EL DIVORCIO EN EL DERECHO PERUANO

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Carmen Juli a Cabello Matamal a
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1. GENERALIDADES

Es la voz latina Divortium la que nos revela el origen etimolgico de la
expresin Divorcio; ella describe plsticamente la actitud de los cnyuges que,
despus de haber recorrido unidos un trecho de existencia, se alejan por distintos
caminos Divertere. Su significado es separacin, por lo que no es de extraar que
dicho trmino haya sido empleado en el pasado por la legislacin nacional tanto
para referirse al divorcio vincular (divorcio propiamente dicho), como tambin al
denominado relativo o separacin de cuerpos.

Slo con el divorcio se pone fin de manera plena y definitiva al vnculo
matrimonial, quedando ambos cnyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias.
Procede por las causas expresamente establecidas en la Ley, debiendo los
hechos que las constituyen ocurrir con posterioridad al perfeccionamiento del
matrimonio, ya que, como lo distingue el maestro Planiol, de lo que se trata es de
la disolucin de un matrimonio vlido, en caso contrario, estaramos incursos en
otra institucin: la invalidez del matrimonio.


El divorcio al igual que la separacin de cuerpos en el Per debe ser
declarado judicialmente; precisin que se acota, porque si bien son reiterados los
esfuerzos por intentar desplazar la competencia de los divorcios consensuados a
los Municipios o a la funcin notarial, acogindose a tendencias legislativas
innovadoras que vienen admitiendo divorcios contractuales- por simple y mutuo
consentimiento de las partes, los divorcios administrativos y los divorcios
religiosos
3
, stas an no han prosperado en nuestro medio.


2. EVOLUCION LEGISLATIVA


2.1 El Cdigo Civil Peruano de 1852
Dicho cuerpo legislativo no contemplaba el divorcio vincular como institucin
jurdica, aunque nominalmente empleaba dicho trmino para definir luego lo que
en efecto sera la separacin de cuerpos:

"Art. 191.- Divorcio es la separacin de los casados, quedando subsistente
el vnculo matrimonial".

Era el art. 192 el que expresaba taxativamente las trece causales, por las
cuales poda obtenerse este divorcio - separacin, a saber:

1. El adulterio de la mujer.
2. El concubinato, o la incontinencia pblica del marido.

1
Articulo publicado en El Divorcio en el Derecho Iberoamericano , Biblioteca Iberoamericana de
Derecho, Editorial Reus,S.A. Madrid-Espaa, 2009, p.525-550.

2
La autora es Profesora de Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Catlica del Per, J uez
Superior de la Sala de Familia de la Corte Superior de J usticia de Lima, Per.
3
Calvo Caravaca. Estatuto personal y multiculculturalidad de la familia, Madrid, Editorial Colex, 2000,
p.39.
3. La sevicia o trato cruel.
4. Atentar uno de los cnyuges contra la vida del otro.
5. El odio capital de uno de ellos, manifestado por frecuentes rias graves
o por graves injurias repetidas.
6. Los vicios incorregibles de juego o embriaguez, disipacin o
prodigalidad.
7. Negar el marido los alimentos a la mujer.
8. Negarse la mujer, sin graves y justas causas, a seguir a su marido.
9. Abandonar la casa comn o negarse obstinadamente al desempeo de
las obligaciones conyugales.
10. La ausencia sin justa causa por ms de cinco aos.
11. La locura o furor permanente que haga peligrosa la cohabitacin.
12. Una enfermedad crnica o contagiosa.
13. La condenacin de uno de los cnyuges a pena infamante.


Este Cdigo, como es de verse, reflejaba la posicin de los cuerpos
legales que lo haban inspirado, el Derecho Espaol y Cannico, que
consagraban el matrimonio religioso con carcter monogmico e indisoluble,
sustentndose por ello una actitud plenamente antidivorcista.

2.2. Leyes especial es.

Posteriormente, en diciembre de 1897, se establece el matrimonio civil
para los no religiosos, admitindose que aquellos que no profesaran la religin
catlica pudieran contraer matrimonio, sin acogerse a las reglas que para dicho
acto consignaba el Concilio de Trento.

Es en el siglo XX, en 1930 y mediante los Decretos Leyes No. 6889 y 6890
del 4 y 8 de octubre de ese ao, que se establece el matrimonio civil obligatorio
para todos los habitantes de la Repblica, introducindose adems el divorcio
absoluto en nuestra legislacin, lo que signific para entonces la asuncin de una
alternativa legal de "avanzada", que gener en su momento ms de una
discusin.

El 22 de mayo de 1934, se promulg la Ley No. 7894, por la cual el mutuo
disenso fue comprendido como una causal ms de divorcio.

2.3. Cdigo Civil de 1936.

Durante esos aos, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil preparaba
el Proyecto de lo que sera el C.C. de 1936. Es importante sealar que sus
miembros no eran partidarios del divorcio vincular; todo lo contrario, sustentaron
una tesis negadora de l. Sin embargo, en junio de 1936 el Congreso
Constituyente, autorizando al Poder Ejecutivo la promulgacin del Proyecto del
Cdigo Civil, dispuso que deban mantenerse inalterables las normas que sobre
el matrimonio civil obligatorio y el divorcio vincular contenan las Leyes 7893 y
7894 y las dems disposiciones legales de carcter civil dictadas por el Congreso
Constituyente de 1931.

Como puede apreciarse, el Cdigo Civil de 1936 se orient por una
tendencia divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo prepararon, pero presente
por imposicin del Ejecutivo de ese momento; admita el divorcio vincular, por las
causales expresamente sealadas en el art. 247 inc. 1 al 9 de carcter
especfico, aunque adems consenta el mutuo disenso (10) como causa de
separacin de cuerpos, con posibilidades de una posterior conversin a divorcio.

2.4. Cdigo Civil de 1984.

El Decreto Supremo No.95 del 1 de marzo de 1965, estableci la
Comisin que se encargara del estudio y revisin de aquel Cdigo. El Dr. Hctor
Cornejo Chvez, quien tuvo a su cargo la elaboracin del Anteproyecto del Libro
de Familia, expres en la exposicin de motivos su posicin contraria a la
institucin del divorcio, razn por la que no introdujo innovacin alguna que
contribuyera a robustecer la figura o ampliara sus alcances, como se observar
en el desarrollo de su normativa.

El Cdigo Civil de 1984 estableci originalmente en relacin a su
aspecto litigioso, en el art. 333 del C.C. diez causales por las que en nuestro
pas, poda obtenerse el divorcio. Las siguientes:

1. El adulterio.
2. La violencia, fsica o psicolgica, que el J uez apreciar segn las
circunstancias
(*)
.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias
que puedan generar toxicomana.
8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.


Las diferencias ms saltantes en cuanto al rgimen anterior, se hallaban
en el inc. 5 referido al abandono injustificado (antes llamado malicioso) de la
casa conyugal, en tanto se admite que pueda ser no continuado, siempre que
sumados los perodos de apartamiento stos excedan los dos aos. Una causal
que se introduce por la Comisin Revisora, incorpora expresamente en el inc. 9
a la homosexualidad sobreviniente al matrimonio como motivo de divorcio,
innovacin que no representa, como algunos han sostenido, una mayor apertura
divorcista, por cuanto, en la prctica, los Tribunales la consideraban incursa
dentro de otra causal, la conducta deshonrosa. El inc.10 vari su texto,
distinguiendo claramente, a diferencia del anterior, la condena a pena privativa de
la libertad mayor de dos aos, por delito doloso excluyendo expresamente al
delito culposo; del mismo modo, la norma del art. 338 impide accionar por esta
causal, cuando el delito fue conocido por el otro cnyuge antes de contraer
matrimonio.

Con referencia a la caducidad de la accin por divorcio, la legislacin
anterior estableca plazos de prescripcin, que en trminos eran semejantes a los
actuales para las distintas causales, pero que requeran para su aplicacin de la
invocacin expresa de la parte interesada, en la medida que la prescripcin era

(*)
Inciso modificado por el Texto Unico Ordenado del D.L 768.
susceptible de ser renunciada incluso tcitamente cuando haba sido ya ganada,
por lo que muchas demandas de divorcio por causal, a pesar de haber
transcurrido el plazo de ley podan ser declaradas fundadas. Actualmente, la
caducidad plantea otras posibilidades, porque al fenecer no slo la accin sino
tambin el derecho, es declarada por el juez de oficio o a peticin de parte.

Los arts. 356 al 359 establecen algunas reglas que deben observarse
en este tipo de procesos; el art. 360 seala que las disposiciones de la ley sobre
divorcio y separacin de cuerpos se limitan al mbito civil, dejando ntegros los
deberes que la religin impone

2.5 Modificaciones introducidas por la Ley 27495

Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio de 2001, ha
introducido significativos cambios en el rgimen de divorcio nacional, cuya
novedad e implicancias en una apertura divorcista han movilizado las opiniones
jurdicas nacionales en los dos extremos del pndulo.

Las modificaciones se ubican en los numerales 4 referido a la injuria
grave, en el cual se puntualiza que debe hacer insoportable la vida en comn. En
el inciso 7 que adiciona inexplicablemente la expresin salvo lo dispuesto por el
art. 347. El inc. 8 que contempla la enfermedad grave de transmisin sexual
contrada despus de la celebracin del matrimonio, comprendiendo
expresamente el SIDA como causal de separacin de cuerpos y divorcio.
Adems de aqullas los cambios ms saltantes y controvertidos se ubican en los
insc. 11 que incorpora la imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente
probada en proceso judicial y la causal 12 que prev la separacin de hecho de
los cnyuges, las cuales se comentarn en apartado independiente.

De otro lado, se ha modificado lo relativo al fenecimiento de la sociedad
de gananciales al establecer en el art. 319 que esto ocurre por regla general en
la fecha de la notificacin con la demanda de divorcio, apartndose de ello los
supuestos previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333, referidos a las causales de
abandono injustificado de la casa conyugal y la de separacin de hecho, en los
que para la relaciones entre los cnyuges fenece el rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales desde el momento en que se produce la separacin de
hecho.


3.- LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO

3.1. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN, DEBIDAMENTE
PROBADA EN PROCESO JUDICIAL.
a) Naturaleza jurdica:

Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurdica de esta causal resulta
desde ya un desafo. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer referencia a
los antecedentes de la gestacin de su promulgacin. En los ltimos debates
parlamentarios que precedieron la promulgacin de la ley 27495, se introdujo la
discusin respecto a esta causal bajo la denominacin de incompatibilidad de
caracteres, finalmente la propuesta fue incorporada, sin mayor debate pblico
como la causal de imposibilidad de hacer vida en comn.

Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en cuestin, a
efectos de conceptualizarla como una causal genrica de divorcio quiebre,
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matrimonio desquisiado, u otras denominaciones similares, dentro del enfoque de
divorcio remedio como lo sugiere su propuesta original, supuesto en el que no se
distingue responsables porque no se explora culpabilidad o de otro lado como
causal inculpatoria genrica para lo cual resulta necesario la invocacin por el
cnyuge agraviado de un hecho o conducta no cometidos por l y que afectando
los deberes conyugales, imposibilitan la vida en comn, distinguiendo en esta
ltima posicin si los hechos imputables al consorte deben serlo con o tambin
sin culpa, nota que lo distinguira de una causal estrictamente sancionadora.

Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislacin, a travs de las
modificaciones operadas en el rgimen, conducen a calificarla ms prxima a la
segunda perspectiva, ms an si como se sealara la ley no le ha dado un
tratamiento distinto al de causal inculpatoria, para efectos de la solicitud de
conversin, no habindola exonerado de la invocacin del hecho propio exigido
para todas las causales por el numeral 335 del Cdigo Civil, como si se ha hecho
expresamente con la causal de separacin de hecho.

Abundan para dicha consideracin observar la regulacin de dos efectos
fundamentales de la disolucin del vnculo matrimonial por esta causal, como: la
fijacin de alimentos y la determinacin de la patria potestad.

Con relacin al primero, la ley no le distingue un tratamiento propio como en la
causal de separacin de hecho, en la que si bien no se habla de cnyuge
inocente se trata de identificar al cnyuge perjudicado, a quin se le proteger
entre otros con una pensin de alimentos, en la causal de imposibilidad de hacer
vida conyugal al no tener en este aspecto tratamiento adicional tiene que asimilar
su regulacin a lo dispuesto por norma general en el Art. 350 del C.C. cesando la
obligacin por el divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios,
gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar, inocencia que
corresponde ser establecida en sentencia, al determinarse al culpable de la
causal, lo que no es posible en una causal divorcio quiebre en donde la
regulacin de los alimentos y otras consecuencias del divorcio son establecidas
atendiendo criterios objetivos de carcter general, de aplicacin temporal o
permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera de ellos, o
pensiones de alimentos durante el periodo inmediato a la disolucin, ejemplo de
dicho tratamiento lo da la legislacin cubana sobre la materia.(Ver artculos 49 al
63 del Cdigo de la Familia de Cuba).

Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sera de
conceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la
misma, no resultara aplicable el primer prrafo del Art. 350 del C.C en lo que
respecta a la fijacin de alimentos al cnyuge, por tanto disuelto el vnculo
matrimonial cesara la obligacin alimentaria para ambos sin excepciones,
quedando slo expedito el supuesto extremo de la indigencia frente al cual
incluso el culpable puede acceder a una pensin alimenticia. De otro lado, desde
la perspectiva inculpatoria en esta causal, el cnyuge demandante sera acreedor
alimentario, en los casos en que establecindose el hecho imputable al otro
cnyuge en el proceso, as fuera declarado en la sentencia de divorcio,
verificndose adems cualquiera de los supuestos de necesidad que exige la ley.

Similar disquisicin se plantea en el rgimen de la patria potestad, al respecto
tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora, en el caso de la
separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente
debemos entender da un tratamiento similar de carcter remedio a lo
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concerniente al ejercicio de la patria potestad, determinando que es ejercida por
ambos padres, encargndose la tenencia a uno de ellos.

La regulacin distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial
interrogante, cmo deber resolver el juzgador en un proceso de separacin de
cuerpos o divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener
que sealar por imperio de la ley el rgimen de patria potestad al amparar la
pretensin principal por esta causal. De conceptualizarla como una causal
divorcio remedio, al igual que en la separacin convencional y separacin de
hecho debera disponer que ambos padres conserven la patria potestad
entregndole la tenencia a uno de ellos, en caso contrario deber siempre en la
lgica de divorcio inculpatorio adicionar esta sancin al cnyuge culpable
suspendindolo de la patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a
un supuesto que gestado como incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en
su vigencia un aspecto de tanta trascendencia como es la regulacin de la
relacin paterno materno filial. Distinciones o discriminaciones como sta
ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regulacin de las
relaciones paterno filiales a propsito del decaimiento y disolucin del vnculo
matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores
del derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles
de la relacin conyugal afectada.

B) CRITERIOS PARA SU EVALUACIN

Para la calificacin de esta causal resulta pertinente considerar:

- La no invocacin de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333
del C.C. establece a modo de excepcin que slo en la causal de
separacin de hecho no resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del
acotado, esto es la prohibicin de la invocacin del hecho propio por el
cnyuge a quien se le atribuye la falta conyugal, por lo tanto no
pudindose interpretar extensivamente las normas de carcter
restrictivo, dicha condicin se encuentra vigente para la causal de
imposibilidad de hacer vida en comn.

- Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectacin de la
vida personal y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de
acuerdo a lo actuado en el proceso estar en condiciones de verificar el
estado de infelicidad de los cnyuges, por efecto del hecho imputable al
otro consorte, debiendo ser ello argumentado en la decisin judicial, al
representar el sustento de la perturbacin social que amerita legalmente
la disolucin del vnculo matrimonial.

- La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian la
imposibilidad de hacer vida en comn con el cnyuge emplazado, de
tratarse de afectaciones morales stas deben razonarse conjuntamente
con la prueba pericial pertinente.

- Razonabilidad de los hechos alegados.- Los hechos demostrados deben
revestir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el divorcio. Ello
supone de acuerdo a la naturaleza de los hechos que se evale la
reiterancia en su ocurrencia o su permanencia.

- Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras
causales.- Al haber mantenido el sistema las causales tradicionales de
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decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, encontrndose
legalmente distinguidas deben incorporarse en esta causal supuestos no
asimilables a las causales precedentes. Delimitacin particularmente
fronteriza si consideramos la cobertura que brinda la causal de injuria
grave y la violencia psicolgica.

- Plazo mnimo de vida en comn.- El juzgador merituar al considerar la
razonabilidad del pedido la duracin del matrimonio cuya disolucin se
solicita, por cuanto una semana o un mes de su celebracin no resultan
suficientes para merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en
comn. Su trascendencia reflejar su eventualidad, o correspondencia a
un proceso de adaptacin marital.

- Imposibilidad de hacer vida en comn o reanudar la vida en comn.-
Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la
jurisprudencia no debe requerir como elemento configurativo de la
misma que al demandarse la causal los cnyuges vivan juntos,
ameritndose la imposibilidad de hacer vida en comn tambin ante la
imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cnyuge que demanda el
divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece su
consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud.

- Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habindose establecido
plazo de caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que
imposibilitan la vida en comn debe tratarse de hechos vigentes que
subsisten a la interposicin de la demanda, no pudindose invocar
aquellos que han concluido en un pasado aceptado por el afectado.


c) Caduci dad.
De acuerdo a lo dispuesto por el art.339 del Cdigo Civil, la accin est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

3.2.- LA SEPARACION DE HECHO DE LOS CNYUGES.

a) Definicin:
En el inc. 12 del Art. 333 del C.C., se introduce la tan discutida causal de
separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
aos sino tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.

La causal de separacin de hecho en nuestro rgimen ha merecido un
tratamiento sui generis, las expectativas en las que se gener as como la
difusin que incluso en algunos sectores se le viene dando an, la avizoraban e
incluso intentan presentarla como una causal objetiva del sistema divorcio
remedio; no obstante como observamos su reglamentacin para efectos de la
configuracin de la causal as como particularmente para las consecuencias de
la declaracin de divorcio, le imprimen un tratamiento de sesgo inculpatorio.
Dichos criterios sancionatorios se observan ante la fijacin de un monto
indemnizatorio, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales, que
requieren la identificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por
mandato de ley deber proteger, hecho que tiene que objetivarse legalmente
en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que
procesalmente requiere invocacin, debate probatorio, contradictorio,
congruencia, que determinen al perjudicado inocente?, el perjuicio y la
reparacin en su quantum y forma.
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b) Elementos de la causal :
1. Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los
cnyuges por decisin unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del deber
de cohabitacin.

2. Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una
causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional; nuestra
legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria un supuesto
extensible a otros supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las
razones del apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por
razones laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la
intencin de los cnyuges de interrumpir la convivencia mediante la separacin,
.

3. Elemento temporal: Se requiere que la separacin de hecho se prolongue
de modo ininterrumpido por dos aos si los cnyuges no tienen hijos o stos
son mayores de edad y cuatro aos si tienen hijos menores de edad.

Para efectos metodolgicos resulta adecuado analizar esta causal en va
comparativa con la de abandono de la casa conyugal. Si bien, al igual que en la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres
elementos constitutivos de la misma, stos difieren significativamente:

Con relacin al alejamiento de los cnyuges, como la ley lo autoriza puede
indistintamente cualquiera de los cnyuges invocarla, ya sea a pedido de quien
se encuentra en la casa comn porque ha sido vctima del retiro del consorte, o
que ha permanecido en sta por acuerdo con su cnyuge, como tambin se
admite su invocacin por el responsable de la separacin, esto es por quien se
fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor nota distintiva de causal
objetiva de divorcio remedio.

Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la
causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyugal y
que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono,
razn por la cual, el eventual aunque existente caso de los cnyuges que por
diversos motivos no han constituido casa conyugal, porque siempre han vivido
separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. Y que en la causal
subjetiva son declaradas improcedentes, pensamos que si sera viable su
invocacin en la nueva causal.

Cabe sealar que lo usual en la casustica es que los cnyuges hayan hecho
vida en comn en el domicilio conyugal, y que ello ser materia del debate
probatorio en el juicio. Nuestra atingencia se refiere a que la separacin de
hecho de los cnyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal
posibilita la configuracin de este elemento para la configuracin de la causal.
Aspecto distinto es el vinculado a las pretensiones relacionadas a los efectos
patrimoniales como consecuencia de la declaracin de la disolucin del vnculo
por esta causal, que requieren la verificacin del cnyuge perjudicado, para lo
cual resulta fundamental entre otros identificar la casa conyugal, a fin de
reconocer al cnyuge abandonado, y en consecuencia quien puede
vlidamente invocar el perjuicio, como uno de los extremos a fundamentar en
relacin al dao irrogado a su persona y proyecto de vida.

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Otro aspecto de inters que est proponiendo esta causal en su aplicacin, es
el relativo a su configuracin cuando ambos cnyuges comparten la misma
unidad domstica, pero no cohabitan, la jurisprudencia nacional se encuentra
dividida, un sector considera que el elemento material se constituye
precisamente por encontrarse los cnyuges separados y no comparten el hogar
gonyugal, mientras que el otro observa la suspensin prolongada del deber de
cohabitacin aunque puedan eventualmente compatir la misma unidad
domstica.

En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en
cuanto a la probanza o la inversin de la carga de la prueba de la intencin
deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono
injustificado de la casa conyugal , que conduce al cnyuge emplazado a
acreditar las razones que justifican su retiro, y el no hacerlo permite presumir
la intencin de transgredir las obligaciones conyugales, deberan quedar
postergadas en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la tolerancia
por parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho, pone de manifiesto su
falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo tanto para efectos de la
disolucin del vnculo, hay una suerte de consentimiento tcito o expreso para
admitir una nueva situacin conyugal.

No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva
como lo sera la separacin de hecho, como ya se mencionara la ley en su
tercera disposicin complementaria y transitoria seala que para los efectos de
la aplicacin del inciso 12 del Art. 333 del C.C. no se considerar separacin de
hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que la separacin
se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho supuesto el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los
cnyuges.

Esta norma complementaria como vemos aleja a la causal de su carcter
objetivo, que se adverta con claridad al evaluar el elemento precedente. En
este divorcio remedio la ley posibilita que en un proceso por esta causal se
debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su tan
anunciado carcter objetivo

El emplazado podr alegar la improcedencia de la causal, en los dos supuestos
que se encuentre, ya sea porque es el cnyuge que se fue y como si se tratara
del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal,
podr alegar la improcedencia ventilando las razones de su retiro, por lo que
desde esa perspectiva el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en
una situacin semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando
hecho propio encuentra un cnyuge emplazado que se niega a divorciarse
precisamente al argumentar que el cnyuge demandante se retiro de la casa
comn por razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente
sus obligaciones alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de
improcedencia consignado en la ley, que no distingue en su texto, pero cuya
defensa resultara implicante con la admisin de la invocacin del hecho
propio.

Otro aspecto que llama la atencin, si es que se ha pretendido desobjetivizar la
causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las
razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para
la no-configuracin de la causal, interpretacin sistemtica que podra alegarse
invocndose la aplicacin del art. 289 del C:C.
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Las reflexiones precedentes, nos permiten colegir la siguiente inquietud cul
es la diferencia sustancial entre la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal y la separacin de hecho cuando es invocada por el cnyuge
afectado por la separacin?. En cuanto al elemento subjetivo seran mnimas,
favorecindose al consorte vctima con ventajas patrimoniales para su
proteccin, como la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes
especfica para la ltima causal, posibilidades adicionales al sistema
reparatorio del clsico divorcio sancionador.

Quien invoca un hecho propio, estar dispensado del debate respecto a las
razones de su apartamiento, pero tendr que acreditar adems de la
separacin material, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias u otras
que hubiera pactado, sustrayndose de dicho requerimiento al no responsable
de la separacin.

Con relacin al elemento temporal, difiere de la causal culposa no slo en los
plazos en razn de la existencia de hijos menores de edad, sino tambin en la
exigencia de continuidad en la separacin, por cuanto en lo ininterrumpido del
plazo se evidencia la ruptura de hecho con carcter permanente de la relacin
conyugal.

c) Requisito de admisibi lidad de l a demanda?:
Para invocar la causal, la ley establece que es necesaria la acreditacin del
cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si es comprendida tal exigencia
como requisito de admisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha
obligacin debern recaudarse a la demanda, tales como consignaciones,
retenciones, documentos privados como recibos, gastos diversos a favor de los
acreedores alimentarios, etc. La expresin acreditar que se encuentra al da en
el pago de sus obligaciones alimentarias u otras, supone que se verifique el
cumplimiento de sta durante todo el periodo de separacin invocado para
efectos de la demanda o la probanza del periodo correspondiente al plazo legal
mnimo aplicable o el periodo prximo a la demanda. Establecer ello en la
prctica judicial ser importante, ms an si consideramos otras posibilidades
que hay que calificar, como que el demandante no cuente con pruebas del
cumplimiento de la prestacin, porque no ha requerido ser emplazado
judicialmente y no ha tenido la precaucin de acopiar los comprobantes de la
satisfaccin de la obligacin y pretenda cumplir el requisito de admisibilidad con
su sola afirmacin, corroborada con la declaracin de parte del emplazado o el
testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso no tenga que cumplir
prestacin alimentaria alguna por ser la condicin econmica de su cnyuge
ms favorable y no tener estado de necesidad.

Exigir que el cumplimiento de la obligacin alimentaria sea contemplado como
requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos como
los descritos simplemente constituira un limitante al ejercicio del derecho de
acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta ms razonable
atendiendo a la naturaleza del requerimiento que lo sea de procedibilidad, a
efectos de posibilitar la declaracin de divorcio por esta causal. Por lo mismo, si
durante el proceso se verifica que el peticionante del divorcio adeuda
pensiones alimenticias devengadas o ha incumplido con acuerdos
convencionales, carecera del derecho para que se le ampare la demanda.

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d) Indemnizaci n o adjudicacin de bi en soci al al cnyuge perjudicado
por el divorcio:
Aspecto de singular importancia resulta ser la determinacin del cnyuge
perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fijacin de
los efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si tenemos en
cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del
cnyuge emplazado, podr serlo si ste es el consorte abandonado en contra
de su voluntad, ms no lo ser si la separacin de los cnyuges se ha
producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podra ser calificado
como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro
consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la casa
conyugal, causal para la cual, como se ha referido existen jurisprudencialmente
criterios diferenciados para la merituacin del elemento subjetivo de la misma,
optando de este modo por facilitar su causal.

Al respecto el texto legal seala literalmente que le corresponde al juez velar
por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como la de sus hijos, para lo cual se deber sealar
una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder.
Debe tenerse en consideracin en la interpretacin de dicho dispositivo, que los
derechos derivados del los daos irrogados por el divorcio, si bien son
derechos familiares stos son de carcter patrimonial, y que en consecuencia
la afectacin debe ser alegada por el perjudicado.

Resulta necesario distinguir entre las consecuencias del divorcio y los
derechos que emergen por las condiciones particulares de una causal, que al
admitir la invocacin del hecho propio, otorga al afectado ventajas derivadas de
su propia condicin. Son consecuencias del divorcio el fenecimiento del
rgimen de sociedad de gananciales, el sealamiento del rgimen de patria
potestad, prdida del derecho hereditario entre los cnyuges divorciados, entre
otros, en cambio es un derecho patrimonial, que debe ser alegado por su
titular el relativo a daos resultantes de los hechos ilcitos configurativos de la
causal de divorcio o separacin as como los derivados del divorcio en s
mismo, sean stos materiales o morales, por cuanto el fundamento de la
reparacin consiste en la existencia de hechos culpables, que han generado un
perjuicio.

Eduardo Sambrizzi citando a Mndez Costa seala que las manifestaciones del
dao moral son mltiples, que hay dao patrimonial en los menoscabos que
afecten la reputacin e incidan en la actividad laboral del cnyuge inocente,
disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, as como en las
lesiones fsicas o psquicas sufridas; en el contagio de enfermedades o la
destruccin de bienes. Tambin lo hay con motivo de la sentencia ya sea de
separacin o de divorcio, por la disolucin de pleno derecho de la sociedad
conyugal, con la siguiente secuela de particin de los gananciales, o por el
desplazamiento del nivel socio econmico de vida llevado hasta ese momento;
o por la eventual necesidad de la mujer de tener que emprender una tarea
remunerada fuera del hogar; o por los gastos extraordinarios que se derivan del
cuidado de los hijos, que ya no puede continuar haciendo en forma personal la
esposa que debe salir a trabajar. Aade Ferrer que la separacin en s misma
es susceptible de ocasionar dao moral, como podra ocurrir con la frustracin
de un proyecto de vida, lo que puede derivar en agobio y depresin por la
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prdida de una vida conyugal normal, o por la prdida de la compaa y
asistencia espiritual de su cnyuge, que lo pueda llevar a la soledad, as como
de su colaboracin para la educacin de los hijos, pudiendo asimismo sufrir
alteraciones profundas en sus hbitos de vida social o profesional, etc.

Considerar por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por parte del
cnyuge perjudicado, asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio,
resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestin, como se ha
alegado en los prrafos precedentes, pero adems, porque dicha interpretacin
afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como
el principio de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y
cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el
debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no
demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del
obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los
argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto
indemnizatorio.

Francisco Ezquiaga Ganuzas, a partir de J urisprudencia del Tribunal
constitucional como del Tribunal Supremo Espaol, acota respecto al debido
proceso: es elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva no slo el acceso al proceso y a los recursos legalmente establecidos,
sino tambin el
adecuado ejercicio del derecho bilateral para que las partes puedan hacer
valer sus derechos e intereses. Como tambin que el principio de contradiccin
en cualquiera de las instancias es exigencia imprescindible del derecho al
proceso con las garantas debidas...de tal modo que la satisfaccin de la
pretensin de una de las partes por el J uez debe producirse tras haber
admitido y tenido en cuenta la contradiccin del adversario o, al menos, tras
haber otorgado a ste la posibilidad real de llevarlo a cabo.

Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin adjudicacin deben ser
derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o en su
caso en la reconvencin.

Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean varias
inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una suerte
de eleccin entre la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes
sociales, por lo tanto el cnyuge perjudicado deber decidir cul de los
derechos har efectivo. Otro aspecto que resulta de inters es determinar si la
adjudicacin preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha sealado
expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes,
conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicacin debe ser en
principio gratuita, guardando la proporcionalidad al dao producido y seguridad
que se desea legalmente brindar al perjudicado. .

e) Al imentos.-
En la causal de separacin de hecho si bien no se habla de cnyuge inocente se
trata de identificar al cnyuge perjudicado a quin se le proteger entre otros con
una pensin de alimentos, al respecto su fijacin debe considerar como en el
caso de las otras causales lo dispuesto por el artculo 350 del Cdigo Civil,
cesando la obligacin alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no
tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de
trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que debern ser invocados por el
acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate
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probatorio correspondiente . En el caso de los hijos menores de edad, la lgica
vara sustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se
presume.

f) Patri a potest ad.-

En el caso de la separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque
deficientemente debemos entender da un tratamiento de carcter remedio a lo
concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se dispone modificar el Art. 345 del
C.C. y seala que resultan aplicables a la separacin convencional y a la
separacin de hecho las disposiciones contenidas en los artculos 340 ltimo
prrafo y 341 del C.C., las mismas que refieren que el padre o madre a quien se
haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos, quedando el
otro suspendido en el ejercicio. Olvid el legislador que a la fecha de la dacin de
la norma de divorcio se encontraba vigente la modificacin del Cdigo de los
nios y adolescentes, que ya distingua en los Arts 75 y.76 los supuestos de
divorcio y separacin de cuerpos por causal especfica de la separacin
convencional, sancionando en el primer caso a uno de los padres con la
suspensin de la patria potestad, mientras que en el otro establece que ambos
padres ejercen la patria potestad siendo encargada slo la tenencia a uno de
ellos..Teniendo en cuenta la ratio legis del dispositivo modificatorio que pretende
equiparar para efectos de las relaciones paterno filiales como causales de
divorcio remedio a la separacin convencional y la separacin de hecho, resulta
de aplicacin el acotado Art. 76 vigente y que ha modificado lo contenido por
el Art. 340 del C.C. Por tanto, en la causal de separacin de hecho al igual que en
la separacin convencional y divorcio ulterior ambos padres conservan la patria
potestad, encargndosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno de los
padres conservando el otro los dems derechos y atribuciones de cuidado,
asistencia, orientacin, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercicio de
la patria potestad.

g) Fenecimiento del Rgimen de Sociedad de Ganancial es:
De conformidad a lo dispuesto por el art. 319 del C.C. modificado, relativo al
fenecimiento de la sociedad de gananciales se establece que en los casos
previstos en los incisos 5 y 12 del art. 333 del C.C., esto es la causal de
abandono injustificado de la casa conyugal y la separacin de hecho de los
cnyuges se considera que la sociedad de gananciales fenece desde el
momento en que se produce la separacin de hecho, apartndose de este
modo de la regla general aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se
produce desde la fecha de la notificacin de la demanda.
Cambio importante que genera ms de una preocupacin, que hace requerible
una mayor exigencia en la probanza de la causal de separacin de hecho y que
nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su
subsiguiente constatacin pueda tener mayor repercusin como prueba nica
al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta , que la
probanza no slo va a implicar la verificacin de la causal sino adems, la
determinacin de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de
gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de
esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta
adicionalmente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono
injustificado de la casa conyugal que el cnyuge demandante desconozca o
afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se contine el
proceso con un curador procesal, situacin que no sera extraa se repita en la
causal de separacin de hecho.
Si la preocupacin era que durante la separacin de hecho de los cnyuges no
se beneficie indebidamente al cnyuge que no aporta con su trabajo o cuidado
al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribuy, para
tal efecto ya exista la norma que lo impeda, la prevista en el art. 324 del C.C. ,
que no ha sido derogada y que no comprendemos como va a ser en adelante
aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable
pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la
separacin, de lo que se deduce que el inocente u abandonado no los perdera
, lo que es incompatible con el actual texto del art 319, que sin distinguir entre
inocentes y culpables dispone la conclusin del rgimen de sociedad de
gananciales desde la fecha de la separacin de hecho.
Tal vez lo ms saludable si se quera clarificar los alcances y reglas del
rgimen patrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la
sociedad de gananciales en el art. 318 la separacin de hecho de los cnyuges
sealando un plazo legal razonable.

h) Caducidad:
De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 339 del C.C. en atencin a la naturaleza
de la causal sta se encuentra vigente, en tanto subsista la separacin de
hecho entre los cnyuges. Por lo que resulta importante al considerar la causal,
no slo acreditar la separacin por dos o cuatro aos en su caso, sino verificar
que contina a la fecha de la interposicin de la demanda.

i) Costas y costos.
En materia de divorcio, por excepcin, considerando que la ley en esta causal
ha autorizado al cnyuge ofensor a invocar su hecho propio como causal,
declarando la disolucin en contra incluso de la voluntad del otro , en aplicacin
del Art. 412 del C:P:C:, procede la declaracin judicial expresa de exoneracin
de costas y costos de la parte vencida.

4. ASPECTOS GENERALES DEL DIVORCIO EN LA NORMATIVIDAD
PROCESAL

Son de aplicacin en este aspecto: El Cdigo Procesal Civil promulgado
mediante Decreto Legislativo No. 768, vigente desde el 28 de julio de 1993, que
establece en el captulo pertinente las reglas procesales a las que deben
sujetarse los juicios de divorcio, acotando varias innovaciones en relacin a los
textos jurdicos precedentes , la ley 27155 que regula la competencia de los
juzgados y fiscalas de familia y modifica diversos artculos de la ley orgnica del
Poder J udicial, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, cdigo Procesal civil y Cdigo
de los Nios y adolescentes, publicado el 11 de julio de 1999 y la ya acotada ley
27495. Se establece:

- Diferencia los procesos de separacin de cuerpos convencional y
divorcio ulterior, de los de separacin de cuerpos y divorcio por causal. Los
primeros se tramitan en proceso sumarsimo mientras que los otros estn sujetos
a los trmites del proceso de conocimiento (art. 546 inc. 2, art. 480 y sgtes. del
C.P.C.).

- Se determina, adems, un conjunto de reglas de obligatorio cumplimiento
y otras de carcter facultativo para el juez y las partes, en el afn de garantizar el
derecho de los cnyuges y en especial proteger el de los hijos menores de edad;
que seguidamente mencionaremos.

-Participacin del Ministerio Pblico como parte en los procesos de
separacin de cuerpos o de divorcio, enfatizando en que como tal no emite
dictamen, en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, slo
intervendr como parte si los cnyuges tuvieren hijos menores de edad, sujetos a
patria potestad, (art. 574 del C.P.C.).

- Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada,
con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de
separacin convencional. (art. 359 del C.C.)

- En las demandas de separacin convencional se exige como requisito
esencial que se anexe especialmente la propuesta de convenio, firmada por
ambos cnyuges, que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad,
alimentos y liquidacin de la sociedad de gananciales conforme inventario
valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.

- El inventario valorizado slo requerir la firma legalizada de los
cnyuges.

Los acuerdos del convenio anexado a la demanda tienen eficacia jurdica
desde que se expida el auto admisorio.

- La exigencia de que concurran personalmente los cnyuges a la
diligencia de comparendo dispuesta por el derogado Decreto Legislativo 310, se
ha modificado permitiendo que en las actuaciones judiciales las partes puedan
participar a travs de apoderado, investido con facultades especficas para este
proceso.

- Posibilidad de los cnyuges de revocar su consentimiento durante los
treinta das naturales posteriores a la diligencia de Audiencia nica. No se admite
revocacin parcial ni condicionada.

- La acumulacin originaria de pretensiones por la que debe acumularse a
la pretensin principal de separacin de cuerpos o de divorcio, las pretensiones
de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria
potestad, separacin de bienes gananciales y otras relativas a derechos y
obligaciones de los cnyuges, de stos con sus hijos, o de la sociedad conyugal,
que directamente deban ser afectados como consecuencia de la pretensin
principal.


- Medidas cautelares procedentes despus de interpuesta la demanda por
causal:

Separacin provisional de los cnyuges.
.Alimentos.
Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un
tutor o curador provisional.
Administracin y conservacin de los bienes comunes.

- Posibilidad de los cnyuges de convertir en cualquier estado de la causa,
la demanda de divorcio en una de separacin de cuerpos.

- Facultad otorgada a los jueces de declarar slo la separacin de cuerpos
aunque haya sido demandado o reconvenido el divorcio
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5. REFLEXIONES EN TORNO AL SISTEMA DIVORCISTA PERUANO


La ley 27495, de inspiracin fuertemente divorcista, no obstante autosumillarse
Ley que incorpora la separacin de hecho como causal de separacin de
cuerpos y subsecuente divorcio, y que parecera denotar la intencin de
otorgarle carcter transitorio a la separacin de cuerpos, no desarrolla tal
propuesta, insistiendo en mantener el catlogo de causales como causas de
separacin de cuerpos y por remisin del art. 349 igualmente como de divorcio,
sigue por tanto siendo el cnyuge demandante dueo de su causal, no
habindose alterado efectivamente el tratamiento del proceso de conversin de
separacin de cuerpos a divorcio,.por lo que, a pesar de las modificaciones el
rgimen legal nacional viene equiparando la separacin de cuerpos y el divorcio
como estados alternativos y autnomos, excepto en la separacin convencional y
en la causal de separacin de hecho en parte, en las que al no distinguir
responsables, posibilita el impulso de la accin por cualquiera de los cnyuges.

El marco normativo prev que la separacin de cuerpos puede ser demandada
por cualquiera de las doce causales previstas en el Art. 333 del Cdigo Civil,
numerales 1 al 12. Acreditados los requerimientos de la causal, la sentencia
que se dicte en dichos casos mantiene vigente el vnculo matrimonial, lo que
hace es declarar la separacin de los cnyuges, suspendiendo los deberes de
mesa, lecho y habitacin, no afectando la obligacin alimentaria que se deben
recprocamente. Por la separacin de cuerpos fenece el rgimen patrimonial de
sociedad de gananciales.

Asimismo, la separacin de cuerpos puede ser solicitada convencionalmente
(inc.13 del Art. 333 del C.C.). Se requiere para ello el pedido de ambos
cnyuges, y que hayan transcurrido por lo menos dos aos de celebrado el
matrimonio.

En el caso del divorcio se accede a ste directamente, mediante una demanda
de divorcio absoluto, para lo cual deber invocarse cualquiera de las doce
causales ya acotadas. Acreditada cualquiera de stas, la sentencia disuelve de
manera inmediata y total el vnculo matrimonial.

Una forma mediata de obtener el divorcio es solicitar una vez transcurrido dos
meses de la declaracin de la separacin de cuerpos la conversin a divorcio,
derecho que puede ejercer cualquiera de los cnyuges en el caso de
separacin convencional y de la causal de separacin de hecho, similar
derecho corresponder al inocente en las dems causales.

No obstante lo expresado existe un precedente judicial que ampar que el
cnyuge culpable de la separacin pueda solicitar la conversin, por cuanto no
puede admitirse la omisin abusiva de un derecho.
4


En materia de conversin debemos proponer una observacin inicial, mxime
teniendo en cuenta las ltimas modificaciones introducidas en el rgimen legal
del divorcio, por cuanto desde la perspectiva de las causales de carcter
remedio, no corresponde la determinacin de responsables esto es inocentes y
culpables. Al respecto, podramos cuestionarnos qu ocurre en el legal, aunque

4
EXPEDIENTE N 1025-93. . Resolucin Suprema de fecha 20 de mayo de 1994.
eventual supuesto que se demandara slo la separacin de cuerpos por la
causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, el cnyuge emplazado por esta
causal no est considerado expresamente como solicitante de la conversin en
la modificacin introducida en el Art. 354 del C.C., por tanto no estara en
aptitud de solicitar posteriormente el divorcio, recibiendo aparentemente un
tratamiento similar para estos efectos de cnyuge culpable por causal
especfica.

Como lo mostrara la regulacin originaria del Cdigo Civil de 1984, se mantuvo
el sistema de divorcio restringido de la legislacin civil precedente, que si bien
opt por un sistema mixto al admitir el divorcio remedio a travs de la
separacin convencional como precedente para el divorcio, las otras causales
establecidas eran en su mayora de carcter culposo, inculpatorio, que tenan
como fundamento el incumplimiento grave y reiterado de los deberes
conyugales, de ah, era clara su comprensin sancionadora no slo para la
determinacin de la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial, sino
tambin para la regulacin de los efectos personales, paterno filiales y
patrimoniales del divorcio.

Mediante la ley N 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones
sustanciales al sistema, precisando algunos cambios en las causales ya
existentes, pero sobre todo al introducir dos causales de divorcio, las previstas
en el numeral 11 y 12 del Art. 333 del C.C., esto es la separacin de hecho
de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos sino tienen
hijos menores de edad y cuatro si los tienen; as como la de imposibilidad de
hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.

Se trata de dos causales que en trminos tericos y legislativos generales son
propios del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la
primera y de causal genrica de divorcio quiebre la segunda.

Cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro sistema, evidentemente
se ha flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta a plantearse es si
la actual legislacin, tal y como su mixtura la presenta permite su comprensin
tendiente al divorcio remedio pleno, conducindonos a puntos cercanos al otro
extremo del pndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es
discutible, mxime si el legislador ha conservado las causales subjetivas
tradicionales, adicionando las ya mencionadas y a regulado de manera
reparatoria los efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo.

Al respecto, el anlisis de la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal
como causal inculpatoria genrica o como causal quiebre de sistemas
divorcistas remedio, ser materia de la comprensin que de ella haga la
judicatura, a quien le corresponder fijar los criterios y alcances para su
configuracin, as como de la propia causal de separacin de hecho, cuya
objetividad se proclama, pero cuyo requisito de admisibilidad, supuesto de
improcedencia y eventual exigencia de probanza por sus efectos tambin
patrimoniales, la dificultaran desde una perspectiva facilista del divorcio.

Reflexiones como las precedentes motivan algunos cuestionamientos respecto
a la aplicacin de las modificaciones al rgimen legal de divorcio, y si stas
efectivamente van a conducir en nuestra realidad a una apertura indiscriminada
de la institucin, posesionndose los dos nuevos supuestos del mercado de
causales , particularmete la separacin de hecho, que ha desplazado en la
prctica a las causales tradicionales, incluyendo a la convencin entre los
cnyuges, de ocurrir ello stas podran en su conjunto ir progresivamente
quedando rezagadas a su mera mencin legal.

6. NOVSIMO DIVORCIO NOTARIAL Y MUNICIPAL EN EL PER

Recientemente, el pasado 16 de mayo del 2008, el Congreso de la Repblica
del Per, mediante Ley N 29227 introdujo el procedimento no contencioso de
separacin convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras,
aprobndose su reglamentacin mediante Decreto Supremo N 009-2008 J US,
publicado el el 13 de junio de los corrientes, el que a la fecha de la elaboracin
de estas lneas an no est vigente, por mandato de su artculo 2 que ha
dispuesto una vacatio de treinta das.

En relacin con el rgimen legal de divorcio en el pas, siguiendo este proceso
flexibilizador que acotramos precedentemante, estas ltimas disposiciones,
amplan y facilitan las posibilidades de divorciarse en el Per. Cabe sealar
que esta normatividad no ha derogado la legislacin sustantiva y procesal
relativa a la separacion convencional y divorcio ulterior judicial, el que se
encuentra vigente, en todo caso los usuarios encuentran en el divorcio notarial
o municipal una alternativa ms a la que pueden acceder, si renen las
condiciones requeridas para tal efecto.
El divorcio notarial o municipal exige, al igual que el judicial, que los cnyuges
tengan por lo menos dos aos de haber contrado matrimonio. Difiere con este
ltimo los siguientes aspectos :

A) Procede cuando los cnyuges no tienen hijos menores de edad o
mayores incapaces, as como cuando los cnyuges que se encuentren
bajo el rgimen de sociedad de gananciales carezcan de bienes, o sus
relaciones patrimoniales se sujeten al rgimen de separacin de
patrimonios.
B) En caso de que los cnyuges tengan hijos menores de edad o mayores
incapaces es posible acceder por estas vas, siempre que exista
pronunciamiento judicial firme respecto de la patria potestad , rgimen
de visitas, alimentos, interdiccin, o en su defecto estas materias hayan
sido objeto de conciliacin de acuerdo a la Ley de la materia, N 26872 y
su Reglamento, la que exige autorizacin gubernamental del centro de
conciliacin para estos fines especifcos, as como la intervencin de un
conciliador especializado en familia.
C) En materia patrimonial, a diferencia del requerimiento judicial de
inventario de bienes con firma legalizada de los cnyuges, a la va
notarial o municipal se le condiciona, de existir bienes, que el rgimen de
sociedad de gananciales haya fenecido, sea por una variacin
convencional, la que se perfecciona mediante escritura pblica y su
inscripcin en los Registros Pblicos, o el fallo judicial que de manera
inculpatoria amparando la causal de abuso de facultades, dolo o culpa
de uno de los cnyuges, permite al rgano jurisdiccional decretar la
separacin de patrimonios.
D) En cuanto al procedimiento, en las tres modalidades convencionales los
cnyuges acceden en primer trmino a la declaracin de separacin de
cuerpos, para posteriormente, luego de dos meses, solicitar la disolucin
del vnculo. Divorcio que es declarado a pedido de parte, no pudiendo
ser de oficio de acuerdo con lo dipuesto por el artculo 354 del Cdigo
Civil y artculo 7 de la Ley N 29227. En consecuencia, an no podemos
sostener que haya un acceso directo al divorcio convencional en nuestro
rgimen legal.
E) La diferencia ms relevante que advertimos en las tramitaciones es que
en el proceso judicial an subsiste la posibilidad de que cualquiera de
los cnyuges luego de la audiencia pueda revocar su consentimiento
dentro de los treinta das siguientes, cuestin que no se prev en el
trmite notarial o municipal, por lo que en estos casos es suficiente
mantener el concenso hasta la audiencia que se contempla, en la que
los cnyuges o sus representantes ratifican su solicitud de separacin
convencional.
F) Las tres vas contemplan an la defensa cautiva, debiendo los cnyuges
contar con la asesora de un(a) abogado(a). Slo en el caso municipal
ser la asesora legal del rgano de gobierno local, quien cumplir tal
funcin.
G) En cuanto a la competencia, tanto los notarios como las municipalidades
conocern los divorcios de aquellos cnyuges cuyo ltimo domicilio
conyugal se encuentra bajo su jurisdiccin, para lo cual se requerir de
la declaracin jurada respectiva. De tal disposicin se desprende que en
el caso de los cnyuges cuyo ltimo domicilio conyugal fuese en el
extranjero, corresponde a los jueces tramitar y disponer el divorcio,
observando dado el carcter internacional de la relacin, las normas de
Derecho Internacional privado establecidas en el Cdigo Civil.

Como se observa en materia litigiosa no se ha alterado los caracteres
mixtos de divorcio sancionador y remedio, habilitndose en materia
convencional las otras dos posibilidades tanto notarial como municipal,
adems del vigente camino judicial. Creemos que al fin y al cabo las
innovaciones acotadas no van a conducir a una desercin de los procesos
judiciales en materia convencional, por los requerimientos especficos
anotados precedentemante, quedando a voluntad de los cnyuges la
eleccin de la va que consideren no slo ms expeditiva, sino tambin ms
al alcance de us economas, aspecto en el cual an el proceso judicial tiene
alguna ventaja.

7. Bibl iografa

Carmen J ulia Cabello, Divorcio y J uriprudencia en el Per, Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Univertsiddad catlica del Per, 1998.

Carmen J ulia Cabello, Las nuevas causales de divorcio en discusi :Divorcio
remedio en el Per ?, en Cuadernos de investigacin y jurisprudencia, Centro
de investigaciones judiciales Poder J udicial, Normas Legales, ao 2/N4, abril-
junio 2004.