Fundamentos de la filosofa.

La filosofa del derecho tendran que disiparse todas las dificultades que en cuanto a la identificacin de su objeto y de los problemas que le son propios presenta, segn vimos, la filosofa general. La filosofa del derecho tratara nicamente del derecho, esto es, abarcara una parte o sector especfica y relativamente autnomo del mundo de la cultura, lo mismo que acontece con la filosofa del arte, de la historia o de la religin.

Sin embargo, la triple problematicidad que tiene la filosofa general no saber con certeza cules son los problemas de quedebe ocuparse, no concordar en las respuestas que se ofrecen a tales problemas y no ponerse de acuerdo en los mtodos que deben ser utilizados para plantear los problemas, para ponerse en marcha a fin de buscar las respuestas y para fijar criterios que permitan establecer un cierto control de stas se repite en cierto modo, a escala, a propsito de la filosofa del derecho. Esta ltima muestra tambin mrgenes importantes de indeterminacin en cuanto a los problemas que le conciernen, en lo

relativo a las respuestas que ofrece ante esos problemas y en lo tocante al mtodo de que tendra que valerse a la hora de enunciar sus problemas y de fijar y controlar las correspondientes respuestas.

En otras palabras: los filsofos del derecho, no obstante concentrar su actividad nicamente en el derecho, no tratan siempre de unos mismos problemas, proponen tambin respuestas muy diversas y aun abiertamente contrapuestas a tales problemas, y, por ltimo, tampoco emplean mtodos compartidos al momento de plantear los problemas filosfico-jurdicos y de buscar y controlar las correspondiente Respuestas. Por lo dems, algo de la seguridad que puede ofrecer una actividad filosfica concentrada en un determinado fenmeno cultural se pierde en el caso de la filosofa del derecho, desde el momento que la propia palabra derecho tiene varios significados. As, derecho es la denominacin que se acuerda a un determinado fenmeno cultural presente en todas las formas de organizacin social de la existencia humana. Pero derecho es tambin la denominacin que se acuerda a un cierto saber que el hombre es capaz de constituir acerca del fenmeno cultural que se menciona con la misma palabra. De igual modo, decimos derecho para aludir a una facultad de que uno o ms sujetos estn dotados en un momento dado para proceder de determinada manera. Sin olvidar, en fin, que esa misma palabra, si bien seguida del adjetivo natural, es empleada por algunos

para aludir a un cierto orden superior, puesto por Dios o por la propia naturaleza, al que debe ajustarse el orden que en carcter de positivo introducen los hombres para arreglar su convivencia, prever y resolver conflictos, y conseguir un mejor y ms pleno desarrollo tanto individual y colectivo. Entonces, si derecho puede ser cualquiera de las cuatro cosas antes aludidas, sobre cul de ellas es preciso fijar la atencin cuando se hace filosofa del derecho? La filosofa del derecho mira al fenmeno cultural llamado derecho, al saber que se constituye acerca de ese fenmeno, a las facultades que con el nombre de derechos tienen los individuos en determinadas circunstancias, o a ese orden superior que circula con el nombre de derecho natural? Tendr que mirar la filosofa a una de esas cosas o podr mirar a todas ellas a la vez? Estar la filosofa del derecho en condiciones de penetrar en alguna o algunas de esas cuatro cosas que se designan con la palabra derecho o se limitar nicamente a registrar esos mismos cuatro usos posibles de la palabra derecho, estableciendo nada ms que las condiciones bajo las cuales resulta adecuado el uso de la palabra? Por lo dems, si nos quedamos slo con el primero de los cuatro significados de la palabra derecho, esto es, si hablamos de derecho slo por referencia a un fenmeno cultural presente en la vida del hombre en sociedad, surgen tambin varios significados o interpretaciones acerca de lo que sea ms propiamente constitutivo de ese fenmeno. Es el derecho un fenmeno normativo? Lo es de carcter fctico o conductual? Es algo especficamente valorativo? Tiene acaso el derecho una dimensin tridimensional, a saber, normativa, fctica y valorativa? Qu

consecuencias se siguen, para una filosofa del derecho, de la previa comprensin del derecho en alguna de esas distintas formas? Es lo mismo filosofar sobre normas que sobre hechos o sobre valores? No ser precisamente la filosofa del derecho la encargada de decirnos qu es el derecho y de zanjar de ese modo la cuestin que se refiere a qu tipo de fenmeno cultural es afin el derecho o a cules son las distintas dimensiones o aspectos que ostenta ese fenmeno cultural? Y quedndonos con la ltima de estas preguntas, ser un menester previo a hacer filosofa del derecho elucidar qu es el derecho o consistir tal elucidacin en la tarea que se pone en manos de la propia filosofa del derecho? En todo caso, cualquiera sea la cosa acerca de la cual hable la filosofa del derecho cosa que, sin embargo, no podra ser sino el derecho en alguno, algunos o todos los cuatro significados an-tes sealados, lo cierto es que las proposiciones o enunciados que ella haga o formule tienen que valer por referencia a todo derecho y no nicamente por referencia a un derecho en particular. La filosofa del derecho es una filosofa regional en cuanto recae o versa slo acerca del derecho, es decir, sobre un sector bien delimitado de la experiencia humana, pero no lo es en cuanto se refiera a uno o ms determinados ordenamientos jurdicos dotados de vigencia histrica. Puesta a hablar sobre el derecho, y slo sobre el derecho o, cuando ms, sobre otros fenmenos prximos al derecho, como la tica o la poltica, la filosofa del derecho recobra por as decirlo su vocacin universal al asumir la pretensin de que sus asertos acerca del derecho valgan para todo derecho y no para uno o ms ordenamientos jurdicos determinados. En otras palabras, la filosofa del derecho habla

nada ms que del derecho, y en tal sentido no es universal, pero, al hacerlo, habla del derecho en su totalidad, lo cual le restituye ese carcter de universalidad que desde antiguo se atribuye a la filosofa.

Por lo tanto, si la filosofa del derecho habla acerca del derecho en cuanto fenmeno que acompaa desde siempre la vida social del hombre, la informacin que ella proporciona tiene necesariamente que trascender a los ordenamientos jurdicos particulares que tengan o hayan tenido vigencia desde un punto de vista histrico. La limitacin de su objeto el derecho no supone ni trae consigo que la filosofa jurdica limite de su mirada. Retomando ahora la afirmacin de que la filosofa del derecho es, a escala de su objeto, tan problemtica como la propia filosofa general, conviene recordar ahora que a diferencia de la palabra filosofa, la expresin filosofa del derecho es bastante reciente. Dicha expresin fue utilizada probablemente por primera vez en el ttulo que Hegel dio a su libro Elementos de filosofa del derecho, de 1820. Otras obras prximas en el tiempo a la de Hegel, y que tambin emplearon dicha expresin como parte de sus ttulos, fueron Philosophie du Droit, de Lerminier, que data de 1831; las seis lecciones del filsofo ingls John Austin The province of jurisprudence determined, de 1832 que tiene como subttulo A philosophy of positive law; y la Filosofia del diritto, de Antonio Rosmini, cuyos dos volmenes fueron publicados en Italia,Tales son los orgenes de

la expresin filosofa del derecho, una expresin que, una vez difundida, ha sido utilizada para rotular investigaciones bien diversas entre s y que pare- cen tener en comn slo ese carcter negativo que en ellas advierte Bobbio, consistente en que se tratara de investigaciones que se dedican a la discusin de problemas acerca del derecho que no son habitualmente enfrentados de manera expresa y directa por los juristas en su trabajo de localizacin e interpretacin de un ordenamiento jurdico determinado. Como seala tambin Alf Ross al momento de identificar los problemas de que ella se ocupara, filosofa del derecho no sera ms que la expresin que se emplea comnmente para cubrir un conjunto de estudios generales acerca del derecho, que, en cuanto poseedores de ese alcance general, se diferencian de los estudios corrientes que se efectan en las facultades de derecho destinados a exponer las normas jurdicas vigentes en una sociedad y poca determinadas, aunque no tienen en comn otro elemento que ese, porque se refieren a temas muy diversos y que reflejan perspectivas filosficas que muchas veces difieren ampliamente. Con todo, y tal como fue anticipado ya en la introduccin de este libro, que la expresin filosofa del derecho sea ms bien reciente, como tambin lo son su constitucin como disciplina filosfica y su presencia como asignatura en los planes de estudio de las facultades de derecho, no significa que la filosofa del derecho sea igualmente reciente si se la mira como actividad filosfica referida al derecho. En verdad, vista como actividad, la filosofa del derecho es tan antigua como la propia filosofa.

En suma: son muchos, y sobre todo diversos, los problemas que han sido cubiertos o tratados por la filosofa del derecho, de donde se sigue una evidente dificultad cada vez que se trata de delimitar con alguna precisin el campo temtico de esta disciplina. Si bien nadie podra discutir que el objeto de la filosofa del derecho es el derecho, la discusin arrecia cada vez que los expertos son llamados a identificar los problemas que por referencia a ese objeto corresponde que sean tratados por esta disciplina. En esto, por lo mismo, la filosofa jurdica sigue en cierto modo la suerte de la propia filosofa general y tiene que lidiar desde la partida con la dificultad que significa no saberbien qu es lo que se espera de ella ni cules son los determinados temas o asuntos de los que tiene que ocuparse. Las opiniones que sobre el particular han emitido distintos filsofos del derecho, tal como tendremos ocasin de apreciar ms adelante, confirman la impresin de heterogeneidad que deja una mirada sobre lo que ha sido la filosofa jurdica. Una heterogeneidad que Bobbio refiere como Dicha la polivalencia se de la por filosofa ejemplo, en del lo derecho. siguiente: polivalencia muestra,

1. La diversidad que, de hecho, acusan los mltiples estudios que han sido efectuados por filsofos del derecho y que han sido presentados bajo la expresin Filosofa

2. El contenido heterogneo, y a veces notablemente confuso, que muestran las obras que se presentan como historias de la filosofa del derecho; 3. La no menos evidente diversidad de contenidos que muestran los programas de la asignatura llamada tambin filosofa del derecho. Sobre el particular, vase el Anuario de Filosofa Jurdica y Social N 1, de 1983, publicado por la Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, que, en su parte final, reproduce los distintos programas que tiene la asignatura en las principales facultades de derecho de Espaa e Iberoamrica;

4. La multiplicidad y diversidad de respuestas que tuvo la encuesta que a inicios de la dcada de los 60 del siglo XX llev a cabo la prestigiosa revista francesa Archives du philosophie du droit. Dicha encuesta estuvo dirigida a los principales filsofos del derecho de la poca y const de una sola pregunta, a saber, qu es la filosofa del derecho? Pues bien: si se revisan las respuestas que dieron a esa pregunta autores como Del Vecchio, Kelsen, Kalinowski, Bagolini, Villey, Cossio, Perelman, Legaz, Lacambra y otros, la impresin de heterogeneidad temtica de disciplina.

5. Ms recientemente, la revista espaola Doxa, que publica la Universidad de Alicante, dedic en 1984 su primer nmero adifundir el resultado de una encuesta semejante a la que poco ms de 20 aos antes haba llevado a cabo la revista francesa ya mencionada. Con motivo de ese nmero inaugural, y bajo el ttulo de Problemas abiertos en la filosofa del derecho, los editores de Doxa se dirigieron a una amplia muestra de filsofos del derecho, entendida esta ltima expresin en un sentido tambin muy amplio, de modo que incluyera a quienes practicaban tambin disciplinas tales como teora general del derecho, sociologa jurdica y lgica jurdica, y les consultaron acerca de las reas temticas en que venan trabajando y sobre aquellas que con

mayor grado de probabilidad concitaran su atencin en el futuro.

Como se advierte, Doxa pregunt mejor que lo que haba hecho en su momento Archives du philosophie du droit. No inquiri acerca de qu es filosofa del derecho, sino que interrog a poco ms de 50 especialistas acerca de los temas o asuntos de los que cada uno de ellos se haba ocupado, de hecho, con ocasin de su labor y trayectoria en la disciplina, o en disciplinas afines, y pregunt, asimismo, acerca de cules seran los problemas que reclamaran la atencin preferente de cada investigador. Las preguntas que en concreto hizo Doxa a los autores encuestados fueron las siguientes: 1. Cul ha sido su trayectoria como investigador de filosofa del derecho? En qu reas ha trabajado? Cules han sido los factores que le han llevado a desplazar su inters de una a otra rea? Cules considera que son sus principales aportaciones en las mismas?; y 2. Cules son los problemas que, a su juicio, es ms necesario o ms previsible que reciban una atencin preferente en el inmediato futuro? Cules cree que pueden ser las vas ms fecundas para abordar dichos problemas? manera de preguntar parece indudablemente mejor que la que haba utilizado la revista francesa, porque favorece un tipo de respuesta ms prximo a la realidad que a la simple especulacin. Conscientes de lo anterior, el modo de preguntar empleado por los editores de Doxa no se encaminaba a obtener nada pare- cido a una definicin de filosofa del derecho que viniera a solu-cionar la vieja cuestin del concepto y mtodo de la filosofa jurdica. De lo que se trataba, en cambio, era de contribuir a trazar una especie de mapa de problemas . Tuve lo que puede considerarse el honor de ser incluido en la nmina de personas consultadas por Doxa y mi punto de vista sobre la materia ser desarrollado en la parte de conclusiones del presente captulo.

Tenemos all, en consecuencia, una serie de pruebas o antecedentes que avalan lo que Bobbio llama polivalencia de la filosofa del derecho. Con todo, este mismo autor procura introducir algn orden en medio de la heterogeneidad temtica que acusa la filosofa del derecho. En primer trmino, Bobbio identifica lo que l llama propuestas, sistemticamente elaboradas, de reforma de la sociedad presente en base a la asuncin, declarada o no, de este o aquel fin general (la libertad, el orden, la justicia, el bienestar, etctera), siguiendo algunas mximas elevadas a principios supremos de la conducta del hombre en la sociedad (las llamadas mximas de la justicia, como a cada uno segn sus mritos, a cada uno segn sus necesidades, etctera). Este tipo de estudios, sin embargo, como el propio Bobbio reconoce, pertenecen antes a la filosofa poltica. Seguidamente, la filosofa del derecho aparece tambin como anlisis y definicin de nociones generales que se consideran comunes a todos los ordenamientos jurdicos, cuya clarificacin suele servir para delimitar el campo del derecho de los campos fronterizos de la moral y de los usos sociales, como justicia, derecho, ordenamiento jurdico, norma, obligacin, sancin, validez, eficacia, derecho subjetivo, poder, etctera. Este segundo tipo de estudios es propio, segn Bobbio, de la teora general del derecho, y la duda que asalta a su respecto es la de si se trata realmente de anlisis y definiciones de nociones generales que se consideran comunes a todos los ordenamientos jurdicos, como dice Bobbio, o, cosa distinta, de nociones generales que, antes que comunes a los ordenamientos jurdicos, lo son en verdad al lenguaje que utilizan los juristas en su trabajo dogmtico con los distintos ordenamientos jurdicos, esto es, cuando identifican, interpretan y reconstruyen, desde un punto de vista conceptual, uno cualquiera de tales ordenamientos.

En tercer lugar, Bobbio menciona el estudio del derecho como fenmeno social, comprendiendo en concreto investigaciones sobre el origen histrico del derecho, las distintas fases de su evolucin, la funcin del derecho como medio de control social, la relacin entre desarrollo social y desarrollo jurdico, la relacin recproca entre sociedad y derecho y otros temas semejantes, todo lo cual parece al autor propio en realidad de la sociologa.

Por ltimo, estn los estudios sobre la ciencia jurdica y, ms especficamente, sobre la obra de los juristas (o de los jueces) que se dirige al descubrimiento, interpretacin y formulacin de las reglas jurdicas y, en general, tambin sobre la nocin de ciencia jurdica y sus relaciones con las dems ciencias, lo cual, por su parte, dara lugar a otra disciplina especfica, esto es, la metodologa jurdica. Pero Bobbio no slo procura introducir un cierto orden en los estudios que habitualmente han sido realizados en nombre de la filosofa del derecho, identificando las diferentes disciplinas especficas que han ido desarrollndose a propsito de cada uno de tales estudios, sino que muestra cul ha sido la filosofa jurdica que l ha cultivado, esto es, aquella a la que ha dedicado de hecho sus cursos universitarios sobre la materia, declarando, en suma, que su filosofa del derecho se compone de tres partes que denomina, en ese mismo orden, teora del derecho, teora de la justicia y teora de la ciencia jurdica. Y agrega el autor: si algn da tuviera que escribir un tratado de filosofa del derecho (hiptesis destinada a no verificarse) Otra manera de avanzar en la comprensin de la filosofa del derecho consiste en advertir que son dos las modalidades comnmente adoptadas por los autores para la prctica de esta disciplina. Atenindonos al orden cronolgico de aparicin de las distintas obras que las han puesto de relieve, esas dos modalidades aparecen mencionadas

por Helmut Coing en sus Fundamentos de filosofa del derecho, de 1949; por Norberto Bobbio en su trabajo Naturaleza y funcin de la filosofa del derecho, de 1962; y por Heinrich Henkel en su Introduccin a la filosofa del derecho, de 1964. Por su parte, el filsofo espaol del derecho, Manuel Atienza, ba-sndose para ello en el trabajo de Bobbio antes sealado, propone llevar a cabo una revisin de los dos modelos de filosofa del derecho. La primera de las dos modalidades que pueden ser adoptadas por los filsofos del derecho, y que repercute por cierto en el programa de trabajo que trazan para la disciplina y en el programa que disean para la correspondiente asignatura, parte de la base de que la filosofa del derecho es una filosofa general aplicada, mientras que la segunda de tales modalidades, tambin con efectos en el programa de trabajo de la disciplina y en el programa de la asignatura, propicia que el punto de partida de la filosofa jurdica se encuentra no en la filosofa general, ni en un sistema particular de sta, sino en el propio derecho y en el conocimiento que de este fenmeno es posible conseguir merced a la coencia.

Por lo mismo, a la primera de tales modalidades se la llama filosofa jurdica desde arriba (entindase desde la filosofa general), mientras que a la segunda se la considera una filosofa jurdica desde abajo (entindase desde el derecho y la ciencia del derecho). Bobbio llama tambin a la primera de estas dos modalidades filosofa del derecho de filsofos y para filsofos, y a la segunda filosofa del derecho de juristas y para juristas. Por su parte, en una obra de 1956, Luis Recasens Siches contrapuso lo que llam una filosofa jurdica acadmica a una no acadmica, entendiendo por la primera aquella desligada de la ciencia del derecho y sin ninguna influencia en el desarrollo de sta, y entendiendo por la segunda aquella actividad filosfica ocupada y fortalecida en los debates de la ciencia jurdica, en particular de aquellos

que se referan a la interpretacin del derecho, especialmente cuando sta es realizada como parte del proceso judicial. A esta filosofa jurdica no acadmica, que segn Recasens Siches encarn en autores como Ihering, Geny, Ehrlich, Kantorowicz, Heck y otros, el autor le atribuye una decisiva influencia en la mejor comprensin y descripcin de cmo opera en el hecho la funcin jurisdiccional y la actividad que realizan los jueces cuando aplican normas generales a la solucin de casos jurdicos singulares.

Para la primera de las dos modalidades que hemos presentado aquella que entiende la filosofa del derecho como filosofageneral aplicada, existe un conjunto de sistemas o corrientes de filosofa general, encarnados en uno o ms filsofos, que se caracterizan por las respuestas que proporcionan a los as llamados problemas filosficos por ejemplo, el problema del ser, el problema del conocer, el problema del actuar del hombre, y que dan lugar a los correspondientes captulos o partes de la filosofa general que se conocen con las denominaciones de ontologa (o teora del ser), gnoseologa (o teora del conocimiento) y tica .

Pues bien: establecido lo anterior, el papel de la filosofa del derecho consistira en adoptar uno determinado de esos sistemas o corrientes de filosofa general, en extraer de l orientacin y gua, en aprovechar su aparato conceptual y de principios, e incluso su terminologa o lenguaje, para ir luego al encuentro del derecho y dar respuesta a los problemas que conciernen al ser del derecho (ontologa jurdica), al conocimiento del derecho (gnoseologa jurdica) y a los valores que debe realizar todo derecho.

Esta primera concepcin, por lo tanto, parte de la base cierta de que existen distintos sistemas o corrientes del pensamiento filosfico general

que proporcionan alguna respuesta a los problemas del ser, del conocer y del actuar humano, y que el filsofo del derecho no tendra ms alternativa que afiliarse a uno determinado de esos sistemas y aplicar al derecho los conocimientos de que el mismo sistema le provee. As, si el sistema filosfico escogido provee de algn conocimiento acerca del ser (del ser en general), ese conocimiento tiene que ser utilizado para obtener un conocimiento acerca del ser (en particular) del derecho. Del mismo modo, si el sistema filosfico adoptado provee algn saber acerca del conocimiento (en general), ese saber tiene que ser empleado por el filsofo del derecho para llegar a saber acerca del conocimiento (en particular) del derecho. De igual forma, si la corriente filosfica escogida suministra algn tipo de conocimiento acerca del comportamiento humano (en general), ese conocimiento tiene que ser utilizado por la filosofa del derecho para obtener un conocimiento acerca de cul debera ser el comportamiento adecuado para realizar (en particular) el valor de la justicia que se exige de todo derecho.