CONTRATO DE CONCESIN COMERCIAL

Un contrato de concesin es aquel contrato entre dos personas con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestacin, operacin, explotacin, organizacin y/o gestin, total o parcial, de un producto, marca o servicio, o la construccin, explotacin o conservacin de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico como en el caso de las concesin que hace el estado para la construccin y administracin de una autopista, puerto, aeropuerto, etc., as como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoracin, o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

Tambin se puede definir el contrato de concesin comercial como aquella convencin por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa.

NACIMIENTO El contrato de concesin se puede formalizar mediante documento privado o pblico, o por simple acuerdo entre las partes, pero por las connotaciones que este puede tener y las obligaciones y derechos que de l se pueden derivar, es recomendable que este se haga siempre por escrito, puesto que ser la mejor prueba para demostrar los derechos originados en el contrato. SUJETOS 1. Concedente. La persona, entidad o empresa duea, propietaria del producto, servicio marca, patente, etc. 2. Concesionario. La persona, entidad o empresa que explota por su cuenta el producto, servicio, marca, patente, etc. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIN

1. Consensual. El contrato de concesin se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito. 2. Es preparatorio, normativo de otros negocios. 3. De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo. 4. Bilateral. Pues ambas portes resultan obligadas luego de su formacin, teniendo vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepcin de contrato no cumplido etc. 5. Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El concesionario obtiene una ventaja econmica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, ms una fluida demanda de un producto conocido; el concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusin de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios

6. Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestin ser beneficioso. 7. Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan afectarlas 8. Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos. 9. Es un contrato empresarial o tambin llamado de colaboracin entre empresas . Ello porque no hay vinculo de subordinacin o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes.

10. Contrato entre Comerciantes. La concesin se caracteriza por ser un contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Concedente

1. Autorizar al concesionario para el uso o explotacin de la cosa concedida. Esta autorizacin es la que le permite al concesionario actuar por cuenta propia, y debe constar por escrito en el contrato, pues se constituye como nica prueba para demostrar su derecho a explotar la cosa concedida. 2. Realizar lo pactado, lo cual puede consistir en hacer o no hacer, como por ejemplo el no colocar (no hacer) otro almacn en la misma regin o ciudad en donde el concesionario colocara el suyo, o en el de mantener (hacer) la calidad de la cosa que el concesionario explota. 3. Entregarle en la forma, plazos y condiciones al concesionario los bienes y mercancas segn lo pactado en el contrato. 4. Suministrar el concesionario la informacin pertinente, la capacitacin y asistencia tcnica sobre el producto, servicios o marca concedida. 5. Las dems obligaciones que haya pactado como por ejemplo la exclusividad a favor del concesionario, lo que significa que no entregar en concesin, el mismo producto, marca o servicio a otra persona dentro de una determinada rea geogrfica, ni lo instalara l mismo. Concesionario 1. Explotar la cosa concedida o la actividad a nombre y por cuenta propia. Esta resulta ser la obligacin esencial del concesionario puesto que es el objeto mismo del contrato de concesin y se debe cumplir en las condiciones pactadas. 2. El concesionario debe hacer lo necesario as se accesorio, para desarrollar la actividad u objeto plenamente en las condiciones pactadas. Esta obligacin resulta sustancial porque del cumplimiento de ella puede depender la calidad y la imagen de los productos, servicios o marca proporcionados por del concedente. As como el concedente tiene la obligacin de mantener la calidad e imagen de sus productos y servicios, el concesionario tiene la obligacin de mantener y preservar esa calidad e imagen.

3. Permitir el control del concedente. Aunque el concesionario acta a nombre y cuenta propia y esto supone una independencia jurdica, econmica y administrativa, el concedente mantiene el derecho a supervisar y vigilar el manejo que el concesionario haga de su actividad, productos o servicios. Esto se debe entender como la obligacin que tiene el concesionario de mantener las condiciones necesarias para que los productos y servicios se mantengan y se presten en las mismas condiciones en que las presta o mantiene el concedente; esto en aras de mantener la calidad y la imagen del producto, servicio o marca.

4. Pagar al concedente en la forma, lugar y plazos pactados, por el derecho a explotar la cosa concedida, segn se haya pactado. 5. Custodiar los bienes entregados en concesin e implementar los controles y actividades necesarias para asegurar su estado original. Es importante tener presente que el concesionario no le puede dar un uso a los bienes diferentes al pactado y propio del objeto del contrato. 6. Las dems obligaciones pactadas. RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS En principio, la responsabilidad ante terceros es exclusiva del concesionario, debido a que este, por la naturaleza del contrato de concesin, acta a nombre y cuenta propia, lo que supone que deber asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros. Esta responsabilidad durara por el tiempo que dure el contrato. No obstante, pueden existir excepcin frente a la responsabilidad ante terceros, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios explotados, como por ejemplo en el caso del los concesionarios de automviles, en el cual, el concesionario solo es responsable por la venta y servicios postventa inherentes o pactados, mas no de la fabricacin del vehculo y en especial de errores en la fabricacin del producto o dems circunstancias probadas que no dependen del concesionario y que por su esencia sean responsabilidad del concedente .

En todo caso, el responsable ante terceros es el concesionario, esto sin perjuicio del derecho de repeticin que tiene el concesionario frente al concedente. EXTINCIN DEL CONTRATO El contrato de concesin, por ser un contrato atpico, se rige por el principio de libertad contractual, lo cual permite a las partes y siempre dentro del marco general de la ley, pactar sus formas de extincin, que en su defecto y en todo caso sern como mnimo la finalizacin del tiempo de duracin del contrato, el incumplimiento de las partes, la incapacidad de ejecucin del objeto del contrato y el mutuo acuerdo como esencia de todo contrato como lo es la voluntad de las partes.

VENTAJAS DEL CONCEDENTE No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vnculos directos, fuente de enojosos problemas con terceros.

DESVENTAJAS DEL CONCEDENTE Debe tratar con un comerciante autnomo, que busca maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, slo indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricacin, en la medida que ste no le pueda entregar el producto a que se oblig. VENTAJAS DEL CONCESIONARIO En primer lugar limita el riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo tcnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperacin en el desempeo de su gestin profesional; por ltimo, goza de un monopolio sobre su territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su remuneracin resultante, de la diferencia del precio de compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economa, acrecentar su rentabilidad.

DESVENTAJAS DEL CONCESIONARIO Para el cumplimiento de esos postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y est sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero s a sus necesidades. Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difciles de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar garantas de calidad del producto y, en general, comprometer una inversin propia importante erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le exige su concedente.

En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuacin del concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para poder ser concesionario. La concesin en el comercio actual. La concesin desempea una funcin econmica de mucha importancia en el comercio actual. Del punto de vista del concedente le posibilitar la prestacin de servicios o la colocacin de productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que adems toman sobre s la organizacin de la prestacin y su funcionamiento, pone en

evidencia que al concedente le permitir, generalmente sin mayor necesidad de inversin de capital, obtener beneficios de escala al vender en forma peridica, y a compradores obligados, su produccin. En razn de este sistema la concesin comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga a otras prestaciones, pero stas son posteriores a su designacin. Por ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituir un motivo de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos quelereportenutilidad.

Desde el punto de vista del concesionario, la concesin le permitir la realizacin de una actividad de su especialidad incluso asegurndole generalmente un mnimo de clientela, ya que la misma circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, est indicando que ste ser utilizado por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harn uso de l. Como quienes soliciten los servicios abonarn por ellos un precio al concesionario, all estar su beneficio econmico, que ser mayor cuando el concedente le facilite bienes para su actividad, porque de esta manera no necesitar mayor inversin de capital.

Naturaleza jurdica. a) Compraventa y Concesin. Se ha intentado ver en la concesin como una serie de compraventas comerciales. La compraventa es, no obstante, un contrato de cambio, se agota en las prestaciones reciprocas, mientras que la concesin es un convenio de carcter permanente, que no comprende slo una serie de compraventas futuras, sino que la obligacin del concesionario es comercializar una parte de la produccin del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que ste fije. De ah que se haya sealado que la concesin es un convenio de coordinacin, en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro.

b) Licencia de Marca y Concesin. En la licencia de marca existe tambin una relacin de permanencia y una obligacin de venta del producto, pero all concluyen las analogas. En la concesin no hay licencia de marca, el concesionario no tiene permiso para usar la marca del concedente en otros o en sus propios productos, simplemente adquiere mercadera conocida bajo un nombre comercial o marca que revende. En la licencia de marca el licenciatario tiene el derecho de usar la marca para diferentes productos que fabrica o hace fabricar dentro de una lnea, por ejemplo, ropa de vestir que fabrica y marca bajo licencia; el concesionario no

tiene ningn derecho marcario, solo puede utilizar la marca en conjuncin con la venta del producto cuya reventa el concedente le ha autorizado. c) Monopolio y Concesin. La doctrina francesa ha elaborado dos teoras para explicar la naturaleza de la concesin: la venta con cargo y la venta con monopolio. En un caso se habla de que as como existen donaciones con cargo tambin existen compraventas con cargo, en la especie la imposicin del precio de la reventa por el concedente. Se replica que se trata de dos negocios jurdicos no asimilables: la donacin es un acto gratuito, la compraventa oneroso, la carga es siempre la contrapartida de la liberalidad, mientras que en la compraventa al no ser gratuita, al no haber liberalidad, carecera de causa.

Otros por su parte han pretendido ver en la obligacin del concedente de no vender los mismos productos a terceros un verdadero monopolio, sin embargo, ha pesar de que la exclusividad constituye una venta con monopolio, tal concepto es insuficiente para caracterizar a la concesin, pues debe tenerse en cuenta otro elemento importante de ella, como ser la permanencia y la uniformidad de las relaciones comerciales. d) Concesin Comercial y Concentracin Vertical de Empresas. En este contrato el concesionario pasa a ser el componente de un conjunto de otros contratos idnticos celebrados por el fabricante para facilitar la existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el mercado, formando parte de una red de empresas de distribucin integrada y sometida a su direccin y poder. e) Contrato Preliminar o Normativo. Contrato normativo es aquel en que las partes delinean y convienen preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro que pueden estipular o no. En el contrato preliminar existe la promesa de contratar, pero en ambos supuestos se trata de una obligacin de no contratar, ni incluir otro contrato durante su vigencia que tenga un contenido similar, o que exista obligacin de estipular el convenio futuro.

En cambio en la concesin existen desde el comienzo derechos y obligaciones exigibles con el otorgamiento de la concesin. Existe una obligacin de comprar y de revender, de prestar un servicio o de colocar pedidos, de adquirir repuestos etc., nada ms lejos de una estipulacin futura que puede o no cumplirse. f) Contrato Sui Generis o Atpico. Al respecto hay mucha doctrina que concuerda, pero esto no significa que los autores estn de acuerdo sobre sus caractersticas. En primer trmino, estn los que piensan que nos encontramos ante un contrato de colaboracin, en el cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y

concesionario tienen inters en vender y los une la misma finalidad: organizar la venta de las mercaderas o bienes objeto de la concesin. Por el otro hay quienes creen que la concesin es una tcnica o instrumento de integracin o cuasi integracin, perteneciente a los contratos de afiliacin o bien fuera del derecho societario y del derecho de los grupos o agrupaciones. En definitiva sea cual sea lo posicin que se adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato atpico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no estn totalmente desarrollados por la practica y la doctrina.

g) Contrato de Adhesin. Esto pues una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en una posicin econmica ms fuerte que su co-contratante, impone las condiciones del contrato, el que propone en bloque, quedndole solo a este ltimo, aceptarlo o no en su totalidad. Sin embargo la concesin mercantil es distinta de los contratos de adhesin, pues ambas empresas suelen ser econmicamente importantes e independientes, de manera que el concesionario no tiene por qu pactar la concesin mercantil en las mismas condiciones que el que contrata la luz, el servicio de prestacin de agua o un seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los supuestos de contratos de adhesin tpicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que ser uniforme para todos los concesionarios, cada uno de stos podr pactar las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y circunstancias de su empresa de reventa.

Elementos del Contrato de Concesin. a) Autorizacin Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesin: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorizacin al concesionario. Debe surgir claramente esa delegacin por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesin; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locacindeobra,deservicios). El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesin y sta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferencindose del suministro en que en este ltimo existe una garanta respecto de las cantidades mnimas mensuales a proveer, que no es tpica de la concesin, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender ms productos.

b) Prestacin o Explotacin de la Concesin a nombre Propio. La prestacin del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad comn que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros,. Por su parte el concesionario asume como principal

obligacin y adquiere tambin como principal derecho, la realizacin de la explotacin concedida. c) Autonoma. El concesionario desempea sus funciones con autonoma, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relacin de dependencia jurdica, pero s existe una subordinacin tcnica y econmica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe mantener, la determinacin del precio sugerido de reventa y la participacin del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente.

d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesin comercial: es tpica y caracterstica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede tambin serlo por contrato, pero ello no es caracterstico ni necesario. La exclusividad de aprovisionamiento implica tambin que no pueden comercializarse productos de otra marca y comporta la obligacin del concedente de slo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepcin de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores). e) Control. Siendo el contrato de concesin una delegacin de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentacin y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal razn se reserva la facultad de controlarlo, as como tambin la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadera a utilizar en la prestacin, utilizacin de los emblemas e insignias del concedente etc.

DURACIN Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido, con clusula de desahucio dada con cierta anticipacin, o por tiempo determinado, con clusula de renovacin automtica, que opera salvo oposicin manifiesta por alguna de las partes con la anticipacin prevista en el contrato. Es posible pero no usual, un negocio de esta especie con plazo determinado no renovable automticamente.

Se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no renovacin de la concesin conspira contra la igualdad de las partes y resiente la autonoma jurdica del concesionario, sin embargo, la jurisprudencia francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovacin no constituye un abuso del derecho sino una facultad contractual. En Espaa se ha resuelto que de no existir una clusula en tal sentido, no existe norma que permita fundar esta pretensin, el concesionario es un empresario

independiente que juega con el lea de la no renovacin, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir el contrato. Terminacin del Contrato de Concesin Efectos El hecho de ser este contrato de plazo generalmente indeterminado o perpetuo, lleva al importante problema de la facultad de renuncia posibilidad de rescisin de la concesin: Si una relacin es de plazo indefinido, parece razonable que ella pueda rescindirse o renunciarse en cualquier momento, o al menos, luego de transcurrido un plazo prudente, en cualquier tiempo y por cualquiera de las partes. Los concesionarios han sostenido que en tal supuesto, la rescisin ha de ser con invocacin oportuna y acreditacin de causa, so pena de una indemnizacin contractual, que obviamente los reglamentos no contemplan, o simplemente vedan. Aquellos contratos que han sido revocados en forma intempestiva, pero en ejercicio de una facultad contractual prevista reglamentariamente, han dado lugar a una copiosa jurisprudencia que ha intentado limitarlas condiciones de ejercicio de dicha facultad contractual. En este sentido, la jurisprudencia belga, francesa, italiana y alemana, ha entendido que el convenio de concesin no puede ser rescindido intempestivamente sin un preaviso adecuado, so pena de ser declarada de mala fe la rescisin, y obligada la concedente a indemnizar. La jurisprudencia alemana, en tales casos, ha llegado ha otorgar al concesionario el derecho a percibir la indemnizacin reservada al agente, con base en la analoga.

Ms difcil ha sido tener por no escrita la facultad de rescindir el contrato de duracin indeterminada, sin expresin de causa, y exigir sumariamente la existencia de justa causa para rescindir vlidamente. Sin embargo, esta posicin implica desconocer lisa y llanamente una previsin contractual, aceptada libremente entre comerciantes, por lo que dicha jurisprudencia se ha apoyado, para justificar el planteo indemnizatorio del concesionario, en el ejercicio abusivo de los derechospor el concedente, o en la falta de toda culpa del concesionario, o en la mala fe del concedente.

Sin perjuicio de lo anterior, nada obstara a que el contrato de concesin pueda ser por tiempo indeterminado, siempre que exista la facultad de denunciarlo para ambas partes. Ello, porque no se justifica mantener pactos con exclusividad de reventa en forma indefinida; es contrario a la flexibilidad que el comercio requiere y dificultan la rescisin, cuando se quiebra la relacin fiduciaria base del contrato. No hay duda de que esa facultad debe ser ejercida en tiempo y de buena fe, que por otra parte, siempre debe presidir una relacin comercial.

Una vez que el concesionario amortiz su inversin original, la imposibilidad de denunciar un convenio de plazo indefinido se torna en un privilegio exorbitante a favor de este y contrariamente, la imposibilidad perpetua del concesionario de liberarse sin responsabilidad de la concesin que no parece tener sustento econmico, es en ambos casos lesiva del orden pblico. Desde otro ngulo, el acicate de saber que se puede perder un excelente negocio transcurrido un plazo mnimo es sano para el sistema, porque est asociado con la ambicin de crecer, motivo de la actividad econmica. El concesionario al que no le interesa crecer y vegeta esperando ser rescindido para cobrar una jugosa indemnizacin no parece necesitar de leyes paternales.

Ello no obsta a que el ejercicio de esta facultad de denuncia o receso del contrato debe estar condicionada por las exigencias de la buena fe y por los usos de los negocios. Y estas condiciones son, precisamente, adems de un preaviso suficiente, que la denuncia del contrato debe supeditarse a que haya transcurrido el plazo mnimo necesario para que la relacin produzca efectos econmicos. El contrato de concesin y la internacionalizacin de la empresa El contrato de concesin es un instrumento jurdico a travs del cual se crea un agrupamiento de empresas. De la formacin de una red de concesionarios nace una situacin de simbiosis econmica, la empresa de un fabricante en esta modalidad de operacin, crece pero formando enjambres , obtiene el control de empresas pero pertenecientes a otras personas, celebrando contratos con ellas, y de esta manera las empresas se agrupan manteniendo cada una su individualidad y sus dimensiones propias. La empresa del concesionario est en concreto, econmica y contractualmente ligada a la del concedente, seria esta una tcnica jurdica de concentracin de empresas y por que no , de internacionalizacin de las mismas, cuya originalidad radica en que no pertenece al derecho de sociedades ni a las uniones de empresas estrictamente, y que permite entrar en un mercado externo de una manera rpida, sin sacrificio de capital de inversin y con mayor seguridad, pues los riesgos los asume el concesionario extranjero, el que por lo dems esta en una excelente posicin para minimizarlos, al conocer a fondo la realidad del mercado en que se desenvuelve.