delegaciOnes una institucienque tiene importancia enla prac-
tice y que sirve de fundamento a muchas instituciones juridicas, poi-
que sirve pare solventar varies obligaciones enunsoloacto; y tiene
portends precisamente cuandoel delegante es al mismotiempodeudor
del delegatarloy acreedor del delegado; loque podemos representar gra-
ficamente eneste forma:
A
delegatariodelegante
C
delegado
Para que haya delegacidnbaste. como ya se ha dicho, que B sea
deudor de A; noes necesartoque C sea deudor de B; y se habra opera-
do la delegacidncuando B le proponga a A que C lo reernplace enla
obliged& que B tiene pare conA. Ahora blen; is delegacidnpresen-
ta importancia enla practice, cuando el delegante, B, a Ia vez que es
deudor del delegatarto A. es a su vez acreedor del delegado C, porque
ental caso, mediante la delegacidn, se extingue conjuntamente dos obli-
gaciones enunsolo acto, as dectr conIs obliged& que C pasa a con-
traer conA, conat consentimlento de este. La obligaciOnde B se ha.
bra extinguido por una novaciOnpar camblo del deudor, porque B
pasa a ser sustituido per unnuevo deudor; y la obligacidnde C para
conB, se habre extinguidopor flayed& por camblode acreedor porque
C queda fibre conrespecto a B, pero contrae una nueva obliged& res.
pectode untercero, respectode A.
En una sentencia que figura enla Revista de Derecho y Jurisprir
denote. tomo IV, seccidnprImera, pagina 14, dlctada por la Corte Su-
prema, hay uncasode apticaciende todas estas reglas, enque se pro.
dujouna novaciOnenforma analoga a la que se acaba de explicar.
La delegaciOnpuede ser de dos clases, perfecta a imperfecta, scgn
que el acreedor consienta o no endar por libre al primitive deudor. Si
el acreedor r,a per libre al primitivo deudor, la delegacl& es perfecta
y produce rovacln; si el acreedor no da por libre al primitive deudor,
Ia delegacidnes imperfecta y no produce novaclan, y conarreglo
art. 1635, segunda parte, el nuevo deudor sera reputed coma un di.
putado para el pago, a coma undeudor solidarlo a subsided, segtin
parezca desprenderse del espiritu otenor del acto.
De esto se desprende que notoda delegacidnes novacien, sino
sOlo produce novacienIa delegaciOnperfecta, y no la delegacidnErn
perfecta, porque la novacieny la delegaclensondos instituciones qu.i
debieronhaber sidoreglamentadas separadamente por la ley.
437
Requisitos de Ia DelegaciOn Perfecta
Desde el momentoque Ia delegaciOnproduce novaciOnsolocuan-
do es perfecta y desde que la delegaciOnsupone necesariamente el con-
sentimiento del primer deudor, porque consiste enla substituciOnde
unnuevodeudor al antiguoconel consentimientode 6ste, tenemos que
para que Ia delegaciOnsea perfecta y produzca novaciOn, debe reunir
los tres requisitos siguientes: 1) el consentimiento del primer deudor,
estoes, del delegante, porque si este consentimientofaltara, habrfa ex-
promisiOn, peronodelegaciOn.
2) El consentimientodel nuevodeudor, estoes, del delegado, que
se allana a contraer una obligaciOn, en favor del delegatarlo; si falta el
consentimientodel delegado, nopuede haber delegaciOn; habra cesiOn
de acciones del delegante at delegatario, slempre, naturatmente, que el
delegado sea deudor del delegante, no podra haber ninguna de estas
instituciones jurfdicas. Por esodecfa que el articulo1636 estaba trunco,
que le faltaba una (rase: "Siempre que el delegante sea a su vez acreedor
del delegado".
Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no
hay novacidn, sinocesiOnde bienes del delegante, B, al delegatorioA;
peropara que asi suceda, es menester que C, sea deudor de B, porque
si C no es deudor de B, nopodriamos concebir de qua manera jurfdi-
ca podrfa operarse Ia novaciOnola delegaciOn. Y que Ia disposiciOndel
articulo 1636 suponga necesaria y forzosamente que el delegado sea
deudor del delegante.
3) Se requiere, por ultimo, el consentimientodel acreedor, estoes,
del delegatarlo, que consiente endar por libre at primitivo deudor, al
delegante, a B; porque para que una obligaciOnse extinga, es menes-
ter que nazca otra que ocupe el lugar de Ia primera. Si A noconsiente
endar par fibre a B y acepta at delegadoC, dejandoslempre subsisten-
te la obligaciOnde B, C sera simple diputadopara el pago, oundeudor
solidarioosubsidiariosegOnparezca desprenderse del espfritu otenor
del acto, de conformidad conel articulo1635 del C. Civil.
La declaraciOnde voluntad del acreedor que consiente endar por
libre al primitivo deudor, debe ser expresa; el delegatario debe decla-
rer expresamente que da por libre al delegante. Asi to exige expresa-
mente el articulo1635, articuloque por constituir una excepciOnat ar-
ticulo1634, es de una aplicaciOnpreferente.
Dice el articulo 1635: "La sustituciOnde unnuevo deudor a otro
noproduce novaciOn, si el acreedor noexpresa su voluntad de dar por
fibre at primitivodeudor. A falta de esta expreskm, se entendera que el
terceroas solamente diputadopor el deudor para hacer ,el pago, oque
dicho tercero se oblige conel solidariamente osubsIdiariamente, segtin
parezca deducirse del tenor oespfritu del acto".
438
Efectos de la DelegackinPerfecta
Puesto que la delegaciOnperfecta produce novaciOn, sus efectos
sonlos de toda novaciOn. La delegaciOnperfecta noes sine una de las
especies de novaciOn; iuego, la primitive obligaciOn, la que B tiene para
conA, se extingue y nace una nueva total y absolutamente distinta de la
antigua, que es la que G contrae pare conA. De manera que todoloque
hemos cliche encuantoa los efectos de la novaciOn, es aplicable a la de-
legacidnperfecta. Por consiguiente, extingue la primitive obligaciOn
contodos los accesorios; y, enconsecuencla, el acreedor, que ha dado
per libre a su primitive deudor, a enotros terminos, el delegatario que
ha dadoper Libre al delegante, notiene acclOnaiguna encontra de este,
ni aim enel caso de insolvencia del delegado pare solventar su obliga-
tion. Por eso es que la delegaciOnes una institutionperjudicial y peli-
grosa onla practice; y por esoes que nose recurre confrecuencia a ells,
porque el mismoresulted se puede obtener conmayores ventajas conla
cesiOnde creditos oconis subrogaciOn. A este respect el articulo1637
dispone: "El acreedor que ha dadopor libre al deudor primitive, notiene
despwis acciOncontra el, aunque el nuevodeudor taiga eninsolvencia;
a menos que enel contrato de novacinse haya reservado este caso
expresamente, oque la insolvencia haya sidoanterior, y ptIblica ocono-
cida del deudor primitive".
Enotros terminos, los riesgos de fa insolvencla del delegado son
de cargodel delegatario.
Pero come no hay ningtininconveniente enque el acreedor dela.
gatariopuede conserver al una acciOnencontra del delegante, enpre-
sencia de la insolvencia del delegado, el mismo articulo 1637, seliala
tres cases de excepciOna esta regia, cuales son: 1) cuandoel acreedor
delegatariose ha reservadoexpresamente su acciOncontra el delegante;
2) cuandola insolvencia del delegadoera anterior a la novaciOn, y pCi-
blica; y 3) cuando is insolvencia del delegado era anterior a la nova-
cidn, y Genocide del delegante, es decir, del primer deudor. Enet pirmer
casohay una estipulaciOnexpresa de las partes, y es sabidoque los con-
tratos legalmente celebrados sonley para los contratantes; enel segun-
docaso, come el delegado, antes de la novaciOnestaba enquiebra oen
concurso, la ley presume que el acreedor ha tenidoconocimientodel es-
tadode insolvencia, y noha entendidoaceptar Is novaciOn, sinobajola
condiciOnde que 01 tongs acciOncontra of delegante; el tercer cam es el
castigoa la male fe, porque si la insolvencia del delegadoera anterior a
Is novaciOn, y conocida del delegante, dste ha engafiadoal delegatario,
y come nadie puede aprovecharse de su propia culpa, la by toda at de-
legatarioel derechode persegufr a su primitive deudor.
La Delegacian letiperfecta
Hay delegacidnimperfecta cuando el acreedor no consiente en da
por libre al primitive deudor.
439
ndice
LA REM1SION
Concepto de is RemisiOn
El C. Civil no ha definido este modo de extinguir las obligaciones.
ni tampoco ha sefialado sus efectos; exciusivamente en tree artIculos
se limits a dar algunas reglas acerca de come se perfecciona la remisiOn,
de Ia capacidad exigida pare ells y de los casos enque se Is presume.
Puede definirse la remisiOncomo la condonaciOno perd6nde la
deuda que el acreedor hace a su deudor. Enotros tOrminos, puede de-
eirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del
acreedor. Remite una deuda el que la perdona, el que se da por cancela-
dode su crddito. La palabra remisiOnviene a ser enel derechosinOnime
de perd6n.
Enla remisiOnel acreedor no se satisface ensu derecho, el deu-
dor no realize Is prestacindebida, y no obstante eso, la obligacidnse
extingue porque el acreedor se despoja de su crddito, se asemeja asi Ia
remisign, a Ia prescripciOn, enque enambas instituciones la obligacion
se extingue sinque el acreedor sea satisfechoensus derechos, comoeon-
secuencia de Ia prdida o extinciOndel derecho del acreedor. No obs-
tante esto, Ia prescripciOny la remisiOnse diferenclanfundamental-
mente, porque mientras enla prescripcidnla pdrdida del derecho del
acreedor oel abandonode este derechoproviene de su exclusive volun-
tad, enla remislOnes el resultadd del acuerdode voluntades del deudor
y del acreedor; per una parte enla ren-visiOnel acreedor renuncia a su
derecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia. enforma que mientras
el deudor nohays aceptado, nose produce la remisiOnpor las rezones
que 'ryas adelante veremos.
Del derechode ser Ia remisiOnuna renuncia del derechodel acree-
dor, derivanestas dos consecuencias: 1) no puede remitir una deuda
sino la persona que sea capaz de disponer de las cosas objeto de la
obligaciOn. Asi lo establece el articulo 1652 at disponer que "fa remi-
siOnocondonaciOnde una deuda notiene valor, sinoencuantoel acre
dor es habil para disponer de Ia case que es objetode ells". De donde se
desprende quosolopuedenremitir obligaciones las personas que tienen
la capacidad para disponer de los objetos sobre qua la obligationrecae
Los incapaces no podrianremitir las deudas sincumplir conlas forma
441
lidades que Ia ley les exige; y asi, el pupilo, el hijo de familia y Ia mu-
jer casada, debenproceder a hacer una remisiOnconlos requisitos que Ia
ley requiere para su capacidad.
2) La segunda consecuencia es que nopuedenremitirse las deu-
da) que engendrenderechos cuya renuncia est6 prohibida por la ley, por-
que el articulo 12 del C. Civil s6lo autoriza la renuncia de los derechos
que s6lomirenal interOs individual del renunciante y cuya renuncia no
est6 prohibida por las leyes. SI el acreedor remite una deuda qua engen-
dre underechocuya renuncia est6 prohibida por la ley, estarfa fuera del
articulo12 y esa remislOnseria nula. Tal sucede conel derechode all-
mentos que es irrenunciable (articulo334).
Diversas Especies de Remisidn: Sus Efectos
La remisiOnes de diversas clases. Atendiendoa su fuente u origen,
se clasifica en testamentaria y convencional; atendiendoa su natura-
ieza, engratuita y a titulo oneroso; atendiendoa su forma, enexpresa
y tficita; y atendiendoa su extinct& entotal y parcial.
La remisiOnes testamentaria cuando se hace enel testamento, e
Importa undelegado o asignaclOna titulo singular. Por eso el C. Civil
Ia reglamenta al hablar de las asignaciones a titulo singular enlos ar-
ticulos 1128 a 1130. Encuanto a su forma, la remisiOntestamentaria
debera sujetarse a todas las reglas que rigenlos testamentos.
La remislOn, es convenclonal cuandose hace por actoentre vives,
mediante unpacto entre el deudor y el acreedor. Es de esta remisiOn
de la que se ocupa el C. Civil enlos articulos 1652 y siguientes.
TantoIa remislOntestamentaria come Ia convencional, puedenser
total y parcial, segtinque se refiera a Ia totalidad de la obligaciOno a
una parte de ella.
La otra clasificaciOnde Ia remisiOnes envoluntaria y forzada. La
regla general es que sea voluntaria, puestoque importa Ia renuncia de
su derechopor parte del acreedor, y nadie puede ser obligadoa renun-
ciar sus derechos. Perohay cases enlos cuales Ia remisiOnes forzada,
y de aqui su clasificaciOnenforzada o forzosa y voluntaria. Es volun-
taria cuandoel acreedor la hace voluntariamente de acuerdoconel deu-
dor sinser obligadoa ella; es forzada cuandoel acreedor se ye constre-
nidoa hacer la remisiOnenvirtud de unacuerdopactadoentre el deu-
dor y el acreedor y es apremiado por aguel conarreglo al articulo 664
del C. de P. Civil; tiene lugar enlos casos de concursoy quiebra. Se tra-
ta entonces de uncontratoenque Ia voluntad individual es supeditada
por Ia voluntad de Ia mayoria que busca unarregloconel deudor. Si se
hacenproposiciones de conveniosobre Ia remisiOnparcial de la deuda
se requiere para su aceptaciOnla doble mayoria que exlge el C. de P.
Civil, y una vez aceptadas sonobligatorias para todos los acreedores
incluse los inconcurrentes y los opositores, excepto los acreedores hi-
442
TEOR1A DE LAS OBLIGACIONES
potecarios y prendarios que se hayanabstenidode voter. Perola remi
siOnforzosa de que trate el C. de P. Civil solo puede deferirse a una
parte de la deuda que nosea superior a la mitad de la misma, porque si
se trata de remitir ms Ile la mitad ois totalidad de la deuda, entonces el
C. de P. Civil exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedores
para aceptar la remisiOn.
Todo lo relacionado conla remisienforzosa este enel C. de P.
Civil enla parte enque se refiere a las proposiciones de convenloenel
libro III de ese Cedigo,'. El C. Civil se ocupa de la rernisienvolun-
tarla o convencional, esto es, de la rernisienproducida mediante on
acuerdoespontaneode voluntades entre el deudor y el acreedor, porque
debe tenerse presente que la remisiOnnoes unactounilateral de volun-
tad del acreedor, sinoque nace del acuerdode voluntades de este y el
deudor, es, por consiguiente, una verdadera conventioncelebrada entre
ambos, de tat manera que si el deudor noha aceptadoel abandon que
at acreedor hace de su derecho, no se perfecciona Is remisieny puede
perfectamente bienat acreedor retractarse de ella y darla par noejecu-
tada.
El carecter bilateral de la remisienarranca, enprimer termino, del
hechode que Ia obligaciOnsolopuede dejarse sinefectopor unacuer-
doenque las partes consientanendarla por nula, y enseguida, y prin-
cipalmente, de la disposicindel articuto 1653 que dice qua "Ia remi-
stenque precede de mere liberalidad este entodosujeta a las reglas de
to donaciOnentre vivos; y necesita de insinuationenlos cases err que
la donaciOnentre vivos la necesita". La ley ha equiparadoaqui la remi-
siena titulogratuitoal contratode donacienentre vivos, y este concep-
t() lo vuelve a reiterar el Cedigo enel articulo 1397, cuando dice que
hace donaciOnel que remite una deuda. Enconformidad a esas reglas,
que le sonaplicabtes a la remisiena titulo gratuito, Ia donaciOnentre
vivos nose perfecciona sine mediante Is aceptaciende Ia donaclenpor
el donatarioy tonotificaciOnde Ia aceptaciOnat donante (articulos 1386
y 1412). Es, por consiguiente, la donaciOnentre vivos uncontrato que
hace excepciOna Ia regla general que dice que el contratose perfecciona
desde at mementode Ia aceptaciOnde is persona a qulense propane.
Tratndose de la donaciOnentre vivos, la ley exige que se notlfique at
donante de la aceptaciOndel donatario, y establece que mientras ell
nosuceda, pods el donante retractarse de la donaclen(articulo1412).
Esta reg'a es perfectamente aplicable a Ia remisien, a virtud de to
dispuesto enel articulo 1653; luego la remisinno es perfeccionada
mientras el deudor no Is haya aceptado y notificado este aceptacienal
acreedor; y mientras ella noocurra, puede el acreedor revocarla a su ar-
bitrio. Si estas reglas sonaplicabies a is remisiena titulo gratuito, con
mayor razense aplicana la remisiena titulooneroso, ya que el deudor
mediante este contratocontrae una nueva obligacidn.
1. Hey die reglamenta esta materia la ley 18.175 (N. del R.).
443
ARTURO ALESSANDFil RODRIGUEZ
Atendiendoa su causa, Ia remisiOnpuede ser a titulogratuitoy a
titulooneroso.
La remisiOnes por su naturaieza a titulogratuitoy puede definirse
comoaquella que se hace por mera liberalidad; y es de Ia que se ocupa
el C. Civil enel titulo de Ia remisiOn, Unica que regiamenta el titulo
XVI del libroIV del C. Civil.
La remisiOna titulogratuitoimporta una verdadera donaciOn; ya nos
ha dichoel articulo1397, que hace donaciOnel que remite una deuda,
porque la remisiOny Ia donaciOnsondos instituciones completamente
identicas, al extremoque podemos decir que Ia remisiOnes una donaciOn
entre vivos; tanto asi que el COdigo le aplica sus reglas; no hay para
el legislador distinciOnalguna entre la remisiOna titulo gratuito y la
donacienentre vivos. Consecuencia de estoes que todas las reglas que
el C. Civil ha establecidoenel titulode Ia donaciOnentre vivos, encuanto
a Ia forma y al fondo, sonaplicables enIa remisiOn; por consiguiente,
no puede remitir una deuda sino la persona capaz de donar, ni puede
aceptar una remisiOnsinoIa persona capaz de recibir una donaciOncon
todas las formalidades que Ia ley exige para este efecto; y de ahi que
la remisiOnde bienes raices debera hacerse por escritura pUblica ins-
crita enel Conservador de Bienes Haloes. Enuna palabra todoel titulo
13 del libro III del C. Civil se aplica a Ia remisiOnpor ser esta una
instituciOnidentica a la remisiOn.
La remisiOna tituloonerosotiene lugar cuandoel acreedor la con-
siente mediante una prestacienque encambiole hace el deudor.
Enrealidad, aqui no hay remisiOnjuridicamente hablando porque
Ia remisiOnpropiamente tal es Ia que se hace a titulogratuito, y cuando
el acreedor perdona la deuda a su acreedor encambiode una nueva obli-
gaci6ncontratada por este, hay mes bienuna novaciOn; y si el acreedor
renuncia underechoencambiode una ventaja concedida por el deudor,
estariamos enpresencia de uncontratode transacciOn.
Atendiendo a su forma, Ia remisiOnpuede ser expresa y tacita.
Es expresa cuandoel acreedor la consiente enterminos formales y ex-
plicitos, cuando no hay dudes acerca de Ia intender' del acreedor por
haberla manifestadoexpresamente.
Es tacita cuandose desprende de la ejecuciOnde ciertos actos por
parte del acreedor que revelanenel Ia intenciOnde condoner Ia deuda.
Conarregloal preceptodel articulo1654 "hay remisiOntacita cuandoel
acreedor entrega voluntariamente al deudor el titulo de la obligaciOn,
o lo destruye o cancela, conanimo de extinguir Ia deuda. El acreedor
es admitido a probar que Ia entrega, destrucciOno cancelaciOndel ti-
tulonofue voluntaria onofue hechada connimode remitir la deuda.
Peroa faita de esta prueba, se entendera que huboanimode condoner-
la". "La remisiOnde la prenda ode Ia hipoteca nobasta para que se pre-
suma remisiOnde Ia deuda".
444
La disposiciOndel articulo 1654 constituye una excepcionat de-
recho comfm, porque siendo la remisiOnuna donaciOnqueda someti-
da a la regla general del articulo1393 enconformidad at cual "la dona-
ciOnentre vivos nose presume sinoenlos casos enque expresamente
hayanprevistolas leyes"; y nose presume porque noes tonormal y to
corriente que Ia gente ande regalando o desprendiandose de lo que le
pertenece. Por eso, el articulo1654, senala unode los casos enque el
animode donar se presume, y constituye. por tanto, una exceed& a la
regla general.
Tres sonlos cases enlos cuates, seg& at articulo 1654, se presu-
me tacitamente la remisiOnde Ia deuda: 1?) cuandoel acreedor entre-
ga voluntariamente at deudor el titulo de fa obligacian; 2) cuando lo
canceta. y 3) cuandolodestruye.
Y pare que tenga Lugar la presunciancontemplada eneste articulo.
es menester que concurranestas tres circunstanclas: que el acree-
dor entregue el titulo de la deuda at deudor, lo cancele o to destruya:
24 ) que estos actos seanvoluntaries de su parte, y 3?) que los eje-
cute conla intend& de extinguir la deuda; circunstancias todas con-
templadas enat articulo1654 del cual se desprende la necesidad de que
ellas concurran.
Nobaste pare que la ley presume Ia remisian, la simple entrega del
titulo, su destrucciano so cancelacien, porque cualqulera de estos tres
hechos puedenhaber ocurridosinIs voluntad del acreedor obienpor un
error de su parte que at ejecutarlos noha tenidola intend& de efectuar
una remisiOn. COmova el legistador a suponer que ha habidoremisiOn
si el deudor, por medios viotentos oblige al acreedor que le entregue el
Mule de la obligacian?
Por eso exige la fey que sea unacto voluntario de parte del acree-
dor. De la misma manera que el acreedor por error, onis creencia que
la obliged& estaba cancelada o par otro motive cualquiera, ejecuta at
guno de estos hechos qua contempla el articulo 1654, no ha tenido en
ninganmemento la Intend& de remitir Is deuda. Por eso, to ley no se
contents conIa entrega, canceled& odestrucciandel titulo; quiere que
este titulo hays ilegado a manes del deudor por conducto regular y
cito; y de ahi que el rnismo articulo 1654 autorice at acreedor para pro-
bar que la entrega, destruccina canceled& del Mule nofue voluntaria
onofue hecha conanima de remitir la deuda. Si el acreedor logra pro-
bar esto. habrandesaparecidolos hechos enque la ley funda fa presun-
ciOn, y habra desaparecido, por consiguiente, la presunclanmisma.
Pero si bienes necesaria la concurrencia de las tres circunstancias
que se acabande Indicar, noas necesarloque el deudor entre a probar
que estas tres circunstanclas hanconcurrido, sine que debera probar
simplernente el hecho de Ia destrucciandel Mule, o la cancelaciOndel
mismo, ola entrega que et acreedor le ha hecho, y probadocualquiera
de estos tres hechos, se presume la concurrencia de las otras circunstan-
445
cies apuntadas. Asi se desprende del articulo 1654 que pone a cargo
del acreedor el pesode Ia prueba para demostrar que falta alguna de las
circunstanclas que la ley exige para que se presuma Ia remisiOn. Y es na-
tural que asf suceda; Ia ley busca conestas presunciones unhechodes-
conocido, cual es la remisiOnde Ia deuda, la voluntad del acreedor de re-
mitir la obligaciOn; y pare esto tiene que partir de hechos conoci-
dos, y los hechos conocidos de que parte el legislador sonla entrega del
tftulo, su destrucciOnosu cancelaciOn; se trata de averiguar entonces
el hechoque se desconoce, is voluntad del acreedor de condonar Ia deu-
da; y si el acreedor notiene comoprobar que la entrega, destruccleno
cancelaciOndel tftulo no fue hecha con&limo de ejecutar una remi-
siOn, es porque Ia deuda ha sidocancelada, oentodocaso, porque el
acreedor la ha remitido, oporque notiene Ia intenciOnde cobrar su cre-
dit. Por eso, basta que el deudor entre a probar el hechoconocidodel
cual deduce la ley el hechodesconocido, estoes, la remisiOnde Ia obli-
gaciOn. El deudor no necesita probar que fue unacto voluntario del
acreedor, ni tampocoque fue hechoconIa intenciende efectuar la remi-
&On; concurriendoel primer requisitodel artfculo1654, es decir, la en-
trega, destruccienocancelaciendel tftulo, corresponde al acreedor entrar
a probar Is ineficacia de esos hechos, por haber faltadosu voluntad, por
haber sidoejecutados sinel enimode condoner Ia deuda. A falta de esta
prueba, dice el articulo1654, se entiende que huboenimode condonarla,
y se produce la rernisiOn.
El articulo 1654 agrega que la remisiOnde Is prenda o de Is hi-
poteca nobaste para que se presume remisiende Ia deuda, porque si bien
toaccesoriosigue Ia suerte de loprincipal, loprincipal nosigue is suer-
te de loaccesorio.
El preceptodel articulo1654 es una disposicienque constituye una
doble exceed& al derecho com6n: enprimer lugar, es una excepcien
al precepto del artfculo 1698 de lo que incumbe probar Ia extincien
de una obligaciOnat que la alega; y enseguida, constituye una excep-
e'enat principlo del artfculo1393, porque se presume Is remisiOn, no
obstante quoIa regla general que dichoarticuloprescribe es que enel
derechoel 6nimode donar nose presume. Consecuencla de estoes que
el artfculo1654 nopuede ser aplicadopor analogfa opor extensiOn, si-
norestrictivamente. Peroestonoquiere decir que los Linicos casos de re-
misi6ntecita que hay enel derecho seanlos que este articulo seliala;
puede haber muchos otros enlos cuales el acreedor ejecute actos que
manifiestensu IntenciOnde remitir la deuda a su deudor. Perotambien
entre esos casos de remisiOntacita nocontemplados eneste articuloy
los quo este artfculoreglamenta, hay una diferencta, cual es quo enlos
casos del articulo1654 el deudor solonecesita probar el hechode Ia en-
trega, de la destruccienode Ia cancelaclOndel tftulopara que allf la ley
presume la remisiOnde la deuda; entantoque enlos otros casos de re-
mislOntecita el deudor tiene que probar Ia totalidad de los actos ejecuta-
dos por el acreedor y que enconceptodel deudor importenla remIsiOn
total de Ia deuda, porque conarregloal artfculo1698, incumbe probar Ia
extinciende las obligaciones al que Ia alega; probados esos hechos, el
446
ndice
TEORADELASOBUGACIONES
LACOMPENSACION
Concepto do Is Compenssci6n
Otto modo de extinguir las obligaciones que tiene mucho mayor
importancla que el anterior, es la compensaciOn.
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obligacio-
nes. En el art. 1 655 se ha limited a decir cudndo se produce la compen-
sacidn, ye que dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra,
se opera entre alias una "compensaci6n" que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse".
Puede definirse Is compensaci& diciendo que es la extincin de
dos obligaciones rectproces, entre unas mismas personas, haste concu-
rrencla de to de menos valor, de manera que pace inutll el pago efecti-
vo qua de otro modo tendria que hacerie una a la otra.
La compensaciOn no es otra cosa, en el derecho, quo un pago doble
y reciproco entre personas que se hallan mutuamente obligadas, obli-
gaciones quo se extinguen mecliante ells. As!, Si yo le debo mil pesos a
Pedro y Pedro me debe a ml mil pesos, dentro del orden normal y 1 6-
(Ow de las cosas, yo deberia entregarle a Pedro los mil pesos en page
de mi obligach5n, y on seguida, Pedro deberfa devolvermelos pare pa-
gar mi credito. Mediante In compensacitin se evita este doble recorrido
de ambos patios y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad de
efectuarlos, cor el silo ministerio de la ley.
Juridicamente considered, Is compensaciOn es one institucian que
no puede toner explicaciOn satisfactorla; st se is pretendiera justificar
por medio de razonamientos juridicos, se perderia inOtllmente el Vern
po, porque va abiertamente contra los principles juridicos, ya que es
haste cierto punto inadmisible que un individuo quede cancelado de su
obliged& por et hecho de ser a su vex deudor de su deudor. La ex-
plicaci& de este instituci& hay que irla a buscar en rezones de conve-
nlencla y utilidad social, porque es una instituciOn que presta grandes
447
servicios a Ia humanidad, principalmente enel terrenocomercial, y a cier-
tas instituciones, comolos bancos. Los romanos a pesar de los grandes
servicios que presta esta instituciOn, noadmitieronIa compensaciOncon
mucha facilidad, por it encontra de los principios juridicos a los cua-
les los romanos eranestrictamente ajustados. SOloenlos Ultimos tiem-
pos del D. Romanose admitiO ampliamente Ia compensaciOnque hoy
dia es una institucicinutilfsima que satisface muchas necesidades enla
vida del comercio.
Importancia de la Compensacian
Sondos las ventajas que presenta la compensaciOn: enprimer lugar
hace innecesarioel enviode dineroy mercaderias entre las diversas pla-
zas, conlocual evita a las partes los gastos y los riesgos consiguientes;
y enseguida, es una garantla para cada unode los acreedores, porque
es, enciertomodo, una especie de cauciOn; asf, si yole debomil pesos
a Pedro, y Pedrome debe igual cantidad. podria suceder, si noexistie-
ra Ia compensaciOn, que yole pagara los mil pesos a Pedro.y momen-
tos despues que yoejecutara ese peg. Pedrofuera declaradoenquiebra
oenconcurso, encuyocaso, yonopodria ser pagadoenmi credit, si-
noen concurrencia conlos otros acreedores, conlas dificultades que ge-
neralmente se presentanenestos casos.
Es principio enel mundo del comercio, y engeneral enel mundo
econOmico, endonde la compensaciOnjuega unpanel importantisimo,
porque mediante ella se liquidannumerosisimas operaciones, no sola-
mente celebradas enuna misma plaza comercial, sinoendistintos paises
y aun en distintos continentes, conuna pequefia remesa de dineroode
mercaderfa, que formenel saldode los crdditos. Enlos Bancos, por ejem-
plo, tiene una aplicaclOnenorme la compensaciOnenlos cuales se Ia lla-
ma el canje. Otro tanto sucede enlas bolsas de comercio y aunenlos
camblos internacionales que se regulanprincipalmente por Ia compensa-
cion. Las camaras de compensaciOn, al estilode las Clearing Houses de
Londres, sIrvenenel comercio bancario para que los banqueros te-
nedores de efectos de comercioque se hanhechoexigibles, liquidenen-
tre ellos sus operaciones sinque intervenga numerario, por mediode la
compensaciOn.
Clasificacidn
La compensaciOnes de tres clases: legal, judicial y convencional o
voluntaria. Es legal cuando se produce de pleno derecho, por el solo
ministeriode Ia ley, desde que concurrenenambas obligaciones las cir-
cunstancias por ella senaladas. Es de la Unica compensaciOnde que se
ocupa el C. Civil enel titulo XVII del libro IV.
La compensaciOnes voluntaria o facultative cuandose opera me-
diante una convenciOnde las partes en aquellos casos que por faltar
algunode los requisitos legates, nopuede tener lugar Ia compensaciOn
legal.
448
V as judicial la que se produce por sentencia del juez, cuando el
dernandadoreconviene al demandante cobrendole una obligation.
La CompensacidnLegal .Sus Requisites
De los articulos 1655, 1656, 1657, 1662 y 1664 del C. Civil, resulta
que pare que la compensationlegal tenga lugar y puede operarse, es
menester que se ilenenlas circunstanclas siguientes: 19) que ambas par-
tes seanpersonal y recfprocamente deudoras y acreedoras; 2') que am-
has obligaciones seande dineroode cosas fungibles oindeterminadas
de igual generoy calidad;que ambas obligaclones seenliquldas; 4 9 )
que seanactualmente exigibles;que los creditos que se extinguen
por la compensationseanembargables; y 6') que ambas deudas seenpa-
gaderas enunmismo lugar. La omisiende cualqulera de estos requisi-
tos impide la compensationlegal y solopuede tener lugar la voluntaria
oconvencional. Nos referiremos separadamente a cada unoellos.
Primer requisite
"Que ambas partes seanpersonal y recfprocamente deudoras y
acreedoras".
Este requisitoeste contenldoenlos artfculos 1655 y 1657, cuando
dicenrespectivamente: "Cuandodos personas sondeudoras una de otra,
se opera entre ellas una compensationque extingue ambas deudas, del
modo y enIva casos que vana explicarse", (articulo 1655). "Para que
haya lugar a Is compensacienes precise que las dos partes seanrecipro-
camente deudoras" artfculo1657, kids() 1).
Peronobests que seanreciprocamente deudoras; es menester que
seanpersonalmente deudoras y acreedoras, es decir, que scanoblige-
clones propias de las personas cuyas obtigacione's se extinguen. Conse-
cuencia de ell es que si las deudas nosonpersonales, aunque haya entre
esas dos personas relaclones de acreedor y deudor, nopuede operarse
la compensation, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su
acreedor por via de compensationtoque el acreedor deba al fiador (lack
so29 del articulo1657).
Por la misma razen, el deudor de unpupilo requerido por el tutor
o curador, nc puede oponer por via de compensaciOnlo que el tutor o
curador todebe a el, (incise 3 del articulo1657).
De la misma manera, requerido uno de varios deudores solidarios
nopuedencompensar su deuda conlos credltos de sus codeudores con-
tra el mismoacreedor, salvoque estos se los hayancedido, (incisofinal
del articulo1657).
Por igual razors, si la sociedad demanda a unode sus deudores,
no
podrfa el deudor de la sociedad que a la vez es acreedor de unode los
socios, oponer a la sociedad encompensacien, loque el soclotoadeuda
.443
a el, porque Ia sociedad forma una persona enteramente distinta de Ia
de sus socios, (articulo2053).
Por excepciOnIa ley acepta la compensationentre personas que
nosonrecfprocamente deudoras y acreedoras, enel casodel mandata-
rioy enel casode Ia cosier, de creditos, a que se refierenlos articulos
1658 y 1659. El mandatario y el mandante no sonuna misma perso-
na, y a pesar de ell la ley acepta que of mandatario pueda 'egarle la
compensaclOnal acreedor del mandante, siempre que sea en beneficio
del mandante, pero nunca cuando sea enperjuicio de este. Dice el ar-
tfculo1658": "El mandatariopuede oponer at acreedor del mandante no
sololos creditos de este, sinosus propios creditos contra at mismoacree-
dor, prestando cautionde que el mandante dar6 por firme is compen-
sation. Peronopuede compensar canloque el mismomandatariodebe
a unterceroloque este debe al mandante, sinoconvoluntad del man-
dente".
Este artfculocontempla dos casos enteramente distintos: enel pri-
merode ellos, el mandatarioes acreedor del acreedor del mandante, y
el acreedor del mandante cobra el credit que tiene contra el mandante,
encuyo caso Ia ley autoriza al mandatario para que pueda oponer en
compensaciOnal acreedor, no solo los creditos que el mandante tiene
contra su acreedor, sinolos creditos personales qua el mandatariopueda
tener contra este mismoacreedor. Unejemploaclarara estas ideas:
A.Mandante. B.Mandatario. C.Acreedor
C es acreedor de A, y B, a su vez, es acreedor de C. Segtinel articu-
to1658, primers parte, requeridoel mandante, el mandatariode A pue-
de oponer encompensaclOna loque C este cobrando, nosal() el credit
que A, el mandante, pudiera tenor contra C, sinolos creditos que el pro-
of mandatariotenga contra C, siempre naturalmente, que el mandata-
rio, B, de cautionde qua el mandante aceptare is compensation. "El
mandatario B puede oponer at acreedor C del mandante A no solo los
creditos de este, We A) sinosus propios creditos, (es decir, los creditos
de B) contra el mismo acreedor, (C) prestando cautionde que el man-
dante (A) dare por firms Ia compensaciOn".
El otrocasoque contempla el artfculo1658, es distinto. A es acree-
dor de C; C es el deudor, pero C es acreedor del mandatario, es decir,
de B. Si eneste caso, C, acreedor, tocobra a B toquoB le adeuda, en-
tonces, dice el articulo 1658, B no puede oponer encompensationa C
toque C le adeuda al demandante, a A, sinel consentimientodel man-
dante. "Pero no puede compensar, dice la segunda parte del articulo
1658, conlo que el mismo mandatarlo (B) debe a untercero (C) lo
quo este (C) debe at mandante, (A) sino convoluntad del mandante".
es decir, de A.
El articulo 1659 se refiere at caso de Ia cesiOnde creditos. Cedi-
do uncredit y perfeccionada la cesiOnconarreglo a Ia ley, cambia la
persona del acreedor; el cedente va a ser eeemplazadoensu derechopor
450
el cesionario. Par este motive la ley noacepta que el deudor puede opo-
ner encompensacidnat cesionariolos creditos que tenga contra el ce-
dente, ya que sondos personas distintas y si e! cedente noes la misma
persona del cesionario, no puede toner lugar Incompensacidnopues-
ta por el deudor per los creditos que tenga encontra de su primer acree-
dor. Peroeste principlogeneral tiene algunas excepclones; y pare poder
determiner contoda precisiOncull es Ia situacidnjuridica al respecto,
hay que distinguir dos cases, come lohacenlos dos incisos del art. 1659:
a) Si el deudor ha aceptadosinreserve alguna la cesidnde creditos
que el cedente hace at cesionario, nopuede oponer encompensaciOnof ce-
sionariolos creditos que antes de la aceptaciOnpudooponer at cedente. La
ley considera que el deudor que acepta sinreserve alguna Ia cesidn, renun-
cia per ese hechoa la compensacidn, y renunclada ella, nopuede preva-
lerse de este compensacidn. Es la regfa del inciso 1 del art. 1659, que
dice: "El deudor que acepta sinreserve alguna tocesidnque at acreedor
haya hechode sus derechos a untercero, nopodrd opener encompensa-
cidnal cesionariolos creditos que antes de fa aceptaciOnhublera podido
oponer of cedente". Y asf, si A es acreedor de B y cede of credit a C, B
deudor nopuede opener a C encompensacidn, cuandodate le cobra el cre-
dit, toque per su parte el cedente, A, pudlera haberle adeudadoa 01,
compensacidnat cesionario.
b) Enof segundocaso, que as el que contempta el incise 2? del ar-
ticulo 1659; at deudor no ha aceptado fa cesidn, sino to ha sido sim-
plemente notificada, que as otra manera de perfeccionar la cesidnde cre-
ditos respectodel deudor y de terceros. Eneste casonohay renuncia de
fa compensacidn, y, per este motive of deudor puede oponer at cesionario,
encompensacidn, los creditos quo antes de notificarsele la cesidn, haya
adquirido contra el cedente, auncuando estos creditos no hubieran
Ilegadoa ser exigibles sine despuds de la notificacidn; todoell a virtud
de lodispuestoenof Ind's 2? del artfcuto1659, que dice: "SI Ia cesicin
noha sidoaceptada, podra el deudor oponer at cesionariotodos los cre-
ditos que antes de notificarsele to cesidnhaya adquirldo contra of ce-
dente, auncuandonohubierenllegadoa ser exigibles sinodespuds de la
notifIcacidn". Si el deudor era a su vez acreedor del acreedor y este acree-
dor, que as at cedente, cede su derechoat cesionarioy of deudor noacep-
ta la cesidnola acepta conreserves, osimplemente se toha notificado
to cesidn, cuandoof cesionariovaya a cobrarle at deudor of crdditoque
obtuvoconla cesidn, el deudor puede oponerle encompensacidnlos crd-
ditos, que 61 a su vez tenga contra el cedente, porque eneste caso
no
ha habidorenuncia de la compensacidn, sine par ei contrario, manifesta-
ciOnexpresa del deudor.
Segundo requisite
"due ambas deudas seenartalogas", as decir, "que ambas deudas
seende dlnero o de cons fungibles o indeterminadas de igual gnero y
calidad", de conformidad conel N? 1 9 del artfculo 1656.
451
Nohay enestosinoaplicaciende las reglas generates que rigenel
pago; puestoque Ia compensacienes unpagodoble y recfprocoy pues-
toque el acreedor nopuede ser obligadoa recibir una cosa distinta de
Ia que se le debe, se comprende facitmente que is compensaciennopue-
de tener lugar sino enlos casos que determine el N9 19 del articulo
1656; y sinsu consentimiento, el acreedor nopuede ser obligadoa re-
cibir una cosa distinta de Is que se todebe. Por esodicenel incise 1 9 del
artfculo 1656 y el N? 1? de este mismo articulo que "la compensacidn
se opera par el solo ministerio de Inby y nunsinconocimiento de los
deudores; y ambas deudas se extinguenrecfprocamente hasta Ia concu-
rrencia de sus valores, desde el momenta qua una y otra reunenlas ca-
lidades siguientes: 1f) que ambas seende dineroode cases fungibles o
indeterminadas de igual genera y calidad''. Cuandoambas deudas son
de dineronohay dificuLtad. Perocuandolas deudas recaensabre otra co-
sa que nosea dinero, para que Ia compensacidnpuede toner lugar, es
menester que las cosas seende igual genera y calidad; nopodria haber
compensacien, aunque las cosas fueranfungibles e indeterminadas si fue-
rande genera y calidad distintos. Y asf, nopodria compensarse trigodo
primers calidad, contrigode segunda calidad.
Cuando la by dice qua ambas cases seenfungibles o indetermina-
das de igual genera y calidad, quiere decir quolas cosas seen"fungibles
entre sf' , es decir, quolas dos obligaclones recaigansabre cosas qua in-
distintamente puedanservir para solucionar una u otra: de manera que
Infungibilidad oindeterminaciende las cosas debe existir noconrela-
aft al genera a que la cosa pertenece, sino conrelaciena la otra obli-
gacien. Y asf, puede compensarse trigocontrim porque oneste casolas
dos obligaclones recaensabre cosas del mismogenera: peronopodria
compensarse trigoconcebada, porque Incebada, auncuandosea cosa
fungible oindeterminada dentrodel genera a que pertenece, noas fungi-
ble oindeterminada dentrodel mismogenera a que pertenece el trigo.
Si la obliged& es de especie ocuerpoalert, nocabe hablar tampoco
de compensacien, porque la especle ocuerpoalert as una cosa perfec-
temente determinada y carece de equivalente. Por eso, nopuedencom-
pensarse obligaclones de especie ocuerpoalert, ni puedencompensarse
obligaclones o cuerpos ciertos conobligaclones de genera, porque, en
este caso, ambas obligaclones nosonde genera, y et W 1? del articulo
1656 exige qua seenambas de dineroode cases fungibles oindetermi-
nadas de "igual genera y calidad".
Tercer requisite
El tercer requisito prescrito par Ia ley para que se opere Ia corn-
pensaciOnlegal, es "que ambas obligaclones seanliquldas" (articulo
1656, N? 2?).
Puesto que no se puede exigir el pago sino de las abligaciones If-
guides, y la compensacienimports enel hecho unpago doble y recf-
proco, as muy natural que Ia by hays puesto este condlciOn. Una obli-
452
- MORA DE LAS OBL1GACIONES
gaciOn. es liquida cuando se conoce contoda exactitud su existencia y
su monto. SegOnesto, una obligaciOnes iliquida cuandonose conoce a
ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir
indemnizaciOnde perjuicios a la otra y se discute enlos tribunales de
justicia la procedencia oimprocedencia del cobrode los perjuicios. Una
obligacianes iliquida encuanto a su cuantia, cuando conocida su exis-
tencia, se ignore, sinembargo, el montode Ia misma, coma si recono-
cida par sentencia judicial la obligaciOnde indemnizar perjuicios, ellos
todavia nose handeterminadoy se esta discutiendoenla ejecuciOndel
fallooenjuicioposterior el montode los perjuicios que el de-mandado
debe indemnizar al demandante. Pero si se conoce contoda exactitud
la existencia y cuantia de Ia obligaciOn, podemos decir clue la oblige-
ciOnas liquida en cuantoa su existencia y encuantoa su cuantia. Y para
que sea liquida en cuantoa su cuantia noes necesarioque sea actual-
mente liquida, as deck, que conste de una cantidad determinada conto-
da precisiOn, porque tamblenes liquida para este efectouna obligacien
cuyo monto sea fcilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda co-
nocerse contoda exactitud por simples operaciones aritmeticas o qua
pueda determinarse facilmente por los dates que constenenel titulo.
Asi lo establece at articulo 460 (459) del C. de P. Civil conrespecto
at juicio ejecutivo y es tambienaplicable enmaterla de compensacian.
Por ejemplo, si se dijera: "Pedro debe a Juanclanpesos"; la oblige-
cionque Juantiene conPedroes liquida eneste caso; y toserfs tambin
eneste etre: Pedro debe a Juanmil pesos al inters del 8 por ciento
anual, porque la obligaciOnencuatquiera epoca es facilmente deter-
minable.
Cuartorequisito
Otrorequisite para que tenga lugar la compensacienas el setialado
enel 11 9 3 del articulo1656: "Qua ambas deudas seanactualmente exi-
gibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaciones este
enla situaciOnjuridica de hacer efectivosu cumplimiento; que nohaya
ningCm obstaculojuridic para que el acreedor pueda compeler at deu-
dor a la ejecuciande la obllgacien. Luego, nopuede tener lugar Is corn-
pensaciencuandoambas obligaclones ouna de alias nosonactualmente
exigibles; y asi, las obligaciones naturales no puedenser compensadas
legalmente, porque carecende acciOnpars exigir su cumplimiento; tam-
poco puedenserlo todas aquellas obligaciones convencionales de con-
diciOnsuspensive, pendlente la condlciOn; ni las obligaciones a plaza,
pendiente el plazo; ni ninguna obligaciOna que la ley niegue acciOn
para exigir su cumplimiento. Por la misma razdn, el articulo 1656 en
su incisofinal dice clue "las esperas concedidas at deudor impidenla corn-
pensaciOn; pero este disposiciOnno se aplica al plaza de grade conce-
dido por unacreedor a su deudor".
Las esperas no sonsino una prOrroga del plazo. Pero si bienas
esperas concedidas al deudor impidenIs compensacian, el plaza de gra-
de no Ia impide, porque es unsimple beneficio a favor que el acreedor
453
ARTUROALESSANDRIROORIGUEZ
otorga at deudor, sinque ese beneficlo implique una renuncia de sus
derechos de parte del acreedor.
Ouinto requisito
Se requiere, enquinto lugar, para que tenga lugar la compensa.
cion, que los crditos que mediante ella se extinguen, seanembargables.
La compensaci6n, como se ha dicho, no es sino unpago doble y
recfproco, no es sino la extinciOnde una oblIgaciOnpor el hecho de
que exists otra ensentido inverso. Es sabido, por otra parte, que hay
ciertos bienes que nopuedenser objetode las acciones por parte de los
acreedores, y que nopuedenservir por lomismo, pare que Ostos hagan
efectivos sus derechos, por excluirlos los articulos 1618 y 2465 del
C. Civil, completados por el artfculo 467 (466) del C. de P. Civil, y de-
mds !eyes que asi lo establezcanespecialmente; tales sonlos bienes
inembargables. Entre estos bienes inembargables puedenencontrarse
nosololas cosas corporales, sinolas cosas incorporates comolos dere-
chos de uso, habitaci6n, usufructos legates, de alimentos, etc., que no
puedenser objetode la acciOnejecutiva por parte del acreedor.
SI estos bienes no puedenservir para que los acreedores puedan
hacerse pago, y si Imports la compensaclOnunpagodoble, nopueden,
por tomismo, estos derechos, ser objetode una compensaci6n, porque
si se pudiera hacer la compensaci6nsobre los bienes inembargables, por
unmedia Indirectose habrfa dejadoablerta la puerta para que las obi'.
gaciones se pudleranhacer exigibles sobre tales bienes. No dice Ia by
expresamente que las deudas que se refierena cosas inembargables no
puedancompensarse; peroeste requisitoemana de Ia dIsposiciOnconte-
nida enel incisofinal del art. 1662, cuandodice que tampocopodr6 opo-
nerse compensaci6na Ia demanda de alimentos noembargables.
Los alimentos no embargables sonaquellos que se debenpor ley
a ciertas personas, que nosonotras que las enumeradas enel artfculo
321 del C. Civil. Los alimentos que a estas personas se deben, soninem-
bargables; el derechode alimentos que consagra el artfculo321 del CO-
digocitado, est fuera del comerclohumano; y. por Ia misma raz6n, el
artfculo335 del C. Civil establece que nopuede alegarse Ia compensa-
clOnpara exonerarse de Ia obligaciOnde dar alimentos.
Sexto requisito
Finalmente, es menester que ambas deudas seanpagaderas enun
mismolugar.
Ya hemos visto que el acreedor no est obligado a recibir el pago
enlugar distinto del senalado enel contrato, o indicado por Ia ley. Es
16gicoentonces que nopueda tener lugar la compensaci6ncuandolas
obligaclones sonpagaderas enlugares diferentes. Por esodice el artfculo
454
TEORIA E LAS OBUGACION ES
1664 que "cuandoambas deudas nosonpagacieras enun
mismolugar,
ninguna de las partes puede oponer la compensaciOn". Enel Cmicocase
enque este exigencia noes necesaria para que la compensaciOnlegal se
opere, es cuandolas dos deudas sonde dinero; peroconuna condticiOn;
que el que opone u ofrece Is compensaciOntome encuenta los costos
de Ia remesa; todo esto, a virtud de lo dispuesto enIa segunda parte
del articulo 1664: "a menos que una y otra deuda seende dinero, y
que el que opone la compensaciOntome encuenta los costos de las re-
mesas".
Casos en que por ExcepciOn no Procede la CompensaciOn Legal
Hay algunos casos enlos cuales, a pesar de que puedenconcurrir
todas las circunstancias prescritas per la ley para que Ia compensaciOn
se opere, Oa no tiene lugar; as decir, hay algunas obligaciones que no
admitencompensaciOnauncuando enellas concurranlas sets circuns-
tancias orequlsitos quose acabande seas*. Tales sonlas obligaciones
a que se refiere el articulo 1662.
a) No puede oponerse Ia compensaciOn, enprimer lugar, confor-
me at articulo 1662, "a la demanda de restitutionde una cosa de que
su duefloha side injustamente despojado", comocastigoal qua "manu
militare" despoja de algo a su deudor pare hacerse pago conell() sin
recurrir a los tribunales de justicia. Es diffell, por to demas, que en Ia
practice puede toner lugar este excepciOn, que habria existido aim sin
untextode la fey, porque cada vez que unindividuoha side despojado
de una cosa, estamos enpresencia de tins obligaclande especte ocuer-
poclerto, y ya sabemos que estas obligaciones nopuedenser compen-
sadas, por faitarle el requisitodel N9 1? del articulo1656.
b) Enseguida, nopuede oponerse compensaciOn"a Ia demands de
restituciOnde undepOsito o de uncomodato", auncuando per haber
perecido la cosa, solo subsista la obligaciOnde pagaria endinero, en
conformidad at articulo 1662, y a los articulos 2182 y 2234 que re-
glamentanrespectivamente el comodatoy at depOsito. Comoenel caso
anterior, esta excepcintembianhabria existido sinnecesidad de un
textoexpresode la ley per la misma razors que dimes entootra excep-
clOn. Si se ha prestado o deposit*una cosa se ha celebrado uncontra-
tode especie ocuerpoclerto, y lad obligaciones de especie ocuerpocier-
to no admitiincompensaciOnlegal. Salo enuncaso presta utilidad la
excepciOndel articulo1662, y as enof case del depOsitoirregular, osea,
enaquel depOsitoenque el depositariopuede servirse de las cosas de-
positadas conla obligacidnde restituir el equivalente. Ejempto tipico,
la cuenta corriente de los bancos, es decir, los depOsitos de diner que se
hacen en estas instituciones. Eneste case sr qua podrfa toner lugar Ia corn-
pensaciOn, porque la obligaciOnqua el bancotiene pare conel deposi-
tante es una obligaciOnde diner, que se halle, por tenth, enel case del
1 1 9 1 4 del articulo 1636; y si el depositante es a la vez deudor del ban-
co, podra el bancooponer la compensaciOnentre ambas obligaciones
455
ARTURO ALESSANDRI RODRIGUE2
y negarse a restituir la suma depositada, alegandoque es acreedor del
depositario. Eneste caso si que tiene utilidad la excepciOndel articulo
1662. Y la razem de esta excepciOneste enIa naturaleza de estos con-
tratos que se hacenen la reciproca confianza de las partes y serfa un
abusode ellas aprovecharse del depOsItoodel comodatopara oponer Ia
compensation.
c) Entercer termino, no puede oponerse la compensaciOn"a la
demanda de indemnizaciem por unacto de violencia o fraude". Tam-
bienas dif fell que pueda tener lugar este excepciOnenla prectica, por-
que is demanda se referire generalmente, a una deuda iliquida, y, por
consiguiente, estaria enpugna conel N 2 del articulo1656.
d) Tampoco tiene lugar Ia compensacienrespecto de los alimen-
tos noembargables, enconformidad a este mismoarticulo1662 y que
corrobora el articulo 335. Como dice el articuto 1662 enuna disposi-
cinde excepclem, nopuede toner mds alcance qua el que resulte de su
texto, y comoel articulo1662 rechaza la compensaclOna la demanda de
alimentos noembargables, y comoestos sonlos sefialados enel articulo
321, hay quo!lager a la conclusiOnde que Ia compensaciem puede opo-
nerse a la demanda de alimentos embargables, o sea, a los alimentos
que una persona da a otra sinque esta se encuentre, a su respecto, en
ninguna de las situaciones que indica el articulo 321 del C. Civil, como
loa que se debenlos tios y los primos, por ejemplo; sinperjuicio de lo
dispuestoenel articulo336 del C. Civil que autoriza Ia compensaciem de
las pensiones alimenticias atrasadas.
e) Por Ultimo no puede toner lugar la compensaciOna las deman-
das que establece el Estadopor contribuciones. Esta excepciOnnoeste
contemplada enel articulo 1662, ni se refiere a ella el C. Civil; pero
arranca de las disposlciones de nuestra Constituclem politica, y este una-
nimemente aceptada por Ia doctrine y Ia Jurisprudencia universal. El
articulo21 de nuestra actual Constituclem Politica establece quolas te-
sorerias del Estado no podrnefectuar ningem pago sino envirtud de
undecretoexpedidopor Is autoridad competente, enque se exprese la
ley oIa partida del presupuestoque autorice aquel gasto. El articulo44,
N 4, de Ia misma ConstitucidnPolitica establece que solo envirtud
de una ley se puede filar los gastos de la administraciOnpUblica; de ma-
nera que los dineros fiscales nopuedeninvertirse enotros fines que los
expresamente senalados enla ley de presupuestos, que es la ley que anual-
Mente fija Ia forma enque debenemplearse los dineros fiscales. SI pu-
diera afmitirse la compensaclanpor las contribuciones que los particu-
lares adeudenal Estado, opor las obligaclones que el Estadopudlera de-
berries a ellos, se procederia abiertamente contra la ley, contra las dispo-
siciones constitucionales que hemos cited. Por eso, los empleados pet-
blicos que estenimpagos de sus sueldos y que a la vez seancontribu-
yentes del fiscoy le adeudencontribuciones, nopueden'oponer a ellas
is compensaciOn, por las rezones que se acabande dar.
456
"La CompensaciOn no puede tener lugar en Perjuicio
de los Derechos de un Tercero"
Lo dice expresamente el articulo 1661, inciso 1 9 . No hay en ello
sino Ia aplicaclande los principios generates que rigenel pago. El ar-
ticulo1578 ensus nCtmeros 2? y 3? estabtece que nopuede hacerse el
pago validamente at acreedor cuando por el juez se ha embargado la
deuda omandadoretener su pago, ocuandose page at deudor insolvente
enfraude de los acreedores a cuyofavor se ha abiertoconcurso, por la
sencilla razOnde que enambos casos el pagoefectuadoat acreedor re-
dundaria enperjuiciode los derechos de untercero, del embargante, en
el caso del N? 2? del articulo 1578, y de los acreedores encuyo favor
se ha abiertoconcurs, enel casodel N 3.
Dos consecuencias fluyende la dispositiondel articulo 1661, que
tienenmucha aplicaciOnenla practice: 1) que enlos casos de concurso
a quiebra nopuedencompensarse las obligaciones vencidas conposte-
rioridad a la declaratoria de Ia quiebra o del concurso. El articulo 1367
del C. de Comercioestablece que por la declaratoria de quiebra quedan
vencidas y se havenexigibles respectoat fallidotodas sus deudas pasivas
pare el soloefectode que los acreedores puedanintervenir enlas opera-
clones de la quiebra y puedanhater valer sus derechos enel Juiclode la
quiebra'. Y el articulo 1361 del mismo Cadigo dispone quo el auto de-
claratoria de quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores enel estadoque tenganel dia anterior at del pronunciamien-
to2. Luego Is declaratoria de quiebra, si bienda at carticter de exigi-
bles a las obligaciones, pare determinados efectos, nose los da pare los
efectos de poderlas campensar. Par otra parte, si los derechos de los
acreedores se hanfijadoirrevocablemente el die anterior a la cesaciOnde
pago, nopuede tener lugar la compensacinverificada conposterioridad
a 61, porque redundarfa enunevidente perjuictopare los acreedores del
fallido; y el criteria que rige enmateria de concurso o de quiebra as Ia
absolute igualdad entre todos los acreedores, salvoque par rezones es-
peciales tenganalgt:m derechoprivileglado. Por esa razOn, las obligacio-
nes vencidas conposterioridad a la declaratoria de quiebra odel concur-
so, nopuedenser compensadas. La ley qua establecl6 la Superintenden-
cia de Bancos dispone expresamente este regla enlos cases de qulebra
de los Bancos. El articulo 1378 del C. de Comercio, dispone, por otra
1. Correspondiaat art. 64 de laby 4.558, y, actualmente at art. 67 de labey 18.175,
conladiferenciaque enlaantigua, se suspendiael cursode los intereses de los el-Milos
valistas desde Iadeclaratoria; encambia, enlaactual, todos los creditas percibenlos
intereses pactados olos corrientes, desde lafechade ladeclaratoriahaste ladel pago
def IMO.
2. Correspondfa at art. 63 de laley 4.558, y, actualmente, al art. 66 de laby 18.175,
salvoque enestalos derechos se fijanat diade su pronunciamiento, y en aquolla, el dia
anterior,
457
parte que, "sinperJuicio de lo dlspuesto enel articulo 1374 y enel N
3? del articulo 1373, Ia compesacic5nde deudas vencidas antes de Ia
declared& de quiebra, tendril o no lugar conforme a las reglas esta-
biecidas enel tftuloXVII libroIV del C. Civil"3 .
Si antes de Ia deciaratoria de quiebra de unbanco hubieransido
liquidadas y actualmente exigibles y hubieranconcurrido, a su respecto,
todos los requisitos de la compensaciOnenlas obligaciones que el banco
tenia conunterceroy dste para conel banco, se habria operadola com-
pensaciOn, porque enel momento de la deciaratoria de qulebra ya Ia
compensaciOnse habrfa producido por el solo ministerio de Inley; de
manera que cuando ya vino la quiebra el acreedor habia dejado de ser
acreedor y deudor del banco. Loque Ia ley noacepta es que la compensa-
chinde obligaciones vencidas conposterioridad a Indeciaratoria de
quiebra, se produzca, porque esoseria destruir oalterar Inigualdad que
debe existir entre todos los acreedores.
2) La otra consecuencia que fluye del principlo del articulo 1661
es Ia que consigna el inciso 2? del mismo articulo. Si por unacreedor
del acreedor se ha embargado el credit que este acreedor tiene contra
su deudor, no podrd el deudor oponer encoimensacitina su acreedor
los creditos que conposterioridad al embargo hubiera adquirido ensu
contra, porque si lo pudiera hacer, harts Ilusorlo el derecho del embar-
gante, desde el momento que mediante este modo de extinguir obliga-
ciones habrfa dejadoel credit reducidoa la nada y el embargoenel aire.
Enesto no hay sino aplicaciOndel articulo 1578, NI 2, que dice que
noes %/Ali& el pagohechoal acreedor si por el juez se ha embargadoIa
deuda o mandado retener su pogo; y comp la compensaci6nno es sin()
unpago dobie y reciproco no puede, por Inmisma razdn, operarse Ia
compensaciOn. Por eso dice el Inds 2? del -articulo 1661: "Asi, em-
bargado el crddito, no padre el deudor compensarlo, enperjuicio del
embargante, por ningtinet-dr:lit suyoadquiridodespus del embargo".
Pero si el crddito que el deudor ha adquirido contra su acreedor ha
sido antes del embargo, entonces si que se puede oponer la compensa
don, no obstante el embargo, porque cuando ya se vino a practicar
embargo, el crdditonoexistia, y noexistia porque Ia compensaciOn se ope-
ra ipsojure, de plenoderecho, por el soloministeriode Ia ley, enel mo-
mentoenque el deudor adquirid el credit contra su acreedor.
Efectos de la Compensacidn
La compensaciOnlegal se opera de pleno derecho, por el solo mi-
nisterio de Ia ley, sunsinconocimiento de los deudores, enel momenta
mismo enque concurrentodas las circunstancias senaladas por Ia ley
3. Wasel articulo 69 do Ia ley 18.175.
458
para que tenga lugar, a virtud de lo dispuesto enel articulo 1656, in,.1 ,10
1, quo dice: "La compensacinse opera por el solo ministerlo de Ia
ley y aunsin conocimiento de los deudores: y ambas doudas se extin
guenreciprocamente haste la concurrencia de sus valores, desde el me-
mento que una y otra reunenlas calidades siguientes".
Segtinesto, la compensacines onrnodo do extinguir fas oblito-
ciones que opera autornaticamente, por dispositionde Inley, haste con-
currencia de la de manor valor, sinacto alguna de parte de Ins rieurin-
res, y aunsinsu conocimiento; de donde se desprendenestas dos conse-
cuencias: que la compensaciOnpuede terser lugar aunentre perso-
nas incapaces, lo que no puede suceder enlos otros modos de extm-
guirse las obligaciones que ya homes estudiado. Y puede tenor lugar en
este caso, porque ella se produce sinel conocirniento de los deudores.
Noes necesarlo, entonces, una declarationde voluntad pare que las obli-
gaciones se extingan; y 2') que la compensacieinuna vez operada pro-
duce sus efectos retroactivamente; es decir, declarada ells per una seri-
tencia judicial que acoja la excepclande compensacianalegada por el
deudor, los efectos- de Ia compensaciandatan, no desde el die de la
sentencia, sine desde el momenta que concurrieronlos requisites se-
fialados par la ley para que ells se opere. Enconsecuencia, cesara la
mora del deudor, cesarande corner los intereses, cesara la responsa-
bilidad del deudor, etc.
No obstante que la compensacianse produce de plena derecho por
el solo ministerio de la ley, aunsinconocimiento de los deudores, pare
que ella surta los efectos que la ley le atribuye, es menester que sea ale-
gada. La compensaciOnopera de Wer) derecho siempre que el deudor
interesado enservirse de ella, la alegue; enprimer lugar, porque es un
derecho que mira al interns individual de cada uno de los deudores, y
que puede ser renunciado; el deudor sabre si Is invoca onola invoca; en
seguida, los jueces notienenla obligaciOnde saber que Is compensacian
se ha operado o no; y por Ultimo, los jueces no puedenhater decla-
raciones de oficioensus sentencias, sine que solopuedenproceder a pe-
ticiOnde parte; peronopuedenextender sus fallos mas aria de los pun-
tos controvertidos. Por otra parte, los jueces que ensus sentencias se re-
fierana materias no comprendidas enel juicio, fallen"ultra petite", es
deck, otorgando mas de to que se plde, e incurrirlan, por consiguiente,
en una causal de casaciOn.
Par lo dermas, los jueces no puedensuplir Indefense de las pantos
ni puedenacoger excepciones que los litigantes no hensometido a su
decisiOn.
De todo esto results que el paper del juez enrnateria de compen
saciOn, se limita simplemente a dejar constancia de que incompensarinn
se ha producido. Noes el juez el quoda origena !a compensaciOninen
459
el juez el que concede Ia compensaciOncomo sucede enel caso(10 1,1
condiciOnresolutorla tacita enque la resolucinproduce sus efectos
partir de la sentencia o de Ia declaracienjudicial
Y Ia prueba mas evidente que el papel del juez se limita a corn-
prober que la compensaciense ha operado es que ella opera retroac
tivamente, porque si fuera el juez quienprodujera Ia compensaciOn
esta no tendria efecto retroactivo.
Lo que sucede enIa compensacienes algo analog a lo que ocu-
rre enla prescripclenque se produce por el solo ministerio de Ia ley
cuando concurrenlas circunstancias por ella sefialadas; pero para que
surta plenamente sus efectos legales es menester que ella sea alegada
Lomismosucede enel casode Is compensacidn: la compensaciOnse pro-
duce de plenoderecho. slempre que el interesadose Ia haga saber at juez
El art. 1660 del C. Civil exige expresamente que la compensaciensea
alegada, ya que dice: "Sinembargo de efectuarse Ia compensaciOnpor
el ministerio de la ley. el deudor que no lo alegare. ignorando unere-
ditoque puede oponer a Ia deuda, conserver- juntoconel credit mismo
las fianzas; privilegios, prendas e hipotecas constituidas parasu seguridad"
Los efectos que produce Ia compensaciensonis extinciende la
obligacienenel momento mismo que concurrentodos los requisitos
sefialados por Ia ley, y a partir desde ese instante Ia obligaciOnse ex-
tingue contodos sus accesorios, porque el efectode la compensaciOnes
analogo al que produce el pago; y la extinciOnsera total o parcial, se-
gtinque ambas obligaciones seendel mismomontoode montos distintos.
Si hay varias deudas entre los mismos deudores y acreedores, se
procede pars los efectos de determinar cue( de las deudas se extingue
por compensaciOn, enconformidad a las reglas que para la imputaciem
del pago ya conocemos, a virtud de lo dispuesto enel articulo 1663 que
dice: "Cuando hay muchas deudas compensables, debenseguirse para
la compensaciOnlas mismas reglas que para Ia imputationdel pago".
Renuncia de Is Compensacidn
La compensaciem, por ser underecho o beneficio establecido en
favor de los acreedores puede ser renunciada conarreglo al art. 12 del
C. Civil que autoriza la renuncia de los derechos que mirenal interes
Individual del renunciante siempre que noeste prohibida su renuncia.
La renuncia de Ia compensaciOnpuede ser expresa o tacita Es ex-
presa cuando se hace enterminos formales o explicitos:.es tacita cuan-
do se desprende de la ejecuciende ciertos actos que manifiestenenel
deudor Ia intenciende renunciarla.
460
Encuanto al tiempo enque la compensacienpuede renunciar se,
ella puede renunciarse anticipadamente o una vez producida. Se renun-
cia anticipadamente cuando la renuncia se pace conanterioridad a la
concurtencia de las circunstancias requeridas por la ley pare su realiza-
cien. No es to frecuente que las partes renunclenis compensacienanti
cipadamente; encambia, es muchomss frecuente Ia renuncia de la corn-
pensecienuna vez verificada, es deck, conposterioridad al momento on
que hanconcurrido todas las circunstancias sefialadas por Ia ley pate
quo se realice.
Eacompensacienuna vez producida puede' ser renunciada, comoen
el caso de is cesien, cuando el deudor la acepta sinreserves.
Hay tambienrenuncia de la compesaciOnpor el hecho de no ale-
garla dentro del juicio enquo el acreedor cobre su credit.
Lie la misma manera, hay renuncia de la compensaciencuando, con
posterioridad a las circunstancias sefialadas por la ley pars que se pro-
duzca, el deudor page Is obligacien.
Renunclada Is compensacien, es como si ella no hublera existido
y, por consigulente, los creditos subsisten en toda su integridad y con
todos sus accesorlos. Pero si este es el factor pro& de la renuncia de
la compensacien, hay que tener presente que cuando ells se opera por
el hecho de que el deudor no la alegue, los efectos de tal renuncia varfan
segen que el deudor que no is siege hays ono hays tenido conoclmien-
to de Is existencia del credito en que pudo haber fundado Is compensa-
den, segen se desprende el art. 1660 del C. Civil, del cual resulta que los
efectos de is renuncia de la compensacien por el hecho de no alegarla
of deudor en at Nieto en que se le cobra el credito, son diversos segim
que ei deudor. al no alegar Is compensecien, hays o no tenido conoci-
mlento de la existencia del credito en que 61 pudo haber fundado su ex-
cepcien de compensacien.
Si of deudor no /liege is compensacienignorando el credito que 61
tenia contra su deudor, subsists su credito en tads su integridad y con-
serva todos los privilegIos, prendas e hipotecas constituidas pare su seguridad.
Pero si of deudor no atega la compensaclenconocienclo Is existen-
cia del credit que pudo poner a su acreedor, subsists el credito que 61
tiene contra su acreedor, pero no conserve ninguno de los accesorlos de
este credito sag& se desprende, a contrario censu, del art. 1660; y por
una raren muy sencitla; se trate aqui de resguardar los intereses de ter-
ceros, porque si bien el deudor puede renunciar a su &toad& personal,
no tiene por qu, con su renuncle, venir a perjudicar a los terceros quo
accedan a la obliged& en caltdad de codeudores solidarios o subsidia-
rios a los acreedores hlpotecarios o prendarios.
461
ndice
La CompensaciOnConvencional
La compensaclenconvencional tiene lugar enaquellos casos enque
las partes voiuntariamente pactanuna cornpensacien; enaquellos cases
enqua por falter alguna de las condiciones prescritas por Ia ley, nopue-
de operarse una compensacienlegal.
La compensacienconvencional no es proplatnente una compensa
cidnenel verdadero sentido juridico de esta palabra, sino que es Ilse y
Ilanamente unacuerdo de voluntades destined a extinguir una oblige
don. Por eso, no produce otros efectos que los que las partes le atri
buyan, efectos que se producendesde el dia enque las partes Ia convie
neny no desde el die onque pudieronconcurrir los requisitos que re
quiere Inby pare Ia compensacienlegal.
La compensacienconvencional no es sino una conventionsujeta
a todas las reglas que rigenlas declaraclones o acuerdos de voluntades
y puede tener lugar entodos los casos enque puede operarse Ia compen-
sacienlegal, como enel caso de una deuda iliquida o enel caso de una
deuda noexigible.
La Compensacidn Judicial
La compensaciOnJudicial es la que !lace el juez ensu sentencia
cuandoel demandadoreconviene por su parte al demandante cobrendole
uncredit que tiene ensu contra.
Eneste caso el juez debere pronuncfarse sobre is demanda y sobre
Ia reconventiondel demandadoal demandante. Si el juez ensu senten-
Cla acoge Ia demanda y Ia reconvention. acoge be compensacieny deter-
mine su montoy cuantfa.
La compensacienjudicial tampoco es una verdadera compensacien
enel sentido juridic que este patabra tiene. Por eso, no opera retroac-
tIvamente, al igual de loque sucede enla compensacienconvencional, y
al contrariode loque sucede enIa compensacienlegal. Ademas, entre Ia
compensacienJudicial y Ia legal hay una diferencia fundamental; esta
se opone comoexceptiony el Juez debe limitarse a reconocerla, encam-
blola otra debe ser declarada por el Juez a raiz de unjulcloenque el de-
mandado reconvenga al demandante la existencia del credit que tieno
ensu contra.
LA CONFUSION
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir obliged()
nes. Enel articulo 1665 se limita a serialarnos cuiles sonlos efectos de
462
TEOIRtADELASOBL1GACIONES
la confusiony a decir cuandotiene lugar este modode extinguir las obh-
gaciones; y segtineste articulo 1665, hay confusioncuando cmcurren
enuna misma persona las calidades de acreedor y deudor de una misnws
obligaciOn. Pedrole debe a Juancienpesos: muere Pedroe instituye here
deroa Juanensu testamento. Juanpasa a ser acreedor de si mismo, por-
que ensu calidad de herederode Pedropasa a quedar investidode la call-
dad c;(! deudor que Pedrotenia, y comoa su vez es acreedor, pasana con-
fundirse ambas calidades de deudor y acreedor.
La confusiOnopera de pleno derecho, por el solo ministerio de la
ley enel momentoenque en una misma persona se reunenlas calidades
del deudor y de acreedor de una misma obligaciOn, coma consecuencia de
la imposibilidad material y juridica enque unhombre se encuentra de
poder ser deudor de si rnismo, porque loque caracteriza ensu esenia a
la obitgaciOn, es el derechoque unlndividuotiene para exigir de otrouna
determinada prestacidm es de la esencia de la obligacienla existencia de
on deudor y de onacreedor. Si estos elementos nose rel.-men, el acreedor
estift enla imposibilidad de poderse hacer pagode la obligaciOn.
Consecuencia de esto es que para que la confuslOnse produzca no
se necesita acto ni declaracidnde voluntad alguno: baste que enuna
persona se reUnanlas dos calidades de deudor y acreedor, pare que por
el ministerio de la ley se opere la confusiOn.
La confusiOntiene ciertos puntos de contacto conla compensaciOn.
Enambas instituciones la obligaciOnse extingue sinque el acreedor sea
realmente satisfecho ensu derecho, coma consecuencla de la Imposibi-
lidad enque, por distintas causes, el acreedor se encuentra de hacer efec-
tivo so crddito. Pero se diferencianenquo enla compensaeldnhay dos
crOditos que se extinguenhaste concurrencia del de menos valor: enla
confusion, encambia, hay unsolo credit, hay una sole obligacitinque
desaparece por reunirse enuna solo persona las calidades de deudor y
acreedor. Enseguida, Is compensaciOnsupone necesariamente la existen-
cfa, a tomenos, de dos personas quosonrecfprocamente deudoras y acree-
doras de distintas obligaciones: enla confusiOnhay una sole persona qua
reOne enof misma la doble calidad de deudor y de acreedor de una misma
obligaciOn. Y par Ultimo, enla compensacian, si bienhaste cierto pun-
tohay confer len, dicha confusiOnes de objetos. de deudas, mientras qua
enla confusion, hay confusiOnde sujetos. de personas; sondos personas
quose refundenenuna misma.
La confusiOnpuede tener lugar tanto enlos derechos reales como
enlos derechos personales. Ye al estudiar el fideicomiso, et usufructo y
las servidumbres, dijimos que estas tres Ilmitaciones del dominlo podian
extinguirse par confusiOn, enconformidad a los articulos 763, It' 6',
806 y 885, IV 39 , porque toda limitacicindel dominlosupone Inexistencla
de dos derechos enmano de distintas personas y desde el memento
463
ARTURO ALE$SANDR1 RODRIGUEZ
quodesaparece esta circunstancla. desde el momentoenque estos dere
chos pasana reunirse enuna sola persona, deja de haber limitaciOndel
dominio, porque nadie puede, por si mismn. limitarse sus propios de-
rechos.
lo mismo aucede tratandose de las obligaciones, de los derechos
personales, que suponennecesariamente Ia exIstencia de unacreedor y
de undeudor, y desaparecidoeste requisito. confundidas las calidades de
acreedor y deudor enuna misma persona, desaparece Is obligaciOn. asi
comodesaparece Ia limitaciOndel dominioenlos casos que acabamos de
ver.
Por el momentonos ocuparemos de la contusionrelatiyarriente a los
derechos personales, porque es Is (mica de que trate of COdigoenof ti-
tuloXVIII del IlbroIV.
Encuanto a su causa u origen, Ia confusiOnpuede prover*. o por
sucesiOnpor causa de muerte, que as Inmris frecuente, opor actoentre
vivos.
Enel caso de Ia sucesiOnpor causa de muerte, cuando el acreedor
hereda at deudor, oel deudor at acreedor, o untercero a ambos, la con-
fusianse opera a titulouniversal oa titulosingular, segOnque el deudor
sea Ilamadoa recoger toda Ia herencia ounlegadode ella.
La confusiontiene lugar por acto entre vivos cuando se opera sin
necesidad de sucesi6npor causa de muerte. Es pocofrecuente; ocurrira
cuandoel deudor adquiera el cr6ditodel acreedor oencualquiera otra for-
ma que Ileguena reunirse enuna sola persona las calidades de deudor y
acreedor. Esosl que slempre tiene que ser a titulosingular, por Ia raz6n
que ya en otra ocasiOnas ha dada.
Efectos de Ia Confusldn
Los efectos de la confusiOnsoniguales a los del pago. La obliged&
se extingue de Ia misma manera que el pago. Lo dice el articulo 1665:
"Cuando concurrenenuna misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una "confusiOn" que extingue Ia deuda y
produce iguales efectos que el pago".
De acuerdoconel principiode que loaccesoriosigue la suerte de lo
principal y no lo principal, Ia suerte de to accesorio, el articulo 1666 es-
tablece que "la confusidnque extingue Ia obligaciOnprincipal extingue
Ia fianza; peroIa confusiOnque extingue la fianza noextingue is oblige-
e'enprincipal".
La extinciOnde la obligaciOnpor confusionpuede ser total o par-
tial segOnque el concurso de las dos calidades de deudor y acreedor se
464
TEORIA DE LAS OBUGACtONES
verifique enfa totalidad de la obligaciOno enuna parte de la rnisma.
"Si el concurs de las dos calidades se verifica solamente enuna parte de
!a deuda, dice el articulo 1667, nohay lugar a la confusiOn, ni se extingue
la deuda, sinoerr esa parte".
Entra, enseguida, el C(Sdigo, a dar algunas reglas sobre la confu-
slim enlas obligaciones solidarios y enel caso de is herencia aceptada
conbeneficiode inventario.
Puede suceder quo la confusiOnse opera entre uno de varlos (leo-
dares solidarios y el acreedor, a entre el deudor y one do varios acree-
dares solidarios, ya sea porque unode los deudores solidarios pase a ser
heredero del acreedor, o ya sea porqu uno de los acreedores solidarios
pase a ser herederodel deudor. Cuandotal coca ocurre, la confusionex-
tingue la obligaciOnsolidaria conrespectoa todos: porque come cada co-
acreedor notiene sinoonderechoenInparte que enel credit le corms-
ponda, y coma cada codeudor este' obligadoa una parte de la deuda, ha-
bria una manifiesta injusticia si Inley dejara subsistente la solidariedad
conrespectoa los dames sujetos de Inobligacinenqulenes nose opera
confwslOn. Per eso dice el articulo 1668: "Si hay confusiOnentre uno
de varies deudores solidarios y el acreedor, podr el primerorepetir con-
tra cada unode sus codeudores par Inparte ocuota que respectivamente
le corresponda enla deuda". "Si por el contrarlo hay confusionentre
unode varlos acreedores solidarios y el deudor, sera obligadoel primero
a cads uno de sus acreedores par la parte o cuota que respectivamente
les corresponda enel credito".
Por ejemplo, A, B y C debensolidariamente tree mil pesos a D.
A pasa a ser herederode D. Se extingue Ia obligaclOnpor confuslOn; pe-
ro A, que no estaba obligado a soportar enla deuda sino la cuota que
le correspondfa, mil pesos, tlene derecho pars exigir, enconformidad
at articulo 1522 y al artfculo que estudlamos, a B y a C, la parte que
a estos corresponds enIa deuda, estoes, mil pesos a cads uno.
A la inverse, si hay tree coacreedores solidarios yundeudor por
tree mil pesos, esto es, si A, B y C sonacreedores solldarlos de D. y se
opera una confusidnentre D y A, la obligaciOnse extingue conrespec-
toa todos los :.creedores, pare el acreedor enqulense ha operadola con-
fuslOns6lo tiene derecho a la parte o cuota que enel credit is caries-
pondia y debar entregar a cads MOde sus coacreedores la parte ocuo-
ta que por soparte tembi6ncorrespondia a estos.
Para que tenga lugar Ia confuslOnes de absolute necesided que se
eunanan una misma persona las caildades de deudor y acreedor; que
enuna misma persona se refinanlos elementos activo y pasIvo de Is
obligaclOn. Por eso, el articulo 4669 dice que "los crOditos y deudas del
herederoqua acept6 conbeneficiode inventarionose confundenconlas
deudas y creditos hereditarios". Ya hemos dicho enuna ocas16nque at
465
ndice
TEORIADELAS OBUGACtONES
DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE
Genera!Wades
El titulo XIX del libro IV del C. Civil est6 destined a reglamen-
tar bajo el titulo "De la perdida de la cosa que as debe", aqueltos casos
en que las obligaciones se extinguen como consecuencia de In ImposIbi-
Mad material an que at deudor se emcuentra de poder realizar la pres-
taciOn debida.
El nombre que la ley ha dodo a este titulo as impropio, en primer
Lugar, porque tal come esti concebIdo, solo as rafters a las obligaciones
de dar; se habla aqui de In pOrdIde de Is cosa que se debt), y solo en las
obilgaclones de dar se debe una cosa; sin embargo, vamos a ver que las
obligaclones de hacer tambi6n se extinguen por la imposibilided de rea-
lizar Is prestacidn debida. En aeguida, la dominacidn de este titulo pa-
race trodicar que at (mica caso en quo la obliged& se extingue as cuando
Is cosa debida se pierde, y, on camblo, at primero de los articulos de
este titulo, at 1670 dispone qua "cuando at cuerpo dart que se dabs pe-
rece, o porque se destruye, o porque deja de ester en et comercto, o por-
que desaparece y se ignore si exists, se extingue la obligaciOn; salvos em-
pero las excepciones de los articulos subsigulentes". Para at legislador
son sinOnirnas estas tres expresfones del articulo 1670, porque en los
tree casos que contempla este articulo hay perdida de is cosa qua se debe.
Habria aid por eso, mucho major y mucho Inds propio que el leglsia-
dor hublera denominado este titulo "De Is imposibilldad de ejecuciOn",
que as at nombre que to dan todos los tratadistas. El legIslador prof i-
rI6, sin embargo, poner el Mule que puso, porque no hay quo dejar de
reconocer que el hecho mss frecuente qua produce Is extinct& de las
obligaciones r or Is Imposibiltdad de ejecuciOn, es el de la perdida de la
cosa que se debe.
Este modo de extinguir las obligaciones se funds en ague! conocido
adagio jurfdloo do que al Imposible nadle eats obliged. De ahi que
destruida la loose, eelocado el deudor en la imposibiltdad material de dar
cumpilnilento a to obligaclOn, Is obliged& se extingue sin.que el acres-
dor sea aatisfecho en su cr6dito, como consecuencia de la perdIde de su
derecho. como resulted de la destrucciOn de la cosa sobre quo one dere-
cho recae.
467
ARTURO ALESSANDRI ROORIGUE2
Obligaciones en las cuales Procede
La imposibilidad de ejecucidn, o sea. Ia perdIda de la cosa (pie se
debe comodice el Cddigo, as un modode extinguir las obligaciones que
no solo tiene cabida enlas obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto, sino tambienenlas obligaciones de hacer, y aunenlas oblige-
clones de Orlon:), si hienel obstdculo que imposibilita al deudor para
reaiizar su prestaciOnes distintosegdnla naturaleza de la ohligaclOn
SI Ia obligaciOnes de dar una especie ocuerpocierto, y el cuerpo
ciertoperece, Ia obligaciOnse habrd extinguidocoma consecuencia de
que el deudor noesta obligadoa cumplir Agoque es imposible de eje-
cuter. cuando perece el cuerpo cierto para la ley?
El articulo 1670 lo dice cuando dispone que Ia obligaciem se ex-
tingue cuandoel cuerpocierto"se destruye odeja de estar enel corner-
clo, o cuando desaparece y se ignore si existe" De donde resulta que
la expresiOn"perecer" en el derecho es una expresiOnquo tiene una
acepciOn legal y debemos, entonces, splicer Ia regla de hermendutIca del
articulo 20 del C Civil que dice que cuando el legislador ha definido
algunas palabras pare ciertas materias, se le darnenestas su signif Iced
legal. La expresiOnperecer una cosa est definida par Is ley; perece no
sdlo lo quo materialmente se destruye sino lo que deja de estar enel
comercioy loque desaparece y se ignora si existe. Es eneste acepclOn
legal enIs quoel legislador tome Is nalabra perecer, cada vez que habla
de perecer una cosa; y asi, cuando el articulo 1567, N 7, habla de is
pOrdida de la cosa que se debe, BM entendiendo Is palabra pOrdida en
el sentido quo le da el articulo 1670.
La p4rdida ha de ser total, porque si es simplemente parcial, Ia obli-
ged& subsists y el acreedor merle obligado a recibirla on el estado en
que se encuentre.
Las obligaciones de gnero no se extinguen ordinariamente por la
pOrdida de Ia cosa que se debe, porque el deudor este obligado a entre-
gar unindividuoindeterminado del gdnerode que se trate, y estd obli-
gado a cumplir su obliged& mientras quede uno de los individuos del
gOnero determinado. SOlo podrd haber extinciOn de Is obliged& por Is
prdida de In cosa que se debe en el caso de obligaciones de gdnero, cuan-
do se extingan todos los individuos del genero de que se trate. Pero co-
mo es dificil que esto suceda, se dice generalmente en el derecho que el
fierier no perece.
Finalmente, se extinguen por Ia imposibilidad de ejecuciOn las obli-
gaciones de hacer. El C. de P. Civil en su articulo 561, al determiner
las excepciones que el deudor puede oponer a so acreedor, dice expre-
samente que ademAs de las excepciones expresadas en el artIculo 486,
que seen aplicables at procedimiento de que trata este tftuj o, esto es, al
procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y de no hacer, po-
dr6 oponer el deudor is de imposibilidad absoluta pare Ia ejecuciOn ac-
468
TEORIADELAS 08LJGACIONES
tual de la obra debida. Este modo de extinguir las obligaciones de hacer,
no estaha expresamente contemplado en el C. Civil; pero resuttaba de Is
propla naturaleza de las cocas, porque el sentido coman nos este indi-
cando que cuando un individuo se oblige a ejecutar un hecho, y no lo
puede ejecutar por cuaiquiera causa, la obligacien debe necesarlamente
extinguirse por imposibilidad de ejecucien.
Para que tenga lugar Is extincien de Is obligaciOn de hacer por Is
imposibilidad de ejecuciOn, es menester que hays una imposibilidad
absolute pare la ejecucien de Is obra; quo le sea materialmente impost-
hie al individuo ejecutar el hecho de que se trate; y sun mss, es merles-
ter a nuestro juiclo, que el hecho debido sea de aquellos que no puedan
ser ejecutados sino por to persona del deudor, porque sIel hecho pu-
diera ser ejecutado por otra persona ya no babas imposibilidad absolute
de ejecucien como to exige el articulo 5 61 del C. de P. Civil, tanto mss
cuanto que el articulo 1 663 del C. Civil autoriza expresamente at acree-
dor pars pedir que la obra se ejecute por un tercero a expenses del
deudor. Por eso, solo puede toner !cigar Is extincien de la obligacien de
hacer por imposibilidad de efecitcien. cuando las condiclones persona-
les del deudor hayan lido causa determinants del control.
Imposibilidad de Eiecuci6n en fas Obligations de Dar
El C. Civil en el titulo de que nos estamos ocupando trata de la
extincIOn de las obligaciones por imposibilidad de ejecticiOn con respec-
to a las obligaciones de dar, y a &las nos referiremos especialmente.
Cuendo Is cosa debida perece en el concepto del articulo 1 67 0, tra-
tandose de una specie o cuerpo cierto, Unica class de obligaciones que
se extinguen por este modo de extinguir, segiin et titulo XIX del libro
IV del C. Civil, salvo casos excepcionales, la obligacien se extingue co-
mo consecuencla de la imposibilidad en que el deudor se encuentra de
dar cumplimiento a In obligacien, cuaiquiera que sea la causa de quo
provenga la perdida de Is cosa que se debe. Si la perdida es fortulta, la
obligacian se extingue sin responsabilidad alguna pars el deudor; pero
si la perdida es culpable tr imputable a un hecho o a la culpa del deudor,
la obligaclen tambien se extingue, pore substste la responsabilidad del
deudor; por eso es mds proplo decir, en este case, que la obligaclem cam-
bia de obJeto, y el deudor queda obliged al presto de la cosa y a la in-
demnizaciOn de perJuicios.
De ahi, quo pate determiner los efectos que produce Is perdida
de is cosa que se debe, hay que distinguir si la p4rdida as %Mats, o sl
es culpable, a imputable al deudor. Si es fortuita, la obligacIOn se ex-
tingue sin responsabilidad alguna para el deudor; a este case ea at que
atude el C. Civil cuando nos habla de to perdida de la cosa que se
debe.
Hay casos, sin embargo, en los cuales la perdida fortulta de Is cosa
que se debe, tmpone responsabilidad al deudor y transforma su obII-
gacidn en la de Indemnizar perjuiclos y pager la coos; ello tlene lugar
469
cuando el deudor tiene a su cargo el caso fortuito es decir. cuando el
deudor se ha constituidoresponsable del casofortuito, porque nada int-
pide que el deudor tome a su cargoat riesgodel cuerpocierto, a virtu('
de lo dispuesto enel artfculo 1673 que dispone "Si at deudor se ha
constituidoresponsable de todocasofortuitoode algunoenparticular, se
observaralopactado".
Si la perdida es culpable o si es imputable al deudor, la obligacien
tamblense extingue encuantoa que el deudor nopuede ser obliged() I
entregar Ia cosa que ha perecido, porque a toimposible !ladle esta obli-
gado; peroel deudor noqueda extinguidode responsabilidad; la oblige-
doncambia de objeto, y enlugar de dar Ia misma cosa, queda obligado
al precio de Ia cosa y a Indemnizar perjuicios, comp consecuencia de
aquel principiode que nadie puede aprovecharse, de su propia culpa
.
La prdida es culpable o es imputable al deudor, enprimer lugar,
cuandoells proviene de unhechooculpa. El deudor de especie ocuer-
po cierto este obligado a conservarlo haste su entrega y a emplear en
su custodia el debidocuidado, mayor omenor segiinsea la naturaleza del
contrato. Si el deudor no emplea el debido cuidado, debe indemnizar
los perjuicios y pager el preciode la cosa.
El C. Civil habla frecuentemente, at referirse a este materia, de
Ia perdida de Ia cosa quoproviene por hechooculpa del deudor. Noson,
sinembargo, hectic, y culpa del deudor dos expresiones sindrilmas. En
el hechodel deudor se comprendenlos actos positivos que el deudor eje-
cute y que a consecuencia de ellos producenIa destrucciOnde Ia cosa;
encambio, hay culpa, cuandoel deudor peca por noobrar, por omisiOn,
por falta de cuidado o por negligencia. Por eso, los romanos decfan
que cuandohay unhechodel deudor, hay responsahilidad "Incomitendo-
y enel casode la culpa, hay responsabilidad "inomitendo".
La dIstinciOnentre hecho y culpa no es solamente de palabras,
tiene sus consecuenclas Juridicas. Cuandola cosa perece por culpa del
deudor, at deudor esta obligadoat preciode Ia cosa y a Ia indemniza-
cionde perjuicios, comp lodispone at artfculo1672 onsu inciso1"; en
cambio, si el deudor peca por acclOn, si hay unhechode su parte, la res-
ponsabilidad sOlose limita al preciode la cosa y noa los perjuicios co-
mp se desprende del artfculo1678 que dice: "Si Ia case debida se des-
truye por unhecho voluntario del deudor, quo Inculpablemente igno-
raba Ia obligaciOn, se debera solamente at preciosinotra indemnizaciOn
de perjuicios" Eneste casoha habidounhechodel deudor, que ignore-
ba Ia existencia de Ia obligaclan. Es claroque si el deudor, a sabiendas
de Ia obligaciOn, ejecuta hechos destinados a defier at acreedor, nosOlo
habr culpa, sinodolo. El ejemptoque los autores ponenpara explicar
el artfculo1678 es Este, que es verdaderamente rebuscado, Juan, enun
testamento, lege uncaballo a Pedro. El heredero ignore Ia existencia
del testamento, y, enconsecuencia, la existencia de Ia obligaciOnque ha
contrafdode entregar at caballo a Pedro. Ignorandoesta obligaciOn. se
sirve del caballo, lo destruye o lo meta. Se splice entonces el artfculo
1678.
470
TEORIA DE LAS OBLIGACtONES
Enel hechooculpa del deudor se entiende nosoloel hechoocul-
pa suyo, sinoel de las personas por quienes fuere responsable, y estas
personas sonlas indicadas enel titulo de los delitos y cuasidelitos que
estudiaremos enel momentooportuno. El articulo1679 dice a este res-
pecto: "Enel hechooculpa del deudor se comprende el hecho o culpa
de las personas por quienes fuere responsable".
Enat segundocasoenque la perdida del cuerpo cierto que se de-
be as imputable el deudor, as cuando la perdida sobreviene durante
Is mora del deudor, y aqui hay que distinguir dos cases: a) si el cue'r-
pa ciertonohubiere perecidoat oportunamente hubiera side entregado
at acreedor,'el deudor este obliged at preciode la cosa y a indemnizar
los perjuicios de la more; b) pero si el cuerpo cierto hubiera perecido
Igualmente enmanes del acreedor a consecuencia de casofortuito, at
deudor stare obligado solo a la indemnizaciende los perjuiclos de la
more, (articulo1672, ineiso 2?).
Asi come la more del deudor agrava la responsabilided soya, la
mora del acreedor aminora Is responsabilidad del deudor, porque si
at cuerpociertoperece eneste caso, el deudor soloas responsable de su
culpa grave odoh), de conforrnidad contodispuestoenel articulo1660:
"La destrucciende la cosa enpoder del deudor, despues que ha side ofre-
aide at acreedor, y durante el retardode este enrecibirla. nohace res-
ponsable at deudor sine de su culpa grave odole".
La excepcienque tienenestas reglas que se acabande indicar, as
la del ladr6n. "Al que ha hurtado o robado uncuerpo derto, dice at ar-
ticulo 1676, no le sere permitido alegar que la cons ha perecido par
caso fortuito, sunde aquellos que habrianproducido la destrucciOno
perdida del cuerpociertoenpoder del acreedor". La ley quiere castigar
est at quoindebidamente se ha apropiadode una cosa conel animode
tucrarse. El hurtose caracteriza esencialmente enque en61 noexisten
ni la violencia o intimidacienenlas personas, ni la fuerza enlas cosas,
que sonlas caracteristicas del robo. El articulo 1676 castiga indistin-
temente al que hurts oat que robe. Comolas palabras de la ley deben
entenderse ensu sentldonatural y obvio, y habiendose definidopor el
legislador las palabras hurtoy robo, nopuedenapticarse sine a los ca-
sos que contemptan.
Prueba
Encuantr, a la prueba de este mode de extinguir obligaciones, Wen
pocohay que deck, cuandoye estoha sidoestudiado.
incumbe prober Is extinct& de Is obliged& at que la alega, per-
que Is perdida de la cosa debida producida enpoder del deudor, se pre-
sume siempre culpable. "Siempre que la cosa perece enpoder del deu-
dor, dice at articulo1671, se presume que ha sidopor hechoa culpa su-
ye": tanto mencuanto que el art. 1547 del C. Civil nos ha dicho qua
laprueba del casofortultoincumbe at que toMega, y qua la prueba de
la diligencia o culdado incumbe at que ha debido emplearlo. Innece-
471
ndice
ARTURO ALESSANDR1 ROORGUR
sariamente at articulo1674 nos vuelve a repetir la misma regia, te,aide
dice: "El deudor es obligado a prober el caso fortuito que alega". ''Si
estandoenmora pretende que el cuerpo cierto habria perecido lwd-
mente enpoder del acreedor, sere tambienobligadoa probarlo- .
Efectos de este modo de Extinguir Obligaciones
Le perdida de la cosa debida extingue Ia obligaciencontodos sus
accesorms, prendas a hipotecas; el deudor queda relevade de toda res-
ponsabilidad, salvolas obtigaciones serialadas anteriormente. Si la fill-
gaciense ha extinguido, porque el cuerpo cierto ha desaparecido y se
ignora si existe, y el cuerpociertoaparece posteriormente, revive la obli-
gacian, porque ha desaparecidoIa causa que la extinguid y por eso, el
articulo1675 dice que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia
igeoraba, padre rectamarla el acreedor restituyendoloque hubiere re-
cihido enrapinde su preclo".
Si bienla obligaciense extingue por la pOrdida de Ia cosa que
debe, el acreedor tiene derechopara exigirle at deudor que tocede los
derechos oacciones que tenga contra aquelios par cuyohechoa culpa ha
ya desaparecido Ia cosa, a virtud de lo dispuesto enel articulo 1677.
Si es at acreedor el que soporta los riesgos, si el deudor no respon-
de del easofortuito, justoas quoel acreedor tenga derechoa reclamar la
indottnieraeianque corresponda cuando la perdida de la cosa sea im-
putable a terceros por cuyohechooculpa noresponde at deudor, por-
que dolocontrarlohabria onenriquecimlentosincausa para at deudor
si este quedara exoneradode la obligacit5n, a tovez que pudiera el co-
brar la correspondiente Indemnizaciende perjuicios. Vamos a unejem-
pio. Se vend(' una sementera de trigosituada cerca de la Untie fdrrea, y
una locomoteta que notiene ensu chlmenea Ia reline qua ordenanlos
reglanentos de los ferrocarriles, incendia el trigo. En este caso fa pardi-
dodel Woe la sufre at comprador, estoes, et acreedor del trigo, quien
no pliede exioir at vendedor que le entregundicho trigo, porque este
so wool?). V este obligado a pager su precio. Envirtud de la disposi-
clandel attic:tit 1677, si at deudor pudiera reclamar adernes del pre-
cinya recibido, la indemnizaciende perjulctos, recibiria por dos lados
y habria, enr;onsecuencia, unenriratecimientosincause; oneste case
seria el cemprador quientendria derechoa reclamar los perjuiclos, exi-
glen& del (feeder que le cede sus derechos. SI el trigoestuviera asegu-
redo, el comprador tendria derecho pare exigirle at vendedor quo le
cediera el seguro; y si at seguroas cobradopor el vendedor, at compra
dor tendria Ia facultad de exigirle el preclode dichoseguro.
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Concepto de la Prescripcietn
Para termlnar los modes de extInguir las obtigaciones, nos corres-
ponde ocuparnos de to prescripcienque extingue lee acciones y dere-
chos alenos.
472
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs
El articulo 2492 define la prescripciandiciendo que "es unmodo
de adquirir las cosas ajenas, a de extinguir las acciones y derechos *-
nos, par haberse poseido las cosas o no haberse *mid() dichas accio-
nes y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los de-
mos requisites legales".
De este clefinicinse desprende que la prescripciOnes de dos cla-
ses adquisitiva ousucapieny extintiva oliberatorla. La prescripcianad-
quisitiva o usucapiOnsirve pare adquirir el dominio de las cosas aje-
nas, y por eso, el articulo 588 la senate entre los modes de adquirir
el dominio. La prescripciernextintiva o liberatorla shoe pare liberar de
las obligaciones extinguindolas, y de Al que Is mencione el articulo
1567 ensu N Ur.
Ambas Oases de prescripciOntienenunelementocorm3n, el tiempo.
Pero el tiempo par si solo no crea ni produce nada; pare que produzca
sus efectos as menester que otros elementos vengana anadirse a el, eta-
mentos que variansegtinsea la clase de prescripciOnde que se trate; y de
ahl que diga el articulo 2492 "y concurriendo los demi% requisites le-
gales". Tratandose de la prescripclOnadquisitiva el tiempodebe Jr acorn-
paned de la actividad del acreedor; tratandose de to prescripcianex-
tintiva es la inacciandel acreedor su pasividad, at no ejercicio de sus
derechos oacciones durante el tiempoprescritopar Is ley, la que opera
este prescripcian.
De lo anterior se desprende que Is prose:Val:5nextintiva se dIfe-
rencia fundamentalmente de to prescripclanadquisitiva no sato enlos
requisitos prescritos por Is ley pare una y otra, sinotamblanenIs fina-
lidad que una y otra persigueny enlos efectos quouna y otra producen;
porque mientras una sirve pare adqutrlr el dominlode las cosas ajenas,
la otra sirve pars extinguir las obligaciones. Par eso, mas Idgleo habria
sidoel COdigochilenoat las hublese tratadoseparadamente ocupindose
de la prescripcianaclquisltiva at tratar de los modes de adqulrlr el domi-
nlo y tratando la prescrIpcidnextintiva at ocuparse de la extinciande
las obligaciones; de eh( que at programa de la Escuela de Derechosea
mss lagico que nuestro Cadigo.
La razanpor la cual el Cedigochilenoha regtamentadoambas pros-
cripciones conjuntamente, as una razOnde ordenhisterIco; se sIgula en
estoel criterlodel Cadiga franc:Ss, criteria que se justlfica conat deseo
del legislador de evitarse repeticiones inatiles, porque come se dijo at
estudiar la prescripcianadquisitiva, si bienambas prescripciones se di-
ferenclanesenclalmente enlos fines que persiguen, hay sinembargo.
una serle de reglas que sonaplicables a una y otra specie de prescrip-
clan; por este, el Tegisleder prefirla tratarlas enel mismotitulo.
De conformidad conel articulo2492, puede definirse toprescripcion
extintiva diciendoque es un mode de extinguir las acciones y derechos
ajenas pot no haberse altos ejercido durante clerto tiempo, y concurrlen-
do los damns requisites legs es.
473
ARTURO AIESSANDRI RODRIGUEZ
El fundamentode la prescripciOnextintiva as sencillamente Ia uti-
lidad social. No hay que it a buscar su fundamento enrazones de or-
denfilosOficoode ordenjuridico, porque estamos enpresencia de una
institucianestablecida por el legislador enatenciOna que la sociedad la
necesita, y cada vez que (a sociedad necesita una regla de derechopars
Ia satisfacciende sus necesidades, el legislador dicta Ia regla de dere-
cho cualquiera que seanlas consideraciones de ordenfilosolico o juri-
dic que puedaninvocarse: y si se pretende it a buscar a estas fuentes el
fundamentode is prescripciOn, nose le encontrard.
Asi como sinla prescripciOnadquisitiva no seria posible la esta-
bilidad de las propiedades y nadie estaria ciertode ser propietario, por-
que aurique los aiios transcurrieranlos propietarios estarfansiempre
expuestos a perder sus propledades enpresencia de las pretensiones de
unterceroque se dijera duefioinvocandocualquler tftuloasi tamblenla
prescripciOnextintiva es unbeneficio establecido enfavor de los deu-
dores, porque si ella noexistlera el deudor se verta obligadonuevamen-
te a efectuar el pago, encasode unnuevocobrode parte del deudor, el
hubiera perdido, por ejemplo, el documentoenquoeonstaba tocancela-
ciOnde Is deuda; ante este situaciOn, los deudores tendrfanque guarder
todos los documentos aunlos de tiempos mds remotos, pare opondrselos
at acreedor que pretendlera exigir unnuevopagode la deuda.
Es cierto que Ia prescrIpcienes haste cierto punto una Institucidn
Inmoral, porque puede conducir a una expollacienye que puede su-
ceder que el deudor nohays cumplIdola prestaclendebida y toprescrip-
chin, noobstante eso, lolibere del pago. Nopodemos dejar de recono-
cer que la erftiea es fundada: perotampocose puede dejar de reconocer
que los beneficios que presta sonsuperlores a los males que cause, que-
dandoestas de sobra compensados conaquellos. Por otra parte, los in-
convenientes que la preseripcienpuede tener, se desvirtdanenparte o
desaparecenpor complete si se considera que at acreedor se toda unlargo
plazopars que pueda etereitar sus acetones, y si el acreedor nolas hate
voter, ,noes justoque Ia desidia y la dejaeldndel acreedor sufranuncas-
tigode parte de la ley? Finalmente, la ley pone enmanes del deudor el
derechode invocar onola prescripeidn, el sabre invocandosu concien-
cia, si alega onoIa preseripeldn.
Todoestoha hechopensar a los legisladores, de todos los tiempos
y de todos los paises, enla necesidad de adopter la preset-WW1, y, por
eso, nohay Cedigoque noIa regtamente.
LCOnto opera la Prescripci6n Estintiva o Liberator's?
El N Kr de articulo1567 del C. Civil dice que Ia prescripciOnes
unmodode extinguir las obligaciones, entoque parece indicar que to
que se extingue mediante la prescripciOnextintiva o liberatorla, es Is
obligacien. "Las obligaciones se extinguenedemas entodooenparte...
109 Por Ia prescrIpeidn". Asf dice el articulo1567 enau parte pertinente.
Y el articulo 2520 del mismo COdigo vuelve a hablar de Is prescrlp-
474
TE041 1 ADEUIS OEILIGAOONES
ciem que extingue las obligaciones: todo lc dual parece manifestar que
en el anirno del legislador fuera la obligaciOn Ia que se extingue mediante
et transcurso del tempo. Sin embargo, no as sat. Co que se extingue
mediante la prescripcin es el derecho o accidn del acreedor. y por eso
el articulo 25 1 4 habla de Ia prescrtpciOn que extingue las &octanes y de-
rechos ajenos.
En realidad. to que se extingue pot la prescripciOn extintiva no es
la ohligacian, sino la acciOn o el derecho del acreedor pars exigir el cum-
plimiento de la obligacian de parte del deudor. SIdurante at tiempo sa-
tiated por in ley of acreedor no ha ejercido ese derecho, se extingue su
derecho y queda colocado en Is imposibilidad juridica de poder compe-
ler at deudor al curnplimiento de in obligacln, y come consecuencia de
esa 1 1 1 1 4)031 bltided se produce Is liberaciOn del deudor, no porque el deu-
dor hays satisfecho al acreedor en su derecho, sine porque at acreedor
no tiene media alguno pars poder forzar at deudor a is realizacin de
Is prestaciOn debida. Nf la prueba mAs evidente que el vinculo Juridico
denominado obligation, no se extingue, as el hecho de que la obligacirin
se transforme en natural; at articulo 1 47 0, W 2t, del C. Civil enurne-
ra entre las obligaciones naturales a las obligeciones civiles extinguidas
par in prescripciOn. Si fuera Is oblfgaciOn la quo se extinguiera por la
prescripciOn, no habria ni podria haber una obligaciOn natural, y el
pago qua el deudor hiders padrie repetiree por felts de cause. Entre
tent , Is situation juridica as diametralmente opuesta; at page time cau-
se y si as efectuado por quten thane Is libra administraciOn de sus ble-
nes, da al acreedor of derecho pare retenerlo. Por eso, podemos deck
entonces, con mucho mds propiedad, qua la perdida que produce to pres-
cripciOn as la del derecho o amide del acreedor; pen de ninguna manera
&Mow la prescripc1 6n extintiva el vinculo juridico, to obligaciOn, que
continua subsistiendo; eso si que de obligacIdon civil, pass a ser natural.
Elementos de la Prescripcidn Extintiva
El articulo 25 1 4 del C. Civil establece que "la prescripcldn quo,
extingue las actions y derechos ajenos exige solamente clerto lapse de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido diches acclaims": y qua "se
cuenta este tiempo, agrega on su incise 2'. desde que Is oblIgaciOn
se
ha hecho exigible".
De este tArticulo aparece
que los eiementos de is prescripcian son
dos: is inaccoin del acreedor y el transcurso del tiempo seflalado por In
ley; o, en otros
tdrrninos, el no ejerciclo del derecho durante at tiempo
que seriala in ley. No se requfere mits: of adverbio "solamente" emplea-
dopor el legistador, manifiesta de mode claw
to qua se viene diciendo.
Nose requiera, en consecuencia, pare que la prescripclOn extintiva se pro-
dame, m la declarationdel acreedor, ni slqufera sentencla judicial, par
que como ya se ha dicho, in sentencia del juez
se requlere pars *fir
constancia quo la prescripcien ha producldo sus efectos, ya clue no es
ra sentencia la que produce is prescripcien, sine el cumplimiento de los
47 5
ARTURO ALESSANDR1 ROORk3UEZ
requisitos senalados por la ley, por toque puede decirse que la proscrip
ciOnse produce de plenoderecho, at igual que la compensaciOn, contal
que sea alegada por el deudor.
La prescripcioncorre, dice el articulo2514, inciso2, desde que la
obligaciOnse ha hechoexigible. Es menester que el acreedor haya es-
tadoensituaciOnde poder ejercitar su derechoy nolohaya ejercitado.
Es, hasta cierto punto, la desidia del acreedor is que quiere sancionar
Ia ley conla prescripciOn. Se comprende que si el acreedor noha podido
ejercitar sus derechos, nodebe sufrir las consecuencias de Ia prescripciOn
extintiva. "Al impedirlo no le corre plazo", dice unadagio; y de ahi
que la prescripciOnempiece a correr desde que la obligaci6nse haya he
choexigible, porque sOlodesde ese momentoel acreedor se encuentra
colocadoenIa situaciOnjuridica de poder hacer valer sus derechos
No hay mas excepciOna este regla que el pacto comisorio enque
el plazose cuenta desde el dfa enque se celebra el contrato, a virtud de
lo dispuesto enel articulo 1880 del C Civil.
Si Ia prescripci6nse cuenta desde que Ia obligaciOnse ha hecho
exigible, es claro que enlas obligaciones a plazo no empieza a correr
sinodesde el die enque se cumple el plazo; y si la obligaciOnes condi-
clonal, Ia condiciOnsuspensive, desde que Ia condiciOnse cumpla; osi
es de condiciOnresolutoria, desde el dfa enque el contratose haya ce-
lebrado.
Encuanto at cOmputo de los plazos se observaranlas reglas con-
tenidas enlos articulos 48, 49 y 50 del C. Civil; de manera que los dias
se entenderancompletos y correranhasta Ia media noche del ultimodfa
del piazo. Nocabe, eneste caso, apilcar la regla del articulo2508 acerca
de que entre ausentes cada dos dias se contaranpor uno, porque esa
regla sOlotiene cabida enla prescripciOnadquisitiva ordinarla.
,Coal es el Plazo de Prescripcidn seiialado por la Ley?
Noes posible a este respectodar una respuesta Unica y categOrica.
La ley ha divididopare este efectola prescripiciOnextintiva endos clo-
ses, enprescripciOnde largotiempoy enprescripciOnde cortotiempo.
De la prescripciOnde largotiempose ocupanlos artfculos 2515 a 2520
inclusive, y ella tiene lugar respectode todas las acetones a las cuales Ia
ley noles hays senaladounplazoespecial de prescrIpiclOn. De manera
que cada vez que se trate de saber enque plazooenque tiempoprescri-
be una acciOn, loprimeroque hay que averiguar es si tiene onounpla-
zo especial de prescripciOn: si lo tlene, se aplica dicho plazo, porque
la regla particular prima sobre Ia regla general; si no lo tiene, rage la
regla general y se aplica el derechocomdri
La prescripciOnde cortotiempoes la otra especie de prescripciOn
extintiva, y a ella se refiere el parrafo IV del titulo de la prescripciOn,
ensus articulos 2521 a 2524.
476
TEORIA DE LAS OBLIGAGIONES
Anibas especies de orescripciOnextintiva se diferencianenlos old-
zos senalados, enla reglas a que quedansometidas y enlos efectos quo
enciertos casos producen. Per este motivo las estudiaremos separado
mente.
I. La Prescripcin de Largo Tiempo
A este respecto es imposible setialar una regla Unica acerca del
tiempo requerido por la ley para que ella produzca sus efectos, aunque
algunos hayancreido que la regla general y que el plazo Unice sonata-
do per el legislador, es el contenido enof articulo2515. Esa creencia
debe desecharse, porque pare poder resolver conacierto el plazode ores-
cripciOnque la ley ha senalado a las diversas acciones, hay que tomer
en consideraciOnsu naturaleza y el objetoque ellas persiguen; y toman-
doencuenta estos dos factures, la naturaleza de la acciOny el objeto
per ella perseguldo, veremos que la ley ha estadomuy lejos de serialar
unplazo&Ile pare que se extinga is obllgacian, y que, a este respecto,
hay que hacer unexamencomparative de los articulos 2515, 2516 y
2517. Cabe advertir que el Ci5digo de Bolivia, por ejemplo, ha hecho
este clasificaciOn, que se desprende de los tres articulos que se acabande
citar, enforma bastante clam.
De los articulos 2515, 2516 y 2517 resulta que pare los efectos de
determiner el plaza senalado por la fey pare la prescripciOnextintiva
de largo tiempo, hay que distinguir entre las acciones de obligacieny
las acciones propietarias. Las acciones de obligaciones sonlas que deri-
vande los derechos personales a creditos. Tienenpor objeto reclamar
of cumplimientode una obligaciOn, y sOlopuedenintentarse, consecuen-
cialmente, contra las personas obligadas, contra aquellas personas que
por unhecho suyo o la sofa disposiciOnde la ley, hancontraldo las
obligaciones correlatives.
Las acciones propietarias sonlas que tienenpor objeto reclamar
on derecho poseido por otro, es decir, aquellas que tienenpor objeto
hacer volver la posesiOndel derechoa su titular, posesiOnque se encuen-
tra enmanos de untercero, conlocoal perturba el goce del derechoa la
persona a qulentopertenece. Ejemplotipico: la acciOnrelvindicatoria,
que dada a so naturaleza, puede intentarse contra cualquiera persona
que poses el derechode quose trate,
Las acetates de obligaclen, se subdividena su vez, pare este efec-
to endos categories: "Las acciones de obliged& propiamente tales",
coma las derivadas de un contratode yenta, arrendamientomutuo, so-
ciedad, comodato, etc.; y "las acciones reales o accesorias de oblige-
clan". Las acciones de obllgacianpropiamente tales sonaquellas que re-
sultande uncontratoode cualquier otrohechojuridicoque produzca dere-
chos personales; sontales, enconsecuencia, las derivadas de la totalidad
de los contratos, excepto la prenda y la hipoteca, las derivadas
de los
cuasicontratos, las derivadas de los delitos y cuasidelitos y de las obit-
gaciones simplemente legates, porque todos estos hechos producende-
rechos personales ocrditos.
477
Las acciones reales oaccesorias de obligaciOnsontambienlas que
emanande uncontrato. perode uncontratoaccesorio, de uncontrato
destinado a servir de garantia a una obligaciOnprincipal; y se Haman
reales, porque algunos de estos contratos, comola prenda y Ia hipote-
ca, producenoengendranderechos reales, a diferencia de loque ocu-
rre conla generalidad de los contratos que s6losonfuente de derechos
personales. Entre las acciones reales oaccesorias de obllgaclOnpueden
clasificarse todas aquellas acciones emanadas de uncontratou obligacien
accesoria, Ia prenda, la hipoteca, Ia anticresls, la fianza, y ongeneral,
de cualquier otro contrato innominado que los hombres puedancele-
brar y que la ley conozca conel nombre generic de cauci6n.
Las acciones de obligaciOnpropiamente tales estanregidas, encuan-
to a su prescripciOnpor el articulo 2515; las acciones reales o acceso-
ries de obliged& estk regidas por el articulo 2516, y las acetones pro-
pietarias, destinadas a reclamar underecho poseldo por otro, estk re-
gidas, encuanto a su prescripciOn, por el articulo 2517. Veamos aho-
ra enque plazoprescribe cada una de estas acetones.
APlazo de Prescripcidn en las Acciones de ObligaciOn
propiamente tales
Las acciones de obligaciOnpropiamente tales, las que emanan de
uncontratoprincipal que s6loengendra derechos personales, prescriben
endiez anos si sonejecutivas, y enveinte si sonordinaries; trascu-
rridos diez anos se habr perdidola acciOnejecutiva y la acciOnsubsis-
tira por otros diez anos enel carkter de ordinaria. Aeste respectodice
el articulo 2515: "Este tiempo es engeneral de diez alias para las ac-
etones ejecutivas y de veinte pare las ordinaries" "La acciOnejecutiva
se convierte enordinaria por el lapso de diez anos, y convertida en
ordinaria durarA solamente otros diez anos"
La acciOnejecutiva es aquae que se funda enuntitulo a que la
ley atribuye fuerza ejecutiva, conarreglo at articulo 456 del C. de P
Civil; es decir, la que se funda enuntitulo que llova aparejada eje-
cuciOn, como una escritura pUblica, primera copia u otra posterior da-
da condecreto judicial, o una sentencia firme sea definitive o interlo-
cutoria, o uninstrumento privado, reconocido Judicialmente o manda-
dotener por reconocido, ocualquier otrodocumentoat cual la ley atri-
buye fuerza ejecutiva. Se dice que la mei& que de estos instrumentos
emana es ejecutiva, porque tiene fuerza suficiente pare !lever at deudor
a inejecuciOnforzada de la obligaci6n.
La acciOnordinaria es aquella que tiene por objetola declaractOno
reconocimientode underechoque se disputa, y que debe ventilarse en
juicioordinariopor noestar establecida su existencla enundocumento
at cual Is ley atribuya fuerza ejecutiva; la acciOnde minded, la acciOn
resolutoria, etc., sonacciones ordinaries, Ia accidnque et vendedor tie-
ne pars exigir el pago del precio que no conste enalgunode los docu-
478
mentos que hemos senaladoconfuerza ejecutiva, as tambienuna acciOn
ordinaria.
La acciOnejecutiva prescribe endiez anos. Enrealidad, no es Ia
accinIa que prescribe, porque la acciOnsubsiste otros diez afios co-
moordinaria. Loque efectivamente prescribe as el derechoa servirse del
procedimientoejecutivoy especial que de ells emana.
Esta prescripciOnde la acciOnejecutiva presenta una pecullaridad
especial, como lo veremos mss adelante: ells puede ser declarada de
oficlo y no se suspende respecto de las personas a favor de las cuales
Ia ley ha establecidoel beneficiode la suspensiOn.
1 3.Plazos de PrescripciOn de as Obligaciones Accesorias
o Reales de Obligee&
Encuanto a las acciones accesorias o reales de obliged& pres-
cribenconjuntamente conla obliged& a que acceden, coma consecuen-
cia de aqua! aforismo juridico de que lo accesorio sigue Ia suerte de
lo principal. Si el et:dig ha definIdo el contrato accesorio comp aquel
que accede a uncontrato principal, sinel cual no puede existir, era 16-
gicoque hiciera prescribir estas acciones juntoconlas obligaclones a que
acceden. Por eso, dice el articulo2516: "La acciOnhipotecaria, y las de-
m6s que procedende una Wiwi& accesoria prescribenjunto conIa
obligacina que accedan". Coneste articuloentonces, as absurdososte-
ner odeclr que Ia acciOnhipotecaria, prescribe endiez arios, qnveinte
arms oentreinta arms, oque Ia acciOnemanada de la fianza prescribe
ental otro plaza. La actionprendaria, to acciOnhipotecaria y engene-
ral la acciOnde cualquier contratodestined a garantizar uncontratoprin-
cipal, prescribenenel mismo tiempo que la ley senate a la acciOndel
contratoprincipal. Si la acciOndel contratoprincipal prescribe enveinte
ahos, la acciOnhipotecaria prescribe en20 Otos; si Is acciOndel con-
tratoprincipal prescribe endos otres aims, Is accIOnhipotecaria y de-
mas acciones accesorias, prescribentambi6nenesos mismos dos o tres
aiios. Y no ha podido el legislador Mar otra regla ya que de no ser asf,
si les hubiera fijado a estas acciones anis tiempo que el del contrato
principal, se habria Ilegado al absurdo de que, sinembargo, de ester
prescrita la acciOnprincipal, quedarfa subsistente Is acciOnaccesorla que
garantizaba a4 contratoprincipal.
C.Plazos de PrescriptiOn de as Acciones Propietarias
Encuanto a las acciones propietarias, aquellas que tienenpar ob-
jeto reclamar underecho posefdo par untercero, esto es, las acciones
de dominlo, las que emanandel derechode dominlo, coma Ia acciOnrei-
vindicatoria, par ejemplo, cuyo objeto as reclamar is posesi6ndel de-
rechode dominloque otroindividuotiene sinser propietariode Is cosa,
estansometidas a una reglamentaciOnespecial, por su cardeter tan
"sui gnerts" que emana de la especial naturaleza del derecho de do-
479
minio. Las acciones de obliged& de cuaiquiera clase que ellas sean,
seanpropiamente tales o accesorias, se distinguenpor el simple tras-
cursodel tiempodurante el cual el acreedor nolas haya ejercitado. No
puede aplicarse Ia misma regla a las acciones propietarias. El dominio
nose pierde por el noejercicio. El dominloes underechoque consists
enIa facultad de usar, gozar y disponer arbitrarlamente de una cosa
no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. Enel ejercicio de es-
tas facultades que el dominio otorga a su titular, este puede hacer de
la cosa que le pertenece, cuantole piazca, noperjudicandoel derecho
ajeno ni contrariando las disposiclones legales. Una de las manifesta-
clones de este ejerciciodel derechode dominioas y puede ser el abando-
node Ia cosa que pertenece a su propietario, ya qua el dominiootorga
a su titular el goce y disposiciOnarbitraria de ella. Si no se entendie-
ranasf las cosas, el propietario tendrfa quo gozar positivamente de lo
que le perteneciera para conservar su derechode dominio. Dejaria en-
tonces este derecho de ser underecho tal cual se ha definido el C Ci
vil. Por esta razOn, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por
eso tambienel dominio se manifiesta de multiples maneras, y entre
esas maneras oactividades esta Ia de gozar a su arbitrio, osea enla for-
ma que mejor parezca omejor convenga, nosiendocontra ley ni lesio-
nandoel derechode terceros.
Si el dominlo no se pierde por el no uso, as evidente entonces que
nobasta el simple transcursodel tiempodurante el cual nose haya ejer-
citado el derecho para que la acciOnpropietaria o de dominio prescri-
be; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque
casi necesarlamente ha de pertenecer a alguien, pues nadie pierde el do-
miniode sus cosas por nousarlas onogozarlas, sinocuandootroindr-
viduo, por nousarlas su dueho, adquiere Ia poseslOnde ellas.
Si es asi, es evidente entonces que las acciones propietarias no se
pierdanmientras no se pierda el dominlo, y por esto dice el artfculo
2517 que "toda accienpor Ia cual se reclama underecho se extingue
por Ia prescripciOnadquisitiva del mismoderecho". Es decir, la acciOn
reivindicatoria, Ia acciOnde dominioque tiene el propietariopara recla-
mar la posesidnde su derecho de dominlo y cuya posesiOntiene otro
individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa
que le pertenece ode noejercer Ia acciOnque le compete, sinoque se
pierde como consecuencla de Ia prdida del derecho de dominio que
el propietario tiene enla cosa; y como este derecho no se pierde sino
cuando otro lo ha adquirido por prescripciOn, salo entonces se viene a
perder Ia accidnque emana del derechode dominlo.
La acciOnreivindicatoria noprescribe, por consigulente, enunplazo
Unicode prescrIpciOn, sinoquopuede prescribir ontres comoenseis,
diez o mAs afios, y no cam erradamente dice el senor Barros E. que
Is acciOnreivindicatoria prescribe enunplazo Cmico, envelnte aflos.
Prescribira enel plazomInimode tres a5os, oprescriblca ensets afios,
endiez alios, enquince ahos, enveinte Ethos. SI alguna regla pudiera
darse a este respecto, podrfa decirse que la acclOnreivindicatoria pres-
480
cube enel tiempo necesario para que otra persona pueda gozar el do-
minio de la cosa por prescripciOnadquisitiva. La prescripciOnadquisi-
tiva, eneste caso, desempena undoble papel coma modo de adquirir
el dominio y como modo de extinguir la acciOnreivindicatoria del pro-
pietarinanterior al que adquiere el dominio.
Hay, entonces, una diferencia fundamental entre las acciones de
obligaciOny las acciones propietarias: las primeras, cualesquiera quo
elias seen, se extinguenpar Ia simple inactiondurante el plazosenala-
do par la ley; at acreedor que durante veinte arms no le cobra la obit-
gacianal deudor, pierde su derecho; no se requiere rids, La accianpro-
pletaria no se extingue par el no ejercicio de ella durante cierto tiem-
po, y el propietarioque deja transcurrir veinte alias omas, sinejecutar su
accian, no par eso Ia ha perdido, porque ella solo se extingue cuando
por otra persona se haya adquiridoel dominiode la cosa, ya que loque
hace perder la acciOnreivindicatoria es la adquisiciOndel dominiopor otra
persona. La razanjuridica de ello es clan; en las acciones personales,
enlas acciones de obligaciOn, at derechose manifiesta por Ia acciOn, par-
que el derechoy la acciOnsondos cocas que se confunden, enforma qua
se puede decir que el derecho no se manifiesta enel hecho, sino par
la accian, o, enotros ttirminos, nose ejerce el derechopersonal mien-
tras nose manifieste, y desde el momenta enque se ejerza, se transfor-
ma enaccian, porque la obliged& consiste enuna necesidad juridica,
y porque, eneste caso, at derechoconsiste enla facultad que el acreedor
berm enpoder compeier a su deudor at cumplimiento de la obliged&
de manera que el acreedor usa su derechocuandoejerce su facultad de
poder obligar at deudor at cumplimientode la prestaciOndebida. El de-
recho y la acci& se identificanenforma tal que el derecho personal no
se ejerce sinocuandose deduce la acciOn; por eso, noejercitada Ia acciOn
durante ciertotfiempo, no as la acciOnla que se pierde, sinoat derecho
coma consecuencia de haberse extinguidoIa acciOnque de ese derecho
ernana.
Tratandose de las acciones propietarias no puede decirse quo su-
cede to mismo. El derecho y la acciOnno se confundenat se Identift-
canhaste el extremode decir quoel derechose ejerza cuando se deduz-
ca la accIdn, porque at derechode dominiose puede manifestar enmul-
tiples actividades, ni es necesario que su titular vaya perlddicamente
a los tribunal( s de justtcla a ejercitar la accianrelvindicatoria.
do aparece 13 accianenel derecho de dominio? Cuando untercero to
perturba; soloentonces nace la acciOnpare obtener el reconoclmiento
del derecho; y, Lcuandose pierde Ia acciOnreivindicatoria? SI la accian
reivindicatoria es la consecuencia del dominio, porque ella compete at
dueiiode una cosa singular de que noesta enposesiOn, y si el dominio
nose pierde por el noejercicioa por el nousa, lOgicamente Ia accidnno
se perdera pot- esta misma razOn, sine cuandoel derechose plerda, y at
derecho se perder6 cuando otra persona haya adquirido el dominio de
la cosa por prescripciOn. Por eso, puede decirse que enel casode is pres-
orted& de la acciOnpropietaria, la acciOnse extingue o se pierde co-
ma consecuencia de la pe'rdida del derechode donde la accidnnace.
481
La Suspensi6n y la Interrupeldn an la Prescripcidn
Extintiva de Largo Tiempo
La prescripciOnextintiva de largo tiempo se interrumpe y se sus-
pends a virtud de lo dispuesto enlos articulos 2518, 2519 y 2520. Co-
moya sabemos loque es Ia interrupciOny la suspension, nos limitare-
mos sencillamente a dar las reglas especiales que sabre esta materia ha
dadoel C. Civil.
La prescripciOnextIntiva de largo tiempo, al igual que Ia adqui-
salve, se interrumpe natural y civilmente. Se interrumpe naturalmente
segOnel articulo2518 por el hechode reconocer el deudor la obligaclOn,
ya expresa, ya tacitamente. No hay aqui la constituclOnde una nue-
ye obligaciOn, ni se ha contraido unnuevo vinculo juridico enfavor
del acreedor, sino que es Ilse y Ilanamente el reconocimiento de una
obi igaciOnpreexistente.
Hay unreconocimientoexpresocuandoel deudor, ent6rminos for-
males y explicitos, manifiesta reconocer Ia obligaclOn; hay unreconoci-
mientotacit cuandoel deudor ejecuta cualquier actoque revels en61
Ia intenciOnde reconocer al acreedor su derecho, comosi pide plaza, el
da garantia, etc.
Encualquiera forma que el reconocimientose hags, sea por escrito,
sea verbalmente, onvirtud de la convenciOn, etc., es siempre v61Ido,
porque Ia ley noloha sometldoa formalidades especiales.
La prescripciOnse interrumpe civilmente por la demanda judicial
Intentada por el acreedor contra el deudor cobrAndole Ia obligaciOn, salvo
los casos enumerados enel articulo2503, a virtud de lodispuestoenel
mismoarticulo2518 que dice: "La prom-11305n que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente". ''Se interrum-
pe naturalmente por el hechode reconocer el deudor Is obligaciOn, ya
expresa, ya t6citamente". "Se interrumpe civilmente por Ia demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el articulo 2503".
Los casos de excepclOna que se refiere el articulo 2503 son, en
primer lugar, Is notificaciOnde la demands hecha enforma no legal;
enseguide, si el concurrente se desists expresamente de is demanda o
cesa enla persecuciOnpor rats de tres ;Mos, y finalmente, si el deman-
dadoobtiene sentencia de absoluciOn.
Para que la interrupciOncivil se produzca, es necesaria una de-
manda judicial y que ella sea notificada enforma legal; peronada dice
el COdigo respecto a la demanda Intentada ante untribunal incompe-
tente, que a mi juicio, interrumpe la prescripcien, porque hay una ma-
nifestaciOnexpresa del acreedor de norenunciar a su derecho, y porque
las cuestlones de competencia sontandificiles de conocer enla pile-
tica que aunlos mismos jueces las lgnoran, y no se puede obligor a be
482
particulares a conocer alga que los mismos tribunales desconocen. Por
lodeifies, asf toha resueltoIs Corte Suprema enuna sentencia que f
gura enla Revista de Derechoy Jurisprudencia, tomoXXIII, seccienpri-
mers, pegina 73.
Los efectos que produce la interrupciOrt, sea natural a civil ya se
conocen: hace perder at tiempode la prescripciOn, par to que hay quo
empezar, une vez producida la interrupciOn, unnuevoperfodode pres-
cripcien.
Como la interrupciOncivil proviene de unacto juridic, cuat as
la interposiciande una demands ante los tribunales de justicia y los
actos jurfdicos sonrelativos, es decir, no afectansine a las partes que
los ejecutan, la interrupciencivil soloaprovecha a las personas encuyo
favor se ha producido, y 8610 perjudica a las personas encuyo perjui.
cio se ha interrumpido la prescripcien. Por eso dice el articulo 2519
quo"la InterrupciOnque obra enfavor de unoode varios coacreedores,
noaprovecha a los otros, ni Is quoobra enperjuiciode unode varios co-
deudores, perjudica a los otros, a menos que hays solidariedad, y nose
hays esta renunciado enlos MI-minas del articulo 1516". Se recordar
que an of caso de las obligaciones solidarias a indivisibles lo que into-
rrumpe la prescripciOnrespectode uno, aprovecha operjudica a todos
los acreedores o codeudores; pero tratandose de obligaciones puras y
simples, loque interrumpe Is prescripciOnrespectode uno, noperjudi-
ca o no aprovecha a todos los coacreedores o codeudores, el articula
2519 chips toda dude sobre el particular.
La prescripciOnextintiva de largo tiempo tambiense suspende en
favor de las personas enumeradas enel articulo 2509, N9 1', as decir,
de los menores, de los dementes, los sordomudos y de todos los que es-
tenbajo potestad paternal o marital, o bajo tutela o curaderia. No se
suspende enfavor de la herencia yacente, porque el art. 2520 no se
refiere al N9 2' del articulo 2509; ni se suspend tampoco enfavor
de Is mujer divorciada a separada de blenes, respecto de aquellos que
administra. Por rezones que se dieronat estudiar la prescripciOnad-
quIsitiva, se suspends, sinembargo, entre cOnyuges.
Fuera de las personas enumeradas enel articulo2509, N' 1' nohay
otras respectode las cuales se suspenda la prescripciOnextintiva, porque
la suspensidr es unbeneficio otorgado par is ley onfavor de ciertas
personas qua nopuede aplicarse por extensionopor anaiogia.
La regla de que Is prescripcianextintiva de largo tiempo se sus-
pends enfavor de las personas enumeradas enel articulo 2509, N9
19, tiene excepciones: enprimer lugar, la consagrada enel inciso2' del
articulo 2520, qua dice: "Transcurridos treinta aflos no se tomarb en
cuenta las suspensiones mencionadas enel inciso precedente". Si des-
pues de transcurridos treinta aflos desde que la obligaciOnse hizo exi-
gible, el acreedor, suponiandolo comprendido enalguno de los casos
a que se refiere el articulo 2509. N' 1' pretendiera iniciar acciOncon-
483
tra el deudor, sobre Ia base de que Ia suspensionhabrfa estadosuspendi-
da, el deudor rechazarfa su acciOnfundndose enel incisofinal del ar-
tfculo2520, porque pasados treinta anos, nocabe hablar de suspensI6n
aiguna, ya que enese 'Diaz caducantodos los derechos que nose han
6jercido, y ello, porque el legislador, comolodijoenel mensaje conque
present6 al Congreso Nacional el proyecto de COdigo Civil para su
aprobaciOn, quiere que a los treinta anos se extingantodos los derechos,
cualquiera que seanlas personas a qulenes competan, cualesqulera que
sea Ia sltuaciOnenque dichas personas se encuentreny los motivos qua
el legislador haya tenidopara protegerlas enciertos casos.
Nose suapende tampoco, ensegundolugar, la prescripefOnextintiva
de la acciOnejecutiva. La prescripcidnde diez anos sefialada pars is so-
clem ejecutiva enel artfculo2515 del C. Civil corm contra toda persona
auncontra las enumeradas enel art. 2509, N.? 1 4 del C. Civil de con-
formidad contodispuestoenel artfculo464 del C. de P. Civil, que dice:
"El tribunal denegara la ejecuclOnSi el tftulopresentadotuviera mAs de
diez anos, contados desde que la obligacidnse hubiere hechoexigible;
salvo que se comprobase la subsistencla de la acciOnejecutiva por al-
gunode los medios que sirvenpara deducir esta tied& enconformidad
al artfculo 456".
Hay una sentencia muy clara y muy interesante de is Corte Su-
prema sobre esta materta, pubilcada enIa Revista de Derechoy Junta-
prudencia, tomo XVII, seccidnprimera, pagIna 23, alit ha resuetto la
Corte de Cased& que la prescrIpclnde Is acciOnejecutiva sefialaba en
el artfculo 2515 del C. Civil, no se suspende, y que transcurridos diez
anos, cualquiera que sea la persona a quienel derecho pertenece se
extingue is accidn, porque esta prescripciOnestd regida a este respecto
por el C. de P. Civil, que no ha sealed como causal pare detener el
cursode la prelim-WI& el hechode que el acreedor se encuentre corn-
prendidoenalgunode los casos del artfculo2509 del C. Civil.
El efectode Is suspensiOntambidnas conocido. La suspensiOnno
hace perder el tiempo de prescripciOnanterior; detlene solamente su
cursomientras subsista is cause que Is produce. Desapareclda ells, con-
Male corriendo Is prescripciOn, por loque el tiempoanterior se anadira
al tiempoque corra conposterioridad a ells.
Acciones quo no Prescriben
Si Wenis regla general as que todas las acetones seanprescriptibles
hay, sinembargo, aigunas que sonImprescrIptibles. Sonimprescripti-
bles, por ejemplo, Is acciOnpara constituir una servldumbre de trdn-
sito enlos casos que procede, la accIdnpare pedir is nulidad del ma-
trimonio civil, etc. Todas estas acetones no prescribenporque, on
realidad, sonmds blenfacultades legates inherentes a Is calidad de pro-
pietario de unindividuo y porque las causes qua las produceneaten
renovndose constantemente y se estanproduciendodie a dia.
45 4
'MORA DE LAS OBUGACIONES
1 1 . La PrescripciOn de Corto Tiempo
Acontinuationde la prescripciende largo tiempo, reglamenta el
COdigolas prescripciones de cortotiempo, que par su naturaleza cons-
tituyenuna excepciOnat derechocomOn; par este motivo, las disposi-
clones que reglamentanla prescripciOnde cortotiempopuedenexten-
derse mes ella de los casos expresamente contemplados par ellas.
La prescripciende corto tiempo es de dos clases: la prescripcien
de corto tiempo propiamente tai, reglamentada enlos arficulos 25 21 ,
25 22 y 2523, que a su vez se subdivide enprescripcinde dos y tres
arms; y Ia prescripciende cortotiempode acciones especiales que nacen
de ciertos actos ocontratos, a que se refiere el articulo2524. Nos refe-
riremos 3eparadamente a unoy otrogrupo.
1? Prescription de tres sites
P Conarreglo al articulo 2521, "prescribenentres afios los hono-
rarios de jueces, abogados, procuradores; los medicos y cirujanos; los
de directores y profesores de colegios y escueIas; los de ingenieros y
agrimensores, y engeneral. de los que ejercencualquiera profesien
liberal".
En conformidad a este articuloprescriben, enconsecuencla, entres
afios los honorarios de los dentistas, de los arquitectos, de los farms-
ceutIcos, de los profesores de Estadoy en general de cualquier otroindi-
vIduo que ejerza aquello que se entiende par profeshinliberal; porque
si bientoenumerationdel articulo252, es taxativa enat sentidode que
no puede aplicarse a otros lndividuos que nocontempla el articulo2521,
ella alcanza, sinembargo, a todos los que ejerzanprofesiones liberates.
EnIa expresienprocuradores quedancomprendidos no solo los
procuradores del ntimero, sinotodos los mandatarios judiclales, es deck,
todas las personas que coma mandatarios representanenjuicio a otra,
porque tat es la acepciennatural y obvia del vocable procurador. Pero
este articulo no se refiere at mandatarlo pare ejecutar otros actos que
noseenla comparecencia enjuicio, ni se refiere tampocoa los adminis-
tradores de fundo; y por eso ha establecido la Corte Suprema que los
honorarios o remuneraciOnde unadministrador de unfundo no pres-
cribenentms anos, sinoconarregloa los principios generates, estoes,
enveinte silos conforme at articulo 2515. La sentencla de la C. Supre-
ma aparece enIa Gaceta de los Tribuneles del an 1902, tomoII, pe-
gins 421, N? 968.
Lo que prescribe entres anos, segiln el articulo2521, es el hono-
raria de todas las personas que senate; de manera que loque se extingue
entres altos es la actionque el profesional tiene pare reclamar el pago
de sus servicios profesionales; de tat modo que si at abogado, par
ejemplo, se todebe algopor cualquier otrocapitulo, estoprescribe con
arreglo a las regtas generates, porque to Onto que prescribe on tres
485
anos es el honoraria que se adeuda a cualquiera de estas personas; y se
llama honorario, segim el C. Civil, la remuneraciOn que se to page at
mandatariopor los serviclos prestados.
Es evident que si el servicio consists enunsolo acto enunacto
aisladoperfectamente determinado, nohay cuestiOnalguna; se contard
el plazo de tres anos desde el dia en que el servicio se presto. La
dificultad este cuandoel servicioconsiate en una aerie de actos ejecuta-
dos enunespaciode tiempomet, o menos largo, y principalmente, tra-
tendose de los honorarios de los medicos. Es claro qua at se trate de una
consults aislada hecha at medico. o de una visits quo el medico ha hecho
at enfermo, tampoco hay dificultad. Pero puede suceder que la atencien
medics hays lido large, qua hays durado algunos silos, porque sal lo
ha querido is naturale2a de Is enfermedad o del enfermo. En este
caso, Ldesde cuando se cuenta el plazo de tres silos? La uniformidad
de los autores y de la jurisprudencia extranjera resuelven quo el plazo
de tres silos se cuenta desde que termina la prestacien de los serviclos
definitivamente, porque pars el medico hay una imposiblildad moral
pare exigir en cada visits Is remuneracien de sus servIclos. Pero salvo
este caso de excepcien, Is regla general es quo el plaza de tres silos de is
prescripcien se cuente dead el dia en que Is obligacien se ha hecho
exigible, o sea desde el die on que termina at servicio preatado por at
profesional.
Prescripclen de dos albs
Prescribe en dos albs, segOn el articulo 2522, lo quo se adeuda a los
mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los articulos qua
despachen at menudeo, to qua se adeuda a los dependientes y criados
por su salario, y el precio de to qua se debe a personas qua acostumbran
a prestar sus servicios peri6dIca a accidentalmente, como posadsros,
barberos, mensajeros, acarreadores, etc.
El articulo 2522 dispone: "Prescribe en dos silos Is accitin de los
mercaderes, proveedores y artesanos por at precio de ICJs artfoulos que
despachan at menudeo". ' La de los dependientes y criados por sus sa-
larlos". "La de toda clase de personas por el precio de los serviclos
que se prestan periddica o accidentalmente; como posaderos, scams*
dores, mensajeros, barberos, etc.".
Se ha suscitado cuestidn scarce de lo que se entiende por vents at
menudeo. Como las palabras de in ley deben entenderse en au sentido
natural y obvio, o en au significado legal cuando is ley las hays defl-
nido, nos parece qua comerciante at menudeo es el comerciante at por
manor, porque asi lo define el diccionario de la Real Academia, y con
arreglo at articulo 30 del C. de Comercio, "comerciante al por manor
se considers al que vende directs y habitualmente at consumidor". Eats
es la opiniOn aceptada por los tribunales de justicia. Por conslguiente,
dentrode este expresiOnquedarfancomprendidoa todos toe mercaderes,
proveedores y artesanos que despachan habitualmente al consumidor.
486
Prescribe tambienendos &los, el solaria de los dependientes y cria
dos. De manera que el salarioque se adeude a la cocinera, al mozo, al
chofer, y a todos los sirvientes de una case, prescribenendos arms;
plazoenel cual prescribe tamblenel salarlode los empleados, de cual-
quier naturaleza que ellos seen, porque todos ellos sondependientes,
prestansus servicios Mc) las 6rdenes de otro.
Finalmente, prescribenendos efts loque se adeuda a aquellas per-
sonas que prestanservicios accidentalmente o periOdicamente, coma
posaderos, despacheros, mensajeros, etc.
La Interrupcidn y la Suspension en las Prescripciones
do Corte limp*
Las prescripciones de corto tiempo correncontra toda Giese de
personas y no se suspender encase alguno. Lo dice el articulo 2523
enso incise 1: "Las prescripciones mencionadas enlos dos articulos
precedentes correncontra toda clase de personas, y noadmitensuspen-
siOnalguna". De modo que cuaiquiera que sea la persona a quienco-
rresponds cobrar el page de sus honorarios o el precio de los articulos
que expendan(3 de los salarios que ganen, su derechoprescribe necesa-
riamente entree oendos aflos, segtinque quede incluida enel articulo
2521 o enel articulo 2522. Elio porque estas prescripciones de corto
tiempo se fundanenuna presunciande pago. La ley cree que dada la
naturaleza de las obligaciones a que estos articulos se refieren, deben
ellas pagarse enel momenta enque el serviciose ha prestado, ya que
por lo general, constituyenla Unica fuente de vide del que presta el
servicio, osea, Ia Unica actividad a que se dedica is persona que presta
el serviclo, y porque no es lo corriente ni lo normal quo a alguna de
estas personas se les pague a plaza sine al contado. Fundandose Ia ley
enesta presunciOnde pago, ha establecido quo estas prescripciones
correncontra toda clase de personas, y enconsecuencia, que nose sus-
pendenenningtincaso; no Gabe, por esto, aplicar el articulo 2509
del C. Civil.
Peroestas prescripciones de cortotiempose interrumpen, conerre-
glo al articulo 2523, en dos cases: 1) desde que interviene pagare u
obligaciOnescrita, oconcesiOnde plazopor el acreedor; y 2) desde que
interviene raquerimiento, "Enambos cases, agrega el articulo 2523,
incise final, sucede a Is prescripclOnde cortotiempola del articulo2515".
Enel primer caso que contempia el articulo 2523, hay
unreco-
nocimiento de la obliged& par parte del deudor; expreso, cuando
otorga pagard u obligaciOnescrita; tacit, cuandole pfde plaza al acree-
dor; y enambos cases, queda enpie onhecho: qua Is obligaciOnexiste
y qua noha sidopagada.
Se interrumpe, ensegundo lugar is prescripciOnde corto tiempo
desde que interviene requerimiento; y coma este palabra requerimiento,
segtinsu sentido natural y obvio significa "amonestaciOnque se hate
487
ARTUROALESSANDRIROORGUEZ
a una persona not ilic('! ,, de la justicia para que cumpla aquelloa que se
oblige" hay que Heger a Ia conclusionque unrequerimiento particular
oextrajudicial noserviria para este objetosinoque tiene que hacerse un
requerimientojudicial
El efecto que produce Ia InterrupciOnde la prescripciOnde corto
tiempo producida por cualquiera de los dos hechos a que se refiere el
articulo 2523, es enteramente distinto del que se produce enla pres-
cripciOnde largo tiempo. Cuando una prescripci6nde largo tiempo se
interrumpe, lo que se pierde es el tiempo anterior a Ia interrupciOn, y
la prescripci6ncomienza a correr nuevamente por su plazointegrodes-
pues de Ia interrupcien. Tratandose de la prescripci6nde cortotiempo,
nose produce este efecto, sine que cambia Ia naturaleza misma de Ia
prescripciOn, enIa forma que toIndica el incisofinal del art. 2523, esto
es, Ia prescripci6nde corto tiempo se transforma enuna prescripciOn
de largo tiempo; oenotros t6rminos, la InterrupciOnde Ia prescripciOn
de corto tiempo, sea porque el deudor ha reconocido la obligacion, o
porque el acreedor ha demandadoal deudor, produce el efectode con-
vertir Ia prescripciOnde dos ode tres arms enuna prescripci6nde diez
ode veinte ernes, segnque la acciOnsea ejecutiva u ordinarta.
La razOnde ser del art. 2523, inciso final, es que una vez recono-
cida la obliged& por el deudor, se destruye la presunciOndel page en
que se basanlos arts. 2521 y 2522, y, per consiguiente, nocabe aplicar
Ia prescripciOnde cortotiempo.
III. Prescripcidn de Corto Tiempo de Acciones Especiales
El art. 2524 se refiere a Ia prescripciOnde acciones especiales que
nacende ciertos actos ocontratos. Estes acciones especiales quedanregi-
das por loque a su prescripciOnse refiere, por las disposiciones especia-
les quo se contenganencada unode los titulos destinados a reglamen-
tarlas; luegopare determiner Ia parte enque a estas acclones se sonata
su prescripci6n, y pare determiner si se suspendenonose suspenden,
nohay que remitirse a las reglas generales de toda prescripciOn, sino a las
reglas especiales que encoda uno de los titulos pertinentes se esta-
btezcan.
Dice el art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo a que estn
sujetas las acciones especiales que nacende ciertos actos o contratos.
se mencionanenIs titulos respectivos, y correntamblencontra toda
persona; salvoque expresamente se establezca otra regla".
Asi para saber encuantotiempoprescribe Ia acciOnde legitimidad
de unhijo concebido dentro del matrimonio que compete al marido,
habre que it at titulo que trata de esta materia, pare allf encontrar quo
esta acciOnprescribe ensesenta dies, contados desde que tuvoconoci-
mientodel parto, plazoque nose suspends. Lomismocabe decir de Ia
acciOnde saneamientopor evicciOn, de Ia nulidad, etc., que prescribe en
los plazos que le sefialanlos respectivos titulos que de ellas se ocupan.
488
TEORIA DE LAS OBLiGACIONES
Lo importante, a este respecto, es no olvidar que estas prescrip-
ciones de cortotiempoque la ley concede pare ciertas acciones que nacen
de determinados actos ocontratos, nose suspendensine enlos cases en
que la ley expresamente disponga locontrario.
Dos casos puedencitarse de suspensionde la prescripciOnde corto
tiempode acetones especiales: la acciOnrescisoria ode nulidad relative,
enconformidad at art. 1692; y la acciende reforma del testamento. en
conformidad al art. 1216, inciso2?.
Estes prescripciones a que se refiere el articuto 2524, no quedan
sometidas a las reglas de los arts. 2521, 2522 y 2523; de manera que la
regla del inciso final del articuto 2523 acerca de arnbos casos de inte-
rrupciOnque dichoarticutocontempla, a la prescripcidnde aorta tiempo
sucede la de largo tiempo, no tiene apticaciOn. El texto del articuto
2524 parece excluir enabsolutola aplicabilidad de estas prescripciones.
Innecesarioes decir cuantas y cuanvaries sonlas prescripciones que
el C. Civil establece. Por curiosidad puede verse el textode donAlfredo
Barros E., que las enumera prolijamente. Peroentodocaso, noas nues-
tro C. Civil tanabundante eneste materla. coma at COdigo trances,
endonde los legisladores se handadoenrecorrer toda la game de pres-
cripciones, desde la mas large, haste la mas corta.
Convendria que enla revisionque de nuestroC. Civil ha de hacerse
algtkt dia, se adoptara unnuevo criterio. Enprimer Lugar, deberfan
acortarse los plazas de prescripciOn, enel siglo XX, enque enunins-
tante puede saberse todoloque ocurre enlos distintos puntos del globe
terrestre o que enuntiempo cortisimo puede uno trasladarse de un
Lugar a otro, no as concebible un plazo largo de prescripciOn; y en
seguida, convendria tratar de reducir a untipo Unica de prescripcidn,
las distintas prescripciones de nuestroCOdigocoma toha hechoat CO-
cligoalemanenque hay muy pocos plazas de prescripcidn.
Reglas Comunes Aplicables a toda PrescripciOn
Adernas de las reglas que acabande setialarse, al:Meal:des Unica-
mente a la prescripciOnextintiva, sontambienapltcables a este especie
de prescripciones las de carecter general de las articulos 2492 a 2497,
comoloeste Jiciendoat propiotitulodel parratoenque estanincluldas,
ya que se denomina "de la prescripciOnengeneral". Los articulos
2492 a 2497 sonarticulos que se apticana toda prescripcidn, cualquiera
que sea su naturaleza y su objeto, ya sea prescripciOnadquisftiva, ya
sea extintiva.
Estes reglas del C. Civil se refierena que la prescripciOndebe ser
alegada y a la renuncia de is prescripciOn.
Es lo cierto qua la prescripciOnextintiva, at igual que is adquisi-
tiva, no produce sus efectos mientras no haya sido declarada por sen-
tencia judicial. De ahi per que at tegislador diga que at que quiera
489
aprovecharse de Ia prescripciendebe alegaria y que los jueces nopug-
dendeclararla de oficio. Se comprende. La prescripcidnes unbeneficio,
unrecurso que el legisiador ha puesto enmanos del deudor y cuyo
ejercicio lo ha dejado entregado a su conciencia, enatenciena quo la
prescripcidnextingue el derechodel acreedor sinque este sea satisfecho
conIa prestacienque se le adeuda: por eso, Ia ley ha crefdo dejar
mejor al criterio del deudor este beneficio que le otorga; 6l sabre si
la alega onoIa alega. Y por esta misma razenel juez nopuede decla-
rarla de oficio, auncuandoIa prescripcienaparezca de manifiesto.
Pero el hecho de que la prescrikiendebe ser alegada y declarada
por el juez a peticiendel que qulere aprovecharse de ella, no quiere
decir qua is prescripciense produzca envirtud de Insentencia judicial.
El papal del juez se limita a comprobar o a dejar establecido que la
prescripciense ha operadocomouna consecuencia de la necesidad que
el deudor tuvoenalegarla; perola prescripcidnse ha producidopor el
soloministeriode la ley cuandose cumple el plazopor ella senalado. Y
prueba de ello es que la prescripcienopera retroactivamente, al igual
de loque sucede enIs compensacien.
El juez nopuede declarer de oficiola prescripcien, porque nopuede
convertirse endefensor del demandado. Sinembargo, la regla no es
absolute. Hay tree casos, enlos cuales puede el juez declarer de oficio
la prescripcien; ellos son: 19 enprimer lugar, enel caso de la accien
ejecutiva. El artfculo464 del C. de P. Civil le ordena al juez declarer de
oficio Inprescripcien, qua no otra cosa significa Is facultad que ese
artfculo da al juez pare denegar la ejecuciensi el titulo tuviere mss de
diez atios, contados desde quoIs obligaciense hubiere hechoexigible.
Asf loha resueltoIs Corte Suprema ensentencia citada anteriormente.
29 El segundo caso de excepcientiene lugar enmateria penal.
El C. Penal ensu artfculo 102, le ordena al juez declarer de oficio la
prescripciende la pens o de la acciOnpenal, auncuando el reo no la
alegue, contal que se halls presente enof juicio. Y ello, no solo por
rezones de humanldad, sine porque el artfculo 130 del C. de P. Penal
oblige al juez a investigar "conigual celo, nosololos hechos y circuns-
tanclas que estableceny agravanla responsabilidad de los inculpados,
sin tamblenlos que les eximande ella, ola extingan, oatenaen".
39) Finalmente, a virtud de una jurisprudencia establecida por la
Corte Suprema, ya uniforme, los jueces debentambiendeclarer de oficio
la prescripcidnenmateria salitrera. regida por Ia ley de 8 de Febrero
de 1907. Conmotivode una eerie de irregularidades que ocurrieronen
la pampa enloque respects a Is constituciende Is propierdad salitrera,
y enla necesidad de constituir definitivamente esta propiedad, el Estado
diet() Inley de 8 de Febrerode 1907. que constituy6 una verdadera ex-
proplaelen, estableclendo plazos perentorios pare que todos los que
socreyeranconderechoa terrenos salitrales, los hicleranvaler; y hoy,
se puede decir quoIs propledad salitrera es Is major constituida del pals.
La Corte Suprema conuncriterriofiscalista y conunexcess de rigor que
Ilev6 la aplicaclOnde la ley mucho mss lejos de la qde pretendI6 el
490
ndice
LAPRUEBADELASOBLIGACIONES
Notion.% Generates
Pocas materias tienenuna importancia mayor enel derecho que
Ia relacionada conla prueba de las obligaclones, ya que contoda propie-
dad puede decirse que nada sirve tener underecho si no se tienenlos
medios para acreditar su existencia; conrazdnha dicho unautor que
lo que le da vida al derecho es Ia prueba. No se puede dejar de reco-
nocer que el derechovive independientemente de la prueba, y que pue-
de perfectamente concebirse underechosinque hays medios de prober-
lo; pero como el objetivo del derecho es hacerlo valer, si no se tienen
medios de prueba, nohabrfa manera de hacer valer el derechocuando
fuera impugnado.
De aqui que sea necesarioque quientenga underechopueda usar
de los medios de probar su existencia; y por eso, todas las legislaciones
destinanuntituloespecial a reglamentar la prueba de las obligaciones.
Nuestro C. Civil, siguiendo at Cedigo trances y al derecho romano, de-
dica el tituloXXI del libroIV, a reglamentar este materia.
La denominacienque se he dado a este titulo es impropia, por-
que a primera vista podria creerse que se trata solamente de Ia prueba
de las obligaciones, es decir, de los derechos que emanande los contra-
tos y de las dames fuentes de obligaciones; sinembargo, no es ese el
alcance que el legislador ha querido atribuir a los articulos 1698 y si-
guientes, porque si asf fuera, resultarfa que el C. Civil no habria regla-
mentadoIa prueba de los derechos reales; lociertoes que el tituloXXI
rige Ia prueba de todos los derechos patrimoniales, seanreales operso-
nales, y tambienIa prueba de los derechos de familia, porque si Wen
es clerto que el libro I dedica untitulo especial destinado a la regla-
mentaciende la prueba del estado civil, se trata ahf de reglas espe-
ciales, qua prevalecernsobre las generates entodoloque noest& en
pugna unas y otras; asi, por ejemplo, las reglas que determinanel va-
lor probatorio de uninstrumento ptblico respecto de terceros se splice
aCinenmateria de estadocivil, porque nose ha dispuestonada enpar-
ticular at respecto.
Podemos, por lo tanto, decir que las reglas contenidas enel titulo
XXI del libro IV rigenla prueba de todos los derechos, seanreales 0
personales, patrimoniales oextrapatrimoniales; y nosolamente los de-
49 2
TEORIA DE LAS OBLIGACIONUD
rechos personales, como pudiera creerse a juzgar por el tituio. Y si el
C. Civil le dioesa denorninaciOn, fue por una razOnde ordenhistOrico,
asi comofueronrazones del mismoordenlas que indujeronal legislador
a colocar esas reglas enel iibro IV, porque dada su carecter, habria
sidoFries proplocolocarlas enel titulopreliminar; y decimos que fueron
razones de ordenhistOrico, porque eneste materia se sigui6 el criterlo
de Pothier y del Cedigofrances.
La materia relacionada conla prueba, participa tante de una in-
dole civil, coma de una indole procesal; y tel vez mas procesal que civil,
porque ordinariamente sere enjuiclodonde las partes tendrenque pa-
cer valor sus derechos; sinembargo, Ia cuestiende Ia prueba tiene mu-
chos puntos de contactoenel derechocivil; asi, los medios de prueba,
su admisibilidad, etc., sonmaterias de ordensustantivo, tantomas cuan-
to que algunos se relacionandirectamente conla existencia misma de
los actos juridicos, al extremo que enciertos casos la omisidinde los
medios de prueba puedenacarrear la inexistencia misma del acto.
Corresponde, por to tanto, al derecho civil, el determiner los me-
dios de prueba de quo se puede hater use; senalar a cede uno su m e-
rite probatorio; declarer cuando sonadmisibles y cudndo no; y at de-
recho procesal correspondera todo to relativo a la manera de producir
is prueba enjuicio, a la oportunidad enque debe producirse, etc. De
ahf qua el C. de P. Civil en los titulos VIII, IX y X de su libro II,
dicta reglas a este respecto; y como at C. Civil fue incompleto at re-
glamentar los aspectos de la prueba que to incumbia, porque hay me-
dios de prueba noreglamentados enel, y aunalgunos comoat Informe
de peritos, qua ni siquiera se le menciona, ha resultadoque enel C. de
P. Civil hay muchas disposiciones de caracter sustantivo, como sonlas
que se refierenal juramentodeferido, a la indivisibilidad de la confesiOn
de parte. etc.
Resulta, por lo tents, dificll sealer el campo del derecho civil y
separarlo del campo del derecho procesal enmateria de prueba, y por
eso, at estudiar el derechoprocesal, estudieremos nuevamente las ma-
terias aqui tratadas.
Quo es la Prueba
La palabrl prueba tiene enel derecho muchas acepciones; ensu
mas amplia acepcidn, indica ,los medios de qua puede vaterse unindi-
viduopare prober onhecho, y asi se habla de la prueba testimonial, prue-
ba instrumental oliteral, etc.
Enotra acepcian, designa el hechomismode producir Ia prueba; y
asf, se dice que Ia prueba de la accianincumbe at demandante, y la
prueba de Ia excepcianIncumbe al demandado.
Y finalmente, tambiense la emplea pare designer el resultado ob-
tenidoconel (ample de los medios de prueba, y asi, se dice que el actor
probe sixdemands, y que el demanded nologra prober su excepclan.
493
Enuna acepcidnmas restringida y efista es Ia que vamos a darie
en nuestro studio, Ia prueba as el establectrniento, por los medios
legates, de la exactitud de unhecho que sirve de fundamentoa unde-
recho que se reclama. Esta definiciOn, formulada por
Baudry LacantI-
nerie, es Ia que refleja conmds exactitud toque es Is prueba.
De este definiciOnse desprende quosontres los elementos que de-
benconcurrir pars que nos encontremos enpresencia de lo que enla
ciencia juridica se denomina prueba: 1) quo se trate de demostrar un
hecho; 2) que is demostracianse haga por los medios legates; 3) que
el hechodemostradosirva de fundamentoa underecho. Analizaremos
por separadocads unode estos elementos.
A) Due se trate de demostrar un hecho. Lotinicoque debe probar-
se sonlos hechos, seenjuridicos o 'materiates, si biena este respecto
no hay absolute igualdad entre unos y otros, porque mientras los he-
chos materiales puedenprobarse por cualquier medic), los hechos jurl-
dicos solopuedenserlopor ciertos y determinados medicos, ya que Ia
ley, enat deseode resguardar los intereses de las partes, ha limited of
empleo de los medios de prueba pare los hechos jurldicos.
Las !eyes no se prueban, Ia ley se supone conocida de todos, at
Wenlas partes enunjulcioaducirOnargumentos enprode una deter-
minada Interpretacldn de Ia ley, pero estos argumentos se fundirgn, no
en las reglas de Ia prueba, since en las reglas de InterpretacfOn de las
(eyes, que se dan en los articulos 19 a 24 del C. Civil; de manera que
las !eyes no se prueban; son los hechos Unicamente los que caen bajo
of dominio de Is prueba.
Este regla, sin embargo, tiene excepciones, y at derecho debe pro-
barse en dos casos: 1) cuando se invoca una costumbre, en los casos en
qua Ia ley se remlta a ellas; en tales casos hay que prober los hechos
constitutivos de to costumbre, porque no be conetan at tribunal.
21 Cuando se trate de prober Ia existencia de una ley extranjera,
en los casos en que segiln las !eyes chilenas, deben ser aplicadas; los
tribunales no estan obligados a conocer las !eyes extranjeras, y por eso,
su existencla es un hecho que debe probarse cuandose invoque. De ahi
que el articuto 413 del C. de P. Civil dispone en su N9 29 que podre
tambiOnofrse el Informs de peritos sobre puntos de derecho referentes
a alguna legislacian extranjera.
B) Clue la clamostraciOn se hags por los medios legates. El segun-
doelementoconstitutivode la prueba consist enque Is demostraciOn
del hecho se haga por los medios legales, que deberfinhacerse valer
enel tiempo y enIs forma quo determine la ley procesal. Para este
efecto no sIrventodos los medios de que unhombre puede disponer
pare Bever la convicciOna otro; el establecimiento de un hecho discu-
tido en un pleito no puede hacerse sino por los medios taxativamente
enumerados por. Is ley; y los tribunaleti nopuedendar por establecido
494
unhechosinopor los medios que corranenel proceso; de manera que
auncuandolos jueces tenganla convicchinmais absolute de la exactitud
del hecho, pero no se ha establecido enlos autos por los medios laga-
les, el juez no puede darlo por establecido, porque conarreglo at ar-
ticulo 167 del C. de P. Civil, los jueces debenfaller conforme at merito
del proceso.
La razOnde ser de este disposicidn, es factl de comprender; la ley
ha querido evitar las arbitrarledades de los jueces, y colocar a las par-
tes enunperfectopie de igualdad.
C) Que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho.
El Ultimode los elementos de la prueba es que el hechoque se trate de
demostrar sirva de fundamentoa underecho; que sea de tat naturaleza
que una vez establecido Hove at juez la convicciOn del hecho que se
trate de prober; que sea la antecedente del coal derivenlos derechos
alegados por las partes. Enotras condiciones, Ia demostraciOndel he-
chonotendrfa objeto. Por esoel C. de Procecilmlentodice que la prueba
debe recibirse cuando haya discrepancia entre las partes sobre puntos
substanciales y pertinentes, (articuio308).
De lodichose desprende que hay hechos que no necesitanprobarse
enjuicio; desde luego, los hechos impertinentes, es decir, aqueltos que
noguarder' relaciOnalguna conla materia debatida, as!, si Pedroentabla
un juicioencontra de Juancobrandole mil pesos, sorra impertinente pro-
ber que en 189 1 huboune revoluciOn. De no ser asf, los julcios se pro-
longerfanindefinidamente.
Ensegundolugar, nohay pare gut+ acreditar los hechos que Ia ley
presume de derecho; como tampoco tendrfa objeto la prueba destinada
a destrulr una presunciOn de este naturaleza, pues es sabldo quo no
admitenprueba oncontrario; de la misma manera, seria tambi6ninof I-
close la prueba conque se pretendiera amparar una presunciOnsimple-
mente legal, porque el objetode las presunciones es precisamente relevar
del pesode la prueba a la parte que sinalias notendrfa; asf, enel caso
de la remish5n, si el acreedor ha entregado el titulo de la deuda at deudor,
no tiene 'Sate pare qu prober que el acreedor him la entrega volunta-
rlamente y con la intention de remitir la deuda, porque lo ampere Ia
presunciOn leo, del articuto 1654; y sere el acreedor qulen tendril que
destrulr este dresuncln.
V finalmente, tampoco es necesario prober los hechos sabre que
las partes eatende acuerdo, porque of C. de P. Civil solo ordena reci-
bir la cause a prueba cuandohay controversia sobre los hechos sustan-
cf ales.
Se dice, generalmente, y se repite, que los hechos negativos no pue-
den n1 deben probarse, que el que Invoca un hecho negativo este exento
de la obligaciOn de probarlo; y asf lo ban dicho los autores durante mu-
cho tiempo, basados en una false interpretation de un texto romano.
49 5
ARTURoALESSANDRI RODRIGUEZ
No puede decirse "a priori" que los hechos negativos no necesitan
probarse, y pare saber cuando deben probarse y cuando no necesitan
prueba, hay que distinguir In naturaleza del hecho negativo; si at he-
cho negativo consiste Ilse y Ilanamente en una negaciOn, as evidente
que nadie tiene que probarlo; pero si se envuelve una afirmaciOn, si mi-
redo desde otro punto de vista afirmativo, deber6 probarse; sat, si un
deudor dice no deber nada a quien le cobra, estamos en presencia de un
hecho simplemente negativo, y no habr necesidad de probarlo, porque
sera el que se pretende acreedor quien debera demostrar que la oblige-
diem existe; se trata aqui de un hecho vago e indeterminado; lo mismo
pass cuando un individuo afirma no haber visto jambs a fulano de
tat en Is calla. Como con mucha razOn ha dicho un autor, esos hechos
no pueden probarse, no por ser negativos, sino por ser vagos a inde-
terminados, de Ia misma manera que tampoco puede probarse un hecho
afirmativo cuando ea vago e indeterminado.
Pero si el individuo at negar, oath afirmando un hecho; si at deu-
dor dice; no debo porque pagu6, est6 hacienda una afirmaclOn que de-
bera prober; al negar Ia deuda, hace una afIrmaciOn destinada a des-
truir una situaci6n adquirlda, y si no estuviera obilgado a prober su
aserciOn, Ia otra parte se encontrarta en sItuaciOn desfavorable; por eso
ha dicho el articulo 1698 que is prueba de las obligaciones o su extin.
clOn incumbe at quo aiega aquellas o eats.
Podemos, por lo tanto, decir que los hechos negativos pueden y
deben probarse cuando envuelven una afirmaciOn. Ast, at digo quo no
soy chileno, implicitamente hago una afirmacien de ser extranjero, y
deberO prober ml nacionalidad; y si algulen afirma que un contrato no
retina todos los requisitos legates, esta afirmando que to fatten requisi-
tos, y deber6 prober su afirmaciOn.
A quiin incumbe is Prueba
Esta as una materia de sumo inter6s en at estudio del derecho, por-
que al el demandante no prueba las afirmaciones qua hace al tribunal, o
si el demandado no prueba las que 61, por su parte, tamblen hace, sere
rechazada Is demanda en at primer caso, y sera rechazada Ia excepciOn
en at segundo.
Tiene. entonces, un interes evidente averiguar a quiOn incumbe at
peso de Ia prueba; saber quitin es el que debe probar.
El articulo 1698 del C. Civil resuelve Ia materia, diciendo que "in-
cumbe probar las obligaciones o su extinciOn, at que alega aquellas o
este". Este regla del articulo 1698, que, a juzgar par su tenor. se re-
fiere Unicamente a las obligaciones, es igualmente apliciible a toda otra
materia, en forma que debera prober cads individuo que elegue un de-
recho en su favor.
496
Cuando unhecho es sometido a undebate judicial, es natural que
el juez ante el cual las partes hayansometidoel valor de sus aflrmacio-
nes contradictories, presume comoexistente at estadode cosas que la
ley considera como normal, corriente y ordinario de las cosas, ha po-
dido ser modificado o sustituido per otro; pero mientras no se to de-
muestre al tribunal que ese estado de cosas ha side reemplazado por
otro, at juez notiene per que suponer que este estadonormal noexiste,
puesto que no tiene antecedente atguno para suponer to contrario. De
Ai per qua desde el primer momenta el juez debe partir de la base de
que to existente as el estado que la ley presume como normal y ordi-
nario enla vida de los hechos.
Pero puede suceder que ese estado normal y ordinario haya sido
modificado o suslituido por alguna nueva situaciOnnacida at amparo
de la ley, por underecho adquirido que, por to mismo, merece todo
amparo de la ley. El individuo que tiene una situacianadquirida, naci-
da bajola protecciOnde la ley, y cuya existencia le demuestra al tribu-
nal, tiene derechopara que at tribunal presume comoexistente esa at-
tuacianadquirida, mientras nose le demuestre que ha sidomodificada o
alterada per otra; y per eso, comprobada at tribunal esa situacianad-
quirida, el juez tiene que aceptarla, mientras no se le demuestre que
cliche situachinha side modificada por otra distinta.
Algunos ejempios aclararkinestas ideas:
Enat derecho de propiedad, lcual es Ia situaciannormal u ordi-
naria, mil es la situacianque slempre se presenta?; que el poseedor de
una cosa sea su propietarlo; entonces, cuando, unindividuo que no as
poseedor que no tiene el ejercicio del derecho. ocurra ante los tribu-
notes de justicta dlciandose duel de una cosa que otro posee, ese in-
dividuo afirma unestado de cosas que no as el normal y corriente que
to ley presume, y de ahf que tongs que prober que el estado habitual
y ordinarioha side altered omodificadoper otro, cuya existencia debe
mostrarle al tribunal.
Enmateria de obligaclones, Ica es el estado normal y ordinario
de cosas presumido por Inley?; la libertad individual, que los hom-
bres noester) obligados; tuego, cuandouna persona trate de demostrar
que hay unhombre colocado enuna situaciande dependencia
a su respecto, as at acreedor, at que deciara su caildad do tai, at que
quiere destruir el estadonorm'al ohabitual de las cosas at que le Corres-
poncle prober que la obligacianexiste; y per eso dice el articulo1698
que Incumbe prober las obilgaciones at que las alega. Supongamos, aho-
ra, que efectivamente se haya contrafdo una obligacianentre A y B;
qua el estado normal y corriente de las cosas, de Ia independencia de
los hombres desde at puntode vista de las obligaciones, haya sidome-
diticado y suslituido por una situacian adquirida, porque B contrajo
una obliged& %Wide respecto de A; supongamos que A le prueba al
tribunal este situacianadquirida; que Btiene, para con61, una obli-
gacian. Eneste casoel deudor, es el demanded, es el que pretende des-
497
truir este squad& adquirida. el que debe probar que ella fue modifi-
cada o alterada por otra, o que la obliged& se extingulO; y de ahf que
diga el articulo 1698 que incumbe prober la extinciOnde las oblige-
ciones at que la alega.
De lo dicho resulta que no es cierto entonces, aquello que ordina-
riamente se dice que es soloel demandante quiendebe prober y que el
demandado no debe probar nada. Esa afirmaciOnes inexacta, porque
siempre que el demandadotrate de destruir una sltuaciOnadqulrida, o
de demostrar ciertos hechos, deberA, prober sus obligaciones; y por eso,
si se pudiera dar una regla !Dienexacta acerca de qulendebe probar, lo
mds propioserfa decir qua incumbe prober al que enel transcursodel
juicio avance alguna proposiciOncontraria at estado normal u ordina-
riode las cosas, oa una situaciOnadqulrida.
Las reglas anteriores sufrenexcepciones enel caso de las presun-
clones legates. El objetode Ia presunciOnlegal es precisamente relevar o
dispenser el pesode Ia prueba a Ia parte que sinella estaria obligada a
producirla; de modoque la persona favorecida conuna presunciOnle-
gal, nonecesita entrar a demostrar los hechos enque funde sus alega-
clones; le bastard simplemente demostrar que se encuentra enel casopre-
visto por Ia ley, para que enseguida el tribunal desprenda de allf la
consecuencia que is ley deduce. Asf, el articulo 180 del C. Civil este-
blece que "el hijoque nace despues de espirados los cientoochenta dies
subsiguientes at matrimonio, se reputa concebldoen61, y tiene por pa-
dre at marido"; es decir, presume Is ley que Ia concepciOnse ha veri-
ficado durante at matrimonio y supone tambienque el marido es el
padre legitimode ese hijo. SI esta presunciOnlegal noexistiera, at hijo
que se dice legitimo, tendrfa que entrar a probar que el marido es su
padre, prueba imposible de producir dentro de los medlos de que dis-
pone actualmente el hombre; Ia ley viene entonces en auxillo del hijo
y establece que el hijo es reputado legitimo si ha nacido dentro de los
cientoochenta dfas subsiguientes at matrimonio; at hijole bastard, por
consiguiente, probar que su padre y su madre contrajeronmatrimonio
antes de los ciento ochenta dfas anteriores at nacimiento. Ahora, si el
marido impugna la legitimided del hijo, tendril que acreditar que 61
noes el padre, sea porque as lmpotente, sea porque durante todoel ttem-
po enque, segLinat articulo 76, pudlera presumirse la concepciOn, es-
tuvo enabsolute imposibilldad fisica de toner acceso a Ia mujer, o por
cualquiera otra causal que senate el COdigo.
Los Diferentes Medios de Prueba
El juez puede adquirir at convencimiento de Is verdad o faisedad
de unhecho, de tres maneras: 11 constatandolopor mediode Is obser-
ved& personal del lugar enque los hechos hanacaecido; este medicocla
prueba es el que se llama Ia InspecciOnpersonal del juez, 2) por medio
del raciocinio, es decir, deduclendode lohechos conocidos y probados
enel juicio, el hechodesconocidoque se trata de hailer; este mediodo
prueba se denumlna presunciones; 39 ) y finalmente, por las declare-
498
TEORIA DE LAS CEILIGACIONES
clones de las partes ode terceros, qua puedenser verbales oescritas; y
segtinseenILLS personas que las hacen, o enforma que se hacenestare-
mos enpresencia de los Instrumentos, testigos, confesiOn de parte, ju-
ramento deferido, a Inform. de peritos.
Los medios de prueba establecklos por Ia ley sonslate. El C. Civil
enumera solamente seas ensu articulo 1 69 8 Inds 29 ; peroIs enume-
raclenhecha por el C. Civil, ha sido completada por el articulo 330
del C. de P. Civil; porque loque los medios probatorios que actuaimente
reconoce nuestra legislaclOnson: instrumentos, testigos, confesin de
parte, juramentodeferido, presunciones, inspeccienpersonal del juez e
Informe de peritos. El C. de Comercio establece edemas otro: los libros
de los comerciantes, cuyomritoprobatoriose rige par las dIsposiciones
de ese COdigo.
Todos estos medios de prueba no tienenla misma eficacia y no
sonadmitidos conla misma liberalidad por el legislador. El C. de P.
Penal no enumera entre los medios de prueba el juramento deferido:
encambiolas presunciones tienenuna importancia enorme enese CO-
dig que las llama "indiclos o huellas". Enmateria civil no tienenlas
presunciones la misma importancia; enmaterla civil Ia prueba que tiene
mayor importancia es la presuncidnde derecho, despues el juramento
deferido. El articulo430 del C. de P. Civil dice: "Salvo las presunciones
de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las demes
pruebas". Ensegulda, viene la confesiende parte, los Instrumentos,
etc. EnUltimo trmino podemos poner a los testigos, que enconcepto
del legislador, es el medio de prueba mss deleznable entre todos los
medios probatorios.
Si bienel legislador ha serlalado los diversos medios probatorios
de quopuedenservirse los litigantes, y ha determined su valor proba-
torio, es lo cierto que quien, endefinitive, hare Ia apreciaciende la
prueba y quiendetermInera el valor y las concluslones a que esa prueba
conduce, as el juez. La ley se ha limited a dar reglas de caracter gene-
ral que no puedencontemplar todos los cases; se ha limited a decir
quit valor tiene cads media probatorio entales y cuales condiciones;
peroel examencomparativode los diversos medlos de prueba, el valor
de cede unoy de todos enat casoconcretosometidoa Ia decisiOndel
tribunal, es a'goque queda enteramente entregadoat criterlodel juez,
porque es el juez quienapilca las reglas pare ver cud! as el merit que se
deduce de los medios de prueba alegados por el demandante opor el de-
mandado; y eneste materia los jueces sonsoberanos, enel sentidode
quolos hechos que los jueces de primera y segunda instancia denpar esta-
blecidos conla prueba de los litigantes, sonhechos inamovibles, sonhe-
chos de la cause quoIs Corte de Cased& nopuede modificar, porque 4sta
sOloest liamada a velar por Ia corrects apiicaciende !a ley. La Corte Su-
prematiene que proceder a reviser las sentencias sobre la base de los he-
chos establecidos enof fallo recurrido, y par eso es quo la generalidad
de los pleitos se gananose plerdenenIs Corte de ApelacIones, porque
as eats la qua establece los hechos de la cause y el valor legal que a coda
499
uno corresponde segilnel medio probatorio deducido por las partes;
de lo contrario, si no diera a cada medio probatorio el valor que Ia
ley le atribuye, Ilegarfa a establecer los hechos de Ia causa violandola
ley, y Ia Corte de CasaciOnestaria Ilamada a casar la sentencia, pues se
trataria de una violaciOnde la ley. Por ejemplo, la ley declara inad-
misible Ia prueba de testigos respectode los actos ocontratos que con-
tenganIa entrega opromesa de una cosa que valga mas de doscientos
pesos; si el acreedor prueba uncradito de mil pesos por medio de la
prueba de testigos y la Corte, coneste antecedente, da por establecida
la deuda, habra vlolado el articulo 1709 del C. Civil, y la Corte de
CasaciOnestaria Ilamada a casar esta sentencia. Perosi la Corte de Ape-
laciones da a ese medio probatorlo el valor que el articulo 1709 del
C. Civil le atribuye, la Corte de CasaciOntendria que faller confirmando
Ia sentencia.
Los medios probatorlos que establece la ley se dividen, encuanto
a su eficacla, enmedios que producenplena prueba y enmedios que pro-
ducen, semi-prueba. Producenplena prueba los quopor sf solos, sinne-
cesidad de otros, hacenprueba: instrumentos ptiblicos, juramentodeferido,
confesiOnde parte y presunciones de derecho.
Producensemi-prueba los que por sf solos no hacenplena prueba
sinoque necesitanIa concurrencla de otros: testigos. presunciones lega-
les, etc.
Se llama prueba preconstltuida Ia establecida de antemanopor las
partes, Ia que las partes hanestablecidoantes que se susclte dIscuslOn
sobre los hechos a que se refiere. Esta prueba tiene una enorme [moor-
tancla, nosOloporque se produce conanterioridad at debate, sinopor-
que ella se otorga oconstituye enel momentoenque se presta el con-
sentimientode las partes, de manera que es el major antecedente para
conocer Ia situaciOnde los contratantes; la escritura palica enel con-
trato de compraventa de bienes rafces es una prueba preconstltulda.
Estudiaremos separadamente los diversos medios probatorios que
establece Ia ley empezandopor Ia prueba Instrumental.
La Prueba Instrumental
Definiciones. Diferencia entre los instrumentos piiblicos y prlvados.
Instrumento es todo escrito enel cual se consigna unhecho.
La palabra documentoes sin6nima de instrumento; de manera que
ambas palabras representany correspondena una misma idea.
Conarreglo a esta definiciOn, es instrumento o documento todo
escrito, de cualquiera naturaleza que al sea; unpapal, una medalla, una
piedra, o cualquiera otra sustancia concaracteres que correspondana
una escritura, tiene enel derecho Ia acepciOnde instrumento. Lo que
500
caracteriza al instrumentoes el hechode encontrarse escrito; luego, las
escrituras [lakes, los diarios, telegramas, inscripciones, etc. son, enel
derecho, instrumentos.
La palabra instrumento suele confundirse conIa palabra "titulo"
y frecuentemente se habla de los titulos pare referirse at instrumentoa
documento enel cual consta unhecho; o se habla del tftulo de la ohli-
gacianpara referirse al instrumentoopapel que da constancia del vincu-
lo juridico denominado ohligacian. No son, sinembargo, enel dere-
cho, votes sinenimas las expresiones tftuloe instrumentoodocumento.
El tituloes la fuente creadora del derecho, es el actojuridicodel mismo
de donde nace el derechou obliged& de que se trate; encambio, el ins-
trumentoo documento es el papel enel cual se consigna el acto juri-
dic cuya prueba esta destinada a producir la confecciOndel instru-
mento. AM. , tratandose de uncontratode compraventa de blenes raises,
que debe constar necesariamente por escritura phlica, el titulo, por
lo que respecta al derecho de las partes y las obligaciones del com-
prador y vendedor, es el contratode compraventa; mientras que el Ins-
trumento es el acto material enel cual se deja constancia quo el corn-
prador y el vendedor hanconvenido enel acto juridico, es decir, la es-
critura peiblica. Nopueden, por eso, confundirse estas dos expresiones
que, como digo, enel ienguaje vulgar y diario, se las emplea como si-
On' mas.
Los instrumentos, conarreglo al articulo 1698, se dividenenpti-
blicos y privados. InstrumentopablIcoes el autorizadoconlas solemni-
dades por el competente funcionario; Instrumento privado es el otor-
gadoporlos particulares ensu caracter de tales.
Entre ambos Instrumentos hay diferencias fundamentales: 1?) en
primer lugar, encuanto a la forma de uno y de otro. El Instrumento
pane() esta sometido a ciertas formalidades mAs o rnenos rigurosas,
segilnsea su naturaleza; el instrumentoprivadonoesta sometidoa esas
formalidades.
2) Enseguida, encuanto at valor prohatorio de unos y de otros,
porque mientras el Instrumentopablicohace plena prueba encuantoa
su fecha y al hecho de haberse otorgado, el instrumento privado no
tiene ningCinvalor probatorlo, ni respect de las partes ni respecto de
terceros, y s(.loadquiere valor conrespectode las partes, cuandoha si-
doreconocir,oa mended tenor par reconocido; y 8610 adquiere fecha
cierta desde que concurra alguna de las circunstancias sefialadas por la
ley.
3 Finalmente, se diferencianencuanto a Ia manera de impug-
narlos y a la persona a quienincumbe prober encaso de impugnaciOn
porque, tratandose de uninstrumentopahlico, comoque esta revestido
del sello de la autoridad publics, Ileva ensi una presunciOnlegal de
autenticidad, de manera que quieninvoca unInstrumento pillaIico en
juiclo, no necesita prober su autenticidad, porque la sole presencia del
Instrumento envuelve una presunciansuflciente de que el instrumento
es autentico y es valido; de ahi que la persona que lo desconoce, debe
50i
probar los hechos enque funda su impugnaciOn. Tratandose de undo-
cumentoprivado, Ia cuestiOncambia radicalmente de aspecto; de ahi que
impugnada Ia autenticidad de uninstrumentoprivadoque se invoca en
unjuicio, Ia prueba de Ia autenticidad nocorresponde al que impugna
el instrumento, sino a Ia persona que lo presenta enjuicio y lo invoca
ensu favor,
Hay entonces una diferencia fundamental enlo que respecta a la
impugnaciOnde los instrumentos pUblicos y privados, diferencia que
emana de Ia naturaleza misma de ambos documentos y que es unani-
memente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuando un
instrumento pUblico se presenta enjuicio y se le impugna de falso, es
el qua lo impugns, el que debe demostrar la impugnaciOn, porque 13
sole presencia del instrumentoptiblicoda una presunciOnde autentici-
dad pare que el que loinvoca, quiennonecesita probar nada acerca de su
autenticidad. Tratandose de uninstrumentoprivado, que noes otra cosa
que una aseveraciOnque hace una de las partes enordena que se ha
otorgadouninstrumento, desde el momentoque la otra parte loimpugna,
es la parte que lopresenta la que debe probar su autenticidad, y si no
Ia acredita, el tribunal tiene que declarer que el instrumentoes falsoo
que noes aut6ntico, y que notiene valor probatoriorespectode la parte
contra Ia cual se ha invocado.
Instrumentos por Via de Prueba y por Via de Solemnidad
Tanto los instrumentos pUblicos como los instrumentos privados
puedenexigirse por via de prueba, o por via de solemnidad; o como
dicenlos tratadistas "ad probatoria" y "ad solemnitatem". Pero no es
lomismoexigirlopor la via de prueba que por via de solemnidad. Cuan-
do el instrumento se exige por via de solemnidad, pasa a ser uno de
los requisitos o formalidades prescritas por Ia ley para que el acto 0
contratotenga valor, enconsideraciOna su naturaleza y noencuantoa
Ia calidad o estado de las personas que lo ejecutano celebran; y por
eso, si el instrumento exigido por via de solemnidad, se omite, el acto
es nulo de nulidad absolute, enconformidad at articulo 1682 del C,
Civil; y no produce ningUnefecto civil, como dice el articulo 1443 at
definir lo que es contrato solemne; y ei acto o contrato no puede pro-
barse por ningtinmedio probatorio, ni siquiera por InconfesiOnde
parte, porque el artfculo1713 rechaza abiertamente Ia prueba de con-
fesiOnde parte para acreditar la existencia de uncontrato que ha de-
bidootorgarse por escritopor ser 6sta una solemnidad del actoocon-
trato. Es .natural que asi suceda; cuandoel instrumentoes exigidoco-
mosolemnidad es unrequisitogenerador del contrato, es unelemento
indispensable para que el actojuridic exista ante Inley, porque el con-
tratosolemne, comodice el articulo1443, es aquel que "esta sujetoa Ia
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sinellas
noproduce ningnefectocivil". Si inomisiOnde la escritura acarrea la nu-
lidad absolute del actosolemne, comodice nuestroC. 'Civil; si acarrea
endoctrine pura Ia inexistencia del mismo, icOmo se va a prober Ia
existencia de loque noexiste; comose va a prober que se ha celebrado
502
uncontrato de compraventa de blenes raices, par ejemplo, cuando en
concepto de la by nunca se ha celebrado tal contrato? De manera en-
tonces que cuandoof instrumentoes exigidocomosolemnidad, la omi-
skindel instrumentonosoloimporta la inexistencia ola nulidad absoluta
del actoocontratode que se trate, sinoque importa edemas, la imposi-
bilidad pare las partes de probar ese actoa contratopor cualquier otro
medic, probatorio; lo que equivale a deck que tratandose del instru-
mento publico exigido por via de solemnidad, la Unica manera de pro-
bar el actoocontratoonque se exige, es por el respectivoinstrumento,
peroenningncasopor otromedia probatorio. Es toque dice el articulo
1701, inciso 1, at cual se remite of articulo 1713: "La falta de instru-
mento pablico no puede suptirse por otra prueba enlos actos y con-
tratos enque la ley requiere esa solemnidad, y se mirarancomonoeje-
cutados onocelebrados auncuandoenellos se prometa reducirlos a ins-
trumento ptiblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clbusula notends efectoalguno".
Si el instrumento no es exigido coma solemnidad, o si es exigido
sotamente comomediode prueba, el actojuridic existe independiente-
mente de la prueba, y par totanto, la amisiOndel instrumentonoaca-
rrea la inexistencia onulidad del acto, que existe conabsoluta indepen-
dencia de ese media de prueba. Si el actoexiste noobstante la omisiOndel
instrumento, puede ser probadopor todos los demos medios probatorios
que la ley establece; y asi, una compraventa de una cosa mueble, que es
uncontratoconsensual gue se perfecciona par el soloconsentimientode
las partes, puede ser probadopar media de testigos, siempre que nose
trate de una cosa que exceda de doscientos pesos, porque estarfamos en
presencta de uncontratoenque la ley exige of instrumentonocomoso-
lemnidad sino como media de prueba. Linmandato, por ejemplo, con-
venidoverbalmente, puede probers por todos los demAs .medios proba-
torios que la ley establece, a menos que se trate de unmandatode alas
de doscientos pesos.
La ley exige el instrumento como media de prueba Unicamente, y
nocoma solemnidad, enel casodel articulo1709, que dispone que "de-
berenconstar par escritolos actos ocontratos que contenganIs entrega
opromesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos" (incise( 1).
Tratendose de estos actos ocontratos que contienenla entrega opro-
mesa de una cosa que vale Inds de doscientos pesos, se exige que cons
tenpar escriti; eneste caso, el instrumentonoes exigidocomosolem-
nidad, sinocoma mediode prueba, y por eso, si el documentose smite,
nopor ellodeja de existir el act ocontrato, solamente que nose le po-
dra probar par mediode testigos, perosi par los dern6s medios proba
torios que establece la ley.
Inst rumentos P6blicos
Hemos dichoque los instrumentos puedenser pUblicos oprivados.
El articulo 1699 define of instrumento palico o autantica como "el au-
torizadoconlas solemnidades legates por el competence funcionario''.
503
Lo que caracteriza al instrumento publico es la intervenciende un
funcionario publico ensu otorgamiento, que procede a autorizarlo con
sujeciena las solemnidades que Ia ley prescribe segdnsea Ia naturaleza
del instrumento de que se trata. Todo instrumento autorizado por un
funcionario publico enel ejercicio de sus atribuciones de tal, consuje-
ciena las formalidades legates, cualquiera que sea el funcionarlopubli-
co, es uninstrumentopublico; las papeletas de examenes soninstrumen-
tos ptiblIcos, porque sonotorgadas conlas solemnidades legates por el
funcionarlopublicocompetente para autorizarlas, enel ejerciciode sus
funciones; los decretos del Presidente de is Rept%lica, sontamblenins-
trumentos ptiblicos, porque sonautorizados conlas formalidades legates
por el funcionario a quienIa ley ha dado esta mislen; las resoluciones
de los tribunales, los certificados del Conservador de Bienes Rakes, los
recibos de los tesoreros flscales y munlcipales, los testamentos y escri-
turas ptiblicas, etc., son, por Is misma razdn, instrumentos pUblicos.
De estose desprende entonces, que Ia escritura ptiblica es una es-
pecie de clase de instrumentopublico, al igual que los enumerados hace
unmomento; el instrumentoptiblIcoes el genero; la escritura pUblica es
la especie; de donde se deduce que toda escritura publics es uninstru-
mentopdblico, peronotodoinstrumentoptiblicoes necesariamente una
escritura publics.
La by ha empleado indistintamente las expresiones publico o au-
tentico; enel articulo 1699, al definir este instrumento, dice: ''instru-
mentopUblIcooautenticoes el autorizadoconlas solemnidades legates
por el competente funcionario"; haciendoasf sinenimas dos voces quono
toson, porque notodoinstrumentoptiblicoes autntico, y notodoins-
trumentoautenticoes necesariamente pdblico. El instrumentoes ptiblico,
cuandoha sidoautorizadopor el competente funcionarlo; es autentico
segnel artfculo 17 del C. Civil, cuando ha sido otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que enel Instrumentose express; es de-
cir, cuandocorresponds a la realldad, emana del funcionarioque toau-
toriza y ha sidosuscritopor las personas que aparecensuscribiendolo,
cuandoel hechode que da cuenta el instrumento, corresponds a Is verdad
y a is realidad.
Enrigor, los instrumentos pUblicos soncast siempre autenticos;
pero hay muchos instrumentos autenticos que no sonpallcos: todos
los instrumentos privados qua emananrealmente de las personas que se
pretende. Sinembargo, para el legislador chllenolas palabras ptiblicoy
autenticosonsinenimas; de manera que cuandola ley chilena habla do
instrumentopUblico, este aludiendotambienat instrumentoautentico.
Conarreglo at articulo 331 del C. de P. Civil, sonconsiderados co-
moinstrumentos ptiblicos enjuIclo, siempre que ensu otorgamientose
hubierencumplidolas disposiciones legates, tantolos originates, es de-
cir, el documentomismosuscritopor las partes y otorgadopor el com-
petente funcionarlo, comolas copies que de ellos se ototgueny los tes-
timonios que el tribunal mandare agregar durante el Mob), sacados de
los originates o las copies.
504
Tratandose de instrumentos pnblicos otorgados enpals extranje-
ro, noserAn%/Andes si nose presentarendebidamente legalizados enla
forma quoloIndica el mismoCOrligoensu articulo334.
Requisites que deb. reunir el instrumento Pr%lice
Del articulo1699 resulta clue el instrumentopeiblicodebe mink los
tres requisitos siguientes, pare que tenga el carficter de tat: 1 ) que sea
autorizadopor unfuncionarloptiblico; 2) que este funcionarlosea com-
petente; y 3) que se otorgue conlas formalidades legates.
Primer requisite
Clue sea autorizado por un funcionario ptiblice
Este requisite es to que le da su fisonomfa especial, porque, prod-
samente el caracter de autOnticoy el valor probatorioque la ley le atrl-
buye, proviene de Ia intervenciOnde unfuncionarloenquienat Estado
ha delegadoparte de su autoridad para este efecto_ De ahf que seam ins-
trumentos palicos tinicamente los autorizados por unfuncionarlo que
desempefte funciones de esta Indole, as decir, por unfuncionarloque sea
delegatarlode la autoridad del Estadopara otorgar esta clase de Instru-
mento& Por este raz6n, unfuncionarlosuspendidode su cargoodestl-
tufdo de 61, no puede otorgar uninstrumento p6blico. Y por in interne
tazOn, un funcionarlo pdblice que procede a extender unInstrumento
um su caracter de particular, y no en su cardcter de funcionarlo palter,
no autoriza tampocouninstrumentode eats naturaleza.
Segundo requisite
Clue el funcionarlo piiblice sea competent.
No baste que at instrumento sea autorizado por unfuncionarlo
pablIco; debe serlo edemas por enfuncionarlo competente; y at fun-
cionarlo debe ser competente en cuanto a Ia materia y en cuanto at terri-
torlo, es deel su competencia debe ser respect a Ia materla y respect
at territorio jurisdiccional enel cual ejerza sus funciones de tat, y quo
to hayan senaladolas leyes. Ai decir el articulo 1 69 9 que el funcionarlo
debe ser competente, quiere expresar que proceda a otorgar el Instru-
mentoenel ejerciclode las funciones de quoas competente, y dentro del
territorio enel oust ejerza sus funciones.
SI el funcionarlo pCiblico precede a autorizar el instrumento extra-
Ilmitandosus atribuclones u otorgfindolofuera del territorioenquopue
de ejercer sus atribuclones, el instrumentoserla autorizadopor tinfun-
cionarlo pdblico Incompetent, y por lo tanto, dejarfa de ser un Ins-
trumento pablicoaut6ntico, dentro de los tdrminos del articulo 1 69 9 .
505
Tercer requisito
Oue el instrumentosea otorgadoconlas solemnidades legales
El Ultimorequisitopara que el instrumentopi:italic oautenticoten-
ga el caracter de tal, es que sea otorgadoconlas solemnidades legates, es
decir, conlas formalidades que Ia ley prescribe segUnsu naturateza. Es.
tas solemnidades variant enIa escritura peblica sonunas, enlas ins-
cripciones del Registrodel Conservador de Blenes Raices sonotras, etc.
A este respecto, es imposible dar una norma general; Ia ley, enlos
casos especiales, determina las solemnidades conque debe otorgarse el
instrumento.
Valor Probatorio del Instrumento PLIblico
El instrumento pUblico, es decir, at que reline los tres elementos
que se acabande serialar, tiene unenorme valor probatorio. Se compren-
de: el instrumento paha) ha sido autorizado conIa intervenciOnde un
funcionariodel Estado; ha sido, enciertomodo, otorgadobajolos aus-
picios del Estado por intermedio del funcionario que para este efecto
ha sidodesignado; luego, Ileva ensi unsellode autenticidad indestruc-
tible, y por eso, Ia persona que exhibe uninstrumento pane. por ese
solohechoexhibe uninstrumentoque tiene merit probatoriosuficiente;
y esta as Ia raz6npor la cual la parte que impugna el instrumento, debe
probar su falsedad ofalta de autenticidad, y noIa parte que loexhibe;
y si este prueba noIa produce Ia parte que loimpugna, el instrumento
paha) queda comoautentico, porque Inpresunciende Ia ley prevalece
mientras ella nosea destruida.
LY cual es el valor probatorio que la ley atribuye at instrumento
pOblico?
Para determinarlo, hay qua distinguir entre los otorgantes y los ter-
ceros, porque hay una diferencia fundamental, segtinse trate de unos
y otros.
A) Valor probatorio respecto de los otorgantes
Con respecto a los otorgantes, conrespectoa las personas que han
suscritoel instrumento, este hace plena prueba encuantoa su fecha, en
cuantoat hechode su otorgamlentoy encuantoa la verdad de las de-
claraciones en61 contenldas. El artfculo 1700 del C. Civil, establece
que "el instrumentopeblicohace plena fe encuantoal hechode haberse
otorgadoy a su fecha, peronoencuantoa Ia verdad de las declaracio.
nes que en61 hayanhecholos interesados. Enesta parte nohace plena
fe sino contra los declarantes". Y enel inciso 2? agrega: "Las obliga-
clones y descargos contenidos en 61 hacenplena prueba respectode los
otorgantes y de las personas a quienes se transfierandichas obligacio-
nes y descargos. por titulouniversal osingular".
506
TEORIA DE 1 AS OBLIGACIOr 1 ES
SegUnesto, el instrumento palico prueba pienamente, por si so
lo, sinnecesidad de producir ninguna otra prueba, por eso se dice gee
hace plena prueba, la fecha del instrumento, el hechode habersele otor-
gado y Ia verdad de las deciaraciones que el instrumento contlene; de
donde se desprende que conrespectoa las partes que lohanotorgado
y conrespectoa sus causa-habientes, seensucesores a titulouniversal o
singular, debentenerse comoverdaderas y comoexactas, las afirmacio-
nes que at instrumentoptiblicocontenga y las obligaciones y descargos
que enel se hayanheck). El instrumentoptiblico, por consiguiente, res-
pectode las partes nosolotiene fecha cierta, sinoque edemas, se repu-,
to cierto el hecho de habersele otorgado, y se reputan, finalmente,
verdaderas las deciaraciones que en01 hayanhecholos otorgantes.
asf, intimamente relacionado coneste materia, esta el artfculo
1706 que dice: "El instrumento ptiblico o privado hace fe entre las par-
tes aun on lo meramente enunciativo, con tal que tenga relachrm directa
con lo dispositivo del acto o contrato".
De esre articulose desprende que enunInstrumento, sea pablicoo
privado, hay menciones que sonde dos clases: unas que sondIspostti-
vas, y otras que sonenunciativas. El conjunto de las primeras consti-
tuye lo que se llama to dispositivo del instrumento; el conjunto de las
segundas forma lo que se denomina lo enunciativo. iQue es, ahora, lo
dispositivo y clue es lo enunciativo enuninstrumento, sea plIblico o
privado?
La dispositivo es lo que constituye el acto mismo a que el ins-
trumento se refiere, es aquello que constituye el objeto del acuerdo de
las voluntades de las partes, es el acto juridico enque las partes han
querido convenir y de que quierendejar constancia enel instrumento;
de manera que estas enunciaciones nopuedenfalter enel instrumento,
porque si algunode estos elementos se omitiera, las partes noobtendrian
la prueba complete que persiguen. Enuncontratode compraventa, for-
ma parte de lo dispositivo del instrumento, la deterrninaciende la cosa
y del precio, porque esoes loque constituye ensu esencla el contratode
compraventa.
Lo meramente enunciativo sonaquelios hechos o actos anteriores
a Ia relaciandel actomismo, oa que et acto.mismose refiere, y corres-
pondena inuicaciones meramente accidentales que puedenonoacorn-
pafiar al ac,lo juridico y que puedenfalter, sinque por eso falte el Ins-
trumento de que se trate. Asi, tratandose de uncontrato de mutt:), to
dispositivo es Ia declaracicindel mutuario de que ha recibido el dinero
del mutuante; pero seria alga meramente enunciativo, IndeclaraciOn
que el acreedor pudiera hacer de que se hanpaged haste la fecha de la
escritura, los intereses ya producidos.
El instrumento ptiblico no tiene el mismo valor probatorio por lo
que respecta a lodispositivoy por loque respecta a loenunciativo. Por
loque respecta a lodispositivo, el instrumentoptiblicohace fe entre las
507
partes, estoes, conrespectoa sus otorgantes y a sus causes habientes,
segOnse desprende del articulo1706 y locorrobora el articulo1700 en
su inciso2.
Conrespecto a lo meramente enunciativo, Ia cuestienes distinta;
y para determiner el valor probatorio que el instrumento pUblico tiene
enloque dice relaciOnconlomeramente enunciativo, hay que distinguir
si lo meramente enunciativo tiene o no tiene relation con lo dispositivo.
Si lomeramente enunciativoeste directa e Intimamente relacionadocon
lodispositivo, lomeramente enunciativotambienhace plena fe respecto
de los declarantes, a virtud de lo dispuesto enel articulo 1706, porque
Ia ley cree que las partes, at otorgar el instrumento, discutieronestas
enunciaciones y convinieronenellas. Enel ejemplo del mutuo, enque
una de las partes reconoce deber a Ia otra cierta cantidad de dinero, y
enque se declare que los intereses que hansidopagados haste esa fe-
cha, lomeramente enunciativoeste Intimamente relacionadoconlodis-
positivo, porque se trata del pagode los Intereses de la cantidad prestada
y dada a titulode mutuo, y noes de creel- que el acreedor consienta en
que se estampe una declaracinde este naturaleza.
Encambio, si lo meramente enunciativo no este directamente Ii-
gado conto dispositivo, si no hay esa estrecha conexi6ndel caso ante-
rior, lo meramente enunciativo no hace fe, porque Ia ley presume que
las partes no hanguardado ningOncol conesas enunciaciones, ni las
handiscutido. Asi, si enuncontrato de compraventa dice el vendedor
que la propiedad la piensa arrendar enun tiempoms, esa declaracien
que las partes hacenno guarda ninguna relacienconlo dispositivo del
contrato; se trata entonces, de una disposicienque no hace plena le
conrespectoa los declarantes.
Determiner enel hechoy enIa practice que es tomeramente enun-
ciativo y que es lo dispositivo, cuando lo enunciativo este o no rela-
cloned conlodispositivoes una cuestienque dependere de las circuns-
tancias del caso concreto y que tiene que resolver el juez enel debate
que se someta a su consideraciOn.
B) Valor probatorio respecto de terceros
,Y cuel es el valor probatorio del instrumento ptiblico con respecto
de terceros; enque situationquedanlos terceros, los extrarios at otorga-
mientodel contrato, los que nointervienenen61, olos que nopuede')
suceder ni a titulosingular ni a titulouniversal respect() de los otorgantes?
Conrelationa estus terceros, y auncuando del articulo 1700 pa-
reciera desprenderse clue el instrumentopUblicohace plena fe encuanto
al hecho de haherse otorgado y a su fecha, y noencuantoa la verdad
de las declaraciones quoenel hayais hecholos otorgantes, hay, sinem-
bargo, que- reconocer que el instrumentopOblico, respect() de terceros,
liace fe nosoloencuantoa su fecha, nosoloencuantoat hechode ha-
berse otorgado, sinotembienencuantoa la verdad de las declaraclones
508
TEOFI1ADELASOBLIGACioNF
que los contratantes u otorgantes hanhecho, en el instrumento, es de-
cir, encuanto at instrumento acredita que efectivamente se celebr el
actoocontratoa que se refiere.
Este uniformemente aceptado per la doctrina y per Ia jurispru-
dencia moderna que el instrumentoptibilcotiene respectode terceros el
mismovalor probatorioque respectode los otorgantes; de tocontrarlo,
tendriamos que admitir el absurdo de que uninstrumento p6blico, re-
vestidode autenticidad, porque Ileva el sellodel Estado, seria au-Witte
pare unos y notoseria pare otros; y Ilegarfamos todavia al absurdomas
manifiestode que notendrfa cOmoprobarse ante los terceros Ia celebra-
ciOndel actoode los hechos a que at Instrumentose refiere. Vamos a
un*melt). 1Camo se acreditaria of matrimonio, coma se acreditarfa la
defunciande unindividuo, si los instrumentos pOblicos notuvieranva-
lor probatorio respecto de terceros? Basta coneste ejemplo, para con-
vencerse que el articulo1700 nopuede decir loque a primera vista pa-
rece decir; y auncuando eso quisiera decir, lo que no quiso deck, ha-
brie que interpreter is ley ensentido contrarlo.
De estose desprende que of instrumentotiene fecha cierta conres-
pectode terceros; a este respectonohay ninguna dIficuItad, pues todice
el articulo 1700; que el instrumento ptiblico hace plena fe tambienon
cuantoa su otorgamlento, es decir, encuantoa Ia circunstancia de que ha
side realmente otorgado; y que tambienprueba el InstrumentopCibliro
respectode terceros, que es efectivoloque los otorgantes dijeronenat
instrumento, porque el instrumento ptiblico hace plena fe respecto de
terceros, encuantoa los hechos quo el funcionariop6blicoque loauto-
rizO, ha presenciado, encuantoa los hechos que al funcionarioptiblico
le constany que ha visto. El funcionarlo pane que autoriza unins-
trumentop6blico, puede certificar, enprimer Lugar, la autenticidad de la
fecha; puede certificar enseguida, el hechode haberse otorgadoel ins-
trumento, y puede finalmente atestiguar, porque esosi quotoconsta a
61 que se hicieronhas declaraciones que el instrumentoindica, que Los
otorgantes del instrumentocomparecieronante 61 y dijerontales y cua-
les cosas, porque esoel funcionarlotoha vistopor sus propios ojos.
Pero al notario y at ministro de fe ptiblica que interviene enel
acto no le consta la veracidad de las declaraciones que los otorgantes
hicieron; 61 tomas que puede atestiguar as que Pedroy Juan, pongamos
par cam se pusieronde acuerdo enunsentido determinado; pero 61
no puede saber si esas declaraciones correspondena la verdad a si no
corresponden. Entonces, los terceros estanobligados a aceptar el me-
rito probatorio del instrumento encuanto a los hechos que el minis-
tro de fe atestig0e, y como el ministro de fe no puede atestiguar la
verdad de las declaraciones en61 contenidas, los terceros puedenim-
pugnar esas declaraciones y atacarlas de fatsas, por cualquiera razOn quo
aleguen; pero mlentras los terceros no demuestrenla falsedad de las
declaraciones, nodemuestrenque sonfatsas las estipulaciones que enel
instrumentose contienen, tendranque aceptarlocomoverdadero, por-
que el Instrumentop6blicogoza de una presunciOnde autenticidad res-
509
OA
46
go
pectode todoel niundo, presuncienque nose destruye, mientras los ter
ceros nopruebensus afirmaciones de impugnaciem de dichoinstrumento.
Este doctrine este plenamente corroborada por la historia fidedigna
del establecimientode la ley. Enefecto; el articulo1700 del C. Civil chi-
leno fue copiado casi literalmente del articulo 1201 del proyecto de C.
Civil espanol elaborado por Garcia Goyena, como puede verse enel
proyectoineditode C. Civil chilenoque figura enlas obras completes de
donAndres Bello, que sefiala como fuente del articulo 1882 letra c)
(actual 1700), el articulo1201 del proyectode C. Civil espanol de Garcia
Goyena ("Concordancias, motivos y comentarios del COdigoCivil Espa-
nol"). Dice este articulo1201: "La escritura ptiblica hace plena fe de Ia
obligaciOnenella comprendida, entre las partes contratantes y sus here-
deros o causa habientes". "Tambienhace fe contra terceros, encuanto
at hechode haberse otorgadoel contratoy a su fecha". Y comentando
esta disposition, Garcia Goyena dice:
"Tambien hace fe contra terceros.
Esta segunda parte no se en-
cuentra expresa enlos cOdigos extranjeros; perose sobreentiende y
es de absolute necesidad, ose ha de negar que ei instrumentoes pu-
blico. El escribano debe ser creido sobre el hecho materia del con-
trato, sobre su fecha y sobre Ia declaraciOnhecha por las partes al
celebrarlo: enuna palabra, sobre todo aquello de que da fe haber
visto y
oido al autorizar el instrumento: "de visu e auditu suls sen-
sibus".
"No hace fe en lo moral del contrato. "Puede haber simulaciOn
en61 y falsedad enlas declaraciones de los contrayentes: estonoes
de cuenta del escribanoy el instrumentopodra ser redargOldohasta
de falso, civil o criminalmente, segim se establezca enel C. de Pro-
cedimientos Civiles: el frances consagra a este punto el titulo XI,
libro II, parte primera. Las !eyes romanas hablantambiende una y
otra redargOiciOn"...
"Perjudicare, pues, el instrumento a untercero enlos dos puntos
de este articulo; noonlos demas, asi comotampocole aprovechara,
porque "res inter altos acta neque nocet, neque prodest", !eyes 10,
titulo 2, libro XII, y 74, titulo 17, libro 50 del Dijesto, salvo lo dis-
puesto enel articulo 9 77".
"Los autores se explicansobre estoconbastante laconismoy ener-
gia. El instrumento p6blico, dicen, prueba contra untercero rem
ipsam, Ia materialidad y lodIspositivodel contrato, por ejemplo, que
hubouna yenta conIa fecha que Ileva el instrumento".
"Peronoprueba enloenunclativo, comosi el vendedor dijera que
la finca que vende tlene el derechode cierta servidumbre enotra de un
tercero; y ponenuna sole excepciOnde esta regla; las enunclativas
sostenidas de una larga posesiOnpruebancontra unterceroenlas co-
sas antiguas: v6ase el articulo 1209 y su comentarlofinal del articu-
lo 1213"
510
' MORA DE LAS OBLIGACiONES
En consecuencia, lo que ha querido decir el articulo 1700, al este-
blecer que el instrumento pallor) no hace plena prueba respecto de
terceros encuantoa la veracidad de las declaraciones que enel hayan
hecho los interesados, no es que el instrumento Ohne no haga plena
prueba a su respecto. encuantoat hechode haberse otorgadoel contrato
a que el instrumentose refiera, sine Cmicamente a que loque enel instru-
mento se dice, no los oblige ni los alcanza. En otros ter- minas, el
articulo1700 del C. Civil, at igual que el articulocorrespondiente del C.
fiances y at igual que muchos autores de derecho, confundendos cosas
que enel derecho soninconfundibles: los efectos del contrato de que
da constancia el instrumento y la fuerza probatoria del instrumento; y
es por eso que este articulo, que este reglamentando la fuerza probe-
torte de uninstrumentopdblico, innecesariamente, entre a reglamentar
los efectos que respectode las partes producenlas declaraciones que el
instrumentocontlene.
Es incuestionable que juridicamente consideradas las cosas hay
una diferencia notable entre la fuerza probatoria del instrumento y los
efectos del contratode que da constancia at instrumento. Nadie puede
entrar a discutir que el actojuridicooconvenciende que da constancia
el instrumento, nopuede producir efectos sine conrespectoa las partes
que lo hancelebrado, porque es unaxioma de derecho que pare que
una persona se obligue a otra per uncontratoodeclaraciende vofuntad,
es menester que consienta en dichoactoodeclaracien; enconsecuencia
solo las partes que hanprocedido a otorgar el instrumento quedan
obligadas, pore los terceros no quedanligados ni afectados enforma
alguna por el actoa que el instrumentose refiera.
Porque cuandose trate de saber si uninstrumentoptiblicohace fe
contra terceros, no se trate de averiguar si los terceros quedano no
ligados conlas declaraciones que aparezcanenel instrumento; toUnico
que se trate de saber es que si respectode ellos puede establecerse la
existencia de ese actoocontrato, y el hechode su celebraciOnpor medic
de un instrumento al cual no banconcurrido a celebrarlo. Asf plan-
teada la cuestiOn, as indiscutible que el instrumento ptiblico hace fe
contra terceros encuanto al hecho de haberse otorgado el contrato; y
oaf, titanlos autores el case de que unindividuo haya comprado una
propiedad rafz, y conposterioridad untercero, diciendose duefiode esa
propiedad, la reivindique. LCOrnoprobara su domlnioola prescripciOn
at comprador, onof case que haya adquiridoel dominiopor ella? Por
del instrumentoenvirtud del cual tofue entregada la cosa aunque of
verdaderoduefiohaya sidodompletamente extrafioa su otorgamlento.
Por consiguiente, la disposiciOndel articulo 1700 que determine
los efectos que produce at contrato de qua deja constancia el instru-
mento, es mas propia del titulo del efecto de las obligaciones, que del
titulo enque se este reglamentando el valor probatorio respecto de
terceros del instrumentoptiblico.
Enconclusion, podemos deck que el instrumentopdblicotiene res-
pectode terceros of mismovalor probatorioque respectode las demes
511
continuer
ir atrs
lemnidad, y se rrurarancoma noejecutados ocelebrados auncuandoen
ellos se prometa reducirlos a instrumentoptiblIcodentrode ciertoplazo,
bajo una clausula penal: esta cldusula no tendr efecto alguno" (inci-
so1q.
El instrumento palter) que adolece de algtinvicio de nulidad, no
es tai instrumento: queda comprendido enla disposicierndel artfculo
1701, porque el instrumento pallet) falta no solo cuando no ha sido
otorgado, sino cuando lo ha sido encondiciones defectuosas; asf, una
compraventa de bienes rafces otorgada enuna escritura priblica que le
falte algtinrequisitoque Is ley prescribe para que sea tal, una escritura
pOblica otorgada ante unnotarioincompetente, por ejemplo, oque no
ha sido suscrita por el notario o los testigos, requisito esencial pare
que exista Is escritura palica, es nula, y asi to ha declarado la Corte
Suprema enuna sentencia que aparece enIa Revista de Derechoy Jude-
prudencia, tomo XIV, seed& primera, prigina 361. La Corte Suprema
declard nula una compraventa de bienes rafces, porque la escritura enla
cual constaba Is compraventa, no habfa sido suscrita Is matriz por el
notarioautorizante.
Podemos, pues, decir que trattindose de contratos solemnes, Is oml-
siOno la nulidad del instrumento prIblico acarrea necesariamente Ia
nulidad del actoocontratoa que el instrumentopnblicose refiera.
29 Si el contrato de qua el instrumento de constancia no es so-
lemne, si es de aquellos que se perfeccionanpor at soloconsentimlento
de las partes opor Is entrega de Is cosa, Is nulidad del instrumento1)0-
bile no puede tener enel acto InInfluencla que onel caso anterior,
y querra decir que las partes solo estarfindesprovistas del media pro-
batorlo quo ellas quisierontoner; pero enningtincaso Ilevara conslgo
la nulidad del acto o contrato, que podre probers par otros medios
probatorios. Por eso, el Inclso final del artfculo 1701 dice que: "Fuera
de los casos Indicados eneste artfculo, at instrumento ptiblico defec-
tuoso por incompetencia del funclonario o por otra falta onIs forma,
valdra comoinstrumentoprivadosi estuvlere firmadopor Is partes".
Esto quiere decir, Ilse y Ilanamente, que tratrindose de un Instru-
mento ptiblico que se refiera a unacto o contrato no solemne, el acto
ocontratoa que el Instrumentose refiere subslste y puede ser acreditado
aunpor el propioinstrumentodefectuoso, que pare este efectolocon-
siders Ia ley como uninstrumento privado, siempre que esta firmado
por las partes y haya sido reconocido o mandado tenor por reconocido
por la parte de quienemana, porque es evident que eso instrumento
ptiblicodefectuosoenis forma, nopuede tenor valor 81 nocumple con
los requlsitos que Ia ley senate pars que tenga valor el instrumento
privado. La jurisprudencla es uniforme a este respecto. La Corte Supre
ma ensentencia publicada enla Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomoXVII, secciOnprimera, pgina 426, ha resueltoque el instrumento
palico defectuoie a que se ref fere el inclso final del articulb 1701, vale
comoInstrumentoprivado si estuvlere firmado por las partes, siempre
que estas to reconozcan, o se hays mandado tenor por reconocido en
conformidad a Is disposiciones legates vigentes.
514
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEF,
Resumiendoestas observaclones, podemos decir quoel instrumento
pblicodefectuosopor aiguna falta entoforma, vale comoinstrumento
privado, siempre quoretina estos requisitos. 1) que el instrumento
blicosea defectuosopar incompetencla del funcionariooor otrodefecto
enla forma; 2?) que se refiera a uncontratoque nosea de aquellos com-
prendidos enel inciso1 del articulo1701, a sea, que se trate de unac-
toocontratoque nosea solemne; 3?) que este firmed par las partes; y
4) que las partes loreconozcancoma aut4nticoa se hays mended toner
comotal por los tribunales de justicia.
La Escritura Priblica
Unestudioseparadopar la importancia quotiene, merece la escri-
tura publics.
El articulo 1699, despus de definir to que es Instrumento ptiblico
oautenticocoma el autorizadoconlas solemnidades legates por el com-
petente funcionario, agrega ensu inciso 29 : "Otorgadoante escribano
e Incorporado enunprotocolo o registro publico se llama escritura
pablica".
Enconformidad coneste inciso y conel articulo 16 del decreto ley
ntimero 407 de 19 de Marzo de 1925 qua reglamenta el servicio nota-
rial de la Hepatica, la escritura ptiblica se define coma "el instrumento
publicooautOnticootorgadoconlas solemnidades legates que fija esta
ley, por el competente notarlo, e incorporadoensu protocol() oregistro
ptiblico".
La definiciOndel C. Civil puesta de acuerdo conla contenida en
el articulo 16 del Decreto Ley 407, resulta qua lo que caracteriza esen-
ciaimente Is escritura publics es el hechode ser otorgada ante unnotario,
y de extenderse enel protocolooregistrodel mismo.
La escritura pUblica es uninstrumento publico, una de las tantas
especies quo formanel instrumento publico, y par eso, toda escritura
ptiblica es necesariamente uninstrumento ptiblico, pero no todo ins-
trumento pdblico es forzosamente una escritura ptiblica; el uno es el
genera, la otra as la especie.
RequIsitowda la Escritura P6blica
SI la escritura ptiblica as uninstrumentopliblIco. debe reunir todos
los requisitos que pare el instrumento pblico exige la ley, y edemas
los que sonpeculiares a su naturaleza especial.
Para que uninstrumento piiblico sea escritura ptiblica, debe ilenar
los siguientes requisitos: 11 qua sea autorizada por unnotarlo coin-
petente; 29) que se incluya en su protocolo o reglstro y 3?) que
se otorgue conlas solemnidades legales.
515
ARTUROALESSANORIRODRIGUEZ
Primer requisito
Que sea autorizada por un notario competente
Los imicos funcionarlos competentes enChile para otorgar escri-
turas pOblicas, sonlos notarios. Lo establece asi el decreto ley 407 at
sefialar entre las atribuciones de los notarios, la de extender escrituras
ptiblicas y at definir lo que es escritura p6blica, cuando dice ensu ar-
ticulo16: ''Escritura p6blica es el instrumentop6blicooautenticootor-
gadoconlas solemnidades que fija esta ley, por el competente notario,
e incorporadoensu protocolooregistroptiblico".
Es a este funcionarlo al que elude el C. Civil cuando habla del es-
cribano. Antiguamente enla legislaciOnespanola el escribanoera tanto
el secretariodel juzgadocomolos notarios. Esta dualidad de funclones
desapareci6 conla ley de OrganizaciOny Atribuciones de los Tribuneles,
que separ6 las atribuciones de los notaries conlas atribuciones de los
secretarios de juzgados, dandoa estos 61timos la facultad de autorizar
las resoluciones de los tribunales y darlas a conocer a las partes; y a los
notarios, la facultad de otorgar Instrumentos ptibllcos enla forma quo
se lo pidanlas partes.
Por excepciOnel artfculo 15 de la ley de Registro Civil autorith
a los oficiales de Registro Civil que tengansu asiento fuera de las clu-
dades, para que IlevenunprotocolooregistropOblicoa finde que en
ellos puedanextender escrituras ptiblicas de mandato Judicial, inven-
taries solemnes y testamentos abiertos. De manors que los oficiales de
Registro Civil que tienensu asiento fuera de las ciudades, sontam-
bi6nfuncionarlos competentes pare el efectode otorgar ciertas y deter-
minadas escrituras p6blicas, las tres que se acabande Indicar. El artfculo
15 de la ley de Registro Civil dice: "Los oficiales del Registro Civil
que tengansu asientofuera de las ciudades, podren!lever ademes Re-
gistrolico, pare los efectos de otorgar testamentos, poderes Judicia-
les e inventarios solemnes. Por estos serviclos podrancobrar los emo-
lumentos establecidos por los aranceles judiclales".
Para que los notaries procedana autorizar una escritura I:take
que tenga el valor de tai, es menester que procedana hacerlodentrodel
departamentopare el cual hensidonombrados. El notarioes s6locom-
petente, enrazOndel territorio, para otorgar escrituras ptiblicas dentro
del departamentopare que ha side nombrado, porque el incise final del
artfculo29 del decretoley 407, dice: "Ningtinnotariopodr6 ejercer fun-
clones de tat fuera del departamentopare que hubiere sidonombrado".
V este disposiciOnes tambi6naplicable a los oficiales del Registro
Civil, porque conarreglo at artfculo 18 de la ley de Registro Civil,
estaransometidos a las disposlciones del titulo XVII de la ley de 15 de
octubre de 1875, encuanto no seencontraries conla by de Registro
Civil; y entre las disposiciones del tftuloXVIII de la ley de 15 de octubre
de 1875, figura le prohibiclOnhecha a loa notarios de ejercer sus funclo-
516
-MORA DE LAS OBLIGACIONES
nes de tal fuera del departamentoque pare ell se les hubiere sehalado
(articulo362, incisofinal).
De manera que si unnotario o unofficial del Registro Civil pro-
cede a autorizar una escritura pOblica enlos cases para los cuales ban
sidonombrados, fuera del departamentoenque ejerzansus funciones,
Is escritura que ental caso otorguenno serfs valida, no seria escritura
pUblica, por adolecer de unvide legal. El articulo 39 del decreto ley
407 dice que "no se considerara palica o autentica la escritura: 1
que fuese autorizada per persona que nosea notarioopor notarioincorn
petente, suspendido o inhabilitado enforma legal". Y Pi articulo 57
del mismo decreto ley castiga al notario que ejerciere funciones de tal
fuera del departamentopara que hubiere sidonombrado, conIa pena de
reclusionmenor encualquiera de sus grados".
Segundorequisito
Que se inserte en unprotocolooregistroptiblico
Para que uninstrumento pUblico sea escritura palica es menester
que este inserto enel protocolo o registro ptiblico del notario autori-
zante, es decir, que la escritura estO Inscrita materialmente y sea suscrita
por las partes, enunMoro que Ilevanlos notarios y que se llama Pro-
tocols o Registro ptiblico, porque la palabra "incorporado" que ernplea
el C. Civil y que reproduce el decreto ley 407, significa unir o agregar
dos cosas de manera que formers unsolotodooonsolocuerpoentre si.
Ordinariamente se cree que los documentos que se agreganal final
del Registro del notario, sonescrituras pUblices; pore no es asi, porque
soloirnportanuna protocolizacienenel Registrodel Notario.
Enverdadero rigor, la escritura publics es la que queda escrita on
of Registrodel notarioy es la que enel Derechose conoce conel nombre
de matriz. La matriz, tratndose de una escritura publics, es el original
que queda enel protocolooRegistropublicoque Ileva el notario; y es en
la matriz endonde firmanlas partes, los testigos y el notario. Loque a
las partes se les da noes Ia escritura ptiblica misma, sine una copia de
ells. Enuna sentencia dictada por la Corte Suprema y que esta publicada
enla Revist;- . de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, secciOnprimera,
pagina 164, se estudia contodo detenimiento lo que debe entenderse
por matriz enmateria de escritura pOblica.
El decreto ley 407 determine contoda minuclosidad enque con
slate el protocol del noted() y cern debe ser firmado, cuandodice en
el articulo 42: "Todo notario deberd former unprotocolo enel papal
selladoque Is correspondiente ley determine, encuadernillos enteros de
cincopliegos cada one metidos unpliegodentrodel otrode inanera (ale
la primera foja del cuadernillo sea Ia mitad del pliegocuya otra mitad
corresponda a la decima foja del mismo; y que ordenard por riguroso
ordende fecha el otorgamientode las escrituras que en el se Inserters,
517
debiendonumerar cada foja en su parte superior conletras y numeros,
numerando y rotulando cada escritura al margeny a Ia aitura de su
comlenzo, nopudiendodejar entre escritura y escritura m8s espacioen
blanco que el indispensable para la firma de los otorgantes, notario
y testigos" "Los protocolos debertinempastarse, a lo menos, cada dos
meses, no pudiendo formarse conmas de quinientas fojas cads uno".
"Cada protocolo se iniciart conuncertificado del notario enque ex-
prese la fecha enque loinicie conindicaciOndel period() de tiempoque
comp, ender& enunciaciOndel contratooescritura y nombre de los otor-
gantes de toconque principle".
Tercer requisite
Clue se otorgue con las solemnidades legates
El ultimo requisito que debe reunir el instrumento patios pare
que sea escritura pdblica, es que se otorgue conas solemnidades que
fija la ley.
Las solemnidades que determinabanIa forma a que debfa sujetarse
la escritura pdblica, y que rigieronentre nosotros haste Ia dictaciOndel
Decreto Ley 407, eranlas que fijabanlas leyes de Partidas y la Novi-
sima Recopilacidn, porque tantoel artfculofinal del C. Civil y el artfculo
final de Ia Ley Orgnica de Tribunales, dejaronvigentes las leyes espa-
holes enlo retativo a la confecciOnde instrumentos pdblicos. De ma-
nera que hasta el 19 de Marzode 1925, se hanestadootorgandoescri-
turas pdblicas enChile enconformfdad a las leyes espafiolas que se
acabande citar.
Hoy dia las solemnidades de las escrituras pdblicas sonlas que se-
liala el decreto ley N? 407 ensus artfculos 17 a 26 inclusive. Estes so-
lemnidades sonvaries; perolas prIncipales consistenenesto: las escri-
turas pdblicas debencomenzar por indicar be fecha precise enquo se
otorguen; debenser escritas todas ones a mano y enidioma espaliol;
debenotorgarse ante dos testigos htibiles y capaces; el notario debe
atestiguar y dejar constancia enel instrumentode que conoce a los otor-
gantes, oencasode noconocerlos de que se ha cercioradode su iden-
tided, por los medios que el mismodecretoley Beale; y por Ultimo, las
escrituras debenser firmadas por las partes, por los testigos y por el
notario. Si las partes nosabenfirmar, la firma sere suscrita conarreglo
al artfculo21. La omisidnde cualquiera de estas solemnidades, priva a
la escritura ptiblica de su carkter de autentica, conarregloa los artIcu-
los 25 y 39. Encuantoal actomaterial del otorgamientode Is escritura
pdblica, rigenlos artfculos 17 a 24, que se coplana continuaciOn.
Articulo 17: "Las escrituras ptiblicas debenescribirse onidloma
castetlanoy estiloclaroy preciso, y enellas nopodranemplearse abre-
viaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de use corriente".
Artfculo 18: "Toda escritura pdblica debe ser otorgada ante nota-
rio y dos testigos, vecinos del departamento, que sepanleer y escribir
y capaces de darse cuenta del acto o contrato que as celebra". "En ells
518
el notario debere dejar constancia de conocer a los otorgantes o de
habersele acreditado su identidad conla cedula personal respective,
cuyos datos se insertarenenla escritura; oenIa aserciOnfirmada enel
mismoregistro, de dos testigos honorabies, conocidos del notario, veci-
nos del departamentoy habiles pare testificar".
Articulo 19: "Los testigos deberenester presentes conlos otor-
gantes al memento de la firma, y suscribirenis escritura inmediata-
mente despues de aquellos, autorizendola el notarioa continuacien".
Articulo 20: "Cualquiera de las partes podra exigir al notario quo,
previamente, lea la escritura enalta voz; pero, si todos los otorgantes
ester' de acuerdoenmitt:- este formalidad, leyendoellos mismos, podre
procederse asl".
Articulo 21: "Si alguno de los comparecientes o todos ellos no su-
platena no pudierenfirmer, lo hare a su ruego uno de los testigos o
de los otorgantes quonotenganinteres contrario, segdnel textode la
escritura, ouna tercera persona, debiendolos quonofirmenponer junto
a is del que la hubiere firmed a su ruegola impresiendel pulgar de so
mane derecha oensu defect el de la izquierda. SI nopudiera hacerlo
conningunode estos dedos, tohare concualquiera de los otros. El no-
tariodejara constancia de este hechoy de la imposibilidad absolute de
efectuarlo".
Articulo 22: "Siempre que alguno de los otorgantes lo exija, los
firmantes dejarensoimpresiendigital, enla forma indicada enel articulo
anterior".
Articulo 23: "Toda escritura ptiblica debera comenzar expresando
el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notarioque Ia auto-
riza y ei de los comparecientes, conexpresiende su nacionalidad, estado
civil, profesieny domicillo".
Articulo 24: "Serennulas las adiciones, apostillas, entrerrenglo-
nadura, raspaduras, oenmendaduras enlas escrituras matrices, quono
aparezcansalvadas al final y antes de las firmas de los qua las suscriben".
Los articulos 25 y 39 establecenlos casos enquolas escrituras
blicas rerannulas, onose considerarencomoautenticas. Dice el articulo
25: "Serer', igualmente nulas las escrituras ptIblicas: 1 4 que contengan
dlsposiclones a favor del notarioque Ia autorice, de su cenyuge, ascen-
dientes odes;endientes ohermanos; 2' enque seantestigos el cenyuge,
ascendiente: odescendiented de algunos de los otorgantes; 3? y aque-
llas enque el notario no de fe del conocimiento de los otorgantes, o
no supla este diligencia enla forma establecida enel articulo 18, oen
que noaparezcanlas firmas de las partes y testigos que debenhacerlo,
y la del notario",
El articulo 39 per su parte dispone: "No se considerare pCiblica o
autentica Ia escritura: 1 4 qua fuese autorizada por persona que no sea
notarlo, opor notarioincompetents, suspendldooinhabilitadoenforma
legal; 2?) que no este enel protocolo o se suscriba enalguno quo no
519
pertenezca at notarioautorizante oat de quieneste subrogandolegal
mente; 3? enque noconste fa designaciOnexacta del dia, mes y ano,
o de la hora y sitio de su otorgamiento, si se trata de untestament.
49 enque no conste la firma de los comparecientes o no se nobler()
salvado este requisite enla forma prescrita enel articulo 21 59 en
que seas testigos personas a quienes afectenlas incapacidades estable
cidas enla presente ley; 6 9 enque el notario hubiere omitido suplir
el conocimiento de los comparecientes por medio de testigos, o dejar
constancia de haberse exhibidoIa correspondiente cedula de identidad
personal; 7? que noesta enidioma castellano; 8? enque aparezcanes-
tipulaciones a favor del notario autorizante o de SUSparientes hasta
el cuarto grado de consangulnidad y segundo de afinidad, 99 enque
el notarionohaya usadotinta fija oindeleble oque haya dactiiografia
dooimpresoensu protocolo; 10? que nose firme dentrode los sesento
dies siguientes a su otorgamiento".
De estos articulos resulta que no es esencial para la validez de Ia
escritura pOblica ni Ia lecture del instrumento. ni el hecho de dejar Ia
impresiOndigital sobre la matriz; y enesto innovO el decreto ley 40/
sobre las !eyes espaliolas, porque segUnellas el actoconstitutive de la
escritura piklica era aquel por el cual el notario les leia el instrumento
a las partes, y muchas escrituras hansido invalidadas por nuestros trl-
bunales por nohaberse Ilenadoesta formalidad.
De lo anteriormente expuesto, aparece que no todo instrumento
otorgadoante notarioes escritura pUblica; stile loes aquel instrumento
que se otorgue conlas formalidades que hemos senalado. El instru-
mentootorgadoante notarioenforma distinta a Ia que se ha indicado,
sera instrumento publico, como un testamento, por ejemplo, pero no
sera escritura ptiblica; de donde resulta entonces que no sonescritu
ras ptiblicas los documentos protocolizados; y se llamantales los quo
el notarioagregue at final de su protocoloa pedidode parte interesada.
"La protocolizaciOn, segOnel articulo 28 del decreto ley 407, es
el hechode agregar undocumentoal final del registrode unnotario. a
pedido de parte interesada". El documento protocolizado no es escri
tura ptiblica, porque no ha sido otorgado enunregistro publico, como
to quiere Ia ley. Estos documentos protocolizados deberansujetarse
a lo dispuesto enel Incise 2 del articulo 28 ya citado, que dice: "Para
que la protecolizacidnsurta efecto legal, debera dejarse constancia en
el Registro, del die enque se efecttla, conuncertificado firmado de
los solicitantes, enque especifiquenel contenido del documento que
protocolizan, consus indicaciones mds esenciales para individualizarlo,
y nOrnero de paginas y fecha, certlficaciOnque suscribirantambienel
notario y testigos".
LY qua valor tiene el documento protocolizado? Adquiere fecha
cierta, es decir, se reputa comofecha del otorgamientodel instrumento
aquella enque se hizo la protocolizaciOnLuego veremos que el ins-
trumentoprivadonotiene fecha cierta respectode terceros, sine enlos
520
cuatro casos que enumera el articulo 1703 del C. Civil. A estos casos
enquoel instrumentoprivadoadquiere fecha cierta respectode terce-
ros, que setiala el articulo 1703 del C. Civil, el articulo 32 del decreto
ley 407 agrega el de Ia protocilizacien, ya quo dice: "Sinperjulcio
de lo dispuesto enel articulo 1703 del C. Civil, la fecha de uninstru-
mentoprivadose contara respectode terceros desde su protocolizaciOn
conarreglo a la presente ley". Es el Unica valor quo tiene un instru-
mentoprivadoprotocolizado. ()Mese Revista de Derechoy Jurispruden-
cia, tome XI, section2'. pagina 415).
Tampoco sonescrituras publicas, por esta mime consideraciOn,
los instrumentos privados firmados ante unnotario. Es frecuente que
cuando dos personas suscribenuninstrumento privado, vaianante el
notario pare que le reconozca la firma. "Firmaronante mi' , be agrega
el notario al document. Pero ese instrumento no es escritura ptiblica,
aunque este firmadopor el notario, porque nose le ha otorgadoconlea
solemnidades que la ley prescribe, ni siquiera es instrumento ptibilco,
porque no hay ninguna ley que haya dado al notario la facuitad de
autorizar instrumentos ptiblicos eneste forma. A lo sumo, el notario
sera untestigoabonadoque merecera mucha fe al tribunal, y que puede
servir de base a alguna presuncian. La jurisprudencia de nuestros tri-
bunales es uniforme a este respecto. Asi, enuna sentencia que figura
enIa Gaceta de los Tribunales, afio 1915, pagina 1074, N9 417, hay
unfailo que estabtece que estos instrumentos privados, firmados ante
notario, no sonsine instrumentos privados abonados conla firma del
notario.
La escritura es uninstrumento ptiblico; tuego su valor probatorio
es el que al instrumento ptiblico corresponde. Ademas, la primera co-
pia, u original, come se la llama, tiene merit ejecutivo conarreglo al
N9 29 del articulo456 del C. de P. Civil.
Se llama primera copia u original una copia Rai y exacta que el
notario autorizante de Ia escritura da a las partes, y quo termina con
este frase sacramental: "Paso ante ml, sello y firmo". Por este frase
se conoce mull es Is primera copia de una escritura pliblica, quo tiene
merit ejecutivo.
Antes, enesta primera copia se pagaba el impuestoenestampilias,
perola ley sr, modifica estableciendoque el Impuestode estampillas debe
pagarse enX31 Registrodel N9tario; de manera que una primers copia no
se conoce per el hecho de (lever o no las estarnpillas sine por Ia frase
sacramental quose ha cited.
De una escritura publics puedendarse tantas copies cuantas seen
las personas obligadas enel instrumento. Puede estoparecer paradojal;
perola expresidn"primera copia u original" notiene la acepciOnde que
sea to primers conrelaciOna la segunda, sine quo es la que tiene me.
rito ejecutivo. Ya la jurisprudencia de nuestros tribunaies asi lo ha es-
tablecido. La Corte Suprema ensentencia que aparece enel tomo XIV
de toRevista de Derechoy Jurisprudencia, secclanprimers, pagina 164,
521
habia declarado que de una escritura pUblica puedendarse tantas pri
meras copies cuantas fuerenlas personas obligadas. El decretoley a que
me he referidotantas veces, enel articulo32 establece igualmente que
puedendarse tantas primeras copies u originates cuantas seenlas per-
sonas que tenganderecho a ejercitar acetones recfprocas o diversas
pare el cumplimientode obligaciones de tomisma indole derivadas del
contratoa que at instrumentose refiere.
Segunda copia (eJemplares otraslados), sontodas las demos, quo
puedendarse a cualqulera persona por el notarioautorizante de Ia matriz,
por Ia persona qua le suceda enel cargo, opor el archivero, at cual debe
entregar el notariolos protocolos, pasadociertotiempo, pars su archivo.
La segunda copia no Ilene merito ejecutivo; sonsi, instrumentos
ptiblicos, y tiene enJuicloel mismovalor probatorioque el instrumento
pUblico, porque conarreglo at articulo 331 del C. de P. Civil serdn
considerados comoinstrumentos pdblicos enjuicio, stempre que ensu
otorgamlento se hubierencumplido las disposiciones legates que dan
este caracter: 1) los documentos originates: 29) las copies dadas con
los requisitos que las leyes prescribenpare que haganfe respecto de
toda persona, o, a lomenos, respectode aquella contra qulense hacen
voter; 3/ las copies que, obtenidas sinestos requisitos, nofuerenobje-
tadas coma inexactas por Is parte contrarla dentro de los tree dies si-
gulentes a ague! enque se Is die conocimiento de ells; 49 ) las copies
que objetadas enel casodel ntimeroanterior, fuerencotejadas y ballades
conforme consus originates o conotras copies que haganfe respecto
de Ia parte contraria", etc. Pero las segundas copies no tlenenmOrito
ejecutivo, a menos que ellas hayansido autorizadas por el notario,
previodecretojudicial y concitaclOnde la persona contra quiense van
a hacer valor, enconformidad al NQ 29 del articulo 456 del C. de P.
Civil, y del articulo37 del decretoley 407, que dice: "Noobstante lodis-
puestoenel articuloanterior, si una parte hublere extraviadoat original
de su escritura, podr pedir al juez correspondiente que ordene at notario
dar unsegundooriginal conat merit del primeroy previa citaciOnde la
persona a qulendeba perJudicar ode su causante; y corridor los trami-
tes legates, at Juez mandara expedir la copia solicitada, enIa quoat no-
tariodejar4 constancia de Is forma enquoha sidoextendida".
Las segundas copies se conocenporque Ilevaneste frase at final:
"conforme consu original este segunda copia".
Las Contraiscrituras
Se ocupa tambinel COdigo de regiamentar los efectos que pro-
ducers las contraescrituras que puedenotorgar las partes conel objeto
de modificar to convenido o establecido enuninstrumento pliblico.
Estos instrumentos, pOblicos o privados, destinados a este objeto, se
conocenennuestroderechoconat nombre de "contraescrituras"
Segtin esto, contraescritura as todo instrumento o privado
que otorguenlas partes para,alterar, modificar oderogar ontodooparte
toexpresadopor atlas enuninstrumento. anterior.
522
TEOR1A DE LAS OBLIGACIONE S
Como se ha dicho, las contraescrituras puedenser ptIblicas o pri-
vadas y el efectoque producenes distintosegtinseenprivadas oObit-
cas, como se desprende del artfculo 1707 del C. Civil. Si las contra-
escrituras sonprivadas, soloproducenefectos entre las partes y sus suce-
sores, contat, naturalmente, que hayansidoreconocidas onforma legal
Unica casoenque el instrumentoprivadohace fe entre los otorgantes,
a virtud de lo dispuesto en el articulo 1702 del mismo Igo. Pero
estas contraescrituras privadas nobaconfe probatorla respectode ter-
ceros. La ley ha querido protejerlos y ha querido evitar que los con-
tratantes, por medios subrepticios, puedanmodificar to convenido en
uninstrumento ptiblico ya que estos documentos no puedenIlegar al
conocimientooportunode los terceros que tenganinterns enconocerlos.
Selo hacenfe, coma a contrario censu se desprende del artfculo 1707,
entre los otorgantes, bajo condiciende que hayansido reconocidos o
mandados toner par reconocidos conlos requisitos prevenidos por la
ley.
Las contraescrituras publicas destinadas a modificar aninstrumen-
to, notiernenvalor probatorio, par regla general, respectode terceros,
por las consideraciones que se acabande exponer. Selopar excepclenlas
contraescrituras pittances que alterena modifiquenuninstrumentopd-
He hacenmerit respecto de los terceros, cuando, enconformidad at
inciso final del articulo 1707, se ha tornado razende su contenido at
margende Is escritura matriz cuyas disposiciones se alteranenIs contra-
escritura, y del trasladoencuya virtud ha obradoof tercero. Enotras pale-
bras, pare qua la contraescritura publics tenga valor y afecte a los terceros
es menester que de la contraescritura se hays hechouna doble anotacien,
que no otra cosa significa la expresien"se hays tornado razdn", y
este doble anotacienconsiste, enprimer !agar, endejar constancia al
margende la escritura matriz del protocolo, que ells ha sido modifl-
cads enel sentido quo express la contraescritura, y ensegundo !agar.
que esa misma constancia se deje enla copla envirtud de Is cual haya
obradoel tercero, ya quola expresien"traslado" que emplea at artfculo
1707, significa copia.
Selo asf presume la ley que los terceros hantenido conocimiento
de la contraescritura: de donde se desprende qua at estos dos anoteclo-
nes nose hacen, ose hanomitidocuaiqulera de ellas, la contraescritura
pittance noafecta a terceros, auncuandoestos rnaterialmente hayante-
nidoconocimientode ella.
Asf, supongamos que enuna escritura publics de compraventa at
vendedor declare que el erect ha side totalmente pagadoal tiempode
otorgarse la escritura. Conposterioridad at comprador enajena eats pro-
piedad a untercero. A virtud de lo dispuesto enof articuio 1489 del
C. Civil y 1491 del mismo Gettig, auncuando se declarara resuelto el
contrato primitive entre el vendedor y el comprador par falta de pago
del precio, no habria accienreivindicatoria contra of tercero que a su
vez bubola cosa del comprador. Supongamos ahora que entre at otor-
gents de to primers escritura de compraventa y al otorgamientode Is
523
segunda c^
impraventa se haya utorgado una contraescritura enque el
vendedor y el comprador deciaranque fue equivocada Ia primera afir-
maciOnque hicieron, porque el precionoha sidopagado. Para que esta
contraescritura afecte al terceroque va a comprar Ia propiedad y pue-
de haber acciOnreivindicatoria encasode resoluciOndel primitivocon-
trato, seria menester que la contraescritura enque se deja constancia
que el precio no ha sido pagado y que existe, enconsectiencia, una
condicionresolutoria pendiente de nopagarse el preciopor el compra-
dor, se anotare at margende Ia matriz y de la copia envirtud de Ia cual
haya obradoel tercero. Si estas anotaciones nose hicieran, auncuando
se resuelva el contratoprimitivo, nohabria accienreivindicatoria contra
el terceroque adquirid Ia cosa, porque esa contraescritura nole afecta
ni le compete, enconformidad al incisofinal del articulo1707.
Los trminos del articulo 1707 sonbastante amplios; habiande
toda contraescritura destinada a alterar lopactadoenuna escritura an-
terior. Luego quedanincluidas enesta disposicielny en el conceptode
contraescritura, toda escritura o instrumento posterior enel cual las
partes modifiqueno alterenentodo o parte. ensus elementos esen-
ciales o accidentales, los contratos anteriormente celebrados, sea para
dejarlos totalmente sinefecto, sea simplemente para introducir modifi-
caclones substanciales o de detalle. El articulo 1707 no ha restringido
el alcance de Ia expresiOncontraescritura, ni se ha valido de ninguna
frase que importe una restricciOnacerca de los terminos de esta dis-
posici6n.
Y es conveniente Ilamar Ia atenci6nsobre este particular, porque
enel COdigofranc6s las disposiciones de este cardcter notienenel signl-
ficadoque ennuestroCOdigo; enel COdigofranc6s se habla de los ins-
trumentos destinados a dejar constancla que el contratoque consta en
el Instrumento anterior es simulado, y por eso los autores franceses al
estudiar "les contre lettres" (contraescrituras) enespecial, se ocupande
ellas al estudiar los contratos simulados, y dicenque "les contre lettres"
sonlos instrumentos destinados a poner de manifiesto cudl es el ver-
daderoalcance de loque los contratantes quIsieronconvenir.
Impugnacidn del Instrumento PCblico
A pesar de Ia fe que el instrumento ptiblico tiene por disposici6n
de Ia ley, derivada de Ia naturaleza misma del instrumentoy de Ia forma
como 61 ha sido otorgado, el mrito probatorio del instrumento puede
impugnarse o destruirse, ya sea atacdndolo de nulidad por falta de las
solemnidades que exige Is ley, ya sea atacemdolode falta de autenticidad
odemostrandoque sonfaisas las declaraciones que en61 se contienen.
a) ImpugnaciOn de nulidad
El primer capitulo de impugned& de uninstrumento pUblico es
el de nulidad. Uninstrumentoptiblicopuede ser impugnadopor el capi-
tulo de nulidad cuando es nulo, es decir, cuando ensu otorgamiento
524
TEOR1 A DE LAS OELIGACION ES
nose hanobservadoas formalidades prescritas por la ley; por ejemplo,
una escritura ptiblica enque se hubiere omitido la firma de las partes,
del notario y de los testigos; o una escritura ptIblica otorgada pot un
notarioque noeste enel ejerciclode sus funciones; escrituras todas qua
adoleceriande un vicioque acarrearia su nulidad absolute. El decretoley
407 endos de sus articulos que ya se hancitado, senate cules sonlas
solemnidades cuya omisiOnocuya contravenciOnacarrea la nulidad de
la escritura. Enestos cases la impugnaciOndel instrumento ptiblico se
funda enuna contravenciende las disposlciones que rigenlas solem-
nidades; y repetidas sonlas sentencias de nuestros tribunales de justicla
que hanacogido demandas de nulidad por haberse demostrado enel
cursodel juicioque as escrituras cuya nulidad se pedia, nohabiansido
otorgadas conlas solemnidades legates.
Para prober la nulidad de uninstrumento ptiblico por Inobservan-
cia de las solemnidades legates, se valdr el impugnante de todos los
medios de prueba establecidos par to ley. El articulo 432 del C. de P.
Civil, que determine la manera cOrnopuede impugnarse la autenticidad
de una escritura pCtblica, valiendose de la prueba testimonial, no riga
pare este efecto, porque cuandose impugna la nulidad de una escritura
pilblica, se esti% atacendola por omisiOnde las solemnidades prescritas
per fa ley; entanto quo el articulo 432 se refiere a be falta de auten-
fielded, que es cosa muy distinta coma loveremos mes adelante. De ahi
qua' nos parezca errada una sentencia que estableciO que pare impug-
ner be nulidad de una escritura pdblica por el capituto de nulidad, el
impugnante podia servirse de la prueba establecida enel articulo 432
del C. de P. Civil.
b) ImpugnaciOnpor faits de autenticidad
La segunda manera de impugner uninstrumentoptlblicoes atacan-
dolode falsoode falta de autenticidad, es decir, atacdndoloa pretexto
de no haber side otorgado y autorizado por las partes y de is manera
que enel instrumento se expresa, porque eneso consiste la autenti-
cidad de uninstrumento, segiinel articulo17 del C. Civil. tininstrumento
es falso o carece de autenticidad cuando no ha sido autorizado par el
funcionarloque enel se expresa, o cuando no ha sido otorgado por las
personas que aparecensuscrIbiendolo, ocuandose hanalteradolas de-
claractones que enel instrumentose hanhecho.
No as to [Wm), juridicamente hablando, uninstrumento nulo que
uninstrumento falsificado. El instrumento as nub cuando ensu otor.
gamiento no se hanobservado las formaildades prescritas por la ley,
segnsu naturaleza; par ejemplo, una escritura pablica escrita a ma-
quina. Encambia, uninstrumentoes falsificadoocarece de autenticidad
cuandonoha sidootorgadopor las personas que aparecenotorgandolo,
porque hansido supiantadas, o cuando no ha sido autorizado por el
funcionarioque se dice haberloautorizado, porque se le ha suplantado,
a cuandolas declaraciones que contiene el instrumentohanside cambia-
525
das u atteradas, Enrealidad, Ia falsificacientiene lugar cuando at ins-
trumentose le presenta enuna forma distinta de la que corresponde a
la verdad.
De estose desprende qua jurfdicamente considered el problema,
no es lo mismo uninstrumento pUblico nulo que uno falsificado. Un
instrumentopUblicopuede ser nuloy nofalsificado, y viceversa, puede
ser falsificadoy noser nutoenel sentidojuridicoque a esta palabra da
el articulo 1681. Y asi, uninstrumento pUblico autorizado por unno-
tariode Santiagoenel departamentode Rancagua, serfa uninstrumen-
to nuto y no falsificado, porque ha sido autorizado por el notario que
en61 se expresa, porque ha aid otorgadopor las personas quoapare-
conotorgdndoloy porque las declaraciones que en61 se hanhechoco-
rrespondena las que las partes hicteronante el notarioautortzante. En
camblo, puede haber uninstrumentofalsificadoque nosea nulo, tomando
este palabra enat sentldo que le da el artfculo1681 del C. Civil; como
cuando otorgado contodas las solemnidades legates ante funciunarlo
competente, se hayansuplantadolas personas de los otorgantes.
Este distinctionentre instrumentonuloy falsificado, este hecha on
el mismo C. Civil. El artfculo 704 distingue el titulo falsificado y et
titulo nulo, porque dice: "No es Justo titulo: 1 9 el falsificado, esto
es, no otorgado realmente par Is persona que se pretende"; y ensu
N? 3? agrega: "El que adolece de unvicio de nulidad como to enaje-
nacienque debiendo ser autorizada por unrepresentante legal o por
decreto judicial, no to ha sido". La misma distincienvuelve a hacor el
Codigo cuando dice ensu articulo 1876: "La resoluclenpor no ha-
berse pagadoel precionoda derechoat vendedor contra terceros posee-
dores, sino enconformidad a los artfculos 1490 y 1491". "SI enIs
escritura de vents se expresa haberse pagadoel precio, nose admItIr
prueba alguna encontrario, sinola de nulidad ofalsificaciOnde Ia escrl-
tura, y solo envirtud de esta prueba habra acclOncontra terceros po-
seedores".
Encuanto a la prueba de Is falsificaciendel instrumento pdblico,
en materia Penal, se estara a lo que dispone el C. de P. Penal. En
materia Civil, Ia falsificaciende uninstrumento pdblico, su falta de
autenticidad, se establecera por todos los medios de prueba que Is ley
acepta para establecer el fraude (articulo 344 del C. de P. Civil): tes-
tigos, presunclones, confesiende parte, informes de perito, etc., y espe-
cialmente por el cotejode letras, es deck, por la comparaciende firmas.
Perosi se trata de una escritura pdblica, Ia ley ha estabtecidocierta Ilml-
tacIenpare demostrar Ia felts de autenticidad de be misma, cuandoesta
falta de autenticidad se Is pretends estabtecer por medio de testigos.
Esa limited& esta consignada onel artfculo 432 del C. de P. Civil,
que dice: "Para que pueda invalidarse conprueba testimonial una
tura pdblIca, se requiere Ia concurrencla de cincotestigos, que rednan
las condiclones expresadas onIs regla segunda del articulo 374, quo
acredltenque Ia parte que se dice haber asistidopersorlalmente at otor-
gamlento, o el escrlbano, o alguno de los testigos instrumentales, ha
526
fallecido conanterioridad a ha permanecido fuera del Lugar enel die
del otorgamiento y enLos setenta dfas subsiguientes". "Este prueba,
sinembargo, queda sujeta a la calificaciOndel tribunal, qulenIa apre-
ciar4 segnlas reglas de la sans critics"". "La disposiciOnde este articulo
solo se aplicara man& se trate de impugner la autenticidad de la escri-
tura misma, peronolas declaraciones consignadas enuna escritura
blica autentica".
Este articulo merece las siguientes observations: 1 9 ) s6lo se re-
Here a la impugnaciOnde Is autenticidad de Ia escritura publics; nogime
pars prober la falsedad de las declaraciones contenidas onIs escritura
ptibilca autOntica, de conformidad conIs disposicienexpress de su Incise
final; enotras palabras. loCalicoque puede probers, segtineste articulo,
es que el Instrumento pane es falsificado.
29) SOlo se refiere a Is manera de prober Is Nita de autenticidad
de una escritura publics, node los demos Instrumentos calicos. Se trate
de una disposiciOnexceptional que nopuede interpretarse per analogia
sine restrictivamente.
39 ) Finalmente, Is limitaciOnencuanto a Is prueba que este ar-
ticuloestablece reza Onicamente conInprueba testimonial, noconlos
dem% medios probatorios establecidos par la ley; el articulo comienza
por decir que "pars que puede invalidarse conprueba testimonial, etc...
c) Impugnaclem por falsedad de las declaraciones
Por Ultimo, el instrumento ptiblico puede ser impugned() fundOn-
dose enque sonfalsas e inexactas las declaraciones qua las partes han
hechoenel instrumento. El instrumentoha sidootorgadocontodas las
solemnidades legates: as vAlido; ha sidootorgadopor las personas y de
Is manors quoenel instrumentose expresa; as autOntico; pore las decla-
raciones que en01 hicieronlas partes, no sonexactas, sonsimuladas.
Las declaraciones contenidas en una escritura calico y autentica
nopuedenser impugnadas por las cartes, porque respectode ellas dice
el articulo 1700 del C. Civil, el instrumento pUblico hate plena fe en
cuantoal hechode haberse otorgado, encuantoa su fecha y encuanto
a las deciaraciones enel contenidas. De ahf quoenmateria civil nopue-
danlas partes impugner las deciaraciones contenidas enuna escritura
palica, sinerjuicio que enrnateria criminal, y slempre que se hu-
bIere conietkio undelito, puedanlas partes impugner lo que enel ins-
trumentose exprese,
No sucede la mismo conlos terceros. A los terceros no les consta
n1 les puede constar Is veracidad de esas declaraciones, y per eso, pue-
denlmpugnarlas de falsedad o quo se hanhecho conel propOsito de
perjudicarlos. Eso sf que Is disposiclOndel articulo 432 del C. de P.
Civil, notiene aplicaciOneneste caso, porque comodice el Incise final,
"este articulo solo se aplicarO cuando se trate de impugner la autenti-
cldad de Ia escritura misma, pero no las declaraciones contenidas en
una escritura ptiblica autentica".
527
Los Instrumentos Privados
Ou6 es instrumento privado. Sus caracteres
Instrumentoprivadoes el otorgadopor los particulares onsu ca-
racter de tales, sinIa intervenciende unfuncionarioptiblico. Tales son,
las cartes, los contratos privados, los recibos, los cheques, los memo-
randum de los bancos, los telegramas y, engeneral, todo acto escrito
otorgadopor una persona sinIa IntervenciOnde unfuncionariopUblico.
Loque caracteriza ensu esencla el instrumentoprivadoes el hecho
de ser otorgado por unparticular sinla intervencidnde unfuncionario
ptiblico, o si este ha intervenido, no lo ha hecho enel ejercicio de sus
atrIbuciones.
El instrumento privado no 090 sometido, ensu otorgamiento, a
ninguna formalidad, a diferencia de lo que sucede enel Cdigo fran-
c& enque los instrumentos privados estensometidos a ciertas y deter-
minadas formalidades, segLinsea la naturaleza del contrato a que el
Instrumentose refiera. Y 891, los instrumentos privados relativos a con-
tratos bilaterales osinalagmaticos debenotorgarse endos ejemplares y
debe dejarse constancia enellos de este hecho. Todas estas disposiciones
del Cddigofrancas notienenaplIcaciOnennuestroderecho, enque los
instrumentos privados noeatensujetos a ninguna formalidad ensu otor-
gamiento. Por excepcIOnalgunode ellos, comolas letras de cambioy
los IIbros de los comerciantes, debensujetarse a determinadas forma-
lidades que oportunamente se estudiargn.
De loanterior se desprende que los instrumentos privados pueden
escribirse enunidioms extranjero, enclave o encualquiera otra for-
ma; puedenser escritos a mano, a maquina, impresos, Iltografiados, etc.,
siempre, naturalmente, que las firmas seenescritas a manopor los otor-
gantes, requisito que se desprende de los articulos 1701, incise final,
1702 y 1703.
Por firma no se entiende, pare este efecto, el hecho de que el
otorgante ponga todosu nombre, sinola forma habitual y corriente de
Mar constancia de que es 61 quienfirma el instrumento.
Cuando la persona no sabe firmer. puede hacerlo otra, y ontai
caso la persona por quiense ha firmado a ruego, es el otorgante. Por
excepciOnhay instrumentos que nonecesitanfirma segtinlos articulos
1704 y 1705, sinoque requierenOnicamente que estOnescritos por los
otorgantes; porque, como lo veremos, onlos instrumentos privados a
que se reflerendichos articulos, se exige oque estOnfirmados, oque es-
tenescritos por la persona que lootorga.
SI la firma de los otorgantes es requisito esencial para que el ins-
trumento privado tenga valor probatorio, no lo es la fecha. Ninguna
ley exige que los instrumentos privados tenganfecha, es decir, que seen
528
datados; conviene, si, que Ilevenfecha, peroelk) noes necesario. Por
excepciOn, enmateria comerciat, hay algunos de estos instrumentos,
comoIa !etre de cambio, que debenBever fecha.
Conarreglo a las leyes de impuesto vigentes los instrumentos pri-
vados debenIlevar el impuestode estampillas, segtInla naturaleza del
contrato o acto a que se refieran, estampillas que debenser Inutiliza-
des contofecha y las iniciales del otorgante. Si noIleva las estampillas,
at instrumento privado no as nulo, sino que queda privado de eficacia
mientras noseencolocadas las estampillas de impuesto.
Valor Probatorio del Instrumento Privado
El instrumento privado, a diferencia del instrumento pilblico, por
no haber side otorgado conla intervencinde fling& funcionario del
estado, sinosimplemente par los particulares, y de ester, por lomismo
expuesto a adulteraciones, no Ileva ensi sello alguno de autenticidad,
ni hace prestrmir que al es autantico; el instrumentopailico, encambia,
!lova ensi unsellode autenticidad, y es par esoque quienloexhibe no
necesita prober su autenticidad. Como el instrumento privado, por las
rezones quose acabande rnanifestar, nose hails enlas mismas condi
clones, no hace prueba por si solo ni acredita por si mismo su autenti-
cidad, Ia parte contra quienel instrumentoprivadose hace valer, pue-
de Impugnarlo, puede atacarlode falta de autenticidad ode Integridad,
y deck que ha sido falsificado, que ha sido adulterado, que su firma es
false, etc. Impugned el instrumento privado por la parte contra quien
se invoca, queda privadoenel actode toda eficacia probatorla y coma
no hay razOnalguna pare preferir las rezones del que exhibe el do-
cumento a las del que lo impugna, hay que rocurrir a los principlos
generates que rigenla prueba de las obligaciones, y comoeneste case
as el que exhibe at document privadoel que alega su autenticidad, es
tambiana al a quienle corresponde prober esa autenticidad.
De estose desprende entonces que, a diferencia de loque sucede
conat instrumentopi:611c, la autenticidad del instrumentoprivadode-
be ser probada por el que lo presenta; al que lo impugna tobasta re-
chazarloodesconocerlo. sinque tenga que prober nada.
Es conveniente no olvidar esto, porque tiene mucha Importancia
enla practice. Hay personas que creenque Ia prueba de Ia falta de au-
tenticidad de tininstrumentoprivado, tocorresponds at que impugna el
instrumento. comosucede onel casodel instrumentopablico. Peroolvi-
danlas personas que esto croonque enat caso del instrumento p-
blIco hay una presunciOnde autenticidad que corresponds destruir al
que la desconoce; presunclOn qua no existe ni puede existir en el ins-
trumento privado, correspondiendo, por tanto, demostrar su autenti-
cidad al que lo exhibe, sin que at que impugna el instrumento deba pro-
bar nada.
Desde el momenta que el instrumento privado no hace prueba por
si solo y puede ser impugnado por la parte contra qulen se Invace, re-
529
sulfa que para que el instrumento privado pueda tener valor enjuicio,
pare que hags prueba, es menester que haya side reconocidoper is par-
te de que quienemana, omandadotenet- por reconocido enlos cases y
conlos requisites legates; enotros termlnos, que se haya acreditado su
autenticldad.
Resumiendo, se puede decir que el Instrumentoprivadohace prue
ba enjuicioenvirtud de su reconocimiento, a diferencla de toquoacon
tece conel instrumento palice; y esta recite es absolute y de carkter
general cualqulera quo sea Ia naturaleza del instrumento privado pro
pimento tai, o unInstrumento ptiblice at cual le fattenlas solemnida-
des que la ley exige, enlos cases a que se 'Wier el incise 2 del ar-
tfculo1701.
La regla del artfculo 1702 es de carkter general; se refiere a tu-
do instrumento privado, y donde la ley no distingue, no le es licito al
hombre distinguir. Dice este artfculo: "El instrumento privado, reco-
nocido por la parte a quiense opone, o que se ha mandado toner por
reconocido enlos cases y conlos requisites prevenidos por Ia ley, tie-
ne el valor de escritura ptiblica respectode los que aparecenose reputan
haberlosuscrito, y de las personas a quienes se hantransferidolas obli-
gacIones y derechos de &toe".
El C. de P. Civil ensu artfculo 335 enumera cuales sonlos cases
enque uninstrumento privado debe tenerse por reconocido o auten-
tico, Unica condiciOnbajo la cual Is ley admits el valor probatorio de
uninstrumento privado. Dice este artfculo: "Los Instrumentos priva-
dos se tendrnpor roconocidoa: 1 9 ) cuando asi lo ha declarado enel
juiclo la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la
parte contra quiense hace valer; 29 ) cuando igual declaractOnse ha
hecho enuninstrumento pablIco o enotro juicio diverse; cuando
puestos enconocimientode la parte contraria, nose alega su falsedad o
falta de integridad dentrode los eels dfas siguientes a su presentack5n,
debiendo el tribunal, para este efecto, aperclbir a aquella parte conel
reconocimientoMelte del instrumento81 nada expusiese dentrode cli-
che plazo; y cuando se declare to autenticidad del instrumento por
resoluclOnjudicial".
De este artfculose desprende que el reconocimientode uninstru-
mentoprivadopuede ser judicial ovoluntarlo. Es judicial cuandoel re-
conoclmlento emana de una resoluciOndel juez que to declare autn-
tico; es voluntariocuandoemana de Is declaraciOnde las partes.
El reconocimientovoluntarlopuede ser expresootacit. Es expre-
socuandola parte contra quiense hace valor, loreconoce comotat, sea
enel mismo juicio, sea enotro Wick) dIstInto, sea enuninstrumento
ptiblice; es tcito cuando puesto el documento enconocimiento de la
parte contraria, noloataca dentrodel plazoque toley senala, deblendo,
para este efecto, at juez, apercibirla conel reconocimiento tacit del
instrumento. El artfculo335 del C. de P. Civil se rafter at reconocimiento
voluntarIoenlos tres primeros ntimeros; y al reconocimiinto Judicial en
el t19
5 30
Acreditada la autenticidad del instrumento privado que ha sido
impugned, el juez dictate una resolticindeclarAndoloautentico; y entat
casoel reconocimientodel instrumentose habra producidoenvirtud de
sentencia judicial. a que se refiere el II? 4? del articulo 335 del C. de
P. Civil. Per eso, el articulo1702 habla del instrumentoprivadorecono-
cido o mandado tenor por reconocido enlos cases y conlos requisites
prevenidos per la ley. Es reconocido cuando is parte contra quienso
opone lo reconoce express o tecitamente; y es mandado tenor por re
conocidocuando, objetados per la parte contra quiense opone, se ordena
su reconocimientopor at tribunal. Peroeneste case, el valor probatorio
del instrumentoes el mismo; la ley nohace distinciOna este respecto,
pues el articulo 1702 nodistingue, y el articulo 335 del C. de P. Civil
considera enla misma situaciOnde igualdad pars este efecto, al instru-
mentoreconocidocome el mandadotenet- por reconocido,
A) Valor probatoriorespectode los otorgantes
Para determiner el valor probatorioque tiene at instrumentoprivado.
hay que distinguir entre las partes y los terceros.
Conrespecto a los otorgantes o autores del instrumento privado,
y conrespectoa los sucesores de los mismos otorgantes, el instrumento
privadoreconocidoomended() tener per reconocido, as decir, declared
autiSnlico por voluntad de la parte a quiense opone, o por resoluciOn
judicial, se considers, encuanto a su valor probatorio, come si fuera
una escritura ptiblica. Por consiguiente, el instrumento privado reco-
nocido voluntaria o judicialmente, hace plena fe respecto de sus auto-
res y sucesores, encuanto a su fecha, encuanto at hecho de haberse
otorgadoy encuantoa la verdad de las declaraciones enel contenidas;
y este fe Ia hace nosolamente entodispositivo, sine tambienenloenun-
dative del acto(articulos 1702 y 1706).
Pero pare que at instrumento privado tenga valor de escritura p0-
Like, as menester que hays side reconocidopor Inparte de quienema-
na; es a la (mica a quienle consta o le puede constar su autenticidad,
y el objetodel reconocimientoas dejar constancia fehaciente de que el
Instrumentoha sidorealmente otorgadoenla epoca, enIa forma y por
la persona que entai Instrumentose expresa; y tales hechos nole pue-
denconstar sine a Is persona que ha otorgadoel instrumento. Por eso,
pars que el 'nstrumento privado tenga valor de escritura ptiblica res-
pectodel clue aparece suscribiendolo, es menester que hays sidorecono-
cidopor la persona que realmente aparece suscribindolo, pore nopor
unextrano, aunque sea la contraparte enel juiclocontra quiense opone.
Cuando se discuti6 el C. de P. Civil y se revisb el articulo 335 de
ese Cdigo, se dejO expresa constancia de que el valor de escritura pu-
blics que el articulo 1702 del C. , Civil daba a los instrumentos priva-
dos reconocidos, y que eranlos Instrumentos a que se referla el articulo
335, debfanser reconocidos per Ia parte de quienemanan, sin que baste
pare darle el carkter de escritura pablica el hechode ser reconocidopor
531
cuaiquiera otra persona, aunque sea la contraparte que lo invoca La
Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sobre este materia,
y por esolos tribunales de justicia, cada vez que oldenel reconocimIen-
tode uninstrumentoprivadoemanadode terceroa la parte contra quien
se opone, y Ia parte de qulenemana se niega a reconocerlo, los tribu-
nales acogensus excepciones.
B) Valor probatorio respecto de terceros
Con respecto de terceros, comoat instrumentoprivadoha sidoau-
torizado sinsu intervenciOn, y sinla intervenclOnde unfuncionario
oak, no tiene valor de ninguna especie, ni nada prueba respecto de
ellos. El articulo 1702 se reflere at valor probatorio entre las cartes:
para los terceros es lomismoque si no se hubiese otorgado, ni suntiene
fecha cierta noobstante que hays sidoreconocidopor la parte de quien
emana, porque a los terceros noles puede constar la exactitud del otor
gamientodel instrumento
El instrumento privado solo adquiere fecha cierta respecto de ter-
ceros, desde que ha ocurridoalgrinacontecimientoque enconceptode
la ley haga imposible su adulteraciOn; y esoocurre enlas casos que so-
nata el articulo 1703 del C. Civil que dice: "La fecha de uninstrumen-
toprivadonose cuenta respectode terceros sinodesde el fallecimiento
de algunode los que hanfirmado, odesde el die que ha sidocopiadoenun
registropallor), oenque conste haberse presentadoonjuicio, oenque
hays tornadorazOnde 61 otohaya inventariadounfuncionariocompe-
tente enel caracter de tal"
Ilene fecha cierta el Instrumento privado respecto de terceros en
primer lugar, cuando ha muerto uno de los que lo hanfirmado, sea la
parte o uno de los testigos; la ley no distingue. Muerto uno de los fir-
mantes del instrumento, necesartamente el instrumentoha tenidoque
ser otorgadoconanterioridad a la muerte. Ahora, si at instrumentoapa-
reciera otorgadoconposterioridad a Ia muerte de unode los firmantes.
es claroque at instrumentoha sidoadulterado.
Ensegundolugar, adquiere fecha cierta el instrumentoprivadores-
pectode terceros, desde qua ha sidocopiadoenunregistropUblico. En
este caso, la fecha del instrumentopUblicose la comunica at instrumento
privado.
Entercer lugar, desde que conste haberse presentadoenjuicio, por-
que desde que se presents enJulcio, queda enat expediente y se le pone
el timbre del secretario conla fecha de su presentaciOn
Finalmente, desde que se ha InventariadootornadorazOnde 61 por
unfuncionariocompetente.
Hay que agregar a estos cuatrocasos del articulorioa, el contenido
enat articulo 28 del decreto ley 407 , esto es, desde que at instrumento
privadoha sidoprotocollzado.
532
continuar
ir atrs
margende una escritura que siempre ha estadoensu poder, hace fe en
todotofavorable at deudor". De aqui results qua pare quohaga fe enfa-
vor del deudor una note hecha en estas circunstancias es necesario: 1)
que is note este escrita ofirmada por el acreedor; 2) que esta anotamn
se haya hecho enun documento que siempre ha estado enpoder del
acreedor.
Concurriendoestas dos circunstancias, is ley presume que es exec-
toloque se dice enla anotacien, porque noes de suponer quoel acree-
dor haya estado haciendo anotaciones falsas conel solo propasito de
engafiar. Noes necesarioque las notes eatenescritas y firmadas por el
acreedor; baste conla unoolootro. Es menester extern& que la escri-
tura enque se ha hechola anotaciOnhaya estadosiempre enpoder del
acreedor, porque si ha estadoenpoder del deudor, Is anotaciOnpuede
haber sidofalsificada oadulterada.
El incise 29 del articulo1705 se refiere at casoenque la note haya
sido escrita o firmada por el acreedor enun duplicadoque tenga ensu
poder el deudor, y dice: "Lo mismo se extenderti a la note escrita o
firmada par el acreedor a contInuaciOn, al margeno at dorso del du-
plicado de una escritura, encontrfindose dicho duplicado enpoder del
deudor". De manera que pars quo la note haga fe enfavor del deudor
eneste casoas necesarloquola note estd escrita ofirmada par el acree-
dor; noes necesarioque est a Is vez escrita y firmada por el baste con
una u otra case. Enseguida, es necesarioque la note haya sidopuesta
enunduplicadode la escritura que encuentre enpoder del deudor.
De los terminos de ambos Incisos se desprende quola note puede
ser escrita enunInstrumento pablico o privado; at articulo 1705 no
ha distinguido; y la anotaciOnpuede toner por objetoextinguIr la obli-
gaci6n, modificarla, agravarla, etc.
Encualquiera de los dos casos, Is note hace fe enfavor del deu-
dor; pero no enfavor del acreedor, porque !ladle puede fabricarse un
media de prueba ensu proplofavor.
Perocoma enambos incisos se trate de instrumentos privados pars
que tenga el valor probatorlo quo Is toy les atribuye, es necesarlo que
seenreconocidos omandados tenor por reconocidos onlos casos y con
los requisitos estabtecidos por las !eyes.
Conarreglo al inciso final del articulo 1705, "el deudor que qui-
siere aprovecharse de toque enIs note le favorezca, deberii scepter tam-
bienTo que enells to fuere desfavorable"; enlo que no hay sino apli-
caciandel principioya expuestode que la confeslnde una de las par-
tes, oral a escrita, as indivisible.
Las Cartes y Telegrams
Hay ciertos instrumentos privados que tienenenIs vide actual una
enorme importancla; ellos sonlas cartes, osea, las comunIcaciones escri-
tas quo los particulares se dirlcjenentre sf. De ellas nose ha ocupado
535
el C. Civil, ni tampoco nuestra legislaciOngeneral, porque las dispo-
siciones del C. de Comercioque habtande cartas, se refierena las cartas
de los comerciantes. Es innegabie la importancia que tienenlas cartas,
porque la mayor parte de los contratos o actos Juridicos se haceno
celebranpor intermedlode atlas.
Las cartas soninstrumentos privados que solo tienenm6rito pro-
batorioenvirtud de su reconocimiento; reconocidas, tienenel valor de
escritura ptiblica para los que las suscriben; respecto de terceros, salo
tendre fecha clerta conarregloat articulo1703.
El punto mfis interesante conrespecto a las cartas es el que se
relaciona conla propiedad de alias; segdnIa doctrina y Ia jurispruden-
cla unenImemente aceptada, las cartas pertenecena su autor hasta el mo-
mentode ser recibidas por el destinatarlo; y por eso, mientras nohaya
sidoentregada al destinatario, puede ser retirada enIs forma que pres-
cribe la Ordenanza General de Correos, por el autor de ella. Desde el
momentoque Ia carta ha sidorecibida por el destinatario, pasa a 61 Ia
propiedad, de manera que 61 es el Unicoque puede invocarla enjuiclo
o publicarla, a menos que Is carte sea confidential oreservada, puss en
tat casosolopuede ser publicada opresentada enjuicioconel consen-
timiento del que Ia ha escrito. Los terceros no puedeninvocarla sinel
consentimientodel destinatarlo. quoes el duelto, y si sonreservadas o
confldenclales, necesitantambienel consentimientodel autor.
El tercero que procediera a publicarla o a invocar una carte ajena
sinobtener el consentimientode estas personas, cometeria el delitode
violaciende correspondencia, castigadopor el articulo146 del C. Penal.
a menos que se trate de una persona que por is ley este autorizada para
abrir correspondencia de otra, coma at padre respectodel hijo; el marido
respectode Is mujer; at sfndicorespectode Is correspondencia corner-
alai del fallido, etc. Dice el articulo 146 del C. Penal: "El qua abriere
o registrare los papeles o la correspondencia de otro sinsu voluntad,
sufrIre la pena de reclusiOnmenor ensu gradomedia si divulgare ose
aprovechare de los secretos que altos contienen; y enel casocontrario,
la de reclusiOnmanor ensu gradominima. Este disposiciennoes apli-
cable a los maridos, padres, guardadores, oa quienes hagansus veces, en
cuanto a los papeles o cartas de sus mujeres, hijos o menores quo so
haltenbajosu dependencla. Tampocoes aplicable a aquellas personas a
quienes por las !eyes opor reglamentos especiales, les es licit instruir-
se de Ia correspondencia ajena"
Los telegramas, radiogramas y cablegramas sontambieninstru-
mentos privados, que tendrenenjuicioel valor probatorloque les asigna
Ia ley; pero no sere el original escrito por at autor el que se exhiba al
juiclo; entat caso, si Ia parte a quiense atribuye el documentoloobjeta,
habre que pedir cotejode firmas.
Los instrumentos privados puedenser presentados encualquler es-
tado del juicio; no hay plaza para su presentaciOn; asi lo dispone el C.
536
TEORAARE LAS COUGACION ES
de P. Civil; pero Ia agregaciende ellos debe hacerse concitationde
la otra parte; y si este tramite se omite, Ia sentencia puede ser anulada
por la via de casacienenIa forma.
Prueba Testimonial
Generalidades
Prueba testimonial es la que resulta de las declaraciones de testi-
gos, as deal,-, de personas extraiias al hechoque se trate de probar. y a
las cuales constanesos hechos par haberlos presenctadoohaber tenido
referencias de ellos.
Es de is esencia del testigo que sea una persona extraria at acto
que se trate de probar, que notenga interns algunoen el, que noresulten
pars el consecuenclas directas ni Indirectas del hechosobre quodeclara:
asf lo dispone expresamente el C. de P. Civil. De to contrario, la per-
sona que declara serfs parte enel acto.
Los testigos puedenser de dos clases: presenciales ode oidas. Los
primeros sonlos que hanestadopresente enlos hechos de que se trate,
que los hanpresenciado, seenpor haberlos vista, opor haberlos ofclo.
Los segundos sonlos que solosabenlos hechos sabre que declaran, por
referencias; el testimonlo de oidas tiene unvalor probatorio inferior al
testimonlo de los testigos presenciales.
La regla general es que toda persona es habit pars testificar enjui-
clo; solosoninhabiles aquellas que expresamente seriala el C. de P. Civil;
loque noobsta para que los testigos seantachados por las causales este-
biocides por is ley, y que se fundantodas enla falta de imparcialidad
del testigo; la team debe ser presentada antes de quoel testigocomience
a declarar.
Toda persona habil pare declarar enjuiclo este obligada a hacerlo,
y si, citada, nocompareciere, podra compelersele a que comparezca por
medio de Ia fuerza peblica y aunpuede ser arrestada. Por excepciOrt,
noestAnobligados a prestar declarationlas personas que indica el C. de
P. Civil, comolos abogados, medicos y matronas sobre los secretos que
les fuerenceeflados envirtud de su profesien.
Tampocoester) obligados a concurrir a presencia del tribunal otros
funcionarios que se sefialanenel C. de P. Civil, los cuales prestandecla-
racidnpor mediode unof icio.
Antes de Is dictationdel C. de P. Civil, Ia prueba testimonial era
secrete; y despues de vencidoel terminoprobatoriovents untrmite
se llama de "pubiicaciende probanzas"; este sistema se prestaba a de-
claraciones fatsas, y fomentaba el perjurioy at cohecho. El C. de P. Civil
introdujouna modificationde importancia: boy is prueba testimonial s
537
rinde enpresencia del juez y de Ia parte contraria y de su abogado, quien
puede dirigir contrainterrogaciones a los testigos de Ia otra parte, por
mediodel juez.
La manera de producir is prueba testimonial enjuicio es una ma-
teria que queda por completo entregada al C. de P. Civil; el C. Civil
se limita a dar reglas sobre su procedencia o admisibilidad. Sinperjui-
cio, de estoconviene dar una breves ideas sobre is manera de producir
Ia prueba testimonial: Ilegadoel moment() oportunoenque Ia causa es
recibida a prueba, dada parte debe presenter, dentro de los clnco dfas
siguientes, una minute de los puntos sobre que plensa rendir prueba y
una lista de los testigos de que plensa valerse; is prueba testimonial solo
puede rendirse dentro del termino probatorio, (a diferencla de lo que
pasa conla prueba instrumental), ante el juez de Ia causa; el propio
juez debe interrogar a los testigos, los cuales debenresponder enforma
clara y precise; los testigos no puedenleer las deciaraciones quo vana
dar; se dejarti constancia de las declaraciones enunacta; sobre cada
puntopuedendeclarer solamente seas testigos, y la parte contrarla tiene
derecho para dirigirles, por intermedio del juez, las contraInterrogacio-
nes que desee; el acta enque se consigne la declaraciOnsera. fit-made por
el juez, las partes, los testigos, y por el receptor, que act:le comp mi-
nistrode fe.
La prueba testimonial es, de todos los medios de prueba de que las
partes puedenservirse, el Inds deleznable, y of que la ley mire conmenos
simpatia, nosoloporque estoexpuestoa los peligros de engano, cohecho,
perjurio, sinoporque clentificamente estg demostradoque todas las per-
sonas perclbenlos hechos de distinta manera; enlos laboratorios y Uni-
versidades europeas se hanhechoexperimentos que demuestranel poco
valor de los dichos de los testigos sobre unhechoque hayanpresenclado,
lo que se explica facilmente, porque coda indivIduo tiene una Idlosin-
crasia distinta y fija au atencleinendetalles diferentes del hecho. Es
clebre a este respectounexperiment hechoenSuiza, endonde pene-
trO unsujeto a una close y golped al profesor, y mss tarde, entre los
alumnos nohubodos versiones concordantes del hecho.
Por todas estas rezones, Is by mira conmuy malos ojos la prueba
testimonial; enel pro& mensaje se exponenenunlenguaje claro y
elegante los inconvenlentes qua esta specie de prueba presenta: "En
el titulode la prueba de las obligaciones se hace obligatoria la interven-
ciOnde "Ia escritura pare todocontratoque versa sobre unobjetoque
" excede de cierta cuantla; peroel ambitodemarcadopara Ia admisiOn
" de otra clase de pruebas es muchoma3s amplioque enotras leglsla-
" clones; enespecial Is de Patricia y Portugal, paises enque esta
taci6nde prueba de testigos es ya antigua y ha producidosaludables
" efectos. No hay, para gulf, deciros is facilidad que por medic) de de-
" claraciones juradas puedenimpugnarse y echarse por tierra los mtts
" legitimos derechos. Conocida es enlas poblaciones Inferlores la exis-
" tencia de una close infante de hombres que se labranunmedio de
" subsistencla enIa prostituciOndel jurtimento. Algotimidas pareceran
538
" desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha
" receladoponer traba a la facilidad de las transacciones, y se ha crefdo
" mar prudente aguardar otra epoca enque, generalizadopar todas par-
" tes el use de Ia escritura, se pueda sininconvenientes reducir a Inas
estrechos Iimites la admisibilidad de is prueba verbal".
Consecuente conesta idea, el COdigo ha tratado enio posible de
restringir Is admisibilidad de la prueba testimonial; pare no ha podido
prescindir enabsolute de ella porque hay hechos enla vida que no
puedenprobarse sine per media de testigos, se la ha aceptado para
aquellos cases enque no es posible obtener prueba escrita, o enque
la cuantfa del litigionoda ni siquiera para comprarse a los testigos.
De Is conciliaciOnde estas ideas, nacid la reglamentaciOnde la
prueba testimonial contenida enlos articulos 1708, 1709, 1710 y 1711
del C. Civil.
Admisibilidad de Is Prueba Testimonial
En conformidad a los articulos antes citados, la admisibilidad de la
prueba testimonial esta acogida entre nosotros por estos dos principles,
que constituyena so vez las limitaciones que enChile tiene la admi-
sibilidad de la prueba testimonial: 1) no se admits prueba de testigos
respectode una obligaciOnque haya debidoconstar per escrito, princi-
pio contenido enel artfculo 1708; y 2) no sera admisible la prueba de
testigos encuanto adicione o altere lo dicho en uninstrumentoptibli-
co a prlvado, o encuanto a io que se alegue haberse dicho antes, al
tlempoodespuas de su otorgamiento, principioconsignadoenel inciso
r del artfculo 1709. Podrfa agregarse a estas dos limitaciones la con-
tenida enel artfculo432 del C. de P. Civil, seglinel cual, pare que pueda
Invalidarse una escritura ptiblica conprueba testimonial, se requiere in
concurrencia de cinco testigos que retinanlas cualidades que ahl se
indican.
Las disposiciones citadas y que establecenla limitaciOna la admisi-
bilidad de Is prueba testimonial, sondisposiciones de ordenpliblico, en
primer tarmino, porque conellas se trate de evitar ei sobornode los tes-
tigos, osea, la comisiOnde undelito; Ia multipiicidad de los juicios y h
dictaclOnde sentenclas fundadas endeclaraclones errOneas; y ensegui-
da, porque eitanredactados entali- mines prohibitivos, y es sabido quo
conarreglo:II artfculo10 los actor quoIa ley prohibe sonnulos y de nin-
gtinvalor. Y una sentencla dictada encontravencidna estos principles
sera susceptible de casaciiinenel Tondo.
El hecho de que los articulos 1708 y 1709 declarers inadmisible la
prueba testimonial enlos cases a que se refieren, lo que coloca a los
jueces enIa necesidad de desestimar esta prueba, noes obstaculoa que
se rinda prueba testimonial enel curso del juicio. Es costumbre recibir
todas las pruebas quo las partes produzcan, sinperjuicio del darer:he
539
del juez para apreciarlas; si el juez rechaza Ia prueba que se of rece, pre-
juzga, y puede dejar a una de las partes enIa indefensiOn. Loque si que
nose tomare enconsidered& Ia prueba testimonial rendida.
Las disposiciones enestudio solo excluyenIa admisibIlIdad de Ia
prueba testimonial, loque implicitamente permite decir que los hechos
a que se refierenpuedenacreditarse por todos los demas medios lega-
les. La limited& de los artfculos 1708 y 1709 es de derechoestricto,
que nopuede por lotantointerpretarse por analogfa; asi, Ia confesiOn
de parte noes Inadmisible enestos casos, at contrario, Ia ley Ia acepta
expresamente enel articulo1713; lo mismo cabe deck de las presun-
clones; hay Jurisprudencia uniforme a este respecto, y puedencitarse as
sentencias de la Corte Suprema aparecidas enIa Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo V. secciOnprimera, ptigina 224; tomo XV, sec
ciem primera, pagina 59; y tomoXXIII, secciOnprimera, pagina 58.
Y la prueba de presunciones es admisible tratendose de los actor
y contratos a que se refierenestos articulos auncuandopara establecer Ia
presunciOnse la haya fundadoendeclaraclones de testigos, siempre que
se base edemas enotros hechos oantecedentes del proceso. Asf loha
deciarado Ia Corte Suprema ensentencia publicada enIa Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, secciOnprimera, pagina 491, y Ia
altima de las sentencias mtis arriba citada. Si Ia presunciOnse funda
exclusivamente enIa prueba de los testigos, nosirve, porque ellosigni-
ficaria lisa y Ilanamente burlar Ia ley. Por eso, Ia Corte Suprema ha
dichoque si Ia presunciOnse funda solamente enlas declaraclones de
testigos, carece de todovalor legal. Lodeclare) asf una sentencia publi-
cads enla misma Revista, tomoIX, seed& primera, pagina 117.
Dijimos que Ia admisibilidad de Ia prueba testimonial tenla entre
nosotros dos limitaciones, loque equivalfa a decir que la admisibilidad de
la prueba testimonial se rig() entre nosotros por dos principios, que son
los establecidos enel articulo 1708 y enel Inciso 29 del articulo1709
Segi'm el primero de estos principios, "no se admitira prueba de testi-
gos respecto de una obliged& que haya debido consignarse por escri
to". Y segem el segundode ellos, "nosera admisible Ia prueba de testi-
gos encuanto adicione de modo alguno to que se exprese enel acto
ocontrato, sl nosobre loque se alegue haberse dichoantes, al tlempoo
despues de su otorgamiento". Estudlaremos separada y sucesivamente
cada unode estos dos principios.
I. Primer principioenlas Iimltaciones a Ia prueba testimonial
El primer principio acerca de las limitaclones que entre nosotros
existenconrespectoa la prueba testimonial, es el consignadoenel ar-
ticulo 1708: "Nose admitira prueba de testigos respectode una oblign-
ciOnque haya debidoconsignarse por escrito".
Segiinnuestra legislacidncivil debenconsignarse por escrito, en
primer trmino, los actos ocontratos solemnes, porque precisamente en
540
esoconsiste is solemnidad; y enseguida, los actos ocontratos que con
tienenla entrega opromesa de una cosa que valga mas de doscientos
pesos (articulo1709, incise 1).
Estes dos clases de actos ocontratos nopuedenprobarse por tes-
tigos (eland noconstenpor escrito; de manera que omitida la escritura
a su i uspecto, la persona que los invoque nopodra probarlos enjuicio
por mediode la prueba testimonial, porque la ley noadmite este prueba
respectode una obligacionque debe consignarse por escrito.
Perosi bienes necesaria la escritura enestas dos categories de ac-
tos y is omisiOnde la misma imposibIlita pare prober contestigos la
existencta de dichos actos; nopuede decirse que la omisiOnde la escritura
enunos y otros produzca unmismoefectoy acarree una misma conse
cuencia. Trat6ndose de los actos ocontratos solemnes, de aquellos que
conarregloal articulo1443 nose perfeccionansinomediante el otorga-
mientode ciertas solemnidades, sinlas cuales noproduces ningunefecto
civil la omisiOnde la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo,
porque eneste clase de actos o contratos la escritura es exigida "ad
solemnitatem", es decir, nosolocoma unmedics de prueba de la existen-
cia del acto, sino como unrequisito generador del mismo; luego, si el
actoci contratoas solemne, Is escritura es unode sus requisitos esencia-
les, al igual que et objeto, que Is cause, que el consentirnientoy que is
capacidad de las partes, y su omisiOnacarrea la nulidad absolute del
acto o contrato, enconformidad al articulo 1682. De ahi que diga el
articulo1701 del C. Civil que "la falta de instrumentoptIbliconopuede
suplirse por otra prueba enlos actos y contratos enque Is ley requiere
esa soIemnidad; y se mires-ancoma noejecutados ocelebrados auncuan.
doenellos se prometa reducirlos a instrumentopUblicodentrode cierto
plaza, bajo una clausula penal: esta clausula no tendr efecto alguno"
(inciso 1). Como ejemplos, podriancitarse los casos de los articulos
1801 y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bin-
nes rafces y a la promesa de celebrar uncontrato.
No sucede lo mismo conlos actos y contratos a que se refiere el
inciso 1 del articulo 1709. conaquellos actos o contratos que canton-
ganInentrega opromesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos,
porque auncssandoa primera vista pudiera creerse que tratandose de
estos actos o contratos la escritura es tambienuna solemnidad de los
mismos. ya qt e el articulocomienza por decir que "deberanconstar por
escrito", etc y pudiera de alli deducirse que notienenvalor estos actos
ocontratos si noconstanpor escrito, la escritura, eneste caso, es exigida
"ad probatione", comounmedia de prueba y nocomouna solemnidad,
sant porque nocabe pensar que el legistador, que estaba reglamentando
la prueba de las obligaciones, huhiera distraidosu atencianpars colocar
entre estas reglas una destinada a determiner los requisitos pare que
actos juridicos produzcanefecto, comoporque baste unexamenatento
de las disposiciones enestudiopare ver que Insancianque Neva consigo
is contravenciOndel inciso 1? del articulo 1709 es solo la inadenisibi.
lidad de Inprueba de testigos; pero no su nulidad. LPor clue? Porque
541
ARTUROALESSANDRlRODRIGUE2
el articul($ , 108 nos dice que nose admitira prueba de testigos respecto
de una cl)liqaciOnque haya debidoconsignarse por escrito; de manera
que cuandoel actoha debidoconstar por escritoy noconsta por escrito,
la ley be niega a las partes el derechode establecer su existencia por me-
diode testigos. Y a renglOnseguidoel articulo1709 establece que uno
de esos actos que debenconstar por escrito, segtinel articulo1708, son
los que contienenIa entrega opromesa de una cosa que vale mss de dos
cientos pesos. De modo. entonces, que hay forzosamente que Ilegar a
la conclusionque tratandose de los actos o contratos a que se refiere
el articulo 1709, inciso 1, Ia escritura se exige no como solemnidad,
sino por via de prueba y su omisiOnno acarrea la ineficacia del acto
o contrato, sino que solo le niega a las partes el derecho de poderlos
probar por mediode testigos, qued6ndole, enconsecuencia, a salvo su
derecho de acreditar Ia existencia de dichos actos o contratos por los
dernes medios probatorios que la ley admite, como ser presunciones o
confesiende partes, ya que comose vioanteriormente no hay enestos
medios de prueba, las limitaciones del articulo1709.
Hay, entonces, una diferencia fundamental entre los actos y con-
tratos solemnes y los actos ocontratos a quo se refiere el inciso 1 9 del
articulo1709, porque mientras enaquellos Ia prueba de testigos es inad-
misible, al [opal que todootromedioprobatorio, si la solemnidad se ha
omitido, tratandose de los actos ocontratos a que se refiere el articulo
1709, la omisiOnde la escritura sl Wenexcluye la prueba testimonial,
no excluye, sinembargo, los demes medlos de prueba que la by es-
tablezca.
Conrespecto a los actos o contratos solemnes la inadmisibilidad
de la prueba de testigos es absoluta. Nopuede probarse Is existencia de
unactoocontratosolemne, cualquiera que sea la naturaleza del acto,
el montode la cosa a que el actoocontratose reflera, por otromedio
probatorioque nosea el instrumentorespectivo. Y asi, una compraven-
ta de unbienraiz, aunque recalga sobre una cosa que valga dlez con-
tavos, no podria probarse enotra forma que por la escritura pablica
respectiva. La disposiciOndel articulo 1709, inciso 1 9 , no se refiere a
los actos o contratos solemnes, que a este respecto, quedanregidos
por la regla del articulo 1701 que no establece limitacienalguna en
cuanto al monto de Ia cosa sobre que el acto o contrato recaiga. Y es
natural que asi suceda, porque, exigiendose Ia solemnidad no encon-
sideracienal montode la cosa, sinoa la naturaleza del actoensi mismo,
no tiene cabida enlos actos o contratos solemnes la disposiciendel
articulo1709.
Encambio, tratandose de los actos ocontratos a que se refiere el
inciso 1' del articulo 1709, la situaciOnes distinta. La escritura se exige
por via de prueba, no por via de solemnidad; y se ha exigido conel
propOsito de evitar los inconvenientes que presents Is prueba testimo-
nial enaquellos casos en que hay fundados motivos pare temer que
se pueda abusar de este media probatorlo. Conrespectb a los actos o
contratos a que se refiere Ia disposicianenestudio, el legislador, enprin-
542
cipio, rechaza la prueba testimonial. Peroesta regla noes absolute; no
entodo acto o contrato reza la limitacidn, porque la ley no admite
cement la prueba de testigos enlos actos ocontratos que debencons-
tar par escrito, y debenconstar per escrito y no puedenprobarse par
testigos, aquellos que contenganla entrega o promesa de una cosa
que valga mar de doscientos pesos, esto es, los actos o contratos que
reananestos dos requisitos: 1 9) que contenganla entrega a promesa
de una cosa, y 2) que la cosa sabre que recaenvalga Inas de dos-
cientos pesos. Concurriendo estas dos circunstancias, el acto juridic
ha debido otorgarse por escrito pars los efectos de su prueba. Pero si
falta cualquiera de estas circunstancias, si nose trate de unactoa con-
tratoque contenga la entrega a promesa de una cosa que valga mss de
doscientos pesos omenos, falta una de las exigencies prescritas por la
ley y no estariamos ya enei caso del articulo 1709, no necesitando,
enconsecuencia, el actoocontrato, constar por escrito; y nodebiendo
constar por escrito, cabe a su respect la prueba testimonial.
Si sonlos actos a contratos que contienenla entrega opromesa de
una cosa cue valga mss de doscientos pesos los que nopuedenprobarse
por mediode Inprueba de testigos, si nose ban otorgadopor escrito, de-
bemos averiguar, antes que nada, cuales son los actos qua contienen la
entrega a promesa de una cosa quo valga mils de doscientos pesos. Las
disposiciones enestudiosonde derechoestricto, constituyenuna excep-
ciOnal derecho comtin, no admiteninterpreted& por extensiono ana-
logia; conviene, enconsecuencia, determiner contoda precisincudles
sonlos actos o contratos que contienenla entrega a promesa de una
cosa que valga mss de doscientos pesos, que sonlas expresiones de ql:o
se sirve el articulo 1709.
De la lecture del articulo1708 que habla de obligaciones que deben
constar par escrito, y de los tarmlnos del articulo1709 quose refiere
los actos y contratos que contienenla entrega o promesa de una coca
que valga mss de doscientos pesos, resuita enforma evidente que el
articulo1709 se refiere exclusivamente a los actos jurfclicos que nacen
de la voluntad de una persona a del concurso de is voluntad de dos a
mar personas, y destinados a crear, extinguir omodificar obligaciones;
enotros terminos, el articulo1709 se reficire a aquellas obligaciones y a
aquellos actos juridicos quo nacende Is voluntad de una persona o de
las voluntades de dos o mar personas, sea quotenga por objetodar,
hacer onohacer alguna cosa, porque los tOrmlnos del articulo1709 son
suficiente aniplios pars comprender enellos toda declared& de volun-
tad, unilateral obilateral, que tenga por objetocrear, extinguir omodi-
ficar obligaciones.
Ordinariamente se cree que el articulo 1709 se refiere a los actos
odeclaraciones de voluntad que engendranobligaciones de dar. Hay en
ell unerror manifiesto: el articulo 1709 no dice, coma ordinariamente
se cree, "deberanconstar por escrito los actos o contratos que contie
nenla entrega o "promesa de entrega", slno que dice: deberanconstar
par escrito los actos o contratos que contienenla entrega "43 promesa
543
ae una cosa", y no es lo mismo decir "la promesa de entrega que la
"promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos", porque esta
ultima expresiOnpuede contener las ideas de entregar, comohacer ono
hacer una cosa. Lo que el articulo 1709 quiere decir es que los actos
o contratos que contienenIa entrega de una cosa o que le imponena
una de las partes la obligacitinde dar, hacer onohacer una cosa que valga
mas de doscientos pesos, deberanconstar por escrito.
Enconsecuencia, los actos ocontratos que debenconstar por escrito
sonlas declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, los actos
juridicos propiamente tales, y los contratos oconvenciones, que engen-
dranobligaciones oque las extinguen, las reconocenolas modificanen
cualquiera forma. Pero solo los actos o contratos que emanande una
declaraciOnde voluntad, porque el articulo 1709 habla de los actos o
contratos, y actos sonlos que nacende Ia voluntad de una persona, y
contratos oconvenciones, los que derivandel acuerdode voluntades de
dos oma's personas. Asi, Ia yenta, el arrendamiento, Ia transacciOn, el
mandato, engeneral, todos los contratos deberanconstar por escrito,
segtinel articulo1709 del C. Civil; el pagodebe tambianconstar por es-
crito si es superior a doscientos pesos, porque el pagoconsiste enun
actoque contiene la entrega de una cosa; la novaciOn, la remisidn, el re.
conocimientode una obligaciOn, etc., sontodos actos odeclaraciones de
voluntad destinados a crear, modificar, extinguir o reconocer una obli-
gaciOn, y que debenconstar por escrito si se refierena una cosa quo
valga mas de doscientos pesos.
El articulo1709 nocomprende, enconsecuencia, ni todos los actos
que el hombre ejecute, ni todas las obligaciones envirtud de las cuales
el hombre pueda quedar ligado; nocomprende los que nosonjuridicos,
los que noemanande Ia voluntad de una persona, ni los que nonacen
del acuerdode las voluntades de las partes que enellos intervienen. Se.
gunesto, no quedancomprendidos enel articulo 1709 del C. Civil los
simples hechos materiales, aunque ellos se refierana cosas que valgan
mas de doscientos pesos: el corner, el dormir, el vestirse, etc.: los hechos
naturales, aunque produzcanconsecuencias juridical, tampoconecesitan
constar por escrito: Ia muerte de una persona, Ia demencia, el nacimien-
to, la mayor edad, etc.; los derechos que noemananonoprovienende tin
contrato, nonecesitantampocoundocumentoescrito, comoloque se
adquiere por ocupaciOn, accesiOn, etc.; y finalrnente, las ohligacioees
que provienende todas las demas fuentes que noseanlos contratos: as
obligaciones derivadas de undelito, uncuasidelito, de uncuasicontrato
o de Ia ley, no necesitanconstar por escrito. La razOnde ello es per-
fectamente explicable. Tratandose de actos juridicos unilaterales obila-
terales, que sonel efecto de Ia voluntad de las partes, las panics hail
tenido la
oportunidad de poder otorgar una
escritura que deje constan
cia de su declaraciOnde voluntad; perotratandose de los deuuts actos.
comolos hechos materiales, ocomolos hechos que nosonejecutados
voluntariamente conel objetode producir efectos juridicos, cornosece-
de enlas obligaciones derivadas de undelito o de tincuasidelito, dada
la forma como
ellos se generan, no es posible o no es racional exigir
544
undocument escrito. Por estas consideraciones, la ley noexige instru-
mento escrito tratandose de los hechos materiales, aunque produzcan
consecuencias juridicas, ni de los hechos que no provienende uncon-
trato, ni tampocode las obligaciones que provienende uncuasicontrato,
de undelito, de uncuasidelitoode is ley.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de splicer los articulos
enestudioenrepetidas ocaslones, y el estudioque de ellos banhecho
los tribunales, sirve pare precisar conexactitud el verdadero alcance
de estas disposiciones. Asi, per ejemplo, ha dicho la Corte Suprema:
11 "No quedan incluidas en el articulo 1709 del C. Civil, es decir,
puedenprobarse par media de testigos, aunque nohays uninstrumento
que deje constancia del hecho o acto de que se trate, el dominio y to
posesiOn"; (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, seed&
primers, pAgina 1; tomo XVIII, seeder' primers, pifigina 427); 29) "Los
hechos materiales y tangibles que por si solos no invistencaracter ju-
ridico", como construir una muralla, abrir una ventana, etc. (Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sectionprimers, pfigIna 617;
tomo Ii, sectionprimers, pagina 401); 3) "La efectividad de haberse
prestado los servicios cuyo valor se cobre enIs demands". (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, secci6nprimera, pagina 252; to-
moI, pagina 338); 49) "El dominiode las cosas muebles que se pretende
hacer incluir enuninventario". (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomoIII, sectionprimers, pagina 320); 59) "Los aportes matrimonlales";
se trate, par ejemplo, de justificar enla liquidaciOnde la socledad con-
yugal que at marido pone) tales blenes, o Is mujer tales otros, lo que
puede probarse por media de Is prueba testimonial. (Gaceta de los Tri-
bunales alio1907, sentencia 220, piigina 424).
Puede tamblenprobarse por media de testigos la entrega de una
cosa, el hechomismode la entrega, porque et anima 1709, notopro-
hibe ya que solodispone que nopodranprobarse por testigos los actos o
contratos que contenganIa entrega, etc., peronose refiere at hechoma-
terial de la entrega de una cosa.
Pero no todos los actos juridicos unilaterales o bilaterales deben
constar par escrito; solodebenconstar por escritolos actos ocontratos
que se refierena una cosa que valga mils de doscientos pesos. Si Ia cosa
vale doscientos pesos o menos, no necesita constar por escrito el acto
ocontratoque a eita se refiera, auncuandose trate de unactoocon-
trato de aqur ilos que menciona el articulo 1709 y que hemos enume-
rado antericrmente. Y asi, Is compraventa, el arrendamlento, el pago,
etc., y cualquler otro acto juridico que se refiera a cosas de doscientos
pesos o menos, no necesitanconstar por escrito, porque dicho articulo
se ref iere a los actos a contratos que contenganla entrega opromesa de
una cosa que valga mss de dosclentos pesos. El legIslador, dicenlos
jurisconsultos, no ha exigido prueba de testigos enesta clase de actos
ocontratos inferlores a doscientos pesos, enprimer lugar, porque habria
sidomuy engorrosoester exigiendoinstrumentoescritopars esta cate-
goria de actos ocontratos; y ensegulda, porque ellos, enatenciOna su
cuantia, nohacenpostble el sobornode los testigos.
545
LA qu momento habra que atender para determinar si el acto o
contrato debe constar por escrito? LCual es el valor que debe tomarse
enconsideraciOnpara este efecto: el que tiene la cosa al tiempo del
contrato, oal que tiene la cosa enel momentoenque se trata de pro-
ducir Ia prueba, ocuandose inicia el juicio, ocuandodebiO entregarse
la cosa?
Es incuestionable que hay que atender al momento enque se ha
celebrado el acto o contrato, porque es ese el momento enque debe
establecerse el mediode prueba, ya que si Ia cosa vale menos de doscien-
tos pesos, los contratantes no tienenIa obligaciOnde otorgar instru-
mento escrito. El texto de Ia ley, por lo demas, permite sostener esta
opinionsincontrapeso; el articulo 1708 emplea Ia expresiOn"consig-
narse", y el articulo 1710 habla de uncredit() que "debiO consignarse
por escrito y no lo fue" (inciso final). El inciso final del articulo 1710
se refiere al tiempo pasado, no al tiempo presente; de donde resulta
que si Ia cosa at tiempodel actoocontratovale mas de doscientos pesos,
ha debidoconstar por escritoel contratooactoa qua Ia cosa se refiere,
aunque conposterioridad Ia cosa disminuya de valor.
De este regla fluyentres consecuencias: la primera es la enume-
rade enel incisofinal del articulo1709 de que nose tomaranencuenta
los frutos, intereses y otros accesorios de la especie ocantidad debida en
Ia suma a que se refiere el inciso i?, lo que corrobora una vez mas la
interpretaciOnque se acaba de dar a estas disposiciones. Enconformi-
dad conel inciso final del articulo 1709, si Ia cosa, o Ia especie, o is
cantidad debida ha aumentado, ha producido frutos, intereses u otros
accesorios, ellos nose tomanencuenta, y para determinar si el actoo
contratoha debidoconsignarse por escrito, se atiende a la cosa misma
que se debe. Por ejemplo, enuncontrato de mutuo de doscientos pe-
sos se estipulanintereses del doce por cientoy al cabode ciertotiempo
la obligaciOnliege a ser de trescientos pesos; noas necesario, entonces
(pre el contrato, por las rezones expuestas, deba otorgarse por escrito.
21-- La segunda consecuencia as Ia del inciso 1? del articulo 1710.
"Al que demanda una cosa de mas de doscientos pesos de valor nose le
admitira la prueba de testigos, aunque limite a ese valor Ia demanda".
Por ejemplo, Juandebe a Pedro trescientos pesos, y Pedro para poder
probar por testigos la existencia de este contrato, demanda doscientos
pesos, estableciendoque renuncia a los otros cienpesos, que nolos co-
bra. Es inadmisible, eneste caso, la prueba testimonial a virtud de lo
dispuesto enel inciso 1? de este articulo 1710; y ello porque de no ser
asf, se habria burladoindirectamente la ley ya que por mediode deman-
das sucesivas de doscientos pesos se habria podidocobrar el total de una
obliged& de ms de doscientos pesos que nose hubiera consigned por
escrito.
3 Finalmente, Ia Ultima consecuencia es Ia del inciso final del
articulo 1710: "Tampoco es admisible Ia prueba de testigos enlas de-
mandas de menos de doscientos pesos, cuando se declare que lo que
546
TEORIA DE LAS OEILIGACIONES
se demanda es parte orestode uncrag:lite que debia ser consignadopor
escrito y no to fue" tinindividua ha prestado a otro cienpesos; se le
hanpagadodoscientos y le quedanadeudandocien. Si et acreedor pre-
tend cobrar esos denpesos, no podria prober par testigos dicha
obligaciOn, porque es parte de una obligaciOnque debit consignarse
por escrito. Perosurge aqui una cuestiOndados los terminos enque esta
redacted el articule 1710. anninguna demands de mss de doscien-
tos pesos es admisible la prueba testimonial? LEI que pide, per ejem-
pie. una indemnizaciande perjuicios por unaccidente tranviaria oauto-
movilIstico, de mds de doscientos pesos, nopodria valerse de la prueba
de testigos?
El articuto1710 dice que at que demanda una cosa de mss de dos-
clentos pesos de valor no se to admitird la prueba de testigos, aunque
limite a ese valor la demands. A pesar de su pesima redaccidn, noes ese
et alcance del articulo 1710, qua es la consecuencia del articuto 1709;
luego el articulo 1710, consecuencia del articuto 1709, no puede toner
mss alcance que el antecedente. Enseguida, el mismo articulo 1710
se refiere at credit que debid ser consignado por escrito y no to fue,
to que estO manifestando que el propOsito del legislador, fue exigir el
instrument escritode que trate el articulo1709. Por consiguiente, Co-
das las denuls demandas que se refierena hechos a actos nocompren-
dldos enel articulo 1709, podranprabarse par testigos. Esta es, per
lo demOs, Ia Jurisprudencia establecida por una sentencia de la Corte
Suprema que aparece enla Revista de Derechoy Jurisprudencia, tome
XVI, secciOnprimera, pdgina 426.
Ordlnariamente se cree que debenconstar por escritolos actos que
se refierena una cosa que vetomss de doscientos pesos; y otros, abre-
viandomss todavia, dicen"las cosas que valenmss de doscientos pesos".
Sinembargo, nosonlas cosas las que debenconstar par escrito, sinolos
actos odeclaraciones de voluntad que contenganIs entrega opromesa
de una cosa que valga mss de doscientos pesos. El actoa contratodebe
constar .por escrito, no porque la cosa valga mss de doscientos pesos,
sine porque la cosa es objeto de un actoodeclaraciande voluntad; no
es la materlalidad del objeto, sino el vinculo juridic contractual, quo
nopuede percibirse, el que debe expresarse ohacerse constar enel ins-
trUmento.
2' Segundo principle on lee ihnitaciones a to pruebe do testigos
El segunJoprinciple que rage entre nosotros Ia admisibilidad de la
prueba testimonial, esta consignado enel Incise 29 del articulo 1709:
Nosera admisible la prueba de testigos encuantoadicione oaltere de
modo alguno lo que se expresa enel acto o contrato, ni sabre lo que
se alegue haberse dichoantes, oal tiempoodespues de su otorgamiento,
suncuandoenalguna de estas adiciones a modificaciones se trate de una
cosa cuyovalor noalcance a la referida suma".
El legislador no cuida de ordinarlo que constenpor escrito clertos
actos o contratos, sino que tambientome sus medidas pare revestirios
de toda Is seriedad y eficacia quomerecen, y consecuente conestos pro-
547
ARTURO ALESSANDR1 RODRIGUE2
p6sitos, niega a las partes el derechode poder establecer por mediode
testigos algoque sea contrarloa loque enel Instrumentose exprese. El
legislador quisoque Ia eficacia, Ia seriedad y el respetoque merece la
prueba escrita no pudieranser atacadas ni destruidas por simples de-
claraciones de testigos, y de ahi que les nlegue este derechoa las partes.
Pero, como enel caso anterior, lo que is ley prohibe aqui es pro-
bar contra el contenidodel Instrumentopor medic) de la prueba testi-
monial; norechaza otra clase de prueba, y puede perfectamente, por lo
mismo, acreditarse adiciones oalteraclones al instrumentopor mediode
presunciones oconfesiones de partes, siempre, naturalmente, que nose
trate de unactoocontratosolemne, porque el instrumentoes la 6nica
manera de probar su existencia. La ley excluye enei articulo 1709
Onica y exclusivamente la prueba de testigos, pero no los demas me-
dios probatorios. Y asf, si enuna escritura de mutuose dice que Pedro
le ha prestado a Juanmil pesos, y no se agrega mss, no podriandes-
pus las partes establecer por media de testigos que se hanestipulado
intereses, oque se hanconstituidouna flanza, porque el articulo1709
no distingue: Ia inadmisibilidad enla prueba de testigos as absolute,
sea que se trate de uninstrumentopiblico, sea que se trate de uninstru-
mentoprivado. LY qu6 es loque prohibe el articulo1709?
Es biers explicit su texto: se prohibe todocuantoadiclone oaltere
el instrumento, todoloquotenga por objetoprobar loque se ha dicho
antes odespus de su otorgamiento. Los autores franceses resumeneste
articulo enesta forma: "No puede probarse nada que vaya contra el
Instrumentoni que quede fuera del Instrumento".
El articulo 1709 prohibe, en primer tOrmino, lo que adicione el ins-
trumento, como si el deudor pretende que se to hen dado cinco anos
de plazo; tampoco se admite la prueba de testigos en cuanto Ia prueba
altere to que en el instrumento se dIJo; es decir, en cuanto, medIante
la prueba de testigos, se quiera modificar to quo el instrumentodice,
como si hablendose estipulado intereses del ocho par clento, ei deudor
pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por clento;
y finalmente, no se puede prober con testigos nada acerca de lo que
se alegue haberse dichoantes odespues del otorgamiento, as decir, lo
que las partes convinieronantes o despus del otorgamiento del con-
trato y que no aparecen en el instrumento, porque no se puede prober
contra el instrumento ni fuera del Instrumento.
Este articulo puede dar origen en Ia prActica a algunas dificultades;
por ejemplo. oodra probarse por medio de testigos el alcance de algu-
na de las clusulas de una escritura, que est6 redactada en trminos am-
!Aguas u obscuros? Predomlna la opiniOn afirmativa, porque en este caso
nose trata de prober, ni contra el Instrumentoni fuera del instrumento,
sino, por el contrario, dentrodel instrumento. Y tal prueba sera admisl-
ble siempre, naturalmente, que nose vaya mediante las afirmaciones de
los testigos a adiclonar o modificar to que se digs en Ia escritura. Asf,
por lo demas, lo ha resuelto is Corte Suprema, como igualmente la Ju-
548
TEORIA DE LAS OEUGAGION ES
risprudencia francesa tratandose de la interpretaciOndel sentidode una
clausula obscure oambigua. LPodrianprobarse por testigos el error, el
doloo Ia fuerza de que ha sidovictims una de las partes?
Es incuestionable que el error, la fuerza y el dolo puedenprobarse
por medic) de testigos, enprimer lugar, porque sonhechos materlales
desprovistos de toda significaciOnjuridica, y el articulo 1709 se refiere
exclusivamente a los actos ocontratos, a las estipulaciones que las par-
tes hayanconsignadodentrodel instrumento; enseguida, enestos casos
nose esti" probandocontra el instrumentoni fuera del instrumento, sino
dentro del instrumento, puesto que se principle por establecer quo el
contrato se ha celebrado, confuerza, conerror o condolo. LY los ter-
ceros puedenprober por medio de testigos contra el acto o contrato?
4Puedendemostrar por mediode la prueba testimonial que el instru-
mento es inexacto; es decir, reza conlos terceros la prohibitionde la
prueba testimonial enla forma que toexpresa el articulo1709?
Hay uniformidad de opiniones que conlos terceros noreza este dis-
posician, par ser erxtrarios at acto o contrato, y no puedenepos suirir
las consecuencias de la male fe de los que otorgaronel instrumento. Los
terceros pueden, pot- lo dems, prober la simulaciOndel acto. Por otra
parte, hay una sentencia de Ia Corte Suprema que ha establecidoque los
terceros puedenprobar contra el contenido del instrumento por medio
de la prueba testimonial.
Para terminar este punto, conviene resolver una dude que suscita la
disposiciOndel inciso2? del articulo1709, y es Ia relative a averiguar si
Ia inadmisibilidad de la prueba de testigos que este inciso consulta se
refiere a todo Instrumento, se quo de o no constancia de unacto a
contratoque contenga la entrega opromesa de una cosa que valga mss
de doscientos pesos; enotros tarminos, sl Is prueba de testigos cuya
admisibilidad prohlbe el articulo 1709 ensu inciso 2, es inadmisible
pare prober contra cuatquler instrumento que contenga la entrega o
promesa de una cosa que valga mss omenos de doscientos pesos, osi
solamente nose admits la prueba de testigos cuandoat actoocontrato
a que el instrumento se refiere as de aquellos que estancontemplados
enel inciso1 del articulo1709.
Este cuestiOnno tiene mas que unsimple interas doctrinario. En
ml concepto, el articula 1709, Inds 29 , del C. Civil se refiere a los
actos que contempla el inciso1 9 , porque forma parte del mismoarticulo,
y parece que al propasito del tegislador ha sido robustecer aunmss el
conceptodel inciso1 9 ; enseguida, si puede probarse la existencia misma
del actoocontratode menos de doscientos pesos por media de la prueba
testimonial, Lpor qua no habria de poder probarse por media de testi-
gas las adiciones oinodificaciones at instrumentoa que enese actoocon-
tratose refiere, ya que es sabidoque quienpuede lomss, puede lomenos?
Aunmss; si no se admitiera la opiniOnque se viene sustentando, se
dejaria a las partes enuna situationde evidence injusticla, puesto que
si puedenprober la existencia misma del acto o contrato por media de
testigos, nopodrlanprober, sinembargo, las adiciones omodificaciones
al acto o contrato, auncuando estas condiciones o modificaciones no
alcanzarana doscientos pesos.
549
Los autores franceses unanimemente resuelvenlo contiario: para
ellos la disposiciOnpertinente del COdigofrances se refiere a todoacto
o contrato. Pero Ia redacciendel articulo pertinente del COdigo fran-
ces es unpocodistinta de Ia de nuestroCOdigo; de ahi que haya razOn
para sostener esta diversidad de criterio enambos Cedigos. Entodo
caso la disposiciendel inciso 29 del articulo 1709 es ambigua, y enIa
duda, lomas prudente es admitir Ia prueba de testigos.
La regla del inciso 2 del articulo 1709, que prohibe probar por
medio de testigos contra el contenido de uninstrumento ptiblico o prl-
vado, y fuera del instrumento, sufre una Importante excepciOno mo-
dificaci6nenel casodel articulo129 del C. de Comercloque establece:
"Los juzgados de comercio podran, atendidas las circunstancias de Ia
causa, admitir prueba testimonial auncuando altere o adicione el con-
tenidode las escrituras pUblicas".
De manera que enmateria mercantil es licito probar por medic)
de testigos, contra ofuera del contenidode una escritura pUblica, cuando
los jueces de comercio, atendidas las circunstanclas de Ia causa, loesti-
menprocedente onecesario. Afortunadamente nuestros tribunales nohan
ejercitadonunca este facultad.
Excepciones a estos principios
El articulo 1711 del C. Civil establece tres excepciones a reglas
contenidas enlos articulos 1708, 1709 y 1710; porque si Wenel C. Ci-
vil no admite onestos articulos la prueba de testigos respecto de un
acto o contrato que contenga Ia entrega o promesa de una cosa que
valga mas de doscientos pesos, ni Ia admite tampoco para probar las
adiciones o alteraciones que pretendanlas partes introducir enunIns-
trumento, ni sobre loque se alegue haberse dlchoantes, oal tiempoo
despues de su otorgamiento, auncuandoenestas adiciones omodifica-
clones se trate de una cosa cuyovalor noalcance a doscientos pesos; el
mismoarticulo1711 senala los casos de excepciOna esas reglas, osea,
los casos enque noobstante tratarse de actos ocontratos a que se refiere
el articulo1709, le es licitoa las partes acreditarlos por mediode Ia prue-
ba testimonial.
El articulo 1711, que enumera las excepciones a las reglas ante-
riormente indicadas, se refiere tantoa Is regla del inciso1 9 del articulo
1709, como a las reglas del inciso 29 del mismo articulo, y, encon-
secuencia, enlos tres casos que contempla el articulo1711, puede pro-
barse por medio de testigos tanto Is existencla del acto o contrato que
contenga Ia entrega opromesa de una cosa que valga mas de doscientos
pesos, como las adiciones o modifIcaciones que pretenda introducir en
unacto o contrato que conste por escrito. Se cree ordinariamente que
las excepciones contenidas enel articulo1711 dicenrelaciOnexclusiva-
mente conIa regla del Inds() 1 9 del articulo 1709. Ello no as verdad.
Por mediode testigos nosolamente puede probarse Ia existencia de los
actos ocontratos que debenconstar por escrito, sinotamblnlas ac11-
550
TEORA DE LAS OBLIGACION ES
clones oalteraciones que pretendanintroducirse at actoocontratoquo
el instrumentose ref iera, y sabre loque se alegue haberse dichoantes.
al tiempoodespues de su otorgamiento, auncuando enestas adicio-
nes oalteraciones se trate de una cosa que noalcance a doscientos pe-
sos. La regla del articulo1711, coma se desprende de su encabezamiento,
se refiere indistintamente a las dos limitaciones que hemos senalado, ya
que dice: "ExceptOanse de todispuestolos tres articulos precedentes".
Perode todos modos, es menester que se trate de unactoocontra-
to enque la escritura se exija par via de prueba, porque si nos encon-
tramos enlos cases enque is escritura se exige par is via de solemnidad,
no seria et caso de apticar el articulo 1711, y no podriamos probar por
mediode testigos la existencia del actoocontratoa que el instrumento
se refiere. Y asi, no podriamos probar par testigos la existencia do
uncontratode yenta de bienes raices, ni las adiciones omodificacione4
a ese contrato, auncuando hubiera unprincipio de prueba par escrito,
ni auncuando hubiera habido imposibitidad material de obtener una
escritura publics, porque los actos o contratos solemnes no se prueban
sino por los respectivos instrumentos, de acuerdo conlo dispuesto en
los articulos 1443 y 1701 del C. Civil.
Las excepciones contempladas enel articuto1711, sontres, es de-
ck, tres sonlos casos enque el C. Civil admite prueba de testigos no
obstante tratarse de unacto o contrato que contenga la entrega o pro-
mesa de una cosa que valga mtis de doscientos pesos, y noobstante tra-
terse de probar las adiciones omodificaciones que pretendanlas partes
introducir enel acto o contrato. Enestos tres cases que seriala taxati-
vamente el articulo1711, puede probarse par media de testigos nosola-
mente la existencia del acto o contrato que contenga la entrega a pro-
mesa de una cosa que valga mss de doscientos pesos, sine aunlo que
el articulo 1709 ensu inciso establece que no puede probarse por
media de testigos.
Primers excepciOn
La primera de las excepciones contempladas par el articulo1711
se refiere al casoenque haya unprinciplode prueba por escrito.
Este articulo 1711 define el principio de prueba par escrito, di-
ciendoque as ''el actoescritodel demanded a de su representante, quo
Naga verosiniil el hecho litigioso". Y para aclarar et concepto, agrega
unejemptoanel inciso2: "Asi, unpagar de mss de doscientos pesos
en que se ha cornered una cosa que ha de entregarse al deudor, no
hare plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es
unprincipio de prueba pare que por media de testigos se supla esta
circunstancia".
Un individuo, por ejempto, ha comprado una mercaderia enunal-
macny otorga undocument enel cual deja constancia que debe la
cantidad de quinientos pesos, preciode la mercaderia que ha cornered.
551
Ese documento no acredita por si solo Ia existencia de la obligaciOn
del deudor porque como el deudor dice enel documento que los qui-
nientos pesos correspondena su obligaciOnde pagar el preciode loque
ha comprado, nohay en61 constancia de la entrega de Ia cosa vendida,
ya que el pagodel precioqueda subordinadoa Ia entrega de Ia merca-
deria sujetoenconsecuencia, a las reglas del contratode compraventa.
Peroenel documentohay unindicio, unrudiment de prueba, que com-
pleted por mediode testigos u otros antecedentes, le Ilevarenat juez
Ia convicciOnde Ia existencia del contrato de compraventa, y por eso
dice el articulo1711 que el pagare nohard plena prueba de la deuda por-
que no certlfica la entrega; pero es unprincipio de prueba por es-
crito para que por 'medic) de testigos se supla esta circunstancia; y el
dueriodel almacdnque exige los quinientos pesos al comprador, podra
exhibir el documentopara Ilegar a establecer mediante 61 y Ia prueba
de testigos, el contratode que se trate.
Segtinel articulo 1711, es unprincipio de prueba por escrito todo
documento que no haga fe por si solo de la obligaciOn, porque si el
instrumentopor sf sOlo, sinotros antecedentes y sinnecesidad de acre-
ditarla por otro medio probatorio, acredlta la existencia de la oblige
ciOnde que se trate, noserge unprinciplode prueba por escrito. Como
su nombre loestd Indicando, el principlode prueba por escritodebe ser
uninstrumento trunco, no enel sentldo de que le faltenpedazos
frases, sino que lo que el instrumento expresa no sea suficiente para
convencer at juez de la existencia de la obligaciOnque se trate de pro-
bar. El ejemplo del inciso 2 del artfculo 1711 es bastante completo
y permits formarse unconceptocabal cle loque es el principlode prueba
por escrito, perohay que rechazar enabsolutola idea de que sOlosean
principios de prueba por escrito, los documentos que ese inciso2 seiiala,
porque ese incisose ha colocadounejemplopara aclarar los conceptos
del inciso1?
Son, Beganesto, principios de prueba por escrito todos los docu-
mentos que reOnanlas condiciones que sonata el inciso1 del articulo
1711; uncheque, una carta, una factura, etc., sonprincipios de prueba
por escrito, porque hay enestos documentos indicios que permitenaf ir-
mar que los Individuos que los hanotorgado, debenlo que enel Ins-
trumentose express.
La razOnpor la cual Ia ley ha admitidoeneste casola prueba tes-
timonial no obstante tratarse de unacto o contrato de aquellos que
debenconstar por escrito, se explica fdcilmente: ya no existe aqui el
temor de toadulteraclOnde Ia prueba; desaparecenenparte los inconve-
nientes que ofrece Ia prueba testimonial, porque los testigos novienen
a ser los tinicos elementos de prueba que le vana Ilevar al juez Ia con-
vicciOnde la existencia de Ia obligaciOn; los testigos vana venir a suplir
al juez los medios probatorios que faltan; y porque hay uninstrumento
que hace verosImil lo que los testigos digan. La prueba de testigos, en
este caso, viene a completer la prueba escrita ante la deficiencia del ins-
trumentopare poder produclrla.
552
Para que unacto escrito sea unprincipio de prueba por escrito, es
menester que reCinanestas cuatro circunstancias: que sea unacto
escrito; 27 ) que emane de la parte contra quiense opone ocontra quien
se invoca; que se trate de uninstrumentoaut6ntico, y si es privado,
que sea reconocidoomandadotener pot reconocidopor la parte de quien
emana; y 49 ) que hags verosimil el hecholitigloso.
a) El primer de estos elementos es que se trate de unactoescrito.
Desde el momenta que el legislador dice que se admita la prueba de tes-
tigos si hay unprinciplode prueba por escrito, Is razOnnatural nos esta
diciendo que la primera condiciOnque debe reunir el acto es que sea
escrito; de manera que una declaraciOnverbal noservirla pars este efecto.
Paco importa que la deciaracidoneste onofirmada por la parte de
quienemana; baste simplemente que este escrita par ella, pues la ley no
ha exigidofirma, contrariamente a loque sucede enel instrumentopri-
vado; pocoimporta, edemas, qua se trate de uninstrumentoptiblico0
privado; la ley noha distinguido, sinoque exige solamente unactoescri-
to; pocoimporta que el instrumentose hays onootorgadoconel objeto
de servir de prueba oconotroobjeto: la ley nocontempla esa situation.
Lo Cmico que is ley exige es que se trate de unacto escrito.-Ouedara
a la apreciacitIndel juez encads casoconcreto, el el instrumentoque se
exhibe constituye conounprincipiode prueba par escrito.
b) El segundo element() que debe reunir el acto escrito pars que
sea unprinciplo de prueba per escrito, as que emane de Is parte con-
tra quiense opone ocontra quiense invoca.
El C. Civil dice "un acto escrito del demandado a de su repre-
sentante"; pudiera creerse conestoque el principiode prueba por escrito
necesariamente ha de emanar de la persona que enel juicio juega el
papel del demandado y que enningLincaso podria emanar de la parte
que desempena el papal de demandante. No es esta, sinembargo, la
acepciOnenque el principle de prueba por escrito esta tornado enel
C. Civil. Lo que se exige es que el acto emane de la parte contra quien
se hate valer o respecto de la coal se pretende Invocarlo como medic)
probatorio; y coma enonmismo juiclo se puede juzgar tanto el papel
de demandante comoet de demandadoencuantoa las peticiones que
formulenune y otra parte, el principle de prueba por escrito puede
emanar perfcctamente del demandante odel demandado. Por ejemplo,
el acreedor qua esta demandando a su deudor, exhibe undocumento
escrito que le servird de principlo de prueba por escrito; per el contra-
rio, el deudor que se excepclona del page, podrd, por su parte, exhibir
unprincipio de prueba por escrito pars excepcionarse del pago que le
exige el demandante. La palabra "demandado" noesta, entonces, tornade
enel articulo 1711 enel sentido de persona contra quiense dirige una
demanda, sine enel sentido de persona contra quienel instrumentose
Invoca. De ahl que la segunda circunstancia que debe reunir el actoes-
critopars que sea onprincipiode prueba par escrito, as que emane de la
persona contra quiense opone cocontra quiense invoca.
553
continuar
ir atrs
sino el acto juridico imperceptible por los sentidos, que set podemos
concebir por medic) de Ia inteligencia. El articulo 1709 no dice que no
se pueda probar por testigos el instrumento; dice que nose puede pro-
bar por medio de Ia prueba testimonial, las obligaciones, los actos o
contratos que contenganIa entrega o promesa de una cosa que yelp
mas de doscientos pesos; y comoestamos enpresencia de una disposiclen
excepcional, no podemos atribuirle unalcance mayor que el que ells
tiene, y nopodemos, por analogia, hacer inadmisible Is prueba de tes-
tigos respecto de los hechos materiales cuando Ia ley lo ha prohibido
respectode las declaraciones de voluntad.
NuestroC. de P. Civil corrobora la opinionque se viene sustentan-
do. El artIculo 335, N9 49 , dice que uninstrumento privado se ten-
ds comoautOnticocuandopor resolucienjudicial se haya declaradosu
autenticidad, loque hace suponer necesariamente unprocedlmientopre-
viodestined a establecer la autenticidad del instrumento. Por otra par-
te, el artIculo 334 del mismo Cedigo dice que enel lncidente sobre
autenticidad de uninstrumentoosobre suplantaciones hechas enel, se
admitirencomo medlos probatorios, tanto el cotejo de que tratanlos
cinco articulos precedentes, como los quo las [eyes autoricenpare la
prueba del fraude. Y entre los medios de prueba que las [eyes autori-
zanpars Ia prueba del fraude, figura Ia prueba de testigos.
Todas estas rezones ponenenevldencia que as perfectamente po-
sible acreditar por mediode testigos, Ia autenticidad de unprinciple de
prueba por escritoy que puede la parte que invoca el principiode prueba
por escrito, aunque se trate de unactoocontratoque haya debidootor-
garse por escrito, establecer la autenticidad del principio de prueba
por escrito, pare entrar, enseguida, a probar Ia existencia misma del
acto o contrato a que el instrumento se refiera; entai caso, los testi-
gos deponensobre dos clases de hechos: 1 9 ) sobre Ia autenticidad del
principiode prueba por escrito; y 29) sobre la existencia del actoocon-
trato a que se refiere el instrumento.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se puede decir quoes uni-
forme eneste sentido; y no solo la de nuestros tribunales, sino atin
la de los tribunales franceses. Puede consultarse conprovecho una in-
teresantisima sentencia qua figura onla Revista de Derechoy Jurispru-
dencia, tomoII, semi& primera, pagina 401. Ademas de este sentencia,
puedencitarse las siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, to-
mo XIII, seccienprimers, pOgina 172; Gaceta de los Tribuneles, alio
1916, tomoI, sentencia 228, pOgina 708; Gaceta de los Tribunales, afio
1916, tomoII, sentencia 215, peg. 743 y sentencia 238, peg. 808. Hay
todavia una sentencia de la Corte Suprema, dictada el mes de Septiem-
bre de 1923.
d) El cuarto requisito quo debe reunir el principio de prueba por
escrito es que hags verosimil el hecho litigioso, es dec,ir, que entre Ia
obligaciOnque se trata de probar y el instrumento, haya cierta rela-
cion, haya, comoha dichouna sentencia de Ia Corte Suprema, "manifies-
556
tocongruencia e hilaciOn". Undocumentovago, indeterminado, impre-
cise, no serviria pare este efecto; como si enuna carte se dijera: "hoy
a las dote del die pasara a converser a su oficina sobre los asun-
tos pendientes". Perosi el deudor enIa carta dice: "pasara a su oficina
pare que conversemos sobre el dineroque le debo", entonces si que ese
documento serviria de prueba por escrito. Queda, entodo case, al cri-
terlo del juez, determiner si hay o no relaciOnentre el principio de
prueba por escritoy el hechoque se trate de prober.
Segunda excepciOn
Se refiere a ells el incise final del articulo 1711: "Cuando ha ha-
bide imposibilidad para obtener prueba escrita, ya que dice el articulo
1711, incise final: "ExceptUanse tambidnlos cases enque haya sido
imposible obtener una prueba escrita", etc.
Como nadie esta obligado al imposible, el legislador ha tenido que
establecer este segunda derogaciOna la regla del articulo 1709, y ad-
mite la prueba de testigos pare acreditar aiinaquellos actos o contra-
tos que debenconstar por escrito. De manera que, establecida la imposi-
bilidad enque las partes se hayanencontrado pars otorgar el acto es-
crito, puedenprober por testigos los actos o contratos que contengan
la entrega o promesa de una cosa que vaiga mss de doscientos pesos.
La ley sanciona Ia omiskinde la prueba escrita, negando, a las par-
tes, el derecho de valerse de la prueba testimonial, cuando, hallando-
se enel case de otorgar prueba escrita, noJohacen. Peronoestablece
esta sanclnni niega este derecho, cuandolas partes se hanencontrado
enIa imposibilidad de obtener el instrumento. De otro mode, habria
sido Inicuo negar a las partes la facultad de valerse de la prueba tes-
timonial, y de ahl que el articulo 1711, ensu incise final, establezca
que si las partes se hubierenhailed enis imposibilidad de otorgar
una prueba escrita, podranestablecer la existencia del acto o contrato
per medlo de testigos, no obstante tratarse de unacto o contratoque
haya debido necesariamente otorgarse por escrito por contener Ia en-
trega opromesa de una cosa de mss de doscientos pesos.
Es incuestionable que si la imposibilidad es material o fisica, o
si proviene de circunstancias de hecho, is disposiciOndel incise final del
articulo 171/ se aplica sinlugar a vacilaciones ni dudes de ninguna
especie. Nu ;stro COdige nos suministra unejemplo enel case del de-
pesitonecesario. El depOsitonecesarioeste definidoenel articulo2236,
enestos terminos: "El depOsitopropiamente dichose llama "necesario"
cuandola elecciOndel depositarionodepende de is libre voluntad d(.11
depositante, come enel casode incendio, ruins, segue, u otra calarni-
clad semejante". Aqui tenemos unejemplotipicode uncasoenque lay
imposibilidad material de obtener prueba escrita; y por eso dice et ar-
ticulo2237 que acerca del depsitonecesarioes admisible toda especie
de prueba. A nadie se toocurrira enel mementoenque la case se esta
incendlando, por ejemplo, y enque se ester) depositando los muebles
y demos cosas enuna case vecina, hacer uninventarlode todos ellos.
557
si la imposibilidad es moral; si no proviene de circunstancias
materiales, sinoque se trata de una imposibilidad derivada de circuns-
tancias morales o de Ia costumbre quo enmuchos casos no admite el
otorgamiento de prueba escrita? Unindividuo, por ejemplo, que entra
a unbaile y deja su bastion, su sombrero y su abrigo enla sala desti-
nada a ese objeto, nova a exigir uninstrumentoenque conste que 61
ha dejadoesas cosas endicha sale. Noes tampococostumbre que el pa-
trOnexija recibo de los criados domsticos, n1 Wes de aquel por los
servicios que prestan; y asf, hay muchos otros casos enquola costum-
bre olas circunstancias enque el actose ha desarrollado, nopermiten
exigir prueba escrita. ISerfanestos algunos de los casos de imposibili-
dad para obtener prueba escrita?
Nuestro COdigo no distingue; habla solo de los casos enque ha-
ya imposibilidad de obtener una prueba escrita; y la doctrina acepta
uniformemente que la imposibilidad a que el artfculo 1711 se refiere
es tanto la ffsica o material, como la imposibilidad moral. El C. Civil
permite sostener esta InterpretaciOn, porque hay algunos articulos que
contemplancasos de esta imposibilidad moral, y permite probar por
medio de testigos, ciertos actos o contratos enque ha sido imposible
moralmente obtener prueba escrita; disposiciones que nos puedenser-
vir de antecedentes para Ilegar a Ia conclusinde que la imposibilidad
moral no se opone a que estO contemplada enel artfculo 1711. El ar-
ticulo 2241 dice, por ejemplo: "Los efectos que el que aloja enuna
posada Introduce enella, entregandolos al posaderooa sus dependien-
tes, se mirarancomodepositados bajola custodia del posadero. Este de-
pOsito se asemeja al necesario y se le aplicanlos articulos 2237 y si-
guientes". e,Podrfa decirse que eneste casohay imposibilidad material
de obtener prueba escrita? Nohay dude quo no, y, sinembargo, la ley
permite Ia prueba de testigos. Otro tanto sucede enel caso del ar-
ticulo 2248: "Lo dispuesto enlos articulos precedentea se aplica a los
administradores de fondas, cafs, cases de biller, o de banos, y otros
establecimientos semejantes". zPodrfa tamblendecirse que eneste caso
ha habido imposibilidad material o ffsica para obtener prueba escrita?
Evidentemente que no, sino por el contrario, hay solo una imposibili-
dad moral o quo proviene de la costumbre; y, sinembargo, la ley ad-
mite Ia prueba de testigos, no obstante no existir imposibilidad ffsica
o material: Por eso, no es aventurado afirmar que la imposibilidad a
que se refiere el artfculo 1711, es tanto la imposibilidad ffsica o mate-
rial comoIa imposibilidad moral.
Tercera excepcl6n
La 'Alma excepciOncontemplada enel artfculo1711 as aquella que
se refiere a los casos que las leyes expresamente hayanexceptuado.
Hay casos enlos cuales la ley, por diversas consideraciones ha ex-
ceptuado ciertos actos o contratos a la regla del artfculo 1709, y per-
mite su prueba por medlode testigos, no obstante tratarse de actos o
contratos que contienenIa entrega o promesa de una cosa de rats de
558
TEORIA DE LAS OBLIGACIONEs
doscientos pesos. Peropara clue ast suceda se requiere untextoexpreso
(:t.: is ley, porque lo dispone asi el inciso final del articulo 1711, dis-
posiciOnde derechoestrictoque nopuede ser aplicada por analogia.
Puedencitarse como casos que se hallanenesta sltuacidn, el del
comodato, a virtud de lo dispuesto enel articulo 2175, quo dice: "El
contrato de comodato podra probarse por testigos, cualqulera que sea
el valor de Ia cosa prestada". El comodatoes el arrendamfentosinpre-
clo; y es uncontratoesencialmente de confianza, es deck, que descansa
enla confianza reciproca de las partes. Dada la naturaleza de este con-
trato, Ia ley ha aceptado la prueba de testigos para acreditar su exis-
tencia, aunque comprenda una cosa de mas de doscientos pesos.
Enel C. de Comercio hay una disposiciOnde carecter general, el
articulo 128, segOnel cual "la prueba de testigos as adrnisible enne-
gocios mercantiles, cualquiera que sea Ia cantidad que importe la obli
gaciOnque se trate de prober, salvo los casos enque la ley exija es-
critura pCiblica". La rapidez conque se ejecutanlas opeyaciones corner-
ciales, las facilidades que los comerciantes debenterserpara el desarro-
lIe de sus negocios, y la forma misma enque se desarrolla la vide mer-
cantil, hacenimposible, enmuchas ocasiones, el otorgamlentode prue-
ba por escrito, y de ahi que las leyes mercantiles admitanenmuchos
casos la prueba testimonial, no obstante tratarse de una cosa de Fees
de doscientos pesos.
Las Presunciones
Definiciriny clasificaciem
El articulo 47 del C. Civil establece que "se dice presumirse at
hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conoci-
das". Las presunciones noson, enrealidad, otra cosa que las consecuen-
cias deducidas de unhecho conocido, a no consistenenotra cosa quo
pasar de unhechoconocidoa otrodesconocido. Se liege a establecer el
hechoque se busca mediante una inducciOn; el juez conoce ciertos he-
chos: se trate de saber cuales sonlos que noconoce y medlante el racio-
clnioy el estudiode los antecedentes, liege a formarse Ia conviccianque
los hechos handebidopasar de tal ocual manera. Por este tnotivose dice
que la prueba de presunciones se produce mediante el razonamiento, me-
diante la Ind icclOndel juez; y , por eso, se dice tambl6nque las pre-
sunciones e, diferericia de Ia prueba testimonial, de la confeslOnde par-
te y del instrumento, es una prueba indirecta, porque el juez liege a
formarse la convIccidnacerca de los hechos que se dIscuten. nodirecta-
mente, sine partiendo de unhecho que se conoce, para deducir de &If
los que desconoce. De aquf por qu esta prueba sea la mas peligrosa
de todas, ya que depende del criteria del juez, y es sabido quo cada in-
divide puede deducir consecuenclas distintas de unmismohecho. Este
es la razOnpor Incual et legislador ha debidotomer mayores precauclo-
nes conesta prueba que conlas demas; el C. de P. Penal prohlbe, por
esto mismo, condenar a muerte a unindlviduo por el solo merlto de la
prueba de presunciones, (articulo530).
559
Las presunciones son
de dos closes: legales y judiciales. Legales
son las establecidas por
la ley; oaf lo dice el artfculo 47, inciso 29: "Si
estos antecedentes ocircunstancias que dan motivoa la presunci6nson
determinados por is ley, Ia presunci6n se llama legal".
Presunciones judiclales son las quo deduce el juez.
Las presunclones
legates no son proplamente un medio probato-
rio a pesar de estar reglamentadas entre los medios de prueba, sonm6s
Wenuna exenclOnde prueba, es decir, tiene por objeto relevar
del pe-
so de Ia prueba a Ia parte que sin ellas estarfa obligada a soportarla.
A este respecto, al estudiar las reglas generates sobre la prueba, dIJI-
mos qua era un principlo general de derecho que Incumbe probar las
obligaciones o su extinciOn of quo alega aquellas o Osta. Dijimos ade-
Ines, que un caso de excepciOn a eats regla era of de las presunciones,
por ejemplo, en los casos de los artfculos 1654, qua trata de Ia remi-
siOn; 700, inciso final, que habla de la posesi6n, y 180 quo dispone que
el hijo que nace despu6s de expirados los clento ochenta dfas subsi-
guientes al matrimonio se repute concebido en 61 y tiene por padre at
marido.
Este es, pues, Is enorme ventaja de la presunci6n legal, exonerar
del onus probandi, a quien, sin presunci6n, estarfa obliged a prober.
Las presunclones legates son de derecho estricto: constituyen una
excepciOn al derecho comfit), puesto quo con arreglo a los principios
generates, incumbe probar at quo avanza una proposiciOn contraria at
estado normal de las coma o a una situaclOn adquirlda. Mediante las
presunciones se advierte eats regla; luego, los textos legates quo estable-
cen presunciones deben interpretarse restrictivamente y no pueden apll-
carse por analogfa a otros casos, aunque on silos militen identicas o
superiores rezones. No puede, por consiguiente, haber moss presuncio-
nes legales que las que taxativamente enumera la by o qua la ley no
haya expresamente establecido.
Las presunciones legates son de dos erases: propiamente tales y
de derecho. Presunciones legates proplamente tales son aquellas que ad-
miten prueba en contrario, es decir, quo permiten a to parte contra quIen
se invocan, destruir la conclusIOn que to ley ha sacado, supuestos ciertos
antecedentes o circunstanclas. La buena fe se presume, dice el C. Civil
a menos que se pruebe lo contrario. La persona que esti poseyendo no
necesita probar su buena fe; Ia ley presume que todo poseedor es de
buena fe. Pero esto no obsta pars que is parte contraria destruya con
plena prueba Ia presunci6nlegal.
Presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en
contrarlo; sonaquellas contra las cuales nada puede creditors, sun
cuando sean fakes y sun cuando no correspondan a Ia realidad.
Comparadas con la religiOn, podrfa decirse que las presunciones de
derecho son en el derecho lo quo los dogmas de fe son pars los ca-
tOlicos. Por ejemplo, transcurrido el plazo general o cOmOn que este-
blece Ia ley, este se repute conocida de todos y nadle puede alegar igno-
560
TEORIADELASOBLIGAGIONES
rancia de ella ante los tribunales, aunque no tenga noticias de ells y
aunque nadie is conozca. Se presume tambiende derecho quo la con-
cepcianha precedido al nacimiento no menos de ciente ochenta dies
cabales, y nomas de trescientos, contados hacia atrds, deeds la media
noche enque principle el dfa del nacimiento. Consecuencia de ser esta
una presunclOnde derecho, es que si el hijononace dentrode ese ter-
mino, sera reputado ilegitimo, aunque se parezca al padre como dos
gotas de ague y aunque la mujer haya guarded absolute fidelidad a su
marido.
Las presunciones de derecho no puedendestrulrse enforma algu-
na; debe tenerse como inamovible lo acreditado par ellas, y par eso
dice at C. de P. Civil ensu articulo 430 que estas presunciones preva-
lecensabre todos los demas medfos de prueba.
Una presuncidnes de derecho cuando no adrnite prueba encon-
trario, sea que la ley la denomine tel, sea que expresamente nlegue la
prueba contraria, sea que emplee los tdrminos "presumirse de derecho".
Peronoes necesarloque la ley emplee terminos sacramentales. Hay un
articuio del C. Civil, el 223, qua establece una presunclOnde dere-
cho no obstante no emplear ninguna de estas expresiones. Dice este
articulo: "A la madre divorciada, haya dada o no motivo al divorcio,
toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco of sin
distlncldnde sexo, y de las hijas de toda edad. Sinembargo, no se le
conflard el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando par
Ia deprevaciOnde la madre sea de temer que se perviertan; Poque Blom-
pre se presumlni si ha sido el adulterio de la madre lo qua ha dada
cause al divorcio". Hay aqui una presunciOnde derecho que no ad-
mite prueba en contrario y que no esta enunciada par ninguna de las
expresiones a que hemos hecho referencia.
Del articuIo 47 del C. Civil se desprende to anterior cuando ensus
incisos 39 y dispone: "Se permitira prober la no existencia del hecho
que legalmente se presume, aunque seenciertos los antecedentes o
circunstancias de que to infiere to ley; a menos quo Is by misma re-
chace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes ocircuns-
tancias". "Si una cosa, segtinIa expresiOnde Ia ley, se presume "de
derecho", se entiende que as inadmisible la prueba contraria, supuestos
los antecedentes ocircunstancias".
Las presunciones judiciales, sonlas que deduce el juez de los an-
tecedentes que obranenel proceso. Soninfinitas: tantas cuantas la in-
teligencia de los jueces puede descubrir. La ley no ha podido enume-
rarlas sine quolas ha dejadoentregadas al criteria de los magistrados;
lotinicoque exige es que seangraves, precisas y concordantes.
El juez puede deducir las presunciones de todos los antecedentes
que obrenenel proceso, auncuando la ley no los haya seflalado corno
de aquellos que puedenservir de fundamentoa una presuncidn; como
de un principle de prueba per escrlto, de las asientos, registros o ^3 -
poles domsticos de una huella de sangre, etc.
561
Hay casos enlos cuales el legislador ha senalado hechos que pue-
denservir de fundamento a una presunciOn; y asi, enel C. de P. Ci-
vil se senalancomo tales los contenidos enlos articulos 374, N 1 9 ,
388 y 429.
La prueba de presunciones la admite la ley sinrestricciones de
ninguna especie; ella es admisible entodos los casos, auncuando se
trate de unactoocontratoque contenga la entrega opromesa de una
cosa que valga mas de doscientos pesos, porque Ia limitaciOnque el
articulo1709 establece, s6lose refiere a la prueba testimonial, perono
a los demas medios de prueba; y, por eso, las presunciones puedenser-
vir perfectamente Wenpare acreditar Ia existencia de actos o contra-
tos que contenganis entrega o promesa de una cosa de mas de dos-
cientos pesos, aunque noconcurranlos casos excepciOndel articulo1711.
Por consiguiente, se puede probar con&las aunlas adiciones o modifi-
caciones a que se refiere el inciso 2 del articulo 1709.
Por excepciOnnose admite Ia prueba de presunciones para probar
Ia existencia de actos ocontratos solemnes, porque Ostos solose pruehan
por su respectivoinstrumento.
Tampocoes admisible la prueba de presunciones enmateria penal
para condenar a muerte a una persona, conlo que dispone el articulo
530 del C. de P. Penal, que dice: "Si la prueba conque se hubiere acre-
ditado Ia culpabilidad del reo consistiere Onicamente enpresunciones,
Ia sentencia las expondr6 una a una". "La pena de muerte no podra
imponerse enmOritode Ia sole prueba de presunciones; y el reooreps
contra qulenes obrare dicha prueba, seran, enese caso, condenados a la
pena inmediatamente inferior".
Dada la naturaleza de Ia prueba de presunciones y los inconve-
nientes que ella ofrece por ser una prueba Indirecta, la ley ha exigido
que retinanciertas condlciones para que haganprueba; y, por eso, el
articulo 1712 dispone ensu Inciso final que "las que deduce el juez
deberAnser graves, precisas y concordantes"; de donde se desprende,
edemas, que las presunciones debenser multiples, por lo menos dos,
porque elloes necesariopara que puedanser concordantes.
El C. de P. Civil modific6 este regla del inciso final del articulo
1712 del C. Civil, porque dispuso ensu articulo 428 que "una sola pre-
sunciOnpuede constituir plena prueba cuando, a juiciodel tribunal, tenga
cardcteres de gravedad y precisi6nsuficientes para formar su convenci-
miento", (inciso29 ). Salvoeste casode excepciOn, una sofa presunciOn
noproduce prueba.
Que seen graves qulere decir que los hechos de donde se deducen
seanconcluyentes, que la conclusiOnse desprende comp una consecuen-
cia lOgica de los antecedentes; qua seen precisas significa que conduzcan
a Is conclusiOnque se pretende establecer, esto es, que no seanvagas ni
562
PEORIA DE LAS OBUGACIONES
que conduzcana varies conclusiones; y qua seenconcordances quiere
decir que todas ellas guardenrelationy conexlenentre sf, sinque se
destruyanlas unas conlas otras.
La determined& de si las presunciones songraves, precisas y
concordantes; Ia apreciaciende su valor y de su importancia, es algo
que queda entregado por completo al criterlo de los jueces sentencia-
dares; y la decisionque a este respectoellos hagannopodria ser modi-
ficada par la Corte Suprema que solo este llama& a velar por el cum-
plimiento y la correcta aplicaciende las leyes, ya que el legislador no
ha dichogad debe entenderse por graves, precisas y concordantes.
La Confeslan de Parte
Concepto de este medic> de prueba
La confesiende parte es el reconocimiento que una parte hace de
la verdad de anhecho alegado por la otra. Consiste, enbuenas cuen-
tas, enque el contendor declare 4ue reconoce como clerto lo que sos-
tiene odice la contraparte.
La confesiende parte as uno de los medlos probatorios mita efi-
caces; por eso dice unconocido aforismo: "a contest& de parte relevo
de prueba".
La confesiense divide onjudicial y extrajudicial, en express y tat-
cite. Confesien judicial es Ia quo se presta en el juiclo en qua se soil-
cite y ante juez competente.
La confesienextrajudicial as la que se presta fuera del juicio, ver-
balmente o por escrito, o la que se presta en juicio, pero ante juez in-
competente.
Confesienexpress as la que se hace en terminos explicitos y for-
males, aquella que hace el confesante declarandoIa efectividad del hecho
sobre que versa Is confesiOn.
Y as tecita o presunta Is que results de una resolution Judicial que
da por confeso at confesante cuando este no ha comparecido, o si ha
comparecidose negare a contester las preguntas del tribunal, orespon-
da evasivamcnte.
I. La confesiOn extrajudicial
La confesien extrajudicial, comose ha dicho, as la que se hace fuera
del juiclo, verbalmente o por escrito, o enjuicio, pero ante tribunal in-
competente.
Segall esto, esta confesidn puede ser verbal o escrita. Sere verbal
cuando la parte la haga de viva voz.
563
Conrespectoa Ia confesiOnextra-Judicial, dice el C. de P. Civil en
su articulo388 que puede servir de base a una presunciOnjudicial, pero
no se tomarti encuenta si fuere puramente verbal, sino enlos casos
enque seria admisible to prueba de testigos. Si el deudor, fuera del
juicio, le ha confesado de viva voz al acreedor, enpresencia de varias
personas, que le debe mil pesos, estarfamos enpresencia de una confe-
skinextra-judicial. Pero no podr4 servir este confesidnenjuicio, por-
que de noser asi, se probaria indirectamente inexistencia de los actos
o contratos qua deben constar por escrito y en qua nose ha Ilenado
este requisite. Pero, sf, serfa admisible enel casodel depOsitonecesa-
rio, que es uno de los casos de excepciOnestabiecido por el articulo
1711.
Encuanto a la confesiOnextrajudicial prestada enpresencia de la
otra parte, o ante Juez incompetente, pero quo eJerza jurisdicciOn, dice
el incise 29 del articulo 389 del C. de P. Civil que se estimara siem-
pre comopresunciOngrave pars acredltar los hechos confesados; y que
is misma regia se aplicara a Ia confesiOnprestada enotroJuiciodiver-
so; perosi ste se hubiere seguidoentre las mismas partes que actual-
mente litigan, podriS darsele el mOrito de prueba compieta, habiendo
motivos poderosos para estimarioasf.
II. La confesiOn judicial
La confesiOn judicial es is quo se presta en juicio y ante el Juez
competente; y ella puede hacerse esponttineamente en los escritos o pre-
sentaciones que las partes dirt an al tribunal, o verbalmente, contes-
tando el interrogatorio que le &Ile el contendor o el Juez a peticiOn
de la parte contraria; debiendo contester afirmativa o negativamente.
Conviene tener presents que, contrariamente a lo que se cree, es
confesi6n judicial tanto Is absolucl6n de posiciones, como toda decla-
rack% quo se haga en el proceso, forzada o espontnearnente; por con-
siguiente, Ia absoluciOn de posiciones, que se hace medlante un inte-
rrogatorio hecho por el juez en conformidad al tenor de las pregun-
tas que la parte contraria haga en sobre cerrado, el que se abre el die
de Is audiencia, noes Is (mica que pueda Ilamarse confesiOnJudicial.
Estonoes discutibie, porque hay uniformidad de opiniones a este res-
pectoenla Jurisprudencia de nuestros tribunales.
El procedimiento ordinario y corriente enlos Juicios de producir
Ia confesidnde parte, es mediante Ia absoluciOnde posiciones. Gene-
raimente los litigantes no confiesanespontlineamente los hechos que
se tratande probar. La absoluciOn de posiciones puede solicitarse en
cuaiquier estado del juicio, una vez contestada Ia demanda; y en lineas
generates, el procedimiento es el siguiente: la confesiOn es tomada en
presencia del juez el din y hora que al efecto se senate; para este efecto
se procede a abrir el sobre que haste ese momento ha debido mantener
en secreto las interrogaciones, las que viene a conocer el confesante s6-
lo en ese instante, y que debera contestar en Orminos ciaros y precisos.
564
TEORIA DE LAS OBUGACIOhES
La confesianenjuicio la puede prestar personatmente el intere
sada, o per medic de mandatarloorepresentante legal. El articulo1713
del C. Civil establece expresamente que "la confesiOnque algunohide-
re enjuicio por si, o por medic, de apoderado especial, o de su repro-
sentante legal y relative a unhecho personal de la misma parte, pro-
ducir plena prueba contra ells, aunque nohays unprincipiode prueba
por escrito; salvolos cases comprendidos enel articulo1701, incisor) 1 9 ,
y los demas que las leyes exceptden", (inciso1).
El mandatario no puede confesar n1 absolver posiclones si no se
le ha dado poder especial pare este efecto. El articulo 1713 habla de
apoderadoespecial, y el articulo8 del C. de P. Civil dice ensu incise 2
que la facultad de absolver posiciones no se entendeth concedida al
procurador sinexpresa menden. Peroel representante legal puede, den-
tro de los actos a que se refiere su represented& legal, absolver posi-
clones y confesar enjuicio, pues la ley lo faculta expresamente pare
ello.
Si el confesante confiesa los hechos sabre los cuales as be ha in-
terrogado, afirmativa onegativamente, estaremos enpresencia de una
confesiOnexpresa, si contesta afirmativamente. Peropuede suceder que
el absotvente no comparezca a Is absoluclOnde posiclones, o que, Si
ha comparecido, noconteste, ocontesta conevasivas. Eneste case, el
juez puede, a peticiOnde. is otra parte, darlo por confeso entodos los
hechos que estuvierenconfirmados enel interrogatorio que se le hays
hecho. De ahi que el artfculo 384 del C. de P. Civil establezca que
"si el litigante nocompareciere al segundollamamiento, osi, compare-
ciendo, se negara a declarer odiere evasivas, se todath par confeso, a
petici& de parte, entodos aqueltos hechos que est& categOricamente
afirmados enel escritoenque se pidie la deciaraciOn", (Inclso1?).
'V este confesiOn, presunta o Melte, produce el mismo efecto ju-
ridico que la confesinexpresa. El articulo 390 del mismo COdigo dis-
pone: "La confesiOnthcita opresunta quoestablece el articulo384 pro
(-Weird los mismos efectos que la confesit5nexpress". tY males sonestos
efectos?
Seguinel articulo 1713 del C. Civil, que es el que determine el va-
lor probatorlo de Ia contest& enjuicio, to confesi& que uno hiciere
enjuicio por sf, o por medic de apoderado especial, o de su represen-
tante legal, -y relative a Lin hecho personal de la misma parte, hall ple-
na prueba; y el articulo 390 del C. de P. Civil establece quo Ia con-
fesiOnthcite o presunta del articulo 384, produce los mismos efectos
que la confesiOnexpresa.
De acuerdo conesas disposiciones podemos enunciar el siguiente
postulado: "La confesiOnjudicial, (es decir, la confesi& que alguno
hiciere enjuicio personatmente, o por media de apoderado especial, o
por medio de su representante legal, espontneamente o absolviendo
posiclones), sea expresa othcita, hace plena prueba respecto del confe-
565
ARTURO ALESSANDRI ROORiGUEZ
sante, aunque no haya un principio de prueba por escrito". Y esta ple-
na prueba la produce In confesiOn no solo con respecto a los hechos
personales del confesante, como dice el articulo 1713, sino aun res-
pecto de los que no seen personales, porque el C6digo de Procedimiento
volvi6 a modificar at COdigo Civil, en materia de prueba, en su articu-
lo 389, que dice: "Los tribunales apreciaran la fuerza probatoria de Ia
confesiOn judicial en conformidad a lo que establece at articulo 1713
del C. Civil y denies disposiciones legates". "Si los hechos confesados
no fueren personales del confesante o de Ia persona a qulen representa,
producira tamblen prueba la confesiOn".
Producida la confesiOnde parte, como ella hace plena prueba con
respectoa los hechos sobre que versa, la parte que la ha solicltadoque-
dard exonerada de exhibir otra prueba. La prueba de confesiOnde par-
te, al igual que la de presunclones, as admisible entoda clase de actos o
contratos, porque Ia prohlbiciOndel articulo1709 norige enmateria de
confesiOnde parte. El articulo1713 nosdlonocontiene esta limitacidn,
sino que aunla excluye enabsolute, puesto que dice que la confesiOn
hard plena prueba aunque nohaya unprinciplode prueba por eacrito.
Sin embargo, por excepcien, Is prueba de confesiOn de parte es
inadmisible en los dos casos que enumera el mismo artfculo 1713: 1)
en los casos del artfculo 1701, inciso 1 9 ; y 29) en los domes cases ex-
presamente exceptuados por las !eyes. En et case del artfculo 1701 no
se admite la confesien, porque los actos o contratos solemnes no se
prueban sine mediante la respective solemnidad; ni siquiera el Jura-
mento deferido sirve pare establecerlos. Y as', una compraventa de ble-
nes raices, o una hipoteca, o las capitulaciones matrimoniates, qua no
consten en Ia forma prescrita por Ia ley, no pueden probarse por me-
dio de la confesiOn de parte, porque se repute que nunca han celebrado.
Tampoco se admite In confeslen de parte en el case del artfculo
1739 del C. Civil, porque ells servirta de medio pare burl& a los ter-
ceros o a los acreedores de Ia sociedad conyugal.
Otro caso en que no se admite Ia confeslen es at del articulo 2485,
contenido en el tftulo de is prelacien de creditos, y que dispone: "La
confesion del marido, del padre defamilia, o del tutor o curador fa-
!lidos, no hare prueba por si sola contra los acreedores", por una ra-
zen identica a Ia del caso anterior.
No es admisible tampoco Ia confesiOn de parte en los juicios de di-
vorcio. Es cierto que no hay ningen texto legal que digs, pero asf se
desprende, en primer lugar, de las disposiciones de Ia Ley de Matrimo-
nio Civil, y, en seguida, del sentido comen: entre nosotros no existe el
divorcio por mutuo consentimiento.
Divisibilidad a Indivisibilidad de la ConfesiOn Judicial
La confesiOn judicial es, por regla general, indivisible, es decir el
mOrito de la confesiOn Judicial no puede. dividirse en perjuicio del con-
fesante; el que invoca la confesiOn tiene que tomarla en lo favorable.
566
y en lo desfavorable; no puede aceptarla enlo bueno y rechazarla en
lo male o aceptarla enlo que le favorece y rechazarla enlo que lo per-
judica. Por eso las declaraclones contenidas enlos asientos, registros
y papeles domsticos, y las notes escritas at pie oat dorsode undocu-
mentoque estoensu poder, sontambinindivisibles pare el que quiera
aprovecharse de altos.
Este regla tiene amplia aplicaciOnenla confesiOnde parte; at indi-
viduo qua quiera servirse de Is confesiOn, debe aceptarla entoda su
integridad, entobuenoy en lo mato. Y asi, sl el acredor que demanda
mil pesos de su deudor a Mute de prestamo, obtiene la contest& del
deudor enel sentidode que efectivemente reciblei los mil pesos, peroque
se los pagoa su acreedor, nopodria dividir este confesiOnenperjuicio
del deudor, esto es, aceptar Is confesiOnencuanto at reconocimiento
de la deuda, y negar el pagode los mil pesos.
Este principio no as absoluto; tiene sus excepciones; hay cases en
que, segiinel articulo 391 del COdigo de Procedimiento Civil, la con-
fesiOnjudicial es divisible enperjuicio del confesante y enquo la per-
sona que toha solicited, per tomismo, puede dividir su mdritoy acep-
tarla enparte y rechazarla enIs otra parte. Pero pars establecer cuan-
do la contest& es divisible, hay que distinguir entre is confesidnsim-
ple, la confesiOncalificada y la confeslOncompleja. Daremos, acerca
de ella, algunas someras explicaciones, porque su estucliocorresponde
el derechoprocesal.
La contest& es simple cuando at confesante se limita Use y liana-
mente a reconocer el hechoinvocadopor at contender, sinagregarle ni
quitarte nada.
El acreedor se presents judicialmente cobrandola suma de mil pesos
que dice haber prestado at deudor; to llama a absolver posiciones y to
pregunta qua diga come as verdad que le presto (awnmil pesos, cuyo
pagonoha recibido. El confesante contesta: "es efectivo". Estamos aqui
enpresencia de una confesiOnsimple.
Eats confesian, puesto qua se refiere exclusivamente a unsolo he-
cho, as indivisible; no puede dIvidirse ni juridica ni materialmente,
porque confiesa ensolohecho: olos debe onolos debe.
La confesiOnas calificada cuando at confesante confiesa at hecho,
peroconmodificaclOnque alters su naturaleza juridica.
Eneste case, 01 confesante confiesa la efectividad del hechoinvo-
cado per el contender, pore tohate una agregaciOnquotransforms la
naturaleza juridica del hechoque reconoce. Por ejemplo, se demandan
mil pesos a Wide de prestamo que at acreedor dice haber prestado at
deudor; at deudor, llamado a absolver posiciones, confiesa que efecti-
vamente reclbI6 los mil pesos, pore no a titulo de prestado sine a ti.
tube de denaciOn. 0 blen, se rectama la restltuclOnde una conque el
567
demandante dice haberie prestado
afirma que efectivamente, se le ha
comodato, sinoa tftulode mutuo.
cho, perose le hace unagregado
chosobre que recae.
a tftulode comodato; el confesante
prestadola cosa, peronoa titulode
Enambos casos, se confiesa el he-
a Ia confesiOnque transforma el he-
La contest& calificada es tambinindivisible; la equidad exige que
este confesi& sea necesariamente indivisible, porque de locontrarioha-
bria que atribuirle a las palabras del confesante unsentidoque, enrea-
tided, notienenoque el confesante noha queridodarles oque noles
ha dada: importarfa transformer lo que el confesante ha dick), porque
no es lo mismo recibir una cosa a tftulo de mutuo que a Mao de co.
modato, orecibir una cosa a tftulode prestamoque a titulode donaclOn.
La confesiOnes compleja cuando comprende varios hechos, liga-
dos onoentre sf: cuandocomprende unhechoprincipal y otrosecun-
dario o accesorio distinto de aquel, que tiende a crear una excepciOn
enfavor del confesante.
Eneste caso, el Individuo confiesa el hecho principal, pero a is
vez confiesa Ia existencia de otros hechos ligados onoconel anterior,
destinadoa crear una excepcidnensu favor.
La contest& compieja puede dividirse enperjuicio del confesan-
te; y es a este especie de confesidna la qua se refiere el articulo 391
del C. de P. Civil, cuando dice: "Engeneral, el merito de la contest&
no puede dividirse enperjuicio del confesante". "Podra, sinembargo,
dividirse...". Los dos casos que contempla at articulo 391, como ex-
cepciones a la regia de la Indivisibilidad de la confesiOn, sondos casos
distintos de confesiOncompleja, y nose refieren, comoerrOneamente
se ha sostenido por algunos y aunpor jurisconsultos notables, que el
primerose refiere a la confesiOncompleja y el segundoa Ia calificada;
los dos cases del articulo391 soncasos de confesiOncompleja; la con-
fesiOnsimple y Ia calificada nose divldennunca.
La confesiOncompleja, (mica que se divide segtinel articulo 391,
se subdivide endos categories: 1) cuandoIa confesidncomprende he-
chos diversos enteramente desligados entre sf; y 2) cuando Ia conte-
st& comprende varies hechos ligados entre si, o sea, que se modifican
los unos a los otros.
A). Cuandola contest& comprende hechos enteramente desligados
entre sf; cuandoel confesante confiesa el hechoprincipal, peroconfiesa
tambienotrohechoaccesorioosecundariodesligadoconaquel, que no
es conexoconel hechoprincipal; oenotros t8rminos, cuandoel hecho
sectindario o accesorio puede existir sinnecesidad que exista el hecho
principal, Ia contest& se divide por si sofa, por su propla naturaleza.
Por eso, dice el articulo391: "Podrti, sinembargo, dividirse: 1? siempre
que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sf".
568
TEOFUADE LAS OBLIGACIONES
Por ejemplo, se demanda at deudor el page de una obligaciOn; at
deudor confiesa que efectivamente contrajola obliged& de que se trate,
pero alega que ella se ha extinguido por compensacien, o elle se ha
extinguidopor la perdida de la cosa que se debe.
La compensacienes unhecho enteramente desligado del anterior,
porque la compensecienes la circunstancia de que el deudor haya adqui ,
rido, encontra de su acreedor, uncredit que constituye at acreedor en
deudor de su deudor; y la existencia del creditocontra at acreedor, por
parte del deudor, as unhecho independiente del anterior, que puede
existir perfectamente sinel. Otro tanto cabe decir de la perdida de la
cosa que se debe: is cosa que el deudor tiene ensu poder y que el acree-
dor demanda, puede perecer independientemente de Ia existencia de la
obligacien, porque si viene unterremoto y se destruye la cosa, esta se
destruye haya onoWiled jurldico.
Enestos casos, la confesiOnas divisible; el acreedor puede dividiria;
la aceptard enuna parte y la rechazara enla otra; y sera el confesante
quientendra que prober Ia existencia de los hechos enque funda su
excepciOn.
B). Enel case de la confesinque comprende varies hechos ligados
entre si, o que se modificanlos unos a los otros, o enel case que la
confesiOncomprenda varies hechos secunclarios, oque alteranel hecho
principal y que el confesante agrega ensu confesiOn, los hechos alega-
dos sonconexos conat principal, presumennecesariamente la existencia
del hechoprincipal, del cue! sonuna consecuencia lOgica onecesaria. Se
trate, par ejemplo, de una demanda de una cantidad de dinero que el
acreedor dice haber prestadoa tau deudor; peroeste alega que la obliga-
ci6nse ha extinguldo par el pago, por la novaciOno por is remisiOn.
Estamos aqui enpresencia de una confesiOncompleja que comprende
varios hechos ligados entre al o que se modificanlos unos a los otros,
porque no puede haber pago sinque hays una obligaciOnque le sirva
de cause; y lo mismo cabe decir de los otros dos modes de extinguir
las obligaciones, que suponennecesaria y forzosamente la existencia
previa de la obligaciOnqua extinguen.
Eneste caso estamos onpresencia de una confesincompleja de
Ia segunda eepecie, de aquella que comprende varios hechos ligados entre
al, o que se modificanlos unos a los otros, porque los hechos que el
confesante alega nopuedenexistir sinque exista el hechoprincipal. Esta
confesiOnes, por regla general, indivisible, y solopuede dividirse cuando
el contendor justifique por algtinmediolegal de prueba, Is falsedad de
las circunstancias que enconcepto del confesante, alterano modifican
el hecho principal. Per eso, dice el N 9 2? del articulo 391 del C. de
P. Civil que la confesiOnpodra dividirse "cuando comprendiendo varios
hechos ligados entre al oque se modifiquenlos unos a los otros, el con-
tendor justifique conalgOnmedic) legal de prueba la falsedad de las
circunstancias que, seganel confesante, modificano alteranei hecho
confesado".
569
ARTURO ALESSANDR RODRIGUEZ
Eneste caso, si el contendor ha solicitadola confesi6ndel deudor,
prueba por cualquiera de los medios legales que es false la circunstancia
que modifica el hechoprincipal, prueba que es falsoque el deudor haya
pagado, puede dividirse Ia confesiOn. Peropare que eneste casopueda
dividirse Ia confesiOnes de absolute necesidad que el contendor pruebe
Ia falsedad del hechoaccesorioalegandopor el confesante, porque si no
prueba esta circunstancia, queda indivisible Ia confesiOn, contodas sus
consecuencias.
Enresumen, Ia Unica confesiOnque puede dividirse es is confesiOn
compleja: enel casodel N9 1 9 , articulo391, se divide por su naturaieza;
y es tambindivisible enel caso del N 2 del articulo 391, bajo la
condiciOnindispensable que el contendor pruebe ser falsos los hechos
accesorios confesados por el confesante.
La razOnpor la cual la ley hace indivisible el marito de la confe-
siOn, es porque de nohaber aceptadola indivisibilidad de Ia confesiOn,
habria invertido los papeles enordena la prueba y habria puesto el
"onus probandi" sobre la persona que sinla confesiOnnohabria estado
obligada a probar; porque si la confesi6nfuera divisible por regla ge-
neral, el confesante habria tenidoque entrar a probar los hechos secun-
rios que alegare y que noaceptara el contendor.
Irrevocabilidad de la ConfesiOn Judicial
La confesiOnjudicial, una vez prestada, es irrevocable, es decir, el
confesante nopuede retractarse de ella.
La confesiOnimports el reconocimiento de unhecho; es unacto
unilateral que suite sus efectos inmediatamente, sinnecesidad de que su
efectividad sea aceptada por la parte contrarla, sinnecesidad de que
el contendor acepte las declaraciones omanifieste su voluntad adhirien-
dose a la confesiOnhecha por el confesante. Por lomismo, es Irrevoca-
ble; no puede el confesante que ha confesado la verdad de unhecho,
dejarlosinefectoy decirle Inds tarde al tribunal que este arrepentidode
haber confesado..., a virtud de las disposiciones de los articulos 1713,
inciso final, el C. Civil y 392 del C. de P. Civil.
Pero como la confesiOnes unacto Juridico, puesto que emana de
una declaraci6nde voluntad del que la hace, y comolos actos Juridicos
nosonvalidos sinocuandose consiente endichoactoocontratoy uomo
el error vicia enconsentimiento y lo priva de su eficacia, la ley ac-epta
que Ia confesiOnpueda revocarse cuando sea el resuitado de unerror
de hechoque prive de erficacia Ia declaraciOnde voluntad. Por esodice
el articulo1713 ensu incisofinal que "nopodra el confesante revocarla,
a no probarse que ha sido resuitado de unerror de hecho" Otro tanto
dispone el C. de P. Civil en su articulo 392: "No se redbird prueba
alguna contra los hechos personales claramente confesados por los liti-
gantes enel juicio". "Podni, sinembargo, admitirse prueba eneste
caso y aunabrirse untermino especial para ells si el tribunal lo estima
570
TEORIA DE LAS OBLIGACIONF.S
necesarioy hubiera expiradoof terminoprobatoriode is cause, cuando
el confesante alegre, pare revocar su confesiOn, que ha padecido de
error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia". "Lo dispuesto
enel Inciso precedente se aplicare tambienat caso enque los hechos
confesados noseanpersonales del confesante".
Los artfculos 1713 del C. Civil y 392 del C. de P. Civil, solo auto-
rizanla renovacibnenel caso de error de hecho, no de derecho. Por
elemplo, of heredero es demanded por unlegaterio que demanda so
legado; of derecho conflesa que efectivamente se ha instituldo ese le-
gado; peromas tarde se encuentra unsegundotestamento, por el coal
se ha revocado ese legado. Eneste caso, el heredero podrfa alegar el
error de hecho. Pero si el deudor a quiense le reclama una obliged&
prescrita, conflesa quo efectivamente es deudor, no podria despots re-
tractarse de su confesidnbasandose enof hechode quoel ignoraba qua
Ia prescripciOnes unmod de extinguir las obligaclones, porque este-
mos onpresencia de unerror de derecho, y nopodrfa, fundadoeneste
error, pedlr Is revocaciOnde Ia confesiOn.
El Juramento World
Generaildades
Auncuando el C. Chill ensu articulo 1698 enumera entre los me-
diva de prueba of juramento deferido, no to ha reglamentado, y enel
articuto 1714 se limits a decir que "sobre el juramento deferido per el
juez o por una de las partes a la otra, se estare a lo dispuesto enel
C6digode Enjulclamiento".
Por este motivo, of estudiode este medioprobatorloas mss propio
de is clue de Derecho Procesal; sinembargo, daremos solo algunas
ligeras explIcaciones a este media de prueba, que, por todemos, notiene
ninguna aplicacidny que blenpuede ser suprimidodel COdigo.
El Juramento as unacto por of cual una persona invoca a Dios
coma testigode la verdad de toque asevera opromote, y toinvoca tam-
biencomo vengador del perjurio enque incurra.
El Juramento, InvOquese o no entimbre de Dios, importa siernpre
unIlamadoola Divinidad, unIlamadoa la conciencla religiose del indi-
vIduo que !o emite, porque "Jurar" quiere decir poser a Dios por testi-
gode loque se promote ode toque se of rece. El juramentoes unacto
religioso; supone enat quotohace la creencla de unser superior; importa
una preferencia de las ideas metafisicas del individuo, Ilemesele Dios,
Jupiter, etc.
El Juramento deferido, segtinesto, es la declaracibnsolemne y ju-
rade acerca de to verdad de unhecho que una parte hace ante untri-
bunal a peticiOnde este o de to parte contraria, que se allana a poser
por todoloque squalls declare.
57
El juramento deferido se caracteriza precisamente por Ia circuns
tancia de que Ia persona que solicita el juramento, tiene que pasar por
todo lo que el individuo Jura, declare. Enrealidad, el juramento defe-
rido importa dejar entregado el fallo del litigio a Ia conciencia del con-
tendor, enlugar de dejarlo al criterio juridic del juez. Y es an medio
al cual se recurre cuando el demandante o demandado no tiene ning&
otro medio probatorio; en este caso, Is persona a qulen se defiere e
juramento. pasa a ser juez y parte de su propla causa.
El juramentodeferidose asemeja a la confesiOnenque ambos con-
sistenenIa declared& que las partes hacenal juez, de Ia verdad del
hecho que se discute. Pero existendiferencias fundamentales; si el ju-
ramento es decisorio pone final litigio; en el caso de Ia confesiande
parte, el juez noesta obligadoa dictar sentencia canarregloa los hechos
confesados.
Enseguida, la parte que defiere el juramento, Ia parte que solicita
de Ia otra que jure, nopuede probar la faisedad de los hechos declare-
dos bajo juramento, porque el hecho de deferir el juramento Importa
renunciar el derecho de alegar la faisedad de ellos, y de interponer re-
curso alguno contra el juramento; encamblo, tratndose de Ia confe-
sionjudicial, el que solicita is confesi& puede demostrar Ia falsedad de
los hechos confesados por el confesante; y demostrada esa falsedad,
puede rechazersela enla parte false.
Finaimente, cuando se defiere el juramento es innecesario rendir
toda otra prueba, porque el juez esta enla necesidad de dieter senten-
cia conarregloa loestablecidoenel juramento; por esoes que al jura-
mentose recurre solocuandonose tiene otromedlode prueba del cue!
servirse; tratandose de Ia confesl& de parte, no pasa esto, porque se
puede emplear todos los demas medios probatorios.
Juramento Estimatorio y Decisorio
El juramentoes de dos clases; estimatorloy decisorio. Es decisorio
cuandoresuelve unIltigloounIncidente del mismo; su nombre loesta
diciendo: el que decide. El demandante le pide al demandado que jure
acerca de la efectividad de los hechos aseverados enla demanda, el
demandadoJura que nosonefectivos; se acaba el pleito.
El juramento deferido es estimatorio cuando tiene por objeto de-
terminar el valor de Ia cosa litigada oel montode is IndemnizaciOnque
se reclama.
SOlo puedensolicitar el juramento decisorio las partes Iltigantes.
El juez nopuede deferir el juramentodecisorio.
No sucede lo mismo conel juramento estimatorlo, que puede ser
deferidopor las partes, y por el juez enlos casos expres*nente
dos por Ia ley
572
Deferir el juramento quiere decir solicitarlo, exigir que se preste;
defiere el juramento la persona que le dice a la otra "jure Ud". Se lla-
ma por eso, juramento deferido, porque se este a Inque Ia otra parte
diga. Deflere el juramentoel juez cuandoes este quientosolicita.
Para deferir el juramento hay que tener la libre administraciende
sut bienes. Dada la gravedad del acto y de sus consecuencias, Ia ley
ha establecidoque se necesita plena capacidad para disponer de sus bie-
nes. Puede deferir el juramento el mandatario, pero pare ello necesita
poder especial; y puede deferido We a una persona que tenga la libre
administraciOnde sus bienes.
El juramentodeferidopuede solicitarse encualquier estadodel jul-
clo, pero no es admisible sine enlos casos que puedenresolverse por
la confesiOnjudicial; es decir, la admisibilidad del juramento deferido
queda sometida a las mismas reglas que rigenla admisibilidad de la con-
fesiOnde parte.
SegCinesto, es admisible auntratandose de actos ocontratos que
contenganla entrega opromese de una cosa que valga m6s de doscien-
tos pesos; peronoes admisible enel casodel articulo1701 del C. Civil;
es decir, pare prober la existencia de uncontrato solemne, que no se
ha otorgadoenconformidad a la ley, porque enese case es inadmisible
la confesiOnde parte.
Encuanto a !a manera de rendir el juramento deferido, se estare
a lo que digs el C. de P. Civil, y no nos corresponde, por lo mismo, su
estudio.
La persona a quiense defiere el juramento, a quiense le exige que
jure, esta obligada a jurar o a referir el juramento. Se refiere el jura-
mentocuandose lodevuelve, cuandola persona a quiense le pide que
jure le dice a la otra "jure tJd.". Si la parte no hace, ni lo uno ni lo
otro, es decir, si no jure o tampoco refiere el juramento, quiere decir
que reconoce y acepta el derechodel demandante. La sancienque tiene
entonces Ia noprestaciendel juramentopor el que esta obliged a pres-
tarto, es igual a la de la confesiOntaCita.
Dice el articulo 397 del C. de P. Civil: "Si la parte a quiense defie-
re el juramento esta obligada a prestarto, solo podre excusarse de elle
sefiriendose al contendor, siempre que tenga et que lo refiere facultad
pare deferir". "Se refiere el juramento cuando se exige su prestacien
a la parte que lo defirie". El articulo 398 del mismo COdigo agrega:
"La parte a quiense refiere el juramento no puede excusarse de pros-
tarto; y, si se negare a juror. se entendera que reconoce el derechoale-
gado por el contendor". "La misma regla se aplicara al case enque la
parte a quiense defiere el juramentoy que nopuede onoquiera refe-
rirlo, se negare a jurar".
573
Producidoat juramentodecisoriose termina at 131eitoy at juez de
bore dictar sentencia, sinmss tremite, conarregloat juramento; la sen-
tencia debera darle la razOna aquel que aparezca tenerla enel juramento,
porque at juez nole es licit alterar el juramento, aunque esti: conven-
cido y tenga la prueba palpable de que el que Jura as unfalsario Por
eso dice el articulo 430 del C. de P. Civil que salvo las presunciones
de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las dernas
pruebas.
Si at juramentoes estimatorio, el juez tiene facultad para moderar
la cuantia jurada, si Ia considera excesiva.
La Inspeccidn Personal del Juez
Generalidades
Otromediode prueba admitidu por la ley es la inspecciOnpersonal
del juez, o inspecciOnocular, o inspecciOnpersonal del tribunal. Tam-
biOneste senaladoenel articulo1698 del C. Civil, peroeste COdigono
toha reglamentado, al igual que at juramentodeferido; se limita a decir
enel articulo1714 que conrespectoa 61 se estara a todispuestoenat
C6digode enjuiciamiento. Por consiguiente, su estudiosera materia de
Ia cetedra de DerechoProcesal. Aqui solodaremos ligeras nociones.
La inspecciOnpersonal u ocular del juez consiste enat exameno
visits que el tribunal practique por si mismode la cosa que se litiga odel
lugar del suceso, para cerciorarse del estadode las cosas ode la verdad
de los hechos que se alegan.
Por eso, la inspecciOnpersonal del tribunal debe ser practicada por
el propio juez que conoce Ia causa, y enlos tribunales colegiados, por
uno de sus miembros, tiene lugar, fuera de los casos especiales pre-
vistos por Ia ley, cada vez que at tribunal to estime necesario enel
desarrollodel Juicio; y sera unmediode prueba de bastante importan-
cia en aquellos Juiclos como los de servidumbres y de agues, y demas
que diganrelaciOnconIa ubicaciOnde las propiedades. Lomismocabe
decir enmateria criminal, enque tiene una Importancia aunmuchoma-
yor que enmateria civil.
La inspecci6npersonal del juez se practice trasladandose el tribunal
consu secretarioal lugar del suceso; puedenit las partes consus abo-
gados y asesorarse de peritos. Llegados at lugar del suceso, se observe-
ranlas circunstanclas del caso, y se levantar6 unacta enIa que se dejar6
constancla de todo to que el juez ha visto. Esta inspecciOnpersonal
del tribunal hace plena prueba de los hechos que enel acta se consignan.
A este respecto, el articulo 410 del C. de P Civil dispone: "La inspec-
ciOnpersonal constituye prueba plena encuantoa las 'circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca enel acts como resultado
de su propia observaciOn".
574
Este mediode prueba tiene, sinembargo, uninconveniente: que las
partes puedenpreparar las cosas enforma tai que el juez las encuentre
de una manera distinta de lo que sonenrealidad; salvo ciertas cosas
que por su naturaleza nopuedenalterarse.
El Inform. de Perko%
Nociones generates
De este medio probatorio no se ocupa el Cedigo Civil; nf siquiera
le menciona enel articulo1698, que sefiala stile los seis medios de prueba
que ya hemos estudiado. Y no se ocupa del informe de peritos, porque
enel tiempoenque el C. Civil se diet& noexistia este medioprobatorio
enla legislacienchilena, ya que el rule 1857, los juicios pare los cuales
se requeria conoclmientos tecnicos oespeciales eranresueltos, nopor los
jueces ordinaries, sine por peritos; existia toque se liamaba "juicios prac-
tices" de que no conecianlos tribunales ordinaries, sine hombres prac-
tices, hombres que tenianconocimientos especiales sabre la materia que
se debatfa. De ahi que nuestro Cddige Civil liable enriles de una oca-
siende juicios practices; come sucede enlos articulos B48 y 855.
Los juicios practices que existianenLa epoca de la dictaciOndel
C. Civil, fueronabolidos et aria 1875 por la ley 15 de octubre de ese
arm, que determine la Organizacieny atribuciones de los tribunales.
Ensu articulo 5 esta by dispuso que el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevenenel ordentemporal dentro del
territorio de la Reptiblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad
de las personas que enellos intervengan, corresponde a los tribunales
que establece la presente ley; salvolas excepciones que el mismoarticu-
lo seriala, excepciones entre las cuales no figuranlos juicios practices.
Hubo necesidad de reglamentar este situacien, y a ello obedecie el ar-
ticulo 412 del C. de P. Civil, que dispuso: "Cuando la ley ordene que
se resueiva unasunto enjuicio practice o previo informe de peritos,
se entenderencumplidas estas disposiciones, agregandoel reconocimiento
y dictamenpericlai enconformidad a las regias de este parrafe, at pro-
cedimiento que corresponda user, segtinla naturaleza de la acciende-
ducida". De manera que hey dfa las disposiciones de todas las leyes
vigentes que WIWI de juicios practices, o que se resueivanprevio in-
forme de perit )8, debenentenderse enel sentidode que el conocimiento
de los pleitoe corresponde a los tribunales de justicla cumpliendose las
exigencies del articulo412 del C. de P. Civil.
Se Hamanperitos las personas que tienenconocimientos especiales
sobre ciertas materias, nombrados por el tribunal oper las partes, pare
que informenat tribunal sobre is materia que se debate. Enjuicios so-
bre divorcio, por ejemplo, por una enfermedad grave, incurable y con-
taglosa, el juez debere nombrer unmedico que informe sobre esta en-
fermedad; enunjuicio sobre internaciende una mina, se Ira el infor-
me de uningeniero; si se trate de establecer la existencia del derecho
575
ndice

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