La prueba

EN EL PROCESO

PENAL
Miguel Prez Arroyo Rosario Palacios Melndez Alex Rueda Borrero Juan Humberto Snchez Crdova Charles Paul Bonifacio Mercado

gua prctica

La prueba

EN EL PROCESO

PENAL

Miguel Prez Arroyo Christian Donayre Montesinos Rosario Palacios Melndez Felipe Johan Len Florin Raffo Velsquez Melndez Alex Rueda Borrero Juan Manuel Sosa Sacio Juan Humberto Snchez Crdova Berly Javier Fernando Lpez Flores Charles Paul Bonifacio Mercado

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gua prctica

Presentacin

No cabe duda que, ms all de cualquier inquietud dogmtica, la prueba constituye la principal preocupacin de aquellos que intervienen en un proceso penal. Esto es as, porque una actividad probatoria insuficiente (o en su caso, inexistente) cancela la posibilidad de dictar una condena. Pero ello no solo est relacionado con la cantidad de informacin que se introduce en el proceso, sino adems con el modo cmo esta ha sido conseguida, pues solo podr hacerse valer una expectativa incriminatoria cuando se recurra a procedimientos y mecanismos legtimos. No obstante, la definicin de esa legitimidad no es siempre una tarea sencilla, porque esto supone siempre una compleja operacin en la que, adems de la vinculacin a la ley y a la Constitucin, el juez deber tener en cuenta otros criterios. A pesar de ello, conviene sealar que, al menos en principio, la legitimacin de la actividad probatoria no depende de meras consideraciones de justicia. Por el contrario, dicha actividad debe realizarse en el marco de las reglas mnimas que el ordenamiento jurdico prev para la demostracin de una incriminacin. De esto se deriva, sin ms problema, que las pruebas conseguidas con infraccin de dichas reglas y bsicamente de los derechos fundamentales, no solo no pueden ser consideradas como vlidas, sino que podrn incluso generar consecuencias jurdico-penales para quien las consigue.

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Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a este problema. La actividad probatoria ha sido objeto, ahora con mayor intensidad, claro est, de relevantes decisiones judiciales y un dilogo doctrinario, con una mayoritaria referencia al extraordinario desarrollo jurisprudencial que el tema ha tenido en la jurisprudencia norteamericana. Adems de ello, otros aspectos vinculados a la actividad probatoria han concitado la atencin de nuestra doctrina y jurisprudencia. Este es el caso de la prueba indiciaria, utilizada en diversos procesos judiciales, algunos de ellos de singular impacto meditico. Aqu el problema gira bsicamente en torno a la idoneidad de este tipo de prueba para la acreditacin de la responsabilidad de los imputados. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha sabido resolver adecuadamente esta cuestin y ha generado numerosos pronunciamientos en los que, con apreciable rigor, ha establecido exigencias especiales (en el mbito de la motivacin de la decisin, por ejemplo) que la prueba indiciaria debe cumplir para alcanzar una adecuada fuerza acreditativa. En el presente libro, diversos autores abordan estos y otros temas vinculados a la actividad probatoria con la finalidad de abrir vas en torno a una discusin ms profunda que permita la generacin de nuevas reflexiones y, a su vez, el refuerzo de la idea de que una aplicacin racional del poder punitivo requiere una adecuada limitacin de la referida actividad.

Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra

La prueba prohibida

Captulo

Momento procesal de exclusin de los elementos de prueba en el Cdigo Procesal Penal de 2004
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Miguel PREZ ARROYO(*)

En la doctrina no es pacfica la cuestin acerca de la oportunidad en la que debe excluirse los elementos de prueba adquiridos, incorporados o practicados con vulneracin de derechos fundamentales. En el presente artculo, el autor analiza este problema atendiendo tanto a la doctrina mayoritaria que seala que las pruebas prohibidas deben ser excluidas al momento de su valoracin as como a la posicin que defiende que esto debe ocurrir desde el inicio del proceso para evitar que tales pruebas ilegtimas fundamenten el agravamiento del estatus procesal del imputado.

I. NOCIONES GENERALES
Es consensual que en todo trabajo que trata de analizar una categora de la teora de la prueba se debe partir de recordar conceptos generales a fin analizar profundamente la problemtica.

(*)

Director General del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales (INPECCP). Profesor de Derecho Procesal Penal y Criminologa de la Maestra de Derecho Penal de la Universidad de San Martn de Porres. Profesor Visitante de la Universidad de Alicante.

Captulo

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A estos efectos, para nosotros la prueba es aquella actividad que han de desarrollar las partes acusadoras en colaboracin con el juzgador a fin de desvirtuar la presuncin de inocencia(1). Esta presuncin de inocencia en tanto derecho fundamental reconocido en el artculo 2.24, literal e de la Constitucin Poltica y el artculo II del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal (CPP), presenta al imputado ab initio del proceso bajo el velo provisional de inocencia, pero reconociendo en su perjuicio una sospecha razonable en relacin a la autora y/o participacin en el hecho punible que se le imputa (objeto del proceso penal). En este sentido, es una idea fuerte en el Derecho Procesal Penal que la actividad probatoria tiene por finalidad, de un lado, destruir la presuncin de inocencia en tanto derecho fundamental de orden procesal que le corresponde al sujeto procesado, actividad propia del Ministerio Pblico en ejercicio de sus funciones y roles en el proceso penal. Pero tambin la puede desarrollar el propio procesado y/o su defensa, pudiendo aportar elementos de prueba y, de modo general, llevar adelante una actividad probatoria positiva que le permita una mejor posicin dentro del proceso, en orden a afirmar su inocencia que, como derecho fundamental pblico y subjetivo, le pertenece; incluso pudiendo omitir dicha actividad probatoria en razn a la presuncin de inocencia que le favorece o, desarrollando dicha actividad probatoria en su propio beneficio. Esta clusula de disponibilidad de la actividad probatoria del imputado se aplica en cuanto se aleguen hechos extintivos de la responsabilidad penal. Esto es, en relacin con una imputacin concreta realizada por el Ministerio Pblico contra un sujeto procesado (imputado), el que tiene dos opciones. Primero, la pasividad respaldada por la presuncin de inocencia que, como derecho fundamental, est reconocida (artculo 2.24, literal e de la Constitucin Poltica) y contra la cual habr de desarrollar activamente una labor de acopio probatorio y actuacin procesal efectiva que haga viable la destruccin de dicha presuncin de inocencia. Labor encomendada al Ministerio Pblico, y que constituye solo un extremo de la dualidad a la que est vinculado
(1) GMEZ DE LIAO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Seleccin de Jurisprudencia. Colex, Oviedo, 1991, p. 14.

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en el proceso por mandato de la Constitucin y el Cdigo Procesal Penal de 2004. As, esta dualidad est definida por su estatus de garante de la legalidad artculo 159.1 y conforme lo tiene reconocido el propio Cdigo Procesal Penal de 2004 en su artculo IV.2 del Ttulo Preliminar, esto es, que asume la carga de la prueba del delito, ya sea que esta conduzca a la responsabilidad penal del imputado o a su inocencia. Segundo, el de la conducta activa del procesado (en cuanto a la actividad probatoria se refiere), la cual se puede desarrollar en dos niveles. El primer nivel est vinculado a la mejora de su posicin en el proceso que, aunque no vinculados a reglas de obligatoriedad, no le impide aportar elementos de prueba o solicitar mediante su defensa que se realicen actos concretos de investigacin con la finalidad de desechar los niveles indiciarios de sospecha de su participacin en los hechos punibles, y su posterior exclusin. El segundo nivel, que se manifiesta en grado directo de entidad con la obligacin del Ministerio Pblico de probar los hechos reputados como delito y la responsabilidad del procesado, est dado por la alegacin de hechos extintivos de la responsabilidad penal del sujeto como contraposicin a la imputacin penal hecha en su contra. Esto es, el Ministerio Pblico est obligado a probar los hechos reputados como delito (en trminos fcticos) y la vinculacin (en trminos probatorios) de estos con el imputado. Siendo as, hechos y vinculacin fctica ser el objeto de prueba de lo pretendido por el Ministerio Pblico; por lo que el procesado, en razn a la posible alegacin de hechos extintivos, est obligado a probarlos. Se presentan, entonces, dos situaciones diametralmente opuestas; una vinculada a la idea de inaccin en trminos de actividad probatoria por el influjo del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en la que el procesado no hace sino resistir la actividad probatoria de quien lleva la carga de la prueba, protegido por el mencionado derecho fundamental. La otra, vinculada a la alegacin de hechos extintivos propuestos por el procesado en razn de su inocencia. Es decir, si el procesado alega que actu en legtima defensa, l y no el Estado est obligado a probar esta causa extintiva de responsabilidad penal, recayendo sobre el Estado la carga de la prueba de los hechos que objetivamente vinculan al procesado con la imputacin penal.

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Los hechos extintivos se manifiestan en el proceso penal como la alegacin de las causales extintivas de responsabilidad que reconoce el Cdigo Penal en su artculo 20; situacin que, por desgracia, en el Per, no se tiene por bien reconocida, obligndose muchas veces al procesado a demostrar, incluso, su inocencia bajo frmulas argumentativas de condena relativas a la ausencia de actividad probatoria del procesado, haciendo inocua la observacin dogmtica planteada en razn a los niveles de actividad probatoria a que est sometido el imputado en el proceso penal. El rol del juzgador tampoco es del todo pasivo. Puede ordenar que se practiquen una serie de diligencias de prueba, aun cuando las partes no las hayan solicitado (artculo 385.2 del Cdigo Procesal Penal de 2004). Asimismo, los hechos admitidos por las partes no estn exentos de prueba ni, por supuesto, el juzgador est obligado a tenerlos como ciertos(2), constituyendo en el caso peruano una excepcin a lo normado en el artculo 350.2 del Cdigo Procesal Penal de 2004. En ese sentido, si consideramos que el fin inmediato del proceso penal es la verdad(3), esta debe versar sobre lo que constituye su objeto(4),
(2) TOME GARCA, Jos Antonio. Fase decisoria (II). La prueba. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993, p. 444. Vid. GMEZ COLOMER, Juan. El Proceso Penal espaol. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N 1, Lima, 1993, pp. 79-179; FLORIN, Eugenio. Elementos del Derecho Procesal Penal. Traduccin de L. Pietro Castro. Bosch, Barcelona, 1934, pp. 49-63; entre otros. Modernamente se considera que el proceso penal tiene objetos mltiples, como, por ejemplo, la reparacin civil del dao que se ocasiona con el delito. Particularmente, el delito o hecho punible se ha considerado como el aspecto principal del proceso penal, pero actualmente, en la medida que constituye un requisito objetivo de la pretensin punitiva estatal, este ltimo se constituye como el objeto principal (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 1996, p. 207 y ss.). Esta evolucin la podemos constatar en Gimeno Sendra, cuando en 1993 sostena que: El objeto del proceso penal est constituido por el thema decidendi, es decir, por las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio o lo que es lo mismo, sobre los hechos enjuiciados en cuanto son delictivos y sobre las consecuencias penales que de estos derivan para los sujetos inculpados. Simplificadamente, se puede hablar del hecho penal como objeto del proceso penal (...). [E]l hecho penal o hecho de relevancia jurdico-penal, es lo que constituye el objeto del proceso penal. Tal hecho punible es el nico capaz de desencadenar, por parte del Estado, una reaccin en trminos punitivos y ms an, una probable consecuencia jurdica que sera aplicada al hallado responsable de la autora o participacin (en grado de comisin u omisin) en tal hecho punible (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 189-191). Una visin complementaria respecto de lo que es objeto de prueba la aporta Prieto-Castro y Ferrndiz y Gutirrez de Cabiedes, sealando que son objetos de la prueba los hechos de la causa, la participacin de los acusados en ellos y la materia civil del proceso penal (Cfr. PRIETO-CASTRO Y FERRNDIZ, Luis y GUTIRREZ DE

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es decir, sobre el hecho punible. De este modo, el objeto de la prueba no ser otro que la determinacin o comprobacin del hecho punible. Es claro, entonces, que la actividad probatoria va dirigida al juzgador, quien debe valorarla segn las reglas que la ley le franquee(5), llegando a la conviccin sobre la verdad material, y de ese modo dictar un fallo de absolucin o condena del procesado, en relacin con el hecho punible imputado y sobre el cual gira todo el proceso penal.

II. ACTOS DE PRUEBA Y ACTOS DE INVESTIGACIN

Cabe precisar que la prueba, como actividad procesal, se diferencia de las diligencias sumariales en cuanto ella pretende, como ya se seal, demostrar la verdad de los hechos(6) confiriendo al juzgador los elementos necesarios para resolver de manera ms justa y arreglada a la verdad material. En tanto ello, las diligencias sumariales o de investigacin son solo actos de investigacin. Como tal, las diligencias sumariales no constituyen pruebas, ni mucho menos actos de prueba, pues su objeto es exclusivamente proporcionar los elementos para determinar la oportunidad del inicio del juicio oral (o el sobreseimiento a nivel de etapa intermedia). Sin embargo, tal consideracin no impide per se la produccin de autnticas pruebas sumariales, en grado de excepcin, ceidas a las preconstituidas y a las anticipadas. Su naturaleza fundamental estriba en su carcter irrepetible o de difcil reproduccin, a la vez que en el de la anticipacin del carcter contradictorio en su produccin. De este modo, la jurisprudencia espaola viene admitiendo su operatividad en supuestos en los que los rasgos de irrepetibilidad o de difcil reproduccin en el juicio oral lo justifiquen; como ejemplo el caso del testigo a punto de fallecer o del extranjero que debe volver de inmediato a su pas siendo un no residente en Espaa pero vctima o testigo de un delito cualquiera. En el caso de las
CABIEDES Y FERNNDEZ HEREDIA, Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tecnos, Madrid, 1987, p. 233). IGARTA SALAVERRA, Juan. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 31 y ss. PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo y GUTIRREZ DE CABIEDES Y FERNNDEZ DE HEREDIA, Eduardo. Ob. cit., p. 232.

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pruebas preconstituidas, el carcter irrepetible o de peligro de perecimiento de la fuente de prueba se complementa con el criterio de objetividad e imparcialidad y el de espontaneidad. Nadie duda, por ejemplo, de las caractersticas de la preconstitucin probatoria en los supuestos de incautacin de sustancias txicas de un sujeto intervenido en plena operacin de trapicheo con la sustancia prohibida. a. Como afirma Asencio Mellado, tanto las pruebas preconstituidas como las pruebas anticipadas, constituyen supuestos excepcionales al principio de prctica de la prueba en el juicio oral(7), toda vez que, como se sabe, los verdaderos actos de prueba son los que se desarrollan en dicha etapa procesal. Bajo esta premisa, la prueba preconstituida es aquella en la que la fuente de prueba preexiste al proceso(8). Su oralizacin y contradiccin en el juicio oral determinar su validez y uso para generar conviccin, y que sea recogida finalmente en la sentencia. El concepto de preconstitucin y anticipacin probatoria se ha trabajado, sin embargo, con ms holgura en el mbito del proceso civil; y su conceptuacin pura de prueba en el proceso penal, marcando una evolucin que transcurri entre un rechazo absoluto a la consideracin de prueba de aquella preconstituida y anticipada, siempre que esta se hubiere producido bajo el requisito objetivo de muy difcil o imposible reproduccin(9). Se torna, de conformidad con esta evolucin conceptual y jurisdiccional, en una obligacin no sujeta a ninguna excepcin de prescindibilidad de lectura y oralizacin en el juicio oral de estas diligencias sumariales irreproducibles, en aras de favorecer la oportuna

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Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, p. 159 y ss. Cfr. GMEZ ORBANEJA. La prueba preconstituida. En: Anales de la Academia Madrilense del Notariado, Tomo II. 2a edicin, Madrid, 1950, pp. 87-115; Cit. por HERNNDEZ GIL, Francisco. La prueba preconstituida. La prueba en el proceso penal. Vol. 12. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, p. 77. Primero, las sentencias de concepcin absoluta y negatoria: STC 31/1981, del 28 de julio; luego las permisivas y relativas a su conceptuacin; en tal sentido, abierto y cogidas del criterio objetivo antes sealado: SSTC 150/87, de 1 de octubre; 22/1988, del 8 de febrero; 25/1988, del 23 de febrero.

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contradiccin(10). Esto es que, no siendo pruebas en el orden conceptual por no haberse producido en el acto del juicio oral, podrn incardinarse al proceso, bajo la etiqueta de pruebas preconstituidas, siempre y cuando se respeten los requisitos de objetividad e irrepetibilidad, y adems se cumplan los principios bsicos de la prueba: inmediacin, contradiccin y oralidad(11), a fin de favorecer el derecho de defensa. b. De este modo, si partimos del concepto de Gmez Orbaneja de las pruebas preconstituidas, la preexistencia al proceso de la fuente de prueba significa que deben actuarse en el juicio oral (que es el momento procesal en que las pruebas deben producirse), bajo el criterio de que estas sirven al juzgador para establecer la responsabilidad penal del procesado. Dicho esto, el momento procesal en el que las pruebas preconstituidas aparecen son el sumario en la instruccin o el juicio oral con anterioridad a la vista de causa(12). De esta manera, la prueba anticipada no constituye un supuesto de la preconstitucin probatoria, excepcional al principio de produccin de la prueba en el juicio oral, siendo aquella una caracterstica de esta, por el momento en que se produce. Es mejor, entonces, hablar de prueba anticipada como preconstituida al juicio oral y excepcional al aludido principio. Respecto de la prueba documental se podra decir que, por el momento de su produccin, siempre es preconstituida, pero por el de su incorporacin y consecuente prctica probatoria, ser o no anticipada. Los presupuestos bsicos de la prueba anticipada, entonces, estarn dados por el carcter irrepetible y previsible, que puede ser consustancial a determinados actos (aun cuando se reconoce la posibilidad de la excepcin). Conforme a ello, en torno al carcter irrepetible de la prueba, como presupuesto para su anticipacin, cabe hablar de: a) actos de naturaleza irreproducible sometidas a contradiccin conforme la LECrim.; y, b) actos por naturaleza reproducibles en el juicio oral, pero irrepetibles por confluir circunstancias previamente
(10) (11) (12) Vide adems de las citadas anteriormente en el texto principal, la STC 137/1988 del 7 de julio. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 159. dem.

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determinadas en la ley, referidas estas ltimas a actos de naturaleza personal (en el caso peruano, el artculo 242 del Cdigo Procesal Penal de 2004 y el artculo 449 LECrim., en el caso espaol(13)). Visto as, la prueba es la actividad de los sujetos procesales, dirigida a obtener la conviccin del juzgador, sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes. Actividad en la que interviene el rgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradiccin y de garantas constitucionales, las cuales deben asegurar su espontaneidad e introduccin al proceso a travs de medios lcitos de prueba(14). Esta actividad procesal (los actos de prueba), por antonomasia est dirigida a la formacin de la conviccin psicolgica del juzgador sobre los hechos aportados al proceso [fundamentalmente](15). Son actos procesales de verificacin de los hechos aportados en la fase sumarial. Hechos que, bajo el principio de aportacin, consustancial al sistema acusatorio, corresponden a las partes(16). En ese sentido, se establece que la prueba es el modo ms confiable para descubrir la verdad (real o, en defecto de ella, reglada) y, a la vez, la mayor garanta contra la arbitrariedad en las decisiones judiciales(17). De este concepto, construido sobre la base de la doctrina y la jurisprudencia, se desprenden un conjunto de notas esenciales, funciones y principios ajustados a requerimientos mnimos que la propia Constitucin establece como derechos fundamentales de incidencia procesal(18), as como a la propia naturaleza legal de esta institucin. As:

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En este extremo, es de mencionar con Asencio Mellado que la doctrina italiana, en su momento, increment las causales que justificaban la anticipacin probatoria (incidente probatorio): 1. Pruebas expuestas a posibles contaminaciones; 2. Pruebas expuestas a deterioro; 3. Pruebas no reproducibles; 4. Pruebas incompatibles con la concentracin del debate (Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos. Ob. cit., pp. 171- 176). GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., 1993, p. 443. ORTELLS RAMOS, Manuel. Proceso Penal. En: MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo III. Bosch, Barcelona, 1991, p. 36. GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., pp. 367 y 368. Algunos autores denominan tambin a las partes procesales como sujetos procesales. SAN MARTN CASTRO, Csar. Algunos aspectos de la prueba en el nuevo proceso penal: una interpretacin acusatoria. En: Revista del Foro. Ao LXXXI, N 2, Colegio de Abogados de Lima, Lima, p. 13. Cabe precisar tambin que sobre estos principios y funciones la doctrina y la jurisprudencia han construido una serie de caractersticas de la prueba: a) La carga material de la prueba corresponde fundamentalmente a las partes acusadoras; b) Solo tienen el carcter de

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a. La prueba tiene una funcin cognoscitiva en el proceso penal. El proceso penal es concebido por la doctrina como un instrumento neutro de jurisdiccin(19), siendo que en su seno y su desarrollo dinmico se produce un conflicto natural en trminos de contraposicin de intereses entre el derecho de punir (potestad punitiva) y el derecho a la libertad del imputado (derecho a la libertad)(20). En estos trminos, el proceso penal, como instrumento de realizacin de la pretensin punitiva estatal, requerir de una serie de elementos cognoscitivos que lleven al juzgador a un fallo ecunime y objetivo, y lo conduzcan a la verdad (material pero regladamente) como finalidad del proceso penal. En este sentido, a fin de llegar a esa verdad es que se requiere de una actividad probatoria suficiente en razn de los hechos que se imputan al procesado. Esta funcin cognoscitiva, que por cierto est vinculada a los actos de aportacin de hechos, tiene una doble funcin en relacin con el proceso penal en sus dos fases: la instruccin y el juicio oral. En el primer caso, asume como funcin preparar el juicio oral mediante la comprobacin o investigacin de la notitia criminis a fin de determinar el hecho punible, as como su presunto autor. En el segundo caso, la del juicio oral, la funcin de conseguir la evidencia necesaria para que el tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria(21). b. La motivacin de la decisin judicial en funcin a la prueba y la presuncin de inocencia. El juzgador al momento de motivar sus decisiones debe apoyarlas en elementos probatorios, los que debieron incorporarse al proceso penal con las mayores garantas, en aras del afianzamiento del debido proceso y el respeto a los derechos ciudadanos en su condicin de exigencias esenciales

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prueba, como regla general, las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad; c) Debe haber sido obtenida por medios lcitos; d) Requiere cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas; e) Puede utilizarse cualquier medio personal, material o tcnico de documentacin o reproduccin, siempre que se ofrezca con las debidas garantas de autenticidad (GMEZ DE LIAO, Fernando. Ob. cit., pp. 14 y 15). GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal. 3 edicin, Tomo II. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 33. Ibdem, p. 20. Cfr. GIMENO SENDRA, Ob cit., 1996, p. 367 y ss.

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de la presuncin de inocencia(22)(23). Esta presuncin de inocencia constituye, a su vez, un principio procesal que Montero Aroca construye considerando, por un lado, la marcada diferenciacin que existe entre las dos fases del proceso: diligencias previas de instruccin y juicio oral. En el primero se practican meros actos de investigacin y en el segundo, actos de prueba. Solo en estos ltimos puede basarse la conviccin del tribunal sobre los hechos, y ello afecta esencialmente a la configuracin del proceso(24). En esta medida, al procesado solo se le considerar culpable de los hechos que se le imputan luego de que la condena se haya motivado adecuadamente, lo cual se produce una vez actuada la prueba en el juicio oral por haberse probado, con los debidos actos en esta fase procesal, su participacin y vinculacin con los hechos que se le imputan. Antes de ello se le considera inocente. c. Libre valoracin de la prueba. Los niveles de convencimiento a los cuales debe llegar el juzgador para resolver estn determinados por el grado de conviccin que le produce la prueba valorada con criterio de conciencia y libremente(25). Los referidos niveles son el de certeza positiva (se tiene la conviccin de que se ha cometido el delito y el inculpado es responsable), el de certeza negativa (se tiene plena conviccin de que o no est acreditado el delito o no existe responsabilidad del inculpado), el de probabilidad positiva (existen mayores elementos probatorios en sentido inculpatorio

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Derecho reconocido en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola y el artculo 2.24.e de la Constitucin peruana, pero que encuentra asidero en el artculo 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, el artculo 6.2 del Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 y el artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Esta caracterstica guarda estrecha relacin, como lo hemos visto, con el derecho a la presuncin de inocencia del artculo 24.2 del CE (desarrollado ampliamente por vez primera en la STC 31/1981 del 28 de julio; Vide BORROJO INIESTA, Ignacio. Presuncin de inocencia. Investigacin y prueba. En: La prueba en el Proceso Penal II. Escuela Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, p. 15 y ss), y constituye, a su vez, uno de los principios del proceso penal relativos a la prueba; conforme lo desarrolla MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 151 y ss). MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 152. Este en un modelo procesal mnimamente garantista y de respeto a los derechos ciudadanos. Adems, se debe tener presente que la verdad histrica es la que debe ser alcanzada por el juzgador mediante la actividad probatoria; ergo, no puede existir un sistema tasado que apriorsticamente califique el grado de conviccin que deber producir una prueba o un gnero de estas.

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que absolutorio, pero no se llega a la certeza positiva, en cuyo caso segn postula la doctrina existe duda, por lo tanto se debe absolver). En este ltimo supuesto, la duda coexiste con la probabilidad, aunque cuando se habla de probabilidad negativa se est ms inclinado por la certeza negativa(26). d. Lcita obtencin e incorporacin de la prueba al proceso penal. Este principio se vincula al de aportacin de los datos relativos a los hechos con relevancia penal de los cuales ya nos ocupamos, limitando tal aporte, en atencin a la vulneracin de derechos fundamentales en juego, conforme qued establecido por primera vez en Espaa en la STC 114/1984, del 29 de noviembre; y en el Per en la STC Exp. N 01058-2004-AA/TC (caso referido a la prueba prohibida en el proceso). Curiosamente ambos casos estn referidos a temas llevados al amparo constitucional producto de conflictos de naturaleza laboral. Dada la funcin cognoscitiva de la prueba en el proceso penal, cuyo fin es generar conviccin en el juzgador sobre los hechos que se juzgan en relacin de autora o participacin con el procesado, dichos niveles de convencimiento no pueden ser aportados al proceso en desmedro de los derechos fundamentales y en la sola perspectiva del xito en la lucha contra la delincuencia como una estrategia material de una poltica criminal no democrtica(27). El respeto a los derechos fundamentales, el fortalecimiento de los principios constitucionales que informan todo proceso (y en especial

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CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Desalma, Buenos Aires, 1988, p. 2 y ss. Como lo afirma Lpez Barja de Quiroga, [u]n sistema de gobierno autoritario necesita un proceso penal flexible, sin sujecin a principios ni garantas, pues estas no le suponen ms que ataduras y lmites al desenfrenado nimo de castigar a todo aquel que no se somete a sus dictados; es necesaria la flexibilidad, en el sentido indicado, para el mantenimiento de estos regmenes. (...) La prueba es, o debe ser, por ello, el eje principal de un proceso, y por ello de la misma (...) depende la realizacin de la justicia material. La prueba es, y ha sido, la piedra angular de todo el sistema de justicia, y as los cambios habidos, los avances y retrocesos siempre han incidido en ella. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal/Iure, Madrid, 1989, p. 52.

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el proceso penal)(28) y la lgica garantista, exigen la construccin de sistemas legales de orden procesal tendientes a fortalecer estos derechos y principios, a la vez que limitar toda prctica procesal de los rganos de control penal tendientes a violarlos. Las pruebas no se pueden conseguir a cualquier precio. Incluso, esta verdad material tendr una dosis de formalidad y lgico encuadramiento en concordancia con el respeto a los derechos fundamentales y otras garantas constitucionales. En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia en Espaa(29)(30). En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha resuelto de modo similar a su smil espaol. En tal sentido acogiendo una cita del profesor madrileo Enrique Ruiz Vadillo, consigna que: El problema del proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De all que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es jurdicamente vlida(31). Es en este sentido que la doctrina, a partir de ciertas decisiones jurisdiccionales y sealamientos cada vez ms expresos de la legislacin procesal (especialmente el artculo 11.1 y el artculo 238.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial), en el Per su reconocimiento legislativo lo encontramos en el apartado 2 del artculo VIII del Ttulo Preliminar, as como en el artculo 159, apartado 1 del Cdigo Procesal Penal de 2004 que han regulado las prohibiciones probatorias o de las pruebas ilegalmente obtenidas en el proceso penal.

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Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y Proceso. Tecnos, Madrid, 1993, p. 73 y ss. No en vano se ha dicho que el Derecho Procesal Penal es el Derecho Constitucional aplicado. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 51. Ciertamente el fin es (...) la obtencin de la verdad material, pero no en trminos absolutos porque no todo vale, contra la delincuencia, ni cualquier medio puede justificar un fin de defensa social o seguridad pblica (...). La meta es ms bien la verdad formalizada reglada (STC del 26 de julio de 1982, STC del 21 de mayo de 1986, y de manera especial STC del 24 de febrero de 1994 A.P. Vizcaya). Consideramos que los principios de no declarar contra s mismo, as como el de la prueba de oficio, considerados separadamente por Montero Aroca, quedan subsumidos en este (Vide MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. pp. 156-161). Vase en el caso peruano, el Exp. N 02333-2004-HC/TC.

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De esta forma, las reglas de la prueba en el proceso penal de un Estado cualquiera deben atender (concurrentemente) a satisfacer los fines que le asigna el sistema jurdico por imperio de la Constitucin, la que, finalmente, termina fijando los pilares del modelo. En un modelo de Estado de Derecho como el espaol y el peruano la tutela de los derechos fundamentales del imputado resulta medular, tanto como la de la vctima y de la propia sociedad como depositaria final, y espacio en donde concurren imputados, vctimas y ciudadanos en general (afectados indirectos de la comisin del delito). Esta configuracin global del mbito de actuacin y materializacin de las reglas del proceso penal, en especial un instituto como la prueba, observa caracteres que no pueden dejarse de lado: a) sociedades de riesgo (riesgo para los colectivos sociales diversos devenidos por las propias caractersticas de las sociedades posmodernas posindustriales, al consumo, a la contaminacin, a la salud pblica, etc.); b) sociedades plurales y culturalmente diversas (producto de los flujos migratorios y la integracin cada vez mayor de las sociedades); c) sociedades de relaciones econmicas complejas (globalizacin de las economas y de las fronteras territoriales en funcin de la maximizacin de los beneficios conjuntos y la competitividad en el mercado internacional); y d) sociedades de integracin supranacional y globalizacin. Todo ello, en unin con lo que se ha dicho en torno a la lgica de afianzamiento poltico en el que se encuentra el proceso penal, nos conduce a una ineludible reconsideracin de las diferentes reglas de correlacin social, a la vez que del objeto de las ciencias penales (el delito como fenmeno social); y a partir de ello, replantearnos su propia funcionalidad y nuevas formas de comisin en relacin con la sociedad y sus componentes. De lo anterior, aun cuando de forma privilegiada, las nuevas formas de criminalidad estn marcadas, por un lado, de organizatividad y pluriobjetividad (bandas, grupos, colectivos criminales dedicados a la comisin de un delito o varios a la vez); y, de otro lado, por un marcado carcter econmico y supraindividualidad de la afectacin de bienes jurdicos. As, a estas caractersticas de la sociedad actual habra que aadir el hecho de un incremento sustancial de la presencia de la vctima en el Derecho Penal (material y procesal), afianzando sus lazos identificativos entre ella (identificacin social con la vctima del delito) y el resto

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de la sociedad (asimilacin vctima-sociedad); en donde, como seala Silva Snchez, todos parecieran ser vctimas, sujetos pasivos del delito(32). Este fenmeno desencadena en otro cuyo contenido est colmado de necesidades marcadas por un incremento de bsquedas de efectividad y el desprecio progresivo de las formas (o ms bien formalidades), afectando ello de modo radical al Derecho Procesal Penal(33).

III. SISTEMAS DE PROHIBICIN PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL 1. Contenido conceptual de las pruebas ilcitamente obtenidas
Si delimitamos el contenido de las pruebas prohibidas, debemos decir en primer lugar, que tales prohibiciones afectan la averiguacin de los hechos objeto del proceso penal, incluyendo los hechos objeto de enjuiciamiento decisorio u oral (fase principal del proceso penal), a la vez que las consecuencias jurdico-procesales de la inobservancia de tales prohibiciones. Y es as que la doctrina alemana ha trabajado este tema bajo tres lineamientos: 1) la naturaleza de las pruebas; 2) la prohibicin de las pruebas; y 3) las consecuencias de la inobservancia de prohibicin de la prueba(34). De este modo, una primera clasificacin de la prueba prohibida proviene de las dimensiones formal y material; manteniendo en ambos casos una autonoma tanto en su formulacin conceptual como en su contenido. Esto es, que la prohibicin se refiere independientemente de la adquisicin, prctica u obtencin de la prueba, a su valoracin o utilizacin.

(32)

(33) (34)

Silva Snchez seala que la expansin del sistema de Derecho Penal en la sociedad actual responde de modo creciente a una lgica de identificacin social con la vctima del delito (sujeto activo) antes que con el delincuente (sujeto activo). Este fenmeno viene favorecido por la coyuntura, analizada en el apartado anterior, de la configuracin de una sociedad mayoritariamente de clases pasadas: pensionistas, parados, consumidores, perceptores de prestaciones. Se trata, citando a Seara, de sujetos de bienestar; objetos de tutela penal y procesal (Cfr. SILVA SNCHEZ, J.M. La expansin del Derecho Penal en la sociedad postindustrial. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, p. 36). Cfr. SILVA SNCHEZ, J. M . Ob. cit., pp. 31- 62. Cfr. GSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 678 y 679.

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a) Desde esta perspectiva, las teoras formales de la prohibicin probatoria, al establecer la ordenacin de este instituto procesal, reconocen una doble articulacin. Por lo tanto, imponen una delimitacin entre: Primer bloque diferenciador desde la perspectiva formal: i) Las prohibiciones de la prctica de la prueba (relativas a la propia constatacin de los hechos probados). ii) Las prohibiciones de la utilizacin de la prueba (que impiden constituir determinados hechos probados en objeto del juicio decisorio). Segundo bloque diferenciador desde la perspectiva formal: i) La prohibicin de la formulacin de la prueba (concernientes a determinados objetos de la prueba legalmente excluidos de esta). ii) La prohibicin de los medios de prueba. iii) La prohibicin de los mtodos de prueba; y, iv) Determinadas prohibiciones relativas a la prueba(35). A este esquema se han hecho objeciones siempre desde la doctrina alemana sustentadas en la idea de que en s mismas no permiten deducir verdaderas reglas procesales que posibiliten una delimitacin clara entre los supuestos susceptibles de casacin por infraccin de las formas, adems que el nico extremo que en cierto modo se perfila en tal sentido, es el referido a la prohibicin del uso de la prueba. b) Por su lado, las teoras materiales de la prohibicin de la prueba tratan de determinar este instituto procesal de conformidad con su naturaleza, as como en atencin a sus fines. A este esquema tambin se le han opuesto objeciones basadas en la confusin que genera al no diferenciar la prohibicin de la utilizacin de la prueba y la de la prctica misma. Esto es, que partiendo de la naturaleza
(35) Cfr. GSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., p. 680.

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de ambas se llega a sostener que el fin de la prohibicin de la prueba es garantizar la pureza del proceso y la superioridad moral del Estado (finalidad preventiva general o disciplinaria Struensee), de suerte que la infraccin de esta conducira a la prohibicin de utilizar la prueba. De esta manera, no sera posible distinguir ambos extremos de la prohibicin probatoria, ya que todas las prohibiciones de prueba (en su adquisicin, prctica u obtencin) seran al mismo tiempo prohibiciones de su utilizacin. De este modo, la afirmacin de la autonoma de ambas entrara en contradiccin(36). Como ha expresado Struensee, el concepto genrico de prueba prohibida (Beweisverboten) ha sido utilizado mayoritariamente para hacer referencia a los sistemas de adquisicin (recepcin y obtencin) y valoracin de la prueba. Uso muy difundido que, con algunos matices, ha servido de base para algunas variantes como la reseada por Gssel. A su vez, las prohibiciones de adquisicin de pruebas han sido divididas en: a) Prohibiciones de temas de prueba. b) Prohibiciones de mtodos de prueba. c) Prohibiciones de medios de prueba. En todos los casos, estas distinciones no han aportado desde el punto de vista material(37), afirmando, desde luego, el carcter claramente metdico de esta clasificacin y su utilidad al momento de ocuparnos de este instituto procesal. Y desde nuestra necesidad temtica un criterio sumamente valioso al momento de ocuparnos de la especfica cuestin que nos preocupa. En una lnea muy similar, pero con algunas variantes, se pronuncia Gmez Colomer cuando sistematiza el instituto que nos ocupa. De este modo, las prohibiciones probatorias, de conformidad con la

(36) (37)

En este sentido se pronuncia Gssel (Cfr. GSSEL, Karl Heinz. Ob. cit., pp. 680 y 681). STRUENSEE, Eberhard. La prueba prohibida. Versin castellana de Patricia Ziffer. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 4, julio-diciembre de 1994, Grijley, Lima, 1996, p. 669.

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sistemtica propuesta por el referido profesor espaol, estarn divididas en: a) Prohibiciones acerca de la prctica de la prueba i. ii. iii. iv. Prohibiciones de temas probatorios. Prohibiciones de medios de prueba. Prohibiciones de mtodos de prueba. Prohibiciones de prueba relativas.

b) Prohibiciones acerca del aprovechamiento de resultados probatorios(38) Pero la doctrina alemana ha trabajado ms estos intentos de sistematizacin y ha establecido, de la mano de Dencker, que la prohibicin de la valoracin de la prueba (llamados por Gssel de utilizacin de resultados probatorios y por Gmez Colomer aprovechamiento de resultados probatorios), se subdivide en dos grupos. El primero est vinculado a la lesin de una prohibicin de obtencin de prueba (prctica de la prueba, o adquisicin de la prueba), mientras que el segundo no est vinculado a dichas prohibiciones(39). En este sentido, Rogall denomina a las primeras como prohibiciones de valoracin probatoria dependientes, y a las segundas prohibiciones de valoracin independientes. En ambos casos, definidas en funcin de si se apoyan o no en la lesin de una prohibicin de adquisicin, prctica u obtencin de la prueba(40). Tambin la doctrina italiana ha realizado valiosos aportes en los intentos de sistematizar el contenido de las prohibiciones probatorias. Para ella existen dos grandes bloques. El primero referido a las limitaciones absolutas, las cuales se refieren al objeto de prueba (thema

(38) (39) (40)

GMEZ COLOMER, Juan. Ob. cit. DENCKER, Fiedrich. Verwertungsverbote. p. 73. ROGALL, Klaus. Gegenwrtiger Stand und Entwicklungstendenzen der lehre von den strafprozessualeneweisverboten. En: ZstW, Bd. 91, 1991, p. 34. En este mismo sentido, Guariglia (Cfr. GUARIGLIA, Fabricio. Las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal. Jueces para la democracia, 1996, p. 77).

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probationis), y el segundo referido a las limitaciones relativas, las cuales hacen mencin a los rganos de prueba, a los medios de prueba y al procedimiento probatorio(41). A nuestro parecer, la nica posibilidad terica de enlazar el sistema de pruebas prohibidas y el de las pruebas provocadas como supuesto de ella, es adoptando el modelo de Gmez Colomer, identificado con el StPO alemn. Este, por su compatibilidad, hace posible considerar a la prueba provocada como un supuesto de prueba prohibida (tanto desde la perspectiva alemana, espaola como tambin la peruana). La ilegalidad de la fuente de prueba incorporada al proceso acaece por sancin legal al infringir las normas sobre provocacin delictiva recogidas, como se ha visto, en el Cdigo Penal. Como lo veremos luego, tal reduccin a prueba prohibida de la prueba provocada no opera automticamente, pues antes ser preciso analizar los alcances de esta prohibicin con relacin a la prueba o elementos de prueba que se desprenden de la actividad provocadora. Esto es, a los requisitos de orden formal y material, los cuales deben concurrir para hacer vlida la prueba, y en su ausencia determinar su ilicitud y operando sobre ella el efecto inutilizador o invalidador (funcin moralizadora y profilctica) que el sistema de pruebas prohibidas pretende en relacin con la prueba en el proceso penal(42).

2. La aplicacin de las reglas de exclusin probatoria

No es pacfica en doctrina la regla de la oportunidad en la aplicacin de la teora de las pruebas prohibidas cuyo efecto, como se sabe, es el de la exclusin de los elementos de prueba adquiridos, incorporados y practicados con vulneracin de derechos fundamentales. La posicin mayoritaria afirma que la oportunidad de exclusin de datos probatorios contaminados con la infraccin de derechos

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Cfr. FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Tomo I. Temis, Bogot, 1982, p. 146 y ss. En este mismo sentido, GUARIGLIA, Fabricio. Ob. cit., p. 76. Sin embargo, no descartamos la dilucidacin hecha por la doctrina alemana respecto de la subdivisin de la prohibicin de la valoracin probatoria como dependiente e independiente, pues ella cubre todos los vacos y contradicciones que encontramos al ocuparnos de las teoras formales y materiales de la prohibicin probatoria (Vide ut supra). Nuestra opcin, entonces, resulta matizada en relacin con todo lo expuesto.

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fundamentales se produce en el momento de su valoracin, pues servir para generar conviccin en el juzgador sobre los hechos imputados al procesado y sobre los cuales se basa la pretensin punitiva del Estado introducido al proceso a travs de la acusacin fiscal. Su valoracin se deber efectuar bajo la presuncin de inocencia y el principio de que en tanto derecho fundamental y garanta en la aplicacin de la ley penal solo se le puede desvirtuar con el uso de pruebas sin cuestionar su legitimidad y licitud no prohibidas. Esta fue la postura que se comenz a construir en Espaa a partir de la expedicin de la STC 114/1984 del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribunal Constitucional espaol se consagraron muchas aspiraciones de orden terico y prctico, dejando atrs criterios hechos costumbre hasta ese momento en la jurisprudencia espaola que afincaba el tema de la prueba prohibida como el de una institucin: a) sin respaldo positivo en la ley espaola ni en norma legal alguna relativa a la posibilidad de exclusin de pruebas; y, b) la inexistencia de criterios similares (antecedentes jurisprudenciales). A partir de lo sealado, se consider que esta institucin, hasta ese momento, era una mera aspiracin de lege ferenda(43). As, conforme anota Daz Cabiale, esto motiv una repercusin inmediata en la legislacin espaola cuyo efecto directo se sinti en la modificacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial con la introduccin del artculo 11.1 y que ha significado, desde ese momento hasta la actualidad, un viraje importante sobre la interdiccin de la prueba ilegtima por vulneracin de derechos fundamentales. Doctrina que en el caso espaol se ha denominado de diversas formas, siendo la ms aceptada en doctrina la de prueba prohibida (obtenida, como ya dijimos, lesionando derechos fundamentales) y su distincin con la prueba ilcita (obtenida con vulneracin de normas ordinarias del proceso), as como sus efectos en cada caso: ilegalidad absoluta y

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En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. N 020532003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prueba prohibida e ilcita que: La prueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.

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relativa respectivamente, vinculadas en ambos casos a los efectos de nulidad procesal (absoluta y relativa). Sin embargo, en tiempos recientes se viene discutiendo si esta valoracin de la prueba (o de las fuentes de prueba o datos probatorios), debe ocurrir en el momento que genera conviccin en la decisin definitiva (sentencia); o, por el contrario, si debe ocurrir desde el momento en que se inicia el proceso, vinculando esta necesidad de inutilizacin parcial de la fuente de prueba a situaciones de restriccin o limitacin de derechos fundamentales, especficamente al momento de imponer medidas coercitivas como la detencin, o disponer agravamientos del estatus procesal del imputado sobre la base de la consideracin ilegtima de una prueba prohibida, y por lo tanto de su inutilizacin, que en el caso de prohibiciones relativas o condicionales luego de la investigacin puede ser rehabilitada si se incorporan nuevos elementos de prueba que atenen su inoperatividad procesal en trminos de nulidad o simplemente la convaliden. Este conjunto de premisas y posiciones dogmtico-procesales no ha calado an contundentemente; sin embargo se hace notar y constituye una forma funcional para los fines de esta institucin que bien podra atenderse, sobre todo en realidades procesales en las que la investigacin preliminar policial est plagada de actos arbitrarios de investigacin, de corrupcin y de intereses ajenos a la lgica del proceso.

3. Regla de exclusin probatoria y algunas de sus excepciones: perspectiva comparada

Como ya se dijo, fue Beling quien en 1903 se pronunci sobre las pruebas prohibidas (Beweisverboten) en su famosa disertacin Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess; luego de lo cual, aparejado al problema de su denominacin tambin hizo patente de modo natural el problema de sus causas (las razones por las que una prueba o ms correctamente datos probatorios pueden ser considerados como prohibidos), y de modo especial los efectos de dichas pruebas prohibidas. A partir de este dato histrico es de considerar tambin la evolucin que desde la perspectiva del derecho anglosajn se ha construido en paralelo respecto de esta teora, denominada en su mbito jurdico cultural como de

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la exclusionary rule (regla de exclusin), y su natural consecuencia la teora de the fruit of the poisonus tree (o fruto del rbol envenenado) y que ubica sus orgenes desde antes, que incluso Estados Unidos de Amrica fuera un pas independiente, sino ms bien una colonia inglesa de finales del siglo XVIII. Siendo que a partir del siglo XX fue que se forjaron las verdaderas teoras jurisprudenciales en torno a este tema. Respecto del efecto, es claro afirmar que esta teora se construy, tanto en la Europa Continental como en el derecho angloamericano del common law bajo la lgica de la exclusin o llamado tambin de regla de exclusin (exclusionary rule), del dato probatorio as obtenido con vulneracin a derechos fundamentales (perspectiva euro continental) o derechos y libertades ciudadanas (perspectiva anglo americana). Vinculndose en ambos casos a una cuestin de poltica criminal de efectos profilcticos como tambin de la afirmacin de una verdadera divisin de poderes en el mbito del ejercicio del ius puniendi as como tambin del control de legalidad que ejerce el rgano jurisdiccional respecto de los actos de investigacin que en la mayora de casos estn vinculados a la actividad propia de la polica como rgano de control funcional a las actividades y metas del ejecutivo conforme el propio marco constitucional as lo seala. Sin embargo, como ya se ha dejado constancia en doctrina, esta regla de exclusin probatoria, que a los efectos del tema en concreto aparecieron construidas con los fines profilcticos ya sealados, de limpieza y control de las actividades de control policial en la lucha contra el delito y de afirmacin de los derechos fundamentales, han experimentado desde su aparicin en el derecho (establecidas as en sendas decisiones judiciales en todos los casos), un retroceso en lo que respecta esa regla absoluta: en cuanto se vulneren derechos fundamentales, se deben excluir esos datos probatorios por ser de prohibida obtencin, prctica o utilizacin. As se comenzaron a dar paso a reglas de excepcin y de condicionamiento a efectos de dar paso a esta regla de exclusin, esto lo vemos por ejemplo en el precedente Calandra vs. EE.UU., pues partir de 1974 (ao en que se dicta la sentencia), se puede comenzar a establecer lo que podramos denominar como el inicio de la decadencia de la exclusionary rule, pues se le considera como una regla que busca disuadir conductas disfuncionales de los

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efectivos policiales: deterrent effects (44), y ya no como una garanta de los derechos fundamentales dado que est dirigida, no a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de polica. As, desde la perspectiva del Derecho norteamericano, se pueden diferenciar tres grandes bloques que a su vez no son los nicos los que marcaron de alguna manera pautas de evolucin jurisprudencial. a. La doctrina de la exclusionary rule. b. La doctrina del balancing-test. c. La doctrina del good-faith exception. En los tres momentos el marco dentro del cual cada una se desenvolvi ha sido la doctrina the tree of the poisonous tree(45). a. De 1886 a 1961, la doctrina de la exclusionary rule En este momento la prohibicin en la utilizacin de la prueba obtenida o practicada de manera ilcita es absoluta. Es decir, no importa si la lesin al derecho fundamental, con la obtencin, adquisicin o prctica, es directa o indirecta. Basta que, habindose lesionado normas ordinarias de orden procesal y/o constitucional vinculadas al reo en orden a una interpretacin integral y sistmica, en su favor, para que la prohibicin de la utilizacin de la prueba surta sus efectos exclusionarios. La prueba no debe ser considerada a efectos de formar conviccin en el juzgador. b. De 1961 a 1984, la doctrina del balancing-test Esta doctrina jurisprudencial sopesa el inters de la justicia con el de los ciudadanos. Surgi de una necesidad en razn de que en la Corte Suprema concurran muchos casos en los que por defectos tcnicos se terminaba excluyendo las pruebas que bien podran determinar la materializacin de una consecuencia jurdica en contra
(44) (45) En el mismo sentido, EE.UU. vs. Janis, 1976. DAZ CABIALE, Jos Antonio. Ob. cit., p. 106.

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del procesado, quien verdaderamente s resultaba responsable. Ello, aunada a un ambiente social de verdadera alarma por estar sacudida por una ola enorme de delitos, lo que oblig a un replanteamiento de la anterior doctrina de la exclusionary rule. Esto signific que, partiendo de la limitacin a dicha regla exclusionaria, ella se sopesara con el fin preventivo que deba conservar respecto de las actuaciones de la polica, en tanto (...) remedio judicial creada por el rgano jurisdiccional para salvaguardar derechos de la cuarta enmienda a travs de su efecto preventivo (matter/affair EE.UU. vs. Calandra). Si dicho efecto preventivo, como lo deseado detrs de la regla de exclusin no se cumpla, entonces, s se valorara la prueba; an cuando su adquisicin vulnerara derechos fundamentales, cuando menos indirectamente. En la jurisprudencia penal peruana, esta teora ha sido usada en razn de justificar ciertos hechos aparentemente lesivos a la integridad de los derechos fundamentales sobre la base de la superposicin de intereses y la solucin a dicho conflicto superpuesto en razn de la primaca y el inters superior o preponderante. As, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Repblica, conformada para el procesamiento oral de sujetos procesales privilegiados (expresidentes de la Repblica, exministros, excongresistas, etc. en general todo funcionario con prerrogativa de aforo conforme el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Estado); en el proceso penal signado con el Exp. N 21-2001 (caso Kouri-Montesinos), se establece que: En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pblica son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurdico tranquilidad pblica, en estricta pertinencia de la teora de la ponderacin de los intereses involucrados (...). En el mismo sentido, en un caso reciente la Sala Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N 4826 - 2005/Lima (caso El Polo), ha utilizado no solo la justificacin conflictual de la ponderacin de intereses sino que ha ido ms all, elaborando un juicio de ponderacin sobre la base del descubrimiento inevitable (llamada as en esta sentencia como de caso probable), y que no es otra cosa que un camino hipottico sobre el cual, una vez transcurrido,

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la probabilidad de la legitimacin del acto procesal denunciado como ilegal, hubiera arrojado un resultado procesalmente correcto. As: Dcimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Maril Anaya Salvarte y Mara Delia Mario no son razonables; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qu casos justificativos podr procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados el artculo dos pargrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que la habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin (); que es as que la irrupcin de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situacin de flagrancia o es inminente la consumacin de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hiptesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas no solo por la constitucin sino tambin por instrumentos internacionales- el artculo dcimo stimo numeral uno del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (), su domicilio (...) y en el artculo dcimo primero, numeral dos, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dice: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en () su domicilio () , que de autos aparece que miembros de la Dircote venan efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la bsqueda y obtencin de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Pblico y por la urgencia del caso, en funcin de los signos evidentes o percepcin sensorial de su vinculacin delictiva en funcin al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una

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orden de captura (por delito de traicin a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se hall evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentacin de claro contenido y vinculacin terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepcin o teora de la ponderacin de los intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento incurrida en este caso, la inviolabilidad domiciliaria, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin pena que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin su propia dimensin como consecuencia del estrago generado y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtencin, en la que la nocin de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legtima para la consecucin de la evidencia ser determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el Concurso del Ministerio Pblico que concede garanta de limpieza en el acto de intervencin domiciliaria, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursin domiciliaria lugar y tiempo de ejecucin y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigacin hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable plasmada, por ejemplo, en la sentencia recada en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atena la regla de exclusin cuando

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una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existan indicios suficientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto ltimo ocurri en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimacpampa sin nmero sector cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla quien por lo dems tena una requisitoria por delito de Traicin a la patria, era muy probable que en dicho lugar se albergara a dirigentes, cuadros y militantes de la organizacin terrorista de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es as que por lo relevante de la investigacin en curso el momento culminante y decisivo de la actuacin policial fiscal, la gravedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervencin que es trascendental en atencin a que cada la noche, haba pocos efectivos policiales en ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencion que con motivo de su detencin y de sus gritos advirti que sus vecinos se acercaron al lugar (vase fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultneamente a ambos acusados con una diferencia de treinta minutos, y evitar de este modo que la acusada Anaya Nalvarte sea avisada de la intervencin policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que justamente por la oportuna intervencin policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Pblico y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubri un cmulo de evidencias sealadas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no solo con el acusado Meza Majino sino con el delito de terrorismo y especficamente con el atentado al centro Comercial El Polo ( en el acta de de fojas quinientos setenta y nueve se verific que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crdito del Centro Comercial El Polo); que, por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propsitos legtimos perseguidos, tiene justificacin razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se est frente a una prueba de valoracin prohibida por existir una excepcin razonable que la permite; que,

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en ese sentido, esta fuente de prueba es jurdicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente vlido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto. c. De 1984 hasta ahora, la doctrina del good-faith exception Esta doctrina es la que lneas muy gruesas ya hemos descrito en pginas anteriores. Bsicamente estamos en el mismo propsito de restar una aplicacin absoluta de la regla exclusionaria conservando siempre respecto de ella los efectos preventivos que sobre labores propias de investigacin llevadas a cabo por la polica deba tener. Tiene su origen en el caso Len vs EE.UU. de 1984 en el que un agente policial realiza un registro con una autorizacin judicial que el Tribunal considera no arreglada a derecho por falta de motivacin de la misma(46). Como ya lo anotbamos anteriormente, esta formulacin mide qu tanto podra prevenir la conducta ilcita de un polica en futuras acciones si este no es consciente de que su conducta no se ajusta a derecho. Esta lgica es compatible en trminos dogmticos a la que corresponde un Derecho Penal de tradicin eurocontinental, a la de un error de prohibicin indirecto, en el que la ilicitud relativa a la conducta del polica, incluso, se vera cancelada por efecto de una causa de justificacin putativa. Esta anulara el dolo en la accin, que es en donde pretende recaer la accin decisiva de esta regla. La excepcin de buena fe, tiene aqu su fundamento jurdico-filosfico. Esta doctrina ha sido muy criticada por subsumir el anlisis de la prevencin de la exclusin a mbitos demasiado subjetivos. El alcance de la buena fe del polica, o lo que en nuestra perspectiva equivaldra a la imprudencia o culpa, afectara la posible valoracin de la prueba con prescindencia de la posibilidad que tales efectos preventivos s podran resultar positivos frente a esa imprudencia, llevndonos a una mayor exigencia de cuidado

(46)

DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Estos autores tambin nos dicen que si la polica actu amparada en un mandato judicial o en una norma que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que no conoca que su actuacin lesionaba algn derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no est dirigida a ellos. Es ms, la excepcin de buena fe tambin estara presente en aquellos casos en los que la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errneamente crea que poda actuar amparada por la ley.

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debido a la posicin de garante y privilegio que supone la actuacin policial. En todo caso, Daz Cabiale (47) se manifiesta contrario a esta opcin dada su extrema subjetividad.

4. Teora de la descontaminacin del rbol envenenado

Es pronto para establecer acabadamente, en doctrina y jurisprudencia, cules son o pueden ser las excepciones a la regla de exclusin con que se dio inicio a la doctrina de las pruebas prohibidas (Europa eurocontinental), o teora de los frutos del rbol envenenado (pases del Common Law). De hecho, la historia y la evolucin de estas teoras han significado para el Derecho Procesal Penal eurocontinental, un avance primero en el sistema de proteccin de garantas ciudadanas frente a la arbitrariedad del Estado en tiempos de arraigada dictadura e inexistencia de democracia plena como tambin su retroceso y flexibilizacin garantista en tiempos de democracia y control de los poderes a partir de reglas de supervisin ciudadana e interaccin interinstitucional de orden a su propia configuracin constitucional a partir del propio modelo de Estado Democrtico y Social de Derecho. Bajo esta lgica es legtimo preguntarnos si tanto la ponderacin de intereses (balancing test) como la excepcin de buena fe (good faith excepcin); constituyen verdaderas reglas de excepcin respecto de las reglas de exclusin y, por lo tanto, los actos procesales denunciados como ilegales deberan hipotticamente ser excluidos del proceso penal. O si, estamos, en dichos supuestos, solo frente a mecanismos de razonamiento justificativo de orden genrico y subjetivo, que cobijan en su seno verdaderas reglas de excepcin a las que se establecen con la regla de exclusin y que se corresponden (las reglas de exclusin), con la nica regla objetiva hasta ese momento conocida, y sobre la que se comenzaron a estructurar primero, juicios de justificacin subjetivos para luego terminar de construir verdaderas reglas de excepcin a dichas reglas de exclusin.

(47)

dem.

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Bajo esta particular apreciacin de la evolucin de las reglas de exclusin y las que se conocen como sus reglas de excepcin y con cargo a ocuparnos de ellas en un estudio monogrfico de mayor profundidad, vamos a ocuparnos de dichas reglas de excepcin que bsicamente provienen de la jurisprudencia americana y que, acabadamente, han sugerido para la doctrina eurocontinental un reto interpretativo y de construccin jurisprudencial funcional a la lucha contra la criminalidad ms lesiva a los intereses sociales como son los que se cometen en conexidad con los delitos de trfico de drogas (narcocriminalidad), terrorismo y otros de naturaleza compleja y en razn de organizaciones criminales, por tanto de difcil probanza con los medios convencionales de prueba con que cuenta actualmente el proceso penal a nivel de derecho probatorio. A este conjunto de reglas de excepcin son las que se han venido a denominar como las teoras de la descontaminacin del rbol envenenado (48). As, se tienen: a. La excepcin de las fuentes independientes Denominada por la doctrina americana como independent source doctrine. Seala Miranda Estrampes (49) que esta excepcin se aplic por primera vez en el caso Segura vs. USA de 1984, en un supuesto relacionado con la investigacin de un delito de trfico de drogas, en donde la polica entr en un domicilio sin mandamiento judicial, procediendo a la detencin de los ocupantes y permaneciendo en el lugar durante varias horas hasta que se obtuvo el preceptivo mandamiento. Dicha autorizacin judicial se obtuvo gracias a los datos indiciarios existentes antes del registro ilegal, por lo que solo se excluy como fuente de prueba aquellos elementos que se haban encontrado con la entrada inicial, a la vez que se admiti lo descubierto tras ejecutarse el mandamiento de entrada vlido. Esta se fundamenta en la conocida relacin de causalidad, pues seala que no existe esta, es decir, que entre la violacin del derecho fundamental que origina la prueba prohibida
(48) (49) GUERRERO PERALTA, scar Julin. Las excepciones a la regla de exclusin probatoria. En: Derecho Penal liberal y dignidad humana. Temis, Bogot-Colombia, 2005. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las pruebas ilcitas: fundamento y alcance de la regla de exclusin. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa. Hunuco, 2005, p. 37.

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y la prueba derivada de esta no hay relacin de causalidad. De hecho, cuando se elabora este razonamiento de justificacin a la actividad probatoria producto de una actividad denunciada como ilegal, se alega la inexistencia de relacin de causalidad, o como se ha dicho en algn momento, por la fractura del nexo causal. As tambin lo ha reconocido la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 81/1998, de 2 de abril de 1998, que seala: A partir de estas premisas, ha de afirmarse que, al valorar pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneracin, puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantas, sino tambin la presuncin de inocencia. Ello suceder si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo vlidas e independientes, podr suceder que, habindose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas, la presuncin de inocencia no resulte, finalmente, infringida. Esta doctrina ha sido recogida y desarrollada por el propio Cdigo Procesal Penal de 2004, el mismo que establece en sus artculos 154.1 y 159.1 CPP de 2004 ; que de modo integrado establecen que la nulidad de un acto procesal anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de l. Por lo que siendo as, el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Por lo que es fcil concluir, que si no existe relacin de dependencia, entre una fuente de prueba y otra o entre esta y un medio de prueba en concreto, dicha fuente de prueba o el medio de prueba en concreto, sern vlidos y podrn ser utilizados por el juez a fin de crear conviccin de condena. As se afirma un recogimiento pleno de esta teora de excepcin a la lgica de exclusin que impone una doctrina clsica de las pruebas prohibidas, imponindose una de carcter moderno y funcional, como hemos dicho, a la lucha contra la criminalidad ms lesiva a los intereses sociales; debindose alegar, a mi criterio, y de forma combinada, a los efectos subjetivos de justificacin, alguna de las que se han dicho de inicio, con especial relacin a la lgica de ponderacin toda vez que ella es producto de una afirmacin natural y categrica en relacin con el conflicto muchas veces aparente que aparece entre un derecho de sancin estatal y

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un derecho a un debido proceso con garantas y con respeto a la presuncin de inocencia individuo. b. La excepcin de descubrimiento inevitable

Denominada as, por el derecho y la jurisprudencia americana como de inevitable Discovery. Se origina en el caso Nix vs. Williams de 1984. En la excepcin de hallazgo inevitable subyace la idea de que debe de admitirse la fuente de prueba obtenida con violacin al derecho fundamental, porque de todos modos se hubiera obtenido esa fuente de prueba. Por ejemplo en el caso de un asesinato, el asesino confiesa dnde est el cuerpo de la vctima, pero la declaracin fue tomada afectando su derecho a la no incriminacin; efectivamente el cuerpo lo encuentran donde dijo que estaba, pero en el plan de investigacin de la polica tambin estaba buscar en ese lugar, lo que indica que de todos modos lo hubieran encontrado. La prueba obtenida con violacin del derecho a la no incriminacin es prueba prohibida; la prueba refleja (derivada), viene a ser el hallazgo del cuerpo que para esta teora es vlida. Otro ejemplo que nos clarifica este nivel de excepcin probatoria, es el construido respecto de las diligencias de entrada y registro con orden de detencin. Un grupo policial entra a una vivienda con una orden de allanamiento de domicilio judicialmente admitida y resuelta en tal sentido. En un descuido aparente del fiscal, la polica le increpa al detenido, titular de la vivienda, que confiese dnde tiene escondida la droga, intimidndole o incluso, sometindole a maltratos fsicos. Este, por temor a ser agredido, confiesa en el acto la ubicacin exacta de la droga, con lo que la polica termina su diligencia, con la elaboracin del acta respectiva y la detencin del titular del domicilio por posesin de sustancias prohibidas. La alegacin de la defensa consistir no cabe duda, en demostrar que el acto procesal de recojo de evidencias (acta de incautacin), se debe a un acto de amenaza, coaccin y contra la integridad fsica del procesado, por lo que en aplicacin de las reglas de prohibicin probatoria, debern excluirse. Ciertamente, ello podra significar dicha exclusin a no ser que se anteponga un juicio hipottico de probabilidad cierta en el descubrimiento, consistiendo en ello esta teora llamada, como hemos dicho, en Amrica como descubrimiento inevitable. Es decir, en el caso propuesto, la polica igual hubiera conseguido dar con la ubicacin exacta de la droga, pues ya estaba dentro del domicilio, con una orden judicial expedida

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vlidamente y con la presencia fiscal que certificaba la legitimidad de la obtencin de la fuente de prueba. Este razonamiento de inevitabilidad tambin fue propuesto en Per, como se vio antes, en el caso El Polo, aunque ah la Magistratura lo denomin de caso probable, siguiendo ms bien nomenclaturas europeas espaolas para ser ms preciso. Segn la cual, era lgico y muy probable, que el juez, ante la evidencia presentada por el fiscal y la polica ante el seguimiento previo que haba sido objeto el titular del bien inmueble sujeto al registro domiciliario y detencin subsecuente, a la vez que los indicios evidentes de vinculacin con la organizacin terrorista Sendero Luminoso, igual hubiera expedido la debida orden de allanamiento domiciliario. Mxime si al momento del registro, se incorporaron a dos testigos vecinos del lugar y estuvo presente el propio fiscal, adems de alegar a favor de la validez de dicha obtencin probatoria diversos documentos que acreditaban no solo la pertenencia a la banda armada sino tambin la participacin activa en el atentado al Centro Comercial el Polo, dentro del recinto domiciliario antes propuesto (ver la cita correspondiente a la Ejecutoria Suprema peruana: Recurso de Nulidad N 4826-2005/Lima (caso El Polo). La excepcin a la regla de exclusin as, pareciera regirse por reglas hipotticas inamovibles cuando sabemos que ello, muchas veces, no es as. Esa regla hipottica casi siempre se puede manipular ex post, al hecho mismo de la lesin al derecho fundamental en la actividad probatoria y la incursin policial en concreto. De aqu que una variante del descubrimiento inevitable en tanto regla de excepcin est vinculada a la revisin de los protocolos de actuacin policial que en el caso norteamericano funcionan como verdaderas normas de conducta profesional en atencin a la investigacin de cierto tipo de delitos sobre los cuales existe obligacin de cumplirlas. Sin embargo, el hecho de que no se cumpla no determina en automtico la nulidad del acto procesal en concreto y su inutilizacin probatoria por prohibida, sino que abre las puertas a una revisin en donde tanto la buena fe (excepcin de buena fe), y la inevitabilidad del descubrimiento, son permanentemente alegadas para legitimar la actuacin policial en el caso especfico y en el momento procesal en concreto en sede de investigacin policial preliminar. Sin embargo, si esta misma lgica la pretendiramos aplicar en Per, sera de suyo complicado, primero por

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las normas de derecho positivo que son de orden imperativo y que ordenan una conducta policial en el proceso en cuya omisin se llega a determinar la nulidad del acto procesal por infraccin de normas de procedimientos procedimientos constitucionalmente regulados y protegidos y por vulneracin a derechos fundamentales. Siendo ello as, un intento de revisar la razonabilidad de los protocolos, siendo viable tericamente, es de difcil consecucin a causa de ser muchas veces, las directivas policiales en torno a la conducta policial en una investigacin penal, desconocida para el resto de la ciudadana y peor conocida y seguida, casi siempre, por los propios miembros de la Polica Nacional del Per. Ello determina, despus, una consideracin de ilegal de la fuente de prueba incorporada al proceso y una inutilidad de esta a efectos conviccionales. c. Excepcin de la atenuacin del vnculo o del nexo causal atenuado (attenuated connection doctrine) Nace con la sentencia Wong Sun vs. US de 1963, en el cual se produce una entrada ilegal a un domicilio que motiv la detencin de una persona (A); este en su declaracin acus a otra persona (B) de haberle vendido la droga, materia del delito. Como consecuencia de esta declaracin se procedi a la detencin de B, incautndose una determinada cantidad de droga, implicando en su declaracin a un tercero (C), que tambin fue detenido fruto de la ilegalidad inicial. Varios das despus, tras haber sido puesto en libertad bajo fianza, C se aperson voluntariamente a las dependencias policiales efectuando una confesin voluntaria ante los agentes que lo interrogaban. El Tribunal rechaz todas las pruebas menos esta ltima confesin(50). Lo que seala como fundamento de esta excepcin es que el medio de prueba obtenido (la confesin), es un acto independiente sanador que rompe la cadena con la lesin inicial, pero en este caso parecera que estamos ante la excepcin de fuente independiente, pero se debe tener en cuenta que si no se hubiera dado la inicial afectacin al derecho fundamental, no se hubiera dado la ltima prueba, por lo cual se reconoce que an existe nexo causal.

(50)

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 38.

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d.

Error inocuo o harmless error exception

Esta excepcin es propia del Derecho norteamericano y nace por decisin poltica criminal en pro de eliminar la impunidad. As, si la fuente de prueba ha sido obtenida en violacin de derechos fundamentales pero a la vez que irrelevante para la sentencia, entonces no debe ser necesariamente excluida y, por lo tanto, anulada la condena. Para ello, se deber estar a la inutilidad de la misma respecto de la decisin final y que ante un juicio de supresin hipottico mental, sta fuente de origen ilegal, no debera afectar el resultado final fijado en la propia sentencia. Fidalgo Gallardo seala que esta excepcin nace a partir de una Ley Federal de 1919, con la que el Congreso Federal pretenda combatir la plaga de anulaciones de condenas que acosaba a los procedimientos federales con base en formalidades y tecnicismos sin peso sustantivo, en muchas ocasiones provocados por las malas artes de los abogados defensores que a sabiendas, en ocasiones incluan errores tcnicos en las actuaciones que posteriormente pudieran ser invocados como causa de anulacin por defecto formal(51). La jurisprudencia peruana no ha sido ajena a este tipo de criterios y as ha sido sealado por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia N 2053-2003-HC/TC que se ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna obtenida con violacin de derechos fundamentales, segn el demandante. e. Prueba prohibida para terceros

Esta regla de excepcin es tambin de cuo norteamericano. Aqu se establece que la regla de exclusin es una garanta individual e intransferible, y por lo tanto, si se viola el derecho fundamental de un tercero, no est produciendo una prueba prohibida. Por ello, si un video en el cual se graba a un alto funcionario no se encontraba en su poder, sino

(51)

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 459.

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de un tercero al cual supuestamente se habra violado sus derechos fundamentales, no habra prueba prohibida. En ese sentido el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004(52), se pronunci estableciendo que: Las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional pueden ser admitidas y declaradas tiles para condenar a los imputados no afectados por la violacin del derecho fundamental, ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena, as en el Derecho estadounidense en el caso Jones vs. EE.UU. 1960, el Tribunal se pronuncia en el sentido que solo quien ha sido vctima de un allanamiento o secuestro ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento, tiene legitimacin para cuestionar el mismo. Es en estos trminos que, por ejemplo, en supuestos en los que se establecen verdaderos actos de lesin a derechos fundamentales en el proceso, estos no tienen acogida en el resultado probatorio de este, en tanto que dichas lesiones no corresponden en trminos de titularidad al sujeto procesal que viene siendo procesado y sobre el que es posible una condena penal. As debe recordarse, por ejemplo, la solucin que se dio respecto de la lesin al derecho fundamental relativo a la intimidad domiciliaria de un sujeto en cuyo poder domicilio se encontraban cientos de videos de la corrupcin en el gobierno de Alberto Fujimori, pero que en esencia, dicho sujeto ni era parte del proceso ni tena como titularidad, en su afectacin directa a su derecho fundamental, una pretensin de exclusin de la evidencia en tanto que a lo ms poda ser considerado como testigo de referencia, mas no como imputado ni mucho menos recaa sobre dicho sujeto posibilidad alguna de condena penal (caso Fujimori-Montesinos. Evento relativo a la extraccin de los vladivideos depositados en casa de Trinidad Becerra).

(52)

El fundamento est en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexin entre violacin del derecho fundamental y la condena. Pleno jurisdiccional superior nacional penal: Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria, celebrado en la ciudad de Trujillo el da 11 de diciembre de 2004. En: Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia. Ao 2, N 6. CIPJ, Lima, octubre-diciembre de 2004, pp. 67-91.

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f. Teora del riesgo Esta teora seala que debemos diferenciar entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones no deseadas en el mbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza que estos no revelaran su delito (caso Hoffa vs. EE.UU. 1966)(53). El pleno jurisdiccional de Trujillo de 2004 tambin estableci en su momento, que el riesgo a la delacin que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este no debe ser premiada con la exclusin probatoria. En el caso, los actos que forman parte del ilcito, que se ven en el video, deben ser asumidos como riesgos de los participantes en este y que por ello no son prueba ilcita. En ese sentido, seala Leandro Peschiera que la grabacin o escucha subrepticia de una conversacin privada no siempre constituye una vulneracin de los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones personales, ni siempre determinan su invalidez probatoria. Desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas debern considerarse pruebas lcitas y vlidas siempre que: a. Al menos unos de los interlocutores que intervienen en la conversacin tenga conocimiento de la grabacin. b. El contenido utilizable de la conversacin no pertenezca al mbito privado o ntimo de los interlocutores grabados, lo cual no suceder cuando ella est referida a la comisin de hechos punibles, cuya persecucin sea de carcter pblico, lo cual ocurrir generalmente (54).

(53)

(54)

Ni la mayora de la Corte ni algn integrante de esta han considerado que la cuarta enmienda proteja la creencia errnea de un delincuente de que la persona a quien voluntariamente hace confidencias respecto de su delito no vaya a revelarlas. (Hoffa vs. United States, 385 U.S.293, 1966. Cit. por Hendler y Gullco, La utilizacin de agentes encubiertos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, pub. en J.A., N 5914 del 4/1/95, Pg. 12) (en) Cmara oculta. Exclusin probatoria. Derecho a la intimidad. Juzgado de Garantas N 2, Causa N 19300. Puede revisarse en lnea: <http://74.125.47.132/ search?q=cache:y76bLvLz_QUJ:www.derechopenalonline.com/derecho.php%3Fid%3D 31,94,0,0,1,0+caso+hoffa+derecho+procesal+penal&hl=es&ct=clnk&cd=1&gl=pe>. REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. Jurista, Lima, 2004, p. 113.

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g. La conexin de antijuridicidad Esta excepcin nace en Espaa a raz de una sentencia del Tribunal Constitucional. Fue ponente de dicha sentencia el profesor espaol Toms Vives Antn (de ah el rechazo que origin la solucin a que lleg dada la combinacin de reglas de justificacin vinculadas al mbito propiamente del Derecho Penal material con otras de orden procesal). Aqu se trata de evitar la impunidad que produca el hipergarantismo en la aplicacin de la regla de exclusin. Dado ello, se determina haciendo un smil con la teora de la imputacin objetiva, que no basta con la relacin causal (55) entre la prueba prohibida y la prueba derivada para que el efecto excluyente se proyecte sobre esta ltima, sino que es necesario criterios normativos que hagan que esta conexin causal sea corregido por una conexin de antijuridicidad. En ese sentido, la sentencia dice que en primer lugar, se debe precisar si la valoracin de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas para, en segundo lugar y, en consecuencia, decidir si la presuncin de inocencia ha sido o no quebrantada. Entonces para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer trmino la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, as como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aquella. Pero, tambin hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues

(55)

Debemos sealar que la teora de la imputacin objetiva trata en la versin de Roxin de corregir los problemas que tenan las teoras basadas en la relacin de causalidad para atribuir un resultado a alguien, sobre todo en los delitos dolosos. La versin de Jakobs va ms all, pues no trata solo de corregir los problemas de las teoras causales, sino que determina que cuando una conducta es tpica se realizar un anlisis de la imputacin objetiva; es decir, los criterios de imputacin objetiva son varios, por lo que no se pueden traspolar al Derecho Procesal Penal, ms an cuando lo que buscan estas teoras en el Derecho Penal es obtener espacios de libertad para el ciudadano, ya que la teora de la imputacin objetiva sirve como filtro de conductas no tpicas; mientras que la teora de la conexin de antijuridicidad busca penalizar ms conductas.

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solo si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo por lo que cabr entender que su efectiva apreciacin es constitucionalmente legtima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo(56). Finalmente, se debe recalcar que en el ordenamiento espaol la solucin mayoritaria, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, se inclina por la ponderacin de intereses con mediacin de un juicio de proporcionalidad, expresado as por Gonzlez-Cuellar Serrano(57). Aqu, la valoracin de la prueba se hace dudosa, por cuanto no afecta directamente un derecho fundamental. En esta medida, en la opcin tomada por la doctrina espaola y su jurisprudencia (de modo especial la STC 114/1984 del 29 de noviembre) se percibe una influencia de la doctrina jurisprudencial norteamericana referida a la doctrina del balancing test, en tanto su finalidad disuasoria (deterrent effect)(58). En el sistema peruano esto no ha sido as, pues la primera sentencia Exp. N 1058-2004-AA/TC. Sobre prueba prohibida seala: Por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. Lo que despus con el desarrollo de la jurisprudencia sobre todo la especializada en materia penal de la Corte Suprema ha aceptado ciertas excepciones como la del balancing test, o, incluso, la de las referidas al descubrimiento

(56) (57) (58)

STC 81/98. Cfr. GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit. Es de resaltar una parte del texto de la STC 114/1984, del 29 de noviembre; en la que se sostiene que: Por lo general, los pases del common law hacen prevalecer el inters pblico en la obtencin de la verdad de la prueba procesal sobre la posible causa ilcita de la prueba, con la muy notable excepcin del Derecho norteamericano, en el cual se rechaza la prueba ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuacin irregular y contraria a un derecho constitucional se realiz por un agente pblico (polica) (...).

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inevitable, acomodado sus trminos, como ya se ha dicho en la lgica del caso probable, entre otros.

IV. MOMENTO PROCESAL DE EXCLUSIN PROBATORIA

Habiendo desarrollado ampliamente la moderna teora de la prueba prohibida, cabe ahora analizar las disposiciones normativas de nuestro novsimo cdigo a fin de determinar el momento concreto en donde se debe deducir la exclusin de una prueba prohibida. Ahora bien, no es correcto preguntarnos por la exclusin de pruebas en el proceso penal porque esa pregunta nos reducira a una respuesta: en la sentencia. Ello en virtud de que todo lo que va a juicio es prueba, habiendo superado con anticipacin los estndares de legitimidad de los elementos de prueba que el fiscal haya podido acopiar en toda la investigacin preparatoria; solo es prueba lo que se produce en el juicio, siendo el de la prueba anticipada la nica excepcin dado que es prueba desde que se practica por los niveles de garanta y contradiccin con que se realizan. Las irregularidades en la actuacin probatoria se producen en niveles: a. Al producirse la fuente de prueba: acto por excelencia pues la prueba ilcita reprocha estrictamente la prueba obtenida con vulneracin de derechos fundamentales, siendo el verbo rector obtener v. gr. los famosos casos de provocacin probatoria. b. Al incorporarse la fuente de prueba al proceso, pues no cumpli con las garantas previstas, v. gr. no se comunica al imputado la realizacin de una medida instrumental limitativa de derechos. c. Al practicarse los medios de prueba; cuando no se respeta los principios y garantas para la actuacin probatoria (por ello, el artculo VIII del CPP en su apartado 3 hace referencia a las garantas a favor del imputado). d. Al valorarse los medios de prueba, cuando no se respetan las reglas de valoracin en funcin de la lgica y mximas de la experiencia.

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En todos estos momentos podan producirse niveles de irregularidad, de ilegalidad, que podran determinar su nulidad procesal. As, la exclusin no requiere de una resolucin expresa que en tal sentido as lo estime. Pues la exclusin es una sancin de la funcin profilctica que se contiene en la legitimidad de las pruebas (y en grado extensivo a los elementos de prueba donde fuere el momento que se produzcan), con que se caracteriza la prueba como institucin medular en el proceso penal. Legitimidad que en grado mximo se afianza, en su inexistencia, con la institucin de las pruebas prohibidas en el propio proceso penal, en tanto sancin profilctica no es un remedio procesal sobre el cual deba existir una peticin y una resolucin, sino que el propio juez, de oficio, sin que medie pedido en curso, podr y deber, como imperativo en orden a la tutela de derechos fundamentales en el proceso, excluir de valoracin dado su contenido ilegtimo, violatorio de las reglas del debido proceso y dems derechos fundamentales conexos con el proceso penal. Por lo tanto, el momento de la exclusin de los elementos de prueba, se podr dar siempre que haya que valorarse en concreto, v. gr. un allanamiento domiciliario se valorar para una detencin preliminar, una escucha telefnica para una prisin preventiva, etc. No requirindose como he sealado resolucin expresa de nulidad, pero s, en su consideracin valorativa una sancin de nulidad que haga imposible de valorar el acto procesal en concreto, acto procesal que en cuestiones de orden probatorio estar vinculado a la bsqueda de la verdad en el proceso penal, desde el inicio, a modo de elementos de prueba. Finalmente, no se requiere de una articulacin procesal para instar una declaratoria de nulidad procesal respecto de un acto procesal en concreto. No obstante, el CPP s le asigna espacios concretos para hacer efectiva esta prohibicin de valoracin. En ese sentido, se erige por excelencia la etapa intermedia (en razn de la prohibicin de admisin, la cual se realiza en dicha etapa, que conforme el artculo 352

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apartado 5 b) exige que la prueba a efectos de ser admitida debe ser pertinente(59), y en la valoracin de las pruebas a nivel de juicio oral. De acuerdo con la informacin recopilada de los distritos judiciales donde se ha implementado el CPP, los operadores afirman que existe un momento anterior a los ya indicados, en la audiencia de tutela de derechos. Respecto a esta llamada audiencia de tutela de derechos, debe resaltarse que esa lnea es materia del VI Pleno Supremo Penal que se lleva a cabo en la Corte Suprema manifestndose la falta de consenso respecto a la interpretacin de esta institucin. Es de indicar que la norma que regula esta audiencia (artculo 71.4), tiene como finalidad esencial el control de los actos del Ministerio Pblico por parte del juez de la investigacin preparatoria a fin de limitar la arbitrariedad y la garanta de los derechos del imputado frente a cualquier injerencia arbitraria, limitndose a los actos realizados en la investigacin preparatoria, etapa en la que la direccin la ostenta el Ministerio Pblico y que tiene como finalidad reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusacin (artculo 321), no realizndose valoracin alguna por parte del rgano jurisdiccional, ni habiendo previsto el cdigo una norma concreta que faculte que el imputado solicite la exclusin, de un material probatorio. Por lo que no es procedente, ello, ms an cuando la citada audiencia no seala en algn momento que va tutela de derechos se puede excluir el material y si bien existen sendas interpretaciones estas no se condeciran con lo regulado, ya que no existe ninguna mocin de exclusin ni audiencia especial para ello. Ahora la exclusin en la etapa intermedia es viable en razn de la normativa 350.1.h que seala que se puede plantear en la audiencia preliminar cualquier otra cuestin que tiende a preparar mejor el juicio; y en atencin a su finalidad de saneamiento, a fin de que los medios de prueba que ingresen a juicio sean legales es coherente que no se admitan medios de prueba que, finalmente, no sern utilizables.

(59)

En tanto que la prueba ilcita es inadmisible por ser considerada impertinente. Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, Pssim.

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El problema se presenta en cmo excluir un medio de prueba, v. gr. el fiscal ofrece el acta de allanamiento, la defensa solicita su exclusin por no haberse realizado ni en flagrancia ni mediante orden judicial, el juez en el caso le bastar con revisar si, efectivamente, hubo orden judicial o no y podr excluir ese elemento de prueba; ahora la defensa luego de la exclusin del allanamiento solicitar que se excluya la incautacin realizada como acto derivado del allanamiento, ya ilegal, ahora el juez debe realizar una valoracin de conexidad entre la prueba directa y la derivada pudiendo excluir o no la prueba. En el primer caso, al excluirla, la defensa podra solicitar el reexamen de la procedencia de la acusacin y en el caso al carecer de dos elementos de prueba el juez podra dictar el sobreseimiento del caso y la Sala de Apelaciones revisara la ilicitud o no del material. Todo lo cual hasta ahora es correcto existiendo un punto que no se condice con lo descrito, que es lo estatuido en el artculo 352.5. En ningn momento la norma seala que el acto probatorio debe ser pertinente, conducente, til y lcito; sin embargo, esto puede suplirse con la interpretacin sistemtica del CPP aplicando el artculo VIII, por lo que podemos afirmar que s es factible excluir prueba en la etapa intermedia. Finalmente, el momento procesal por excelencia es con ocasin de la valoracin de los medios de prueba despus de realizada la actividad probatoria; en cuanto servir para formar conviccin en el juzgador respecto de los hechos imputados al procesado y respecto de los cuales se afirma la pretensin punitiva del estado introducido al proceso en trminos subjetivos en razn de la formulacin de la acusacin fiscal. Valoracin que se deber efectuar bajo la primaca de la presuncin de inocencia y bajo el principio de que a ella (a la presuncin de inocencia como derecho fundamental y garanta en la aplicacin de la ley penal) solo se le puede desvirtuar con la utilizacin de pruebas sin cuestionamiento alguno de legitimidad y licitud no prohibidas. Esta fue la postura que se comenz a construir en Espaa a partir de la expedicin de la STC 114/1984 del 29 de noviembre. En esta sentencia del Tribunal Constitucional espaol se consagraron muchas aspiraciones de orden terico y prctico, dejando atrs criterios hechos costumbre hasta ese momento en la jurisprudencia espaola que afincaba el tema de las pruebas prohibidas como el de una institucin: a) sin respaldo positivo en la Ley espaola ni en norma

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legal alguna relativa a dicha posibilidad de exclusin de datos probatorios; y, b) la inexistencia en trminos de antecedentes jurisprudenciales de criterios similares. Con lo que, a partir de estos dos bloques de consideracin, se estableciera que esta institucin constitua hasta ese momento, en una mera aspiracin de lege ferenda(60). En nuestro ordenamiento ello es perfectamente compatible con lo estatuido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar, al sealar que todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.

(60)

En el Derecho peruano, el Tribunal Constitucional ha considerado, en el Exp. N 20532003-HC/TC (caso Edmi Lastra Quiones), bajo una perspectiva asimilacionista entre prueba prohibida e ilcita que: La prueba ilcita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.

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La regla de exclusin en el marco de la teora de la prueba

(1)

Rosario PALACIOS MELNDEZ(*)

La autora analiza la regla de exclusin aplicable a la prueba prohibida, con especial referencia a la doctrina y a diversos casos resueltos por el Tribunal Constitucional. En su opinin este rgano jurisdiccional no solo ha reconocido la referida regla de exclusin, sino que adems ha establecido otros criterios como, por ejemplo, reconocer que la aplicacin de aquella no se restringe al mbito penal o que dicha regla es aplicable no solo al momento de dictar sentencia, sino tambin a los actos anteriores a esta.

I. PROBLEMTICA DE LA REGLA DE EXCLUSIN

En la actualidad es innegable que el proceso penal se encuentra en una lucha constante entre el reconocimiento y materializacin de garantas, por un lado, y en la bsqueda de obtencin de resultados que se expresen en la lucha efectiva contra la criminalidad, por otro. Por ello, la disyuncin garanta vs. eficiencia se presenta como insoslayable. En aras de dar cumplimiento a la obtencin de resultados que exige la poblacin en general, muchas veces se sacrifican garantas de
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

los imputados. Se dice que la verdad puede ser obtenida a cualquier precio. Ante la afirmacin anterior, se seala que la verdad no siempre puede ni debe ser obtenida a cualquier precio, as Hassemer seala que el Derecho procesal plantea al juez una tarea que no puede realizar: Averiguar la verdad, pero no a cualquier precio. El precio son los derechos de la persona que sirve de medio de prueba y tales derechos cuestan la completa averiguacin de la verdad(1), a partir de lo cual se utiliza la categora de regla de exclusin para determinar cundo nos encontramos ante una obtencin de la verdad que no puede ser admitida. Pero la afirmacin anterior no basta, porque no basta con decir que la verdad no puede obtenerse a cualquier precio, sino que es necesario un desarrollo doctrinal slido que permita determinar cundo nos encontramos ante un supuesto en el cual debemos pagar el precio y cul es la cantidad que estamos dispuestos a pagar. El problema en nuestro pas surge porque es evidente el escaso o nulo desarrollo y conocimiento acerca del fundamento, contenido y alcance de la regla de exclusin por parte de los operadores jurdicos(2) jueces, abogados, fiscales, etc. a pesar de que la Constitucin reconoce expresamente algunos supuestos de exclusin de material probatorio. Por otro lado, la ausencia de desarrollo doctrinal va casi de la mano con pronunciamientos de los tribunales, tanto del Mximo Intrprete de la Constitucin como del rgano mximo e incluso de las Salas Superiores; emitiendo resoluciones y acuerdos plenarios que no han hecho ms que oscurecer el tema en estudio. En ese sentido, se evidencia tanto en el mbito doctrinario como jurisprudencial la influencia del Derecho norteamericano al momento

(1) (2)

HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch. Barcelona, 1984, p. 190. Roxin tambin ha captado esta problemtica, cuando seala que a pesar de los esfuerzos intensivos de la literatura jurdica y de la jurisprudencia, todava no se ha originado una teora de las prohibiciones probatorias. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.190.

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de elaborar las construcciones sobre este tema. As tenemos, por ejemplo, que la Corte Superior de Justicia de Lima ha realizado un pleno jurisdiccional asumiendo acrticamente las consecuencias en el mbito de excepciones a la regla de exclusin del sistema norteamericano, sin tomar en cuenta un verdadero anlisis de nuestro sistema procesal(3). Esta problemtica se agudiza si tomamos en cuenta que en el Cdigo Procesal Penal de 2004, se establece la regla de exclusin para todos los casos de obtencin de pruebas obtenidas en violacin de derechos fundamentales, ampliando el espectro constitucional; y si no existe un desarrollo doctrinal slido que tome con base en nuestro particular sistema jurdico, no es posible que se pueda operar correctamente esta nueva regla entre los operadores del Derecho y esta estara destinada al fracaso. Asimismo, las charlas de capacitacin en el nuevo modelo no incluyen en su agenda la disertacin sobre este tema y si lo incluyen esta capacitacin es realizada por ponentes extranjeros que parten de su legislacin para la explicacin del tema(4), lo cual lleva a que se conozca el alcance y desarrollo a partir de un punto de partida diverso al que inspira el nuestro. Todo lo anterior es una muestra clara de la necesidad de investigar este tema, con la finalidad de sentar el inicio de un estudio del fundamento y alcances de la regla de exclusin a partir de la interpretacin de nuestro sistema, dejando de lado la tcnica de importacin doctrinal. Hurtado Pozo hace muchos aos nos habl de la ley importada(5), criticndola; ahora por lo menos en este tema se puede sealar que ya no solo importamos leyes sino doctrina sin ningn

(3)

(4)

(5)

Vase el Tema 3: La prueba ilcita y la prueba prohibida del Acuerdo Plenario de fecha 11 de diciembre de 2004, realizado por los Vocales Superiores de las Salas Penales de la Repblica en la ciudad de Trujillo; esta lnea jurisprudencial ser analizada ms adelante con detalle. En un acto sin precedentes, se program para el 8 de noviembre de 2006 una capacitacin en el Distrito Judicial de Huara en el cual el temario inclua el tema de prueba preconstituida y prueba prohibida dictada por el Dr. Jos Mara Asencio Mellado. Cabe resaltar que se trata de un caso excepcional, ya que generalmente la capacitacin ha estado centrada en el tema de litigacin oral. HURTADO POZO, Jos. La ley importada. Cedys, Lima, 1979.

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tipo de anlisis; ahora somos fieles exponentes de lo que se denominara la doctrina importada, y ello solo se puede remediar si en nuestro pas se investigara.

II. EFICIENCIA VS. GARANTAS?

Se ha sealado que el problema de la prohibicin de la prueba viene a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurdica, y los intereses del individuo a la proteccin de sus intereses personales(6), y de ese modo se presenta la aparente disyuncin que surge cuando se habla de dicha problemtica, creyendo que quienes apoyan al Estado son eficientes en detrimento de garantas y los que apoyan a los intereses del individuo son garantistas dejando completamente de lado la eficiencia, obviando que se puede ser eficiente dentro del respeto de garantas y, de igual manera, un Estado que garantiza un juicio justo no tiene porqu necesariamente perder eficiencia, debido a que ambos trminos son las dos caras de una misma moneda. Y por qu decimos que son dos caras de la misma moneda? Porque consideramos, siguiendo a Duce y Riego, que cuando nos referimos a garantas en el proceso penal, lo que estamos haciendo es referirnos a un conjunto de derechos fundamentales que hoy en da se agrupan bajo la nocin de debido proceso. Este consiste fundamentalmente en el establecimiento de ciertos parmetros, o estndares mnimos que deben cumplir cualquier proceso penal en un Estado de Derecho, para asegurar que la discusin y aplicacin de sanciones (penales en este caso) se haya realizado en un entorno de razonabilidad y justicia para las personas que intervienen en su desarrollo. Esta nocin, ciertamente vaga en esta formulacin preliminar, encuentra desarrollos ms especficos en los tratados internacionales de derechos humanos y que contemplan un conjunto de derechos, segn ya tuvimos oportunidad de mencionar previamente, y, especialmente, en la jurisprudencia que ha surgido de su aplicacin en el mbito internacional. En consecuencia, si se quiere analizar cun garantista es un proceso penal, normalmente el primer paso ser constatar

(6)

GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004, p. 64.

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la vigencia de esas garantas internacionales con ese procedimiento determinado (ya sea normativa o empricamente)(7). En ese sentido, se puede concluir que la existencia de la regla de exclusin dentro de nuestro ordenamiento jurdico forma parte de una de las exigencias del Estado de Derecho y determina de algn modo la configuracin garantista de nuestro proceso penal. De igual manera, siguiendo nuevamente a Duce y Riego consideramos que la eficiencia significa que el Estado dispondr de un mecanismo, el proceso penal, que le va a permitir dar respuestas a la ciudadana frente a la ocurrencia de ciertos conflictos sociales que definimos como delito. Por lo mismo, el parmetro fundamental no ser la cantidad de hechos condenados, lo que es nicamente una respuesta posible, sino precisamente la cantidad de respuestas que el sistema puede ofrecer. Estas incluirn no exclusivamente a las condenas si no tambin otras decisiones que adopta el sistema que son igualmente legtimas como respuestas, porque ello significa que el sistema ha discriminado en esos casos en que la aplicacin de la coercin no era legtima o conveniente. En el fondo se trata de que el Estado, al momento de decidir aplicar o no la coercin, pueda tener herramientas para discriminar en qu casos ella es efectivamente necesaria o no y en qu otros casos, ella no lo es. Crear el escenario en donde estas decisiones puedan ser adoptadas legtimamente, ser misin central del proceso penal(8). Dicha idea de la eficiencia que se ha definido no se contradice de ningn modo con la existencia en el proceso penal de una serie de resguardos o garantas para el individuo como es la regla de exclusin, sino que otorga la posibilidad de repensar nuestro sistema de investigacin y obtencin de material probatorio. Porque las diferencias existentes entre garanta y eficiencia se pueden resumir siguiendo a Binder del siguiente modo: (garanta) es la que se preocupa por establecer un sistema de garantas o resguardo frente al uso de la fuerza estatal. Se preocupa en este caso evitar que el uso de esa fuerza se convierta en un hecho arbitrario. Su objetivo es, esencialmente, proteger la libertad (...) en cambio, (la eficacia) se
(7) (8) DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Universidad Diego Portales. Santiago de Chile, 2002, p. 37. sin negritas en el original. Ibdem, pp. 37 y 38.

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inclina a lograr una aplicacin efectiva de la coercin penal. Su objetivo es lograr la mayor eficiencia posible en la aplicacin de la fuerza estatal. Por lo que se ha podido apreciar, la obtencin de ambos objetivos se puede lograr, en el caso de la garanta, estableciendo a la regla de exclusin como tal y, la eficiencia, buscando otras alternativas para la aplicacin efectiva de la coercin estatal.

III. FINALIDAD DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL: EL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD?

La finalidad de la prueba en el proceso ha sido definida de diversas formas y de modo no uniforme por la doctrina; por su lado tambin la jurisprudencia ha aportado en el sentido de sealar cul sera su finalidad. Del mismo modo, cuando se hace referencia a la palabra prueba, muchas veces se hace alusin a diversas categoras conceptuales que engloban conceptos de diversa ndole, pero que deben ser plenamente diferenciados para que se pueda establecer a qu nos estamos refiriendo cuando decimos que la finalidad de la prueba no es la obtencin de la verdad. En ese sentido, la doctrina nacional tambin ha captado esta problemtica, as tenemos a Bustamante Alarcn quien seala que debemos empezar por advertir que en la procesalstica (sic) comparada no faltan quienes utilizan indistintamente estas categoras sin plantearse su diferencia(9). Por ello, se debe precisar los conceptos en torno a medios probatorios, fuentes de prueba y prueba. En ese sentido, el mencionado autor seala que: a. Los medios probatorios: son todos aquellos elementos o instrumentos utilizados por los sujetos procesales (...) para incorporar al proceso o al procedimiento fuentes de prueba. Son ejemplos de medios de prueba: los documentos, la declaracin de parte, la declaracin de testigos, las inspecciones judiciales, los dictmenes periciales, etc. Sentis Melendo distingui entre la fuente y el medio de prueba sealando que la fuente es un concepto metajurdico,

(9)

BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El problema de la prueba ilcita: un caso de conflictos de derechos desde una perspectiva constitucional. En: Cathedra Discere. N 8-9. p. 48 y ss.

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extrajurdico o ajurdico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso; mientras que el medio es un concepto jurdico y absolutamente procesal. La fuente existir con independencia de que se siga o no el proceso, aunque mientras no se llegue a l su existencia carecer de repercusiones jurdicas; el medio nacer y se formar en el proceso. Buscamos las fuentes y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proceso(10). La delimitacin entre fuente y medio de prueba resulta fructfera, por clarificar la distincin entre dos conceptos diferentes, aunque complementarios, en torno a los cuales gira el universo probatorio. b. Fuentes de prueba: Con esta denominacin significamos todos aquellos hechos (en sentido jurdico amplio como objetos, acontecimientos y conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento a travs de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el juzgador puede encontrar o no la prueba de otros hechos (como por ejemplo, las huellas dactilares que se descubren por medio de una pericia y acreditan quin cometi el delito) o de ellos mismos (como la escritura pblica que acredita su propia existencia), que son objeto o materia de prueba. Se tratara de hechos a travs de los cuales el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos. Al decir de Devis Echanda: Son los hechos que constituyen las fuentes del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso. c. Prueba: Comprendemos el conjunto de razones o motivos proporcionados o extrados de las diversas fuentes de prueba para producir conviccin en el juzgador sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto de prueba. Luego de hacer el deslinde entre fuentes de pruebas, medios de pruebas y prueba, se puede ya entrar a analizar cul sera la finalidad de las pruebas en el proceso penal, en ese sentido, tenemos diversas posturas:

(10)

SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.

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Miranda Estrampes(11), dndonos una visin acerca del estado de la cuestin sobre este tema, seala que en torno a la finalidad de la prueba se han articulado diversas teoras, siendo tres las principales: a. La prueba como demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho. Mencionando el referido autor que esta teora incurre en un doble error; primero, por colocar a la prueba como actividad de averiguacin y, segundo porque traslada todos los problemas filosficos acerca de la verdad al mbito del proceso penal. Asimismo que si aceptamos tal premisa estaramos estableciendo un fin inalcanzable o irrealizable, ya que la verdad como hechos que acontecieron no se puede llegar a conocer, careciendo de sentido una finalidad irrealizable. La doctrina alemana(12) trat de superar las crticas haciendo una separacin entre verdad material y verdad formal, sealando que la primera es la que se busca hallar en el proceso penal y la segunda en el proceso civil, sede en la cual debido al principio dispositivo se puede obviar conocer la verdad material porque rige el sistema tasado; pero dicha teora establecera la permisin para hallar una no verdad, constituyendo un absurdo. Dentro de los autores que defienden esta postura hallamos a Armenta Deu(13), quien seala que la doctrina de la prueba prohibida surge de la tensin entre el inters pblico en hacer prevalecer la verdad y el inters igualmente pblico en tutelar eficazmente los derechos fundamentales, tensin resuelta por el citado artculo 11.1 LOPJ, que hace ceder el primero a favor del segundo. (Sin negrita en el original). Del mismo sentir es Michele Taruffo quien sugiere que dado que aplicar el derecho correctamente consiste en comprobar si se ha producido el supuesto de hecho de la norma y extraer la consecuencia jurdica prevista en ella; entonces la justificacin de las decisiones judiciales parece tener como condicin necesaria la obtencin de la verdad (o una

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(13)

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 36 y ss. As tenemos a Roxin quien seala que en contraposicin al proceso civil, en el proceso penal rige el principio de investigacin, tambin llamado principio de la verdad material o principio de instruccin o inquisitivo. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 99. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales, Madrid, 2003, p. 264.

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aproximacin a ella) de los enunciados que la fundamentan, aunque Taruffo ha reconocido que obviamente , en el mbito del proceso se puede hablar solo de verdad relativa(14). As, desde esta perspectiva la finalidad de la prueba es la obtencin de la verdad. El Tribunal Constitucional peruano deriva la finalidad de la prueba de la finalidad del proceso penal cuando seala que la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial(15). b. La teora de la fijacin formal de hechos. As se denomina la otra teora que ha tratado de explicar el fin de la prueba. Sustentada por Francesco Carnelutti, teora que tiene como virtud principal resaltar que la finalidad de la prueba no es la obtencin de la verdad, ya que la verdad es como el agua: o es pura o no es verdad. Sin embargo, esta teora tambin es cuestionada debido a que sealar que la finalidad de la prueba es la fijacin formal de los hechos constituye una concepcin eminentemente formalista que parece dar la espalda a la realidad, debido a que elude el problema de fondo, surgiendo una interrogante: Cundo quedan fijados esos hechos?, cundo se halla la verdad? Adems en esta teora se obvia mencionar expresamente el elemento subjetivo caracterstico de la prueba procesal, omitiendo toda referencia a su destinatario: el juzgador, y olvidando que con la prueba lo que se trata es obtener el convencimiento de este. c. La teora de la obtencin de la conviccin judicial: Finalmente, se encuentra la posicin mayoritaria, asumida por Miranda Estrampes, Montero Aroca(16), De La Oliva y Santos(17), Gimeno Sendra(18), entre
(14) TARUFFO, Michele. Algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014825298901 65929650035/discusiones3/discusiones_03.pdf>. p. 23. Revisado el jueves 2 de agosto de 2007, 10:22 a.m. STC Exp. N 1014-2007-PHC/TC, f.j. 11. MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal. 14a edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 290. Quien nos habla de convencimiento psicolgico del juzgador. DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. Derecho procesal penal. 7a edicin. Editorial universitaria Ramn Areces, Madrid, 2004, p. 463. Este autor nos dice conviccin de este ltimo (el juez) sobre la verdad o certeza de los hechos afirmados por las partes. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, p. 363. Este autor nos habla de evidencia necesaria para obtener conviccin del juez o Tribunal decisor.

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otros, en Espaa, y Snchez Velarde(19), Azabache(20) y San Martn Castro(21), entre otros, en la doctrina nacional; el principal postulado de esta teora seala que la finalidad de la prueba es la obtencin de la conviccin judicial, ya que dicho objetivo se presenta como un objetivo procesalmente realizable y obviamente la bsqueda de la verdad no encaja en esta teora. En ese sentido, la finalidad atribuida a la prueba se lograr cuando se produzca en el nimo del juzgador la certeza sobre la existencia o no de los hechos afirmados por las partes. Ante la postura que considera que la finalidad de la prueba es la obtencin de la verdad y en ese sentido si la llevamos hasta sus ltimas consecuencias debera admitir tambin como lgica consecuencia la obtencin de esa verdad a cualquier precio. Sin embargo, dicha postura no puede ser aceptada debido a las siguientes consideraciones. Si bien se contradice con las ltimas tendencias en el mbito del Derecho Procesal Penal, que d cara a una simplificacin del procedimiento tomando en cuenta la proteccin de las garantas del individuo y la eficacia del sistema va aceptando cada vez en mayor medida procedimientos en los cuales se renuncia incluso a la realizacin de una etapa probatoria. As, tenemos al denominado principio de oportunidad o las convenciones probatorias; en ese sentido se pronuncia Delmas Marty cuando seala que en lo concerniente a las instituciones, todos los pases europeos conocen ya procedimientos negociados (...) que ya asocian a la vctima (mediacin en Blgica y en Francia, conciliacin en Alemania), ya la excluyen porque implican una negociacin entre la acusacin y la defensa, a veces directa (archivo condicional por el Ministerio Fiscal en el derecho aleman, plea bargaining ingls), a veces controlada por el juez (pattegiamento en Italia o correctionnalisation judicial en Francia). En estos casos seala el autor ya no es el primer objetivo el descubrimiento de la verdad: ciertos
(19) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004. p. 642. El mencionado autor define la prueba como actividad procesal del juzgador y de las partes dirigidas a la formacin de la conviccin psicolgica del juzgador. AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Palestra, Lima, 2003, p. 163 y ss. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2a edicin, Grijley, Lima, 2003. p. 798.

(20) (21)

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procesos implican incluso el abandono de la prueba(22) (las negritas son nuestras). Aunque an existan autores de la talla de Muoz Conde que sealan que la bsqueda de la verdad material sigue y seguir siendo el objetivo principal del proceso penal, en tanto se trate de la determinacin de hechos de fcil constatacin emprica(23), cabe tambin apreciar que l mismo seala que la afirmacin de que el objeto del proceso penal es la bsqueda de la verdad material debe ser relativizada y, desde luego, se puede decir entonces, sin temor a equivocarse, que en el Estado de Derecho en ningn caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier precio. De lo dicho se deduce que el objeto del proceso penal es la obtencin de la verdad solo y en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente reconocidos. Se habla as de una verdad forense que no siempre coincide con la verdad material propiamente dicha. Este es el precio que hay que pagar por un proceso penal respetuoso con todas las garantas y derechos humanos caractersticos del Estado Social y Democrtico de Derecho(24). En ese sentido, cabe apreciar que si se quiere ser consecuente con el punto de partida, no es posible sealar que la finalidad de la prueba sea la obtencin de la verdad, sino que se debe ser realista y aceptar que lograr el convencimiento judicial es un objeto ms adecuado. En Alemania, Gssel ha sealado que quien solo reconozca la existencia de una exactitud procesal, y niegue la existencia de una verdad independiente del sujeto, pierde conciencia sobre la verdad y la falsedad, y con ello tambin de la diferencia que media entre ambas. Y precisamente ello representa la razn por la que nosotros, tambin en el proceso penal, tenemos que buscar la verdad a pesar de que jams podamos alcanzarla plenamente(25), reconociendo con ello que la verdad se presenta solo como un objetivo irrealizable o utpico.

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(23) (24) (25)

DELMAS-MARTY, Mireille (directora). Procesos Penales en Europa (Alemania, Inglaterra y pas de Gales, Blgica, Francia, Italia). Traduccin de Pablo Morenilla Allard. Edijus, Zaragoza, 2000, p. 612. MUOZ CONDE, Francisco. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Hammurabi, 2a edicin, Buenos Aires, 2003, p. 107. Ibdem, p. 112. GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal ante el Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2004, p. 190. (sin negritas en el original).

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En ese sentido, Claus Roxin tambin coloca como problema el esclarecimiento de la verdad, pero deja en claro que la obtencin de esta no se presenta como un objetivo realizable dentro del proceso penal cuando seala que el esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a lmite alguno entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal est impregnado por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado (...) no es un principio de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio(26). Por su lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol(27) considera que el problema de la prueba ilcita (rectius Regla de Exclusin) es la disyuntiva entre la obtencin de la verdad y los derechos de los individuos, creando una aparente disyuntiva ya que tal como ha quedado reseado la obtencin de la verdad no se presenta como un objetivo de la prueba en el proceso penal, con lo cual la aparente disyuntiva se diluye. A manera de conclusin podemos sealar que dentro de la problemtica de la regla de exclusin se debe partir por sealar que la obtencin de la verdad no es la finalidad de la prueba, con ello salvamos las aparentes disyunciones que se pueden presentar. Porque no se trata de elegir entre la obtencin de la verdad y la proteccin del individuo, sino de reconocer que en un Estado respetuoso de su propia eficacia y la dignidad del individuo es necesario que para poder aplicar una pena no se pierda por ambos lados; porque si se permite la violacin de garantas se permite tambin que los rganos encargados de investigacin no busquen nuevos, legtimos y eficaces mtodos de investigacin, sino que se les permite el camino fcil, con lo cual perdemos garantas, pero tambin perdemos eficacia.

(26) (27)

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Ob. cit., p.191. As lo seala en la STC espaol de fecha 29 de noviembre de 1984. Fundamento 4: (...) En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilcitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debindose as optar por la necesaria procuracin de la verdad en el proceso o por la garanta por el ordenamiento en su conjunto de las situaciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos (...).

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IV. ESTADOS UNIDOS: EL ORIGEN?

El desarrollo vertiginoso que tuvo la exclusionary rule en Estados Unidos puede identificarse claramente con la idea de la lucha contra los registros y bsquedas ilegales lo que en nuestro pas sera proteccin contra el allanamiento de morada y ello debido a que esta obtuvo su desarrollo a partir de la cuarta enmienda. El primer antecedente de la exclusionary rule lo hallamos en el caso Boyd vs. EE.UU. en 1886, teniendo este la particularidad que no se trat de un proceso penal sino de uno civil de confiscacin, en el que el Boyd y otros fueron demandados por haber defraudacin tributaria de 35 cajas de copas de cristal, por lo que el Juez de Distrito de Nueva York solicit previo pedido a este del procurador del Estado, quien se bas en una ley que se lo permita a los demandados la entrega de las facturas de dichas cajas que constituan una muestra de su culpabilidad. Ante este requerimiento los demandados procedieron a entregar lo solicitado, debido a que si no lo hacan era considerado como una muestra de culpabilidad no sin antes dejar en claro que se encontraban en contra de este requerimiento y de poner en duda la constitucionalidad de la ley. Finalmente, fueron declarados culpables sobre la base de los documentos incriminatorios que ellos mismos haban entregado. La Corte del Distrito confirm dicha condena y por ese motivo lleg a conocimiento de la Corte Suprema. Cuando el caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, esta se plantea la siguiente pregunta: (...) es tal procedimiento para tal propsito una bsqueda y un asimiento desrazonables dentro del significado de la cuarta enmienda de la constitucin?(...)(28).

(28)

Texto original: is such a proceeding for such a purpose an unreasonable search and seizure within the meaning of the fourth amendment of the constitution?.

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Entonces, se afirma que la relacin entre la IV y la V(29) enmienda es innegable ya que (...) las bsquedas y los asimientos desrazonables condenados en la cuarta enmienda se hacen casi siempre con el fin de obligar a un hombre que d evidencia contra s mismo, que en casos criminales se condena en la quinta enmienda (...), y llega a considerar al proceso civil de confiscacin como uno de carcter criminal debido a las consecuencias graves que este conlleva. Asimismo, debido a la existencia de la V enmienda, no se puede obligar a nadie a que aporte pruebas contra s mismo y que en ese sentido se trat de un registro irrazonable, identificando la palabra registro con la accin de entregar contra su voluntad unos documentos requeridos. As tenemos la opinin del juez Miller, quien seala que: (...) Soy de opinin que esto es un caso criminal dentro del significado de esa clusula de la quinta enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos que declara que no se obligar a ninguna persona en ningn caso criminal que sea un testigo contra s mismo (...)(30). De esta forma, se crea una regla de exclusin derivada de la V enmienda y potencial pero no directamente aplicable a violaciones de la IV enmienda. Sin embargo, para que se pueda aplicar esta curiosa regla de exclusin se tenan que cumplir dos requisitos, lo que a la larga signific su escasa o nula utilizacin: - Existencia de riesgo de autoincriminacin. - Los documentos utilizados como prueba deban tener carcter privado.

(29)

(30)

El derecho reconocido por la enmienda V de la Constitucin americana es a no ser compelido a ser testigo contra uno mismo y tienen una vertiente reconocida a partir de 1965 en un fallo por mayora de cinco a cuatro: tampoco pueden hacerse comentarios o sacarse conclusiones a partir del silencio guardado por el acusado. HENDLER, Edmundo S. Derecho y procesal penal de los Estados Unidos. AD - Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 177. Texto original: I am of opinion that this is a criminal case within the meaning of that clause of the fifth amendment to the contitution of the United States which declares that no person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself.

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En esta lnea de antecedentes, tambin podemos ubicar al precedente Adams vs. Nueva York de 1904. Este fue un caso en el cual la obtencin de pruebas fue constitucionalmente dudosa, pero debido a que no cumpla con las especificaciones de Boyd se afirm la regla bsica de admisibilidad de pruebas y se mencion que cuando se aportan documentos como prueba en el juicio, el Tribunal no puede prestar atencin a cmo fueron obtenidos(31); primando en estos casos la pertinencia de la prueba sobre la legalidad o ilegalidad de su obtencin y si se violan los derechos de los ciudadanos se debera castigar al culpable de tal violacin mas no excluir tal prueba. No sera hasta 1914(32) cuando luego de ms de 100 aos de establecidos los Bill of Rights que nacera la exclusionary rule tal como se conoce en la actualidad, establecindose como un medio de defensa de la IV enmienda. El caso que dio inicio jurisprudencial a la exclusionary rule fue el siguiente(33): Weeks fue arrestado y durante el arresto, los agentes federales y estatales que lo arrestaron confiscaron correspondencia y otros documentos privados en su negocio y domicilio sin orden judicial que los respaldase. Posteriormente Weeks fue condenado con base en estas pruebas. El caso llega a conocimiento de la Corte Suprema, y esta cambia radicalmente el modo de valorar la prueba obtenida en violacin de la IV enmienda de su Constitucin, ya que ahora s toma en cuenta cmo fueron obtenidos los materiales probatorios. De este modo y mediante

(31) (32)

(33)

Texto en ingls: The court will not take notice how they were obtained, whether lawfully or unlawfully, nor will it form an issue to determine that question. Edmundo Hendler ha sealado que su origen se remonta a un caso fallado por la Corte Suprema federal en 1914. Se la invoca, frecuentemente, con motivo de arrestos, allanamientos de domicilio, incautaciones o bien confesiones que se sostiene obtenidas en infraccin a los respectivos resguardos de las enmiendas IV y V de la Constitucin. Establecida, en principio, para los Tribunales federales, a partir de 1961 se la entendi aplicable tambin a los Estados. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., 1996. p. 200. Aunque algn autor considera que el inicio de esta lnea jurisprudencial sera el caso Boyd vs. EE.UU. En ese sentido vase: QUISPE FARFN, Fany Soledad. El derecho a la presuncin de inocencia. Palestra editores, Lima, 2001, pp. 117-118. Sin embargo, esta postura no sera tan acertada debido a que solo constituye un antecedente de la exclusionary rule porque la decisin se sustenta en argumentos que posteriormente (Adams vs. Nueva York, 1904) seran rechazados.

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este precedente, se inicia la lnea jurisprudencial que defiende la exclusin de material probatorio obtenido en violacin a la enmienda IV. En cuanto al fundamento que inspiraba esta medida, queda claro que lo que se buscaba cautelar con la exclusionary rule fueron los derechos constitucionalmente protegidos de los ciudadanos, ello se desprende de uno de los prrafos de la mencionada sentencia: (...) Mientras que los esfuerzos de cortes y de sus funcionarios de traer el culpable al castigo son loables, no deben ser ayudados sacrificando los grandes derechos fundamentales asegurados por la Constitucin(34) (...). Aunque de cierta forma ya desde esta sentencia se empez a evidenciar que tambin la exclusionary rule era una regla dirigida a disuadir la mala conducta de los funcionarios de la polica, cuando seala que: (...) La cuarta enmienda no se dirige a la mala conducta individual de los oficiales del Estado. Sus limitaciones alcanzan el gobierno federal y sus agencias (...)(35). Con esta ltima apreciacin se consolida tambin lo que se denomin la silver platter doctrine, que significaba que la Constitucin Federal y la interpretacin que de esta se hace no era vinculante para las actuaciones de la Polica estatal, solo era vinculante para la Polica federal. As el punto de referencia para determinar si nos encontramos ante una violacin que mereciera la aplicacin de la regla de exclusin era determinar si el hecho fue realizado por funcionarios estatales o federales y no la violacin en s. Este caso plante a la Corte la cuestin del significado de la cuarta enmienda y qu requiere esta para su efectivo cumplimiento. Las preguntas que la Corte tuvo que contestar fueron:

(34)

(35)

(...) While the efforts of courts and their officials to bring the guilty to punishment are praiseworthy, they are not to be aided by sacrificing the great fundamental rights secured by the Constitution (...). En el texto original: The Fourth Amendment is not directed to individual misconduct of state officers. Its limitations reach the Federal Government and its agencies.

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- Si la cuarta enmienda proporciona protecciones especficas a los ciudadanos. - Si la evidencia ilegal obtenida se puede utilizar ante el Tribunal. Las respuestas a estas interrogantes fueron que a pesar de que la IV enmienda no estableca expresamente qu sucedera si se violaban los derechos ah establecidos exista una exigencia explcita; as, mediante Weeks, queda establecido como precedente vinculante que: La Constitucin exige implcitamente la exclusin de los materiales probatorios obtenidos en violacin de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones civiles, penales administrativas o de cualquier otro tipo que se impongan al responsable de esa violacin(36). En cuanto a la utilizacin de la evidencia obtenida en violacin de la IV enmienda, la Corte seal que en principio, en este caso, no se aplicaba el precedente Boyd, sino que se afirm que si dichas pruebas se admiten sera como aprobar y convalidar judicialmente tales actuaciones policiales, por lo tanto, estas deban ser rechazadas. Tambin aclara que no se aplica el precedente Adams por una cuestin netamente procedimental, porque el demandante solicit antes del juicio la devolucin de las pruebas que cuestionaba. De este modo, la exclusionary rule surge en Estados unidos en 1914 mediante una dudosa interpretacin unnime de la IV enmienda de la Constitucin Federal de Estados Unidos(37) que seala que:

(36)

(37)

FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidenses al artculo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 82-83. La Constitucin de los Estados Unidos fue redactada en la Convencin Constitucional en Filadelfia en 1787, firmada el 17 de setiembre de 1787 y ratificada por el nmero requerido de estados (nueve) el 21 de junio de 1788. Sustituye los artculos de la Confederacin, los estatutos originales de los Estados Unidos que estaban vigentes desde 1781. La Constitucin contiene un prembulo y siete artculos. Tambin incluye 27 enmiendas, de las cuales las 10 primeras se conocen como la Carta de Derechos o Bill of Rights.

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El derecho de los habitantes a la seguridad en sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra incautaciones y cateos arbitrarios, ser inviolable, y no se expedirn al efecto las rdenes correspondientes a menos que exista una causa probable, corroborada mediante juramento o declaracin solemne, y cuyo contenido describir con particularidad el lugar a ser registrado y las personas o cosas que sern objeto de detencin o embargo(38). Un punto que no debe ser pasado por alto es el referido al nacimiento solamente jurisprudencial de la Exclusionare Rule debido a que dicha consecuencia no se encontraba expresamente prevista en la Constitucin Federal norteamericana. Esta aclaracin no es ociosa pues permite explicar el porqu de las crticas, avances y retrocesos que esta institucin ha tenido que soportar con el paso de los aos en su pas de origen(39). Del mismo modo, se debe recalcar, de la mano con Fidalgo Gallardo, que la regla de exclusin estadounidense es un remedio diseado para reaccionar ante las violaciones de ciertos derechos constitucionales, y no un mecanismo que se pone en marcha cuando tiene lugar una violacin de derechos constitucionales sin importar cuales(40), es decir, su aspecto sustantivo no es tan amplio como en nuestro pas e incluso este ha sido reducido con el paso de los aos.

(38)

(39)

(40)

IV enmienda (ratificada el 15 de diciembre de 1791). Al respecto cabe sealar en consonancia con Fidalgo Gallardo que pues la cuarta enmienda no contiene mencin alguna sobre las consecuencias que deben seguir a la violacin de sus prescripciones. Su mandato no es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en los (Estados Unidos) llevan mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a los mtodos apropiados para asegurar su observancia. La exclusin de los materiales probatorios no es sino una posibilidad entre otras de las que caben dentro del texto constitucional. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., pp. 67-68. En sentido crtico se pronuncia Fidalgo Gallardo cuando seala que pues la cuarta enmienda no contiene mencin alguna sobre las consecuencias que deben seguir a la violacin de sus prescripciones. Su mandato no es autoejecutable, y los tribunales y sistemas de justicia penal en los (Estados Unidos) llevan mucho tiempo acosados por cuestiones relativas a los mtodos apropiados para asegurar su observancia. La exclusin de los materiales probatorios no es sino una posibilidad entre otras de las que caben dentro del texto constitucional. Vase tambin en su libro abundante bibliografa norteamericana que nos habla de esta problemtica: FIDALGO GALLARDO, Carlos. dem. Ibdem, p.175.

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Un precedente que tambin merece resaltarse en el desarrollo de la exclusionary rule es el precedente Wolf vs. Colorado de 1949; este es un caso en el cual sucedi lo siguiente: Wolf fue condenado por una Corte estatal por conspirar con otros para realizar abortos con base en evidencia obtenida en vulneracin de la IV enmienda, extendida a los Estados mediante la XIV enmienda. Posteriormente, este caso llega a conocimiento de la Corte Suprema y esta opina, por una decisin en mayora (6-3), que a pesar de que en virtud de la enmienda XIV se logra extender a los Estados la IV enmienda que dara origen a esta institucin, no sucede necesariamente lo mismo con la exclusionary rule, porque esta solo es uno de los posibles remedios entre otros para hacer efectiva la IV enmienda. Aunque, cabe resaltar que existieron 3 votos singulares que quisieron ir ms lejos e imponerla porque los otros remedios seran inadecuados e ineficaces. As se seal que: (...) la pregunta inmediata es si el derecho fundamental a la proteccin contra la intrusin arbitraria de la polica exige la exclusin de la evidencia lgicamente relevante obtenida por una bsqueda y un asimiento desrazonable porque, en un procesamiento federal para un crimen federal, sera excluido. Como cuestin de razn inherente, uno supondra esto para ser una edicin a la cual los hombres con la dedicacin completa a la proteccin de los derechos del aislamiento podran dar diversas respuestas. Cuando encontramos que de hecho la mayor parte del mundo de habla inglesa no mira como vital tal proteccin de exclusin de la evidencia obtenida de ese modo, debemos vacilar tratar este remedio como ingrediente esencial del Derecho(41). Incluso, el juez Frankfurther agreg un apndice a esta decisin enumerando las jurisdicciones y las citas de habla inglesa que rechazaban en

(41)

Texto original: [T]he immediate question is whether the basic right to protection against arbitrary intrusion by the police demands the exclusion of logically relevant evidence obtained by an unreasonable search and seizure because, in a federal prosecution for a federal crime, it would be excluded. As a matter of inherent reason, one would suppose this to be an issue to which men with complete devotion to the protection of the right of privacy might give different answers. When we find that in fact most of the English-speaking world does not regard as vital to such protection the exclusion of evidence thus obtained, we must hesitate to treat this remedy as an essential ingredient of the right.

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sus cortes de la exclusionary rule(42). Es decir, como la mayora de Estados rechazaban la aplicacin de Weeks en su respectiva juridiccin, se evidenciaba que la consecuencia procesal establecida en dicho precedente no era una exigencia constitucional de tal derecho. Los desarrollos jurisprudenciales surgidos despus de Wolf vs. Colorado lograron que la exclusionary rule alcanzara su mximo auge. As tenemos Rochin vs. California en 1952, caso en el cual se viol de manera brutal los derechos del ciudadano para obtener evidencia incriminatoria(43), este caso propici y dio el pretexto perfecto para que la Corte Suprema norteamericana impusiera la exclusionary rule a los Estados; forzando la interpretacin del marco constitucional, pero an con muchas salvedades que evitaron su aplicacin generalizada. El precedente Wolf reconoce que no se puede imponer a los Estados la respuesta que cada uno dar al problema de la obtencin de material probatorio en violacin de la IV enmienda; sin embargo, posteriormente se establece que existe una excepcin a esta regla: es el caso Rochin.

(42)

(43)

Aqu est el apndice: AUSTRALIA Miller vs. Noblet, (1927) S.A.S.R. 385. CANADA ALTA. Rex vs. Nelson, (1922) 2 W.W.R. 381, 69 D.L.R. 180. MAN. ex vs. Durousel, 41 Man. 15, (1933) 2 D.L.R. 446. ONT. Regina vs. Doyle, 12 Ont. 347. SASK. Rex vs. Kostachuk, 24 Sask. 485, 54 Can.C.C. 189. ENGLAND See Elias vs. Pasmore, (1934) 2 K.B. 164. INDIA ALL. Ali Ahmad Khan vs. Emperor, 81 I.C. 615(1). CAL. Baldeo Bin vs. Emperor, 142 I.C. 639. RANG. Chwa Hum Htive vs. Emperor, 143 I.C. 824. SCOTLAND See Hodgson v. McPherson, (1913) S.C.(J.) 68, 73. El caso es el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres sheriffs del condado de Los ngeles entraron en la residencia de Rochin sin una autorizacin judicial, subiendo a su casa ubicada en el segundo piso. Apenas ingresaron a su cuarto, los oficiales notaron dos cpsulas en su mesita de noche. Rochin, al notarlo, se trag inmediatamente las cpsulas. Despus un oficial le pregunt, qu es eso?, el otro oficial asi y cogi a Rochin por el cuello, tambin empuj sus dedos dentro de la boca de Rochin mientras que procuraba expulsar las cpsulas. Los oficiales, incapaces de obtener las cpsulas de ese modo, lo esposaron llevndolo al hospital de emergencia en donde lo ataron con correas a una tabla y le colocaron un tubo en su boca y en su estmago, le dieron una solucin emtica; de ese modo l vomit las cpsulas en un cubo. Los oficiales despus recuperaron las cpsulas y las analizaron, y se trataba de morfina.

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Se dice entonces que este solo se aplicar en aquellos casos en los que se sacudiesen la conciencia. Es decir, se dej sentado que tambin se poda derivar una exclusionary rule de la XIV enmienda: Aplicacin de esta a los procesos estatales, siempre que se supere el shock the conscience test. A la fecha este precedente sigue vigente pero ya no se aplica debido a que la exclusionary rule derivada de la IV se extendi a todos los Estados. Precisamente, el precedente que otorg mayor amplitud y que origin el auge de la exclusionary rule en EE.UU., lleg recin en 1961 con el precedente Mapp vs. Ohio; mediante este se revoc el precedente establecido en Wolf vs. Colorado y se extendi a todos los Estados la aplicacin de la exclusionary rule en todos los procesos penales, con independencia que sea estatal o federal. El caso que sirvi de base para la extensin de la exclusionary rule fue el siguiente: se buscaba un sospechoso por terrorismo en su domicilio y al hacerlo se cometen muchas irregularidades. Finalmente, no lograron encontrar al sospecho, pero en su ilegal intrusin encontraron material de contenido pornogrfico; este material probatorio sirvi posteriormente para procesar a la Sra. Mapp por tenencia de material pornogrfico. Lo curioso del caso es que la defensa en todo momento aleg violacin a la libertad de expresin de la I enmienda y, por ello, el caso se convirti en un Test Case que pretenda derogar la prohibicin de tenencia de material pornogrfico; sin embargo, la Corte Suprema lo utiliz para derogar a Wolf, y con ello la exclusionary rule se convirti en la nica solucin frente a violaciones de la IV enmienda realizada por agentes federales o estatales. Mediante este precedente se llega a sealar que la exclusionary rule: [E]s una salvaguarda disuasoria, clara especfica y constitucionalmente exigida de forma implcita sin cuya vigencia la IV habra sido reducida a simples palabras. Es decir, se dieron cuenta ms de 150 aos despus de la existencia de la IV enmienda que esta no tendra sentido sin la exclusionary rule, realizando una dudosa interpretacin de su Constitucin. Porque

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los jueces crearon, no interpretaron, ya que la exclusionary rule jams estuvo prevista en su Constitucin. Prueba de ello es que recin 120 aos despus de la IV enmienda se consider que a nivel federal se deba aplicar la exclusionary rule y solo 40 aos despus de esta se consider que dicha exigencia tambin es aplicable a nivel estatal; de haber sido una exigencia constitucional, los constituyentes lo hubieran establecido como tal en su Constitucin o la Bill of Rigths. As, la imposicin por parte de la Corte Suprema Federal en los Estados Unidos se desarroll de manera vertiginosa, hasta llegar incluso a imponerse no solo en el mbito federal, sino tambin estatal. De ese modo como ya hemos sealado mediante el precedente Mapp vs. Ohio en 1961 y con una cuestionable interpretacin de la enmienda XIV(44), se derog el precedente Wolf vs. Colorado ampliando el margen de aplicacin de la exclusionary rule. Pero as como la exclusionary rule tuvo su apogeo, tambin poco a poco pero decididamente se fue acercando a su decadencia. Muestra de ello fue la sentencia en el caso Calandra vs. Estados Unidos de 1974(45), en la que se dej claro la naturaleza meramente remedial de aquella, cuando se seal que esta: (...) Es un remedio de creacin judicial diseado para salvaguardar los derechos de la cuarta enmienda generalmente a travs de su efecto disuasorio, ms que un derecho Constitucional de la parte agraviada (...)(46) (El resaltado es nuestro).

(44)

(45) (46)

Enmienda XIV (Ratificada el 9 de julio de 1868) Seccin 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdiccin son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus lmites jurisdiccionales la misma proteccin de las leyes. Del mismo modo se pronuncia en EE.UU. vs. Len (1984) reproduciendo las consideraciones de Calandra. Texto original: (...) The rule thus operates as a judicially created remedy designed to safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than a personal constitutional right of the party aggrieved. United States v. Calandra, supra, at 348 (...).

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Con ello, la exclusionary rule qued desprovista de su tambin dudosa base constitucional y se empez a proyectar solo como una regla que busca disuadir a los efectivos policiales de la realizacin de conductas disfuncionales(47). Este efecto disuasorio es conocido como el deterrent effects y se reconoce ampliamente que este es el nico fundamento en la actualidad que sostiene la existencia de la exclusionary rule y a partir del cual se han creado las denominadas excepciones, tales como la de buena fe o good faith exception. De tal forma que para que se pueda solicitar la supresin de evidencia, que en nuestro lenguaje significa que no se tome en cuenta dicha prueba obtenida, se deben cumplir tres requisitos: Primero, debe existir una accin ilegal de un oficial de polica, o por alguien que acta como agente de polica y adems con mala fe, de este modo la exclusionary rule no se aplicar si quien obtiene la evidencia es un particular o lo realiza un polica creyendo razonablemente que su conducta no es ilegal(48). En segundo lugar, mediante la accin del polica se deben haber obtenido pruebas que tengan relacin con el delito investigado. El tercer elemento indica que debe existir una conexin por lo menos ocasional entre la accin ilegal de la polica y las pruebas obtenidas.

(47)

(48)

Otra interpretacin es la realizada por Edmundo Hendler cuando seala que La filosofa que inspira el principio fue evolucionando tambin con la jurisprudencia, concebida originalmente como una regla sobre admisibilidad de pruebas establecida en funcin de atribuciones reglamentarias de la corte Suprema, fue caracterizada posteriormente como una herramienta disuasiva de inconducta (sic) policial y, finalmente, como encaminada a la preservacin de la integridad de los procesos judiciales. HENDLER, Edmundo S. Ob. cit., pp. 200-201. La misma exigencia se derivara de la legislacin alemana, es el parecer de Roxin cuando seala que cuando esos particulares proceden en ello ilcitamente (p. Ej.) sustraen documentos) y ponen a disposicin de las autoridades de la investigacin las pruebas as obtenidas, se cuestiona si las pruebas obtenidas pueden ser valoradas en el procedimiento penal. Dado que las disposiciones sobre el procedimiento de la StPO (y ante todo las prohibiciones de mtodos probatorios!) solo estn dirigidas a los rganos de la persecucin penal, este tipo de pruebas son, en principio, valorables. ROXIN, Claus. Ob cit., p. 206.

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En consecuencia, si en el caso concreto el deterrent effects no funciona es decir, no disuade las evidencias obtenidas no tienen que ser excluidas; dejando solo un mnimo espacio de actuacin a la aplicacin de esta institucin. Todo ello permite augurar su desaparicin, tal como lo hizo el juez Brennan en su voto disidente, primero en Calandra y luego en EE.UU. vs. Len(49) cuando seal: (...) Hace diez aos, en Estados Unidos vs. Calandra, (1974), expres el miedo que la decisin de la Corte, en la cual la mayora de mis colegas se ha posicionado para abrir de nuevo la puerta [a la evidencia asegurada por anarqua oficial] aun ms y para abandonar en conjunto la regla de exclusin en los casos de bsqueda y asimientos. Desde entonces, caso tras caso, he atestiguado la estrangulacin gradual pero resuelta de la corte de la regla (...)(50). Las palabras tan elocuentes del juez Brennan nos relevan de cualquier comentario adicional.

V. LA REGLA DE EXCLUSIN EN EL PER

El desarrollo de la regla de exclusin puede hacerse a travs del estudio de sus dos aspectos: Aspecto material Que responde a la idea de cundo nos encontramos ante una violacin del ncleo duro de los derechos fundamentales. Por ejemplo, respondera a la pregunta: Cundo se ha infringido el secreto a las comunicaciones?

(49) (50)

EE.UU. vs. Len (1984). Texto original: Ten years ago, in United States vs. Calandra, 414 U.S. 338 (1974), I expressed the fear that the Courts decision may signal that a majority of my colleagues have positioned themselves to reopen the door [to evidence secured by official lawlessness] still further and abandon altogether the exclusionary rule in search and seizure cases.Id. at 365 (dissenting opinion). Since then, in case after case, I have witnessed the Courts gradual but determined strangulation [p929] of the rule.

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Aspecto procesal Que responde a la idea de qu consecuencia se derivara de la comprobacin de la vulneracin del ncleo duro de los derechos fundamentales. Por ejemplo, el castigo del agresor o la exclusin del material adquirido. En el presente trabajo nos centraremos en analizar el aspecto procesal de la regla de exclusin. I. El origen

Respecto a la faz procesal de la regla de exclusin, se debe precisar que hasta el momento no se ha realizado una investigacin que nos ayude a precisar cmo y dnde nace esta institucin en nuestro pas, debido a que la mayora de autores nacionales solo parten del origen indiscutido para ellos de la jurisprudencia norteamericana obviando realizar un anlisis de lo que ha sucedido en nuestro pas. Por ello cabe la pregunta: cundo y cmo surge la regla de exclusin en el Per? Una revisin de las Constituciones que nos han regido a lo largo de nuestra historia nos podra dar una respuesta. La primera apreciacin que cabe hacer en este punto es que la regla de exclusin tiene en nuestro pas a diferencia de Espaa y Estados Unidos nacimiento legislativo, o mejor an, Constitucional. As tenemos que en 1834 aproximadamente 80 aos antes que su consagracin jurisprudencial en Estados Unidos esta fue recogida directamente por nuestra Constitucin, cuando seal: Artculo156.Es inviolable el secreto de las cartas: las que se sustraigan de las oficinas de correos, o de sus conductores, no producen efecto legal. De esa forma encontramos que se privaba de efectos legales a la obtencin de pruebas mediante la violacin del secreto de las comunicaciones.

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Dicha previsin constitucional fue repetida y aumentada en su alcance por las siguientes Constituciones, las cuales tambin consagraran la regla de exclusin. La extensin del alcance de esta empez con la Constitucin de 1933, la cual iniciara el establecimiento que continu en las siguientes constituciones de la regla de exclusin respecto a la proteccin del derecho a la integridad, cuando seal: Artculo 57.Nadie ser condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no estn calificados en la ley de manera expresa e inequvoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaracin obtenida por la violencia(51). De esta forma, se puede rastrear el verdadero origen de esta institucin en nuestro pas, logrando determinar as que la regla de exclusin ya se encontraba constitucionalmente prevista incluso antes que su par en el mbito de consecuencias norteamericana viera la luz jurisprudencialmente y muchsimo antes que en Espaa se lograra la modificacin de su Ley Orgnica. El orden cronolgico sera el siguiente: Per 1834, Estados Unidos 1914 y Espaa 1985. Con ello, quedara claro que el nico pas entre estos tres que tiene base constitucional de este precepto es el nuestro y, por lo tanto, las consecuencias que se deriven de uno u otro tambin tendrn relevancia directa con este dato. II. Estado de la cuestin

Para realizar un anlisis integral del desarrollo de la regla de exclusin en el Per, es necesario dar una vista sobre el aspecto legislativo, doctrinario y jurisprudencial. En las siguientes pginas, se desarrollar de manera ms extensa estas consideraciones. En el mbito legislativo

Habiendo revisado el origen de la institucin en estudio en el Per, cabe ahora analizar cmo se encuentra regulada esta en nuestro pas para poder determinar su grado de desarrollo.
(51) El resaltado es nuestro.

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En ese sentido, cabe apreciar que la Constitucin vigente regula dos supuestos de la regla de exclusin en su fase procesal: derecho a la integridad y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, cuando seala que: Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (...) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal(52). (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad(53). Estableciendo con ello que la regla de exclusin tiene asidero constitucional, por lo menos cuando se trata de la proteccin del derecho a la integridad y al secreto de las comunicaciones.

(52) (53)

El resaltado es nuestro. dem.

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Asimismo, tambin regula supuestos en los cuales, para poder tener injerencia en algunos derechos fundamentales sealados, es necesario cumplir ciertos requisitos; es el caso de la inviolabilidad de domicilio(54), secreto bancario(55) y libertad ambulatoria(56). Por otro lado, tambin regula otros supuestos de proteccin de derechos fundamentales(57). En estos casos, a pesar de no tener establecida expresamente la regla de exclusin en su aspecto procesal, en la actualidad, se puede afirmar que tambin tiene aparejada la mencionada consecuencia por su carcter de derechos fundamentales. Ello se deriva a partir de la regulacin que realiza el CPP de 2004 respecto al tema que nos ocupa, al extender el efecto procesal de la regla de exclusin a todos los supuestos de infraccin de derechos fundamentales, cuando seala: Ttulo Preliminar Artculo VII Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Por ello, podemos afirmar que la obtencin de pruebas obtenidas en violacin de derechos fundamentales en nuestra legislacin, conlleva necesariamente a la aplicacin de la regla de exclusin.

(54)

(55)

(56)

(57)

Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 5. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Derecho de defensa, presuncin de inocencia y todas la derivaciones de estos, entre otros.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

Cabe resaltar que esta consecuencia no se deriva de los tratados internacionales en materia de derechos humanos(58), porque ha quedado establecido por jurisprudencia supranacional, que la consecuencia procesal que se aplica en el caso de obtencin de pruebas mediante la violacin de derechos fundamentales debe ser decidido por cada Estado debido a que este es un asunto que corresponde a la jurisdiccin interna (59). Podemos concluir sealando que a diferencia de Estados Unidos en nuestro pas, el nacimiento de la regla de exclusin no fue tarea de los tribunales de justicia, ni de una dudosa interpretacin de los derechos fundamentales all recogidos; sino fue la eleccin de una opcin entre otras posibilidades de parte del legislador constitucional que, como pudimos apreciar, empez en 1834 y sigui hasta nuestros das, y que con la regulacin que realiza el Cdigo Procesal Penal de 2004 se extiende su radio de accin a los dems derechos fundamentales que no tenan establecida dicha consecuencia procesal a nivel constitucional y se reconoce, nuevamente, que la exclusin de material probatorio obtenido en violacin de derechos fundamentales es una garanta que tiene todo imputado en el proceso penal, dejando de lado la tesis de admisin de material sin tomar en cuenta su forma de obtencin. En el mbito doctrinal

La primera precisin que se debe realizar para analizar el estado actual del desarrollo doctrinario del tema en anlisis es el referido a la denominacin asignada por los diferentes autores a esta problemtica. A simple vista podemos determinar que aquella no es uniforme.

(58)

(59)

Similar es el caso de los pases europeos, quienes han derivado de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que este pueda pronunciarse expresamente acerca de la admisibilidad o no de las pruebas ilcitas, ya que solo le corresponde averiguar si el proceso penal en su conjunto, fue un proceso justo, es decir, condicion la admisibilidad de la prueba ilcita a una vulneracin del debido proceso y para ello analiz el proceso penal en su conjunto. Paradjico es el caso Schenk contra Suiza (12 de julio de 1988), en el cual en el proceso penal instaurado en su contra se admite una grabacin telefnica incriminatoria obtenida sin previa autorizacin judicial y en consecuencia se le conden. El ETD en una decisin en mayora consider que el proceso haba sido justo en su conjunto ya que al admitirse la prueba no se vulner el derecho de defensa del procesado ya que se le otorg la posibilidad de contradiccin. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Sentencia de Fondo de fecha 25 de noviembre de 2004. Alegatos de la Corte, fundamento 174.

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As tenemos que la denominan desde prueba ilcitamente obtenida(60) pasando por prohibiciones probatorias(61) hasta llegar a denominarla prueba prohibida(62), con la peculiaridad que ninguno de los autores desarrolla el porqu de la denominacin que asume. Una segunda precisin que debe hacerse es la referida a la falta de desarrollo de esta institucin en el mbito nacional, lo que conlleva a que se confundan algunos puntos referidos al tema. Por su parte, Or Guardia define a la prueba ilcitamente obtenida como aquella que se obtiene con violacin de los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales(63) y, adems, seala que respecto a la consecuencia procesal aplicable existen tres teoras: a) La regla de exclusin; b) La doctrina de los frutos del rbol envenenado; y, c) La del balancing approach. Este autor, como es evidente, confunde la regla de exclusin con su alcance, ya que ambas regla de exclusin y la doctrina de los frutos del rbol envenenado forman parte de una sola postura, es ms, la segunda se deriva de la primera. En cuanto a la segunda postura que se entiende como una ponderacin de los intereses en juego, tomando como base las pautas constitucionales, y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad(64), tampoco es una postura diversa a la primera, ya que la verificacin del balancing test solo es una forma de determinar el aspecto material de la regla de exclusin, es decir, solo obedece a la idea de cundo nos encontramos ante la vulneracin relevante de derechos fundamentales, cuando se seala que no se puede negar radicalmente eficacia

(60) (61)

(62) (63) (64)

OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Editorial Alternativas, 1999, Lima. pp. 447-449. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Teora y Prctica. Palestra, 2005, pp. 336337. Aunque tambin seala que se le puede denominar prueba prohibida, sin realizar ulteriores precisiones acerca de porqu decanta por una u otro, o porqu las denomina indistintamente as. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 447. dem.

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probatoria a este tipo de actos, ya que, podra resultar que un peligroso criminal quedase libre a causa de una irregularidad en el proceso(65). As, solo critica el aspecto material, porque si luego del balancing test se considera que la vulneracin del derecho fundamental supera la necesidad de persecucin del delito, entonces corresponde excluir dicho material probatorio. Adems, el referido autor no concluye por la asuncin de ninguna de las tres posturas que como ya vimos se reducen a una sola con diverso matiz y tampoco desarrolla cul es o sera el fundamento del que se derivara la exclusin probatoria, dejando el anlisis iniciado a medias. Otro desarrollo lo hallamos en Cubas Villanueva, este autor define a las prohibiciones probatorias como aquellas obtenidas a travs de la violacin de derechos fundamentales, consagrados en las normas constitucionales, la declaracin obtenida bajo tortura es un claro ejemplo de ello(66). A diferencia del autor precedente, este si asume una postura acerca de cul es el efecto que se deriva de dicha obtencin y seala que el juzgador no podr valorar la prueba obtenida por dichos medios(67). Se debe tomar en cuenta, adems, que no nos dice nada acerca de la prohibicin de admisin, solo dice que existe una prohibicin de valoracin; dejando claro que la regla de exclusin es la opcin que se debe aplicar segn nuestra Constitucin. Sin embargo, no lleva esta conclusin hasta sus ltimas consecuencias, ya que cuando nos habla acerca de alcance de la regla de exclusin seala que existiran dos teoras que obviamente segn el autor seran contrapuestas. Las teoras a las que hace referencia son: a) Teora del fruto envenenado, y, b) Teora del descubrimiento inevitable. De este modo comete un doble error. El primero es el de establecer estas dos teoras como si fuesen contrapuestas cuando en realidad no lo son, ya que la primera es la que explica el efecto reflejo de la regla de exclusin y, la segunda, solo es una excepcin a aquella pero que parte por reconocer su vigencia. El segundo error consiste en que
(65) (66) (67) dem. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit., p. 336. dem.

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omite sealar la verdadera teora contrapuesta a la del fruto del rbol envenenado o efecto reflejo, que, aunque cuenta con poco apoyo doctrinal, asume que la prueba obtenida directamente sin violacin de derechos fundamentales pero gracias a una primigenia vulneracin no debe ser excluida del proceso penal. Por su parte, San Martn Castro s ha asumido una postura clara desde el inicio, sealando que la prueba prohibida no puede ser admitida y, en su caso, valorada en sede jurisdiccional. Reafirmando con ello que la postura de reconocer la consecuencia procesal en estudio es la ms adecuada en su doble vertiente: imposibilidad de admisin y si ya se hizo, de valoracin. Este autor s seala cul sera el fundamento de existencia de la regla de exclusin en nuestro pas, al derivar la consecuencia procesal de la presuncin de inocencia regulada en el artculo 2.24.e de la Constitucin. Aunque tambin seala que si la constitucin consagra como eje de su estructura institucional la nocin de Estado (vide artculo 43 de la Constitucin.) al que corresponde como deber primordial garantizar plenamente los derechos humanos, sin perjuicio de la defensa de la seguridad ciudadana y la promocin de la justicia, es obvio concluir que est absolutamente prohibido vulnerarlos(68). Por su parte, Hurtado Pozo ha realizado un anlisis acerca del tema en estudio y parte del anlisis del debido proceso regulado en la constitucin y el artculo 195 del CPP de 1991 que se refiere a la legitimidad de la prueba con ello se puede concluir que su base normativa constitucional y de la cual se podra derivar la regla de exclusin es el debido proceso. Como se puede apreciar, el citado autor parte de reconocer que la regla de exclusin o ilegalidad de la prueba como l prefiere denominarla tiene asidero constitucional, pero lo deriva errneamente tal como se podr apreciar supra de la clusula genrica de debido proceso. Este autor no se detiene a determinar si la prueba es o no ilegal, sino especficamente a determinar cul es la consecuencia procesal de esta ilegalidad y le otorga un triple enfoque, de la que surge la siguiente interrogante: Qu tan utilizables son las prueba ilegales
(68) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit, p. 870.

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para: a) Que el Ministerio Pblico inicie una investigacin, o para, b) Que el Ministerio Pblico contine una investigacin, y, c) Si los jueces la pueden administrar como prueba. Respecto a las dos primeras cuestiones, considera que s son utilizables como notitia criminis cuando seala que la primera certeza es que no puede admitirse de manera absoluta su total inutilidad procesal(69); respecto a lo tercero, seala que lo ideal es ponderar los intereses en conflicto y verificar si en el caso concreto existen otros elementos de prueba, porque lo que s tiene claro es que debe rechazarse la prueba ilegal como nica base de una sentencia condenatoria(70), conclusin que es peligrosa si es llevada hasta sus ltimas consecuencias, ya que a pesar de optar por esta supuesta posicin intermedia no seala ningn criterio mediante el cual se determinara o guiara la ponderacin que se realizara, por lo tanto, esta postura atentara contra la seguridad jurdica. De este modo, hemos podido apreciar que el desarrollo doctrinario en nuestro pas an no ha llegado a la cspide; an hay muchos temas pendientes, tanto del aspecto material como del aspecto procesal de la regla de exclusin, lo cual nos impulsa aun ms a tratar de abrir la brecha que permita un conocimiento profundo de esta institucin, para evitar su perversin. En el mbito jurisprudencial La materia que nos ocupa no ha tenido en nuestro pas el desarrollo jurisprudencial visible que ha existido en otros pases(71). Sin embargo, se pueden establecer cuatro casos puntuales en los cuales el Mximo

(69) (70) (71)

HURTADO POZO, Jos. Vladivideos e ilegalidad de la prueba. IDEELE - Revista del Instituto de Defensa Legal. N 140, setiembre de 2001, p. 74. Ibdem, p. 75. Un claro ejemplo del desarrollo jurisprudencial en esta rea est representada por Espaa, pas en el cual el establecimiento de la regla de exclusin no fue iniciado legislativamente, sino jurisprudencialmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de fecha 29 de noviembre de 1984. En la que se seala que: Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdiccin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables (artculo 10.1 de la Constitucin) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Posteriormente se estableci el artculo 11.1 en la LOPJ del referido pas, a efectos de regular expresamente este instituto.

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Intrprete de la Constitucin ha ratificado la existencia de la regla de exclusin. Tribunal Constitucional a. Caso Edmi Lastra Quinez Los hechos

Edmi Lastra Quinez fue detenido y se le realiz una entrevista personal sin la presencia de su abogado defensor, la cual tuvo contenido incriminatorio. Posteriormente, este tach la referida acta por el motivo antes expuesto. El Cuarto Juzgado Penal de Lima declar fundada la tacha presentada. Durante el resto del proceso se realizaron otras diligencias a efectos de determinar la responsabilidad penal de aquel. La sentencia

Edmi Lastra Quinez fue condenado a 25 aos de pena privativa de la libertad por una Sala Penal Superior. Dicha condena fue confirmada por la Corte Suprema en su oportunidad. Ante ello, interpuso un proceso constitucional de hbeas corpus contra los vocales que lo sentenciaron y confirmaron su sentencia. El caso lleg hasta el Tribunal Constitucional, fundamentando su pedido entre otros puntos en que en su juzgamiento se convalidaron documentos que sustentaron la condena tachados oportunamente, y a los cuales se les otorg valor probatorio a pesar de tratarse de un Acta de entrevista personal realizada en el local de la Dinandro con fechas 26 y 27 de octubre de 2000 en la que no particip su abogado. La decisin del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional, a pesar de reconocer que la prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable(72), seala que

(72)

Considerando tercero del Exp. N 2053-2003-HC/TC- LIMA.

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en este caso ha quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y la investigacin que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna(73). Por lo tanto, declaran infundado su pedido. Importancia del fallo

La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Constitucional ha dejado establecido lo que en doctrina se conoce como error que no acarrea revocacin, al considerar que a pesar de verificarse la existencia de prueba ilcita no necesariamente se declarar la nulidad del proceso, sino que si se comprueba que el Tribunal que conden no la tom en cuenta al momento de fundamentar la condena, no corresponde declarar dicha nulidad. b. Caso Natalia Foronda Crespo Los hechos

Este caso es especial pues se trata de unas interna de un establecimiento penitenciario, que denuncian malos tratos en el rgimen carcelario con la finalidad que cesen dichas conductas, consistentes entre otras en vulnerar su derecho a no ser violentadas para obtener declaraciones. Con lo que tenemos que este caso se encuentra relacionado directamente con el derecho a la integridad. La decisin del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional citando doctrina espaola seala que se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida en forma ilcita (v.g., mediante la violencia fsica, psquica o moral], pero como en autos no obran las suficientes diligencias como para poder emitir una decisin sobre el fondo declar nulas las resoluciones que declararon infundado el pedido de hbeas

(73)

dem (resaltado en el original).

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corpus y declar nulo todo lo actuado desde fojas 86, a cuyo estado se repone la presente causa con la finalidad de que el juez realice nuevamente y de manera inmediata la diligencia de constatacin. Importancia del fallo

La importancia de esta sentencia radica en que el Tribunal Constitucional ha ratificado la necesidad de establecer la regla de exclusin como la consecuencia procesal vlida para la prueba obtenida en violacin de derechos fundamentales. Asimismo, ha ratificado tambin el fundamento constitucional de este precepto cuando seal que la Constitucin prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin anteriormente sealadas, con ello, la aplicacin de la regla de exclusin se muestra como ineludible. c. Caso Garca Mendoza (Serpost) Los hechos

El presente caso tambin presenta particularidades, debido a que no se trata de un caso penal sino de contenido laboral que tiene que ver con un despido arbitrario relacionado al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Rafael Garca Mendoza laboraba como jefe de la oficina de auditora interna en Serpost, hasta que fue despedido, bajo el argumento de haber utilizado indebidamente los recursos pblicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de ndole particular, totalmente ajenas al servicio, constatndose el envo de material pornogrfico a travs del sistema de comunicacin electrnico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeo del cargo e inobservancia del reglamento interno de trabajo. El demandante, al momento de interponer la accin de amparo, fundamenta su pretensin en la vulneracin de su derecho de defensa al impedrsele el ingreso a su centro de labores, vulnerndose,

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LA PRUEBA PROHIBIDA

adicionalmente, sus derechos a la libertad de trabajo, al carcter irrenunciable de los derechos laborales y al debido proceso. La decisin del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional analiz la demanda desde diferentes puntos de vista, uno de ellos tuvo incidencia en el tema que nos ocupa porque seal que: La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma cmo ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio(74). Importancia del fallo

La sentencia precedente ha confirmado una vez ms la base constitucional de la regla de exclusin con el objetivo de no desnaturalizar los derechos de las personas, aplicando directamente la normativa constitucional (artculo 2 inc. 10), con independencia de tratarse de un proceso penal o laboral (como es el caso). d. Caso Lorenzo Chuquiln Quiroz y otros Los hechos

En este caso, el recurrente seala que se apertur proceso penal sobre la base de una confesin obtenida mediante la violencia, especficamente se solicita que se declare sin valor probatorio las declaraciones de los afectados Lorenzo Chuquiln Quiroz y otros

(74)

F.j. 22.

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obtenidas con violencia por ronderos contratados por los familiares de don Isidoro Cabanillas Solano, presuntamente asesinado por los solicitantes. La decisin del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional seal que los hechos no enervan la regularidad del proceso penal abierto contra los beneficiarios, pues la idoneidad probatoria de estas declaraciones deber ser apreciada oportunamente por los rganos judiciales en el desarrollo del propio proceso penal. Importancia del fallo

En esta sentencia, el TC deja el anlisis de la validez o no de las pruebas obtenidas mediante la violencia en manos de la sala que se encargar de ver ese proceso y no emite una decisin sobre el fondo, dejando abierta la posibilidad de que los medios de prueba obtenidos con en violacin de derechos fundamentales puedan servir para el inicio de un proceso penal.

VI. CONCLUSIONES
De la revisin somera de los casos precedentes, se puede colegir vlidamente que el Tribunal Constitucional ha dejado claro: - El reconocimiento de la regla de exclusin como consecuencia de la obtencin de pruebas mediante la violacin de derechos fundamentales. - La base constitucional de este precepto. - Que no solo es aplicable a casos penales. - Establecimiento de la doctrina del harlem error o error que no acarrea revocacin. - Que puede aplicarse no solo al momento de dictar sentencia, sino tambin a actos anteriores a esta.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

- Que la regla de exclusin tambin se predica de aquellos derechos con el carcter de fundamentales, aunque no tengan sealada expresamente dicha consecuencia. Asimismo, es necesario recalcar que respecto a la regla de exclusin en el Per es necesario realizar estudios detallados que permitan realizar un desarrollo sistemtico respecto a la institucin en estudio a efectos de dotarla de contenido, alcances y dems.

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La prueba ilcita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

(1)

Alex RUEDA BORRERO(*)

En el presente artculo, se proponen criterios para una evaluacin constitucional de la prueba ilcita, esto es aquella que obtenida con vulneracin de derechos fundamentales, en el proceso penal. Para ello, el autor recurre a las decisiones que nuestro Tribunal Constitucional ha tomado en diversos casos de relevancia las que complementa e integra con los criterios desarrollados, por cierto ms exhaustivamente, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa y de la Corte Constitucional de Colombia.

I. INTRODUCCIN
El respeto y la garanta de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, constituye uno de los deberes primordiales del Estado, que exige, por un lado, que este se abstenga de cualquier conducta que pueda comprometer su vigencia efectiva, y por otro, el deber de realizar y desarrollar acciones que los promuevan y garanticen. Este deber de garanta no solo tiene como destinatario al Estado, sino tambin a las personas, quienes tienen el deber de respetar,

(*)

Mster en Derecho con mencin en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura (UDEP). Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo y docente a tiempo parcial en la Facultad de Derecho de la Universidad Wiener.

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

cumplir y defender la Constitucin Poltica y, por ende, los derechos fundamentales. Dada la trascendencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico peruano, el Constituyente de 1993 dise una serie de mecanismos que permitan garantizar su plena vigencia, como la accin de amparo, hbeas corpus y hbeas data (procesos de libertad). En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sostenido con razn que es consustancial al funcionamiento del sistema democrtico, el reconocimiento de los derechos fundamentales y el establecimiento de mecanismos para su proteccin(1). En este contexto, se ha considerado relevante exponer algunas ideas relacionadas con la actividad probatoria y su relacin con los derechos fundamentales. As, en el mbito prctico, se ha generado la problemtica de la admisibilidad de la prueba ilcitamente obtenida, que se traduce en la confluencia de dos intereses, por un lado, el deber del Estado para investigar y esclarecer los hechos sometidos a su conocimiento y, por el otro, el deber de garanta de los derechos fundamentales descrito lneas arriba. Por ello, la presente contribucin est dirigida a proponer criterios para una evaluacin constitucional de la prueba ilcita u obtenida con vulneracin de derechos fundamentales, teniendo como base las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional, pero integrado y complementado con criterios que han sido desarrollados con mayor detalle en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa y la Corte Constitucional de Colombia. El trabajo est estructurado en dos partes. En la primera, se proponen criterios sobre el tratamiento de la prueba ilcita en los tribunales antes descritos, en la que se destaca cmo ha sido y es entendida la prueba ilcita; la justificacin constitucional de la prueba ilcita y su relacin con otros derechos fundamentales y, finalmente, se expondr las consecuencias jurdicas derivadas de la obtencin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita.

(1)

STC Exp. N 1230-2002-HC/TC (caso Tineo Cabrera), f.j. 4 ltimo prrafo.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

En la segunda parte, se exponen criterios procedimentales para la evaluacin constitucional de la prueba ilcita, para lo cual se resea los principales casos en los que el Tribunal Constitucional peruano ha tenido la oportunidad para pronunciarse respecto a pretensiones relacionadas con pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales. Posteriormente, se responder las preguntas sobre a quin le corresponde y en qu momento es posible que la justicia constitucional ingrese a evaluar y determinar si un medio probatorio es ilcito o ha sido obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental.

II. TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILCITA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COMPARADA 1. Cmo ha sido entendida la prueba ilcita?
El Tribunal Constitucional ha considerado como sinnimo de prueba ilcita a la prueba prohibida o prueba inconstitucional(2). En un primer momento, sostuvo que la prueba ilcita [e]s aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable(3). Recientemente, ha reducido los alcances de lo que entiende por prueba ilcita, sealando que [e]n nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal(4). En ese contexto ha precisado que [l]a prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del
(2) (3) (4) STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 2. STC Exp. N 02053-2003-HC/TC (caso Edmilastra Quiones), f.j. 2. STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 15.

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud(5). De acuerdo con su jurisprudencia, se puede concluir que el Tribunal Constitucional peruano entiende por prueba ilcita a aquel medio probatorio obtenido violando de manera directa o indirecta un derecho fundamental, situacin que trae aparejada su exclusin y, por ende, la prohibicin de que este sea admitido y valorado al momento de determinar la situacin jurdica de una persona en cualquier tipo de procedimiento. A diferencia de la experiencia peruana, la Constitucin Poltica de Colombia contiene una regla expresa de exclusin en el siguiente sentido: [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso (artculo 29). Esta regla de exclusin constitucional ha sido desarrollada por el legislador, indicando dos grandes fuentes de exclusin de pruebas: la prueba inconstitucional que es aquella que afecta el debido proceso por vulneracin de derechos fundamentales y la prueba ilcita que es aquella que afecta el debido proceso en su concepcin procesal formal(6). El criterio de la Corte Constitucional de Colombia al respecto, es que [e]l mandato de exclusin constitucional cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violacin de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilcita(7).

2. Cul es la justicacin constitucional para excluir una prueba ilcita?

El Tribunal Constitucional ha destacado que la justificacin constitucional de la prueba ilcita se deriva de la dimensin objetiva del derecho fundamental a la prueba, el cual es un contenido implcito del

(5) (6) (7)

Ibdem., f.j. 7. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo de 2007, f.j. 7.1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo de 2002, f.j. 4.2.2.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

derecho constitucional al debido proceso previsto en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica. As, en primer lugar, ha entendido que el derecho a la prueba goza de proteccin constitucional, toda vez que constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso(8). En lnea de principio, el derecho fundamental a la prueba posibilita al justiciable producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Este derecho fundamental, dado el doble carcter de los derechos fundamentales, tiene una dimensin subjetiva y una dimensin objetiva y, as lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando seal que: a) La dimensin subjetiva del derecho a la prueba alude a que [l]as partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa(9). b) La dimensin objetiva [c]omporta tambin el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurdico probatorio en la sentencia(10). Por tal razn ha sealado que la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, debe reunir las caractersticas de veracidad objetiva, utilidad, pertinencia y, sobre todo, debe garantizarse la constitucionalidad de la actividad probatoria. La constitucionalidad de la actividad probatoria [i]mplica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba(11).

(8) (9) (10) (11)

STC Exp. N 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 148. STC Exp. N 1014-2007-PHC/TC (caso Guevara Shutz), f.j. 10. Ibdem, f.j. 11. Ibdem, f.j. 12.

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En esa medida, la admisibilidad de un medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso se encuentra supeditado a su licitud,(12) el cual se erige en un principio que rige la actividad probatoria y, adems, como lmite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba,(13) con lo cual [n]o pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida(14). En atencin con lo expuesto, con meridiana claridad se puede concluir que la Constitucin Poltica no establece una regla general expresa o un derecho de exclusin jurisdiccional de un medio probatorio obtenido violando algn derecho fundamental o de origen antijurdico, salvo las referencias especficas a los documentos obtenidos con violacin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artculo 2.10) y a las declaraciones obtenidas mediante la violencia (literal h del artculo 2.24)(15). Sin embargo, la justificacin constitucional de la exclusin del medio probatorio obtenido con vulneracin de un derecho fundamental, reside en el derecho constitucional al debido proceso (artculo 139.3), a travs del cual se garantiza que no sean admitidos ni valorados medios probatorios que hayan sido obtenidos vulnerando un derecho de naturaleza constitucional. A nuestro juicio, el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos tambin constituye un argumento para justificar la exclusin de la prueba ilcita (artculo 44 de la Constitucin Poltica). Dicho deber se hace extensivo a cualquier persona, toda vez que todo/a peruano/a debe respetar, cumplir y defender la Constitucin Poltica y, por consiguiente, los derechos fundamentales contenidas en ella (artculo 38 de la Constitucin Poltica). En

(12) (13)

(14) (15)

STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 7. STC Exp. N 010-2002-AI/TC (caso Tineo Silva), f.j. 149 y Sentencia del 12 de agosto de 2004, recada en el Expediente N 2333-2004-HC/TC (caso Foronda Crespo y otras), f.j. 2.5 cuarto prrafo. STC Exp. N 6712-2005-HC/TC (caso Medina Vela y Guerrero Orellana), f.j. 26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que carecen de valor jurdico las revelaciones o exposiciones obtenidas mediante cualquier tipo de agresin al derecho a la integridad personal y, constituyen actos de tortura, si es que estn orientadas a obtener informacin sobre la propia persona o de un tercero, dentro del contexto de una investigacin policial o cuando se quiere obtener la confesin de la propia persona dentro del contexto de una investigacin policial. (STC Exp. N 2333-2004-HC/TC, ff.jj. 2.5 y 2.6).

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ese sentido, dicho mandato constitucional de garanta impide justificar la obtencin de pruebas vulnerando derechos fundamentales (fuentes de prueba), tampoco su admisin y valoracin en cualquier tipo de proceso o procedimiento (medio de prueba). La prueba ilcita tambin est relacionada con el derecho a la presuncin de inocencia previsto en el literal e) del artculo 2.24 de la Constitucin Poltica, el cual establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Por su parte, el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004, establece que para enervar la presuncin de inocencia es necesaria una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas. A este respecto, en el caso Berrocal Prudencio, el Tribunal Constitucional sostuvo que [l]a presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla(16). Por ello, la prohibicin de valorar pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales forma parte del contenido constitucional del principio-derecho a la presuncin de inocencia. Es decir, la presuncin de inocencia ser afectada cuando la condena se ha fundado exclusivamente en pruebas obtenidas con vulneracin de un derecho fundamental, es decir, cuando la condena no se sustenta en otras pruebas de cargo vlidas, independientes y suficientes para enervarla. Por tal razn, el Tribunal Constitucional ha sostenido [q]ue la prueba ilcita, por s sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria(17), con lo cual valid el presupuesto contenido en el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal de 2004, cuyo texto dispone que [e]l Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

(16) (17)

STC Exp. N 2915-2004-HC/TC (caso Berrocal Prudencio), f.j. 12. Sentencia aclaratoria del 10 de diciembre de 2010, recada en el Expediente N 006552010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f.j. 3.

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En relacin con este acpite, el Tribunal Constitucional de Espaa ha desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales: a) En el ordenamiento constitucional espaol no existe un derecho fundamental a la no recepcin jurisdiccional de pruebas de origen antijurdico y su justificacin constitucional reside en la garanta objetiva de la vigencia y posicin preferente de los derechos fundamentales. As, ha sealado que: [N]o existe un derecho fundamental autnomo a la no recepcin jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurdico. La imposibilidad de estimacin procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un derecho fundamental que pueda considerarse originalmente afectado, sino como expresin de una garanta objetiva e implcita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posicin preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesin de los mismos. ()(18) (el resaltado es nuestro). No existe en nuestro ordenamiento una norma expresa que imponga la no consideracin como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurdicamente(19). Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdiccin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables (art. 10.1 de la Constitucin) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental(20) (el resaltado es nuestro). b) El canon de validez de las pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales est sustentada en el contenido del derecho a un

(18) (19) (20)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 2. Ibdem, f.j. 3. Ibdem, f.j. 4.

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proceso con todas las garantas, previsto en el artculo 24 de la Constitucin espaola. La presuncin de inocencia, por tanto, como derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo vlidas, no puede erigirse, a la vez, en canon de validez de las pruebas: ese canon ha de venir dado por el contenido del derecho a un proceso con todas las garantas ()(21). c) La admisin de pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, compromete adems el principio-derecho a la igualdad entre las partes en el juicio. Tal afectacin se da, sin embargo, y consiste, precisamente, en que, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, su recepcin procesal implica una ignorancia de las garantas propias al proceso (art. 24.2 de la Constitucin), implicando tambin una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitucin), desigualdad que se ha procurado antijurdicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro(22). d) La prueba ilcita y su relacin con el derecho a la presuncin de inocencia. () Este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al contenido de este derecho constitucional, exigiendo que la Sentencia condenatoria se funde en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantas procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabilidad de los acusados. De las garantas procesales establecidas en el art. 24 C.E. resulta, adems, una prohibicin absoluta de valoracin de las pruebas obtenidas mediando la lesin de un derecho
(21) (22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 3 (el resaltado es nuestro). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 114/1984 del 29 de noviembre, f.j. 5 (el resaltado es nuestro).

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fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violacin de los derechos fundamentales (). El derecho a la presuncin de inocencia exige, en ltimo trmino, que la prueba se realice a travs de medios que sean constitucionalmente legtimos, lo que supone que en su obtencin se hayan respetado los derechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitucin, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria(23). e) Se vulnera el derecho a la presuncin de inocencia cuando la condena se ha sustentado exclusivamente en pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales. [A]l valorar pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneracin, puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantas, sino tambin la presuncin de inocencia. Ello suceder si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo vlidas e independientes, podr suceder que (...) la presuncin de inocencia no resulte, finalmente, infringida(24). f) Se vulnera el derecho a la presuncin de inocencia cuando una persona es condenada con pruebas de cargo obtenidas ilcitamente, situacin que se concreta en el momento en que se dicta la sentencia condenatoria. El derecho a la presuncin de inocencia, como regla de juicio, comporta el de no ser condenado si no es en virtud de pruebas de cargo obtenidas con todas las garantas a travs de las cuales puedan considerarse acreditados, de forma no irrazonable, todos

(23) (24)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 86/1995 del 6 de junio, f.j. 2 (el resaltado es nuestro). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 161/1999 del 27 de setiembre, f.j. 4. (el resaltado es nuestro).

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los elementos fcticos del hecho punible, cuya concurrencia es presupuesto de la subsuncin en la norma penal aplicada, y la intervencin del acusado en el mismo (); por lo que, ciertamente, la vulneracin de este derecho en esta vertiente se produce y perfecciona en el momento en que se dicta la Sentencia condenatoria, de modo que solo se puede atribuir a una resolucin condenatoria ()(25). Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales: a) En primer lugar, cabe precisar que la Constitucin colombiana si consagra expresamente una regla de exclusin de las pruebas practicadas con violacin al debido proceso. Por ello, el ltimo prrafo del artculo 29 dispone textualmente que [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. b) El debido proceso contenido en la regla de exclusin comprende a la prueba inconstitucional y a la prueba ilcita. () de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que solo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposicin a la vigencia de los derechos fundamentales. De all que pueda establecerse una distincin entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepcin procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneracin de derechos fundamentales de contenido sustancial(26). c) Criterios para determinar si la violacin del debido proceso trae como consecuencia la exclusin de una prueba.

(25) (26)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 132/2006 del 27 de abril, f.j. 2. (El resaltado es nuestro). CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia N T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1 (el resaltado es nuestro).

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En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. () La regla general de exclusin, adems de disuadir a los investigadores de caer en la tentacin de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administracin de justicia, la realizacin de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusin de las pruebas. El mandato constitucional de exclusin cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violacin de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilcita(27). En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si tambin incluye las que regulan la limitacin de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, adems, frente a cualquier actuacin que implique la afectacin de derechos constitucionales fundamentales(28). En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho, tambin busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por
(27) (28) CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.2 (el resaltado es nuestro). dem.

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la legislacin penal. Por ello, la decisin de excluir una prueba incide no solo en el respeto a las garantas de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, adems, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sancin de quienes violen el Cdigo Penal(29). En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusin de las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la carta seala que dicha prueba es nula de pleno derecho, de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisin explcita de exclusin que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrn usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusacin ni de la sentencia. La exclusin de la prueba viciada exige que esta no forme parte de la conviccin, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusin de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusin y a la situacin del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, as como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del mbito de la potestad de configuracin del legislador. Cuando este decida ejercerla en el futuro, habr de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitucin(30).

3. Cules son las consecuencias jurdicas derivadas de la obtencin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita?
En relacin con las consecuencias jurdicas derivadas de la obtencin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que este tipo de pruebas carecen de efectos jurdicos y son inutilizables, carecen de valor jurdico o no tienen efecto

(29) (30)

dem. dem.

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legal, son invlidas y, por ende, deben ser excluidas. En ese sentido, ha emitido los siguientes pronunciamientos: a) En el caso Tineo Silva declar que [l]a validez o invalidez de una fuente de prueba depende exclusivamente de que su obtencin se haya llevado a cabo con estricto respeto de los derechos fundamentales (Expediente N 010-2002-AI/TC, f.j. 162). b) Posteriormente, en el caso Edmilastra Quiones seal que [l]a prueba ilcita () deviene procesalmente inefectiva e inutilizable (Expediente N 2053-2003-HC/TC, f.j. 3). c) De acuerdo con el literal h) del artculo 2.24 de la Constitucin Poltica, en el caso Foronda Crespo y otras, el Tribunal Constitucional puntualiz que dicha disposicin hace referencia [a]l derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como fin enervar el valor jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin anteriormente sealadas. El funcionario estatal que emplee la violencia injustificada incurre en la comisin de ilcito justiciable penalmente (Expediente N 2333-2004-HC/TC, f.j. 2.5 ltimo prrafo). d) Conforme al artculo 2.10 de la Constitucin Poltica, en el caso Garca Mendoza, precis que [l]os documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio (Expediente N 1058-2004-AA/TC, f.j. 22). e) Siendo la licitud una de las caractersticas que debe reunir un medio probatorio para ser admitido, en el caso Medina Vela y Guerrero

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Orellana, el Tribunal Constitucional sostuvo que: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida (Expediente N 6712-2005-HC/TC, f.j. 26). El artculo 55 y la IV Disposicin Final de nuestra Constitucin Poltica, en concordancia con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal constitucional, exige tener presente las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). As, por ejemplo, se puede resear los siguientes pronunciamientos: a) En el caso Loayza Tamayo vs. Per, la Corte IDH sostuvo que se haba afectado el derecho a la presuncin de inocencia, porque Tamayo fue condenada sobre la base de pruebas ilcitamente obtenidas y por un tribunal incompetente. [L]a seora Mara Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, estn sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estndares de un juicio justo ya que no se reconoce la presuncin de inocencia; se prohbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que este pueda libremente comunicarse con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso. El hecho de que la seora Mara Elena Loayza Tamayo haya sido condenada en el fuero ordinario con fundamento en pruebas supuestamente obtenidas en el procedimiento militar, no obstante ser este incompetente, tuvo consecuencias negativas en su contra en el fuero comn(31). El Per, por conducto de la jurisdiccin militar, infringi el artculo 8.2 de la Convencin, que consagra el principio de presuncin de inocencia, al atribuir a la seora Mara Elena Loayza Tamayo la comisin de un delito diverso a aquel por el que fue acusada y procesada, sin tener competencia para ello, pues en todo caso,

(31)

Corte IDH. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de setiembre de 1997. Serie C N 33, prr. 62.

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como antes se dijo, (supra, prr. 61) esa imputacin solo corresponda hacerla a la jurisdiccin ordinaria competente(32). b) Posteriormente, la Corte IDH ha precisado que las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales son inadmisibles si se tiene en cuenta las circunstancias en que se produjeron. Por ejemplo, en el caso Lori Berenson Meja vs. Per, la Corte constat la vulneracin de los siguientes derechos: a) A un juez competente, independiente e imparcial, porque la Sra. Tamayo fue juzgada en el Fuero Militar por el delito de traicin a la patria; b) la presuncin de inocencia, al ser exhibida ante los medios de comunicacin como autora del delito; c) a tener la oportunidad y medios adecuados para preparar la defensa, toda vez que no se tuvo conocimiento oportuno y completo de los cargos, se obstaculiz la comunicacin libre y privada con el abogado defensor, fue juzgado por jueces sin rostro, entre otras. Como consecuencia de ello, seal la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas en el trmite seguido ante el Fuero Militar, en el siguiente sentido: Al analizar, en su integridad, el proceso seguido en el fuero ordinario, se aprecia que en este fueron presentados elementos de prueba provenientes del juicio militar, as como elementos de prueba recabados directamente ante la jurisdiccin ordinaria. La Corte considera que las pruebas del primer grupo son inadmisibles, tomando en cuenta las circunstancias en que se produjeron. Al mismo tiempo este Tribunal advierte que existe, como se ha dicho y acreditado, material probatorio aportado en el curso del proceso ordinario, conducente a establecer los hechos materia del juicio y la sentencia correspondiente. Desde luego, la Corte no se pronuncia acerca de la eficacia de dichas pruebas en el caso concreto, asunto que corresponde a la jurisdiccin interna(33).

(32) (33)

Ibdem., prr. 63 (el resaltado es nuestro). Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119, prr. 174. Adems, tener en cuenta los prrafos 150, 160, 161 y 167.

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De lo expuesto, se puede concluir que carece de validez jurdica la prueba obtenida (fuente de prueba) o valorada por el juez (medio de prueba) vulnerando derechos fundamentales, por consiguiente, debe ser excluida de la investigacin y no puede ser valorada judicialmente y, menos aun, sustentar por s sola una sentencia condenatoria. A nuestro juicio, dichas consecuencias jurdicas se sustentan en la garanta de la efectiva y plena vigencia de los derechos fundamentales y su posicin preferente en el ordenamiento jurdico peruano y, por ende, constituye una reafirmacin de que los derechos fundamentales son lmites materiales a la potestad sancionadora del Estado, quien en su tarea de bsqueda de la verdad no se pueda justificar que esta sea alcanzada a cualquier precio. En relacin con este acpite, el Tribunal Constitucional de Espaa ha desarrollado los siguientes criterios jurisprudenciales: a) Ha sostenido claramente la desestimacin, la imposibilidad de admitir y la prohibicin absoluta de valoracin de una prueba obtenida lesionado un derecho fundamental. b) En relacin con la prueba derivada de una prueba ilcita y las condiciones de exclusin, ha sealado que se debe acudir a la conexin natural o causal denominada conexin de antijuridicidad, con la finalidad de determinar la legitimidad o ilegitimidad constitucional de las pruebas derivadas. As, ha precisado lo siguiente: [P]ara concluir que la prohibicin de valoracin se extiende tambin a ellas habr que determinar si entre ellas y las anuladas por vulneracin del art. 18.3 CE existe tanto una conexin natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilcitamente obtenida) como lo que hemos denominado conexin de antijuridicidad, esto es, la existencia de un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas. De lo contrario, si esas pruebas pueden considerarse jurdicamente independientes, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo,

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no existe una prohibicin de valoracin de las mismas derivada de la Constitucin(34). c) Para determinar la conexin de antijuridicidad se debe analizar, en primer lugar, la ndole y las caractersticas de la vulneracin del derecho fundamental en la prueba primigenia (perspectiva interna) y, en segundo lugar, las necesidades esenciales de tutela exigida por el derecho fundamental (perspectiva externa), las cuales son complementarias. Este criterio, ha sido sustentado en un caso en el cual se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, del modo siguiente: Para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer trmino la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, as como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aquella; pero, tambin hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabr entender que su efectiva apreciacin es constitucionalmente legtima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ()(35). Por su parte, a diferencia de los ordenamientos jurdicos peruano y espaol, el colombiano s consagra expresamente una regla constitucional de exclusin de las pruebas practicadas con violacin al debido proceso. El ltimo prrafo del artculo 29 de la Constitucin Poltica de

(34) (35)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 197/2009 del 28 de setiembre, f.j. 10, tercer prrafo (el resaltado es nuestro). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 81/1998 del 2 de abril, f.j. 4 stimo prrafo (el resaltado es nuestro).

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Colombia establece que [e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Asimismo, alude al debido proceso constitucional, que comprende a las normas que regulan la investigacin penal y las normas que regulan el contenido, alcances y lmites de los derechos fundamentales(36). La Corte Constitucional de Colombia sostiene que la regla de exclusin cumple las siguientes funciones: En efecto, como es bien sabido, la exclusin de pruebas ilcitas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias funciones entre las que se destacan cinco: a) funcin disuasiva de la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) funcin protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputacin; c) funcin garante del respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) funcin aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) funcin reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto(37). En cuanto a los alcances de la determinacin acerca si una prueba ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido como regla general que dicha nulidad solo afecta a la prueba y no a todo el proceso, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas vlidas y determinantes para sustentar la sentencia y que esta se haya fundado exclusivamente en la prueba ilcita. En ese sentido, ha precisado lo siguiente: [A] la cuestin de si la nulidad de la prueba obtenida con violacin del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad solo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas vlidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habra que concluir que la sentencia se fund solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida(38).

(36) (37) (38)

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.2.3.2. (el resaltado es nuestro). Ibdem., f.j. 4.2.1. (el resaltado es nuestro).

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Se apartan as el texto del artculo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podra llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, segn la cual, bastara con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio est viciada, para que dicha contaminacin se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relacin con la prueba cuestionada(39). Esta precisin permite mostrar el otro aspecto de la argumentacin y es que la prueba obtenida con violacin del debido proceso es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se inserta(40). En efecto, la Corte Constitucional ha sido enftica en reconocer que la nulidad de la prueba obtenida con violacin del debido proceso no implica necesariamente la nulidad del proceso que la contiene(41). [E]l proceso s puede quedar viciado de nulidad si el defecto probatorio consistente en haberse valorado una prueba ilegal o inconstitucional que incide decisivamente en la decisin adoptada por el juez. La Corte Constitucional ha dicho al respecto que si la prueba ilegal o inconstitucional es crucial para la adopcin de la providencia judicial, esto es, si su incidencia en la decisin judicial es de tal magnitud que, de no haberse tenido en cuenta, el fallo racionalmente habra podido ser otro, el juez de tutela est obligado a anular el proceso por violacin grave del debido proceso del afectado(42). En conclusin de la Corte, el juez de conocimiento solo incurre en error fctico susceptible de ser revocado por va de tutela cuando la prueba que no puede valorarse, por ser ilegal o inconstitucional, es fundamental para el raciocinio de la decisin judicial,

(39) (40) (41) (42)

dem. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo, f.j. 7.1 (el resaltado es nuestro). dem. dem.

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esto es, que haya servido como pieza fundamental para formar el convencimiento del juez(43). En resumen, esta Corte reitera la posicin previamente esbozada, que admite la anulacin de proceso exclusivamente cuando la decisin judicial tiene como fundamento la prueba ilegal o inconstitucional(44). Finalmente, en relacin con el juicio de validez de la prueba derivada de la prueba ilcita, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que [s]on claramente pruebas derivadas ilcitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y prxima de la fuente ilcita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autnoma o cuyo vnculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razn de los criterios anteriormente mencionados(45).

III. CRITERIOS PROCEDIMENTALES PARA UNA EVALUACIN CONSTITUCIONAL DE LA PRUEBA ILCITA 1. Casos concretos sobre prueba ilcita en los que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha constatado que en la mayora de los casos sobre prueba ilcita han sido desestimados por diversos motivos, tales como: la prueba no ha sido utilizada para sustentar la sentencia; la justicia constitucional no le corresponde valorar pruebas, sino a la justicia ordinaria; el demandante no acredita que la prueba cuestionada constituye prueba ilcita o porque el cuestionamiento de la prueba en la va constitucional resulta prematuro. As, cronolgicamente pasamos a detallar los principales casos:

(43) (44) (45)

dem. dem. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU 159/02 del 6 de marzo, f.j. 4.3.2.3.

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a) En el caso Lastra Quiones, se cuestion que en una sentencia condenatoria se convalidaron documentos que fueron tachados en su oportunidad y a los cuales se otorg valor probatorio. El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus, porque para la acreditacin de la comisin del delito y la responsabilidad del investigado, los jueces [n]o tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna (Expediente N 2053-2003HC/TC, f.j. 3). b) En el caso Garca Mendoza, se cuestion una carta mediante la cual se resuelve el vnculo laboral de un trabajador. El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de amparo al considerar que se ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, porque el empleador en ejercicio de su poder de fiscalizacin ha accedido al correo personal del trabajador, razn por la cual, sostuvo que por la forma cmo se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado (Expediente N 1058-2004-AA/TC, ff.jj. 21 y 22). c) En el caso Otiniano Garca, se cuestion que en un proceso penal se haya incorporado el resultado de una investigacin administrativa realizada por la Sunat porque fue desarrollada vulnerando garantas del debido proceso. El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de amparo, al no considerar que [l]a investigacin administrativa realizada por la Sunat, que sirvi de base para la formalizacin de la denuncia del Ministerio Pblico y que fue ofrecida como uno de los medios de prueba en el proceso penal que se sigue al recurrente, constituya una prueba ilcita, ya que, como se sostuvo, esta no se realiz lesionando los derechos fundamentales del recurrente (Expediente N 1679-2005-PA/TC, f.j. 21) En este mismo sentido se pronunci en el caso Borja Urbano (Expediente N 1680-2005-PA/TC, f.j. 21). d) En el caso Castillo Falen, se cuestion el auto de apertura de instruccin en la medida que se ha sustentado en una grabacin telefnica que constituye prueba ilcita. El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de hbeas corpus, porque [l]os

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procesos constitucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valoracin de los hechos ni de las pruebas que son materia de la justicia ordinaria. Adems, el demandante no ha sustentado los argumentos por los que se debera declarar la nulidad de una resolucin judicial (Expediente N 03666-2007-PHC/TC, f.j. 3). e) En el caso Tineo de La Cruz, se cuestion el auto de apertura de instruccin y el mandato de detencin porque se sustentaron en una prueba ilcita consistente en una cinta magnetofnica. El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de hbeas corpus, porque lo que se pretende [e]s que en sede constitucional se efecte la valoracin de la suficiencia probatoria que incriminara al demandante, para luego determinar la validez de esta como elemento de prueba en que se fundamenta la imputacin contenida en el auto de apertura de instruccin. Asimismo, reitera su criterio jurisprudencial en el sentido que [l]a determinacin de la responsabilidad penal as como la valoracin de pruebas no es atribucin de la justicia constitucional porque excede el objeto de los procesos constitucionales (Expediente N 01400-2008-PHC/TC, f.j. 3). f) En el caso Cha Aquije, se cuestion una investigacin preliminar que se inici sobre la base de una prueba ilcita, en la medida que las pruebas aportadas a esta investigacin no fueron entregadas en la primera investigacin promovida por los mismos hechos, por lo que constituye un delito de ocultamiento de pruebas. El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de hbeas corpus al considerar que la legalidad de los nuevos elementos probatorios [e]s un asunto que debe dilucidarse en el propio proceso penal y no en esta sede constitucional, por lo que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de libertad (Expediente N 3915-2009-PHC/TC, f.j. 4). g) En el caso Premium Foods, se cuestion la sentencia emitida en un proceso judicial de obligacin de dar suma de dinero, en la medida que se admiti y valor una escritura pblica presuntamente adulterada. El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de amparo, porque el demandante no sustent la presunta irregularidad, razn por la cual sostuvo [l]a existencia de una prueba ilcita, adulterada o fraguada y su eventual cuestionamiento s constituye

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un asunto constitucionalmente relevante, en el presente caso los hecho descritos y las pruebas presentadas no acreditan por tal situacin (Expediente N 03715-2009-PA/TC, f.j. 5). h) En el caso Salazar Moncada, se cuestion una investigacin preliminar con la finalidad que se declare nulas las actas de intervencin, de declaracin de descargo y de transcripciones telefnicas porque se haban obtenido vulnerando derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de hbeas corpus al sostener que las actas cuestionadas [n]o tienen incidencia directa sobre el derecho a la libertad del recurrente, toda vez que solo constituyen elementos probatorios que ni siquiera han sido admitidos y menos aun valorados por el juzgador, quien podra incluso rechazarlos, por lo que resulta prematuro analizar si dichos elementos probatorios afectan al debido proceso conexo con el derecho a la libertad personal (Expediente N 01808-2010-PHC/TC, f.j. 4). i) En el caso Quimper Herrera, se cuestion el auto de apertura de instruccin por haberse sustentado en pruebas prohibidas al ser producto de interceptaciones telefnicas. El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de hbeas corpus por las siguientes razones: a) Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situacin jurdica del beneficiario, [es necesario] examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectacin del derecho al debido proceso, y si la decisin sobre la situacin jurdica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas; y b) Como el proceso penal aun no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente (Expediente N 00655-2010-PHC/TC, f.j. 21).

2. Instancia competente y criterios procedimentales para determinar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando algn derecho fundamental
Cuando se alude a una prueba o medio probatorio obtenido vulnerando derechos fundamentales, se encuentra contextualizado en la marco de un procedimiento o una investigacin oficial, sea en el mbito administrativo, fiscal o judicial. Por tal razn, la justificacin constitucional de exclusin o ineficacia probatoria de la prueba ilcita, est

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relacionada con los derechos fundamentales a la prueba, el debido proceso, la presuncin de inocencia y, en definitiva, en la garanta objetiva de la plena vigencia de los derechos humanos que, en un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, tienen una posicin preferente. En este acpite cabe preguntarse a quin le corresponde determinar si una prueba ha sido obtenida o no vulnerando derechos fundamentales y, por ende, establecer su exclusin procesal o su invalidez jurdica que pueda sustentar vlidamente una decisin oficial. Dicha interrogante trae aparejada la siguiente respuesta: determinar si una prueba ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales y, de ser el caso, admitida y/o valorada, le corresponde a la justicia constitucional a travs de los mecanismos previstos por la Constitucin Poltica para salvaguardar los derechos constitucionales reconocidos en ella. Esta respuesta es parcialmente correcta, porque el Poder Constituyente estableci en el artculo 200 de la Constitucin Poltica, garantas especficas para proteger los derechos constitucionales previstos en ella, frente a su amenaza o vulneracin efectiva. Sealamos que la respuesta es parcialmente correcta porque no solo le corresponde a la justicia constitucional salvaguardar los derechos fundamentales a travs de los procesos constitucionales de libertad (hbeas corpus, amparo y hbeas data), sino al Estado en su conjunto y en cualquier clase de procedimiento, tal como lo exige el deber de garanta de la plena vigencia de los derechos humanos contenida en el artculo 44 de la Constitucin Poltica. En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que a la Administracin Pblica le corresponde respetar la Constitucin Poltica, cuando refiere que este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la Administracin Pblica(46). Este criterio ha sido expuesto con mayor claridad en relacin con el Poder Judicial, cuando en el caso Bayln Flores seal lo siguiente:

(46)

STC Exp. N 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), f.j. 6.

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[E]l primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado(47). En atencin con el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y lo sealado por el Tribunal Constitucional, se puede sostener que, en un primer momento, corresponde al Estado en cualquier tipo de procedimiento, garantizar que cualquier medio probatorio sea obtenido garantizando los derechos fundamentales de las personas y, de lo contrario, debe determinar su ilicitud excluyndolo del procedimiento con la consecuente inadmisin y falta de valoracin del medio probatorio al momento de justificar la decisin correspondiente. Sin embargo, no se puede desconocer que este tipo de problemas relacionados con la constitucionalidad de la actividad probatoria se presentan con mayor incidencia en las investigaciones a cargo del Ministerio Pblico o en los procesos judiciales ordinarios. Por ello, la presunta ilegitimidad de una prueba obtenida vulnerando un derecho fundamental, debe ser alegada en la primera oportunidad que se tenga durante el procedimiento, sin perjuicio de que sea reiterada posteriormente a travs de los recursos impugnatorios previstos en la ley. La necesidad de que se invoque en el procedimiento la vulneracin del derecho fundamental, posibilita que los rganos judiciales se pronuncien sobre la supuesta vulneracin y, de ser el caso, se repare de manera inmediata. Tambin, evita que a posteriori la actuacin judicial sea reprobada constitucionalmente respecto de una irregularidad de la cual

(47)

STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (caso Bayln Flores), f.j. 5, (el resaltado es nuestro).

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no ha sido advertido y, finalmente, racionaliza el acceso a la jurisdiccin constitucional haciendo viable el principio de subsidiariedad(48). Es por esta razn que el Tribunal Constitucional ha desestimado demandas de hbeas corpus o amparo mediante las cuales se cuestionaba la investigacin preliminar del delito (el inicio de la pesquisa fiscal o la formalizacin de denuncia) o la decisin judicial de inicio de la etapa de instruccin penal, bajo el argumento de que an es prematura la evaluacin de la ilicitud de la prueba por la justicia constitucional, ms an si esta no ha sido admitida o valorada por los jueces y, adicionalmente, tambin aleg que en sede constitucional no se puede valorar pruebas toda vez que es un asunto de competencia de la justicia ordinaria. A nuestro juicio, este criterio jurisprudencial es correcto por las siguientes razones: a) el inicio de la investigacin del delito se sustenta en la noticia criminis y el objeto de la misma es justamente que el Estado acopie medios probatorios para determinar la existencia del delito y la individualizacin de los responsables y, por consiguiente, la presunta ilicitud de la prueba que sirve de base para el inicio de la investigacin no podra viciar todo el procedimiento; b) en segundo lugar, de sostener lo contrario legitimaramos a los infractores de la ley penal para que opten por dar a conocer en forma annima los documentos o comunicaciones privadas en los que relaten hechos delictivos, con la finalidad de paralizar la accin de la justicia en su labor de investigacin de los hechos a partir de dicho elemento y la posibilidad de acreditarlo debidamente con respeto de las garantas de la actividad probatoria. De igual manera consideramos correcto, como regla general, el criterio propuesto por el Tribunal Constitucional en el sentido de que a la justicia constitucional no le corresponde valorar pruebas, en la medida

(48)

En relacin con el tema materia de comento, el principio de subsidiaridad se encuentra sustentado normativamente en el artculo 5.4 del Cdigo Procesal Constitucional cuando dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de hbeas corpus. Adems, en el artculo 4 del mismo cuerpo normativo, se dispone que procede una demanda de amparo o una demanda de hbeas corpus contra una resolucin judicial, en tanto haya adquirido firmeza (en el sentido de ejecutoriada).

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que la eficacia de los medios probatorios en el caso concreto es un asunto que le corresponde efectivamente a la justicia ordinaria. En un segundo momento, despus de invocarse la presunta vulneracin de un derecho fundamental y de no haber sido reparada y, de haber agotado los mecanismos internos en la justicia ordinaria, el interesado puede acudir a la justicia constitucional en donde se evaluar lo siguiente: a) Determinar si la prueba ha sido obtenida vulnerando un derecho fundamental, como por ejemplo, la integridad personal, el secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, entre otros (vulneracin del derecho sustantivo que convierte a la prueba en ilcita-lesin extraprocesal). b) Una vez determinado que la prueba fue obtenida vulnerando algn derecho fundamental, su admisin e incorporacin al procedimiento compromete el derecho fundamental al debido proceso (lesin intraprocesal). c) Determinar si la prueba obtenida vulnerando algn derecho fundamental sustantivo y, que a su vez, compromete el derecho al debido proceso, tambin vulnera el derecho a la presuncin de inocencia (medio probatorio valorado en la sentencia-lesin intraprocesal). Aqu se debe tener en cuenta lo siguiente: De haberse valorado una prueba ilcitamente obtenida, se debe determinar si la sentencia se ha fundado exclusivamente en dicha prueba. Se vulnera el derecho a la presuncin de inocencia si la sentencia se ha justificado exclusivamente en pruebas ilcitamente obtenidas, salvo que existan otras pruebas de cargo vlidas e independientes que permitan justificar la decisin. De existir otras pruebas de cargo vlidas, la justicia constitucional, a partir de la evaluacin de la justificacin contenida en la decisin definitiva, determinar si la condena debe mantenerse en la medida que est fundada en pruebas de cargo vlidas y suficientes para enervar la presuncin de inocencia.

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Teniendo presente que la valoracin probatoria le corresponde a la justicia ordinaria y no a la justicia constitucional, se debe proceder al reenvo del caso con la finalidad de que sean los rganos judiciales ordinarios quienes evalen si con las pruebas vlidas existentes se puede mantener la decisin definitiva(49). Sin embargo, es posible ejercer excepcionalmente el control constitucional sin necesidad de reenvo, cuando la decisin definitiva contiene una motivacin detallada del valor probatorio de los medios probatorios vlidos e independientes y de la consideracin sobre el carcter de prueba de cargo(50).

IV. A MODO DE CONCLUSIN

En la Constitucin Poltica de 1993 no existe una regla expresa de exclusin constitucional de aquella prueba ilcita u obtenida con vulneracin de derechos fundamentales, salvo las referencias especficas a los documentos obtenidos con violacin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artculo 2.10) y a las declaraciones obtenidas mediante la violencia (literal h del artculo 2.24). Sin embargo, ello no implica que se deba tolerar la admisin o valoracin de pruebas ilcitas, porque implicara la trasgresin de la garanta objetiva de la plena vigencia de los derechos fundamentales prevista en el artculo 44 de la Constitucin Poltica. Incluso, tolerar la admisin y valoracin de una prueba ilcita, compromete no solo la vigencia del derecho sustantivo (v.gr. el secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio, integridad personal, entre otras), sino el derecho al debido proceso (constitucionalidad de actividad probatoria) y, de ser el caso, el derecho a la presuncin de inocencia. La tarea de respetar y salvaguardar los derechos fundamentales le corresponde al Estado en su conjunto y a cualquier persona. Por ello, cuando se cuestiona la ilicitud de un medio probatorio, en un primer momento, esta debe ser invocada, discutida y evaluada por la autoridad oficial responsable de la investigacin o del procedimiento, con

(49) (50)

Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 197/2009 de 28 de setiembre, f.j. 10. Por ejemplo, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. STC 025/2005 de 15 de febrero, f.j. 7.

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la finalidad de que pueda advertir si existe o no vulneracin de algn derecho fundamental y adoptar las medidas correctivas que resulten pertinentes, con lo cual se evitar que a posteriori su actuacin se reprobada por la justicia constitucional. Ya, en un segundo nivel de proteccin de los derechos fundamentales, a travs de los procesos constitucionales de libertad, se podr evaluar la constitucionalidad de la obtencin, utilizacin y valoracin de un medio probatorio presuntamente ilcito.

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Excepciones a la prueba prohibida

Excepciones a la prueba prohibida

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Juan Humberto SNCHEZ CRDOVA*

En el presente artculo, el autor aborda el problema referido a las excepciones a la prueba prohibida, esto es, aquellos casos en los que es posible utilizar la informacin obtenida a travs de ella. Con esta finalidad, analiza diversos casos abordados por la jurisprudencia norteamericana, donde se ha generado la mayora de las referidas excepciones, as como la influencia que esto ha tenido en nuestra jurisprudencia y doctrina, sealando las caractersticas especficas que aquellas tienen en nuestro ordenamiento procesal.

I. INTRODUCCIN
En el sistema inquisitivo la regla era la prueba a cualquier precio. Tanto as, que la confesin se convirti en la reina de las pruebas. A travs de la tortura se lograba que el imputado de algn delito declare su culpabilidad, lo que dejaba el camino libre para su condena, pues rega el principio de a confesin de parte, relevo de pruebas. El sistema inquisitivo tuvo su final durante las postrimeras del siglo XVIII, dando paso al sistema mixto en el que las garantas procesalpenales comenzaban a asomar de manera an germinal. Es a raz de
(*) Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho Pblico.

Captulo

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esta evolucin histrica (que culmina durante la Segunda Guerra Mundial) que los principios, garantas e instituciones de la ciencia del proceso penal se desarrollaron de manera tal que dieron origen a un nuevo sistema acusatorio (sistema acusatorio moderno(1)) uno de cuyos pilares es el respeto a las garantas del procesado. La teora de la prueba prohibida precisamente tiene a esto como fundamento. El fundamento de esta teora estriba en que siendo el descubrimiento de la verdad el fin del proceso penal, esta no debe ser obtenida a cualquier costo como en el sistema inquisitivo, sino que en su obtencin, incorporacin y actuacin se deben respetar las garantas que le son propias, pues si esto no se hace, no existir fiabilidad para sustentar una condena con base en esas pruebas. A partir de estas consideraciones sobre la prueba prohibida nos avocaremos a analizar una de las sentencias dictadas contra el expresidente Alberto Fujimori, incidiendo fundamentalmente en las excepciones a la prueba prohibida y su reconocimiento en el ordenamiento jurdico procesal penal peruano. A partir del anlisis de este tema se identificar un error de fundamentacin en la decisin recada en este caso, pues se desconoci la atenuacin del vnculo como excepcin a la prueba prohibida, desnaturalizando sus orgenes y fundamentos.

II. LA PRUEBA PROHIBIDA

La teora de la prueba prohibida no haba tenido reconocimiento legislativo en el Per hasta el Cdigo Procesal Penal de 2004. Esto, por cierto, no impidi que fuese aplicado por la jurisprudencia penal y constitucional. La primera sentencia recay en un proceso de amparo(2) seguido ante el Tribunal Constitucional, donde se seal lo

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Para una correcta aproximacin al tema de los sistemas procesales se puede revisar mi trabajo: El Sistema de Enjuiciamiento del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 185, abril de 2009, pp. 131-136. Donde se podr apreciar que el sistema adoptado por nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004 no es el acusatorio moderno. La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo han vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la ltima parte del artculo 2.10 de la

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siguiente: Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni mucho menos, y como es evidente que generen efectos en su perjuicio. Despus, esta regla fue aceptada por la justicia ordinaria. Una muestra de ello (siempre en el mbito constitucional) es la sentencia recada en el proceso de hbeas corpus nmero 24-06(3) resuelto por la Tercera Sala Penal con Reos en Crcel, en la cual se seala: Al no existir en autos autorizacin judicial alguna que acredite la intervencin telefnica y la posterior grabacin de sus compaeros, se desprende que se ha vulnerado lo dispuesto en el inc. 10 del art. 2 en concordancia con el inc. 3 del numeral 139 de la Constitucin del Estado, tanto ms que pese a existir una norma que regula la intervencin telefnica, no se ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley N 27697, consecuentemente dicha prueba aportada () deviene en ilcita. Sin embargo donde ha tenido mayor desarrollo ha sido en el mbito extranjero, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. As, en EE.UU. recin se reconoci a partir de la sentencia Week vs. EE.UU. que no puede utilizarse la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales(4), con la aclaracin de que solo se reconoce la exclusin
Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurdico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio. Exp. N 1058-2004-AA/TC (caso Serpost). Se realiza una grabacin de la conversacin sostenida por los accionantes con una tercera persona, que no contaba con la debida autorizacin judicial. La presentacin del audio la realiz una tercera persona ajena a los sujetos involucrados en la grabacin. Es un proceso penal donde se enjuiciaba un presunto delito federal de utilizacin de servicio pblico de correos para el transporte de billetes de lotera. En el curso de la investigacin policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de polica federales y estatales, los agentes federales haban confiscado correspondencia del acusado sin la preceptiva autorizacin judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de polica estatal tambin haban interceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas incriminatorias. La decisin del tribunal estadounidense fue el siguiente: La Constitucin exige implcitamente la exclusin de los materiales probatorios obtenidos en violacin de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones [...] que se imponga al responsable de esa violacin. FIDALGO GALLARDO, Carlos.

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probatoria en el mbito federal(5). La regla de exclusin recin logr el reconocimiento pleno a raz de la sentencia Mapp vs. Ohio(6) donde se interpret que los derechos reconocidos en las Enmiendas IV, V y VI resultan de aplicacin no solo al mbito federal, sino a todos los estados, en aplicacin de la XIV Enmienda. Esta doctrina es la que ha influenciado a la gran mayora de pases que aceptan esta regla de exclusin y determinan el concepto de la prueba prohibida. Antes de dar un concepto sobre qu es prueba prohibida debemos dejar en claro que bajo ese rtulo no se abordan las prohibiciones probatorias(7) (que es un concepto ms amplio, pues implica prohibiciones de temas o mtodos de prueba), ni a las nulidades del acto mismo de obtencin de prueba (que se basan en la indefensin y la violacin de un norma o un principio y no a la de un derecho fundamental), sino solo la obtencin de las fuentes de prueba o la actuacin de medios probatorios con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales(8).
Las pruebas ilegales: de la exclusionare rule estadounidense al artculo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2003, p. 97. Cabe mencionar que en Estados Unidos la Constitucin sobre derechos fundamentales son la Bill of rights y las dems enmiendas que hasta la dacin de la Enmienda XIV solo eran obligatorias para el sistema federal, luego de la dacin de esta enmienda la Bill of right es obligatoria para todos los Estados. La Corte se pronuncia sorpresivamente en los aspectos atinentes a la Cuarta Enmienda presentes en el caso, que no haban sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisin de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basndose en la Cuarta Enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisin sorpresiva, tomada sobre la marcha, en base a motivaciones polticas mas que en argumentaciones jurdicas. Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusin, por considerarla una salvaguarda disuasoria clara, especfica y constitucionalmente exigida sin cuya vigencia la cuarta enmienda habra sido reducida a simple palabras. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., pp. 170 y 171. Es la denominacin que Beling hiciera de este tema en su trabajo Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess pero que bajo la concepcin mantenida aqu seria propio de un concepto amplio. As lo reconoce Asencio Mellado: La prueba prohibida (), reconducida a aquella obtenida con infraccin de estos derechos y sin confundirla, pues, con la mas general categora de las prohibiciones probatorias cuyo fundamento radica en otro tipo de consideraciones. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Prologo del Autor a la Edicin Peruana de 2008. En: La prueba prohibida y prueba preconstituida en el Proceso Penal. Fondo Editorial del INPECCP, Lima, 2008, p. 22. Este mismo autor amplia su concepcin diciendo: por prueba ilcita ha de entenderse la obtenida con violacin de derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de

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Esto, segn la doctrina, es una concepcin restrictiva ya que otro sector de ella refiere que la prueba prohibida o ilcita es aquella que viola cualquier precepto legal o que se hace de forma dolosa. Este concepto (restrictivo) tiene su fundamentacin en que la bsqueda de la verdad en el proceso penal no debe realizarse a cualquier costo, pues existen en el ordenamiento jurdico, otros valores de igual o mayor valor que la bsqueda de la verdad. Es posible obtener fuentes de prueba y actuar medios de prueba sin necesidad de incurrir en delitos para ello, pues de lo contrario el Estado se convertira en un delincuente al tratar de responsabilizar a un ciudadano al que se le imputa un injusto. Esto, asimismo, supondra una grave contradiccin entre el fin estatal de perseguir los delitos y los lmites que este debe respetar al ejecutar sus actuaciones(9). Con respecto a la bsqueda de la verdad el Tribunal Constitucional se ha pronunciado diciendo que(10): El problema del proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser

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derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento o, en fin, en momento distinto a la obtencin de prueba, lo que lleva necesariamente a acudir a otras categoras. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000. En: Prueba ilcita y lucha anticorrupcin: El caso del allanamiento y secuestro de los vladivideos. Grijley, Lima, p. 23. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Pruebas ilcitas. En: Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal. Universidad Nacional Federico Villarreal. Lecturas y Jurisprudencias, julio-agosto de 2003, pp. 143 y 144. En ese sentido comenta que el rito probatorio no configura un formalismo intil, transformndose por s, en una finalidad legal, en una exigencia tica a ser respetada, en un instrumento de garanta para el individuo. La legalidad en un rgimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que seala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor investigacin de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy bien por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garanta. Aunque, como la misma autora refiere luego: Los derechos humanos, segn la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido absoluto, a la luz de la natural restriccin resultante del principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo daoso al orden pblico o a las libertades ajenas. Las grandes lneas evolutivas de los derechos fundamentales, despus del liberalismo acentuaron la transformacin de los derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es ms relacin exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su insercin en la sociedad que se justifica, en el Estado Social de Derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones. Pero esto no es bice para respetar los derechos fundamentales. Exp. N 02333-2004-HC/TC (caso Natalia Foronda Crespo y otras).

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obtenida con el respeto de un procedimiento legtimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De all que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabr afirmar que dicha verdad es jurdicamente vlida. Es correcta esta interpretacin, pues de lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios defensistas(11), la prevencin general, en desmedro de los derechos individuales; es decir, tratar a la persona como un objeto o chivo expiatorio, que al ser castigado produzca la sensacin de seguridad en la colectividad. Como se ha visto, la prueba prohibida tiene un ncleo duro, que es la proteccin de los derechos fundamentales. Por ello pese a que la finalidad del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, esta no debe ser obtenida a cualquier costo, sino que est limitada. Como seala Fernndez Lpez(12) la verdad tiene () en todo caso, y no solo en el proceso, carcter aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar a alcanzar la verdad, sino que se trata de la nica verdad que podemos llegar a conocer () la finalidad de la prueba es la mxima aproximacin posible, dentro de los lmites del proceso, al conocimiento de la verdad o falsedad de las afirmaciones sobre los hechos. Esta aproximacin es evaluada por el juez y se manifiesta en su convencimiento racional, pero para que la decisin est plenamente justificada no es suficiente el mero convencimiento. En efecto, su valor no es el de ser un fin en s mismo, sino el de ser un indicador de que el fin ltimo la aproximacin a la verdad se ha satisfecho y en qu grado. Uno de los lmites al descubrimiento de la verdad es el respeto a los derechos fundamentales, toda vez que su proteccin es una exigencia propia de todo Estado democrtico constitucional de Derecho,

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A esto se refiere PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit, p. 145, al decir: La libertad del juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realizacin de la pretensin punitiva del Estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deber estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, por que el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la defensa social. Y es as que la bsqueda de la verdad se transforma en un valor ms precioso que la libertad individual (...). A esta posicin se responde demostrando que, tomando ese camino, se perder fatalmente cualquier lmite y la verdad absoluta se tornara un mito que corresponde al ilimitado poder del juez. FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35.

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pues, como seala Ferrajoli(13): El paradigma del Estado de Derecho es siempre el mismo: el desarrollo de una esfera pblica, que tutele el conjunto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fundadores de la convivencia social que son las constituciones, como objetivo o razn de ser del Derecho y del Estado. Es as que en el sistema jurdico eurocontinental, la proteccin de los derechos fundamentales es de jerarqua constitucional y por ello estn en lo ms alto del ordenamiento jurdico, es decir, gozan de un valor preferente. Por ello, toda limitacin a estos debe ser hecha con los mayores recaudos, permitiendo su afectacin solo por razones de urgencia o de necesidad pblica, de legalidad y con una estricta ponderacin de intereses. Por ejemplo, si bien una intervencin a las comunicaciones de un ciudadano afecta su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, se realizar siempre para descubrir la realizacin de un delito, toda vez que la seguridad interna, as como la lucha contra el delito son intereses sociales que deben ser tomados en cuenta para limitar este derecho, pero siempre con respeto a la legalidad ordinaria y constitucional, as como a la judicialidad de las intervenciones y el respeto al principio de proporcionalidad. En consecuencia, una actividad probatoria que no respete estas reglas ser siempre contraria al Derecho y no podr sustentar una condena (por ilegtima) en tanto no cumpla con las reglas ya establecidas en todo estado Constitucional de Derecho para limitar los derechos fundamentales. Por ello, la prueba prohibida viene a ser aquella prueba obtenida con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales(14). Pero debemos hacer la salvedad de que los derechos no

(13) (14)

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Dolor. Traduccin de Miguel Carbonell, (en lnea) <http:// www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=32308>. En el mismo sentido: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona, JM Bosch, 1999, pp. 29 y 30. Si bien diferencia prueba ilcita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta ltima constituir prueba prohibida; GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibida. Conferencia dictada los das 6 y 7 de abril del ao 2006 en el marco de la conferencia magistral Vicente Gimeno Sendra.

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son absolutos, sino que pueden ser restringidos siempre que se regule la forma de intervencin(15). Daz Cabiale y Martn Morales(16) refieren que tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtencin de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad fsica para obtener la confesin de una persona, por caso. La caracterstica que define la prueba ilcitamente obtenida es que la lesin del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera seria muy difcil conseguir. El efecto que tiene la obtencin de una fuente de prueba, as como la actuacin en violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales, ser siempre la inutilizabilidad de la prueba. Esta inutilizabilidad se da de dos formas: 1. 2. Inadmisin de la prueba en el proceso. Prohibicin de valoracin de la prueba.

En el primer supuesto lo que se busca es que la prueba obtenida con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no ingrese por ningn motivo al proceso, pues si bien no ser utilizada para condenar el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de uso para fundamentar otro tipo de resoluciones (acusacin, medidas de coercin) lo que tampoco sera legitimo. Adems, al estar el juez que va a juzgar en conocimiento de la prueba prohibida se producir un efecto psicolgico negativo para el proceso. Ejemplo de las consecuencias negativas de tener la prueba prohibida en el proceso son las llamadas pruebas para la destruccin de la mentira del imputado, donde se usa la prueba prohibida para verificar las contradicciones en que el procesado cae.

(15) (16)

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob.cit., p. 114. DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, p. 22.

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El segundo supuesto refiere que si por alguna razn la prueba prohibida entra en el proceso no debe ser valorada por el juez sentenciador porque esto violara la presuncin de inocencia. El derecho a la presuncin de inocencia se manifiesta en tres reglas: i) regla de tratamiento del imputado, es decir que para imponer una prisin preventiva y no afectar el derecho a la presuncin de inocencia se debe basar en estrictas razones de peligro procesal; ii) regla de juicio, que implica el in dubio pro reo y; iii) la regla de prueba que dice que para obtener suficiencia probatoria para desvirtuar la presuncin de inocencia debe realizarse en el juicio oral, suministrarse por la acusacin por lo cual esta prueba debe ser de cargo y respetar las garantas procesales y los derechos fundamentales. En este ltimo punto incide en la prueba prohibida, pues esta por definicin lesiona derechos fundamentales y por ello jams podr desvirtuar la presuncin de inocencia. Junto con la prueba prohibida y su efecto: la inutilizabilidad, existe la prueba irregular que es aquella que no supone una afectacin de derechos fundamentales en la magnitud de la prueba prohibida, sino que se refiere a irregularidades en el trmite del proceso. Para estos casos existe una institucin llamada nulidad de actos procesales. La nulidad procesal es un instrumento procesal que consiste en evaluar y valorar la adecuacin entre un acto procesal o varios actos procesales, en relacin directa con las normas legales que regulan su proceso de formacin. Esto es, las normas de procedimiento y los principios procesales bsicos, de modo que, apreciada una infraccin, acta las consecuencias jurdicas previstas por la ley, en cada caso que oscilarn, dependiendo de la gravedad de la infraccin, entre la subsanacin del acto y su eliminacin como si nunca hubiera existido(17). En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la actuacin de un acto procesal o los principios procesales bsicos (de manera que se vea afectada su esencialidad y esto genere

(17)

LOURIDO RICO, Ana M. La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Comares, Granada, 2002, p. 71.

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indefensin) se cometer una infraccin y esta, segn la afectacin, tendr una consecuencia jurdica. En nuestro ordenamiento para que proceda la nulidad se requiere que se haya infringido un requisito esencial del acto procesal (ya sea una forma sancionada por ley o un principio) lo que debe haber generado indefensin(18). La violacin de estas normas se da en los casos de defectos en la notificacin de la resolucin, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la polica que no afecten derechos fundamentales, los defectos de incorporacin de las actas de cintas o trascripcin a la causa, falta de contradiccin procesal en la incorporacin de esas pruebas como material probatorio, etc. El efecto que genera la violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales es la inutilizabilidad de la prueba prohibida cuyo efecto puede extenderse a otras pruebas. Esto es lo que la doctrina espaola llama efecto reflejo de la prueba prohibida y lo que la doctrina norteamericana llama frutos del rbol envenenado. Entre la inicial prueba prohibida y la prueba que se dice refleja de ella debe existir una relacin de causalidad. Tal es as que si una persona ha sido torturada para obtener una confesin y como consecuencia de ello revela que el cuerpo de la persona muerta est en determinado lugar y al llegar la polica a ese lugar se realiza el registro y dems diligencias, la confesin ser tenida como prueba prohibida y los frutos de ella como el acta de registro y el allanamiento sern tambin prohibidas. Como sealan Daz Cabiale y Martn Morales: No es posible la existencia de garanta constitucional si se le niega su extensin a la prueba refleja, porque la prohibicin del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia ms de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables, con
(18) As, el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil que es de aplicacin supletoria al Cdigo de Procedimientos Penales seala lo siguiente: la nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. Asimismo, el artculo 174 del citado Cdigo seala: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y especfico en relacin a su pedido.

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lo que se pretende otorgar el mximo de proteccin a los derechos fundamentales(19). Pero esta posicin garantista a ultranza no se ha podido mantener, pues es sabido que en Estados Unidos y Europa se ha ido creando formas de dejar sin virtualidad a la teora de la prueba prohibida, sobre todo a travs de las llamadas excepciones que analizaremos a continuacin(20).

III. EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA

La mayora de ellas se basa en la jurisprudencia norteamericana(21) y en la falta de nexo causal por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusin. Entre ellas tenemos las excepciones de fuente independiente, ponderacin de inters, destruccin de la mentira del imputado, teora del riesgo, hallazgo inevitable, nexo causal atenuado, excepcin de buena fe, prueba ilcita para terceros, conexin de antijuridicidad(22).

1. Fuente independiente
Nace con el caso Bynum vs. EE.UU. de 1960, en el cual se excluyeron las huellas dactilares de un detenido ilegalmente. En el momento de la detencin se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidan con las tomadas en el lugar del robo. No obstante, esta prueba pericial se consider ilcita por derivar directamente de la detencin ilegal que se haba practicado sin tener causa razonable(23).

(19) (20) (21)

(22)

(23)

DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 675. DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., pp. 82 y 83, refieren que una vez que la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas hicieron pasar a un segundo plano el alcance constitucional neto de la exclusionary rule y centraron la vigencia de la regla en el deterrente effect, surgieron en seguida limitaciones o excepciones a la doctrina de the fruit the poisonous tree doctrine. Es bsico en nuestro estudio la referencia al acuerdo plenario sobre prueba prohibida del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado en Trujillo el da 11 de diciembre de 2004. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 676.

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A pesar de ello, la polica present con posterioridad una nueva prueba pericial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenan conexin con la recogida tras la detencin ilegal. La Corte Suprema acept esta nueva prueba pericial al considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal(24). Miranda Estrampes(25) refiere que en realidad no nos encontramos ante una verdadera excepcin, pues su reconocimiento es consecuencia de la propia delimitacin del alcance de la regla de exclusin. Esto se debe entender en el sentido de que si la prueba utilizada no guarda ningn tipo de conexin con la prueba ilcita inicial, no se cumple con el presupuesto esencial determinante del reconocimiento de eficacia refleja(26), es decir, estamos ante una prueba distinta y sin conexin (causal o jurdica) con la inicial prueba prohibida. Por lo tanto, esta no es una excepcin, sino que es una situacin que se deriva de la propia lgica de prohibicin de la prueba prohibida, pues si no existe nexo causal no existe prueba derivada que sea considerada como un fruto del rbol envenenado.

2. Prueba ilcita para terceros

Se da en el caso Janes vs. EE.UU., donde el Tribunal se pronunci en el sentido de que: solo quien ha sido vctima de un allanamiento o secuestro ilegal, en el sentido de ser aquel contra quien se ha dirigido el procedimiento, tiene legitimacin para cuestionar el mismo (27). En el caso de esta excepcin hay que diferenciar dos supuestos: i) si es que al momento de originarse la fuente de prueba viol un derecho fundamental, y, ii) si la fuente de prueba se origin durante un proceso.

(24)

(25) (26) (27)

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Las pruebas ilcitas: Fundamento y alcance de la regla de exclusin. En: Ponencias del Segundo Congreso de Derecho Penal y Criminologa. [s. e.]. Hunuco, 2005, p. 37. dem. Ibdem, p. 36. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 677.

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En el primer caso siempre estaremos ante actuaciones de particulares, que actan sin intencin de constituir prueba o no lo hacen de forma jurdica (una grabacin de dos congresistas coludindose por ejemplo). Esto hace imposible aplicarles las reglas de la prueba prohibida ya que no hablamos de medios de prueba sino de fuentes de prueba que preexisten al proceso. En este caso s se puede usar la prueba, por constituir un caso que queda fuera de la lgica de la prueba prohibida. En similar sentido Asencio Mellado seala (en el caso de los vladivideos): Hay que diferenciar la naturaleza de las grabaciones hechas, pues las grabaciones no son hechas por el Estado en el transcurso de una investigacin, sino son actos que realizaron personas privadas antes del inicio del proceso y por tanto son actos extraprocesales, estas grabaciones son fuentes de prueba generadas de forma absolutamente privada y no sujetas a condicin o requisito procesal alguno, ni por el momento de su realizacin (fuera del proceso) ni por su finalidad (estas grabaciones no fueron realizadas para producir efectos en el presente proceso)(28), exigir que las realidades o instrumentos privados, nacidos fuera del proceso vengan acompaados de los requisitos que la ley impone a los actos estrictamente procesales, supondra una consecuencia absolutamente disparatada, ya que habra que desechar todo tipo de documentos que por su naturaleza se crean al margen del proceso(29). En el segundo caso, si la fuente de prueba se origin o se descubri durante un proceso (en sentido lato, es decir, desde la investigacin) no puede ser usada en ese ni en otro proceso, pues la violacin del derecho fundamental hace inutilizable ese medio de prueba.

3. Error inocuo
Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria; sin embargo, no proceder la anulacin de la sentencia por esa causa

(28)

(29)

ASENCIO MELLADO Jos Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de d. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000. Ob. cit., pp. 53 y 54. dem.

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cuando el defecto sea considerado irrelevante por el tribunal de apelacin para el resultado final del caso(30). En estos casos, la prueba prohibida o la refleja existe, pues hay una relacin causal entre ellas. Recurdese que por el principio de comunidad de las pruebas estas deben ser valoradas no solo de forma individual, sino en su conjunto. Por lo tanto, al ingresar un medio de prueba contaminado, el razonamiento del juez tambin estar contaminado pues ya ha estado en contacto con este medio probatorio. Por ello, lo que corresponde es eliminar la prueba prohibida en la primera oportunidad: en su admisin al proceso. Como vemos este error inocuo s es una excepcin pues la prueba prohibida s existe y si bien se dice que no influye en el resultado del proceso, esto solo encubre su utilizacin. Como refiere Neyra Flores(31), esta excepcin ha sido recogida por la jurisprudencia peruana: a. STC Exp. 02053-2003-HC/TC(32) donde se seala que: Se ha acreditado fehacientemente la comisin del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituacin de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentacin que el accionante impugna obtenida con violacin de derechos fundamentales, segn el demandante. b. Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Exp. N 11-2001(33) se pronuncia en el sentido que: Tanto en la fecha, circunstancias y secuencias en que se ha desarrollado segn se ha
(30) (31) (32) (33) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 677. Ibdem, p. 678. STC Exp. N 02053-2003-HC/TC, en el fundamento 3. El caso es sobre un video cuya trascripcin obra en autos, del cual se aprecia que el da 22 de setiembre de 1998, el ahora procesado, que como Congresista de la Repblica integraba en aquel entonces la Comisin de Fiscalizacin del Congreso y por lo tanto varias sub-comisiones Investigadoras, haba concurrido a las oficinas de la empresa Alpeco, por invitacin del gerente, entrevistndose con el hasta ahora fugitivo de la justicia (...) quien, despus de conversar sobre las noticias periodsticas que se estaban publicando respecto a los negociados de los hermanos (...) con algunos oficiales de las fuerzas armadas, en la compra y venta de armas y pertrechos para los institutos militares. As como de sospechosas contrataciones que empresas constructoras de los mismos hermanos, pactaban con la Caja de Pensiones Militar - Policial, por las que se pagaban millonarias comisiones al Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, opt por sobornar a este congresista en funciones, con la suma de tres mil dlares americanos. A fin de que influyendo sobre los periodistas y Congresistas, desve el curso de tales investigaciones

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expuesto en los precedentes considerandos, dicha prueba ha sido valorada como medio indiciario, confirmado por las dems declaraciones y testimoniales ya referidas, todas las que, merituadas en su conjunto, han llevado a la conviccin de los integrantes de la Sala Penal Especial que lo juzga, respecto a que ha quedado probada la comisin de los delitos materia de acusacin, as como la responsabilidad penal del encausado, Resultando por lo tanto irrelevante para el presente caso, el origen y modo de obtencin de esta prueba.

4. Conexin de antijuridicidad
Nace en Espaa con la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 81/1998. En este caso se seal que no bastaba con la relacin natural entre la prueba inconstitucional y la prueba derivada, sino que es necesario que entra ellas exista una conexin de antijuridicidad(34). Lo que en realidad se busca es un sustituto a la teora del rbol prohibido, la conexin de antijuridicidad seria como una puerta que en el caso concreto decide admitir o no la prueba producida con lesin de derechos fundamentales. Por ello, en esta teora, lo importante es el juicio de antijuridicidad, es decir, cundo existe la conexin de antijuridicidad entre la prueba originaria y la derivada. La referida sentencia dice que en primer lugar debe precisarse si la valoracin de tales pruebas (las que violan derechos fundamentales) ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas para, en segundo lugar y en consecuencia, decidir si la presuncin de inocencia ha sido o no quebrantada. Entonces para tratar de determinar si esa conexin de antijuridicidad existe o no hemos de analizar, en primer trmino, la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, as como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aquella; pero,

(34)

periodsticas y congresales y ayude a limpiar el nombre de la familia (...), bajo cuya influencia econmica el procesado se dej corromper. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2003, p. 892.

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tambin debemos considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela de este cabr entender que su efectiva apreciacin es constitucionalmente legtima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo(35). Entonces la jurisprudencia espaola seala que se debe tener en cuenta dos factores: En primer lugar, la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho en la prueba originaria y su resultado transmiten su inconstitucionalidad a la prueba derivada. Qu debemos entender de esto?, que si es o no grave la violacin al derecho fundamental? Y dependiendo de esto vamos a ver si esta gravedad puede ser de tal entidad que puede traspasar sus efectos a la prueba derivada? Definitivamente una posicin as no puede ser sostenida en un Estado Democrtico Social de Derecho, donde lo que se busca proteger son los derechos fundamentales y no ver cual de ellos es ms o menos importante. El segundo criterio refiere a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del Derecho exige, es decir, ac vemos que tan importante es el derecho fundamental, por lo cual le es aplicable el comentario arriba esbozado. Tambin sealan que esta teora pretende aplicarse tal como se aplica la imputacin objetiva en el Derecho Penal (la conexin de antijuridicidad en el proceso penal) lo que tambin es absurdo. Pues de un lado no existe an un consenso sobre de la teora de la imputacin objetiva (los finalistas la rechazan y hay tantas teoras como autores) y, adems debe tenerse en cuenta que la teora de la imputacin objetiva est pensada para resolver los casos de cursos causales donde no se poda justificar la atipicidad de la conducta, a pesar de ser solo un suceso natural sin significado social. En la teora de la conexin de
(35) STC 81/98.

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antijuridicidad tambin se busca reemplazar el nexo causal por uno valorativo (si es que se logra ya identificar cul es este), pero el fin es distinto: la imputacin objetiva busca crear mayores espacios de libertad, mientras que la conexin de antijuridicidad busca no respetar los derechos fundamentales (menos espacios de libertad)(36).

5. Ponderacin de intereses
Nace en EE.UU. con el balancing test, cuya regla es la siguiente: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se lograr el efecto disuasorio, entonces no tendr sentido excluir la prueba prohibida. Esto se explica por qu ese sistema asume que la fundamentacin de la exclusin de material probatorio est en el efecto que su exclusin puede tener en el comportamiento de los agentes policiales, pues estos deberan actuar respetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes de prueba(37). En el mbito eurocontinental, en razn de la distinta fundamentacin (la posicin preferente de los derechos fundamentales), la ponderacin de intereses se da entre los diversos derechos constitucionales que se veran afectados(38). Por ello, es que en esta se aplica el principio de proporcionalidad(39),

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(37) (38)

(39)

De otra opinin: NIEVES CHERO, Justo. La conexin de antijuridicidad en los efectos reflejos: Reconstruccin teleolgica del problema del alcance anulatorio de la prueba ilcita. En: Luis Reyna Alfaro, Gustavo Arocena y David Cienfuegos Salgado (coord.) La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Jurista, Lima, 2007, p. 573 in fine. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 680. Para una mayor explicacin de la proporcionalidad en la teora de la prueba prohibida: PISFIL FLORES, Daniel Armando. La aplicacin del principio constitucional de proporcionalidad en la prueba ilcita. En: Jus Doctrina & Prctica. Marzo, 2008, p. 147 y ss. El principio de proporcionalidad tiene directa relacin con el modelo de Estado, pues en un inicio cuando se crea el Estado absolutista no exista principio de proporcionalidad. Aun as tampoco exista reconocimiento a los derechos fundamentales, pues era el soberano el que haba reencarnado en el Leviatn quien decida a propia voluntad el destino de sus sbditos y cunto de afectacin en sus derechos era necesario. Luego de la Revolucin Francesa se crea en el mbito eurocontinental el Estado de Derecho cuya mxima es que no puede existir ningn poder estatal que est ms all de la ley, con lo cual se aseguraba que todo el poder estatal no actuara ms all de la ley y se evitaba las arbitrariedades propias del sistema anterior. Pero esto tambin fue insuficiente toda vez que la actuacin del Estado no puede solo estar limitado a parmetros legales, pues queda un espacio de discrecionalidad donde el Estado puede actuar con arbitrariedad. Por ello, luego de la Segunda Guerra Mundial y con el apogeo de los Estados democrticos que se basan en la Constitucin se puede hablar de una limitacin mucho ms exacta de la actividad estatal correspondindole esta tarea al principio de proporcionalidad.

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con base en el cual se debera preferir el sacrificio del bien jurdico de menor vala para salvaguardar el de mayor valor(40). Para Hurtado Pozo(41) la discusin se da entre el derecho fundamental y el inters de la sociedad en perseguir el delito. Como se ve, en este caso existe el nexo de causalidad entre la prueba originaria y la derivada pero se excluye por razones de intereses estatales(42). Recientemente tenemos la sentencia recada en el Recurso de Nulidad N 4826-2005 (caso El Polo) donde se seala: () que de autos aparece que miembros de la Dircote venan efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la bsqueda y obtencin de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Pblico y por la urgencia del caso, en funcin de los signos evidentes o

(40) (41)

(42)

NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 680. HURTADO POZO, Jos. Vladivideos e ilegalidad de la prueba y disponible en: <http:// www.unifr.ch/derechopenal/artculos/pdf/HurtadoPozo5.pdf>. Ante el conflicto de intereses individuales (respeto de los derechos fundamentales de la persona) e intereses pblicos (reprimir los delitos para proteger los bienes jurdicos de las personas), parece conveniente optar por una solucin intermedia que busque establecer un equilibrio, el mismo que redundar en el desarrollo ordinario de las actividades y en el fortalecimiento del Estado de Derecho. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 680: Es el caso del video donde se aprecia, un dilogo fluido para elaborar proyectos de normas legales, as como de estrategia tendiente a frustrar el referndum que promova la sociedad civil; en dicha reunin el acusado miembro del Tribunal Constitucional aparece dando lectura a documentos que tienen directa relacin con el tema de la conversacin sobre la reeleccin del expresidente; es ms estando a la privacidad del ambiente donde se actuaba, no hay lugar a dudas que comparta de la informacin que Montesinos le haca a su coacusado en el sentido que los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones haban ya expresado su conformidad para suscribir dichos proyectos legales y con ello despejar el camino para la reeleccin del expresidente. La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el Expediente N 21-2001 caso de miembro del Tribunal Constitucional se pronuncia diciendo que: En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pblica son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurdico tranquilidad pblica, en estricta pertinencia de la teora de la ponderacin de los intereses involucrados (...). Asimismo, la sentencia recada en el Recurso de Nulidad N 4826-2005, aplica este test de ponderacin.

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percepcin sensorial de su vinculacin delictiva en funcin del seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura (por delito de traicin a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se hall evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentacin de claro contenido y vinculacin terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepcin o teora de la ponderacin de los intereses en conflicto, es de puntualizar como sustento inicial de esa lnea terica que ante un incumplimiento de un requisito de produccin de un elemento probatorio ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro no necesariamente sigue una prohibicin de valoracin, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infraccin de procedimiento incurrida en este caso, la inviolabilidad domiciliaria, su importancia para la esfera jurdicamente protegida del afectado y la consideracin de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecucin penal que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoracin a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneracin denunciada, en el caso concreto, importe una afectacin de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditacin su propia dimensin como consecuencia del estrago generado y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtencin (). Pero este tipo de soluciones han sido muy criticadas, por la falta de criterios en los cuales decir que un bien es ms protegible que otro, por ello se ha desarrollado en Alemania y Europa la teora de la ponderacin que ms adelante expondremos. Sin embargo, este test de ponderacin norteamericano sin lmites ni reglas claras no es constitucional.

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6. Excepcin de buena fe
Lo tenemos en el caso Len vs EE.UU. de 1984, donde un agente policial realiza un registro con una autorizacin judicial que el Tribunal considera ilcita por falta de motivacin(43). Por lo que el Tribunal Supremo se pronuncia argumentando que se realiz una accin objetivamente inconstitucional de obtencin de evidencias, pero el polica lo hizo en la creencia que actuaba dentro de la ley, obrando de buena fe(44). Pero en nuestro sistema esto es inaceptable, ya que lo que se analiza no es la conducta del agente de polica, de cara a su respeto o no al derecho, sino si su actuacin que ha violado algn derecho fundamental, y que es la base de nuestro sistema constitucional, por ello, esto es contrario a nuestro sistema basado en el valor preferente que los derechos fundamentales tienen. Esta s es una excepcin, pues de todas formas el nexo causal sigue vigente.

7. Destruccin de la mentira del imputado

En el caso Walder vs. EE.UU., se seal que la acusacin puede aportar al juicio materiales probatorios inconstitucionalmente obtenidos (...) a los solos efectos de poner en duda la veracidad de las afirmaciones del acusado (...) cuando de la disconformidad de la confesin con sus declaraciones anteriores al juicio oral sea patente su intencin de cometer perjurio para eludir la accin de la justicia (45). Esto constituye una excepcin ya que esta prueba no puede ser utilizada para fundamentar una sentencia condenatoria, pero lo que s existe es el nexo de causalidad entre la prueba original y la derivada. No es aplicable a nuestro sistema porque el imputado no est obligado a declarar la verdad.
(43) DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 78. Tambin nos dice que si resulta que la polica actu amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se declaran inconstitucionales, es obvio que la polica no sabia que su actuacin provocaba lesin alguna de derecho, por lo que la exclusin de la prueba obtenida no va a prevenir conductas policiales arbitrarias. Es ms, la excepcin de buena fe tambin jugara en aquellos casos en los que la polica, a tenor de las circunstancias concretas, errneamente crea que poda actuar amparada por la ley. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 681. dem.

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8. Teora del riesgo

En el caso Hoffa vs. EE.UU., se diferenci entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones deseadas en el mbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea confianza que estos no revelaran su delito (46). Para el Pleno Jurisdiccional de Trujillo de 2004, esta teora se justifica en el riesgo a la delacin que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Reao Peschiera(47) seala que las grabaciones o escuchas secretas debern considerarse pruebas lcitas y vlidas, siempre que: a. Al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversacin tenga conocimiento de la grabacin. b. El contenido utilizable de la conversacin no pertenezca al mbito privado o ntimo de los interlocutores grabados (es decir que no sea delito lo grabado subrepticiamente).

9. Hallazgo inevitable
En el caso Nix vs. Williams se dio validez a una declaracin del detenido obtenida ilcitamente en la que se revel el lugar donde se encontraban los restos de la vctima asesinada, al entenderse que tales restos se hubieran, inevitablemente, descubierto por los numerosos voluntarios que estaban rastreando la zona en donde se encontraron(48). En este caso es incierto saber si posiblemente algo hubiese sido hallado. Lo que realmente existi es una violacin del derecho fundamental. Por ello, no se puede reemplazar a esta con una construccin hipottica y decir que no se excluye la prueba derivada, pues la
(46) (47) (48) Ibdem, p. 682. REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. Jurista. Lima, 2004, p. 113. NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 683.

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conexin causal sigue existiendo. En tal sentido, esta tambin es una verdadera excepcin.

10. Nexo causal atenuado

Es una derivacin de la teora de la fuente independiente. Tiene su origen en el caso Wong Su vs. EE.UU. en el que se produjo una detencin ilegal que llev a la detencin de A quien acus a B de haberle vendido droga, a quien se encontr droga y quien a su vez involucr a C, quien fue detenido como consecuencia de la ilegalidad inicial. Varios das despus de haber salido en libertad bajo fianza, C realiz una confesin voluntaria(49) (50). Se argumenta que la confesin, en este caso, es un acto independiente y sanador que rompe la cadena con la lesin inicial. Desde otro punto de vista seala Hairabedian que esta excepcin se aplica a violaciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores; pero la propagacin del vicio se ha atenuado, diluido o eliminado por la falta de inmediacin entre los ltimos actos y el original que se obtuvo en forma ilegal(51). De todas formas, el resultado es el

(49) (50)

(51)

Ibdem, p. 684. Con mayor detalle GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Las excepciones a la regla de exclusin probatoria: A propsito del artculo 455 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano. En: VELSQUEZ Fernando y AMBOS, Kai (coord.) Derecho Penal y dignidad humana: Libro homenaje al Doctor Hernando Londoo Jimnez. Temis. 2005, pp. 314 y 315. El autor seala que en este caso existi una intromisin domiciliaria ilegal que gener la detencin del acusado y a partir de un interrogatorio policial, el detenido incrimin a un expendedor de droga a quien efectivamente se le encontraron las sustancias prohibidas, el cual a su vez implic a otro sujeto que tambin fue detenido como producto de la primera informacin ilcita. El ltimo sujeto confes la tenencia de la herona despus de haber sido puesto en libertad bajo fianza. La corte decidi que la Fiscala no poda introducir como prueba de cargo el alcaloide decomisado en el domicilio del primer comprador para incriminar la tercera persona, debido a que el conocimiento sobre la existencia de la droga haba sido ilcitamente adquirido, pero, en cambio admiti la confesin del sujeto, debido a que el vnculo entre el arresto y la declaracin del acusado llegaba a ser tan atenuado que permita borrar la mancha. Sin embargo este mismo autor seala que ya exista un antecedente en el caso Nardone vs. EE.UU. al sealar: Sofisticados argumentos pueden probar una relacin causal entre la informacin obtenida a travs de la interceptacin ilegal de una comunicacin y la prueba de la fiscala. Sin embargo, como asunto de sentido comn, tal vinculo puede llegar a ser tan atenuado para disipar la mancha. HAIRABEDIAN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilcita y sus derivadas en el proceso penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2002, p. 85.

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mismo: se admite aquella prueba que se encuentra lejana a la afectacin original, siendo el proceso penal saneado. Al ser una excepcin nacida en EE.UU. su fundamento es la prevencin de malas conductas policiales, pues se aplica en aquellos supuestos en los que la correlacin entre la prueba directa y la refleja es tan complicada, sutil, que difcilmente puede pensarse que en la actuacin ilcita de los agentes policiales pudieran estos siquiera imaginar tal correlacin, por lo que el efecto disuasorio carecera de sentido(52). Para la doctrina norteamericana, son criterios de atenuacin del vicio o de ruptura del nexo causal entre la fuente ilcita del conocimiento de la evidencia y la prueba derivada de aquella, la accin voluntaria de quien no participara en la trasgresin como la confesin libre e independiente del imputado, o de un testigo, el transcurso de un amplio lapso de tiempo entre la trasgresin y la prueba derivada, o el hecho de que la irregularidad se haya dado bajo la presencia o vigilancia de un juez(53). Se debe tener en cuenta que para configurar esta excepcin (segn la doctrina norteamericana) debe cumplirse dos requisitos(54): a. Para reconocer la excepcin probatoria, es necesario que la fiscala demuestre que no ha explotado en su propio favor el error o la conducta ilcita. b. El acto libre de intervencin de un acusado que declara a pesar de comprobarse de una ilegalidad anterior, puede ser una fuente de atenuacin. Luego de la sentencia Wong Su se observan mejores criterios al momento de establecer los casos en los que puede aplicarse esta excepcin(55):

(52) (53) (54) (55)

RODRGUEZ LAINZ, Jos Luis. La confesin del imputado derivada de prueba icitamente obtenida. Bosch, Barcelona, 2005, p. 33. Ibdem, p. 34. GUERRERO PERALTA, scar Julin. Ob. cit., p. 315. HAIRABEDIN, Maximiliano. Ob. cit., p. 88.

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A. Secuencia de tiempo: Tiene que existir un prolongado lapso de tiempo entre la ilegalidad primaria y la evidencia cuestionada en ltimo trmino. B. Circunstancias interferentes: Que la cantidad y naturaleza de los factores lcitos que intervienen entre la ilicitud original y la ltima prueba, pueden ser tenidos en cuenta para la procedencia de la limitacin a la regla de exclusin por disipacin del tinte de ilegalidad. C. Magnitud de la inconducta funcional: Que el propsito y la intensidad de la primera ilegalidad es relevante para tomar en cuenta la dosis de veneno que puede transmitir a la evidencia subsecuente. Ello est medido en funcin de la utilidad de la exclusin para disuadir la mala conducta policial. D. Eleccin voluntaria: Que se da cuando la cadena de hechos involucra una decisin voluntaria de alguno de cooperar con la investigacin, generalmente en casos de arrestos incorrectos. Pero tambin debe considerarse que esta clase de fundamentacin es posible solo en EE.UU. donde la prueba ilcita se basa en el efecto preventivo de cara a las actuaciones policiales, lo que no se da en nuestro sistema procesal, pues para nosotros si no se hubiera dado la inicial afectacin al derecho fundamental, tampoco se hubiera conseguido la ltima prueba. Por lo cual, si an existe nexo causal esta prueba sigue siendo ilcita. Sin embargo, en Argentina tenemos que su Corte Suprema la ha usado sealando que: La regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, pero teniendo en cuenta el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica. As en el caso Rayford se ha diferenciado dos casos: prueba material y testimonios dotados de voluntad autnoma. En el caso de la primera, dada su inmutabilidad, si fue obtenida ilcitamente pierde su valor de una vez y para siempre, en cambio, en el caso de los testimonios, como la prueba proviene directamente de los dichos de una persona, por tener esta voluntad autnoma, admiten mayores posibilidades de atenuacin a la regla de exclusin(56).
(56) Ibdem, pp. 88 y 89.

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De todas formas, siguiendo la posicin preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, debemos tener presente en este caso cun determinante fue la obtencin de la prueba con violacin de derechos fundamentales para que este acto sanador apareciera (por ejemplo, en el caso que la polica le haya dicho al imputado que su confesin tendra como consecuencia una pena menor). En estos casos la prueba refleja se tendra que excluir por existir an el nexo causal, pues por ms debilitada que se considere la causalidad en mencin, es innegable que nos encontramos frente a una prueba derivada de una fuente ilcita(57). Pero si no lo determin, estaramos ante un caso de fuente independiente, por lo cual no habra mayor problema. En ese sentido, seala Guerrero Peralta(58) que la admisin de evidencia maculada por la va de la atenuacin de los vnculos entre acto ilegal y descubrimiento probatorio, presenta los mismos problemas que el descubrimiento inevitable, esto es, permite la condena de los ciudadanos con evidencias colectadas ilegtimamente bien por el lapso del tiempo, los actos voluntarios de declaracin de testigos, las buenas intenciones de la fiscala en la investigacin penal o el simple azar.

11. Prueba prohibida a favor del reo

Para Pellegrini Grinover se trata de la aplicacin del principio de proporcionalidad en la ptica del derecho de defensa, tambin constitucionalmente asegurado, y de modo prioritario en el proceso penal basado ntegramente en el principio pro reo. As, en la jurisprudencia y en la doctrina extranjera, se ha reconocido la conducta de la persona que graba subrepticiamente su conversacin con un tercero para demostrar su propia inocencia(59). En este caso, desde la lgica de proteccin de derechos fundamentales, una garanta establecida para el procesado como es la inadmi(57) (58) (59) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilcita en el proceso penal peruano. Jurista, Lima, 2009, p. 127. GUERRERO PERALTA, scar Julin. Ob. cit., p. 317. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit., p. 147.

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sin de prueba con violacin de derechos fundamentales, no puede perjudicar al procesado si l desea hacer uso de ella para demostrar su inocencia, pues eso sera ms perjudicial para l. El ordenamiento jurdico no puede tolerar esto. Por ello, el apartado 3 del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 seala: La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

IV. EXCEPCIONES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En EE.UU., a partir de 1974 la sentencia Calandra vs. EE.UU.(60) inici la decadencia de la exclusionary rule, pues se la tom como una regla que buscaba disuadir conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects(61). Esto es, se la empez a considerar ya no como una garanta de los derechos fundamentales, sino ms bien a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de polica. De all que la aplicacin de este precedente se da en el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de los efectivos policiales no puede ser disuadida, el deterrent effects no producira efectos y la prueba obtenida con violacin de los derechos constitucionales no tendra que ser excluida. Por ello hay una serie de excepciones a la teora del rbol prohibido. Pero esto en nuestro pas no es constitucional, pues en el sistema eurocontinental el fundamento de la prueba prohibida, a diferencia de la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente

(60)

(61)

El activismo judicial visto en Mapp vs. Ohio haba provocado un profundo malestar en diversas instancias del poder poltico y en grandes sectores de la poblacin, que resume el informe de 1986 de la Office of Legal Policy del departamento de justicia de los Estados Unidos: Los cambios en la composicin de la corte suprema provocaron un periodo de rpida innovacin en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los aos sesenta. Los resultados de esa evolucin han determinado las normas bsicas de la investigacin y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos ms destacados de las decisiones de la corte en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron: i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la disposicin de imponer estndares federales uniformes impidiendo las variantes entre los estados en asuntos procesales especficos, as como en amplias cuestiones de principio, y, iii) asuncin de una autoridad de supervisin de facto sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales, utilizando la exclusin de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 191. En el mismo sentido EE.UU. vs. Janis, 1976.

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de los derechos fundamentales. Pues como dice Daz Cabiale y Martn Morales: No es posible la existencia de una garanta constitucional si se le niega su extensin a la prueba refleja, porque la prohibicin del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia ms de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables, con lo que se pretende otorgar el mximo de proteccin a los derechos fundamentales(62). Entonces, en nuestro ordenamiento jurdico no se puede violar tan fcilmente las garantas constitucionales, sino solo las que constituyan una verdadera desconexin causal (que en sentido estricto no son excepciones, sino casos que estn fuera de la lgica de prohibicin) como la teora de fuente independiente o la teora del riesgo. En ese sentido la teora de la conexin de la antijuridicidad no es tampoco una excepcin, sino un intento por justificar las excepciones al rbol prohibido, pero sin mayor sustento(63). En ese sentido, se admite la afectacin (no violacin) de los derechos fundamentales en el caso de las excepciones en el momento de la bsqueda de fuentes de prueba, solo si estn regulados en la ley y se han actuado de acuerdo a lo establecido por el juez. Para su admisin es necesario que se realice un juicio de proporcionalidad. Como consecuencia de ello, el efecto reflejo de la prueba prohibida nunca debe aceptarse cuando se ha violado un derecho fundamental, pues entonces solo cabra hacer el test de proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho fundamental o no, o se puede recurrir a una saludable prctica procesal consistente en diferenciar entre medio y fuente de prueba (como Asencio Mellado lo hace en el prologo de su libro prueba prohibida y la prueba pre-constituida), que descubre como alguna llamadas excepciones no son tales, sino solo aplicacin de instituciones ya reconocidas por el proceso penal.

(62) (63)

DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 71. Sobre las excepciones Asencio Mellado refiere que son necesarias las excepciones cuando de no admitirse seria burlada la prohibicin. Cuando fuera posible la convalidacin de la prueba refleja siempre que se subsanara la anterior, revisar la real relacin de causalidad. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y la prueba preconstituida. Ob. cit., pp. 129 y 130.

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Por ello, cuando se ve que se ha afectado un derecho es necesario hacer un test de proporcionalidad, pues la violacin de derechos fundamentales no se puede admitir. Pero antes hay que verificar si efectivamente esto ha sucedido, lo cual puede lograrse gracias al principio de proporcionalidad que establece criterios claros y definidos para lograr este objetivo. En ese sentido, la vulneracin de los derechos fundamentales no puede hacerse a cualquier precio. El discurso poltico de garanta versus eficacia debe ser superado en aras de la mejor proteccin de los intereses en conflicto, dndose prevalencia al inters descuidadamente tutelado. Este anlisis debe ser caso por caso, porque en momentos en los que la criminalidad avanza a pasos agigantados y se fortalece con la tecnologa, el Estado debe crear mecanismos de control y aseguramiento que permitan ejercitar el ius puniendi con ponderacin, llegando a una correcta sancin. En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de proporcionalidad es una limitacin a la afectacin de derechos fundamentales, lo que puede verse desde dos perspectivas: 1. Limita la afectacin del derecho fundamental para que solo sea restringido lo mnimo posible, es decir, lo adecuado. 2. Afecta el derecho fundamental en la medida que es necesario para lograr los fines que se busca con tal limitacin(64).
(64) FLEINER, F. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona. 1993. p. 312 (cit) PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal: Principios de Derecho Procesal Penal. T. I. Colex. Madrid, 2000, p. 142. Pero la creacin del principio de proporcionalidad no es propia del derecho procesal penal sino que este lo toma del derecho administrativo, pues como explica Fleiner, dado que una libertad ilimitada podra desembocar en el bellum omnium contra omnes, el particular ha debido ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa pblica. Precisamente la misin del polica radica en hacer valer tal deber jurdico de los ciudadanos. La polica es un sector determinado de la actividad de la Administracin Pblica, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la administracin interior, que impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el mantenimiento del derecho, de la seguridad y del orden pblico. De tales premisas es lgico inferir que el ejercicio del poder gubernativo (de polica) tiene que someterse a lmites determinados dimanantes de su propia esencia: ha de perseguir fines legtimos (seguridad, orden pblico, etc.), adoptar las medidas necesarias para la conservacin de los mismos y debe hacerlo de tal manera que la limitacin de la libertad individual no debe exceder jams de la medida absolutamente necesaria. La polica no debe andar a caonazos contra los gorriones. Por ello, por la amplia discrecionalidad

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As el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 00010-2002- AI/TC ha sealado que el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla previsto en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin Poltica. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. El principio de proporcionalidad exige tres requisitos para darse por cumplido: a. Juicio de adecuacin. b. Juicio de necesidad. c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. a. Juicio de adecuacin En primer lugar, corresponde realizar un anlisis desde el punto de vista de la adecuacin de la medida adoptada. Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecucin(65).

(65)

de la que debe gozar la actividad administrativa de polica, tiene a la proporcionalidad como contrapeso necesario a fin de lograr que est en adecuada relacin con el mal que trata de eludir, debiendo as mismo la autoridad adoptar las medidas menos perjudiciales para los derechos e intereses de los ciudadanos. Exp. N 000302004-AI/TC. En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es objetivamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia ser la declaracin de inconstitucionalidad de la misma. El legislador, al momento de ejercer su funcin de creacin de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos permiten lograr la obtencin de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de tal manera que faculten una restriccin de un derecho fundamental.

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A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un fin legtimo(66). b. Juicio de necesidad Un principio de este tipo significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restriccin para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podra haber utilizado y escoger la ms benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este principio es realizar el mnimo de intervencin en el derecho fundamental(67). Importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor(68). c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto De acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental, al representar una valoracin ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso(69).

(66) (67) (68) (69)

Exp. N 06712-2005-HC/TC. Exp. N 00030-2004-AI/TC. Exp. N 06712-2005-HC/TC. Exp. N 00030-2004-AI/TC.

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V. CONCLUSIONES
1. La vulneracin de derechos fundamentales al obtener la prueba produce la prohibicin de toda clase de valoracin es decir es ineficaz. Esto tiene como consecuencia la inutilizacin de esta prueba prohibida lo que se extiende a las dems evidencias que deriven de ella. En cambio al violar una norma que no protege ningn derecho fundamental, no se produce aquella inutilizabilidad, sino una nulidad del acto procesal que no afecta a los actos que se deriven de ella. 2. La vulneracin de los derechos fundamentales no puede hacerse a cualquier precio, el discurso poltico de garanta versus eficacia debe ser superado en aras de la mejor proteccin de los intereses en conflicto, dndose prevalencia al inters descuidadamente tutelado. 3. El efecto reflejo de la prueba prohibida no debe aceptarse cuando se ha violado un derecho fundamental, entonces solo cabra hacer el test de proporcionalidad para ver si efectivamente se ha violado el derecho fundamental o no.

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La prueba indiciaria en la jurisprudencia

Captulo

La prueba indiciaria en la jurisprudencia

(1)

Charles Paul BONIFACIO MERCADO(*)

La discusin en torno a la prueba indiciaria ha vuelto a cobrar importancia en nuestro pas debido a los numerosos casos de relevancia en los que nuestra jurisprudencia ha recurrido a ella. Debido a ello, en el presente artculo el autor analiza el valor de este tipo de prueba en el proceso penal y, sobre todo, los criterios que ha establecido la jurisprudencia nacional respecto a las exigencias que debe cumplir la prueba indiciaria para poder destruir la presuncin de inocencia del procesado y, con ello, sustentar su responsabilidad penal.

I. CUESTIONES PREVIAS
En realidad, la prueba indiciaria no es una mera aplicacin de la discrecionalidad y arbitrariedad del juez, sino una recreacin de la institucin procesal dentro de un marco moderno, que se asiente sobre ciertos requisitos sine qua non, para evitar caer en la arbitrariedad, contrariedad y previsibilidad que exige nuestra sociedad.

(*)

Abogado por la Universidad Peruana Los Andes - Huancayo, egresado de la Maestra con mencin en Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Captulo

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

En alguna ocasin aislada, ha declarado el Tribunal Supremo espaol que constituye prueba indiciaria de carcter inculpatorio la negativa del acusado a declarar, cuando para ello es requerido de manera legal (STS de 22 de marzo de 1994 [R] 1994 , 2391), lo cual ha sido categricamente contradicho por el ACT de 26 de febrero de 1996 (Rec., 3435/1993) que advierte que la negativa del acusado a declarar, ejerciendo el privilegio constitucional que se lo permite, como corolario de la presuncin de inocencia, no puede acarrear significado alguno y menos aun uno negativo o perjudicial para quien ejerce su derecho al silencio (como ocurre en la prctica inglesa)(1). Nunca puede prescindir el criminal, por mucho que se afane, de estas cuatro cosas: tiempo, espacio, medio de la accin y cuerpo sobre el que ha de obrar. Son estos cuatros elementos indispensables en la ejecucin de toda obra humana, los cuatro testigos incorruptibles, dispuestos a publicar y dar testimonio de nuestras buenas o malas acciones. Conseguir el criminal alguna vez, a fuerza de astucia y premeditacin, de fros clculos y perversas preocupaciones, borrar las huellas del crimen, lo bastante para desconcertar la limitada inteligencia de la justicia humana, o encaminarla erradamente, evitando el peligro de la tenaz inquisicin racional que explica un acontecimiento, perdiendo as los hilos de la verdad(2). El indicio juega un papel preponderante, sobre todo en el campo penal, donde, como afirma Carnelutti: () el delito es un trozo de camino, del cual quien lo ha recorrido trata de destruir las huellas (). Las pruebas sirven, precisamente, para volver atrs, o sea hacerlo mejor aun, para reconstruir la historia. Cmo hace quien, habiendo caminado a travs de los campos, quiere recorrer en sentido contrario el mismo camino?: sigue las huellas de su paso(3). Es importante resaltar que el delito se comete en la oscuridad, sin aviso previo, siendo difcil la existencia de documentos que acrediten la forma de su materializacin. Todo lo contrario de lo que ocurre en

(1) (2) (3)

RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el Proceso Penal. Segunda edicin, Editorial Aranzadi, 1996, p. 105. LPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios, Madrid, 1879, p. 46 CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal. Edic. Europea Amrica, 1959. p. 72.

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LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA

materia civil. Por ello, en el proceso penal, el testigo es indispensable como lo es la prueba indiciaria, ya que muchas veces la prueba testimonial completa y da sentido exacto a la indiciaria, correspondiendo al juez apreciar la verdad del testimonio, descubrir la correlacin necesaria para interpretar y apreciar el valor probatorio de los indicios(4).

II. SOBRE EL VALOR DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO JUDICIAL. ESPECIAL REFERENCIA AL PROCESO PENAL 1. Los indicios para condenar a una persona
Definitivamente, el problema de la existencia de los indicios en el proceso penal es que ahora se han transformado (de acuerdo al artculo 158.3 del Cdigo Procesal Penal de 2004,) en un medio de prueba, tan igual como los otros medios probatorios tpicos vase las pruebas documentales, las pruebas testimoniales o las pruebas periciales. Y lo ms interesante de todo esto es que la prueba indiciaria sirva ahora para condenar a una persona. Sin embargo, como hemos dicho, la prueba indiciaria tendr que lidiar, no solo desde el punto de vista jurdico-legal, sino tambin desde el punto de vista jurdico-constitucional, con un derecho fundamental que le asiste a toda persona imputada de un delito: la presuncin de inocencia. Por lo que el juez tendr que ser demasiado estricto a la hora de articular los elementos configuradores de la prueba indiciaria, que estudiaremos. En esta lnea, la Primera Sala Penal de Junn (Exp. N 2000-440), en el considerando tercero ha sealado: () que el hecho enjuiciado es indudablemente un hecho histrico que es preciso reconstruir a travs de una actividad probatoria dirigida al juez desde las partes, procurando que este obtenga conviccin plena que luego le permita formular la declaracin fctica contenida en el hecho probado de la sentencia; pero acontece que en la formacin de este convencimiento judicial intervienen pruebas y presunciones, aquellas como instrumentos de verificacin directa de hechos ocurridos, mientras que estas permiten la misma acreditacin pero a travs de supuestos de certidumbre que se denominan presunciones ().
(4) SUREZ VARGAS, Luis. La prueba indiciaria en el Proceso Civil y en el Proceso Penal. Lima, 2009, p. 171.

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2. El indicio para abrir proceso penal

Los indicios para abrir un proceso penal se encuentran en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. As, tenemos la frase: () solo abrir instruccin si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito (). En la presente investigacin solo nos ocuparemos de la prueba indiciaria y su capacidad de rendimiento desde el punto de vista procesal para fundar una sentencia condenatoria; en otras palabras, nos preguntamos: qu requisitos y condiciones deben tener los indicios como cuestin y formacin procesal para destruir el derecho constitucional de presuncin de inocencia del procesado?

III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO JURDICO DE LA PRUEBA INDICIARIA

Aclaremos desde el principio que en este trabajo hablamos de la prueba indiciaria para referirnos a la que, indistintamente, se conoce por ese nombre o por sus equivalentes de prueba circunstancial, prueba por indicios, prueba indirecta, prueba de presunciones, prueba de inferencias. Demasiados nombres para una sola institucin, lo que quiz se explica por la falta de claridad conceptual en esta materia(5). La denominacin que debe prevalecer es la de la prueba indiciaria o prueba por indicios, nombre que refleja su diferencia especifica, que consiste en destacar el valor cognoscitivo del indicio como primer elemento del concepto compuesto de prueba indiciaria, as como destaca la inferencia regularmente empleada para obtener el argumento probatorio (una conclusin conducente, pertinente y til)(6). En otras palabras, la prueba indiciaria o prueba por indicios es un concepto jurdico-procesal compuesto, y como tal, incluye como componentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y la conclusin inferida (esta llamada aun por muchos, presuncin

(5) (6)

BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La prueba indiciaria. En: La Sentencia Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992. p. 30 MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. Trujillo, 1995, p. 21.

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de juez o presuncin de hombre), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como hecho indiciado o dato indiciado)(7). La problemtica de los indicios en el proceso penal se puede ubicar en dos mbitos: a) existe un sector que opina que una interpretacin de los indicios recabados en una investigacin contraria al imputado vulnera el derecho a la presuncin de inocencia. Al mismo tiempo critica la aptitud de los indicios para la generacin de certeza, debido a lo cual deber, en todos los casos, optarse por la absolucin del imputado sobre la base del principio del in dubio pro reo; y b) otro sector (mayoritario) es de la opinin que el uso de los indicios como prueba de cargo no menoscaba la presuncin de inocencia, ya que un conjunto de ellos puede generar certeza y fundamentar una sentencia condenatoria. Como lo explica Serra Domnguez, durante un considerable lapso de evolucin de la prueba indiciaria, el indicio fue entendido y explicado como fuente de sospecha(8). En efecto, se consider indicio a todo elemento o hecho real con aptitud de sugerir una opinin ms o menos fundada sobre determinado particular de inters para el proceso. Y en la prctica, esa sospecha era aplicada como si fuera prueba indiciaria, sirviendo al mismo tiempo como fundamento para la adopcin de algunas actitudes y decisiones durante el procedimiento. Fue Beccaria quien en su clebre libro De los delitos y las penas, quien sustent que existe un teorema muy til para calcular la certeza de un hecho: valorar las fuerzas de los indicios de un delito; sostuvo que cuando las pruebas son independientes una de otras, cuando los indicios no solo se prueban recprocamente, sino tambin de otra manera, entonces, cuantas ms pruebas aduzcan, ms crece la probabilidad del hecho. El fundamento de la prueba indiciaria no descansa en razones de defensa social (evitar la impunidad de los delitos), sino que es el mismo fundamento lgico que justifica la utilizacin de la presuncin judicial. En tal virtud, debe insistirse en que la prueba indiciaria no es un
(7) (8) Ibdem, p. 15 Ibdem, p. 36.

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medio de prueba, sino un mecanismo intelectivo para la prueba(9). En otras palabras, si la prueba de indicios va encaminada, principalmente, a evitar la impunidad de los criminales, debe emplearse de forma que desprestigie a la justicia. Tngase presente que, siendo ms propensa a generar errores en la justificacin de las decisiones, su utilizacin requiere de mayores garantas. El proceso para deducir la verdad de los indicios es secreto, pues se desarrolla en las impenetrables regiones de la inteligencia. Si el procedimiento de juicio es tambin secreto, la sentencia ser inquisitorial, en el sentido histrico de la palabra(10). En s mismo, no se puede sostener que la prueba indiciaria es menos segura y ms rigurosa que la prueba directa. En primer lugar, todo depende de la seguridad u objetividad de la fuente de prueba, lo que es comn en ambas clases de prueba(11). Obviamente es ms seguro acreditar un hecho a partir de una constatacin objetiva auxiliada por datos cientficos y contundentes, que darlo por probado. La naturaleza objetiva general del indicio, es, pues, su calidad de fenmeno, el que como aspecto externo, movible, cambiante, diverso y concreto, constituye una de las formas de manifestar una esencia acaecida e investigada (esto es, constituye una de las formas de mostrar una conducta humana acaecida e investigada, la que puede llegar a ser calificada de delictuosa o no)(12). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido la utilizacin de los indicios, al expresar que: () la prueba directa, ya sea documental o testimonial, no es la nica que puede legtimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos(13). Los lmites a la libertad probatoria del juzgador y la importancia de la prueba

(9) (10) (11) (12) (13)

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin. Grijley, p. 854. LPEZ MORENO, Santiago. La prueba de indicios. Madrid. 1879. pp. 68 y 69. SAN MARTN CASTRO, ob. cit., p. 853. Vase: PABN GOMEZ, Germn. Lgica del indicio en materia criminal. Jurdicas Gustavo Ibez, Santa Fe de Bogot, 1994, pp. 211 y 212. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, extrado de: M. Rodrigo, Fernando; Construccin y Pautas Valorativas de la prueba indiciaria. En: El Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa Fe, 2009, p. 7.

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indiciaria han llevado a la Corte Suprema a establecer mediante Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22 de 13 de octubre de 2006, que la Ejecutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad N 1912-2005 del 6 de setiembre de 2005, en cuanto establece los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presuncin de inocencia, constituye jurisprudencia vinculante. En efecto, la Corte Superior de Justicia de Junn en el Expediente N 2000-440, en su considerando cuarto seala lo siguiente:() que siendo esto as, no existiendo prueba histrica o directa sobre el hecho incriminado, se tiene que recurrir ineludiblemente a la prueba indirecta o indiciaria; en el entendimiento de que indicio es un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operacin lgica-crtica basada en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos ()(14). De igual forma, se dijo en la sentencia recada en el Expediente N 2915-2004-PHC/TC fundamento 12, que: La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...). Por lo tanto, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin absoluta, de lo cual se deriva como lgica consecuencia, que la presuncin
(14) A mayor abundamiento, la sentencia judicial materia de anlisis, seala: (...) en el caso que se juzga no existen pruebas directas que permitan fundamentar dicha conviccin, pues no contando con la confesin sincera de los acusados, las testificales de Santa Anita Huayra Espinoza de fojas ciento veintids, ampliada a fojas doscientos setenta y siete, de Rosaura Huamn Jess de fojas ciento veintisis, ampliada a fojas doscientos setenta y nueve, y de Clara Magdalena Garca Rodrguez, no aportan nada respecto de los hechos acaecidos la madrugada del diez de julio, las dos primeras, solo refieren que eran amigas ntimas de la agraviada, compaeras de estudios en el Instituto Superior Paccelli, que no tena enamorado, que aquella madrugada la dejaron en compaa de los procesados en la interseccin de las avenidas Universitaria y Ferrocarril del distrito de El Tambo, cuando se bajaron del vehculo que los haba conducido desde Concepcin, ignorando que pudo haber acontecido despus; mientras que la ltima simplemente asevera que era la manager del grupo y que contrat el vehculo para el traslado de los integrantes del mismo; en trminos parecidos deponen las testigos Mariela Miguel Castro y Liz Mara Arana Ramos, la primera afirma haber sido amiga de la agraviada y que la madrugada de los hechos se baj del vehculo en el trayecto, y la segunda reconoce que tambin era amiga ntima de aquella y que el da de la fiesta la vio por una sola vez en horas de la tarde; de manera que ambas no saben nada respecto del hecho enjuiciado ().

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de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mnima actividad probatoria; es por ello, que en nuestro ordenamiento se admiten determinadas medidas cautelares personales como la detencin preventiva o la detencin provisional, sin que ello signifique su afectacin, siempre claro est, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. No estamos, pues, ante una prueba de carcter supletoria a la que solo puede recurrirse cuando no existe prueba directa, como en alguna ocasin ha declarado el Tribunal Constitucional espaol, sino ante una actividad intelectual del juez, que partiendo de un indicio afirma un hecho distinto relacionado causal o lgicamente con el primero(15). En la denominada prueba indiciaria el Tribunal Constitucional espaol viene exigiendo el cumplimiento de una serie de requisitos que le doten de la aptitud suficiente para destruir la presuncin de inocencia. Se exige en primer lugar, que los indicios que concurran sean mltiples y concordantes, que resulten plenamente acreditados; en segundo lugar, que el enlace entre la afirmacin-base y la afirmacin-consecuencia se ajuste a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia(16).

IV. LA PRUEBA INDICIARIA Y SU REGULACIN NORMATIVA 1. Legislacin comparada

En la legislacin comparada pero circunscrita a algunos Cdigos latinoamericanos se constata, por ejemplo: El Cdigo de Procedimiento Penal colombiano contiene una regulacin detallada: Artculo 284.- Elementos.- todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lgicamente la existencia de otro.

(15)

(16)

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Valoracin de la Prueba a la Luz del Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano de 2004. Profesor de la Escuela Judicial, Instituto de Ciencia Procesal Penal. Barcelona, p. 24. dem.

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Artculo 285.- Unidad de indicio.- El hecho indicador es indivisible. Sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores. Artculo 286.- Prueba de hecho indicador.- El indicador debe estar probado. Artculo 287.- Apreciacin.- El funcionario apreciar los indicios en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relacin con los medios de prueba que obren en la actuacin procesal. En cambio, solamente una alusin indirecta o implcita se constata en otros Cdigos; por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal de Guatemala, en su artculo 187 alude con las expresiones vestigios del delito, los rastros y otros efectos materiales. El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Argentina), en su artculo 212, utiliza la denominacin enumerativa de lugares y cosas, los rastros y otros efectos materiales. El Cdigo Procesal Penal de Chile, en su artculo 204, prev el registro de lugares en bsqueda de rastros o huellas del hecho investigado. El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal boliviano, en el artculo 174 boliviano prescribe que: La polica deber custodiar el lugar del hecho y comprobar, mediante registro del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del delito y en su artculo 184 ordena sean recogidos, los objetos, instrumentos, y dems piezas de conviccin. El Cdigo Procesal de la Repblica de Paraguay, en su artculo 176, tambin prev que la polica deber custodiar el lugar del hecho y comprobara, mediante la inspeccin del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del hecho punible. El Cdigo de Procedimiento Penal ecuatoriano, en su artculo 91 prescribe: La prueba material consiste en los resultados de la infraccin, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se cometi, todo lo cual debe ser recogido y conservado.

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2. La regulacin de la prueba indiciaria en nuestro sistema procesal penal

a) La ausencia de regulacin expresa de la prueba indiciaria en el Cdigo de Procedimientos Penales

Es necesario sealar que existen disposiciones en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que indirectamente se refieren a la prueba indiciaria. Se utiliza la expresin indicio como datos de mera sospecha y se la menciona aisladamente, ya sea en sus disposiciones generales (indicios razonables), en lo concerniente a la instructiva (el indicio de culpabilidad ante la negativa a declarar, felizmente derogado en 1992 porque contravena el principio del nemo tenetur se ipsum accusare), adems del tratamiento analgico con la expresin sospecha (sospechas de culpabilidad), o respecto a la prueba (vestigios o indicios de envenenamiento). As tambin, los artculos 170 y 171 se refieren a la inspeccin ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito que sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetracin del delito, que a su vez constituyen los primeros indicios para resolver el caso. En ese sentido, el artculo 194 establece que para la investigacin del hecho que constituye el delito o para la identificacin de los culpables, se emplearon todos los medios cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como exmenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles. b) La prueba indiciaria en el Cdigo Procesal Penal de 2004

El Cdigo Procesal Penal de 2004 contiene una regulacin acorde con la naturaleza e importancia de la prueba por indicios. En efecto, en el artculo 158.3 se lee lo siguiente: La prueba por indicios requiere: i) ii) Que el indicio est probado; Que la inferencia este basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia;

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iii) Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presente contraindicios consistentes. Como puede verse el nuevo cdigo procesal penal no define la prueba por indicios o prueba indiciaria, sino que se limita a fijar sus elementos estructurales, como que el indicio est probado y que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia. Del mismo modo los requisitos para valorar la concurrencia de indicios contingentes: su pluralidad, concordancia y convergencia, as como que no se presenten contraindicados consistentes (artculo 158.2)(17). El texto del inciso transcrito tiene sus antecedentes: a) en el artculo 245 del Proyecto Alternativo de Cdigo de procedimientos penales de 1990: la aplicacin de la prueba por indicios requiere: 1. Que el hecho indicador este plenamente probado y sea inequvoco e indivisible; 2. Que el razonamiento correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la tcnica o de la experiencia; 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido; 4. Que cuando se trate de hechos indicadores continentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes (El Peruano, Lima, viernes 16 de noviembre de 1990); b) En el artculo 27 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1995: la aplicacin de la prueba indiciaria requiere: 1. Que el hecho indiciario este plenamente probado y sea inequvoco e indivisible. 2. Que el razonamiento correcto este basado en las reglas de la ciencia, de la tcnica o de la experiencia. 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido. 4. Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes. c) El artculo 271 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1997 reproduce literalmente el tenor del numeral 277 del Proyecto de 1995.

(17)

TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 137.

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c)

En el Cdigo Procesal Civil

El artculo 276 del Cdigo Procesal Civil define los indicios como: El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Y el artculo 277 se refiere a la presuncin la relacin entre indicios y presunciones como que: Es el razonamiento lgico-crtico que a partir de uno o ms hechos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado. El Cdigo Procesal Civil en su artculo 191 dice que todos los medios de la prueba as como los sucedneos son idneos para probar. Pero idneo no significa que sean iguales. Y los sucedneos tienen un cierto carcter de inferioridad y de incompletitud. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, sucedneo es: la sustancia que por tener propiedades parecidas a la de otra pueden reemplazarla. El propio Cdigo Procesal Civil, en su artculo 275 no le da a este trmino el carcter de medio probatorio propiamente dicho, sino de auxilio de los medios probatorios; con lo cual deberamos concluir que la prueba indiciaria o por presuncin (lgica, no jurdica) no es una verdadera prueba, sino un sustituto de menor calidad disponible solo para cuando no puede encontrarse una prueba autntica(18).

V. LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA PARA DESTRUIR LA PRESUNCIN DE INOCENCIA 1. Apuntes previos
Como todo medio probatorio, la prueba indiciaria debe someterse a los requerimientos y exigencias de las reglas de la valoracin probatoria: tanto en su admisin, como en su recepcin, actuacin y valoracin. En otras palabras, la prueba debe ingresar al proceso penal de manera vlida en la etapa de investigacin preparatoria (de acuerdo a la estructura del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se habla de

(18)

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando; La teora de la prueba indiciaria. En: <http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm> p. 16.

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indagaciones preliminares y despus de las investigaciones preparatorias), luego para su posterior actuacin en el juzgamiento y su valoracin que debe realizar el juez en la etapa de liberacin de la sentencia. El indicio o los indicios deben recogerse de los hechos fcticos que se estn investigando a travs de los operadores jurdicos (principalmente de la Fiscala y Polica quienes tienen a su cargo la investigacin y la pesquisa del hecho punible).

2. Pluralidad de indicios
As tenemos que: a) deben concurrir una pluralidad de indicios(19), b) esos indicios deben estar plenamente acreditados(20). La Primera Sala Penal de Junn, en la sentencia (Exp. N 2000-440), considerando quinto seala lo siguiente: () que, tratndose de prueba indiciaria la suma de presunciones o probabilidades producen certeza, siempre y cuando los indicios debidamente probados en que se sustentan, sin ser necesarios sean contingentes, graves, precisos, concurrentes, concordantes y convergentes que inequvocamente puedan producir conviccin en el juzgador respecto de la comisin del ilcito penal y de la plena culpabilidad de los incriminados; que, en el caso presente, como se tiene reseado existen pluralidad de indicios probados a travs de pericias cientficas que por medio de un enlace o nexo lgico se llega a lo desconocido, al extremo de que pueda, tras una argumentacin correcta y cuidadosa, arribarse a una afirmacin presumida como hecho consecuencia del hecho indicador, lo que finalmente constituye el supuesto fctico de la sentencia; que, de otro lado el conjunto de indicios contingentes con las caractersticas antes anotadas pueden constituir mnima actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia iuris tantum como ha acontecido en el caso submateria ().

(19)

(20)

RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102 y 103. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel; ob. cit., p. 234. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 607. GORPHE, Franois. De la apreciacin de las pruebas. Ejea, Buenos Aires: 1950, p. 352. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, R.N. N 1912-2005, Piura, considerando cuarto. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 101, febrero de 2007, Ao 12, p. 232. RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., p. 104. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, R.N. N 1912-2005, Piura, considerando cuarto.

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En esta misma lnea, la Corte Suprema de la Repblica se ha pronunciado en el Recurso de Nulidad N 3288-2003 de 7 de abril de 2004, sealando que: se ha establecido que la concurrencia de indicios al que se alude en la sentencia, estn debidamente sustentados y avaladas con las abundantes pruebas de carcter cientfico que se ha actuado a lo largo de la investigacin, la que en forma concatenada con relacin a los hechos, permiten concluir que los procesados son los autores del homicidio calificado y violacin sexual en agravio de N.E.C.C. ().

3. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia
El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia(21). En la sentencia emitida en el Exp. N 2000-440, se seala lo siguiente: Al haberse producido la incautacin de las trusas que los tres acusados llevaban puestos el da de los hechos, como hecho base se constat la existencia en cada una de ellas manchas parduscas en la entrepierna, y sometidos que fueran a un examen biolgico en la misma dependencia policial antes aludida, pericia que corre a fojas cuarenta y siete, ratificada a fojas ciento veintiocho, resultaron positivas para formas incompletas de espermatozoide humano, siendo este el hecho indicador que motiva la argumentacin probatoria al respecto. Al basarse en un razonamiento por inferencia, para su plena validez, el razonamiento indiciario debe desembocar en una nica conclusin posible, ya que, la existencia de muchas conclusiones alternas desvirta el valor de la prueba indiciaria(22). Por ltimo, la decisin que se basa
(21) CLIMENT DURN, Carlos. La prueba penal. Tomo I. Tirant lo blanch, Valencia, 2005, p. 862. Sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 20 de enero de 1988. Citado por RIVES SEVA, ob. cit., p. 101.Sentencia del Tribunal Supremo espaol de fecha 6 de abril de 1988. Citado por RIVES SEVA, ob. cit., p. 101. Jurisprudencia Vinculante: Ejecutoria Suprema del 6 de setiembre de 2005, RN 1912-2005, Piura, considerando cuarto. RIVES SEVA, Antonio Pablo; ob. cit., pp. 102-103. JAUCHEN, Eduardo M.; ob. cit., p. 589. JAN VALLEJO, Manuel; op. cit., pp. 95-96. CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 190. GIANTURCO, Vitto, La Prova indiziaria, p. 98. Citado por CAFFERATA NORES, Jos, ob. cit., p. 190. DOHRING, Erich,

(22)

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en pruebas indiciarias debe encontrarse debidamente motivada, explicando expresamente todos los extremos del razonamiento deductivo elaborado(23). Solo la valoracin conjunta de los indicios descritos nos pueden llevar a la construccin vlida de la prueba indiciaria; adems, la inferencia lgica que lleva al hecho base comprobado al nivel del hecho consecuente o inferido, debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia. En ese sentido, en la sentencia recada en el Expediente N 2000-440, se ha expresado lo siguiente: La argumentacin precedente permite inferir como hecho indiciario que existen presunciones o probabilidades serias de que el acusado Sergio Trinidad Melo practic el acto sexual con la agraviada contando con el consentimiento de esta, y que momentos despus los acusados Engels Gilmer y Hctor Genaro Castro Bonilla quisieron hacer lo mismo, pero ante la negativa de aquella la violaron sexualmente despus de despojarla de su prenda ntima, y que los tres la golpearon con una piedra hasta ocasionarle su muerte por temor a ser denunciados(24). En otro fallo emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, se ha dicho lo siguiente: () en efecto, en el conLa prueba y su prctica apreciacin, p. 313. Citado por CAFFERATA NORES, Jos, ob. cit., p. 190. JAN VALLEJO, Manuel; ob. cit., p. 91. ROSAS YATACO, Jorge; ob. cit.,p. 295. Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de fecha 23 de mayo de 2005. En: <http:// www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2005/STC2005-137.html>. [consultado el 11/04/2007]. SAN MARTN CASTRO, Csar; ob. cit., pp. 864-865. CALDERN CEREZO, ngel y CHOCLN MONTALVO, Jos Antonio. Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid, 2002, p. 385. MARTNEZ ARRIETA, Andrs; La prueba indiciaria. En: AA.VV. La prueba en el Proceso Penal. Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1993, p. 57. La Corte Suprema de la Repblica, a travs del Recurso de Nulidad N 2000-440 de fecha 2 de octubre de 2003, en el considerando cuarto, ha dicho lo siguiente en relacin a la inferencia en funcin al caso que estamos analizando: que en efecto, los tres encausados por ser las ltimas personas que estuvieron en compaa de la vctima, se les tom al da siguiente de ocurridos los hechos muestras de la zona balano-prepucial, la que arroj positivo para restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humano, conforme se desprende de los dictmenes periciales de fojas cuarentitrs a cuarenticinco; que en la pericia biolgica de fojas ciento treinta y nueve ampliada a fojas quinientos setentinueve categricamente concluye que los cabellos encontrados en la mano de la fallecida son semejantes a los cabellos del acusado Hctor Castro Bonilla; del mismo modo, en el examen biolgico de fojas cuarentisiete se concluye haberse hallado manchas seminales con escasos formas incompletas de espermatozoide humano en las trusas de los acusados; que en el dictamen pericial de fojas treinta y ocho, se concluye que en la prenda ntima de la agraviada (calzn) se hall manchas seminales con formas incompletas de espermatozoides humanos, y por ltimo con el dictamen de fojas cuarentisis se concluye que de la muestra de secrecin vaginal se hall restos seminales con escasas formas incompletas de espermatozoides humanos.

(23)

(24)

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siderando tercero de la sentencia impugnada, se sientan las bases para la operatividad de la prueba indiciaria, sin embargo, en los considerandos subsiguientes no se advierte el tratamiento del thema probamdum bajo los derroteros y presupuestos de la prueba indiciaria como son la induccin o inferencia, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lgica y la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo deficiencia motivacional que per se conlleva a declarar la nulidad de la sentencia cuestionada; en efecto, en la sentencia impugnada se erige como pieza clave para llegar a uno de los autores del criminal la versin del testigo Suboficial Tcnico de Segunda Castro Caldern, esto es, que la versin del aludido testigo constituye el indicio o hecho base, elemento que ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno en este orden de ideas, el anlisis inicial del Colegiado Superior se debi circunscribir en determinar si la base fctica propuesta por el testigo Castro Caldern se encuentra plenamente probada o si su versin resulta creble y, por ende, atendible, lo cual no fue observado por el Tribunal Sentenciador ()(25).

4. La comprobacin de los indicios

Los indicios comprobados se constituyen en elementos de pruebas(26) en el primer eslabn de la inferencia lgica, es decir, se
(25) (26) Vase: R.N. N 3710-2009, de fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 6). Cf., JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal. Rubinzal, Buenos Aires, Culzoni, 2002, pp. 583 - 584. BELLOCH JULBE, Juan Alberto. La Sentencia Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 45. El primero de los requisitos es que el hecho o los hechos-base en que se funda (el o los indicios) estn completamente probados. El problema central que el primer requisito plantea es si resulta exigible que los indicios estn, a su vez, probados a travs de una prueba directa, por el contrario, hasta que estn acreditados por cualquier medio de prueba. ESPINOZA BONIFAZ, Augusto Renzo. La construccin indiciaria en el Proceso Penal, IX Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista, p. 26. La concurrencia de una pluralidad de indicios. Cada indicio es un fragmento de prueba que debe ser complementado con otros elementos. Esta prueba necesita generalmente estar compuesta por una pluralidad razonable de indicios, De su idoneidad, cantidad y convergencia podr obtenerse la prueba necesaria. As, cuando varios indicios se relacionan con una sola causa, su concurso importa una prueba indiciaria necesaria, pues seala de tal forma, necesariamente, al hecho delictivo, a su autor o a ambos. JAN VALLEJO, Manuel. Tendencias Actuales de la Jurisprudencia Penal espaola.

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constituyen en el hecho base comprobado. De la misma forma, en la Ejecutoria Suprema expedida en el Recurso de Nulidad N 1912-2005, se indica que el hecho base de la construccin inferencial de la prueba indiciaria debe estar plenamente acreditado por los medios de prueba que autoriza la ley, y adems, aquellos medios de prueba deben haber sido actuados respetando los derechos fundamentales del imputado, de lo contrario podramos encontrarnos en el supuesto de exclusin probatoria de un medio de prueba por vulneracin de algn derecho fundamental del imputado (artculo VIII del ttulo preliminar del NCPP2004). Los indicios deben hallarse desde luego comprobados y esta comprobacin necesita hacerse por medio de pruebas directas, lo que no obsta a que la prueba pueda ser compuesta utilizndose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea insuficientes para producir cada una por separado plena prueba(27). Es evidente que un indicio carece de valor si no es completamente cierto el hecho en que se funda(28). Como se ha dicho, los indicios deben estar plenamente comprobados como as lo ha establecido la Sentencia (Exp. N 2000-440), cuando seala lo siguiente: La madrugada de los hechos, la agraviada mantuvo relaciones sexuales con su pleno consentimiento para lo cual se despoj de su prenda ntima, y al concluir esta relacin se puso la misma manchndola con el semen que flua de su cavidad vaginal, esta inferencia es producto del sentido comn; pero acontece que al producirse la diligencia de identificacin y reconocimiento de cadver en los trminos que aparecen del acta correspondiente que corre a fojas diecinueve, esta prenda se hallaba fuera del cuerpo de la occisa,

(27) (28)

Ed .Horizonte Lima, Per, 2001, p. 122. La prueba indiciara ha de partir de hechos plenamente probados, pues se entiende que no es posible basar una presuncin, como lo es la prueba indiciara, en otra presuncin. RODRIGO, Fernando. Construccin y pautas valorativas de la prueba indiciaria en el Proceso Penal. AVI SRL. Rosario, Santa fe, Argentina, 2009, p. 19. Debe probarse el delito por medios ordinarios. Cuando de este modo no se prueba indirectamente, la actividad crtica del juez o de abogado respecto de los indicios debe encaminarse a verificar si cada uno de los llamados hechos indicadores, est o no plenamente probado, si ese examen es negativo, es forzoso descartarlo por tal razn, y debe tenerse por no cometido el delito. DELLEPIANE, 1981, p. 93. C.J.A. MITTERMAIER, 1916, p. 319.

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infirindose sin mayor esfuerzo que para violarla despus del primer trato sexual, la despojaron violentamente de su prenda ntima. De autos aparece como hecho probado que los acusados mantenan relaciones de amistad con la agraviada y, al parecer, esta tena preferencia sentimental por el acusado Sergio Amrico Trinidad Melo, aunque no est probado que hubieran mantenido relaciones amorosas, por eso al bajarse del vehculo que los haba conducido la abraz y as caminaron hasta la interseccin de la avenida Universitaria y el pasaje Ninamango, segn su versin. Igualmente aparece como plenamente probado, que la agraviada no fue arrastrada, sino que camin hasta all voluntariamente, pues en la misma diligencia se constat que sus zapatos se hallaba al lado del cadver, los que pudo haberlos perdido al ser conducida violentamente; lo que es ms, en la diligencia de inspeccin ocular se ha constatado que en el trayecto al casern existen innumerables viviendas cuyos moradores pudieron haber escuchado sus pedidos de auxilio; a lo que debe agregarse que el mvil del delito no fue el robo porque sus pertenencias se hallaban conformes. La agraviada era una persona que ostentaba buena conducta, no tena enamorado tal como han referido sus amigas en sus declaraciones testimoniales que corren en autos; lo que es ms, fue una excelente alumna en los centros educativos donde estudi, todo lo cual se acredita con los certificados que corren de fojas trescientos ochenta y cinco a fojas trescientos noventa y siete, especialmente el otorgado por el Instituto de Educacin Superior Eugenio Paccelli cuyo certificado corre a fojas trescientos ochenta y siete, en donde se hallaba estudiando al acontecer su fallecimiento; de manera que no se trata de una mujer que hubiera estado repartiendo su sexo, por lo que la mancha en cuestin no puede provenir de una relacin sexual anterior a la mantenida con el referido acusado.

VI. LA APLICACIN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Actualmente en el escenario peruano se discute sobre los mbitos de competencia entre el Poder Judicial concretamente de la Corte

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Suprema y el Tribunal Constitucional en lo concerniente al conocimiento de las garantas constitucionales, y esto se puede percibir ntidamente en determinados sectores donde confluyen derechos constitucionales contrapuestos: por un lado est el derecho del Estado de castigar los delitos; y por el otro, los derechos fundamentales del imputado en un proceso penal. Uno de esos casos-lmites es el concerniente, por ejemplo, a la llamada prueba indiciaria. Sin duda alguna, la prueba indiciaria es la que pone a prueba las relaciones existentes entre la jurisprudencia que emite la Corte Suprema de la Repblica y la que emite el Tribunal Constitucional. Lo cierto es que ambas instituciones deben procurar cautelar todos los derechos que son valiosos para la sociedad; el problema es desde qu perspectiva debe hacerse esto: desde la del ciudadano o de la sociedad?; es el gran dilema que ni la Constitucin ni el Derecho Penal, y mucho menos la actividad judicial ha podido solucionar. Ante esta problemtica general es necesario analizar los contornos y requisitos propios de la prueba indiciaria. En ese sentido la doctrina procesal penal y tambin la doctrina constitucional ha realizado ciertas exigencias para que los indicios se conviertan en un soporte probatorio necesario para desvirtuar la presuncin de inocencia y sustentar una sentencia condenatoria. La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han establecido criterios que a continuacin describimos: Por un lado, a travs de la Ejecutoria del 6 de setiembre de 2005 (Recurso de Nulidad N 1912-2005), que tiene el carcter de vinculante, la Sala Suprema Penal Permanente emiti la decisin judicial cuyo tema fue: Requisitos materiales legitimadores de la prueba indiciaria para enervar el principio de presuncin de inocencia. En la citada ejecutoria vinculante, el Poder Judicial seal: Materialmente, los requisitos que han de cumplirse estn en funcin tanto al indicio, en s mismo, como a la deduccin o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo caracterstico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como est regulado en

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la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio, (a) este hecho base ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no solo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en funcin a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuracin de los hechos ello est en funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probar pueden clasificarse en dbiles y fuertes, () que, en lo atinente a la induccin o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 2008, Expediente N 00728-2008-PHC (caso Llamoja Hilares), fij en la prueba indiciaria criterios normativos ms no vinculantes, como lo es la emitida por la Corte Suprema que deben seguirse por las instancias judiciales. En efecto en dicha sentencia se dijo lo siguiente: Resulta vlido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si estas, a su vez, significa la privacin de la libertad personal, entonces con mayor razn, estar en la obligacin de darle tratamiento que le corresponde; solo as se podr la intervencin al derecho a la libertad penal, y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artculo 139, inciso 5 de la Constitucin. En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que

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debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de experiencia o a los conocimientos cientficos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitir controlar en mayor medida la seguridad de la relacin de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, tambin se admite que no existe obstculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre s. El mismo Tribunal Constitucional establece un plus al anlisis jurdico de los requisitos de la prueba indiciaria que ya haba sido realizado por la Corte Suprema. Ese plus constituye la motivacin a la que debe estar sometida toda sentencia que trate la destruccin de la presuncin de inocencia mediante la prueba indirecta. En efecto, en el fundamento 27 de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, se dice lo siguiente: Es decir, que el rgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a travs del cual partiendo de los indicios, ha llegado a la conviccin de la existencia del hecho delictivo y la participacin del imputado, con el objeto de garantizar hasta el lmite de lo posible la racionalidad de su decisin (examen de suficiencia mnima). Con este nico afn, este Colegiado Constitucional considera vlida, por ejemplo, la vigencia prctica de un cierto control, incluso del uso de las mximas de la experiencia, pues, de no ser as, cualquier conclusin delirante sera invulnerable, convirtindose as en una paradjica garanta de discrecionalidad judicial incontrolada.

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El Tribunal Constitucional en esta misma sentencia ha sealado con suma claridad que los requisitos y los efectos de la prueba indiciaria deben alcanzarse desde una perspectiva constitucional, es decir, que la explicacin que realice un juez en la sentencia debe ser de la siguiente manera: Sobre lo mismo, cabe sealar que, si bien la conviccin o es individual o personal del juzgador, tambin lo es que mnimamente debe exteriorizarse el proceso razonable lgico utilizado para llegar a dicha conviccin. Entenderlo de otro modo supone la aceptacin prctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequvocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a travs de la prueba indiciaria, si es que no se ha sealado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicacin. Ello aqu, significa dejar claro cmo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al nico modelo posible en este caso: el constitucional. El 7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, presidida por el Vocal Supremo Csar San Martn Castro, conden a Alberto Fujimori a 25 aos de pena privativa de libertad como autor mediato de los delitos de asesinato ocurridos en Barrios Altos y La Cantuta, lesiones graves y secuestro del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer. Esta sentencia constituye, ciertamente, un precedente histrico, puesto que es inusual que un expresidente sea juzgado y condenado en su propio pas por hechos que pueden catalogarse como crmenes de Estado, los que conmocionaron no solo a la poblacin peruana, sino a la prensa mundial y a la comunidad internacional debido a la pluralidad de vctimas y al modo en que se ejecutaron. La Sala Penal Especial que asumi el juzgamiento, tuvo como primera dificultad la ausencia de un acervo de prueba directa suficiente para acreditar la responsabilidad penal del expresidente, lo que convirti en ineludible el uso de la prueba indiciaria. Tras la emisin de la sentencia, surgieron diversas posturas, tanto a favor como en contra.

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Algunos afirman que no hay pruebas que incriminen al exmandatario Alberto Fujimori, otros cuestionan el uso de la prueba indiciaria y la estiman insuficiente para fundamentar una sentencia condenatoria; un tercer grupo est de acuerdo con la aplicacin de aquella, y considera que el Tribunal ha efectuado una completa exposicin acerca de la teora de la prueba indiciaria, la que debe ser tomada en cuenta en lo sucesivo por nuestros jueces, especialmente cuando se dicta una sentencia condenatoria. En otro pronunciamiento, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado lo siguiente: () por su parte, el Tribunal Constitucional, respecto a la prueba indiciaria, resume en las siguientes exigencias: (...) si bien el Juez Penal es libre para obtener su convencimiento porque no est vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces puede tambin llegar a la conviccin de la existencia del hecho delictivo y la participacin del imputado, a travs de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), ser preciso, empero, que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolucin judicial; pues no basta con expresar que la conclusin responde a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos, sino que dicho razonamiento lgico debe estar debidamente exteriorizado en la resolucin que la contiene. Justamente, por ello, resulta vlido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privacin de la libertad personal, entonces, con mayor razn, estar en la obligacin de darle el tratamiento que le corresponde; solo as se podr enervar vlidamente el derecho a la presuncin de inocencia, as como se justificar la intervencin del derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artculo ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la Constitucin. En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el

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enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitir controlar en mayor medida la seguridad de la relacin de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, tambin se admite que no existe obstculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre s. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensin probatoria, exige que la conclusin sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusin exista una regla de la lgica, mxima de la experiencia o conocimiento cientfico, y que, como dijimos supra, el razonamiento est debidamente explicitado y reseado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del curso argumento del juez (control del discurso), ello supone mnimamente que de su lectura debe verse cul o cules son los indicios que se estiman probados y cul o cules son los hechos a probar. Pero adems, se exige que se haya explicitado qu regla de la lgica, mxima de la experiencia o qu conocimiento cientfico han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qu se ha escogido a uno de ellos ()(29). Que, en este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivacin del procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la justicia constitucional comparada. As, el Tribunal Constitucional espaol en la STC Exp. N 229-1988, de 1 de diciembre de 1988, y tambin de modo similar en las STC Exp. N 123-2002, de 20 de mayo de 2002; Exps. N 135-2003, de 30 de junio de 2006 y N 1372005, de 23 de mayo de 2005, asimismo en la sentencia antes mencionada, se ha precisado lo siguiente:
(29) Vase: R.N. N 3710-2009 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), su fecha 13 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 3 y ss).

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() el rgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusin de que el procesado realiz la conducta tipificada como delito (...). En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deber precisar, en primer lugar, cuales son los indicios probados y, en segundo trmino como se deduce de ellos la participacin del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios. Es necesario, pues (...), que el rgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas sino tambin los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su conviccin sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia y, una vez alegada en casacin la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no solo si ha existido actividad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias constitucionales ()(30). Por otro lado, es de mencionar que la prueba indiciaria tambin sirve para dictar una sentencia absolutoria, as tenemos la sentencia expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, especficamente en el R.N.N 4516-2009, de 19 de febrero de 2010 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Piura), en donde se afirma lo siguiente: () que la prueba indiciaria no solo debe sustentarse en indicios categricamente acreditados, adems cuando estos son contingentes se requiere una pluralidad de ellos que en su conjunto por su fortaleza, precisin y concordancia permitan enlazarlos entre s, sin fisuras formar una cadena indiciaria categrica, que rechacen contraindicios u otra explicacin razonablemente alternativa, lo cual no ha sido satisfecho en autos, situacin que impide aplicar una

(30)

dem.

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especfica regla de experiencia que permita entender que una conclusin inculpatoria se deriva de la prueba practicada (). En esta misma lnea, en otro fallo judicial se dijo: () que, en este orden de ideas, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y los hechos constitutivos del delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a travs de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que en principio, debe quedar explicitado en la pretensin punitiva. La falta de concordancia con las reglas del criterio humano o, en otros trminos, la irrazonabilidad, puede producirse, tanto por falta de lgica o de coherencia en la inferencia, o porque los indicios constatados no conduzcan naturalmente al hecho que de ellos se hace derivar, en virtud de su carcter excesivamente abierto, dbil o indeterminado (). () por otro lado, este Supremo Tribunal examina las inferencias propuestas por el Fiscal Superior para concluir en la culpabilidad del procesado Jos Luis Romero Porras, esto es, determinar a partir de un juicio lgico, si del dato fctico consistente en haber sido infiel la occisa y haber sufrido agresiones fsicas por parte del procesado Romero Porras esta CJ ltima por lo dems cuestionado conforme hemos glosado ut supra podemos inferir de manera razonable que efectivamente el inculpado Romero Porras es el autor del homicidio calificado en agravio de Carmen Rosario Ros Va y Rada. Al respecto este Supremo Tribunal concluye que dicho hecho base resulta insuficiente para concluir indefectible la responsabilidad penal del procesado Romero Porras, es ms, no se ajusta a los criterios colectivos vigentes, a lo que se abona que dado el modus vivendi de la agraviada Ros Va y Rada emergen una pluralidad de conclusiones alternativas sobre la autora. Finalmente, debemos destacar que de la fundamentacin de agravios el ente persecutor no hace referencia; menos aun, refuta la prueba documental a la que se remite la Sala sentenciadora para concluir que al momento de la comisin del hecho delictivo, veintinueve de setiembre del dos mil cuatro, el procesado Romero Porras se encontraba laborando como chofer de la

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Empresa de Transporte Expreso Molina Unin Empresa Individual de Responsabilidad Limitada ()(31). Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (18 y 19 de julio de 2007) en su segundo considerando estableci lo siguiente: La prueba indiciaria por s sola no crea conviccin en el Juzgador, para dictar una sentencia condenatoria debe estar reforzada por otro medio indiciario que d valor al acto o circunstancia inicial. Ya que para que se produzca la prueba indiciaria para condenar a una persona debe existir un hecho base o indicio principal, el mismo que deber estar debidamente ligado con otros medios de prueba indiciarios, los cuales deben ser plurales y concomitantes al hecho, todos ellos deben estar lgicamente interrelacionados, la inferencia debe estar sujeta a una valoracin lgica; es decir, para que la prueba indiciaria pueda justificar una condena debe cumplir con los requisitos materiales legitimadores de la prueba indiciaria las mismas que deben responder a las exigencias de la regla de la lgica y experiencia no pudiendo solamente un indicio, sin contraste con la suma de otras pruebas indiciarias, enervar la presuncin de inocencia que todo justiciable tiene.

VII. LA PRUEBA INDICIARIA EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL ESPAOL

El Tribunal Supremo en la STS de 14 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5614), en la que por primera vez abordaba en forma frontal su problemtica, expuso las grandes lneas sobre las que ha de desenvolverse tal prueba indiciaria, poniendo de relieve que en el proceso penal la actividad probatoria constituye la fase ms trascendental, ya que como se ha sealado, por muy autorizada doctrina procesal, la funcin jurisdiccional se asemeja en tal rea o mbito a la historiogrfica, pues el juez, lo mismo que el historiador, est llamado a indagar sobre hechos del pasado y averiguar su real existencia estando para ello obligado, segn se ha podido decir prcticamente, a realizar no una labor de fantasa, sino una obra de eleccin y construccin sobre datos

(31)

Vase: R.N. N 4301-2008 (proveniente de la Corte Superior de Justicia de Junn), su fecha 11 de marzo de 2010, expedido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (p. 3 y ss).

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preexistentes. Mas tambin en ambos campos, pertenecientes a las llamadas ciencias del espritu, resulta una autntica apora el hallazgo de la verdad, pudiendo generalmente obtenerse un estado de certeza o certidumbre, que es un estado subjetivo; estado de certidumbre que, sin embargo, no ha de ser una simple probabilidad o un mero juicio de verosimilitud, sino que el artculo 741 de la LECrim debe entenderse referido a que la valoracin del material probatorio sea racional y lgica o, como se denomina por relevante doctrina cientfica, que la prueba sea apreciada con cientificidad(32). De la importancia de ese medio probatorio, esto se hizo eco en la STS de diciembre de 1986 (RJ 1986,7971), que realiz un interesante estudio histrico de la institucin Dentro de las denominadas pruebas indirectas, mediatas o artificiales cobraron carta de naturaleza las denominadas indiciarias, entendiendo por tales aquellas en que poda obtenerse la indicacin de un hecho desconocido siempre y cuando resultare de otro conocido y cierto. As pues, para la validez de este medio probatorio se precisa la existencia de los siguientes requisitos, ya que fueron expuestos por el Tribunal Constitucional desde la ya citada STC 174/ 1985 y por el Tribunal Supremo desde su primera sentencia sobre la materia, la STS de 14 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5614) y en las numerosas que se han dictado con posterioridad, de las que citamos las SSTS de 7 de abril de 1989( RJ 1989, 3039), 30 de junio de 1989 (RJ 1989, 5938, 3 de abril de 1990 (RJ 1990, 3052)(33). La primera nota exigible para tomar en cuenta esta forma de actividad probatoria es la necesidad de que el indicio no sea aislado, sino que exista una pluralidad. Tal requisito se explica precisamente porque individualmente, considerado cada indicio, no es una prueba acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulacin de indicios en un mismo sentido, es lo que permite formar la conviccin del Tribunal, excluyendo

(32) (33)

RIVAS SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal, Segunda edicin, Aranzadi, 1996, p. 100. Ibdem, p. 102.

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toda duda (STS de 9 de mayo de 1996 [RJ 1996, 3808])(34). En segundo trmino, tales hechos base han de estar absolutamente probados en la causa y demostrados por prueba de carcter directo.

VIII. CONCLUSIONES
La prueba indiciaria, tambin conocida como prueba indirecta, es aquella que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (indicios), explicitando a travs del razonamiento basado en un nexo causal y lgico entre los hechos probados y los que se trata de probar, debiendo estos estar relacionados con coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios. De manera que el indicio, si es cierto constituye fuente de prueba, todava no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusin y que ella aporte sobre el objeto de la prueba. Recin en este estado podemos hablar de prueba indiciaria. Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idnticos, porque muchas veces existe la creencia errnea de que la prueba indiciaria es solamente una sospecha de carcter meramente subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio. En la valoracin de la prueba, el juez depura los resultados obtenidos con la prctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar, finalmente, a formar su convencimiento. El derecho a la presuncin de inocencia no se opone a que la conviccin judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presuncin debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plenamente probados; no puede tratarse de meras sospechas y el rgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusin de que el procesado realiz la conducta tipificada como delito. Si existe prueba indiciaria, el Tribunal de Instancia deber precisar, en primer lugar, cuales son los indicios
(34) dem.

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probados y, en segundo trmino como se deduce de ellos la participacin del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios.

BIBLIOGRAFA
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ndice general

ndice general
Presentacin ........................................................................................... 5

CAPTULO I
La prueba prohibida

Momento procesal de exclusin de los elementos de prueba en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Miguel Prez Arroyo............................................................................. I. Nociones Generales .......................................................................... II. Actos de prueba y actos de investigacin......................................... III. Sistemas de prohibicin probatoria en el Proceso Penal .................. 1. Contenido conceptual de las pruebas ilcitamente obtenidas ..... 2. La aplicacin de las reglas de exclusin probatoria ..................... 3. Regla de exclusin probatoria y algunas de sus excepciones: perspectiva comparada ............................................................... 4. Teora de la descontaminacin del rbol envenenado ................. IV. Momento procesal de exclusin probatoria ...................................... 9 9 13 22 22 26 28 36 47

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

La regla de exclusin en el marco de la teora de la prueba

Rosario Palacios Melndez .................................................................. I. Problemtica de la regla de exclusin ............................................... II. Eficiencia vs. Garantas?.................................................................. III. finalidad de la prueba en el Proceso Penal: El descubrimiento de la verdad? ............................................................................................. IV. Estados Unidos: El origen? ............................................................. V. La regla de exclusin en el Per ....................................................... VI. Conclusiones..................................................................................... 53 53 56 58 65 76 90

La prueba ilcita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Alex Rueda Borrero .............................................................................. I. Introduccin ...................................................................................... II. Tratamiento de la prueba ilcita en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la luz de la Jurisprudencia Comparada.................... 1. Cmo ha sido entendida la prueba ilcita? ................................. 2. Cul es la justificacin constitucional para excluir una prueba ilcita?........................................................................................... 3. Cules son las consecuencias jurdicas derivadas de la obtencin, utilizacin y valoracin de la prueba ilcita? ......................... III. Criterios procedimentales para una evaluacin constitucional de la prueba ilcita ...................................................................................... 1. Casos concretos sobre prueba ilcita en los que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional ................................................... 2. Instancia competente y criterios procedimentales para determinar la ilicitud de un medio probatorio obtenido vulnerando algn derecho fundamental ......................................................... IV. A modo de conclusin ...................................................................... 93 93 95 95 96 105 113 113

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NDICE GENERAL

CAPTULO II
Excepciones a la prueba prohibida

Excepciones a la prueba prohibida

Juan Humberto Snchez Crdova ...................................................... I. Introduccin ...................................................................................... II. La prueba prohibida........................................................................... III. Excepciones a la prueba prohibida .................................................... 1. Fuente independiente ................................................................. 2. Prueba ilcita para terceros .......................................................... 3. Error inocuo ................................................................................. 4. Conexin de antijuridicidad.......................................................... 5. Ponderacin de intereses ............................................................ 6. Excepcin de buena fe ................................................................ 7. Destruccin de la mentira del imputado...................................... 8. Teora del riesgo .......................................................................... 9. Hallazgo inevitable ....................................................................... 10. Nexo causal atenuado................................................................. 11. Prueba prohibida a favor del reo ................................................. IV. Excepciones en el Ordenamiento Procesal peruano ........................ V. Conclusiones..................................................................................... Bibliografa .............................................................................................. 125 125 126 135 135 136 137 139 141 144 144 145 145 146 149 150 155 155

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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

CAPTULO III
La prueba indiciaria en la jurisprudencia

La prueba indiciaria en la jurisprudencia

Charles Paul Bonifacio Mercado ......................................................... I. Cuestiones Previas ........................................................................... II. Sobre el valor de la prueba indiciaria en el proceso judicial. Especial Referencia al Proceso Penal ............................................................. 1. Los indicios para condenar a una persona................................... 2. El indicio para abrir proceso penal ............................................... III. Concepto y fundamento jurdico de la prueba indiciaria ................... IV. La prueba indiciaria y su regulacin normativa.................................. 1. Legislacin comparada ................................................................ 2. La regulacin de la prueba indiciaria en nuestro sistema procesal penal ...................................................................................... V. Los requisitos de la prueba indiciaria para destruir la presuncin de inocencia ........................................................................................... 1. Apuntes previos .......................................................................... 2. Pluralidad de indicios ................................................................... 3. El enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia .......................................................................................... 4. La comprobacin de los indicios ................................................. VI. La aplicacin de la prueba indiciaria en la doctrina jurisprudencial .... VII. La prueba indiciaria en la doctrina jurisprudencial del Tribunal espaol .... VIII.Conclusiones ..................................................................................... Bibliografa .............................................................................................. 161 161 163 163 164 164 168 168 170 172 172 173

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