La Pampa - Compilación de Jurisprudencia Penal Sobre Género

COMPILACIN DE JURISPRUDENCIA PENAL
RELACIONADA CON TEMTICA DE GNERO

COMPILACIN DE JURISPRUDENCIA PENAL RELACIONADA CON TEMTICA DE GNERO
2
SECRETARA DE JURISPRUDENCIA DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
SECRETARIO
GUSTAVO ARBALLO
EQUIPO DE LA SECRETARA DE JURISPRUDENCIA
ANAVELIA LVAREZ
MERCEDES ANDREOTTI
CONTACTO
SECRETARA DE JURISPRUDENCIA
PASAJE DEL SUPERIOR TRIBUNAL N 70
SANTA ROSA, LA PAMPA (CP 6300)
EMAIL: jurisprudencia@juslapampa.gov.ar
MAYO DE 2014
3
NDICE DE VOCES
ABORTO........................................................................................................................................................ 4
ABUSO SEXUAL ............................................................................................................................................. 5
VCTIMA...................................................................................................................................................... 22
VIOLACION.................................................................................................................................................. 25
VIOLENCIA DE GNERO .............................................................................................................................. 27
CONTENIDO DE ESTA COMPILACIN
En esta compilacin se incluyen sumarios de fallos de la Sala Penal del SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA (STJ/SP) y del TRIBUNAL DE IMPUGNACIN PENAL (TIP) de la
Provincia de La Pampa.
Aunque las transcripciones son siempre textuales, recomendamos el anlisis de
las sentencias completas para aprehender el contexto del extracto citado, las
especificidades del caso y sus posibles aplicaciones a otros anlogos. Los fallos
citados pueden consultarse a texto completo en la seccin jurisprudencia de la
web www.jusonline.gov.ar.
4
ABORTO
ABORTO Nulidad del sumario instruido por denuncia efectuada por mdicos
(Plenario Fras)
[] 1.
[El STJ adopt la postura del Plenario Fras (Cm. Nac. Crim. y Corree., Cap.,
26/8/1966)] () especficamente con la conclusin de que "no puede instruirse
sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o
consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un
profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o
empleo, oficial o no"
S., M. C. S. N. I. s/ Aborto 26/11/1997 - Expte. N 47/96 [STJ/SP]
[] 2.
[En el mismo caso, y apartndose en ese aspecto del Plenario Fras. el STJ
entendi que la nulidad consecuente se hace extensiva a todos los coimputados] la
teora del fruto del rbol venenoso descarta e impide computar todo lo que es
consecuencia directa e indisoluble de una conducta lesiva de garantas
constitucionales, concluye admitiendo que cualquier secuencia procesal, derivada de
un rbol semejante y en relacin a los restantes coautores o cmplices del aborto,
carecera de aptitud para validar el sumario, porque ste quedara contaminado con
el mismo vicio (en el presente caso, la notitia criminis dispuesta por los profesionales
con destino a la autoridad policial) que fuera su nico punto de partida
S., M. C. S. N. I. s/ Aborto 26/11/1997 - Expte. N 47/96 [STJ/SP]
[] 3.
[La] teora [del fruto del rbol venenoso] que (...) fue incorporada por el ms
alto Tribunal del pas, tiene plena aplicacin en el caso bajo anlisis, pues a travs de
un solo "cauce de investigacin", la "notitia criminis" que obtuvo el mdico de guardia
por los dichos autoincriminantes de su paciente, viciada de nulidad, resultan
contaminados de ilegalidad todos los actos que fueron consecuencia de ella.-
O., J. M. - V., M. E., P., O. V. S/ Aborto -- 27/8/2003 - Expte. N 40/02 [STJ/SP]
5
ABUSO SEXUAL
Ver adems: VCTIMA Menores: procedimiento para la recepcin de
declaracin a menores de 16 aos vctimas de los delitos tipificados en el
Cdigo Penal como lesiones o delitos contra la integridad sexual.
ABUSO SEXUAL - Avenimiento: carcter excepcional de la aceptacin de la propuesta
por parte de la jurisdiccin.
[] 4.
Cabe destacar que, a diferencia de la anterior redaccin del artculo 132 con
anterioridad de la reforma introducida por la ley 25.087, se dispona que el acusado
quedar exento en forma "automticamente" de la pena cuando la vctima se casare
con l. En cambio, en el texto actual, fuera de mencionarse distintos requisitos,
algunos con condimentos subjetivos y otros objetivos, establece el carcter
excepcional -la negrilla me pertenece- de la aceptacin de la propuesta por parte de la
jurisdiccin, abandonando las peligrosas frmulas "automticas" que no le permitan
efectuar una valoracin adecuada para lo que hoy se pretende, como lo es la equidad y
el resguardo de los intereses de la vctima. Con lo cual, dej de ser la regla su
concesin.-
A partir de esa excepcionalidad, se debe analizar en cada caso concreto, si el
mismo contiene cada uno de los requisitos exigidos por la norma. (del voto en
disidencia del Dr. Balaguer).
T., M. J. -Imputado- F., C. -Querellante- S/Impugnan rechazo de avenimiento -- 02/12/2011- Leg. 912/2 [TIP]
(Balaguer Flores- Jensen)
ABUSO SEXUAL - Avenimiento: excepcionalidad de la concesin.
[] 5.
La propia ley provee de medidas alternativas que, sin llegar automticamente a
la desincriminacin del sujeto activo, nos permite ejercer un control de las partes en
conflicto a fin de verificar su voluntad de convivencia e implementar medidas de apoyo
asistencial y psicolgico sobre los integrantes del grupo familiar para evitar nuevos
hechos de violencia, todo ello condicionado a que en un plazo determinado se
verifique su cumplimiento estricto por quienes proponen el avenimiento y bajo
6
apercibimiento de revocar su concesin y proseguir con el trmite de la causa en caso
de incumplimiento injustificado (Arts.132, relacin con el 76 ter, ambos del C. Penal),
pues all radica, [...], la excepcionalidad de la concesin a que hace alusin la norma
penal citada en primer trmino, es decir en la verificacin por parte del tribunal que el
matrimonio contrado y la voluntad exteriorizada por el hombre y la mujer de convivir
junto a su hijo, devienen de un afecto real y sincero y no de una mera estrategia
procesal para eludir un eventual reproche penal.[voto del Dr. Jensen]
ABUSO SEXUAL - Avenimiento: va excepcional para la exclusin de la punibilidad.
[] 6.
No debemos olvidar, por cierto, que por sobre el inters punitivo del Estado
est el reclamo de la vctima a que se atienda sus intereses y participar en la definicin
de un conflicto que le es propio.
[...] Negar la posibilidad de avenimiento en tales condiciones significara
sustituir autoritariamente el inters y voluntad de la vctima, por un inters pblico,
que como seala la jurisprudencia, resulta secundario en delitos de esta naturaleza.
"Es que si la simple voluntad de la vctima puede evitar "ex ante" la persecucin y
punicin, no se encuentran muchas razones para que no pueda evitarlos "ex post"
(Superior Tribunal de Crdoba, Sentencia n 213, Sala Penal, 25 de agosto de 2.011).
En definitiva, a travs de estos institutos alternativos se intenta plasmar las
nuevas corrientes en materia de victimologa que pretenden una mayor proteccin a la
persona ofendida, sujeto generalmente ausente del proceso penal, situacin que se
potencia en el caso de estos delitos (sexuales) por la naturaleza traumtica que los
mismos implican para la vctima al atentar contra su intimidad personal (Arocena,
Gustavo; "delitos contra la integridad sexual", Ed. Advocatus, pg. 182/186).
En este sentido se ha sealado, al aludir a una solucin poltica-criminal por,
parte del Estado que "en esta tarea habr de tenerse en cuenta necesariamente la
dinmica de la sociedad moderna y los cambios y paradigmas que se presentan en su
evolucin. De esta manera el derecho penal puede cumplir con el rol de ltima ratio,
es decir, la necesidad de acudir a una sancin de naturaleza penal debe ser la ltima
alternativa escogida por el legislador para reprimir las conductas antisociales (principio
de intervencin mnima) (Edgardo A. Donna, "Derecho Penal", parte especial, tomo II
A, pg. 410), todo como parte de una lnea de pensamiento orientada por los
principios de mnima suficiencia y proporcionalidad mnima, conforme al cual "el costo
de derechos de la suspensin del conflicto debe guardar un mnimo de
proporcionalidad con el grado de la lesin que haya provocado (Zaffaroni, Eugenio;
"Derecho Penal", parte general, Bs. As., 2.000, pg. 123/20124) siendo el matrimonio
por el avenimiento una va excepcional para la exclusin de la punibilidad del ilcito
7
aqu investigado, tanto de modo inmediato, como a travs de la suspensin del juicio a
prueba.[voto del Dr. Flores]
ABUSO SEXUAL - Avenimiento: la resolucin que concede el avenimiento es un auto
equiparable a sentencia definitiva
[] 7.
[La resolucin que concede el avenimiento es] un auto que hace imposible la
continuacin de la accin, y en definitiva impide su prosecucin por parte del
Ministerio Pblico Fiscal (art. 403 en relacin con el art. 421 del C.P.P.).-
Es decir, que la resolucin de concesin del avenimiento es un auto que impide
la continuacin de las actuaciones para el Ministerio Fiscal, pues en el caso de
cumplimiento de las condiciones para su procedencia, la accin penal quedar
extinguida. En definitiva, son "...las resoluciones que, sin ser sentencias finales,
paralizan definitiva o temporariamente el proceso, sea en su fase cognoscitiva o en la
ejecutiva" (CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.V. Ed
Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2009: p.524).-
TOMASELLI, Marcelo Javier s/ recurso de casacin interpuesto por la fiscala Sala B Leg. n 912/3 24/07/2012
[STJ/SP]
ABUSO SEXUAL - Bien jurdico protegido
[] 8.
En el tipo legal del art. 119, primer prrafo, del C.P. (...) el bien jurdico
protegido ... es la reserva sexual. "Se protege la libertad de cada ser humano a obrar
en consecuencia con sus sentimientos y deseos y a decidir sobre su cuerpo." (BREGLIA
ARIAS - GAUNA, "Cdigo Penal y leyes complementarias, Comentado, Anotado y
Concordado", pg. 898, ed. Astrea, 2001).-
Cuando se sustituye la denominacin del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo
Penal "Delitos contra la honestidad" por el de "Delitos contra la integridad sexual" se
reformula integralmente este tipo de ilcitos, y el fundamento es proteger la libertad
sexual de la vctima. "Esa libertad ... se vulnera cuando la vctima sufre contactos
fsicos con significacin sexual, ya que su esfera de reserva sexual se ve atacada por el
accionar del agente, haya o no acceso carnal." (POSAD, Francisco A. "Delitos contra la
integridad sexual", Revista Prudentia Iuris, n 53, pg. 2, ElDial.com, 1 diario jurdico
en Internet).-
MACAN, Robert Daro s/Abuso Sexual -- 14/5/2003 - Expte. N 30/02 [STJ/SP]
8
ABUSO SEXUAL Coercin sexual: es cualquier tipo de presin fsica o emocional
para imponer a otra actos de naturaleza sexual.
[] 9.
Gabriela Saldivar, Ramos y Romero en artculo publicado en la Revista Salud
Mental, nmero 38, pginas 45 a 51, ao 2008
(http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0185-
33252009000600006), [sostienen] ... que la "coercin sexual es cualquier tipo de
presin fsica o emocional utilizado por una persona para imponer a otra actos de
naturaleza sexual dentro de un contexto de un consensuado acuerdo para salir juntos
o embarcarse en una relacin romntica o ertica", [voto de la Dra. Fantini]
B, J M s/ querellante particular impugna sobreseimiento 31.07.2013-- legajo n 7741/5 [TIP] (Flores-Fantini-
Rebechi)
ABUSO SEXUAL - Conducta abusiva: el autor tiene conocimiento de la situacin de
incapacidad del sujeto pasivo y se aprovecha de ella.
[] 10.
Una conducta es sexualmente abusiva cuando el autor no slo tiene
conocimiento de la situacin de incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, adems, se
aprovecha de ella, instrumentalizando a la vctima a los efectos de un trato sexual que
no se hubiera producido en situaciones normales (conf. Jorge Buompadre, "Abuso
sexual", en "Tratado de Derecho Penal", T. I, ed. Astrea, pg. 676 y sig.). (voto del Dr.
Flores)
Rebechi)
ABUSO SEXUAL Delito continuado: requisitos
[] 11.
(...) En reiteradas oportunidades se ha sostenido desde este Tribunal [de
Impugnacin Penal] que, por las caractersticas objetivas y subjetivas en la
consumacin de estos injustos, se dan los requisitos del delito continuado a saber, a)
Unidad de designio, lo cual supone que el autor tenga una decisin delictiva sobre una
pluralidad, ejecutando un acto en forma subjetivamente ligada a futuros actos
semejantes, aunque resulten indeterminados; b) pluralidad de acciones homogneas;
9
c) unidad de lesin jurdica y d) cierta conexin temporal y espacial, as como el
aprovechamiento de la misma situacin (Cdigo Penal y Normas Complementarias.
Anlisis Doctrinal y Jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, T 2-A, Parte
General, artculos 35/55, pag. 607).
(...) Siguiendo (...) a Zaffaroni, Alagia y Slokar, en su "Manual de Derecho
Penal", Parte General, Ed. Ediar, 2005, pgs. 672 y 673, "... Adems de... ese dolo
unitario en el aspecto subjetivo, en lo objetivo se requiere la identidad del bien jurdico
afectado y la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque este ltimo
requisito, es relativo, pues puede darse continuidad con tipos calificados y bsicos...",
entendindose entonces que la figura ms grave cometida en esa homogeneidad de
conductas abarca a la genrica, desplazndola.
S.P.J. S/ Recurso de Impugnacin29/11/2012Legajo N 2061/2
[] 12.
[Respecto a los requisitos exigidos para la configuracin de delito continuado,
la Sala A del Tribunal de Impugnacin Penal sostiene el criterio sentado en fallo n
11/12 de fecha 29 de noviembre de 2.012, dictado en el legajo n 2061/12, caratulado
"SOSA, P. Javier S/ recurso de impugnacin", donde refiri]... "... Adems de.... ese
dolo unitario en el aspecto subjetivo, en el aspecto objetivo se requiere la identidad
del bien jurdico afectado y la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque
este ltimo requisito, es relativo, pues puede darse continuidad con tipos calificados y
bsicos..." (conf. "Manual de Derecho Penal", Zaffaroni, Alagia y Slokar, Parte General,
Ed. Ediar, 2005, pgs. 672 y 673).
E., P. C. s/ Recurso de Impugnacin 26.06.2013- legajo n 6798/2 [TIP] (Balaguer- Fantini)
ABUSO SEXUAL Falta de consentimiento: habr abuso sexual si el consentimiento
de la vctima en mantener una relacin sexual no es libre y voluntario.
[] 13.
Se entender que una persona "ha consentido" en mantener una relacin
sexual si ha aceptado en forma libre y voluntaria mantener dicha relacin.
Como bien sostienen Javier De Luca - Julio Lpez Casariego, si de lo que se trata
es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesin
al bien jurdico, el consentimiento de los sujetos para ejercerla. Hay situaciones en que
el autor vence la libre determinacin, como en las situaciones de poder, con formas
mas sutiles que la violencia fsica o moral, mediante el cual el autor puede obtener el
resultado deseado y en el que la vctima se ve obligada a soportar su accionar ("Delitos
10
contra la integridad sexual", en Cdigo Penal, anlisis doctrinal y jurisprudencial",
David Baigun-Eugenio Zaffaroni, T.IV, pg. 471 y ss, editorial De Palma).
As, el consentimiento que puede estar presente en la vctima no se considera
libre. Prueba de ello es que la enunciacin de medios no es taxativa porque el texto
legal hace referencia a cualquier causa por la cual no se halla podido consentir, es decir
en un pie de igualdad.
Queda claro as que puede existir consentimiento, pero igual habr abuso
sexual. (voto del Dr. Flores)
Rebechi)
[] 14.
El consentimiento, "elemento central para ponderar cuando se est frente a un
delito contra la autonoma sexual" [...], tal como lo sostuvo la Corte Europea de
Derechos Humanos, en sentencia del 4-12-2003, en la causa "M.C. vs. Bulgaria" -
pargrafo 163-, haciendo suyas expresiones de la Corte Penal Internacional, que ha
dicho "que en el derecho penal internacional, cualquier penetracin sexual sin el
consentimiento de la vctima constituye el delito de violacin y que el consentimiento
debe ser dado voluntariamente, como resultado de la voluntad de la persona, y
evaluado en el contexto de las circunstancias que rodean el hecho" -publicacin del
CEJIL, 2010, Violencia de Gnero -Sumarios de Jurisprudencia-.
En otras palabras, ese consentimiento, para ser considerado vlido, debe ser
otorgado desde la libertad. [voto de la Dra. Fantini]
Rebechi)
[] 15.
Si bien, en principio, la actividad sexual entre la personas no pueden ser objeto
de castigo y debe mantenerse libre de la ingerencia del derecho penal, no menos
cierto es que ste se justifica frente al disenso del otro o ante situaciones especiales.
[...] hay situaciones en que el autor vence la libre determinacin, como
en las situaciones de poder, con formas ms sutiles que la violencia fsica o moral,
mediante el cual el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la vctima se
ve obligada a soportar su accin. As, el consentimiento que puede estar presente en la
vctima no se considera libre.
Al decir de Creus, son situaciones que revelan en el sujeto pasivo, el
sometimiento, una importante debilidad, indefensin o dificultad que le impide
protegerse de la agresin sexual y en donde la vctima presenta una inferioridad fsica
o psquica respecto del autor, que la imposibilitan a oponerse a los designios sexuales
de este, y en tales casos la vulnerabilidad puede proceder de sus propias
11
caractersticas personales, conforme dan cuenta los informes incorporados a estas
actuaciones. [voto Dr. Flores]
A, C S s/ Recurso de Impugnacin11.07.2013- Legajo 7838/2 [TIP] (Flores- Balaguer)
ABUSO SEXUAL Falta de consentimiento: impedimento de la vctima de consentir
libremente la accin.
[] 16.
El primer prrafo del art. 119 del Cdigo Penal refiere la circunstancia en que la
vctima se encuentra al momento de llevarse a cabo el acto sexual. En tales hiptesis
ella se encuentra impedida de "consentir libremente la accin".
Al decir de Creus son situaciones que revelan en el sujeto pasivo el
sometimiento de una importante debilidad, indefensin o dificultad que le impide
protegerse de la agresin sexual, y en donde la vctima presenta una inferioridad fsica
o psquica respecto del autor, que le imposibilita oponerse a los designios sexuales de
este.
El nuevo texto legal exige que el autor haya aprovechado de la especial
situacin de vulnerabilidad de la vctima para llevar a cabo su conducta, o sea, el autor
se aprovecha de la situacin e incapacidad del sujeto pasivo, que le impide libremente
consentir el accionar.
[...] la edad es una cuestin determinante de vulnerabilidad de una persona y
[...] un menor de edad, [...], es altamente vulnerable y por ello debemos ser
extremadamente cuidadosos con determinados consentimientos que pudieran
prestar, mxime de actos de contenido sexual. (voto del Dr. Flores)
Rebechi)
ABUSO SEXUAL Hecho cometido por el encargado de la guarda (art. 119 inc. b C.P.)
[] 17.
(...) Entendemos por "encargado de la guarda" a aquellos que se encuentran al
cuidado de una persona "atendiendo sus necesidades o ciertos aspectos de las
mismas, como un producto de la funcin que ocupan o en virtud de una situacin de
hecho, lo que les obliga a un especial deber de proteccin" (D' ALESSIO, Andrs, Cdigo
Penal, comentado y anotado, Parte especial, arts. 79 a 306, pg. 183, ed. La Ley,
2004).-
Es decir, que la razn de la agravante se sustenta en la especial proteccin
debida al menor de parte de la persona vinculada a su cuidado, surgiendo por el
12
despliegue de la conducta perpetrada "... dos derechos vulnerados: el de la honestidad
y el deber moral de proteccin asumido, aceptado o simplemente debido" (Tribunal
Superior de Justicia de Crdoba, Sala Penal, 26/10/1996, Arreguiz, Pedro T., en
www.laley online.com.ar).-
En este particular tipo de planteo, debe diferenciarse, como lo sostiene la
doctrina, la situacin del "guardador del art. 72", de la del "encargado de la guarda"
del mencionado inciso b).-
"Est encargado de la guarda de la vctima el que debe cuidar de su persona
sea por convencin, oficio o el que lo debe hacer en razn de una situacin de hecho,
pero carece del gobierno y direccin plenos caractersticos del guardador." (fallo cit.).-
Es por ello que, aunque hubiesen sido cortos lapsos en que la vctima se
encontraba bajo el cuidado del imputado, llevndolo a la escuela o a casa de sus
padres, cumpla con la calidad de "encargado de la guarda"; incluso en su hogar por la
relacin de concubino de la madre del nio, se hallaba sometido a una situacin de
influencia moral y autoridad de la que se aprovech.-
PEREZ, Ricardo Luis, en causa n 146/03 (reg. C. C. N 2) s/ RECURSO DE CASACION -- 27/10/2005 - Expte. N 97/04
[STJ/SP]
ABUSO SEXUAL - Investigacin y apreciacin de la prueba: importancia de las
manifestaciones de los familiares de la vctima y de los profesionales tcnicos
[] 18.
(...) La nica prueba directa incriminatoria resulta ser lo manifestado por la
vctima, siendo ello una consecuencia lgica de este tipo de ilcitos donde la
clandestinidad es la regla. Es por ello, que son de fundamental importancia, no slo las
declaraciones de los familiares de la damnificada, quienes a pesar de no ser testigos
directos de los hechos nos pueden dar una serie de motivaciones que deben ser
evaluadas como indiciarios de determinado accionar, sino esencialmente lo que
puedan llegar a constatar las profesionales que hayan tenido entrevistas con la menor.
[Voto del Juez Rebechi]
P., R.C.- Ministerio Pblico Fiscal s/ Recurso de Impugnacin--04/07/2012Legajo N 2539-4 [TIP]
ABUSO SEXUAL - Investigacin y apreciacin de la prueba: particularidades.
[] 19.
Para finalizar esta cuestin, no puedo dejar de citar lo expuesto por la CSJN en
el conocido fallo "Vera Rojas, Rolando", del 15/07/1997, por guardar estrecha relacin
con el caso en anlisis, all se dijo. "La prueba de los delitos contra la honestidad
resulta de dificil recoleccin, no slo por los desarreglos psicolgicos que provocan en
13
la vctima, sino tambin por el transcurso del tiempo hasta que llega la noticia criminis
al tribunal. Sin embargo, ello no significa que resulten de imposible investigacin, ni
que pueda fragmentarse la prueba, quitndole sustento a lo que en conjunto tiene.
Por el contrario, deben valorarse las pruebas teniendo en cuenta cada uno de los
aspectos relevantes de la instruccin para arribar a un fallo definitivo que sea
comprensivo y abarcador de los elementos de juicio recolectados.
Es arbitraria la sentencia que frente a las pruebas, indicios y presunciones
existentes adopta una conclusin slo posible en virtud de una consideracin
fragmentaria y aislada de tales elementos, incurriendo en omisiones y falencias en
relacin a la verificacin de hechos conducentes para la decisin del litigio.".-
DIAZ, Juan Carlos- Impugna Fiscal de Cmara s/ Recurso de Impugnacin -- 3/9/2009 -- 104/08 [TIP] (Mayora:
Jensen - Fantini; en disidencia, Rebechi)
PAREDES, Luis Orlando S/ Recurso de Impugnacin 15/3/10Expte. 64/09 [TIP] (Jensen Flores)
[] 20.
[En los delitos contra la integridad sexual] ... no aparece razonable ni lgico
pretender que la prueba de cargo rena testigos presenciales o evidencias
incontrastables. La experiencia nos indica que los autores de abusos sexuales
aprovechan las circunstancias favorables, entre ellas la ausencia de terceros que
puedan interceder a su favor, para exteriorizar sus bajos instintos hacia las vctimas
que se hallan a su merced.
[...] si la certeza probatoria [...] est dirigida a la efectiva existencia de testigos
presenciales, informes mdicos demostrativos del abuso sufrido o indicios
sintomticos de las secuelas que quedaron en la psiquis del sujeto pasivo a los que slo
se puede acceder mediante un auxilio de profesionales -entre ellos de la psicologa-,
resulta mas que evidente que jams habra un condenado por los hechos encuadrados
en el tipo penal [de abuso sexual] ... [...] los abusos de esta naturaleza no dejan huellas
o marcas fsicas, sino psquicas. [voto Dr. Flores]
[] 21.
[En las causas en las que se investigan hechos de abuso sexual]... donde los
hechos investigados se dan en la mayora de los casos, puertas adentro, se arriba a la
conviccin condenatoria a partir de la valoracin de una integralidad de las pruebas,
entre las que se destacan las conclusiones a que arribaron los peritos conforme a su
especial saber, que ilustran a la investigacin desde su comienzo, en ausencia de poder
contar con otro tipo de pruebas que, por la naturaleza del suceso a reconstruir, posee
la particularidad que su consumacin se efecta al amparo de cualquier testigo, intra o
extra familiar. (Dr. Balaguer)
A, R R R S/ Recurso de Impugnacin 13.05.2013 - legajo N 1298/1 [TIP]- (Balaguer-Fantini)
14
[] 22.
[En los delitos de abuso sexual] ... nos enfrentamos a una dificultad probatoria
palpable producto de la clandestinidad en que se consuman los mismos, debindose
recurrir a indicios y presunciones a la hora de acreditar los extremos fcticos de la
imputacin, pero siempre guiados por los principios rectores de la sana crtica racional.
Asimismo, frente a delitos de esta naturaleza, el testimonio de la vctima
aparece como dirimente y los restantes elementos de juicio que pudieran corroborar
su relato, constituyen en su mayora prueba indirecta.
Pacfica doctrina y jurisprudencia sostiene que ello no resulta bice para
sostener una conclusin condenatoria en la medida en que los indicios merituados
sean unvocos y no anfibolgicos y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma
separada o fragmentaria. (Dr. Flores)
M, U D s/ recurso de impugnacin 03.10.2013-- Legajo N 5693/1 [TIP] (Flores-Fantini)
ABUSO SEXUAL Principio de especialidad: los actos de simple abuso cometidos en
el mismo contexto de la accin quedan absorbidos por la figura de abuso sexual
agravado.
[] 23.
Por [...] aplicacin del principio de especialidad, los actos de simple abuso
cometidos en el mismo contexto de la accin quedan absorbidos por las figuras
descriptas en el segundo y tercer prrafo del mismo artculo 119 del Cdigo Penal,
conforme se lee en la obra Cdigo Penal, Comentado y Anotado, Andrs Jos D'Alessio,
Parte Especial, Ed. La Ley, pag. 168.
ABUSO SEXUAL - Retractacin de la vctima: presin ejercida sobre ella.
[] 24.
[...] la presin ejercida sobre la vctima puede abrumar al abusado y obligarlo a
retractarse. Y ello, seala literatura especializada, no indica que esta haya mentido
sino que es generalmente una consecuencia lgica de la inmensa presin ejercida
sobre ella que se encuentra amenazada, presionada o violentada por su medio familiar
o allegado, por el vnculo de la vctima con el agresor, o por su dependencia
econmica, circunstancias por dems conflictivas que no la ayudan a manifestar
correctamente el hecho abusivo al que ha sido sometida, ni a la investigacin, y por
ende al descubrimiento de la verdad real. [voto Dr. Flores]
15
ABUSO SEXUAL Sometimiento gravemente ultrajante (art. 119 2 pfo. C.P.)
[] 25.
El concepto de "sometimiento", por un lado y el de "gravemente ultrajante"
por otro, el que debemos definir para evitar confusiones con el resto de las figuras que
integran este artculo 119.-
Entendemos por "sometimiento" de acuerdo a la Real Academia Espaola
(www.rae.es) a la accin de someter, de sujetar, de humillar al sujeto vctima de delito,
de ejercer un dominio sobre ella que anule por completo su voluntad, y esa
humillacin debe ser "gravemente ultrajante" . Es con esta expresin que surgen
dudas, porque encierra en s misma un contenido vago acerca de su significacin,
relegando en la jurisprudencia, segn CREUS, "precisar casusticamente la extensin de
su concepto" . En realidad es el legislador el que encarga su propia tarea al juez quien
deber definir la locucin.-
La definicin que se establezca tiene que ser armonizada con las
"circunstancias de su realizacin" y "duracin" de acuerdo al texto legal porque este
tipo de abuso difiere del abuso simple, requiere un plus de vejacin. Sin embargo
entendemos que tales indicadores son modalidades para el autor en su accionar para
someter a la vctima.-
Cuando la ley expresa "circunstancias de su realizacin" se est refiriendo al
modo o forma del abuso, es decir al elemento fctico, citndose como ejemplo por
distintos autores, el lugar donde se hubiere desarrollado el hecho (va publica), o la
introduccin de objetos o instrumentos por va anal o vaginal; y en cuanto a su
"duracin" la ley se refiere al elemento temporal, vale decir desde cundo la vctima
sufre de ese vejamen.-
El encuadre legal no exige que ambos indicadores se configuren, pues as lo
seala la presencia de la conjuncin "o" en su texto; y en el sub-judice son las
"circunstancias de [la] realizacin" del abuso -introduccin de objetos por va anal- el
indicador configurativo de la formulacin "gravemen te ultrajante".-
En definitiva, este tipo de abuso se tipifica legalmente "cuando el autor tiene la
intencin de someter a la vctima, es decir, ponerla bajo su entero control como mero
objeto de placer, [es por ello] que el abuso sexual adquiera la peculiaridad de
sometimiento ... en funcin de las 'circunstancias de tiempo o modo de su ejecucin'
(ob. cit. pg. 29).-
Adems, esta agravante tiene otro aspecto: la intencin del autor en la
degradacin de la vctima como ser humano, con el fin de satisfacer sus deseos
sexuales. Incluso da por finalizadas antiguas diferencias doctrinarias, respecto de
distintos actos vejatorios.-
CORONEL, Hugo Alfredo en causa n 13.177/04 (reg. C.C. de la IIa. C.J.) s/Recurso de casacin -- 24/5/2005 - Expte. N
45/04 [STJ/SP]
16
[] 26.
"...se encuentra normado en la agravante del segundo prrafo del art. 119, vale
decir, bajo el concepto de 'sometimiento sexual gravemente ultrajante', en el que '...la
accin de abuso sexual realizadas en estas condiciones exige un plus objetivo en el
autor que se alcanza cuando la conducta abusiva supera con creces al simple ultraje
propio que genera en la vctima cualesquiera de los actos sexuales violentos realizados
sobre su persona' (ABOSO, Gustavo. Indemnidad sexual y sometimiento sexual
gravemente ultrajante de menor de edad. La cosificacin de la vctima. Suplemento de
Jurisprudencia penal, 24/03/03, pg. 29). Existe en este tipo delictual como indica el
autor citado- un agravio mayor al que se corresponde en el abuso sexual simple,
porque aqu los bienes jurdicos afectados son la libertad y la indeminidad sexual.
Ahora bien, es el concepto de 'sometimiento', por un lado y el de 'gravemente
ultrajante' por otro, el que debemos definir para evitar confusiones con el resto de las
figuras que integran este artculo. Entendemos por 'sometimiento' de acuerdo a la Real
Academia Espaola (www.rae.eshttp://www.rae.es) a la de accin de someter, de
sujetar, de humillar al sujeto vctima de delito, de ejercer un dominio sobre ella que
anule por completo su voluntad, y esa humillacin debe ser 'gravemente ultrajante' .
Es con esta expresin que surgen dudas, porque encierra en s misma un contenido
vago acerca de su significacin, relegando en la jurisprudencia, segn CREUS, 'precisar
casusticamente la extensin del concepto'. En realidad es el legislador el que encarga
su propia tarea al juez quien deber definir la locucin- La definicin que se establezca
tiene que ser armonizada con las 'circunstancias de su realizacin' y 'duracin' de
acuerdo al texto legal, porque este tipo de abuso difiere del abuso simple, requiere un
plus de vejacin. Sin embargo entendemos que tales indicadores son modalidades
para el autor en su accionar para someter a la vctima. Cuando la ley expresa
'circunstancias de su realizacin' se est refiriendo al modo o forma del abuso, es decir
al elemento fctico citndose como ejemplo por distintos autores, el lugar donde se
hubiere desarrollado el hecho (va pblica), o la introduccin de objetos o
instrumentos por va anal o vaginal; y en cuanto a su 'duracin' la ley se refiere al
elemento temporal, vale decir desde cuando la vctima sufre de este vejamen. El
encuadre legal no exige que ambos indicadores se configuren, pues as lo seala la
presencia de la conjuncin 'o' en su texto; ... En definitiva este tipo de abuso se tipifica
legalmente 'cuando el autor tiene la intencin de someter a la vctima, es decir,
ponerla bajo su entero control como mero objeto de placer, (es por ello) que el abuso
adquiera la peculiaridad de sometimiento... en funcin de las 'circunstancias de tiempo
o modo de su ejecucin'" (ob.cit. pg.29). Adems esta agravante tiene otro aspecto:
la intencin del autor en la degradacin de la vctima como ser humano, con el fin de
satisfacer sus deseos sexuales".["C., H. A. en causa n 13.177/04 (reg. C.C. de la IIC.J.)
S/ Recurso de casacin", sentencia de fecha 24 de mayo de 2005-Sala B del S.T.J.]
P, R C en causa por imposicin de pena en legajo n 2539 s/ recurso de casacin --legajo n 2539/6-- y su agregado,
"P, R C s/ control extraordinario de constitucionalidad --legajo 01/12Sala B 08.04.2014-- [STJ/SP]
17
[] 27.
"....si bien la tcnica legislativa utilizada en todo el captulo de los delitos contra
la integridad sexual, no ha sido el mejor, claramente se puede determinar que se ha
establecido una tipicidad progresiva en la que se agrava el abuso sexual cuando se
verifican determinadas circunstancias que se agregan a los elementos de la figura
bsica."(D'ALESSIO, Andrs, Cdigo Penal, comentado y anotado, Tomo II, ed. 2da
actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2009, p.242).-
[...] la Cmara Nacional de Casacin Penal consider que "...el antecedente
('sometimiento gravemente ultrajante') es una condicin suficiente y necesaria del
consecuente ('duracin o circunstancias de su realizacin'); descartndose la existencia
de un abuso sexual de tal entidad que no est acompaado de aquellas circunstancias.
En otras palabras, la normativa establece como condicin necesaria y suficiente el
acaecimiento de esos extremos para que se configure el delito en cuestin. Entendido
de esta manera, se salvan las crticas referidas a la vaguedad de los trminos del tipo
penal"( ob. y pg..cit.).-
P, R C en causa por imposicin de pena en legajo n 2539 s/ recurso de casacin --legajo n 2539/6-- y su agregado,
"P, R C s/ control extraordinario de constitucionalidad --legajo 01/12Sala B 08.04.2014-- [STJ/SP]
ABUSO SEXUAL Sometimiento gravemente ultrajante (art. 119 2 pfo. C.P.): casos
en los que no se configura la agravante
[] 28.
[No se configura la agravante del abuso sexual gravemente ultrajante si]
existen indicadores que permiten vislumbrar que la psique de la nia guarda todava,
pese a lo vivenciado, herramientas suficientes de preservacin o que, por lo menos, le
han servido para llevar su caso a este mbito y, con ello, lograr el cese de los abusos y
la proteccin (...) de su hermana menor (...) determinacin que lograra, de algn
modo, vencer la reticencia pertinaz de la madre en hacer la denuncia. [Voto de la Jueza
Fantini]
ABUSO SEXUAL Sometimiento gravemente ultrajante (art. 119 2 pfo. C.P.):
interpretacin del concepto duracin
[] 29.
(...) Cuando la ley habla de "duracin", se debe entender que refiere al exceso
de tiempo necesario para llevar a cabo el abuso sexual y no a los actos abusivos
realizados en varias oportunidades.
Este criterio aludido por el Tribunal de Juicio [Audiencia de Juicio de la 2
Circunscripcin Judicial de la Provincia de La Pampa] ha sido el que he venido
18
sosteniendo en reiteradas oportunidades (entre ellas en la causa N A 278/08 (...)), al
establecer que cuando la ley se refiere a "duracin" el legislador alude a la excesiva
prolongacin temporal que excede el tiempo necesario para realizar el abuso sexual,
produciendo a la vctima una mayor afectacin a su dignidad (conforme D'Alesio-
Cdigo Penal comentado y anotado- Parta Especial- pag.169). A su vez, esa duracin,
debe relacionarse con la existencia de un sometimiento "gravemente ultrajante" hacia
el sujeto pasivo. En este sentido, Carlos Fontn Balestra (Derecho Penal- Parte
Especial-Decimosexta edicin actualizada- Pg.216), tiene dicho: "Se trata de actos
escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio para la vctima
(Gavier). ......con la eyaculacin en la cara de la vctima o si los actos abusivos se
realizan en pblico, ante personas conocidas o con una especial vinculacin, como
podran ser los padres, los hijos o el marido de la persona que sufre la agresin".
Es decir, segn los trminos que hace alusin este mismo autor (Pag. 215), "Se
trata de una cuestin de grado en la que los lmites son imprecisos, constituyendo un
tipo penal abierto que debe ser completado con la apreciacin subjetiva del juez
(Donna)". (...) [Voto del Juez Rebechi]
[] 30.
(...) No comparto la posicin asumida por el tribunal de juicio en cuanto a
considerar que esa prolongacin en el tiempo se refiera, exclusivamente, a la duracin
del acto abusivo en s, por cuanto no existe elemento lgico alguno que permita
descartar que tambin esa referencia temporal realizada por [el art. 119, 2 pfo. del
C.P.] est relacionada a "una modalidad reiterada o continuada a travs del tiempo" -
como lo expresa [ Donna - "Derecho Penal-Parte Especial-T.I", Ed. Rubinzal-Culzoni,
segunda edicin actualizada, 2003]. [Voto de la Jueza Fantini]
reduccin al sujeto pasivo al estado de cosa sobre la que se ejerce dominio o
disponibilidad
[] 31.
(...) An compartiendo la posicin doctrinaria mayoritaria en cuanto a que la
vaguedad de los trminos utilizados ayuda a la imprecisin de poder delimitar
cabalmente los extremos fijados por el legislador para considerar una conducta como
tal, entiendo, y siguiendo en ello a Donna - "Derecho Penal-Parte Especial-T.I", Ed.
Rubinzal-Culzoni, segunda edicin actualizada, 2003, pg. 519- que, "... se trata de
actos objetivamente impdicos, realizados bajo alguna de las circunstancias previstas
en el primer prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal... la agravante requiere, adems,
19
que el abuso se prolongue en el tiempo, o se realice bajo circunstancias especiales,
que tienen como fin un sometimiento sexual gravemente ultrajante".
(...) Mi criterio de considerar [el] abuso como gravemente ultrajante se basa en
que, "por las circunstancias de su realizacin", ha significado ese especial
sometimiento de la vctima, entendiendo por tal "... la (reduccin del) sujeto pasivo al
estado de cosa, sobre la que se ejerce dominio o disponibilidad", rebajando tambin
"...a la mnima expresin su dignidad personal" [ Donna - "Derecho Penal-Parte
Especial-T.I", Ed. Rubinzal-Culzoni, segunda edicin actualizada, 2003], pg. 520-. [Voto
de la Jueza Fantini]
fellatio in ore como abuso sexual gravemente ultrajante
[] 32.
(...) Que no se advierte por qu, si la "fellatio in ore" es considerada, como
mnimo, encuadrable en el abuso sexual gravemente ultrajante, y an -para nutrida
jurisprudencia, entre la que cabe sealar la de nuestra provincia- como acceso carnal,
el sexo oral que implica la prctica del "cunninlingus" implique una diferente
consideracin.
(...) Se han pronunciado, (...), entre otros, la Sala Penal del Superior Tribunal de
Crdoba, en causas "Gonzalez, Orlando M", del ao 2004, y con fecha posterior,
13/08/2008, en causa caratulada "S., E. F. s/abuso sexual reiterado", como tambin el
Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz, en causa "L., J.L.", fallo de fecha 28-08-
2009, publicado en LL Patagonia, diciembre de 2009, p. 1226.
Ha dicho as el mximo tribunal provincial cordobs, en la mencionada causa
Gonzalez: "... que se tratara de hechos que por su inherencia en lo realizativo, en lo
que hace a modalidades... de circunstancias de modo o de lugar o por la utilizacin de
otros instrumentos que no sea el rgano sexual masculino, violentan en forma gravosa
la dignidad de la vctima. De esa manera quedan incluidos... como as tambin el
cunnin lingus", mencionndose all tambin que uno de los casos comnmente
aceptado por los juristas como ejemplo vlido de un abuso sexual gravemente
ultrajante, por las circunstancias de su realizacin, es precisamente el accionar
referenciado por la nia como actuado por su padre abusador, esto es, al decir de
Gavier "la introduccin de la lengua en vagina o en el ano de la vctima". [Voto de la
Jueza Fantini]
20
fellatio in ore como abuso sexual gravemente ultrajante
[] 33.
(...) An cuando en la actualidad el sexo oral ha perdido ese carcter de cosa
tab -y de eso se habla ahora ms naturalmente- no puede pensarse que un accionar
que ms se parece a un acto de ingreso o acceso al cuerpo de otro que a tocamientos,
violentamente realizado como en el caso concreto, no pueda considerarse gravemente
ultrajante, toda vez que la prctica del sexo oral ms aparece relacionada, por
cuestiones de intimidad y confianza, con un ejercicio libre y responsable de la
sexualidad, que lejos est de darse en este caso concreto.
ABUSO SEXUAL Tipo penal
ver adems la voz CORRUPCIN DE MENORES Configuracin de la figura
del art. 125 C.P.: concurso ideal con el abuso sexual.
[] 34.
El abuso sexual consiste en "Apeamientos inverecundos . . . con apariencia de
desfogue sexual o no", en tocamientos impdicos o en aquellos actos que tengan
como propsito el desahogo lujurioso del autor. (BREGLIA ARIAS, Cdigo Penal, T. 1,
pg. 898, ed. Depalma, 2001).-
CORONEL, Hugo Alfredo en causa n 13.177/04 (reg. C.C. de la IIa. C.J.) s/Recurso de casacin -- 24/5/2005 - Expte. N
45/04 [STJ/SP]
ABUSO SEXUAL Valoracin de la prueba: condiciones que superan la
indemostrabilidad del hecho
[] 35.
La verosimilitud del (...) relato-, no puede estar supeditada a exmenes
mdicos, en tanto y en cuanto el mismo sea una derivacin razonada de otras
circunstancias coincidentes (...), ya que el mbito aprovechado por el victimario para
cometer el delito superar la indemostrabilidad por una series de factores, entre los que
se puede mencionar: a) el aprovechamiento del imputado de estar al cuidado de la
vctima menor y de ejercer la autoridad delegada; b) la convivencia comn -vctima y
victimario- en aprovechamiento de horarios en soledad de ambos, en ausencia de
testigos presenciales, y c) el sometimiento sin necesidad del ejercicio de violencia, lo
21
que borrar en el tiempo evidencia propia y, tan solo, se logra dictaminar la
desfloracin de vieja data; conclusin, sta, a la que se puede, arribar an en el caso
de aquellas personas que tiene la vida sexual activa."
Este pensamiento que sentara en el precedente citado, lo he sostenido en
reiteradas oportunidades, as en causa N 53/11, caratulada: "ROSSETTI, Alejandro
Ariel S/ Recurso de Impugnacin" y legajo n 2748-1, caratulado: "ARIAS, Juan Carlos s/
Recurso de Impugnacin", entre otras. [Voto del Dr. Balaguer]
MINISTERIO PBLICO FISCAL c/ S., A.J. s/ abuso sexual agravado por penetracin13/09/2012Legajo N 2367
[TIP]
ABUSO SEXUAL Valoracin de la prueba: el acceso carnal no requiere prueba
independiente si los dichos de la vctima son corroborados por otra prueba y la
conclusiones del informe psicolgico
[] 36.
(...) En funcin de la credibilidad de los dichos de la vctima, corroborados por
otros datos probatorios y por las conclusiones del informe psicolgico, no existe razn
alguna para dividir lo por ella expresado, considerando la recurrente que el acceso
carnal requiere prueba independiente, no alcanzando a imaginar a qu dato
probatorio pueda referirse al hablar de "prueba independiente", tenindose en cuenta
el modo de ocurrencia de estos delitos, ni indicando ello la defensora actuante.
Que, as, no siendo conducente practicar prueba pericial mdica tendiente a
determinar si la vctima haba tenido o no relaciones sexuales -habida cuenta de
convivir con su marido y haber tenido una hija-, resulta correcto el razonamiento del
juez de juicio en cuanto a considerar la inutilidad de esa prueba a la que la defensa
alude, adjudicndole, tambin correctamente, la caracterstica de no ser dirimente, en
funcin de la realidad y del caudal probatorio considerado. [Voto de la Dra. Fantini]
MINISTERIO PBLICO FISCAL c/ S., A.J. s/ abuso sexual agravado por penetracin13/09/2012Legajo N 2367
[TIP]
ABUSO SEXUAL Valoracin de la prueba: su difcil recoleccin
ver adems la voz PRUEBA - Apreciacin de la prueba.
[] 37.
(...) En los precedentes de este Tribunal [de Impugnacin Penal], Lpez, Juan
Carlos N 28/10 y en el legajo N 2748-1, Arias, Juan Carlos, entre otros, (...) haciendo
propio el fallo "Vera Barros" de la CSJN, que expresa "... Que, sin duda, la prueba en los
22
delitos contra la honestidad, (...) resulta de difcil recoleccin, no slo por los
desarreglos psicolgicos que provocan en la vctima despus de ocurrido el evento,
sino tambin por el transcurso del tiempo hasta la que llega la noticia "criminis" al
tribunal. Ello no significa que resulte de imposible investigacin, ni que pueda
fragmentarse la prueba... quitndole sustento a lo que en su conjunto lo tiene... habr
que valorar las pruebas teniendo en cuenta cada uno de los aspectos relevantes de la
instruccin para arribar a un fallo definitivo que sea comprensivo y abarcador de los
elementos de juicio recolectados..."
S.P.J. S/ Recurso de Impugnacin29/11/2012Legajo N 2061/2 [TIP]
[] 38.
Acerca de la dificultad probatorio propia de estos delitos, nuestro Mximo
Tribunal ha sostenido que "la prueba de los delitos contra la honestidad -hoy contra la
integridad sexual- resulta de difcil recoleccin por lo que habr que valorar las
pruebas teniendo en cuenta cada una de los aspectos relevantes de la instruccin, para
arribar a un fallo definitivo, que sea compresivo y abarcador de los elementos
recolectados (C.S.J.N., "Vera Rojas, Rolando", rta. el 15/07/1.997). Ha sealado
tambien que "cuando se trata de una prueba de presunciones ... considerarlos
aisladamente, no constituye por si la plena prueba del hecho al que se vincula y en
consecuencia es probable que individualmente sean ambivalentes (C.S.J.N., fallo
311:948).
Por ello es que en este tipo de delitos, en virtud de sus caractersticas,
es que nos enfrentamos a una dificultad probatoria palpable producto de la
clandestinidad en que se consuman los mismos, debindose recurrir a indicios y
presunciones a la hora de acreditar los extremos fcticos de la imputacin, pero
siempre guiados por los principios rectores de la sana crtica racional.
Esta dificultad fue resaltada por este Tribunal con anterioridad en
causas N 62/09, caratulada: "SOSA, Ramn s/ recurso de impugnacin" y N 96/09,
caratulada: "GALLEGO, Cristian Gastn s/ recurso de impugnacin", donde se sostuvo
que "la imputacin de la vctima y la incorporacin de indicios relevantes, son de por
s suficientes para acreditar que el imputado ha participado en la comisin del ilcito.
Lo contrario, ante la ausencia de testigos representara la impunidad del autor. Ello sin
perjuicio de que "estos indicios o rastros o vestigios no puedan dejar de ser sometidos
a una evaluacin crtica, dado que su eficacia se funda en su calidad y no en su
cantidad".
B., S. H. s/ abuso sexual simple agravado22/05/2012Causa N A-31/2012 [TIP]
VCTIMA
23
VCTIMA Derechos de la vctima
[] 39.
La Corte ha establecido -con fundamento de su decisin en los artculos 18 de
la Constitucin Nacional; 8, prr. primero, de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos-, el derecho de
la vctima - constituda como parte en el proceso- a la jurisdiccin "en procura de
justicia y obtener de (ella) sentencia til relativa a los derechos de los litigantes" [el STJ
alude a la causa "Santilln, Francisco A." de fecha 13 de agosto de 1998].-
ROSSI, Roberto Florentino, en causa n 12819/03 (reg. C.C. II C. Judicial) s/Recurso de casacin -- 28/9/2005 - Expte. N
31/04 [SP]
[] 40.
Como sealan Abel Fleming y Pablo Lopez Vials en su obra "Garantas del
Imputado", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2008, pg. 586, "El carcter irrestricto de la garanta
de acceso a la jurisdiccin cobra su verdadera dimensin en la norma de la CADH.
Expresamente seala el artculo 8.1 que no se trata de un mero derecho a ser odo, del
que desprevenidamente podra pensarse al derecho de la vctima como un derecho a
ser escuchado en alguna oportunidad del proceso. La norma que regula el derecho a
ser odo, inmediatamente a continuacin agrega "con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, frase que evidencia el estricto alcance del derecho, como el
derecho a instar, con las debidas garantas procesales el pronunciamiento de la
jurisdiccin y que ello tenga lugar en un plazo razonable. Este ltimo agregado deja
fuera de toda duda que el derecho no es simplemente a ser escuchado, sino que est
direccionado al logro de un pronunciamiento judicial"
Dr. Luis Stok Capella s/recurso de queja -- 5/6/2009 -- i14/09 [TIP] (Fantini)
VCTIMA Derechos de la vctima
[] 41.
"Que es misin de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeo de los
poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo ms
beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman (confr. doctrina de Fallos:
315:1992), y en el logro de este propsito de asegurar la administracin de justicia no
deben estar cegados al principio de supremaca constitucional para que esa funcin
sea plena y cabalmente eficaz (confr. Doctrina de Fallos: 308:490 -La Ley, 1986-B,
476- y 311:2478, entre otros)" (Fallos: 321:202).-
Esta referencia a las reglas convencionales que hace la Corte, determina la
obligacin que tienen los Estados parte de garantizar el acceso a la justicia de las
vctimas, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ese sentido ha
24
prescripto: "Los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de
actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones de acuerdo con la ley
interna y las normas de la Convencin Americana", como as tambin que "El derecho
a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo
de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad,
frustrando as la debida proteccin legal de los derechos humanos" (CIDH, Caso
"Bulacio vs. Argentina", sentencia 18 de septiembre de 2003 en
www.corteidh.or.cr/docs/casos/artculos.-
BARRERAS, Juan Martn en causa por revocacin de sobreseimiento s/ recurso de casacin 21.02.2014-- Legajo n
7741/6- [SP]
VCTIMA Menores: procedimiento para la recepcin de declaracin a menores de
16 aos vctimas de los delitos tipificados en el Cdigo Penal como lesiones o delitos
contra la integridad sexual.
[] 42.
No figura en la letra del artculo 94 del Cdigo Procesal, [...] el protocolo de
actuacin que tiene que seguir el profesional -psiclogo o psiquiatra- en el desarrollo
de la declaracin recibida en cmara Gesell, cuando le debe explicar al menor de
manera previa el tema que ser motivo de las preguntas que se le formularn y las
personas que se encuentra presentes fuera del gabinete donde se desarrolla la
declaracin, las que estn presenciando sus dichos.
La informacin sobre las personas que se encuentran presentes observando lo
que sucede dentro e la cmara Gesell, -entre otros datos a transmitir al menor testigo-
es lo que se denomina "el consentimiento expreso"; e inclusive, el menor le puede
solicitar al profesional a cargo de la entrevista que le muestre aquellas personas que se
le mencionan, a lo que el profesional no puede negarse. Resulta evidente que, si a la
menor vctima se le dice que tras el vidrio espejado se encuentra presente y
escuchando lo que vaya a decir en su declaracin es escuchado por el victimario [...], es
indudable que se van a producir dos efectos que el propio procedimiento de cmara
Gesell, como mtodo de excepcin, trata de evitar.
Por un lado, de ninguna manera se est protegiendo a la menor vctima y se
esta incumpliendo con la Convencin Sobre los Derechos del Nio que en su artculo
19 inc. 1 establece: "... la adopcin de medidas legislativas apropiada para proteger al
nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se
encuentre bajo la custodia de los padres..." Y, en segundo lugar, vinculado con ello,
tambin lo dispuesto en el inc. 4 del art. 94 del C.P.P., cuando se autoriza la presencia
de una persona de su confianza, con la expresa salvedad que "siempre que ello no
coloque en peligro el inters de obtener la verdad de lo ocurrido".
25
VIOLACION
VIOLACIN Bien jurdico tutelado: reforma de la ley 25.087
Ver tambin ABUSO SEXUAL - Investigacin y apreciacin de la prueba:
particularidades.
[] 43.
En efecto, la reforma introducida al Cdigo Penal por la ley 25.087 -que
modific el Ttulo III, actualmente denominado "Delitos contra la Integridad Sexual"-
surgi como respuesta a la extensa discusin imperante (doctrinaria y jurisprudencial)
que calificaba a la "fellatio in ore" como abuso deshonesto (art. 127 en su anterior
redaccin), y estableci en la nueva redaccin del artculo 119, prrafo 3, que "La
pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las
circunstancias el primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va".-
El referido prrafo 3, utiliza la expresin "cualquier va" para incluir a la boca
como una de esas vas y as surge claramente de lo expresado por el Senador Genoud
en la discusin parlamentaria. "La ampliacin de este tipo penal tiene por objeto
impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia argentina: Que la fellatio in
ore sea considerada abuso deshonesto y no violacin, lo que constituye un hecho
degradante que puede desviar la conducta moral de la vctima" (Antecedentes
parlamentarios - ao 1999 n 5 pg. 1625).-
Es decir, que la locucin "por cualquier va" no se ajusta solamente a la
penetracin por va vaginal o anal, sino que tambin incluye la va bucal. Ese fue el
sentido de la reforma, pues sostener lo contrario es "tornar inocua y sin sentido la
reformulacin de la ley hecha en procura de la mayor proteccin a la libertad de
consentir actos sexuales por parte del sujeto pasivo, penando toda forma de agresin
que represente, para el autor, el coito normal o un equivalente del mismo" CCP. Sala IV
en LL. 2003-E- 726) .-
D.S., M. A. s/ Infracc. art. 119 -prr. 3 en rel. inc. b) del C.P. -- 1/2012/2004 - Expte. N 94/03 [SP]
[] 44.
... luego de la reforma para estos delitos del Cdigo Penal, el bien jurdico
tutelado "es la integridad sexual, abandonndose los criterios proteccionistas de la
honestidad, la fidelidad matrimonial, el pudor pblico, la inexperiencia sexual. El
cambio de denominacin para este tipo de ilcitos - ahora identificados como "contra la
integridad sexual" - ha permitido no slo incluir a la libertad sexual de los adultos, sino
tambin a la indemnidad sexual de aquellas otras personas que, careciendo de ella,
26
como es el caso de los menores de edad y dems inimputables, son merecedores de
igual o mayor proteccin por su estado de vulnerabilidad" (Aboso Gustavo en LL.
Suplemento penal del 20-03-03- pag. 24).-
La bsqueda de amparo a las vctimas de estos ilcitos, que pueden ser de uno u
otro sexo, ha quedado reflejado en el informe de la Diputada Elisa Carri a la Comisin
de Legislacin Penal (obra citada pg. 1555) al expresar: "Es necesario puntualizar que
(estas) agresiones... afectan, no el honor o la honestidad de las vctimas de esas
acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Si bien es cierto que estos
delitos afectan su libertad, las personas afectadas viven esas situaciones
particularmente como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad".-
VIOLACIN La fellatio in ore configura violacin
[] 45.
(...) adscribimos a la concepcin de que el "acceso carnal por cualquier va",
recepta la accin de la penetracin del rgano sexual masculino en la cavidad bucal de
persona de uno u otro sexo, mediante violencia o intimidacin, desatendiendo que el
orificio bucal carezca de glndulas que produzcan satisfaccin ertica, porque esa fue
la intencin del legislador al adicionar al texto de la norma en cuestin, la expresin
"cualquier va" y as, dar por finalizado los diferentes criterios jurisprudenciales.-
VIOLACIN Posibilidad de concursar la figura con el delito de lesiones
[] 46.
Corresponde observar que la violencia ejercida por el sujeto activo del delito
sobre el cuerpo de la vctima, tienen como fn anular su resistencia, pero el
cuestionamiento surge a partir de si las lesiones son producto del acceso como tal o
producidas por la violencia, que suponen un plus a las del hecho delictivo propiamente
dicho.
SOLER sostiene "que mientras las lesiones no reporten un grave dao para la
salud, este tipo queda absorbdo por la figura del art.119", SOLER, Sebastin, Tratado
de Derecho Penal, pg.289.- "Ni siquiera es correcto pensar en que los rastros de esa
clase puedan ser considerados infracciones autnomas".- Son lesiones leves
absorbidas por la violacin, haciendo referencia en especial a las leves esquimosis.
Sin embargo, jurisprudencia del Tribunal Superior de Crdoba ha expresado
que: "para violar a la mujer no es necesario lesionarla; si la fuerza empleada ha sido
ejercida con una intensidad causante de lesiones, ese plus en el medio empleado fue
27
productor de otro evento criminoso" y que concurre en forma material, ms all de
haberse producido simultneamente (...).
CABRAL David - VIDELA Marcos 11/12/1998 - Expte. N 28/98 [SP] (Del voto del Dr. Iglesia, al que adhiere el Dr.
Fernndez Menda; en disidencia, Ongaro)
VIOLENCIA DE GNERO
VIOLENCIA DE GNERO Concepto: no puede ser sometido a una interpretacin
judicial libre ni puede ser creado judicialmente.
[] 47.
La violencia contra la mujer ha sido reconocida como un problema que afecta la
igualdad y viola los derechos humanos.
El concepto de violencia de gnero permite advertir que las relaciones entre
hombres y mujeres no son igualitarias, y por lo general, en la sociedad persiste an
una imagen desvalorizada de la mujer, en donde el factor riesgo o vulnerabilidad lo es
por el slo hecho de serlo.
[...] El concepto de violencia de gnero (o violencia contra la mujer) no puede
ser sometido a una interpretacin judicial libre ni puede ser creado judicialmente, est
en la ley y slo la ley dice lo que es violencia de gnero. Con otras palabras, violencia
de gnero es lo que la ley dice que es. (voto del Dr. Flores)
Rebechi)
VIOLENCIA DE GNERO Denuncia: confeccin de protocolos para su correcto y
completo abordaje
[] 48.
(...) Resulta exigible a los organismos pblicos receptores de denuncias un
correcto y completo abordaje, mxime en casos que revelan violencia de gnero como
ste, en consonancia con la obligacin prevista en la ley 26.485 de confeccionarse los
protocolos necesarios para adecuadamente capacitar al personal receptor de
denuncias sobre el necesario y completo abordaje del hecho trado a conocimiento a
los fines de conocer lo ms exhaustivamente posible lo acontecido, sabiendo cmo
hacer surgir de la presunta vctima los datos necesarios para garantizar una mejor
investigacin.
R., R. R. s/ Ministerio Pblico Fiscal impugna absolucin18/09/2012Legajo N 280/3 [TIP]
28
VIOLENCIA DE GNERO Desigualdad: posicin de dominacin.
[] 49.
La violencia de gnero constituye la manifestacin mas grave de la desigualdad
entre hombres y mujeres, y de las posiciones de dominacin del hombre y
subordinacin de la mujer. Se trata de una violencia que se dirige contra las mujeres
por el hecho mismo de serlo, por ser sujetos carentes de los derechos bsicos de
libertad, respeto y capacidad de decisin, independientemente si se produce en el
mbito familiar o fuera de el. Se ejerce por el hombre sobre la mujer en base a
relaciones de poder desiguales. [voto Dr. Flores]
VIOLENCIA DE GNERO Desigualdad: posicin de dominacin.
[] 50.
"La violencia de genero se nutre de otros componentes, diferentes aquellos que
caracterizan a los crmenes violentos convencionales: un sujeto pasivo femenino, un
sujeto activo masculino y un contexto especfico en el que germina la conducta
criminal para doblegar y someter a la vctima". [...] "la violencia de genero tambin es
violencia contra la mujer, pero no toda violencia contra la mujer es violencia de
genero. Esta presupone un espacio ambiental especfico de comisin y una
determinada relacin entre la vctima y el agresor..."; "...la violencia es poder y el
poder genera sumisin, dao, sufrimiento, imposicin de una voluntad, dominacin y
sometimiento. La violencia presupone, por lo general, posiciones diferenciadas,
relaciones asimtricas y desiguales de poder. La violencia de genero implica todo esto,
y mucho ms, cuya hiperincriminacin se justifica, porque germina, se desarrolla y
ataca en un contexto especfico, el contexto de genero" Jorge Eduardo Buompadre en
un trabajo publicado en internet titulado "Los Delitos de Gnero en la Reforma Penal
Ley n 26.791). [voto Dr. Balaguer]
[] 51.
[Respecto a la retractacin de la denunciante, vctima de abuso sexual, el Dr.
Balaguer, del Tribunal de Impugnacin Penal, entendi que esa retractacin no fue
libre por encontrarse respecto a su victimario en una situacin de asimetra y
vulnerabilidad] "...la existencia de una multiplicidad de factores que, de alguna
manera, inciden e incidieron en el libre albedro de quien tiene la potestad de prestar
29
"el consentimiento" -para el caso de avenimiento anterior o la retractacin como
variante o modalidad del perdn hacia el victimario con su consiguiente beneficio
exculpatorio- con la suficiente capacidad para ello y en plena libertad. [...] "...sobre la
falta de libertad en el consentimiento prestado por la victima -que por analoga sera la
retractacin-, por no estar en un plano de igualdad, circunstancias que la posicionan
una difcil historia de vida y que la colocan en una evidente situacin de vulnerabilidad,
producindose una fragante asimetra respecto a su victimario". [T., M. J. -Imputado-
F., C. -Querellante- S/ Impugnan rechazo de avenimiento-TIP-voto Dr. Balaguer- legajo
912/2] [voto del Dr. Balaguer]
VIOLENCIA DE GNERO Suspensin del juicio a prueba: prescindir de la
sustanciacin del debate implicara contrariar una de las obligaciones que asumi el
Estado al aprobar la "Convencin de Belem do Par"
[] 52.
[La Sala A del Tribunal de Impugnacin Penal confirm la decisin del Juez de
Audiencias que rechaz el pedido de suspensin de juicio a prueba deducido por la
defensa del imputado, en un proceso en el que se investigan hechos de violencia
contra la mujer, en base a la ndole del delito enrostrado y lo dispuesto en la ley n
26.485, en consonancia con lo establecido en el art. 7 de la Convencin Belm do
Par]. As, y siguiendo en ello a reciente y bienvenido fallo de la CSJ de la Nacin, de
fecha 23 de abril de 2012, en causa "Gngora, Gabriel Arnaldo s/ causa 14.092", luego
de argumentar el Alto Tribunal sobre el valor interpretativo contextual que debe darse
a los trminos "sancionar" y "juicio oportuno" -art. 7, primer prrafo e inciso f) de la
mencionada Convencin- la Corte concluye "...que, siguiendo una interpretacin que
vincula los objetivos mencionados con la necesidad de establecer un "procedimiento
legal justo y eficaz para la mujer", que incluya "un juicio oportuno", la norma en
cuestin impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurdico que ha
incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro pas, la
adopcin de alternativas distintas a la definicin del caso en la instancia de debate oral
es improcedente".
[...] la Corte -ligando una interpretacin convencional de los trminos juicio y el
acceso efectivo al proceso por parte de la mujer afectada, lo que implica su posibilidad
real y concreta de participar ampliamente en ese procedimiento -lo que no se
compadece con la regulacin de la suspensin de juicio a prueba- ha
contundentemente expresado que "De lo hasta aqu expuesto resulta que prescindir
en el sub lite de la sustanciacin del debate implicara contrariar una de las
obligaciones que asumi el Estado al aprobar la "Convencin de Belem do Par" para
cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aqu
considerados".
M F A 3.5.2013 -legajo 491/2- [TIP]
30
[] 53.
[La Sala A del Tribunal de Impugnacin Penal confirm la decisin del Juez de
Audiencias que rechaz el pedido de suspensin de juicio a prueba deducido por la
defensa del imputado, en un proceso en el que se investigan hechos de violencia
contra la mujer, en base a la ndole del delito enrostrado y lo dispuesto en la ley n
26.485, en consonancia con lo establecido en el art. 7 de la Convencin Belm do
Par]. De acuerdo al fallo de la CSJ de la Nacin, de fecha 23 de abril de 2012, en causa
"Gngora, Gabriel Arnaldo s/ causa 14.092", luego de argumentar el Alto Tribunal
sobre el valor interpretativo contextual que debe darse a los trminos "sancionar" y
"juicio oportuno" -art. 7, primer prrafo e inciso f) de la mencionada convencin la
Corte concluye "...que, siguiendo una interpretacin que vincula los objetivos
mencionados con la necesidad de establecer un "procedimiento legal justo y eficaz
para la mujer", que incluya "un juicio oportuno", la norma en cuestin impone
considerar que en el marco de un ordenamiento jurdico que ha incorporado al
referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro pas, la adopcin de
alternativas distintas a la definicin del caso en la instancia de debate oral es
improcedente" (Dra. Fantini)
M D A s/recurso de impugnacin 07.10.2013-- legajo 803/1 [TIP]
VIOLENCIA DE GNERO Suspensin del juicio a prueba: improcedencia.
[]54.
[Respecto a la suspensin del juicio a prueba en los procesos en los que se
investigan hechos de violencia contra la mujer, la Cmara Nacional de Casacin Penal
resolvi su improcedencia] ... en autos: "C.A.M. s/recurso de casacin" de fecha
30/11/2010, al expresar en su voto el Dr. Luis M. Garcia que " este es un caso en el que
la suspensin del proceso constituir una infraccin a los deberes del Estado asumidos
por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin Belm do Par)...".
M F A 3.5.2013 -legajo 491/2- [TIP]
[] 55.
La Corte -ligando una interpretacin convencional de los trminos juicio y el
acceso efectivo al proceso por parte de la mujer afectada, lo que implica su posibilidad
real y concreta de participar ampliamente en ese procedimiento -lo que no se
compadece con la regulacin de la suspensin de juicio a prueba- ha
contundentemente expresado que "De lo hasta aqu expuesto resulta que prescindir
en el sub lite de la sustanciacin del debate implicara contrariar una de las
obligaciones que asumi el Estado al aprobar la "Convencin de Belm do Par" para
31
cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aqu
considerados".
[] 56.
As, habiendo quedado acreditado que el suceso aqu imputado constituye un
hecho de violencia especialmente dirigido contra la mujer, ya esta posicin haba sido
sostenida por la Cmara Nacional de Casacin Penal en autos: "C.A.M. s/recurso de
casacin" de fecha 30/11/2010, al expresar en su voto el Dr. Luis M. Garcia que " este
es un caso en el que la suspensin del proceso constituir una infraccin a los deberes
del Estado asumidos por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin Belm do Par)...".
[] 57.
[El Tribunal de Impugnacin Penal] ... , mediante las distintas salas que lo
componen y con diversa integracin, se ha expedido de manera pacfica respecto de la
aplicacin del beneficio de la probation [...], sosteniendo que la suspensin de juicio a
prueba no aparece como la herramienta ms adecuada para encarar el abordaje
integral que requieren tanto los instrumentos nacionales como supranacionales para
los casos de violencia familiar (conforme legajos n 280/1 "ROBLEDO, Roberto Ricardo
s/ recurso de impugnacin ; 2008/2 "CATALINA, Hctor Horacio s/ impugnan rechazo
de suspensin de juicio a prueba"; 491/2, "ALVAREZ, Marcelo Fabin S/ Suspensin de
juicio a prueba"; 7272/1 "FERNANDEZ, Pablo Javier S/ impugna rechazo de SJP", entre
otros). (Dr. Flores)
F, O H s/ suspensin de juicio a prueba01.11.2013Expte. SJP-04/13 [TIP] (Fantini-Rebechi)
[] 58.
En funcin de las obligaciones asumidas por el Estado argentino [para los casos
de violencia familiar] ..., deviene necesario, tal como lo ha puntualizado la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en causa citada por el juez a quo., cumplir con la
carga de la dilucidacin de lo histricamente acontecido, realizando el juicio
correspondiente, trmino que significa, ineludiblemente, la realizacin de la etapa de
plenario, tal como lo interpretara nuestro ms Alto Tribunal, sin perjuicio de la
posibilidad de alcanzar otro tipo de resolucin definitiva a travs de un acuerdo
procedimental abreviado.
Que esta obligacin no se satisface, as, con el instituto de la suspensin de
juicio a prueba.
Que tampoco considero necesario para resolver, [...], condicionar la resolucin
del caso a resultas de un consentimiento para ello por parte de la vctima. An no
32
considerando que el consentimiento o no de la vctima no resulta elemento vinculante
para decidir sobre la procedencia de este instituto de la probation, tambin por cuanto
la vctima de violencia de gnero, inscripta ella tambin en ese espiral cclico y an, en
algunos casos que no pareciera ser el hoy sujeto a decisin, portadora del sndrome de
mujer maltratada, carece -por esas razones- de las herramientas necesarias para
visualizar adecuadamente su situacin y otorgar una respuesta vlida. (Dra. Fantini en
minora)
[] 59.
Encuadrado un hecho como violencia de gnero, no procede la suspensin de
juicio a prueba, porque ello violara las obligaciones al respecto asumidas por nuestro
pas y comprometera su responsabilidad internacional, que suponen la dilucidacin
del hecho denunciado o conocido a travs de la realizacin de un juicio. (Dra. Fantini
en minora)
VIOLENCIA DE GNERO Suspensin del juicio a prueba: se debe requerir la opinin
de la vctima del hecho y merituar el caso concreto previo a resolver.
[] 60.
Al analizar la posibilidad de concederse el beneficio de la suspensin de juicio a
prueba, a quin resulta ser autor de un hecho de violencia contra la mujer, resulta
necesario analizar cada caso en concreto, a los fines de determinar si dicho
otorgamiento significa un incumplimiento por parte del Estado de adoptar polticas
concretas, para prevenir, sancionar y erradicar los hechos de violencia contra la mujer.
A tal fin, considero que resulta de fundamental importancia, requerir la opinin
de la vctima del hecho, en relacin al otorgamiento de la Suspensin de Juicio a
Prueba y por ende no resulta procedente el rechazo de este beneficio, sin haber
tomado dicha medida esencial, la cual una vez producida (en caso de prestar
consentimiento), se debe merituar el caso concreto a los fines de determinar su
otorgamiento o su rechazo. (Dr. Rebechi)
///

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