LIBRO: Contratos Internacionales AUTOR: Feldstein de Crdenas, Sara L.

EDITORIAL: LexisNexis - Abeledo-Perrot AO: 1995

NDICE PALABRAS PRELIMINARES PRIMERA PARTE - CONTRATOS CELEBRADOS POR ORDENADOR CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR "ORDENADOR" O DENOMINADOS "TELEMTICOS" A) ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN B) ENUNCIACIN DE PROBLEMAS 1. Desarrollo 2. Conclusiones CAPTULO INTRODUCTORIO - ANLISIS DEL SIGNIFICADO DE EXPRESIONES A) EL ORDENADOR 1. Concepto 2. Antecedentes histricos 3. Generaciones de "ordenadores" B) INFORMTICA. DERECHO INFORMTICO. TELEMTICA. TELEPROCESAMIENTO. HEURSTICA Y SISTEMAS EXPERTOS 1. Breves nociones C) CONTRATOS CELEBRADOS POR "ORDENADOR" O CONTRATOS "TELEMTICOS" 1. Formas de utilizacin del ordenador CAPTULO I - LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS A) LA FORMA COMO ELEMENTO DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 1. Nocin, objeto y evolucin B) LAS FORMAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO C) CDIGO CIVIL 1. Proyectos de reforma D) CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO E) CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS F) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS CAPTULO II - LA SUSTANCIA DE LOS ACTOS JURDICOS A) LEY APLICABLE A LA VALIDEZ INTRNSECA DE LOS CONTRATOS EN GENERAL B) CDIGO CIVIL 1. Eleccin de ley aplicable por las partes

2. Falta de eleccin de ley aplicable por las partes 3. Contratos entre ausentes C) TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO D) OTRAS CONVENCIONES INTERNACIONALES CAPTULO III - EL PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR ORDENADOR A) CONTRATO CELEBRADO POR ORDENADOR: CONTRATO ENTRE AUSENTES O ENTRE PRESENTES? B) CDIGOS CIVIL Y DE COMERCIO C) PROYECTOS DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL 1. Proyecto de Unificacin de la Legislacin civil y Comercial de 1987 2. Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 3. Proyecto de Diputados de 1993 4. Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo D) CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS DE VIENA CAPTULO IV - REFLEXIONES FINALES A) TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS SEGUNDA PARTE - AUTONOMA DE LA VOLUNTAD AUTONOMA EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES A) ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN B) ENUNCIACIN DE PROBLEMAS 1. Hiptesis 2. Desarrollo CAPTULO INTRODUCTORIO - DELIMITACIN DEL CAMPO TEMTICO A) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO B) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES C) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA SUSTANCIA DE LOS ACTOS JURDICOS D) CAMPO ANALIZADO CAPTULO I - PRECISIN TERMINOLGICA A) ANLISIS DEL SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL "PRINCIPIO" B) FACTORES DE LA APARICIN EN EL DERECHO INTERNO Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL C) EVOLUCIN D) ETAPAS CAPTULO II - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DESDE LA MIRA DE SUS DEFENSORES Y DE SUS DETRACTORES A) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DESDE LA MIRA DE SUS DEFENSORES 1. Tesis afirmatoria 2. Fundamentos o argumentos a favor B) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DESDE LA MIRA DE SUS DETRACTORES 1. Tesis negatoria

2. Fundamentos. Argumentos a favor CAPTULO III - ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD ES ABSOLUTO O RELATIVO? A) CRITERIO ABSOLUTO O LIMITADO B) CRITERIO RELATIVO O LIMITADO C) PRINCIPALES LIMITACIONES 1. Orden pblico internacional 2. Fraude a la ley 3. Internacionalidad objetiva 4. Nmero de leyes 5. Oportunidad o tiempo de la eleccin 6. Eleccin de ley entre las jurdicamente interesadas 7. Catlogo ofrecido por el legislador 8. Rechazo del reenvo 9. Tutela de ciertas categoras de personas consideradas jurdicamente dbiles 10. Normas de polica o normas locales internacionalmente imperativas CAPTULO IV - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO ARGENTINO A) CDIGO CIVIL B) LA DOCTRINA C) TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940 1. Tratado de 1889 2. Tratado de 1940 D) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS 1. Proyecto de Reforma del Poder Ejecutivo CAPTULO V - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA EN EL DERECHO COMPARADO SECCIN I - A) EUROPA 1. Alemania 2. Austria 3. Blgica 4. Checoslovaquia 5. Espaa 6. Holanda 7. Francia 8. Grecia 9. Inglaterra 10. Italia 11. Polonia 12. Portugal 13. Rumania 14. Suecia 15. Suiza 16. U.R.S.S.

SECCIN II - B) AMRICA 1. Brasil 2. Chile 3. EE.UU. 4. Mxico 5. Paraguay 6. Per 7. Venezuela CAPTULO VI - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LOS ESPACIOS INTEGRADOS Y EN LAS RECIENTES CODIFICACIONES AMERICANAS SECCIN I - A) MBITO EUROPEO SECCIN II - B) MBITO AMERICANO 1. CIDIP IV 2. CIDIP V 3. Mercado Comn del Cono Sur (MERCOSUR) CAPTULO VII - REFLEXIONES FINALES TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS TERCERA PARTE - "LEX MERCATORIA" ARBITRAJE INTERNACIONAL - ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN A) EL ARBITRAJE COMO MTODO DE SOLUCIN DE LAS CONTROVERSIAS EN EL CAMPO INTERNACIONAL B) EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y LA LEY APLICABLE D) ENUNCIACIN DE LOS PROBLEMAS 1. Hiptesis 2. Desarrollo CAPTULO INTRODUCTORIO - DELIMITACIN DEL CAMPO TEMTICO A) REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Ley aplicable dentro del marco del arbitraje 2. Comportamientos de los rbitros y las partes en la controversia B) ORDENAMIENTO JURDICO 1. Ley aplicable en el arbitraje internacional 2. Arbitraje anacional 3. Ley aplicable en los laudos arbitrales y Derecho Internacional Privado 4. Ley aplicable y "lex mercatoria" CAPTULO I - PRECISIN TERMINOLGICA DE LA EXPRESIN "LEX MERCATORIA" A) SIGNIFICADOS O SENTIDOS DE LA EXPRESIN "LEX MERCATORIA" B) MBITO DE APLICACIN C) ORIGEN D) FACTORES DE SU APARICIN E) CONTENIDO: APLICACIN POR LOS TRIBUNALES ARBITRALES 1. Respeto de la voluntad expresa 2. Obligacin de colaboracin 3. Presuncin de competencia profesional 4. Interpretacin til de las disposiciones contractuales y conocimiento de los usos profesionales 5. Obligacin de diligencia

CAPTULO II - LA "LEX MERCATORIA" A) DEFENSORES Y DETRACTORES SECCIN I - LA "LEX MERCATORIA" B) DESDE LA MIRA DE SUS DEFENSORES SECCIN II C) LA "LEX MERCATORIA" DESDE LA MIRA DE SUS DETRACTORES D) PRINCIPALES OBJECIONES A LA "LEX MERCATORIA" 1. Su falta de rigor y motivacin 2. Su imprevisibilidad 3. Su inoperatividad 4. Su dilucin 5. Su falta de autntica universalidad 6. Su falta de autonoma efectiva 7. Su vinculacin con ciertas ideologas 8. No es Derecho CAPTULO III - ALGUNAS TENDENCIAS DESTACABLES A) EN LAS LEGISLACIONES NACIONALES 1. Espaa 2. Portugal 3. Francia 4. Blgica B) EN LOS TRIBUNALES JUDICIALES ESTATALES 1. Francia y Austria 2. Inglaterra C) SENTENCIAS ARBITRALES DE LA CCI 1. Repblica Argentina D) LEY MODELO DE UNCITRAL E) ARREGLO DE LAS DIFERENCIAS MEDIANTE EL ARBITRAJE -ICSIDCAPTULO IV - REFLEXIONES FINALES CRTICA Y FUNDAMENTOS

A mi madre Josefina, a mi hija Yamila y a mi esposo Miguel

PALABRAS PRELIMINARES Agradezco muy especialmente a los miembros del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales "Dr. Ambrosio L. Gioja", de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, que me han alentado durante el desarrollo de mi trabajo como investigadora. El Instituto Ambrosio Gioja conforma el recinto donde, a travs del debate de ideas generoso y profundo de sus integrantes, encontr el impulso y soporte para la concrecin de mis investigaciones. SARA LIDIA FELDSTEIN DE CRDENAS

PRIMERA PARTE - CONTRATOS CELEBRADOS POR ORDENADOR

CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR "ORDENADOR" O DENOMINADOS "TELEMTICOS"

A) ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN El crecimiento explosivo experimentado durante las ltimas dcadas por las actividades informticas, ha provocado importantes consecuencias en el campo jurdico. La ciencia y la tecnologa evolucionan a un ritmo tal que el Derecho como disciplina social no puede quedar de espaldas a esa realidad. A principios del siglo XX se ubica el comienzo de la denominada era tecnolgica, que se caracteriza bsicamente por la aceleracin temporal de la creacin tcnica. La aparicin del ordenador y la expansin de la informtica han producido una verdadera aceleracin histrica y una disminucin del espacio relativo del mundo. Los nuevos medios tcnicos abren la posibilidad de comunicacin instantnea entre personas que se encuentran fsicamente distantes pero atendiendo simultneamente terminales telefnicas, electrnicas o de otro tipo conectadas entre s. El fenmeno de la frontera no ha sido obstculo para la realizacin de transacciones internacionales mediante la utilizacin de los ordenadores. Lo cierto es que los sistemas de transmisin y reproduccin a distancia existentes en la actualidad, no slo aceleran sino que facilitan la celebracin de transacciones internacionales. La realidad cotidiana nos muestra que los operadores, alentados por la mayor facilidad en las comunicaciones, se lanzan al exterior anudando relaciones jurdicas internacionales, que sea en su conformacin o en su desarrollo, por contener elementos extranjeros, nos ubica dentro del rea del Derecho Internacional Privado. En la actualidad, se realizan mltiples transacciones en las que intervienen medios informticos o telemticos, que se imponen en virtud de su certeza, agilidad, confiabilidad y celeridad. Resulta frecuente que los operadores empleen las innovaciones ofrecidas por la tecnologa para la realizacin de contratos tales como el tlex, facsmil u ordenadores. El esquema de la comunicacin aparece caracterizado por la prescindencia de la proximidad fsica, reduciendo al mnimo la interaccin personal. En este contexto, de comunicacin "por" o "entre" ordenadores, adquieren particular significacin los conceptos de tiempo y distancia. El ordenador en las transacciones internacionales, en un primer estadio ha servido bsicamente, como instrumento transmisor de las voluntades ya perfeccionadas. En la actualidad la presencia de la computadora no se reduce a esa funcin, sino que participa -conforme un programa preestablecido por el titular- en el proceso de formacin de y exteriorizacin de la voluntad negocial. Desde esta perspectiva el rol que desempea el ordenador, como instrumento para la elaboracin de rdenes impartidas, donde la voluntad negocial se encuentra en su memoria, nos invita a la reflexin acerca de algunos interrogantes que procuraremos despejar durante el curso de este trabajo de investigacin.

B) ENUNCIACIN DE PROBLEMAS Reviste importancia desde el rea de nuestra disciplina, determinar el momento y el lugar de la conclusin de la transaccin internacional celebrada mediante el empleo de ordenadores? Cul es el momento en que se considera perfeccionada la voluntad negocial? Cul es el lugar de conclusin de la transaccin internacional? Cul es la ley aplicable, tanto en los aspectos extrnsecos e intrnsecos en una operacin internacional llevada a cabo mediante ordenadores? Cmo ha asumido el Derecho argentino esta nueva modalidad de contratacin? El Derecho Internacional Privado argentino ha asumido el desafo impuesto por la era tecnolgica? De qu manera? En qu rea ha habido mayor evolucin? Cules son las tendencias? Cules son sus perspectivas?
1. Desarrollo

a. Precisiones terminolgicas a.1. Anlisis del significado de las expresiones "ordenador", "informtica", "Derecho informtico", "telemtica", "heurstica" o "sistemas expertos" y "contrato celebrado por ordenador o telemtico". a.2. Reconstruccin conceptual.

b. Delimitacin del campo temtico b.1. Ley aplicable a la forma o validez extrnseca de los contratos en general: mbitos interno e internacional. Legislacin vigente, convenciones internacionales y proyectos de reforma. Doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. b.2. Ley aplicable al fondo o validez intrnseca de los contratos celebrados por ordenador. Ambitos interno e internacional. Legislacin vigente, convenciones internacionales y proyectos de reforma. Doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. b.3. Ley aplicable al perfeccionamiento de los contratos celebrados mediante ordenador. Comparaciones. Ambitos interno e internacional. Legislacin vigente, convenciones internacionales y proyectos de reforma. Doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. c. Hiptesis c.1. El Derecho Internacional Privado ha asumido, en general, de manera aceptable las nuevas formas contractuales. c.2. Ello importa un avance del rea hacia la asuncin de los desafos impuestos por la era tecnolgica. c.3. La tendencia demuestra mayor concrecin de esfuerzos y resultados por parte de las convenciones internacionales que las legislaciones internas de los Estados.

2. Conclusiones Se tratar de arribar a conclusiones luego de haber sometido las hiptesis a un exhaustivo anlisis y contrastacin.

CAPTULO INTRODUCTORIO - ANLISIS DEL SIGNIFICADO DE EXPRESIONES En este captulo nos dedicaremos a analizar, tal como lo hemos anticipado, el significado de expresiones como "ordenador", "informtica", "Derecho informtico", "heurstica sistemas expertos" y "contratos celebrados por ordenador o telemticos", por resultar ello imprescindible a los fines de este trabajo de investigacin.

A) EL ORDENADOR

1. Concepto El "ordenador" viene del francs ordonnateur, y su sinnimo del ingls computer. Conforme el "Glosario de Informtica" (1) es: "Un dispositivo que puede realizar operaciones aritmticas y lgicas sobre la base de un programa sin necesidad de intervencin humana", o bien "El dispositivo que puede procesar universalmente smbolos (almacenamiento, clasificacin, intercalacin, comparacin y decisin lgica, bsqueda y recuperacin), sobre la base de un programa".
2. Antecedentes histricos

El ordenador reconoce sus orgenes en el primer instrumento de clculo llamado "baco", que data del siglo IV antes de Cristo. Se trataba de un utensilio de madera dividido en columnas por unidades, decenas, utilizado como contador por las antiguas culturas china y babilnica. La primera mquina de calcular fue denominada "Pascaline" por haber sido atribuida a Blaise Pascal (francs, 1623-1662), quien dise una mquina destinada a operar en sumas y restas, mediante la combinacin de ruedas dentadas. Posteriormente, el matemtico Gottfried Wilhelm von Leibnitz (alemn, 1646-1716) construy una capaz de realizar otras operaciones aritmticas, como multiplicar, dividir y extraer races cuadradas. Otro matemtico, Charles Babbage (ingls, 1791-1871), desarroll los primeros principios de los "ordenadores electrnicos" diseando lo que l denomin "mquina diferencial, capaz de imprimir tablas matemticas", a la que luego le agreg "la mquina analtica" estructurada para realizar cualquier clase de operacin aritmtica. Pero el acelerado desarrollo que se observa en el mbito de la moderna tecnologa, data de la dcada del cuarenta del presente siglo, cuando el cientfico Howard Aiken (estadounidense, 1900-1973), da los pasos decisivos en tal sentido, para que en 1945 se construyera en la Universidad de Pennsylvania el ENIAC (Computador e Integrador Numrico Electrnico), diseado en 1946 por John P. Eckert y John W. Mauchey, para cubrir estrictas necesidades impuestas por la segunda guerra mundial. Esta mquina ocupaba ciento cuarenta metros cuadrados, pesaba treinta toneladas, contena dieciocho mil vlvulas de vaco, setenta mil resistores, diez mil capacitores y seis mil llaves. Tal ha sido el progreso cientfico y tecnolgico en este campo que se lleg a afirmar, que si la industria automotriz hubiera seguido un ritmo similar, un automvil Rolls Royce debera costar no ms de dos dlares con setenta y cinco centavos y recorrera un milln de kilmetros con un litro de combustible (2).

3. Generaciones de "ordenadores"

Los especialistas han indicado la existencia de ms de cinco generaciones de ordenadores: a) La "primera generacin": El inicio de las etapas sucesivas de la evolucin tecnolgica nace en la dcada del cincuenta con la aparicin de los tubos de vaco o equipos basados en vlvulas termoinicas. b) La "segunda generacin", se desarrolla en la dcada de los sesenta, siendo su caracterstica principal la incorporacin de los "transistores". c) La "tercera generacin", en la dcada de los setenta, se distingue por los denominados "circuitos integrados". d) La "cuarta generacin", en la dcada de los ochenta, incorpora el "microprocesador" o tambin denominado "micro-ordenador personal o, en ingls, personal computer (PC) y en espaol "computador personal". El microordenador es capaz de interconectarse a sistemas internacionales lo cual permite a su titular no slo realizar operaciones de toda ndole, sino adems recibir mensajes de cualquier ordenador que se los transmitir conforme indicacin del programa. e) La "quinta generacin", es en la que aparecen mquinas dotadas de una cierta inteligencia artificial con capacidad de "aprender" y "ejecutar" operaciones deductivas e inductivas, slo antes reservadas al hombre. Los denominados "sistemas expertos" son capaces para interpretar la informacin que reciben y resolver problemas, para lo cual es necesario previamente determinar el proceso mental que siguen las personas -mdicos, abogados, qumicos- cuando toman decisiones. Luego el programador transforma las reglas y principios que constituyen ese proceso mental en algoritmos construyendo el programa que, incorporado a un ordenador, permite que la mquina pueda resolver problemas por s misma, de acuerdo con los principios y reglas pertinentes. Ordenadores de quinta generacin son los que primigeniamente desarroll Japn, y los denominados Esprit, Race, Eureka de pases europeos y su smil norteamericano, La guerra de las galaxias. En la actualidad, casi en el siglo veintiuno, los especialistas hablan que se encuentra en pleno desarrollo la "sexta generacin", a pesar de que, acerca de sus principales caractersticas, no existe an plena coincidencia (3).

B) INFORMTICA. DERECHO INFORMTICO. TELEMTICA. TELEPROCESAMIENTO. HEURSTICA Y SISTEMAS EXPERTOS

1. Breves nociones Luis Dez-Picazo (4) ha destacado que: "La sociedad posindustrial, puede ser llamada sociedad de la informacin, porque est organizada en torno de la informacin y a la utilizacin de la informacin y organiza, bsicamente, flujos de conocimientos....Es una sociedad que depende de un modo particular de llevar a cabo la acumulacin de conocimientos". Lo cierto es que, en torno del ordenador se han erigido disciplinas como la "informtica", el "Derecho informtico", "la telemtica", el "teleprocesamiento" y la "heurstica", cuyas nociones, aunque breves, procuraremos dar por resultar ello imprescindible a los fines del presente trabajo de investigacin.

La expresin "informtica" etimolgicamente es la traduccin espaola del neologismo acuado en Francia: informatique, apcope de "informacin automtica" (5). La Academia de Ciencias de Francia la define como: "La ciencia del tratamiento racional de la informacin, considerada como la base de los conocimientos humanos y de las comunicaciones en los terrenos tcnico, econmico y social, particularmente a travs de mquinas automticas". Reserva, en cambio, el concepto de "Derecho informtico" para: "El conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la informtica". Para comprender acabadamente la posibilidad de la realizacin de contratos internacionales por "medio" y "entre" ordenadores, debemos penetrar en lo que en informtica se conoce como "teleprocesamiento", "telemtica" y "heurstica". Conforme conceptos extrados del "Glosario de Informtica" le corresponde al primero, es decir, el "teleprocesamiento", entenderlo como: "La modalidad en que ciertas funciones de entrada, salida, control, almacenamiento y procesamiento de datos, estn localizados en distintas ubicaciones conectadas por dispositivos y canales de telecomunicacin". La "telemtica" es: "La combinacin de las tcnicas de la informtica y las de las telecomunicaciones para la prestacin de servicios de apoyo al tratamiento de informacin a distancia". Incluye el teletexto, el videotexto y el facsmil. La "heurstica" se entiende como: "Las reglas empricas que componen el conocimiento humano permitindole hacer conjeturas; reconocer aproximaciones a un cierto problema, dentro de reas altamente especializadas". Ha sido denominada tambin como "inteligencia artificial" o "sistemas expertos", pertenecientes a los ordenadores de quinta generacin.

C) CONTRATOS CELEBRADOS POR "ORDENADOR" O CONTRATOS "TELEMTICOS" Es necesario liminarmente efectuar una serie de distinciones acerca de lo que entendemos como contratos celebrados por "ordenador", o contratos "telemticos". En primer lugar, habremos de distinguir por lo menos dos nociones que se esconden tras la misma denominacin. La primera es la referida al contrato cuyo objeto es la prestacin de productos o servicios informticos. Este aspecto no nos interesa a los fines de nuestro trabajo. La segunda nocin es la que se vincula al contrato que se celebra mediante el uso o empleo de medios telemticos o informticos. Es decir, aquellos en los que se incorporan las nuevas formas de contratacin ofrecidas por la tecnologa moderna. En este campo, cualquier operacin contractual, cualquiera sea su tipo (licencia, compraventa, de locacin, de franquicia comercial), se concreta mediante la utilizacin de las nuevas tcnicas. En este aspecto enfocaremos al ordenador en este trabajo de investigacin. 1. Formas de utilizacin del ordenador El ordenador puede ser utilizado como: a) "Un instrumento de comunicacin de una voluntad perfeccionada", o como

b) "Un instrumento que incide directamente en el proceso de formacin de la voluntad negocial" (6). El primero es aquel donde el usuario se vale del ordenador para transmitir un acto de voluntad ya perfeccionado. La transmisin de los datos a distancia se concreta por medio de lneas telegrficas o telefnicas donde basta la presencia de los modem. Dos ordenadores pueden interconectarse por medio de este elemento tcnico cuya funcin es, bsicamente, la de convertir el lenguaje numrico de los ordenadores en lenguaje audible que se enva a travs de la lnea telefnica y es convertido en nmeros binarios por el modem situado en el otro extremo (7). Por tanto, para que los sistemas de transmisin telemtica se comuniquen entre s o con cualquier sistema, lo nico que se precisa es sencillamente un modem a cada lado de la lnea telefnica. Ese dispositivo modula, es decir, traduce el lenguaje numrico en lenguaje audible que recibe y demodula nuevamente a cdigo numrico, otro modem. As es como se produce la hoy en da frecuente "conversacin" entre ordenadores. El segundo se da cuando el ordenador no se limita ya a materializar una voluntad, esto es, una "regulacin de intereses ya formada", sino que conforme pautas programticas preestablecidas, decide el "contenido de la regulacin de intereses" (8). En este ltimo caso, el ordenador puede llegar a participar activamente en el proceso de elaboracin de la voluntad, obvio resulta decirlo, conforme programas preestablecidos. Asimismo, dos personas situadas en distintos Estados podrn celebrar un contrato de cualquier ndole mediante el uso de ordenadores, dejndole a estos ltimos un mayor o menor margen de participacin activa en el proceso de integracin de la voluntad negocial. Por ello, nos interesa analizar el denominado "contrato celebrado por ordenador o contrato telemtico", dentro de la segunda nocin en las dos vertientes indicadas, tal como lo hemos tratado de conceptualizar precedentemente. Dentro de esta ltima categora es donde habremos de movernos en este trabajo. Pero para ello nos reencontraremos en el prximo captulo donde proseguiremos con nuestra propuesta inicial.
(1) Glosario de Informtica, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1984. (2) Ferr, Carlos, en Microinformtica, Mundo Informtico, vol. IV, nro. 66, Buenos Aires, abril de 1983, pg. 15. (3) TERRAGNO, Rodolfo H., La Argentina del Siglo XXI, Sudamericana-Planeta, Buenos Aires, 1985. (4) Dez-Picazo, Luis, "Cambio Social y evolucin jurdica en la Sociedad de la Informacin", publicado en Revista del Derecho Industrial, Depalma, Buenos Aires, enero-abril, 1986, pgs. 30-45. (5) Falcn, Enrique M., Qu es la Informtica Jurdica?, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pg. 15. (6) Ver en tal sentido: DallAglio, Edgardo Jos, "Contratos concluidos por ordenador, Formacin y exteriorizacin de la voluntad. Formacin del contrato". Conferencia pronunciada por el autor en el Segundo Coloquio Nacional de Docencia e Investigacin en Informtica y Derecho, Crdoba, 1988, publicada en L.L., 19-V-1990. (7) Ver mayor informacin en el artculo citado en nota anterior. (8) Giannantonio, Ettore, Transferimenti Elettrnici del Fondi e Autonomia Privata, Milano, 1986, pgs. 68 y sigs.

CAPTULO I - LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS

A nosotros nos importa resolver, tal como lo hemos dicho antes, en qu momento y lugar se considera perfeccionada la voluntad, cuando de contratos celebrados por ordenador o telemticos se trata, fundamentalmente con el objeto de resolver una de las mltiples temticas atinentes a nuestra disciplina, como es la de la ley aplicable, sea en el aspecto extrnseco e intrnseco. Al primero de los aspectos indicados nos dedicaremos en el presente captulo. Nuestro anlisis se centrar, en primer lugar, en la cuestin de las formas como elemento de los actos jurdicos en general y de los contratos en particular, para despus abordarla desde la especfica perspectiva del Derecho Internacional Privado. A) LA FORMA COMO ELEMENTO DE LOS ACTOS JURDICOS EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 1. Nocin, objeto y evolucin Procuraremos fijar la nocin de forma de los actos jurdicos, ya que nos interesa saber, fundamentalmente, cul es el Derecho aplicable para obtener un acto internacionalmente vlido. Todo acto jurdico se puede descomponer en dos elementos muy distintos y con caracteres propios: el uno, el elemento intrnseco, que comprende las condiciones requeridas para que un acto pueda ser vlido aparte de toda manifestacin exterior de su existencia y que se refiere a la capacidad de las partes, a su consentimiento, al objeto y la causa; el otro, el elemento extrnseco que, independientemente de su efecto jurdico, no tiene otro objeto que constatar su existencia, de ser ello necesario. El primer elemento constituye la sustancia del acto jurdico; el segundo constituye lo que denominamos su forma. Dice Ihering (9): "Existe una relacin particular entre sta y la libertad, dos ideas fundamentales del Derecho Romano. A pesar de su contradiccin aparente, porque la una garantiza la libertad ms ilimitada de la voluntad material, mientras que la otra reduce estrictamente esa libertad desde el punto de vista formal, descubren, sin embargo, por el paralelismo de la lnea de desenvolvimientos su dependencia mutua y recproca y dejan adivinar la relacin oculta que las encadena....Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia, la que dirige la libertad, la contina y la protege...". Este jurista la define as: "La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad; ste la supone siempre a aquella porque no existe forma sin contenido, ni contenido sin forma. Para admitir la existencia de la voluntad jurdica es preciso, ante todo, tener la posibilidad de su reconocimiento y ello podr obtenerse mediante su manifestacin exterior". Para Bevotte la forma (10): "Es, por definicin, aquello que es intil a la existencia misma del acto, aquello que se agrega nicamente para revelarlo, para sacarlo del dominio intelectual y hacerlo pasar al de los hechos concretos". En suma, la forma de un acto jurdico comprende todas aquellas circunstancias que lo tornan visible, revistindolo de exterioridad.

Las leyes sobre forma de los actos son requeridas, y ste es su objeto, para beneficio del autor del acto, para prevenir el perjuicio o evitar la precipitacin; en inters de los terceros, hacindoles conocer por la publicidad la celebracin de ciertos actos que pueden afectarlos; es impuesta para otorgarle seguridad a la validez del acto rodandolo de requisitos que permiten su constatacin posterior y, finalmente, favoreciendo la administracin de justicia asegurando la prueba (11). Cabe recordar que el Cdigo Civil argentino la define como: "Art. 973:...el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar" (12). En efecto, en una primera etapa, la del "formalismo tradicional", era "preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espritu". Resulta, en este sentido, muy ilustrativa la lectura de la extensa nota del codificador al artculo 973. En una segunda etapa, dominada por el llamado "neoformalismo", donde se proclama la libertad de formas, si bien erige como ptima la escrita, con miras bsicamente a la publicidad de los actos jurdicos. En una tercera etapa, la del "consensualismo", que coincide con la irrupcin de los modernos elementos culturales y tecnolgicos. El soporte por antonomasia, el papel, ha sido substituido en las contrataciones por otros tales como: las bandas magnticas o los archivos de computacin, entre muchos otros. En este perodo aparece el documento "electrnico" o "informtico". Si resulta que el concepto de documento lo entendemos como: el objeto material producto de la actividad humana, en sentido amplio, que refleja una porcin de la realidad destinada a representar a travs de signos externos o smbolos, significados que el Derecho considera relevantes, no cabe lugar a dudas, que el denominado documento "electrnico" o "informtico", pertenece a aquella categora. Un aspecto importante a tener en cuenta en esta cuestin, es si los modernos elementos de comunicacin y tecnolgicos, brindan confiabilidad y certeza. En este sentido, conviene recordar que el sistema informtico, mediante la utilizacin de los cdigos de identificacin, resultan altamente fiables y poco vulnerables. Estos mecanismos aseguran que no sern aceptados mensajes sin la clave que abra el sistema y que, en ocasiones, concluirn el compromiso electrnico a pesar de eventuales interferencias. En su evolucin, el Derecho que rige las formas de los actos jurdicos en general y de los contratos en particular, dentro del mbito del Derecho interno, muestra una firme tendencia hacia el afianzamiento del consensualismo o principio de la libertad de las formas. En este sentido, basta la lectura de los artculos 974 y 1182 del Cdigo Civil. Por tanto, se percibe en materia de formas de los actos jurdicos y especficamente dentro del campo contractual, una firme tendencia hacia la liberacin de las mismas. El Derecho comparado exhibe, tal el caso de las legislaciones sueca y francesa, entre otras, la equiparacin en el valor jurdico del documento electrnico al emitido en soportes tradicionales (13). En la Repblica Argentina, no puede dejarse de mencionar uno de los esfuerzos ms destacables de reforma legislativa, como ha sido el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial (14).

En el artculo 978 establece que: "La expresin escrita puede tener lugar por instrumento pblico o por instrumentos particulares firmados o no, salvo en los casos en que determinada forma de instrumento fuese exclusivamente dispuesta. Son instrumentos particulares los escritos pero no firmados. Son tambin instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamientos e informacin...". Los autores del mencionado Proyecto de reforma, citan que le ha servido como modelo la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, lo cual denota que han tenido en cuenta, como no puede ser de otro modo, los medios modernos de comunicacin en consonancia con los avances en igual sentido tanto del Derecho comparado cuanto de las convenciones internacionales (15). B) LAS FORMAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En esta materia, la de la forma de los actos jurdicos en general y de los contratos en particular, impera la celebrrima regla locus regit actum, expresin que ha sido entendida como que resulta suficiente la observancia de las formas establecidas por la ley del lugar en que se celebra el acto jurdico para otorgarle, en este aspecto, validez internacional. Por cierto que esta mxima reconoce su origen en la primera escuela estatutaria, la italiana, y a partir de all, en su evolucin ha llegado a consolidarse en forma universal (16). A los fines del presente, nos interesa analizar la manera como resuelve esta cuestin la legislacin argentina y algunas de las ms importantes convenciones internacionales que nos vinculan con los dems Estados. C) CDIGO CIVIL En nuestra legislacin, la regla locus se halla consagrada en los artculos 12, 950, 1180 y 1181 del Cdigo Civil. Art. 12: "Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado". Art. 950: "Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (art. 12 )". Art. 1180: "La forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido". Art. 1181: "La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del contrato". Si bien en los tres artculos precedentemente transcriptos surge la consagracin por el Cdigo Civil de la regla locus regit actum, nos detendremos en el anlisis del ltimo. Vlez Sarsfield contempla dos hiptesis distintas: a) Existencia de instrumento particular firmado por una de las partes: La solucin establecida para este supuesto, es sujetar la forma a la ley del lugar indicado en la fecha del instrumento, reiterando el criterio que informa la regla locus regit actum de los artculos 12, 950 y 1180 del Cdigo Civil.

b) Contratos hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares; o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar: Aqu resultan contempladas aquellas hiptesis de los contratos a distancia que, por carecer de un mbito tmporo espacial comn, provocan ciertas dificultades para la fijacin del lugar de su celebracin o conclusin. Vlez Sarsfield, atenindose a sus peculiaridades, resuelve la cuestin inclinndose por el principio de la validez del contrato y de su conservacin al establecer que: "su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del contrato". La solucin importa una declinacin del codificador en la bsqueda efectiva del lugar de conclusin de los contratos entre ausentes o a distancia.
1. Proyectos de reforma

El antes mencionado Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial mantiene los principios que informan los artculos vigentes del Cdigo Civil. El Proyecto de Reforma propiciado por el Poder Ejecutivo, elaborado por la Comisin creada mediante decreto 468/92, en idntica postura no introduce modificaciones sustanciales (17). D) CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, elimina la regla locus regit actum en materia de instrumentos privados, al gobernar el rgimen de su forma, por la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Sin embargo, mantiene la vigencia de la mxima respecto de la forma de los instrumentos pblicos (arts. 32 y 39 respectivamente). El mismo Tratado, en su versin de 1940, dispone en el artculo 36 que: "Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan". Ello significa la consagracin del imperio de la regla locus regit actum dentro del mbito de su vigencia.

E) CONVENCIN MERCADERAS

DE

VIENA

SOBRE

COMPRAVENTA

INTERNACIONAL

DE

Esta Convencin, de las Naciones Unidas, que ha sido ratificada por nuestro pas por ley 22765, dispone en el artculo 13: "A los efectos de la presente Convencin la expresin por escrito, comprende el telegrama y el tlex". Ello determina la consagracin por parte de la Convencin de una concepcin amplia de lo que significa "escritura".

F) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS Esta Convencin, que ha sido ratificada por la Repblica Argentina por ley 23916, aborda la cuestin de la validez extrnseca del contrato de compraventa de mercaderas, especficamente en el artculo 11, inciso 2 de dicho texto legal. Esta norma bsicamente contiene un sistema de solucin encaminado, en primer lugar, a unificar la ley aplicable tanto en el aspecto sustancial cuanto en el formal y, en segundo lugar, a evitar la claudicacin del contrato por defectos formales. En este ltimo sentido, la Convencin introduce aquel principio rector del que ya hablramos, segn el cual se debe optar por la ley ms favorable a su validez. La ley aplicable a la validez intrnseca o sustancial del acto jurdico contractual ser analizada en el prximo captulo.

(9) Ihering, Rudolf von, El Espritu del Derecho Romano, T. III, Pars, 1880, pg. 178, prrs. 50 y sigs. (10) Bevotte, Ren de, De la Rgle Locus Regit Actum et du Conflit des Lois Rlatif a la forme des Actes en Droit Maritime, Paris, 1895. (11) Argas, Margarita, "La regla `locus regit actum ", Tesis Doctoral, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, nros. 29 y 31. (12) Cdigo Civil Argentino, Zavala, Buenos Aires, 1993. (13) Ver legislacin sueca: Cdigo de las Obligaciones, ley del 19 de diciembre de 1975; legislacin francesa: artculo 1348, del Codigo Civil, modificacin del 12 de julio de 1980. La primera admite la validez de todos los soportes de informacin ptica e informtica, si bien sujeta a ciertas condiciones que aseguren su conservacin. La segunda, define las caractersticas del documento electrnico y en especial sus copias, a fin de su eficacia probatoria, recalcando entre aqullas su inalterabilidad. Ver en este sentido las citas realizadas por Altmark, Daniel, "Contratos telemticos", Jornada de Informtica y Moderna Contratacin Mercantil, organizada por los Institutos de Derecho Comercial e Informtica Jurdica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. (14) Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987. (15) Ley 22765. Convencin en vigor desde enero de 1988. (16) Acerca de los fundamentos y alcances de la regla, el lector puede consultar cualquier obra especfica, de las tantas de nuestra disciplina que se han ocupado del tema. (17) Ver un anlisis de este Proyecto en: Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, Vol. 18 de la Coleccin dirigida por los Dres. Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pgs. 103 y sigs.

CAPTULO II - LA SUSTANCIA DE LOS ACTOS JURDICOS Tal como lo hemos anunciado, el segundo de los aspectos que suscitan nuestro inters es el de la ley aplicable a la sustancia de los actos jurdicos contractuales. Se trata de saber conforme qu Derecho habr de regularse la denominada validez intrnseca o de fondo de los contratos. Para llegar a la determinacin del rgimen jurdico aplicable en esta materia, primero deberemos analizar qu es lo que ocurre respecto de los contratos en general, para luego encarar la cuestin referida en los contratos celebrados mediante el empleo de "ordenadores" o denominados contratos "telemticos", tal como los hemos caracterizado precedentemente.

A) LEY APLICABLE A LA VALIDEZ INTRNSECA DE LOS CONTRATOS EN GENERAL En esta cuestin acerca de la ley aplicable, habremos de distinguir por lo menos dos situaciones: a) Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, han preseleccionado en sus transacciones internacionales, la ley aplicable (18). b) Cuando ante la falta de eleccin de ley aplicable por las partes en sus contratos internacionales, es necesario recurrir a tales fines, a lo que ha establecido en esta hiptesis el legislador. Es lo que Savigny denominara como "interpretacin de la voluntad pasiva" (19). En el primer caso, respecto del principio de la "autonoma de la voluntad" o, como hemos preferido denominarlo, el de la "libertad de contratacin en el orden internacional", cabe destacar que ha desatado, desde su aparicin en la Escuela estatutaria francesa del siglo XVI (20), una encendida polmica entre sus defensores y detractores. No obstante, en la actualidad puede sostenerse que, ante una realidad que lo ha impuesto casi universalmente, el principio se encuentra consolidado. Por cierto que ello no significa reconocer que el principio tenga un alcance absoluto, sino que, por el contrario, no desconocemos que la facultad de elegir la ley aplicable en los con tratos internacionales posee importantes restricciones o limitaciones. Las legislaciones de los Estados y las convenciones internacionales que los vinculan, generalmente, luego de admitir la posibilidad para las partes de seleccionar la ley aplicable, le marcan su mbito y alcances. En este sentido las limitaciones, adems de las clsicas, como el orden pblico internacional, otras referidas al tiempo y momento de la eleccin; cantidad de leyes elegidas; admisin de la eleccin de manera expresa o tambin implcita, o a la necesaria internacionalidad del contrato para que resulte vlida la eleccin de ley aplicable. En tal sentido, pueden destacarse algunas legislaciones como la portuguesa que exigen para una eleccin vlida de la ley aplicable, un "inters serio" (art. 41, Cd. Civ. portugus de 1966); la francesa, una "eleccin razonable"; la suiza "un inters razonable" y la jurisprudencia inglesa "una conexin real y no fraudulenta entre la ley elegida y algn elemento del contrato" Tambin ocurre ello en las convenciones internacionales, como la Convencin de Roma de 1980. Por cierto, que nosotros tenemos opinin formada respecto de esta cuestin (21). En el segundo supuesto, es decir, cuando las partes no han efectuado una eleccin, la ley aplicable es la que surge establecida por el legislador.

B) CDIGO CIVIL 1. Eleccin de ley aplicable por las partes El Cdigo Civil no tiene una norma que en forma expresa recepte el principio de libertad de contratacin internacional. Ello ha motivado la aparicin de tendencias doctrinarias divergentes: a. La tesis negatoria, y b. La tesis afirmatoria. La tesis negatoria sostiene que como no existe una norma expresa que recepte el principio, las partes no gozan del derecho de elegir la ley aplicable en los contratos internacionales. Se apoya fundamentalmente, en las normas del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que como se sabe, lo rechaza expresamente. La tesis afirmatoria, en cambio, se ha valido de otros artculos del Cdigo Civil, especficamente del artculo 1197, para reconocer su admisin por dicho texto legal.
2. Falta de eleccin de ley aplicable por las partes

Esta cuestin est resuelta en los artculos 1205, 1209 y 1210 del Cdigo Civil. La primera de las normas establece: "Los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados". El artculo 1209, a su vez, dispone: "Los contratos celebrados en la Repblica o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Finalmente, del artculo 1210 surge que: "Los contratos celebrados en la Repblica para tener su cumplimiento fuera de ella, sern juzgados, en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Tal como surge de los textos transcriptos, el artculo 1205 sujeta los contratos a la ley del lugar de su celebracin; mientras que los artculos 1209 y 1210, se resuelven por la ley del lugar de ejecucin. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han interpretado estas normas entendiendo que, si el contrato tiene ab initio algn contacto con la Repblica Argentina, rigen los artculos 1209 y 1210, es decir la ley aplicable es la del lugar de cumplimiento. Por el contrario, si el contrato no tiene vinculacin con la Repblica Argentina, la ley aplicable es la determinada por el artculo 1205, esto es, la del lugar de su celebracin.
3. Contratos entre ausentes

El Cdigo Civil establece en el artculo 1214 que: "Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, sern juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio".

La norma contempla la hiptesis de los contratos celebrados entre ausentes que tengan o no lugar designado para su ejecucin. Si lo tiene, se rigen por la ley del lugar de cumplimiento, si no, por la ley del lugar del domicilio de cada una de las partes. La solucin se explica, porque la dificultad de los denominados "contratos entre ausentes" radica, precisamente, en la determinacin del lugar de celebracin. De este modo, Vlez Sarsfield, sigue a Savigny al optar por una de las soluciones posibles para resolver la cuestin de la ley aplicable. C) TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO Respecto a la facultad de eleccin de ley aplicable por las partes en los contratos internacionales, dentro del mbito de vigencia de los Tratados de Montevideo, cabe destacar que el de 1889 no se pronuncia sobre el principio de libertad de contratacin en el orden internacional, lo cual ha servido para sus defensores que ante la falta de una norma expresa que lo rechace, resulta admitir que la acepta. El Tratado de Montevideo de 1940, en cambio, se expide rechazando expresamente el principio de la autonoma de la voluntad. Cabe mencionar que ambos tratados, someten los contratos a la ley del lugar de cumplimiento. Por cierto que, dentro de la interpretacin afirmatoria respecto del Tratado 1889, esta ley es aplicable, a falta de eleccin. El Tratado de 1940, al rechazar la facultad las partes de preseleccionar la ley aplicable, sujeta al contrato a la ley del lugar de cumplimiento. su de de su

Los contratos entre ausentes, tanto para el de 1889 como para el de 1940, se rigen por la ley del lugar de ejecucin. D) OTRAS CONVENCIONES INTERNACIONALES La Convencin sobre Ley Aplicable en la Compraventa Internacional de Mercaderas, en su artculo 7 recepta el principio de la autonoma de la voluntad. Cuando la eleccin no ha sido efectuada, la ley aplicable es, conforme el artculo 8 de dicha Convencin, la del establecimiento del vendedor al momento de celebrarse el contrato. La convencin consagra la "teora de la prestacin ms caracterstica del contrato", acerca de cuyos alcances ya nos hemos oportunamente expedido y sobre los que no volveremos por exceder el objeto del presente trabajo de investigacin (22). Para analizar el ltimo de los aspectos a que nos hemos comprometido al inicio de este trabajo, es decir, la cuestin del perfeccionamiento de los contratos celebrados por "ordenador" o tambin denominados "telemticos", nos encontraremos en el prximo captulo.
(18) Sobre el alcance, significado y perspectivas del principio pueden consultarse las obras tanto nacionales como extranjeras que se ocupan del tema en profundidad. Ver nuestro enfoque sobre el tema en la obra citada en la nota anterior. (19) Savigny, Federico de, Sistema de Derecho Romano Actual, Madrid, 1874; Romero del Prado, Vctor, Tratado de Derecho Internacional Privado, T. II, Crdoba, 1961, y Vico, Carlos M., Curso de Derecho Internacional Privado, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, eds. 1934-1939 y 1961. (20) Ver Biocca - Crdenas - Basz, Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General, Universidad, Buenos Aires, eds. 1990 y 1992. (21) Ver nuestro anlisis y opinin sobre el particular en la obra citada en notas 17 y 18 de esta primera parte. (22) Ver obra citada en notas 17, 18 y 21 de esta primera parte, en la que se analiza el Proyecto de Reforma del Poder Ejecutivo donde se la incorpora.

CAPTULO III - EL PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR ORDENADOR En este captulo habremos de comenzar analizando la cuestin del perfeccionamiento de los contratos a distancia o entre ausentes, en general, para luego abordarla respecto de los contratos celebrados por "ordenador o entre ordenadores", o tambin denominados contratos "telemticos". En forma liminar, formularemos algunas precisiones acerca de su caracterizacin por resultar ello necesario a los fines del presente trabajo de investigacin. A) CONTRATO CELEBRADO POR ORDENADOR: CONTRATO ENTRE AUSENTES O ENTRE PRESENTES? La primera cuestin que nos planteamos es tratar de saber si al Derecho Internacional Privado le importa participar en la distincin entre los denominados "contratos entre ausentes" o "entre presentes". Por cierto que resulta conocida la polmica doctrinaria desatada al respecto, sobre todo en el campo del Derecho interno. Dentro de la doctrina argentina, un destacado jurista (23) sostiene que cuando las partes se hallan en diferentes lugares, sumndose a ello la imposibilidad de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, hay "contrato entre ausentes". Para otro autor argentino radicado en Italia, el negocio jurdico electrnico, es un "contrato entre ausentes de formacin progresiva" (24). En este sentido, una lnea de pensamiento se ha inclinado por considerar que es la "simultaneidad" entre la declaracin de un contratante y la percepcin por la otra, el elemento distintivo entre el contrato entre ausentes y el contrato entre presentes. En este caso, el contrato entre presentes es tal, cuando los contratantes al cambiar sus declaraciones, perciben cada uno inmediatamente la declaracin del otro, y ser entre ausentes, en el caso contrario. Otra corriente de opinin aduce que no basta la "instantaneidad" en la comunicacin, esto es, la percepcin o cognicin de la respuesta, sino que es necesaria, a tal fin la efectiva presencia de las partes para marcar la distincin. En relacin a la inclusin en una u otra categora de los contratos internacionales celebrados mediante computador o entre ordenadores, la cuestin genera ciertas dificultades. En efecto, en ellos coexisten elementos que hacen tanto a la "simultaneidad" o "instantaneidad" entre oferta y aceptacin, lo que los incluira entre los contratos entre presentes y, donde adems aparece la distancia loci, los que los coloca entre los denominados "contratos entre ausentes". Resulta inevitable la formulacin de algunas precisiones, teniendo en cuenta la manera o modalidad en que se haya empleado el o los ordenadores. Entre los autores que se han ocupado seriamente del tema, destaca Edgardo Jorge DallAglio (25), quien analiza las consecuencias que se derivan del momento y del lugar de celebracin del contrato, si bien tratando de discriminar, conforme las diferentes formas de utilizacin del ordenador en la actividad negocial, las diferentes situaciones que se plantean en la formacin del contrato. As distingue, por sus efectos, dos hiptesis: a) Cuando el ordenador es utilizado como instrumento de transmisin de voluntades perfeccionadas; b) Cuando el ordenador elabora y exterioriza la voluntad o cuando es utilizado como "plaza electrnica" o lugar de encuentro de voluntades anteriormente perfeccionadas.

En el primer supuesto, respecto del momento de celebracin del contrato tratndose de comunicacin instantnea, el contrato es entre presentes (art. 1150, Cd. Civ.), por lo que no se considerara concluido sino por su aceptacin inmediata. En la segunda hiptesis, el contrato siempre se forma entre "ausentes". La caracterizacin del contrato celebrado por ordenador como contrato entre ausentes o presentes, depender de la modalidad con que el ordenador haya sido empleado. Para nosotros, lo que realmente importa es si el contrato celebrado por ordenador posee o no elementos extranjeros, es decir, si resulta "internacional". En caso afirmativo, sea entre presentes o entre ausentes, desde ya su anlisis pertenece a nuestra disciplina. Por tanto, el contrato internacional celebrado por ordenador podr ser considerado entre presentes o entre ausentes, segn existan o no, respecto del momento de perfeccionamiento del contrato, la mentada "simultaneidad o instantaneidad" entre la oferta y la aceptacin; y con relacin al lugar de celebracin la ubicacin fsica en distintos Estados de los contratantes. B) CDIGOS CIVIL Y DE COMERCIO Baste recordar la ardua polmica que en torno de los artculos 1147, 1149, 1154 y 1155 del Cdigo Civil y 214 y 215 del Cdigo de Comercio, divide a la doctrina argentina. Una importante corriente de opinin se pronuncia manifestando que el Cdigo de Comercio acepta la teora de la expedicin, mientras que el Cdigo Civil prev un sistema mixto (26). C) PROYECTOS DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL 1. Proyecto de Unificacin de la Legislacin civil y Comercial de 1987 Una postura destacable, dada su consonancia con los avances tecnolgicos fue la asumida por los artculos 1144, 1148, 1149, 1150, 1151, 1153, del Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, que tal como surge de las notas explicativas: "...Se reformulan las reglas sobre formacin de los contratos entre ausentes para adecuarlos a los nuevos medios tcnicos y se busca poner nuestro Derecho en consonancia en esta materia con los criterios de la comunidad internacional, que encuentran un reflejo importante en la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ratificada por ley 22765...".
2. Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993

El Proyecto del Poder Ejecutivo establece, respecto del momento en que se produce el perfeccionamiento del contrato, en el artculo 858: "El contrato quedar perfeccionado cuando quien hizo la oferta recibiere la aceptacin del destinatario". Es la adopcin de la denominada "teora de la recepcin". El artculo 866 de dicho texto regula el momento del perfeccionamiento de los denominados contratos entre presentes al disponer que: "La aceptacin perfecciona el contrato entre presentes cuando es manifestada al proponente. Entre ausentes, concluye el contrato si es recibida por el proponente, durante el plazo de vigencia de la oferta". Cabe mencionar, el artculo 860 del Proyecto, que referido a la obligatoriedad y vigencia de la oferta, establece: "La propuesta de contrato obligar al proponente, a no ser que lo contrario resultare de sus trminos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso", y "La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de comunicacin instantnea, sin fijacin de plazo, slo podr ser aceptada inmediatamente" (prr. 2).

"Cuando se hiciere a persona que no estuviere presente, sin fijacin de plazo para la aceptacin, el proponente quedar obligado hasta el momento en que razonablemente pudiere esperarse la recepcin de la respuesta expedida por los medios usuales de comunicacin" (prr. 3).
3. Proyecto de Diputados de 1993

Este Proyecto -tal como ha sido sealado por dos destacados comentaristas- adopta la misma regla que el del Poder Ejecutivo, al reemplazar la teora de la expedicin por la de la recepcin, y siguen ambos la fuente del Proyecto de Unificacin de 1987. El tratamiento de nuestro tema se encuentra en los artculos 1144 y 1153. El artculo 1144 dispone que: "El contrato queda concluido cuando la aceptacin es recibida por el oferente", y el artculo 1153: "Conforme con lo dispuesto por el artculo 1144, si las partes no se encuentran presentes ni comunicadas instantneamente, la aceptacin concluye el contrato si ella es recibida por el oferente durante el plazo de vigencia de la oferta". Destacan los autores a quienes seguimos en este aspecto, que el Proyecto no se refiere especficamente al momento del perfeccionamiento del contrato entre presentes, para quienes la cuestin es igualmente irrelevante, pues en tal caso los momentos de emisin y recepcin de la aceptacin son coincidentes. Finalmente, nos parece adecuado transcribir las apreciaciones de los comentaristas mencionados, en torno al momento en que se entienden perfeccionados los contratos. "...Ante todo, es menester distinguir las hiptesis de consentimiento entre presentes, o bien, entre personas distantes. El consentimiento se perfecciona entre personas presentes cuando oferente y aceptante se hallan en una situacin tal que les permite efectuar un intercambio inmediato de las manifestaciones de voluntad recprocas (por ejemplo, oferta y aceptacin verbal, de persona a persona, hallndose en un mismo lugar, o por telfono). En cambio, el consentimiento se perfecciona entre ausentes (o mas precisamente, entre personas distantes) cuando se hallan en distinto lugar, y al margen de toda situacin que les permita intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable". "...En cuanto al rgimen de vigencia y retractacin de la oferta, el sistema del Proyecto de Diputados no difiere mayormente con el del Poder Ejecutivo: "- en primer lugar, la vigencia viene demarcada por el plazo fijado por el proponente (art. 1149, inc. 1). "- si no hay plazo de vigencia, el Proyecto distingue entre contratos entre presentes y entre personas distantes (no comunicadas instantneamente). En el primer caso, la oferta caduca si la aceptacin no es inmediata (art.1148). En el segundo caso, cuando transcurre el tiempo razonablemente necesario para recibir la respuesta, considerando las circunstancias del caso y el medio de comunicacin utilizado para transmitir la oferta..." (27).
4. Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo

Respecto al perfeccionamiento del contrato entre "ausentes", ambos Tratados -el de 1889 y el de 1940- resuelven la cuestin de la ley aplicable, a travs de una norma de conflicto. De modo que no optan por las tradicionales teoras de la materia, la de la declaracin, agnicin o manifestacin; la de la informacin, recognicin o del conocimiento; de la expedicin o emisin; y la de la recepcin. El artculo 37 del Tratado de 1889 dispone: "La perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta". El artculo 42 del mismo Tratado establece: "La perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada".

Un destacado autor (28), al referirse a este tema de la ley que ha de determinar el momento de la formacin o perfeccionamiento del contrato, sostiene con su acostumbrada claridad, que: "...Que no es un problema de concurso legislativo, de extraterritorialidad del derecho, sino de legislacin comn....El Tratado de Montevideo de 1889, estableci que la ley del lugar de donde parti la oferta, es decir, donde se inici, determinar el momento en que ese trmite llega a consumarse en la perfeccin del contrato....Esta solucin rige para los contratos entre ausentes, contratos por correspondencia o por cualquier otro medio de comunicacin que no implique la presencia de los contratantes" (lo destacado es nuestro). En otra parte de su obra, la referida al "Derecho de la forma", al tratar los contratos a "distancia" dice que: "... El Tratado de Montevideo de 1889, resuelve la cuestin adoptando el principio que el lugar de donde parti la oferta -aceptada, decimos nosotros, segn el texto actual- marca el momento del perfeccionamiento y por lo tanto, el lugar de celebracin". Sabido es que el artculo 36 del Tratado de Montevideo de 1940, establece que: "Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan", de all la importancia de su determinacin. Stella Maris Biocca, comentando un fallo de la Corte Suprema de Justicia, donde se trata el tema del perfeccionamiento de los contratos entre ausentes (29), expresa que: "...La cuestin relativa a la perfeccin de los contratos entre ausentes es un problema de formacin del consentimiento que puede formularse diciendo: Cundo se produce el acuerdo de voluntades? Dnde se produce? No es ste un problema propio del Derecho Internacional Privado, sino de Derecho interno y se resuelve conforme a las cuatro teoras que adoptan las legislaciones: aceptacin, emisin, recepcin y conocimiento. El artculo 42 del Tratado de Montevideo establece que la ley del lugar de donde parte la oferta aceptada regular lo atinente al perfeccionamiento y dicha ley lo har adoptando cualquiera de las teoras citadas. Es decir, que el Tratado mediante el sistema de regla electiva indica cul es la ley que regula el perfeccionamiento, pero ni de su texto ni de sus antecedentes se desprende que esa ley regula la naturaleza, efectos, etctera de aquellos contratos celebrados por correspondencia o mandatario....Creemos que el Tratado de Montevideo no emple el vocablo en forma equvoca, sino que con su empleo aludi estrictamente al momento en el cual se produce el acuerdo de voluntades que crea el contrato, desentendindose de su validez o nulidad, as como de su posible inexistencia por falta de otros elementos esenciales...". Sin embargo, conviene recordar que el alcance de la norma del artculo 42 del Tratado de Montevideo de 1940 se reduce a indicar que la ley del lugar de donde parti la oferta aceptada decidir lo relativo al perfeccionamiento de un contrato celebrado entre ausentes, es decir, su lugar de conclusin. Ello no implica la existencia del contrato, y slo se refiere a uno de sus elementos, el consentimiento, ya que en lo dems, conforme surge del artculo 37 de dicho texto legal, se mantiene el principio de someter los contratos a la ley del lugar de ejecucin. Por cierto que propiciamos una interpretacin amplia del ltimo artculo citado, esto es, abarcativa de los contratos celebrados "por" o "entre ordenadores" dentro de su texto, conforme con la cual desde el punto de vista de su perfeccionamiento, se rigen por la ley de donde parti la oferta aceptada, mientras que en lo dems, se encuentran sujetos a la ley del lugar de cumplimiento del contrato. D) CONVENCIN DE LAS NACIONES INTERNACIONAL DE MERCADERAS DE VIENA UNIDAS SOBRE COMPRAVENTA

Esta Convencin, que ha sido ratificada por nuestro pas por ley 22765, y que se encuentra en vigor desde enero de 1988, establece en dos de sus artculos, que:

"Art. 23: El contrato se perfeccionar en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme lo dispuesto en la presente Convencin". "Art. 18, inc. 2: La aceptacin tiene lugar cuando la indicacin del asentimiento por parte del aceptante llega al oferente". Ello significa que, tal como surge de los textos transcriptos, la Convencin se decide por la "teora de la recepcin", conforme con la cual el momento de formacin o perfeccionamiento del contrato es aquel en que la aceptacin llega a destino o en poder del oferente. Para realizar las reflexiones finales que nos merece el tema abordado en este trabajo, nos reencontraremos en el captulo siguiente.

CAPTULO IV - REFLEXIONES FINALES A) TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS En este ltimo captulo enunciaremos aquellas apreciaciones y reflexiones finales que se desprenden de nuestro trabajo de investigacin acerca de ciertos aspectos de los contratos celebrados "por" o "entre" ordenadores. El desarrollo de nuestra investigacin nos ha demostrado que nuestras hiptesis tentativas iniciales han sido corroboradas. El rea del Derecho privado en general, y especficamente la del Derecho Internacional Privado, han asumido de manera aceptable, las nuevas formas contractuales. En efecto, hemos comprobado cmo, tanto la doctrina y la legislacin vigente han efectuado avances significativos hacia los desafos impuestos por la era tecnolgica. Por cierto que la tendencia demuestra mayor concrecin de esfuerzos y resultados por parte de las convenciones internacionales, tales como la de Compraventa Internacional de Mercaderas y la de Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderas, ambas ratificadas por nuestro pas. La legislacin argentina, en el mbito del Derecho privado, se encuentra enfrentada al debate de su reforma. Tal como fuera analizado en este trabajo, desde 1987 hasta el presente ha habido iniciativas relevantes, que denotan la necesidad de su adecuacin a las nuevas realidades. Todo indica que los esfuerzos realizados en el mbito internacional, tienden a ser imitados por los pases a la hora de la actualizacin de sus legislaciones internas. Hemos visto cmo el Derecho argentino se encuentra generando respuestas adecuadas a los impactos impuestos por impulso de la realidad. De continuar esta tendencia, no habr de pasar mucho tiempo en que habremos de proclamar, sta es una aspiracin, la asuncin progresiva por el Derecho Internacional Privado de los desafos de la mentada era tecnolgica. Sin embargo, nuestra pretensin va mucho ms all, ya que no obstante saber que hemos analizado un aspecto, confiamos en que la temtica abordada abra un espectro de nuevas cuestiones que susciten el inters de los profesionales del Derecho. Estamos convencidos de que el Derecho, como ciencia preocupada por los comportamientos sociales, est llamado a contribuir eficazmente en la regulacin de la convivencia entre personas y mquinas en la sociedad del futuro. Para asumir esta delicada tarea, habremos de convenir, prospectivamente que: "...En el mundo futuro, centenares de millones de ordenadores se conectarn entre s a escala planetaria, y miles de satlites en rbitas bajas enlazarn cualquier punto del mar y de la tierra en tiempo real...". "...Las tecnologas de la sociedad contarn con la televisin digital y de alta definicin, el supercine, las redes, la realidad virtual, los objetos porttiles, el multimedia, el ordenador ubicuo, la prensa electrnica, la nanotecnologa y la telerrobtica. La televisin actual se convertir en "inteligente" por medio de microordenadores incorporados. Se estima que para el ao 2010 existirn ms de 100 millones de televisores inteligentes de alta definicin...".

"...Viviremos en un mundo electrnico nuevo, mltiplemente conectado en la sociedad mundial, con un flujo de informacin e imgenes circulando a ravs de las redes". "...La convergencia de la informtica y de las telecomunicaciones, los ordenadores porttiles, los telfonos modulares, las autopistas de fibra ptica, las bases de datos y los satlites darn lugar a lo que se ha denominado la `televida....Esto significa `ser a distancia poder estar presente electrnicamente en cualquier lugar del globo, mantener una conversacin con cualquier ser humano, ordenador o robot..." (30). La computacin ubicua es un nuevo concepto de aplicacin de la informtica que consiste en la fusin del ordenador y el hbitat. Resulta interesante en esta direccin el Proyecto Live Board, que aspira a crear un hbitat controlado totalmente por ordenadores, y permiten comunicar a treinta y dos interlocutores que pueden estar en distintos lugares del mundo. Los problemas de diversa ndole provocados por el avance tecnolgico han llevado a Alvin Toffler (31) a sealar que: "...En el futuro, las tecnologas avanzadas nos plantearn problemas ticos que ahora apenas vislumbramos: la manipulacin gentica, la posibilidad de acceder a la inmortalidad a travs de la criogenizacin, la privacidad amenazada por la omnipresencia informtica... Afrontaremos verdaderos conflictos morales y dilemas polticos". Los desafos que conmueven al Derecho contemporneo, obligan a los juristas a realizar urgentes esfuerzos para adecuarlos a las nuevas circunstancias de la hora actual. El avance tecnolgico genera innumerables problemas de carcter jurdico, que precisan ser resueltos. En este compromiso le corresponde participar tanto al Derecho en general, y especficamente, dentro de su rea al Derecho Internacional Privado. Por todo ello hemos entendido que el tratamiento de cuestiones como la que encaramos, representa una exigencia de la actualidad (32). Debemos comenzar a prepararnos para afrontar y resolver los conflictos que se generen en el mundo del futuro. Este es nuestro aporte en esa direccin.
(23) Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1987, pg. 108. Ver en este autor su interesante anlisis acerca de los contratos por telfono. (24) Martino, Antonio, El comercio sin papel, en "Derecho Econmico", nro. 2, Buenos Aires, pg. 145. (25) DallAglio, Edgardo Jorge, "Contratos concluidos por ordenador. Formacin y exteriorizacin de la voluntad. Formacin del contrato", cit. (26) Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, T. II, "Doctrina General de los Contratos Comerciales", Zavala, Buenos Aires y Etcheverry, Ral A., Derecho Comercial y Econmico, Obligaciones y Contratos Comerciales, Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988, pgs. 220-224. (27) Stiglitz, Rubn S. - Stiglitz, Gabriel A., Contratos, Parte General, Vol. 5 de la Coleccin dirigida por los Dres. Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, Reformas al Cdigo Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. Ver esta obra para un anlisis exhaustivo de estos Proyectos de Reforma al Cdigo Civil. (28) Vico, Carlos M., Curso..., cit., T. II, Buenos Aires, ed. 1939, pgs. 99-101. (29) Biocca, Stella Maris, "Rgimen de los actos jurdicos en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940", a propsito del fallo de la Corte Suprema de Justicia: "Lamas, Emilio Luis c. Banco Mercantil del Ro de la Plata de la Ciudad de Montevideo s/Ordinario", R.D.C.O., Buenos Aires, 1968. (30) Ver "Informe especial. Los prximos cien aos", revista Muy interesante, nro. 87, Ediciones Garca Ferr, Buenos Aires, enero de 1993, pgs. 5-41. (31) Entrevista a Alvin Toffler en revista citada en nota anterior, pgs. 42-45. (32) Un interesante y profundo trabajo sobre el tema del impacto de las nuevas tecnologas de la comunicacin en la contratacin internacional, puede verse en: ROCA AYMAR, Jos L., El Arbitraje en la Contratacin Internacional, ESIC Editorial e Instituto Espaol de Comercio (ICEX) Madrid, 1994. El autor explica el funcionamiento en Espaa del Intercambio Electrnico de Datos (E.D.I.) que consiste en

sustituir el soporte fsico (papel) de los documentos mercantiles que intercambian las empresas por transacciones electrnicas entre sus respectivos ordenadores, progreso que posibilita sostener reuniones, negociar y firmar contratos entre varias empresas o comerciantes a miles de kilmetros de distancia.

SEGUNDA PARTE - AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

AUTONOMA EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES A) ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN Los operadores, alentados por la mayor facilidad en las comunicaciones, se lanzan al exterior anudando relaciones jurdicas internacionales, que sea en su conformacin o en su desarrollo, por contener elementos extranjeros, ataen al Derecho Internacional Privado. El objeto de esta disciplina es la "relacin jurdica internacional", caracterizada por la presencia de un elemento, ostensible u oculto, que tiene la virtualidad de contactar diversos rdenes jurdicos, y su temtica incluye el rgimen de las obligaciones contractuales" (33). En el mbito internacional resulta frecuente el empleo de los medios que ofrece la tecnologa moderna, que no slo facilitan sino que, adems, aceleran la celebracin de transacciones. El avance tecnolgico ha provocado, consecuentemente, a la vez que la reduccin virtual de las distancias, el aumento de las contrataciones internacionales. La realidad cotidiana muestra la creciente utilizacin de los sistemas de transmisin y reproduccin a distancia, como el tlex, el facsmil y los ordenadores. En un contexto con estas caractersticas, se advierte una tendencia creciente en la celebracin de transacciones internacionales. Algunos aos atrs, podra haberse sostenido que la gran mayora de los contratos internacionales, muy pocas veces contenan una clusula especfica referida a la ley aplicable. En cambio, el panorama actual parece mostrar que los operadores, cada vez con mayor frecuencia, suelen preseleccionar la ley que habr de regir las transacciones internacionales. Esta es la cuestin que abordamos en este trabajo de investigacin. B) ENUNCIACIN DE PROBLEMAS Qu significa el principio de la autonoma de la voluntad o libertad de contratacin en el orden internacional? Cules son los fundamentos que esgrimen sus defensores? Cules son las crticas que le formulan sus detractores? El llamado "principio de la autonoma de la voluntad" o "libertad de contratacin en el orden internacional", es absoluto o relativo? En este ltimo caso, cules son sus limitaciones? Qu ocurre en el Derecho argentino, en los cdigos de fondo o en los tratados internacionales -como el de Montevideo o la Convencin de Viena o de La Haya- con los que nuestro pas se halla vinculado? Cules son las opiniones doctrinarias en torno del principio de la autonoma y sus alcances? Cules son los proyectos de reforma de los pases en general, y ms especficamente en el nuestro? Cules son las propuestas? Cul es la respuesta ofrecida por las legislaciones de los Estados, sea en los cdigos o en las convenciones internacionales? Cules son las tendencias en el Derecho comparado? Cules son los aportes de la doctrina y en la jurisprudencia de los Estados? La eleccin de la ley aplicable al fondo de los contratos internacionales, es una tendencia creciente? Ello significa que puede sostenerse que su uso es generalizado?

Puede sostenerse que la tendencia en el mbito internacional es hacia la consolidacin de la autonoma de la voluntad? Cul es la tendencia que se observa dentro de los espacios integrados en general y en los que participa nuestro pas en particular? Cules son las perspectivas, en los mbitos interno, internacional y regional de la libertad de contratacin en el orden internacional? Cules son los mecanismos a adoptar, en los distintos mbitos, para contener la exageracin del principio? Cules han sido las medidas concretas? Cul es la evaluacin que puede hacerse en este sentido?
1. Hiptesis

- La tendencia actual es hacia la consolidacin del principio de la autonoma de la voluntad. - La tendencia actual, conforme el incremento de las limitaciones impuestas al principio, es hacia la aceptacin de la concepcin del carcter relativo del principio. - La tendencia es hacia la aceptacin de la libertad de contratacin, con alcance limitado, dentro de los espacios integrados.
2. Desarrollo

a. Delimitacin del campo temtico a.1. El "principio de la autonoma de la voluntad" y el rea del Derecho Internacional Privado. a.2. El "principio de la autonoma de la voluntad" y los contratos internacionales. a.3. El "principio de la autonoma de la voluntad" y la denominada "sustancia del contrato en su carcter de acto jurdico". b. Delimitacin o precisin terminolgica b.1. Anlisis de los significados o sentidos de la expresin "principio de la autonoma de la voluntad". Origen. Factores de la aparicin del principio en el Derecho interno y en el Derecho internacional. Evolucin: Etapas. b.2. El "principio de la autonoma de la voluntad", desde la mira de sus defensores y detractores. Fundamentos. Principio absoluto o relativo. Limitaciones. b.3. El "principio de la autonoma" en el Derecho argentino. Algunas tendencias legislativas, convencionales, y jurisprudenciales: Derecho argentino y Derecho comparado. Espacios integrados. Marco de la Unin Europea. Mercosur. Perspectivas. b.4. Balance de opiniones y valoracin de consecuencias. Equilibrio reflexivo. 3. Conclusiones Ellas surgirn de la crtica a que se someti a los autores que propiciaron o defendieron u objetan "el principio de la autonoma de la voluntad o libertad de contratacin en el orden internacional".

(33) Biocca - Crdenas - Basz, Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General, 2 ed., Universidad, Buenos Aires, 1992.

CAPTULO INTRODUCTORIO - DELIMITACIN DEL CAMPO TEMTICO

En el presente captulo inicial habremos de ubicarnos dentro del rea temtica que observaremos en este trabajo, para lo cual en primer lugar analizaremos, en sucesivas secciones, las relaciones entre el "principio de la autonoma de la voluntad" y el Derecho Internacional Privado; los contratos internacionales, y la sustancia de los actos jurdicos contractuales. A) EL PRINCIPIO DE LA INTERNACIONAL PRIVADO AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y EL DERECHO

La llamada "autonoma de la voluntad" es una teora jurdica que tiene aplicaciones tanto en el Derecho interno como en el internacional. El denominado "principio de la autonoma de la voluntad", su idea, su expresin y formulacin es ms o menos reciente, tal como lo veremos al analizar las etapas de su evolucin. La expresin "autonoma de la voluntad" es lanzada por Weiss, que la emplea en su "Trait Elmentaire de Droit International Priv", en 1886. Antes, los autores utilizan la expresin "autonoma de las partes", "autonoma del hombre", "autonoma de los contratantes", que son sus sinnimos. La formulacin aparece precisamente -segn una autorizada opinindentro del campo del Derecho internacional, debido fundamentalmente a dos razones; por un lado, a "la ausencia de reglas escritas en Derecho internacional, lo que incit la imaginacin de los pensadores; y por el otro, a la proscripcin de la audacia en el dominio del Derecho Civil, en razn de la fascinacin ejercida por la codificacin y la exgesis, que esteriliz el pensamiento jurdico reducindolo a un comentario de la ley" (34). En efecto, la expresin misma de la "autonoma de la voluntad", aparece en la doctrina civilista recin con Worms (35), en 1891 y con Gny (36), en 1899. El descubrimiento y el hbito del uso jurdico de la frmula se debe, fundamentalmente, a la doctrina internacionalista. Esta circunstancia ha sido calificada por los autores como una paradoja, ya que "la idea de la autonoma de la voluntad ha dominado el Derecho interno merced al triunfo en los autores de derecho internacional" (37). Por cierto, que la crtica al "principio" tambin surge dentro de los autores del Derecho internacional: de manera tmida con Von Bar, en 1862 y Brocher, en 1872; y en forma unnime, con Pillet, a partir de 1894. En el mundo contemporneo, tal como en los orgenes del Derecho Internacional Privado, presenciamos el desarrollo creciente e intenso del comercio internacional, favorecido por la celeridad y multiplicidad de los novedosos medios de comunicaciones. Este contexto tiene la virtualidad de generar la concertacin de contratos que desbordan las fronteras de los Estados. Estos contratos abarcan un amplio espectro de transacciones, desde la clsica compraventa internacional de mercaderas, hasta los ms modernos contratos, tales como el factoring, el leasing, la joint-ventures, entre otros. Como consecuencia resulta no slo interesante sino imprescindible abordar esta temtica dentro del rea del Derecho Internacional Privado (38), toda vez, que existe una ardua polmica filosfico-jurdica desatada en torno a la cuestin del Derecho aplicable a la formacin, desenvolvimiento y extincin de las obligaciones nacidas de los contratos internacionales. La controversia gira, bsicamente, alrededor de la vigencia y alcance del "principio de la autonoma de la voluntad o libertad de contratacin en el orden internacional". Nuestro esfuerzo, se encuentra encaminado a esclarecer, desde la perspectiva histrica del pensamiento doctrinario, jurisprudencial y legislativo, la situacin del mentado "teora",

"dogma" o "principio de la autonoma de la voluntad", la evolucin de su perfil, configuracin y papel que desempea en el Derecho Internacional Privado actual. B) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LOS CONTRATOS INTERNACIONALES No nos ocuparemos de la autonoma de la voluntad en el rea del Derecho Internacional Privado en general, sino que lo haremos en especial, respecto a las obligaciones nacidas de los contratos internacionales. En este trabajo nos dedicaremos, especficamente, al anlisis del "principio de la autonoma de la voluntad" en el campo de los contratos internacionales. Atendiendo a los objetivos que nos hemos propuesto, deberemos en forma liminar, convenir sobre una nocin de "contrato internacional". Recordemos que la jurisprudencia francesa declar, si bien con trminos vagos, que contrato internacional "es aquel que pone en juego los intereses del comercio internacional" o, la doctrina de Loussouarn y Bredin, segn la cual, el contrato es internacional "cuando se relaciona con diferentes rdenes jurdicos, o sea un contrato en el cual todos sus elementos no se encuentran dentro de un mismo sistema de Derecho" (39). Este debate en torno del concepto del contrato internacional, ha llegado a inhibir a muchos pensadores, que lo han calificado como verdadero dilema (40). En cambio, antes de ahora, no nos hemos sentido liberados de lanzar una nocin de contrato internacional (41). Contrato internacional es segn nuestro criterio, aquel que sea en su conformacin, desenvolvimiento o extincin, posee elementos extranjeros objetivamente relevantes. C) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA SUSTANCIA DE LOS ACTOS JURDICOS Todo acto jurdico tiene elementos de carcter personal, conforme los sujetos que intervienen y, si es patrimonial, elementos de carcter real, segn se refiera a las cosas objetivamente consideradas. La validez del acto requiere, como requisitos previos, capacidad y disponibilidad de las cosas, segn la ley personal y real que respectivamente la rigen. En la regulacin del acto jurdico, en Derecho Internacional Privado, corresponde distinguir dos aspectos: uno, formal o extrnseco; el otro, sustancial o intrnseco. El contrato como acto jurdico bilateral patrimonial, es aqu abordado en el segundo de los aspectos, es decir, el referido a la validez sustancial, de fondo o intrnseca. Es aqu donde se plantea, bsicamente, el problema de la "autonoma de la voluntad". D) CAMPO ANALIZADO Respecto de la ley aplicable al fondo de los contratos internacionales, conviene distinguir dos situaciones: a) Que las partes, no prevean en sus transacciones internacionales la ley que habr de regirlas. Este aspecto en esta ocasin no nos interesa. b) Que las partes preseleccionen, sea expresa o tcitamente, la ley aplicable. En el presente trabajo de investigacin, dentro del rea del Derecho Internacional Privado, abordaremos especficamente la cuestin referida a la ley aplicable al fondo, a la sustancia, de los contratos internacionales, cuando las partes han ejercido esta facultad.

Precisamente, en este sector es donde aparece el denominado "dogma", "teora", o "principio de la autonoma de la voluntad" (42). Dentro del rea temtica y el campo acotado, procuraremos investigar tanto el alcance, como las implicancias y la vigencia del denominado "principio de la autonoma de la voluntad".

CAPTULO I - PRECISIN TERMINOLGICA A) ANLISIS DEL SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL "PRINCIPIO" En el presente captulo abordaremos el anlisis del significado de la expresin "principio de la autonoma de la voluntad", su origen, los factores de su aparicin, las etapas de su evolucin, el contenido y sus limitaciones. En un sentido etimolgico, la expresin "autonoma" designa el poder de gobernarse por sus propias leyes. Dentro de la literatura jurdica, la "autonoma de la voluntad" significa que la voluntad es la fuente y la medida de los derechos subjetivos, es decir, es un "rgano creador de Derecho". El denominado individualismo jurdico la erigi en la pieza maestra de la filosofa del Derecho que domin el siglo XIX. Esta concepcin clsica, como sabemos, concibe al individuo como una voluntad libre, desprendida del medio social (43). El "dogma", "teora" o "principio" de la autonoma de la voluntad, tiene aplicacin tanto en el derecho interno cuanto en el internacional. Dentro del primero, ha inspirado numerosas reglas, tales como la del respeto de la voluntad de las partes en la ejecucin e interpretacin del contrato o de la denominada libertad contractual, entre otras. En el campo del Derecho internacional, significa que las partes pueden elegir la ley que habr de regir sus contratos internacionales Esta facultad de la voluntad de las partes de "ser rgano productor de Derecho" ha despertado el inters de numerosos autores, entre los que se destaca un prestigioso autor uruguayo (44), quien comienza su anlisis explicando que el trmino "autonoma" tiene dos significados: a) Puede significar que la voluntad del sujeto es una fuente original de Derecho, es decir, una fuente independiente de todo orden jurdico preestablecido, por tal modo que el sujeto crea normas jurdicas ab initio, o bien b) Puede significar que la voluntad del sujeto es una fuente derivada capaz de crear normas jurdicas porque un orden jurdico preestablecido la habilita para ello. El trmino "autonoma" se impone en la terminologa internacionalista, a pesar de autores que, como Savigny, lo rechazan. Para Foelix (45) "...Savigny se levanta en contra del empleo del trmino o vocablo autonomie lo cual puede tener motivos en Alemania pero no en Francia....Todos los actos que no caen dentro de la aplicacin del estatuto personal o real, al individuo le resta, generalmente, libertad de contratar, de obligarse y disponer de sus bienes: esta libertad se la llama en Alemania, `autonoma de los ciudadanos (Hauss-Waechter)...". Este autor contina luego su exposicin referida a la cuestin, afirmando que: "...La autonoma se puede ejercer de dos maneras, expresa o tcitamente: 1. Cuando los contratantes o el individuo que se obliga declara que se somete a tal o cual ley; o 2. Cuando las partes, dentro de sus convenciones, han guardado silencio sobre ciertos puntos que pueden, sin embargo, influir acerca de la decisin relativa a donde el acto tuvo nacimiento...". Por su parte, Savigny (46) prefiere el concepto de "sumisin voluntaria" al de "autonoma de la voluntad". Sostiene que "el Derecho local aplicable a cada relacin jurdica se vincula con la influencia de la voluntad libre de las personas que se someten voluntariamente al imperio de un Derecho determinado y su funcin es la de permitir la determinacin de la legislacin

aplicable a una relacin jurdica dada". Su funcin es "la de justificar la ley competente, de lograr la localizacin de la relacin segn su propia naturaleza" (47). En lneas generales puede sostenerse que este autor aplica en esta materia de las obligaciones, su teora general, segn la cual la competencia local reposa en la sumisin voluntaria, para luego admitir que esta sumisin voluntaria, en la mayora de los casos, no es expresada formalmente. Luego indica qu ley debe regir la obligacin en ausencia de una declaracin expresa por medio de lo que l denomina, la "interpretacin de la voluntad pasiva". Asimismo, afirma finalmente que una "voluntad expresa puede evidentemente excluir una sumisin tcita". Segn Niboyet: "... Savigny rechaza el vocabulario en vigor, se alza contra la locucin recientemente introducida en la materia, y cita lo que ste afirma, cuando expresa que los autores modernos tienen la costumbre de apelar a la autonoma que en el Derecho germnico se refiere al privilegio de la nobleza y a algunas corporaciones de reglar ellas mismas sus relaciones particulares por una especie de legislacin domstica... El prefiere hablar de `sumisin voluntaria como sujecin a un Derecho local determinado...". Dice al respecto Savigny (48): "...En cuanto al Derecho local que rige las obligaciones, hay que seguir los mismos principios que para determinar la jurisdiccin especial de la obligacin; y as la sumisin presunta del deudor que determina a la vez el asiento de la obligacin y de la jurisdiccin especial debe determinar igualmente el Derecho local aplicable por la ntima relacin que existe entre ste y la jurisdiccin, siempre subordinada a la persona del deudor. Aquel asiento coincide con el lugar de cumplimiento de la obligacin, ya sea sealado expresamente por la voluntad de las partes, ya sea por su consentimiento tcito, pero siempre teniendo por fundamento la sumisin voluntaria, principio igualmente atendible en cuanto al Derecho que rige el estado de las personas y los derechos reales... La variedad de que provienen las relaciones jurdicas conduce a la necesidad de determinar para cada orden de obligaciones el respectivo lugar de cumplimiento...". Pascual E. Mancini (49) distingue, dentro del Derecho privado del individuo dos partes: La primera, denominada necesaria, comprende parte del llamado estatuto personal, las relaciones referidas al estado y capacidad de las personas, familia y sucesiones, donde rige el "principio de la nacionalidad", que como se sabe, este autor desarrolla y fundamenta cientficamente en la doctrina. La segunda, llamada la parte voluntaria, comprende a las obligaciones y la formacin de los contratos, donde la ley de la nacionalidad es facultativa, y donde el principio rector es el de la libertad. Aqu es donde precisamente aparece el "principio de la autonoma de la voluntad". Segn Niboyet (50) -autor que realiza un estudio crtico de la autonoma que puede considerarse de gran profundidad y excelencia cientfica-, el origen del principio se remonta a Doumoulin, a quien se le atribuye el carcter de fundador de la llamada doctrina de la "autonoma de la voluntad". Este jurista francs de la Escuela estatutaria francesa del siglo XVI, trata el problema de la ley competente en dos momentos: a) en el "Consilium LIII": en el que analiza el clebre caso Gannay (51), y b) en el "Commentaire sur le Code" (52). En la primera ocasin, se preocupa de la cuestin de la comunidad conyugal. En la segunda, Doumoulin distingue entre los que denomina estatutos legales y estatutos "que dependen de la voluntad de las partes". Sostuvo que: "...Aut statutum loquitur de his quae concernunt nudam ordinationem vel solemnitatem actus et semper inspicitur statutum vel consuetudo loci, ubi actus celebratur. Aut statutum loquitur de his quae meritum scilicet causae vel decisionis concernunt et tunc

aut in his quae pendent a voluntate partium, vel per eas inmutari possunt et tunc inspiciuntur circumstantiae voluntatis, quarum una est statutum loci in quo contrahitur, et domicilii contrahentium antiqui vel recentis et similes circumstantiae aut disponit in his quae non penden a voluntate partium sed a sola potestate legi". Parte de la doctrina ha sostenido que en realidad Doumoulin se apercibe del papel importante de la "autonoma de la voluntad" y hace circular el principio intuitivamente, pero que en rigor, son sus sucesores los que retoman la idea y lo transforman en sistema. Caleb (53), afirma que: "...Doumoulin es el primer jurisconsulto que formula en trminos expresos la idea de la autonoma. El no es el autor de una verdadera teora de la autonoma de la voluntad en Derecho Internacional Privado... Sus soluciones proceden de su espritu lgico y su intuicin, empez con l la construccin. Ello es un ttulo de gloria que justifica ampliamente su renombre". Niboyet, refirindose a Doumoulin, expresa que: "...En realidad fue un subterfugio para escapar a los cuadros tan estrechos de la doctrina de los estatutos. Su idea maestra radica en considerar que la comunidad entre esposos que no hicieron contrato no es un rgimen impuesto por la ley, sino el resultado de una convencin tcita". Caleb (54), finalmente afirma que: "... Si bien es cierto que Doumoulin y sus sucesores, lanzaron el germen de la "autonoma de la voluntad", resulta exagerado sostener que hayan elaborado una teora, que segn estos autores se desenvolvi recin en el siglo XVIII". Coincide con esta opinin Delaume (55), quien en lo particular seala: "...El antiguo Derecho no conoci una verdadera teora de la autonoma de la voluntad anloga a la seguida por la jurisprudencia. Nosotros hemos constatado que la voluntad de los particulares, lejos de ser soberana, se detiene a cada instante al choque de leyes imperativas, la autonoma no es total; ella debe inclinarse ante la necesidad de mantener el orden social y ante el mandato del legislador, o al menos tericamente, por las necesidades sociales y de la voluntad colectiva". Lo cierto es que, a pesar de las crticas de los contemporneos de Doumoulin, la teora obtuvo rpidamente fortuna y a pesar de las recriminaciones del gran adversario D Argentr, tanto la jurisprudencia como la doctrina francesas consagraron el "principio de la autonoma de la voluntad". A partir de Doumoulin se expande "el principio" por toda Europa, apoyada por autores entre los que se destacan Voet, Foelix, Savigny, Mancini, Story, entre muchos otros. La doctrina internacionalista resulta coincidente respecto a la poca en que la expresin aparece, llegando a la conclusin de que la misma se debe a los autores alemanes del siglo XIX, y esto hasta es obvio decirlo, acerca de su significado etimolgico entendido como "poder darse a s mismo su propia ley". Doumoulin conserva, segn la opinin mayoritaria, la reputacin de haber inventado la mentada "teora de la autonoma de la voluntad". B) FACTORES DE LA APARICIN EN EL DERECHO INTERNO Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL El concepto encierra (56) dos sentidos diferentes: uno filosfico y otro jurdico. a) En filosofa, Kant impone la expresin de "autonoma de la voluntad". La significacin, el sentido que le da este autor, es exclusivamente moral, erigindola en "el principio supremo de la moral, como as tambin de la libertad". b) Dentro del pensamiento jurdico, "la autonoma de la voluntad", significa que la voluntad es la fuente y la medida de los derechos subjetivos; ella es, un "rgano productor de Derecho" (57). Ella es la "...pieza maestra de la filosofa del Derecho que ha dominado el

siglo XIX: el del individualismo jurdico. Conforme con el cual, entendido en su sentido clsico, hace de la consideracin del individuo como una voluntad libre, desprendido del medio social, el solo objeto, el solo fundamento, y el solo fin del Derecho. Ella es tanto una filosofa del hombre, una teora del fundamento del Derecho y una teora del fin del Derecho. En efecto, ella acuerda al hombre derechos naturales anteriores a la sociedad, donde lo esencial es la libertad, ella ha hecho del individuo la fuente de Derecho y designa finalmente, en derecho, la coexistencia de las voluntades individuales" (58). Este autor recuerda que las ideas de Fichte y de Kant acentuaron lo que se denomina el movimiento autonomista. De modo que el "principio de la autonoma de la voluntad" alcanza auge durante el perodo del llamado "individualismo jurdico". C) EVOLUCIN Este anlisis resulta imprescindible, toda vez que las implicancias actuales acerca de la vigencia y la consolidacin de nuestro "principio" constituyen, precisamente la base de este trabajo de investigacin. As distinguiremos, haciendo una breve resea, en la evolucin histrica del principio de la autonoma de la voluntad, desde su aparicin hasta la actualidad, las siguientes etapas: Un primer perodo, el del suceso y consagracin, caracterizado por la exaltacin del "principio"; luego una segunda poca, que como consecuencia de la exageracin o paroxismo, surge la reaccin y el rechazo, y donde se lo somete a severas crticas. Finalmente, llegamos al perodo actual por el que atraviesa el "principio de la autonoma de la voluntad". D) ETAPAS a. Caractersticas principales a.1. La primera etapa arranca con el propio origen del "principio de la autonoma de la voluntad", dentro de la doctrina internacionalista, hasta su consagracin. Al amparo de la filosofa imperante, la del individualismo jurdico que domin el siglo XIX, el principio es erigido como su pieza maestra, y es donde alcanza su etapa de hegemona y esplendor. Este perodo concluye debido a la concepcin exagerada del principio que llega hasta el paroxismo, donde la autonoma de la voluntad adquiere un dominio tal que no reconoce limitaciones legales que la condicionen o precisen su alcance. a.2. El siguiente perodo, que llamaremos del ataque o crisis del principio dentro de la doctrina internacionalista. Comienza siendo primero combatido tmidamente desde autores como Von Bar y Brocher, que lo critican en nombre de las leyes imperativas y facultativas, hasta llegar a aquellos que plantean su negacin e inexistencia, como Pillet y Niboyet. a.3. En la actualidad, el principio de la autonoma de la voluntad parece estar transitando un perodo de reformulacin. Puede afirmarse, que asistimos a una etapa de equilibrio, de vigencia acotada. Nuestra hiptesis tentativa, en lo particular, es que el principio se encuentra desenvolvindose, dentro del campo del Derecho internacional, con una firme tendencia hacia su consolidacin. Para analizar las tesis afirmatorias y negatorias del "principio de la autonoma de la voluntad" desde la mira de sus defensores y detractores, habremos de reencontrarnos en el siguiente captulo.

CAPTULO II - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DESDE LA MIRA DE SUS DEFENSORES Y DE SUS DETRACTORES En el presente captulo desarrollaremos las tesis afirmatoria y negatoria de la autonoma de la voluntad y bsicamente, los fundamentos esgrimidos por sus defensores y detractores. A) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DESDE LA MIRA DE SUS DEFENSORES 1. Tesis afirmatoria Se sostiene como postulado que, en virtud de la voluntad concordante, la ley que han elegido las partes es la que debe regir la sustancia de los contratos internacionales.
2. Fundamentos o argumentos a favor

Entre sus defensores, habr quienes aducen que dicho principio es un axioma jurdico, razn por la cual se "dispensan" de fundamentarlo. Por cierto que esta actitud, como lo seala un destacado autor uruguayo, no es cientfica (59). Otros, con una perspectiva cientfica, han hallado que las partes pueden elegir libremente la ley que habr de regir sus contratos internacionales, conforme los siguientes fundamentos: a) Porque se trata de un "derecho individual inherente a la naturaleza humana". b) Porque as resulta del "derecho de libre contratacin que el legislador acuerda a las partes". c) Porque es "una consecuencia exigida por el comercio internacional". El primero de los fundamentos se desarrolla bsicamente durante la que hemos caracterizado como la primera etapa de su evolucin. La autonoma de la voluntad se erigi, tal como dijimos, en la pieza maestra del individualismo imperante en el siglo pasado, conforme con el cual el individuo goza de sus derechos individuales por derecho natural. Las partes pueden elegir la ley aplicable a sus contratos internacionales porque se trata de un derecho individual no derivado de ninguna norma jurdica. Se trata de un derecho inherente a la naturaleza humana, de un derecho natural. Por consecuencia, si falta la norma que autoriza la libre eleccin, las partes lo mismo poseen el derecho de elegir la ley, y si alguna ley prohbe la libre eleccin, lo mismo subsiste el derecho de las partes de elegirla. Como corolario, su alcance es irrestricto, absoluto e ilimitado. El segundo de los fundamentos sostiene que las legislaciones establecen que las personas tienen derecho de libre contratacin, lo cual significa, por un lado, que son libres de consentir o no, y por el otro, que son libres de estipular el contenido y los efectos del contrato. La eleccin de la ley como facultad est comprendida en la libertad de contratacin de que gozan las partes en la esfera nacional (60). El tercer fundamento sostiene que las partes pueden elegir libremente la ley del contrato, porque as lo exige la conveniencia del comercio internacional. Se justifica la vigencia del "principio de la autonoma de la voluntad", por los beneficios que ofrece en ese campo. En apoyo de esta tesis se afirma que "las circunstancias propias del comercio internacional pueden no corresponder a las previsiones normales del Derecho interno. El contrato pudo ser

concertado por correspondencia entre personas de pases diferentes, cuyas costumbres y cuyo concepto de la lealtad en los contratos no son iguales; pudo importar la circulacin internacional de mercaderas, de moneda, de instrumentos de crdito; pudo haber tenido que competir con ofertas provenientes de otros pases, dificultades stas que no son contempladas por las leyes internas. A menudo las leyes internas admiten que la regulacin de las tasas de inters sea diferente en materia civil y comercial. Por qu el comercio internacional no puede tener anlogas tolerancias, justificadas por sus dificultades propias? Este razonamiento justifica, por ejemplo, la estipulacin de la clusula oro en los pagos internacionales... Toda dificultad se evita, en efecto, si los contratantes tienen la precaucin de referirse expresamente a una ley determinada, precaucin prudente y recomendable cuando se trata de relaciones internacionales" (61). Se trata de un fundamento pragmtico, prctico, donde lo que se preferencia son los beneficios que implica el reconocimiento de la facultad de preseleccin de ley aplicable. B) EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DESDE LA MIRA DE SUS DETRACTORES 1. Tesis negatoria El contrato, se seala, no puede ser el origen de la ley aplicable, sino que es la ley la que debe ser la base de sustentacin del contrato (62). En este aspecto seguimos el desarrollo que hace este autor. La crtica sustenta que la tesis que afirma que los contratantes tienen la facultad de elegir la ley competente en materia de contratos, cae en "una inconcebible peticin de principios". Dice al respecto Niboyet, uno de sus detractores ms fervientes, que: "...A nuestro juicio, no existe una teora de la autonoma de la voluntad. Lo que ha ocurrido es que se ha cometido el error fundamental de confundir este concepto con el de la libertad de estipulaciones, nica nocin verdaderamente exacta y cuyo contenido es diferente....La voluntad de las partes no es nunca superior y ni siquiera paralela a la ley, debiendo siempre actuar dentro del crculo admitido por la legislacin competente....La voluntad no puede crear Derecho en contra de la ley, pues tanto en nuestra materia como en las dems, su radio de accin es limitado....Podemos, pues afirmar que tanto en Derecho interno como en Derecho internacional, la autonoma de la voluntad no existe, lo nico que existe a este respecto es una libertad de estipulaciones que, jurdicamente, siempre es la misma en todas las circunstancias en que se manifiesta...." (63).
2. Fundamentos. Argumentos a favor

Entre los argumentos de sus detractores, se destacan los siguientes: a) La validez del contrato no puede depender de la ley que est indicada en el propio convenio, lo cual configura un crculo vicioso. La fundamentacin lgica, dice Battifol (64) es que la regulacin del contrato se basa en la legislacin aplicable, pero en el sistema de la "autonoma de la voluntad" el Derecho aplicable est establecido en el propio contrato, lo cual es desde su perspectiva, un contrasentido. Destaca el jurista francs: "...Por tal razn, la doctrina que ha reparado en tal circunstancia y ha afirmado que el poder de la voluntad encuentra su sustentacin en la voluntad de las partes, no podra ubicar el contrato en un pas donde no tenga punto de contacto....Ello favorece que se elija arbitrariamente una ley, lo cual favorece la comisin del fraude a la ley" (65). b) Otro de los argumentos sostiene que la facultad de eleccin de la ley aplicable debe moverse dentro del campo de accin del Derecho positivo y, por ende, del campo social.

La objecin se dirige fundamentalmente al argumento que sostiene que el principio de la autonoma es un derecho inherente a la naturaleza humana. As, dice Gounot (66): "El Derecho no nace ex voluntate, sino cum voluntate; una voluntad absolutamente autnoma o independiente de toda norma es una pura abstraccin, no pertenece a ningn medio social y slo depende de s misma en la organizacin de su vida jurdica. En la realidad slo hay, por el contrario, voluntades socialmente condicionadas y que obran en funcin de la sociedad en que se mueven. El individualismo prescinde de esa realidad y olvida que la voluntad individual slo puede producir efectos a condicin de socializarse; esto es, a condicin de someterse y ajustarse a las normas jurdicas que condensan el inters social...". c) Otro de los fundamentos apunta al alcance del "principio". As se indica que la facultad de eleccin no es absoluta, sino que depende de las legislaciones internas que la convierten en fuente de Derecho autorizando y sancionando la libre contratacin. En este sentido se afirma que: "...Para que las partes puedan, en virtud de la libertad de contratacin, elegir la ley del contrato, es preciso que el contrato tenga ya una ley: justamente la ley que regula la libertad de contratacin de las partes..." (67). Se dice adems que: "...La libertad de quienes concertan un contrato extranacional queda reducida de este modo a los lmites legales a que est reducida la libertad de quienes concertan un contrato nacional; unos y otros deben respetar el orden pblico, y slo tienen derecho de eleccin para lo supletorio" (68). Seala Alfonsn respecto de esta limitacin, que: "...Ella es hasta tal punto contradictoria con el principio de la autonoma de la voluntad que admitirla equivale a negar en redondo el mencionado principio. En efecto, una voluntad, cuyo albedro est limitado por cierta ley obligatoriamente aplicable al contrato, no es autnoma, porque no es esa voluntad quien dispone que esa ley sea la obligatoriamente aplicable al contrato..." (69). d) La contratacin internacional no requiere el uso del "principio de la autonoma de la voluntad" porque se maneja satisfactoriamente con las normas preceptivas del Derecho Internacional Privado. En este sentido se afirma: "...Si en nombre de la utilidad las partes pudieran gobernar sus contratos con ilimitada libertad, antes atenderan a su provecho personal que a los intereses generales de la sociedad internacional; si as les conviniera, eludiran a su gusto el orden pblico de todos los Estados y permaneceran al margen de toda obligacin social... Si las partes pudieran descartar la aplicacin de la ley normalmente interesada en regir el contrato y sustituirla por la que circunstancialmente les conviniera, la sociedad internacional nunca sabra a qu atenerse: una variedad infinita de combinaciones tendra vigencia simultnea en el campo internacional y sera de todo punto imposible prever el rgimen de cada contrato...." (70). Tambin se aade que: "...Dar a las partes el poder ilimitado de elegir la ley competente para regir el contrato, es poner el rgimen de las obligaciones fuera de las consideraciones de la justicia, excluir esta materia del Derecho Internacional Privado, confindola al azar..." (71). Luego de haber analizado los fundamentos esgrimidos por quienes son defensores y detractores del principio de la autonoma de la voluntad, habremos de reencontrarnos para analizar si tiene carcter absoluto o relativo. Lo haremos en el prximo captulo.
(34) Ranouil, Vronique, "LAutonomie de la volont. Naissance et volution dun concept". Trabajo de investigacin de la Universidad de Derecho de Economa y de Ciencias Sociales de Pars, 1980. (35) Worms, R., De la Voluntad Unilateral considerada como Fuente de las Obligaciones, Pars, 1891. (36) Gny, G., Mtodos de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo, 1ra. ed., Pars, 1899. (37) Ver op. cit., en nota 2 de esta segunda parte.

(38) Ver sobre su concepto y contenido actuales: Biocca - Crdenas - Basz, Lecciones..., op. cit., eds. 1990 y 1992. (39) Revue de Droit Compare, Paris, nro. IV-1980. (40) Delaume, Georges R., "What is an international contract? An american and a gallic dilemma", International and Comparative Law Quarterly, vol. 28, apr. 1979, pgs. 259-279. (41) Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, Vol. 18 de la Coleccin dirigida por los Dres. Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. (42) Nota de la autora: En este aspecto, aclaramos que usaremos esta ltima expresin de manera indistinta con la que denominamos "libertad de contratacin en el orden internacional". (43) Ver trabajo citado en nota 2 de esta segunda parte. (44) Alfonsn, Quintn, "La teora de la autonoma de la voluntad aplicada al rgimen internacional de los contratos", Revista Informacin Jurdica, Madrid, Octubre, nro. 77. (45) Foelix M., Trait de Droit International Priv, Paris, 1856. (46) Savigny, Federico de, Sistema..., op. cit., T. 8, parg. 369, pgs. 201 y sigs. (47) Biocca - Crdenas - Basz, Lecciones..., op. cit., eds. 1990 y 1992. (48) Savigny, Federico de, Sistema..., op. cit., pg. 361. (49) Ver in extenso la posicin de este autor en obra citada en nota 15. (50) Niboyet, J. P., Trait de Droit International Priv Franais, T. V, Paris, 1948. (51) El matrimonio haba celebrado y establecido su domicilio conyugal en Pars. Posea bienes inmuebles dentro y fuera de esta ciudad. Los cnyuges no haban celebrado convencin nupcial y se trataba de saber la ley que gobernaba la sociedad conyugal. Doumoulin sostuvo que el rgimen patrimonial matrimonial aplicable era el del domicilio conyugal, ya que esa fijacin implicaba el ejercicio de la autonoma tcita de la voluntad. (52) Doumoulin, Charles, Commentaire sur le Code, T. 4, Paris, 1658, pg. 7. (53) Caleb, Marcel, "Essai sur le principe de lautonomie de la volont en Droit International Priv", artculo publicado en Recueil Sirey, 1927, pgs. 129 y sigs. (54) caleb, op. cit., pgs. 141-142. (55) Delaume, Georges, Les Conflicts de Lois a la Veille du Code Civil, Paris, 1947, pgs. 280-296. (56) Ver op. cit., nota 2 de esta segunda parte. (57) Gounot, E., Le Principe de lAutonomie de la Volont en Droit Priv. Contribution lEtude Critique de lIndividualisme Juridique, Thse, Paris, 1912, pgina 3. (58) Gounot, E., op. cit., pg. 318. (59) Alfonsn, Quintn, op. cit., autor que seguimos en este desarrollo. (60) Conforme autor citado en nota anterior. (61) Lerebours-Pigeonnire, Paul, Prcis de Droit International Priv, Paris, 1933, pgs. 254 y 412. (62) Niboyet, J.P., op. cit., Cap. VI, pgs. 654-691. (63) Niboyet, J.P., op. cit., pgs. 675-676. (64) Battifol, H., Les Conflicts de Lois en Matire de Contrats, Paris, 1938, pg. 9. (65) Battifol, H., op. cit., pg. 10. (66) Gounot, E., op. cit., pg. 333. (67) Brocher, Ch., Cours de Droit International Priv, Paris et Genve, 1883, T. II, pg. 74. (68) Aubry, Ch., "Domaine de la loi dautonomie en Droit International Priv", Journal Clunet, 1896, pg. 470. (69) Alfonsn, Q., op. cit., pg. 1388. (70) Alfonsn, Q., op. cit., pg. 1390. (71) Lenczowski, P., Contribution a lEtude des Obligations Contractuelles en Droit International Priv, Paris, 1938, pg. 70.

CAPTULO III - ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD ES ABSOLUTO O RELATIVO?

La evolucin del "principio" comienza, tal como vimos, con una etapa que podramos denominarla de afirmacin dentro de la doctrina internacionalista, para atravesar luego, por un perodo de apoteosis o exageracin, lo cual motiva su ataque, hasta llegar a la poca actual que consideramos la de su reformulacin. Por cierto que ello tiene ntima relacin con el alcance que se le ha dado, segn se sostenga que se trata de un principio de carcter absoluto, sin restricciones e ilimitado o bien, de carcter relativo, restringido y limitado. Analizaremos a continuacin, en forma separada, las dos vertientes indicadas. A) CRITERIO ABSOLUTO O LIMITADO Coincidente con su perodo apotetico, se llega a sostener que el "principio de la autonoma de la voluntad" es absoluto. Ello significa que las partes son soberanas en la eleccin de la ley aplicable. En el ejercicio de esta facultad, a la autonoma de la voluntad no se le reconocen lmites. Dentro de esta posicin se destaca Laurent (72), que afirma: "...La ley que rige las obligaciones reposa en la autonoma de las partes, cuya voluntad es soberana. Cuando ellas han declarado lo que ellas quieren, las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley (art. 1134)...". As lo propuso en su carcter de redactor del Proyecto de Cdigo Civil Belga, en el artculo 14. Sostuvo, explicando la regla incorporada en esa norma, que: "...Se trata del principio de la autonoma, que es universalmente admitido. La regla se aplica a todos los casos en que un extranjero aparece como parte en el contrato. Dos belgas contratan en Alemania, a ellos les pertenece determinar la ley que debe regir sus convenciones. Son soberanos en todo lo referente a la reglamentacin de sus intereses privados....Su voluntad es su ley; pueden escoger la ley a la cual quieran someter sus derechos y sus obligacioens: la ley belga, la ley alemana o cualquiera otra ley extranjera...". Dentro de la doctrina argentina, en idntica lnea de pensamiento, se encuentra Amancio Alcorta (73), quien sostuvo al respecto: "...La solucin dada por Laurent nos parece lgica con el principio de libertad que domina la materia. Si los contratantes pueden contratar o no y contratando pueden establecer las condiciones a que quieren sujetar sus obligaciones recprocas, no encontramos la razn por qu se ha de limitar su eleccin. Se comprende que cuando las partes no han establecido la ley a que se sujetan, se busque esa ley en las presunciones de su voluntad y entonces quede en el hecho la limitacin, pues en el campo de las presunciones tiene que ser naturalmente reducido el nmero de leyes a que deban referirse; pero cuando se trata de una voluntad expresamente importa una restriccin que destruye el principio en que se funda la aceptacin de aqulla. Si la restriccin se funda en las dificultades que pueda encontrar el juez llamado a conocer del contrato, esas dificultades se tendrn en la designacin de cualquiera de las leyes que se hallan en la limitacin...". Sin embargo, a pesar de la extensin que le reconoce a las partes en la eleccin de la ley aplicable, concluye negndoles la posibilidad de someter un mismo contrato a varias leyes, toda vez que ello no solamente desnaturaliza el vnculo y ejecucin, sino que se "podra producir una confusin en las aplicaciones conspirando as contra las facilidades que deben presentarse en la realizacin de todos los actos". Ello traduce, a nuestro criterio, cierta contradiccin, porque esta ltima, la referida al nmero de leyes, importa una restriccin. Asimismo, conviene destacarse, dentro de esa concepcin amplia, la opinin del ilustre Snchez de Bustamante y Sirvn (74), quien sostiene: "...No importa a los jueces que elija cualquier interesado la menos conocida de las legislaciones del planeta. Cuando surja sobre su aplicacin un debate judicial, los litigantes han de proponerle elementos para conocer el contenido de esa ley y, segn la errnea doctrina comnmente aceptada, hasta tendran que probarle su existencia y sus disposiciones. Mas, aunque no fuera as, los jueces tendran siempre la misma dificultad. Autorizados los particulares para someter sus actos voluntarios a la ley nacional de cualquiera de las partes, los jueces se veran en la necesidad de conocer y aplicar tantas leyes diferentes cuantas sean las nacionalidades de las personas que ante

ellos comparezcan. La limitacin no se traduce, contra el propsito de sus mantenedores, en facilidades para los jueces, sino en obstculos para los interesados, y contrara, por lo tanto, sin ventaja real alguna, el indiscutible principio de la autarqua per sonal. No es concebible que un hombre pueda copiar literalmente, con carcter obligatorio, las disposiciones de cualquier legislacin y que, en cambio, realice un acto nulo cuando se concreta a decir que las da por insertas como si las hubiera reproducido...". B) CRITERIO RELATIVO O LIMITADO Conviene recordar que Mancini, el jurista que segn vimos erige al principio como rector en lo que l denomina la parte voluntaria del Derecho, sostuvo que la eleccin de la ley por las partes cede cuando est en juego el principio de soberana, que como se sabe el autor lo vincula con el tema del orden pblico. De la misma manera, Weiss (75) ha escrito a propsito del tema: "...A cet gard la volont des parties est en principe souveraine: `les conventions, dit larticle 1134 du Code Civil, tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites....Le legislateur franais proclame aussi l autonomie de la volont; il permet ceux qui contractent de rgler leur gr, dans les limites de la capacit qui leur est reconnue (articles 1123 et suiv.) dans les limites aussi de l ordre public et des bonnes moeurs (articles 6 et 1133), leurs relations juridiques, de disposer de leur patrimonie, de crer obligations". Por cierto que en la actualidad la generalidad del Derecho comparado, inclusive las ms autorizadas opiniones doctrinarias y las convenciones internacionales, como enseguida analizaremos, demuestran que el criterio absoluto no tiene vigencia. Las crticas llegaron al punto extremo cuando Niboyet, en 1927, no se conforma con restringir su dominio, sino que trata de demostrar que segn su criterio "el principio de la autonoma de la voluntad", en rigor, no existe. Su tesis ya la ubicamos entre las que denominamos tesis negatorias. El reclamo por restricciones al "principio", se ha operado tanto en el rea del Derecho interno como en el internacionalista. En el campo de nuestra disciplina, es decir, dentro del rea del Derecho Internacional Privado, es donde precisamente aparece la crtica a la idea que encierra el principio de la autonoma de la voluntad, primero tmidamente, con autores como Von Bar, en 1862 (76) y con Brocher en 1872 (77). Adems publica, a partir de 1872, numerosos artculos en Clunet referidos especficamente al tema. Dentro del Derecho interno el principio entra en la denominada "crisis" a partir de Ihering, en 1875, luego de manera virulenta, con Pillet, Aubry, Rolin, Audinet, Bartin, entre muchos otros. Bsicamente, la crtica al "principio" se da en dos niveles: a) En defensa o en nombre de las leyes imperativas o bien, b) en defensa o en nombre de las leyes supletorias. (Ver in extenso op. cit., nota 2 de esta 2da. parte). En efecto, los internacionalistas a partir de 1894, comienzan, en una primera etapa, a sostener que la autonoma de la voluntad no se puede ejercer respecto de materias regidas en el Derecho interno por "leyes imperativas". Lo fundamentan en que ello significa quitarle a la ley su carcter obligatorio. Estos autores, bsicamente, reservan para la auto noma el campo de las que denominan "leyes facultativas o supletorias" (78). Aubry (79), luego de distinguir entre dos categoras de leyes, las "prohibitivas o imperativas" y las "interpretativas o supletorias", sostiene que las primeras son precisamentes aqullas imposibles de derogar por la autonoma de la voluntad de las partes. Bartin (80), en 1899, reconoce que el principio de la autonoma de la voluntad no puede intervenir legtimamente respecto de las denominadas "leyes imperativas". En una segunda etapa, la crtica va ms all, toda vez que se afirma que el "principio" es no solamente impropio para resolver los conflictos de "leyes imperativas", sino que alcanza,

adems, a las llamadas "leyes supletorias". En este sentido dice Brocher: "...Es la ley que confiere su autoridad y que delimita la libertad, la ley no abdica jams" (81). Por lo que hemos analizado al final del siglo XIX y al comienzo del XX, los internacionalistas acordaron en retirar del campo de la autonoma de la voluntad las materias regladas por las denominadas "leyes imperativas", con el objeto de que stas no pierdan su carcter obligatorio en relacin al denominado orden pblico internacional. Dentro de esta tendencia se destaca la construccin de Battifol (82), quien por cierto, estrecha considerablemente la funcin del principio de la autonoma, a la mera localizacin del contrato, deduciendo luego el juez de esa localizacin la ley aplicable. La ley elegida por las partes es un ndice, entre otros, que le servir al juez para deducir el Derecho que habr de aplicar a los contratos internacionales. Seala adems que, en la bsqueda de la localizacin, el juez debe acudir no solamente a lo que se denomina la voluntad real (expresa o tcita) de los interesados, sino tambin a la voluntad hipottica. Esta particular posicin se asemeja al criterio de la proper law of the contract, cuyo origen remoto es una sentencia inglesa de 1865 (83). En lo puntual, Battifol sostiene que la autonoma de la voluntad de las partes es "incompatible con el fin del Derecho Internacional Privado", toda vez que "la tarea del legislador en su carcter de coordinador de los sistemas jurdicos nacionales es perturbada por esa actitud de las partes, no sometidas a ningn control". Estrecha su margen al considerar a la autonoma de la voluntad, como uno de los muchos ndices reveladores que le servirn al juez para deducir la ley aplicable a las transacciones internacionales. A partir de la consideracin de la autonoma de la voluntad como de un alcance limitado, sealaremos seguidamente las ms importantes de las limitaciones que se formulan al "principio". C) PRINCIPALES LIMITACIONES La autonoma de la voluntad no es un principio de carcter absoluto, sino relativo. En primer lugar enunciaremos algunas de las limitaciones, para luego analizarlas brevemente. - Orden pblico internacional. - Fraude a la ley. - Internacionalidad objetiva. - Nmero de leyes. - Oportunidad o tiempo de la eleccin. - Eleccin de ley entre las jurdicamente interesadas. - Catlogo ofrecido por el legislador. - Rechazo del reenvo. - Tutela de ciertas categoras de personas consideradas jurdicamente dbiles. - Normas de polica o normas locales internacionalmente imperativas.
1. Orden pblico internacional

Por cierto, que no se trata de una limitacin especfica para los contratos internacionales sino general a toda aplicacin local de la ley extranjera. Sostiene Alfonsn que "...hay quien confa en ella -se refiere a la limitacin del orden pblico internacional- para proclamar la autonoma absoluta de las partes: siempre queda el orden pblico internacional como ltimo recurso para corregir las consecuencias perjudiciales de la autonoma" (84). Lo cierto es que la ley elegida por las partes en el ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, puede contrariar de manera grave el Derecho del juez. Tal circunstancia, dentro de la terminologa savigniana, se provoca por la quiebra de la comunidad jurdica de los Estados. El orden pblico internacional es una excepcin a la aplicacin obligatoria del Derecho extranjero. Implica que si el contenido de la ley elegida por las partes resulta "incompatible con el espritu" que informa el Derecho del juez, tal como se enuncia en el inciso 2 del artculo 14 del Cdigo Civil, el Derecho extranjero padecer su desplazamiento y ser aplicable la ley del juez (85). Esta es la ms antigua y tradicional de las limitaciones que se le han formulado al "principio".
2. Fraude a la ley

La ley elegida por las partes puede ser el resultado del propsito de eludir la aplicacin del Derecho que es normalmente aplicable al contrato. Conviene recordar que algunos autores, entre los que se destaca Alfonsn Quintn, luego de sealar que "esta limitacin importa una contradiccin con el principio de la autonoma de la voluntad", concluye por afirmar que "...a pesar de esta contradiccin, la limitacin in fraudem legis es manejada por la jurisprudencia extranjera con harta desenvoltura". Sin embargo, comparte la tesis de juristas como Armijon, Battifol, Savigny y Aubry, para quienes "...ello sugiere que dicha limitacin funciona como un expediente para descartar la voluntad de las partes y hacer retornar los contratos al rgimen adoptado por la judicatura". Nosotros en lo puntual, en cambio, hemos sostenido, sirvindonos de las autorizadas palabras de Yangas Messa, que: "...El concepto de fraude no podra mantenerse si la autonoma de la voluntad fuese absoluta, pero no lo es. Ha de moverse dentro de los lmites imperativos y prohibitivos fijados por la ley, y el fraude, consiste precisamente, en la deliberada aunque sinuosa transgresin de esos lmites, ms all de los cuales el acto humano ya no es lcito y deja de tener validez legal, por lo que el fraude aparece donde la autonoma termina y la obligatoriedad de la ley comienza; no hay contradiccin sino delimitacin que el fraude no respeta, de los conceptos de libertad y autoridad de la ley" (86). En suma, cuando de lo que se trata es de eleccin de ley en ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, el fraude a la ley constituye una ms de las limitaciones aplicables a los contratos internacionales
3. Internacionalidad objetiva

La eleccin de las partes de la ley aplicable, se encuentra sujeta a la condicin de que se trate de un contrato "internacional". Es decir, la autonoma de la voluntad no puede llegar hasta el extremo de decidir "subjetivamente" acerca de lo que "objetivamente" no posee elementos de internacionalidad. En efecto, cuando se habla del carcter "internacional" del contrato para que juegue el ejercicio de la autonoma de la voluntad, se trata de decir, adems, que la internacionalidad estar dada por sus elementos extranjeros objetivamente considerados y no cuando son las propias partes quienes por su sola voluntad convierten en "internacional" un contrato puramente interno.

Por lo tanto, el carcter de "internacionalidad" del contrato, con el alcance que hemos sealado, es una exigencia, a la vez que una limitacin, para el ejercicio de la autonoma de la voluntad en materia de determinacin de la ley aplicable (87). Hemos considerado esta cuestin cuando analizamos la Reforma al Cdigo Civil (88), donde al formularle nuestras observaciones al Proyecto, lamentbamos que no se hubiera aprovechado la oportunidad para introducir la limitacin que s contiene la Convencin de la CEE. En efecto, el propio legislador se encarga de mencionarla como fuente, si bien en disposiciones distintas a la del artculo 1, apartado 1, que es la que introduce la restriccin. Ello nos ha inducido a pensar que tal apartamiento pudo haber sido deliberado.
4. Nmero de leyes

Los especialistas de Derecho Internacional Privado han debatido arduamente el tema acerca de si las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pueden elegir una sola ley para regir el contrato internacional o si, en cambio, pueden preseleccionar distintas leyes para regular los distintos aspectos del contrato. Esta ltima posibilidad es conocida como dpecage, lo que significa que las partes pueden elegir la ley aplicable a la totalidad o a una parte separable del contrato. En tal sentido, conviene recordar que la Convencin de Roma de la CEE admite expresamente esta posibilidad, conforme surge del artculo 3, apartado 1. En nuestro pas se sostuvo que la eleccin de distintas leyes, adems de resultar una complicacin innecesaria, conspira contra la unidad del contrato (89). En idntica direccin, Calandrelli sostiene en su obra (90), que: "...Las limitaciones que sufre la autonoma en las obligaciones convencionales pueden agruparse en dos clases diversas: las que se refieren a la ley misma de las leyes aplicables, en cuanto a su nmero y clase, y las que se refieren a las leyes que rigen los diversos elementos que concurren en la formacin del mismo. En la primera clase se comprenden: eleccin o uso de la ley a que los contratantes han querido someterse, cualquiera que sea el pas a que dicha ley pertenezca; el nmero de leyes a que un mismo contrato puede estar sometido por voluntad de las partes que intervienen en su realizacin. En la segunda clase pueden agruparse: las que se refieren a las personas mismas que intervienen, para conocer su capacidad; las que se refieren a las formas exteriores que deben revestir necesariamente los actos convencionales; las que determinan las prohibiciones que, invocando motivos de orden pblico, se reserva establecer cada legislacin como solucin general...". Esta es una restriccin tradicional que est dejando paso al dpecage, tanto en las legislaciones cuanto en las convenciones internacionales.
5. Oportunidad o tiempo de la eleccin

Otra restriccin al principio de autonoma de la voluntad, es aquella que limita la posibilidad de las partes de elegir la ley aplicable solamente al momento de celebracin del contrato y se le impide su posterior modificacin. Ya hemos observado esta cuestin en nuestro trabajo acerca de la Reforma al Cdigo Civil (91). La Convencin de la CEE, adopta, conforme surge del apartado 2 del artculo 3, una posicin sumamente liberal, toda vez que admite la posibilidad del cambio de ley aplicable en cualquier momento, si bien con ciertos resguardos. Dispone, que si las partes modifican la ley aplicable deben quedar a salvo tanto la validez formal del contrato como los derechos de terceros.
6. Eleccin de ley entre las jurdicamente interesadas

Otra restriccin importa considerar que la ley elegida por las partes para regir sus contratos internacionales debe guardar relacin con algn elemento del mismo. En efecto, las partes,

si bien gozan de la facultad de preseleccionar la ley aplicable, estaran impedidas de elegir una ley que no posea algn contacto, vinculacin o conexin real y objetiva con el contrato. Se trata de saber si las partes pueden elegir un sistema de Derecho que no presente alguna conexin normal (a real connection) con el contrato. La jurisprudencia americana e inglesa, responden en forma negativa. Esta limitacin, conocida en el Derecho anglosajn como la theory of the real connection (92), se expresa como sigue: "Must the chosen law be connected with the contract? Up to this point there is general consensus. What is, however, controversial is wether a court may, and wether it will have to, disregard a choice of a legal system by reason of its having no visible connection with the contract". Baste recordar que Reese sostuvo, como delegado de EE.UU. en la Conferencia Diplomtica de 1985, tal como surge de los Documentos de trabajo de la Comisin Nmero 1, que: "Los EE.UU. consideran que es muy importante limitar un poco ms la libertad de las partes de elegir la ley aplicable...". Si el contrato tiene puntos de contacto con diversos Estados, es lcito elegir uno de esos derechos, y en cambio, se debe limitar tal facultad cuando se prev la aplicacin de otro Estado que no posee en forma objetiva vinculacin con el mismo.
7. Catlogo ofrecido por el legislador

Otra restriccin al principio de la autonoma de la voluntad, es aquella que se presenta cuando el legislador, si bien admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad, a rengln seguido ofrece una suerte de catlogo de posibilidades a las partes. Tal el supuesto de la derogada Ley Polaca de 1926, que obligaba a elegir entre: 1. La ley de la nacionalidad comn; 2. La ley del domicilio comn; 3. La ley del lugar de celebracin; 4. La ley del lugar de ejecucin, y 5. La ley del lugar de situacin de la cosa objeto del contrato. La ley polaca vigente del 12 de noviembre de 1965, no limita el ejercicio de la autonoma de la voluntad al modo de la ley derogada, sino que en su artculo 25 establece, en una tendencia de mayor amplitud, "que las partes pueden elegir cualquier derecho con tal que tenga una conexin con el contrato". La Convencin de la Haya de 1978 sobre Regmenes Patrimoniales Matrimoniales, admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad limitndole a las partes las opciones. Los esposos pueden elegir: 1. La ley del Estado de la nacionalidad de uno de los cnyuges; 2. La ley del Estado en el cual uno de los cnyuges tenga su residencia habitual al momento de la eleccin, o 3. La ley del primer Estado donde uno de los esposos establecer una nueva residencia habitual despus del matrimonio (art. 3 de la Convencin).
8. Rechazo del reenvo

Otra limitacin resulta cuando se considera que la ley elegida por las partes en virtud de la autonoma de la voluntad, es la ley sustancial de un Estado con exclusin de sus normas de conflicto, lo cual obviamente evita el reenvo (93). En este sentido conviene recordar que el Proyecto de Ley de Arbitraje que tuviramos oportunidad de comentar con una distinguida colega, luego de aceptar la posibilidad de que las partes elijan la ley aplicable al fondo de la controversia, rechaza el reenvo (94).
9. Tutela de ciertas categoras de personas consideradas jurdicamente dbiles

La realidad contempornea demuestra la tendencia hacia la intensificacin de la desigualdad de las partes en materia contractual. Este fenmeno que, es padecido por el Derecho privado en general, alcanza al Derecho Internacional Privado. Dentro del especfico mbito de la contratacin internacional, por cierto que no el nico, la mentada desigualdad de las partes facilita la imposicin de la ley aplicable por la parte poderosa en la contratacin internacional.

La tendencia actual consiste en el reconocimiento de una libertad restringida cuando, por diversos motivos, la igualdad se desvanece ante la superioridad socioeconmica de una de las partes. Ello recompone el equilibrio contractual mediante la proteccin de los ms dbiles en la negociacin. a. Contratos celebrados por consumidores La libertad en la eleccin de la ley aplicable suele ser acotada cuando se relaciona con contratos celebrados por los consumidores. La Convencin de Roma dentro del marco de la CEE ha establecido, en el artculo 5 referido a los contratos celebrados por los consumidores, y especficamente en el apartado 2 que: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3 la eleccin por las partes de la ley aplicable no podr producir el resultado de privar al consumidor de la proteccin que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del pas en que tenga su residencia habitual". En consonancia con lo all establecido, el apartado 3 del mismo artculo dispone que: "...No obstante lo dispuesto en el artculo 4, y en defecto de eleccin realizada conforme el artculo 3, estos contratos se regirn por la ley del pas en que el consumidor tenga su residencia habitual, si concurriesen las circunstancias descriptas en el apartado 2 del presente artculo...". Conviene recordar que el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil que tuviramos oportunidad de comentar (95), recepta esta limitacin en idntica postura con su fuente, la Convencin de Roma, artculo 5. La proteccin a los consumidores, dentro del marco regional europeo, ha sido objeto de una gran preocupacin. En efecto, en el denominado "Derecho del Consumo" (96), materia donde se entiende pueden lograrse resultados armonizadores de relieve mencionndose diversas normas y propuestas dentro de ese espacio integrado, tales como: los contratos especiales celebrados fuera de los establecimientos comerciales (Directiva 85/577); crdito al consumo (Directiva 87/102); viajes combinados (Directiva 90/314); formacin del consentimiento relativas a la publicidad engaosa (Directiva 84/450) o comparativa (Propuesta del 21 de abril de 1991); sobre el contenido del contrato, como las que prohben las clusulas abusivas (Directiva 93/13); la referida a la responsabilidad por productos defectuosos (Directiva 85/274) o por prestacin de servicios profesionales (Propuesta del 9 de noviembre de 1990). Acota el autor en su interesante trabajo que: "Es de notar que estas normas comunitarias no slo se proponen en forma explcita la aproximacin de las legislaciones en la materia que regulan, sino que es muy probable que aumenten en el futuro, tanto en cantidad como en densidad, habida cuenta de la armonizacin prioritaria prevista por el artculo 100.A) del Tratado. Es llamativo, sin embargo, que en una materia tan sensible a la competencia como es el rgimen de las condiciones generales de los contratos se admita la diversidad legislativa, en la medida en que las normas estatales confieran a los consumidores un nivel mayor de proteccin que el mnimo establecido por la norma comunitaria (art. 8 de la Directiva 93/13)". Culmina indicando que: "...hay que sealar que la comparacin en estos casos no se debe limitar a las normas de recepcin en los distintos ordenamientos nacionales, sino que debe comprender todas las instituciones relacionadas con la plena integracin de las mismas en el cuadro general del Derecho de las Obligaciones....Con todo, no se trata de una comparacin neutra o acrtica, sino que -igual que la unificacin- debe inspirarse en el Sozialmodell, de modo que se traduzca en una sustancial mejora tcnica en la proteccin de las personas dbiles. De aqu que, dada la acentuada mercantilizacin del Cdigo italiano, sea al menos dudoso que pueda servir como modelo nico del futuro Cdigo europeo, sin una revisin profunda que elimine los privilegios de la lex mercatoria...". Estas experiencias las hemos incorporado toda vez que su conocimiento puede resultar de utilidad a la hora de armonizar las legislaciones dentro del Mercosur.

b. Contratos de trabajo En materia de contratos individuales de trabajo, aparece una limitacin al principio de autonoma de la voluntad. La Convencin de la CEE en el artculo 6, establece en este sentido que: "Apartado 1. No obstante lo dispuesto en el artculo 3, en el contrato de trabajo, la eleccin por las partes de la ley aplicable no podr tener por resultado privar al trabajador de la proteccin que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sera aplicable, a falta de eleccin, en virtud del apartado 2 del presente artculo. Apartado 2. No obstante lo dispuesto en el artculo 4 y a falta de eleccin realizada de conformidad con el artculo 3, el contrato de trabajo se regir: a) por la ley del pas en que el trabajador, en ejecucin del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carcter temporal, haya sido enviado a otro pas, o b) si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo pas, por la ley del pas en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vnculos ms estrechos con otro pas, en cuyo caso ser aplicable la ley de este otro pas".
10. Normas de polica o normas locales internacionalmente imperativas (97)

Otra de las restricciones al principio de la autonoma de la voluntad o libertad de contratacin en el mbito internacional, son las normas de polica o tambin denominadas normas locales internacionalmente imperativas. Se trata de una limitacin distinta a la del orden pblico internacional ya que a ste se arriba a travs de la norma de conflicto, donde la ley extranjera es desplazada por contrariar, de manera grave, la ley del juez, mientras que cuando de normas de polica se trata, el juez no habr de recorrer el camino de la norma de conflicto, toda vez que su aplicacin es exigida, de manera inmediata y necesaria, la cual es apriorstica y directamente aplicable. Por cierto que se trata de normas que han sido diseadas para regir dentro del mbito territorial, pero que debido a especiales consideraciones de poltica legislativa son aplicadas dentro del campo extraterritorial. La doctrina ha diferenciado el alcance de estas normas, amplindolas a leyes de polica pertenecientes a un Derecho extranjero o limitndolas en su radio de accin al Estado que las ha dictado. En este sentido, conviene recordar que el artculo 7 de la Convencin de Roma establece que: "Leyes de polica. Apartado 1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un pas determinado, podr darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro pas con el que la situacin presente un vnculo estrecho, si y en la medida en que, tales disposiciones, segn el Derecho de este ltimo pas, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendr en cuenta su naturaleza y su objeto, as como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o de su inaplicacin. Apartado 2. Las disposiciones del presente convenio no podrn afectar a la aplicacin de las normas de la ley del pas del juez que rijan imperativamente la situacin, cualquiera sea la aplicable al contrato". Este texto, tal como surge del lenguaje jurdico utilizado en el primer y segundo apartado, sobre todo palabras como "podr" y "no podr", parecen otorgarle un alcance distinto, segn se trate de leyes de polica del juez o pertenecientes a un orden jurdico extranjero, en consonancia con el pensamiento doctrinario mayoritario (98). Con el anlisis realizado de las ms importantes limitaciones, se ha corroborado nuestra hiptesis tentativa conforme con la cual la tendencia respecto al alcance de la libertad de eleccin de ley aplicable, se ha movido desde una consideracin como derecho absoluto de sus orgenes, hasta la aceptacin de su carcter relativo en la actualidad.

Para continuar el desarrollo que nos hemos propuesto, nos encontraremos con nuestro lector en el prximo captulo.

CAPTULO IV - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO ARGENTINO A) CDIGO CIVIL El Cdigo Civil no contiene una norma que de manera expresa recepte el "principio de la autonoma de la voluntad" o, como hemos preferido denominar a esta facultad de eleccin de ley aplicable, la "libertad de contratacin en el orden internacional". Lo cierto es que el Cdigo Civil no incorpora una norma que acepte o rechace el "principio de la autonoma de la voluntad en el orden internacional", toda vez que su sancin es anterior a su afianzamiento doctrinario. Esta cuestin, de gran delicadeza y relevancia dentro del Derecho Internacional Privado, ha estimulado a la doctrina para sostener en su torno un interesante como arduo debate. En efecto, la ausencia aludida ha separado a la doctrina y a la jurisprudencia argentinas en dos tesis, segn se sostenga la admisin del principio dentro del Derecho argentino, tesis a la que hemos denominado "afirmatoria", o la que postula su rechazo, a la que llamamos "negatoria". Ambas lneas de pensamiento buscaron apoyo en el Derecho argentino. As los defensores de la primera tesis enunciada, la de la aceptacin del principio de la autonoma de la voluntad, recurren al artculo 1197 del Cdigo Civil, que establece: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma"; en cambio, sus detractores, es decir los partidarios del rechazo o negacin del principio de la autonoma o libertad de contratacin en el orden internacional, se basan en las normas especficas del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 5 del Protocolo Adicional).

B) LA DOCTRINA Dentro de la doctrina internacionalista argentina, Alcides Calandrelli (99), al abordar el estudio de la ley que rige las obligaciones contractuales considera, coincidentemente con otro autor que luego cita, que: "...deben contemplarse dos fases, la primera cuando las partes contratantes han indicado, expresa o tcitamente, la ley a que desean someter las ulterioridades jurdicas del contrato, y segunda cuando esa voluntad no se ha expresado en ninguna de ambas formas...". Refirindose a la primera faz de la cuestin, la admisin del "principio", considera que ha sido tratada clara y discretamente por Alcorta, en los siguientes trminos que se permite transcribir, en que establece el principio aplicable y expone las limitaciones a su aplicacin: "Las obligaciones que nacen de los contratos son el resultado de la voluntad de las personas que han intervenido para formarlos, desde que para que haya contrato es indispensable que `varias personas se pongan de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinados a regir sus derechos, o como dice Mayuz, `los contratos son aquellas manifestaciones de voluntad que tienen por objeto crear o extinguir obligaciones. Si la voluntad de las personas da lugar a la formacin de los contratos, la libertad es de su esencia. Las partes que concurren establecen las condiciones bajo las que han querido obligarse, y una vez establecido el vnculo, la ley slo interviene a los objetos de suplir la voluntad, cuando no se ha manifestado de manera clara y precisa....La voluntad domina, pues, en todas las obligaciones convencionales y entonces es una regla ineludible que la ley que rige estas vinculaciones es la ley a que las partes contratantes han querido someterse expresa o tcitamente....No puede ser ms evidente la importancia de esta regla, que es fundamental en lo referente a las obligaciones que nacen de los contratos, y su exactitud puede decirse comprobada por el asentimiento casi unnime con que cuenta entre los escritores de las diferentes escuelas y entre las legislaciones de los diferentes pases. Los escritores alemanes, y entre ellos Mittermaier, Wachter y Eichorn, designaron esta regla con el nombre de `autonoma. Foelix, Demangeat, Casonova, Lamoneau, Esperson, Miloni, Despagnet,

Laurent, Dicey, Stocquart, y Pimienta Bueno, han aceptado esta designacin y Weiss la ha completado llamndola autonoma de la voluntad. Sin embargo, el empleo de la palabra para designar la voluntad de las partes a fin de determinar la ley a que quiere someter sus contratos, ha sido criticado por Savigny". Seguidamente, explica la posicin del jurista alemn quien cree, segn contina diciendo nuestro autor, que: "...cuando se trata de una sumisin a un Derecho local, o de la eleccin del domicilio, o de todo acto libre que puede tener consecuencias jurdicas, debe evitarse el empleo de la palabra autonoma, porque esta expresin tcnica sirve desde largo tiempo para designar una relacin especial en el desenvolvimiento del Derecho germnico, el privilegio perteneciente a la nobleza y a muchas corporaciones, de reglar por s mismas sus relaciones privadas por una regla de legislacin domstica....Demangeat observa que si bien esta crtica -agrego, no al principio, sino a la expresin- puede tener valor en Alemania, no lo tiene en los otros pases. Desde que la palabra autonoma importa establecer que en materia de contratos los contratantes son soberanos, como lo eran y lo son las ciudades autnomas, la expresin es exacta, como dice Laurent, siempre que se limite a los derechos e intereses privados. Pero si esto no bastara para dar la verdadera inteligencia de la expresin, sera suficiente el decir autonoma de la voluntad, como lo dice Weiss, para dejar bien establecida la interpretacin". Sin embargo, agrega "Esta autonoma, como lo son todas las autonomas del Derecho pblico, reconoce limitaciones que es necesario tener en cuenta, y es indispensable examinarlas para saber en qu pueden consistir y cul es su importancia para alterar, siquiera en parte, la regla que se presenta con todos los caracteres de uniformidad. Las limitaciones que sufre la autonoma de la voluntad en las obligaciones convencionales, pueden agruparse en dos clases diversas: las que se refieren a la eleccin misma de las leyes aplicables en cuanto a su nmero y clase, y las que se refieren a las leyes que rigen los diversos elementos que concurren a la formacin del contrato mismo. En la primera clase se comprenden: eleccin o uso de la ley a que los contratantes han querido someterse, cualquiera que sea el pas a que dicha ley pertenezca; el nmero de leyes a que un mismo contrato puede estar sometido por voluntad de las partes que intervienen en su realizacin. En la segunda clase pueden agruparse: las que se refieren a las personas mismas que intervienen, para conocer su capacidad; las que se refieren a las formas exteriores que deben revestir necesariamente los actos convencionales; las que determinan las prohibiciones que, invocando motivos de orden pblico, se reserva establecer cada legislacin como solucin general". Romero del Prado (100) se ocupa del Derecho de las Obligaciones abordando, con profundidad, el denominado "principio de la autonoma de la voluntad". Luego de realizar el anlisis de la evolucin histrica, se aboca a la consideracin de sus alcances, citando a Laurent y a Von Berchem, explicando que para el primero de los nombrados juristas la regla de la autonoma no reconoce ninguna limitacin, mientras que s las reconoce el segundo de los autores citados. Con respecto a Amancio Alcorta (101), este autor se pregunta si los contratantes que tienen la libertad de someter sus contratos a cualquier ley, la tendran tambin para someter un mismo contrato a varias leyes para sus condiciones y sus efectos. Podran -se interrogaestablecer varias leyes para el vnculo mismo de la obligacin y varias leyes para los actos de ejecucin, culminando por sealar que segn su opinin, su solucin es negativa, porque no slo se podra desnaturalizar el vnculo mismo y la ejecucin, sino que se producira una confusin en las aplicaciones, conspirando as contra las facilidades que deben presentarse en la realizacin de todos los actos. Este prestigioso jurista argentino, destaca: "En cuanto a las limitaciones impuestas por las leyes imperativas o prohibitivas, desde fines del siglo pasado se abre camino una nueva orientacin con Brocher, Aubry, Pillet, en el sentido de sealarlas como limitaciones al concepto muy lato del principio de la autonoma de la voluntad. Segn su opinin, se trata de restricciones que caen dentro de la esfera del orden pblico que excluye precisamente toda voluntad de las partes cuando stas disponen de modo que pueda afectarlo, y que queda a la apreciacin del juez determinar si esa ley elegida por las partes, atenta o no contra una ley imperativa, prohibitiva, en una palabra, obligatoria...".

Destacamos que en esta especfica cuestin, no compartimos, por estimarla inmerecida, la llamativa calificacin realizada por Ernst Rabel (102) a las normas del Cdigo Civil argentino en materia de contratos internacionales, como "un laberinto de misteriosas disposiciones". Creemos que Vlez Sarsfield no ha sido en modo alguno enigmtico y menos an misterioso. Por el contrario, legisl en la materia acorde con los tiempos que le tocaba vivir, lo cual, necesario es reconocerlo, constituye uno de sus mayores mritos. C) TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940 1. Tratado de 1889 Cabe recordar, a modo de introduccin, lo que sostuvo Manuel Quintana como miembro informante de la Comisin de Derecho Civil Internacional en el Congreso de Montevideo de 1889 (103): "Desde los tiempos ms remotos, la libertad de las partes es el principio que domina soberanamente la materia de los actos jurdicos. La voluntad individual es la primera regla de las convenciones humanas y por eso se repite siempre que las convenciones legalmente celebradas son la ley de los contrayentes. No es necesario que ellos determinen las clusulas todas de su contrato: les basta referirse a una ley cualquiera para que se la repute incorporada a la convencin. Tan amplia autonoma no reconoce otras limitaciones que las que derivan de la organizacin poltica, del orden pblico, o de las buenas costumbres del pas cuyas leyes han de regir la relacin jurdica que se procure contraer...". Segn surge del Acta Nmero 29, sesin del 28 de enero de 1889, en la discusin acerca del ttulo denominado "De los actos jurdicos", el presidente, doctor Ildefonso Garca Lagos, afirm que en este ttulo debera establecerse la libertad de los contratos, la cual es sostenida por algunos autores, agregando que "esta doctrina est sustentada por el seor Ramrez, quien en su libro consigna que la regla general es que los contratos deben regirse por la ley a que las partes se hayan sometido voluntariamente, y que slo a falta de dicha declaracin regir la ley del lugar de cumplimiento". El doctor Manuel Quintana -delegado argentino- dijo: "La Comisin abrig por algn tiempo la idea indicada por el seor presidente, pues crea que en efecto, poda empezarse el ttulo con la declaracin de que las partes estaban en libertad de adoptar la ley que hubiera de regir la forma, existencia, etctera, del contrato. Pero ella volvi sobre esa idea teniendo presente que tal libertad no puede ser absoluta, porque no puede ejercitarse contra las prescripciones de orden pblico relativas a los contratos y en este caso era indispensable que ese orden pblico se determinase por una ley. Ahora, bien teniendo que escogerse esa ley, ella no poda ser otra que la del cumplimiento de las obligaciones. Debo agregar, dijo, que el seor Ramrez tuvo la deferencia de aceptar las ideas de la Comisin". El seor presidente dijo: "Que le satisfacan las explicaciones dadas, aunque crea que hubiera sido conveniente establecer lo que ha indicado anteriormente; bien entendido que esto se hara salvndose las leyes de orden pblico y los preceptos de moral". El doctor Ramrez, expres: "La lealtad me obliga a declarar que no ha sido solo una deferencia de mi parte el haber adherido a la supresin del artculo a que se refiere el seor plenipotenciario Doctor Quintana. Creo que esa supresin se impone con arreglo a los principios a que se ajusta el ttulo de los actos jurdicos en mi Proyecto de Derecho Civil Internacional. Deca el artculo sexto de ese proyecto: `Los contratos se rigen cualquiera que sea el lugar en que se celebren, por la ley a la cual declaran los contrayentes someterse, siempre que la relacin jurdica comprometida en el acto sea de libre contratacin. Para que este artculo tenga aplicacin a los casos ocurrentes, es necesario determinar lo que es o no es de libre contratacin. Ahora bien: Cmo se resuelve esta cuestin segn el sistema adoptado en mi proyecto? Por la ley de la ejecucin del contrato de acuerdo con la doctrina sustentada por Savigny, que hace regir el Derecho de las Obligaciones por la ley del lugar de su cumplimiento. Las leyes de carcter prohibitivo quedan siempre salvadas porque es claro, que si la ley del cumplimiento rige todas las relaciones jurdicas del acto, a esa misma ley deben subordinarse los contratos que afectan principios de orden pblico. Si en el lugar del cumplimiento de los actos jurdicos, la libertad de las partes para contratar no est limitada

en ningn sentido, el principio de la autonoma de la voluntad de los contrayentes tendra que respetarse sin restriccin alguna, pero de acuerdo con el mismo principio de Savigny, ninguna relacin jurdica podra ser declarada subsistente en contravencin a los principios de orden pblico del lugar del cumplimiento del contrato.Por qu? Porque el proyecto de la mayora y en el mo, se acepta que las obligaciones se rigen por la ley del lugar en que se cumplan y no por la ley donde se contraen...". A pesar del interesante debate que hemos transcripto, lo cierto es que el Tratado no incorpora una norma que expresamente acepte o rechace el "principio de la autonoma de la voluntad" o "libertad de contratacin en el orden internacional". En suma, no se pronuncia al respecto, lo cual ha sido interpretado como que admite la facultad de eleccin de ley aplicable, cuestin a nuestro criterio sumamente discutible.
2. Tratado de 1940 (104)

El miembro informante del Tratado de Derecho Civil Internacional, doctor lvaro Vargas Gillemette, sostuvo en esa ocasin: "Es de toda evidencia que la competencia soberana del Estado, en su faz legislativa o judicial, sobre relaciones jurdicas internacionales que se localizan en su medio social civil o econmico, no puede quedar al arbitrio de la voluntad de las personas que quieran variar la competencia correspondiente, indicando otras leyes u otros jueces que los del pas de la afectacin preponderante o aun exclusiva. La voluntad de las partes no puede sino moverse dentro del lmite de libertad o autonoma que le fija la ley competente, como dentro del Derecho interno de un Estado, no puede exceder el campo de actividad que aqulla delimita. Ha constituido pues un error de buena parte de la doctrina internacional de todas las pocas, no advertir en toda su importancia que la nocin de la autonoma de la voluntad es absolutamente parasitaria en el desenvolvimiento de nuestra rama del Derecho y que nada tiene que hacer como principio de solucin de conflictos de leyes, que siendo conflictos de soberanas, interesadas en el curso de relaciones jurdicas internacionales, estn por encima de los propsitos de voluntad de las personas". Contina su informe diciendo: "...Por mi parte he sostenido, con el apoyo unnime del Instituto de Derecho Internacional de Montevideo y de la Delegacin que representa a mi pas en este Congreso, que en el protocolo adicional debe figurar por su importancia, como regla de interpretacin de las disposiciones contenidas en los diversos Tratados, que en ningn caso la voluntad de las partes comprometidas en la relacin jurdica, puede alterar o variar el orden normal de las competencias legislativas o judiciales que en ellas se determinan....Deca: "La norma de Derecho Internacional Privado que es por su esencia y por su finalidad, una norma distributiva de la competencia legislativa y judicial de los distintos Estados, est por encima de la voluntad de las personas, que no tienen facultad para discriminar y resolver sobre limitaciones recprocas de las soberanas de los distintos pases. No niego la nobleza histrica de ese principio, que tiene su arraigo en la vieja doctrina estatutaria y arranca del primero quiz de los autores llamados tales". Sigue el doctor lvarez Gillemette exponiendo su tesis de la siguiente forma: "Quiero decir que por error, ese principio que alcanz extraordinario desarrollo dentro de los lmites de las legislaciones particulares de los Estados, fue trasplantado al campo de aplicacin del Derecho Internacional Privado cuando se hizo ms intensa la influencia determinante de las concepciones individualistas del siglo XVIII". Contina el miembro informante recordando que: "Como lo hace notar Gounout, esa teora de la autonoma de la voluntad deriva del individualismo racionalista de la Escuela francesa, que considera al individuo en abstracto como una voluntad libre y aislada dentro del medio social, objeto nico por una parte del Derecho y por otra su nico fundamento". Y ms adelante dice: "En la actualidad, el favor excepcional del que goz aquel principio, que fue erigido en dogma indiscutido, cuando las concepciones individualistas del siglo XVIII se combinaron con los principios de la Escuela economista, en un rgimen que con propiedad pudo llamar Haurion, como de `le dbordement du contrat, ha ido desapareciendo en gran parte y aun en los lmites sociales de las legislaciones particulares de los Estados, el inters recomendable que protege la ley, impone justos lmites al imperio de la voluntad de las partes, para determinar el Derecho correspondiente a los contratos".

Sostiene en el informe adems: "En el orden internacional su improcedencia es notoria, pues la voluntad de las partes no puede ni debe moverse, sino dentro de los lmites que le fija la regla del Derecho competente en la esfera internacional. El propio Savigny, cuyas sabias doctrinas han constituido antecedentes invalorables de los trabajos realizados en los Congresos del `89, no se puede sustraer a su influencia del medio y de las ideas dominantes de la poca en que formula su doctrina, y acepta con carcter general para justificar su criterio de solucin, el que llama principio de sumisin voluntaria de las personas comprometidas en relaciones jurdicas internacionales...". El miembro informante, agrega: "...La aplicabilidad de la ley competente, es pues, independiente de la voluntad de la persona en el aspecto internacional y se determina en funcin de la localizacin de las relaciones jurdicas en que intervenga, como Derecho correspondiente y nunca como ley aplicable, las estipulaciones que crea ms acertadas...". Esta exposicin del miembro informante fue pronunciada respecto del tratamiento del rgimen patrimonial matrimonial, y cuando se trat el ttulo correspondiente a los actos jurdicos, manifest: "...Tngase por repetido con referencia a este punto, lo que expresamos al tratar el problema de las relaciones de bienes entre esposos, desechando el principio de autonoma de la voluntad de las partes para designar ley competente". Conviene recordar que la delegacin argentina propuso un agregado a la redaccin del artculo 33 en vigencia, estableciendo que la ley del lugar de cumplimiento regira el contrato, sin perjuicio de la voluntad de las partes, en cuanto a sus efectos, consecuencias y ejecucin, tesis defendida por Carlos M. Vico. El miembro informante contina: "...vuestra Comisin la rechaz -se refiere a la propuesta de la delegacin argentina- por entender que la voluntad de las partes, librada en su extensin a la ley competente, dejaba de ser problema de Derecho Internacional Privado, para convertirse en un problema semejante al que plantea todo contrato dentro de la legislacin local de cada pas. Puede afirmarse (...) que en el seno de vuestra Comisin triunf con carcter general y afirmativo, el principio que niega toda legitimidad a la autonoma de la voluntad, para erigirse en norma reguladora de conflicto de leyes...". El artculo 5 del Protocolo Adicional qued as redactado: "La jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley". En conclusin, dentro del mbito de los Tratados de Montevideo, nuestro pas receptar o no el principio de la autonoma de la voluntad, segn se trate de sus especficos campos de aplicacin. D) CONVENCIN DE LA HAYA SOBRE LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS La Repblica Argentina ha ratificado la Convencin por ley 23916, siendo la fecha de depsito del instrumento de ratificacin, el 4 de octubre de 1991. El artculo 7 de la Convencin admite la eleccin de la ley aplicable, sea en forma expresa o tcita. Asimismo, las partes pueden elegir leyes distintas para regular los distintos aspectos del contrato, lo cual indica la admisin del dpecage. E) Reformas al Cdigo Civil (105)
1. Proyecto de Reforma del Poder Ejecutivo

En lo atinente a la ley aplicable al fondo del contrato, en la primera de las normas proyectadas, la del artculo 947, se consagra en forma expresa el "principio de la autonoma de la voluntad". Dispone dicha norma que el contrato se rige por el Derecho elegido por las partes.

Las fuentes de la norma proyectada son la Ley Suiza, artculo 116, y la Convencin de Roma de 1980, artculo 3, apartado 1. En nota explicativa, el autor del Proyecto indica que en materia contractual parece conveniente admitir la posibilidad de que las partes fraccionen la ley aplicable teniendo en cuenta aspectos separables de su negocio, dentro de los lmites que resultan del marco general del contrato, especialmente de las normas locales internacionalmente imperativas y del orden pblico internacional. En el artculo 948 de dicho Proyecto se establece que las partes pueden convenir el contenido normativo de su contrato, elaborando o incorporando normas sustanciales adaptadas al negocio de que se trate. Se admite lo que se ha dado en llamar "autonoma material", para distinguirla de la "autonoma conflictual", por las que las partes podrn desplazar las normas imperativas del Derecho privado aplicable al contrato mediante clusulas de contenido distinto, siempre que stas no vulneren el orden pblico internacional ni las denominadas normas internacionalmente imperativas del pas. Cabe recordar que esta ltima "autonoma" ha sido defendida en nuestro pas por autores como Antonio Boggiano, tanto en su carcter de doctrinario como de magistrado (106). Los lineamientos generales del Proyecto son: a) La consagracin de la autonoma de la voluntad: expresa o implcita. b) La admisin del dpecage. c) Reconocimiento legislativo y alcance de la mentada "autonoma material". Hemos oportunamente observado, en primer lugar, la amplitud con la que el autor del Proyecto consagra "el principio de la autonoma de la voluntad" y en segundo lugar, que no introduce en el texto referencia expresa al tiempo de la eleccin. Aceptamos que stas no son dificultades insalvables, a tenor de la tarea efectuada por nuestros tribunales, pero que su consideracin hubiera sido oportuna. En efecto, el Proyecto de Reforma admite el ejercicio de la autonoma de la voluntad, no obstante lo cual no lo restringe expresamente al campo de los contratos internacionales. La norma comentada alude a "contratos", y hubiera sido oportuno referirse a los "contratos internacionales", sin perjuicio que preferimos, por cierto, tratndose de un texto legislativo, incluir por lo menos una nocin en una nota al pie. Por cierto, entendemos que encarar una ulterior definicin de "contrato internacional", cuando la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera se han mostrado muy activas en este sentido, no implica una seria dificultad. Sin embargo, insistimos que el Proyecto debi limitar el campo de aplicacin del "principio de la autonoma de la voluntad" a los contratos internacionales, indicndolo expresamente en el texto legislativo. Si conviene incluir la nocin en nota al pie o dejar esa labor a la doctrina y jurisprudencia, es una cuestin diversa y ulterior. Hemos constatado que la doctrina internacionalista argentina, en forma mayoritaria se ha pronunciado a favor de la admisin del principio de la autonoma por el Derecho argentino, si bien como ya lo expresramos, con diversos fundamentos y con alcance limitado (107). Para analizar la manera como ha tratado el Derecho comparado "el principio de la autonoma de la voluntad", deberemos reencontrarnos con nuestro lector en el prximo captulo.
(72) Laurent, F., Le Droit Civil International, T. 8, Bruxelles et Paris, 1882, pg. 149. (73) Alcorta, Amancio, Curso de Derecho Internacional Privado, T. II, Buenos Aires, 1927, pg. 259.

(74) Snchez de Bustamante y Sirvn, Antonio, La Autarqua Personal, La Habana, 1931, pgs. 104 y sigs. y Derecho Internacional Privado, T. 1, pgs. 188 y sigs. (75) Weiss A., op. cit., T. IV, pg. 335. (76) Von Bar, Ludwig, Theorie un Praxis des internationalem Privatrechts, Torino, 1911. (77) Brocher, Ch., Cours..., op. cit. (78) Pillet, M., Principes de Droit International Priv, 1903. Este autor publica una serie de artculos en apoyo de su tesis a partir de 1890. En 1894 realiza la sintesis de su crtica en dos clebres pginas. (79) Ver Aubry, Ch., "Domaine...", op. cit., pg. 465. (80) Bartin, E., Etudes de Droit International Priv. (81) Brocher, Ch., "Les Principes Fondamentaux du Droit International Priv", en Revue de Droit International de Lgislation Compare, 1881, pg. 561; op. cit., en trabajo de nota 2 de esta segunda parte. Idem, Caleb, op. cit., pg. 85. (82) BATTIFOL, H., Droit International Priv, T. II, pg. 216; "La crise du contrat et sa porte", Archives de Philosophie du Droit, 1968 y Les Conflits de Lois en Matire de Contrats, Thse, Paris, 1938. (83) Privy Council en el caso "Peninsular and Oriental Steam Navigation Co. c. Shand" y por la Exchequer Chamber, en "Lloyd v. Guibert". (84) Alfonsn, Quintn, op. cit., pg. 1391. (85) Un tratamiento in extenso del tema puede encontrar el lector en Biocca - Crdenas - Basz, Lecciones..., op. cit., pg. 199, y Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, cit., Vol. 18. (86) Ver la obra citada en nota anterior, pg. 184. (87) Giuliano, Mario, "La Loi Applicable aux Contrats: Problmes Choisis", R. des C., 1977-I, t. 158, pg. 224. (88) Ver nuestro anlisis en: Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, citado. (89) Alcorta, Amancio, Curso..., op. cit., T. II; Land, Ole (International Encyclopedia of Comparative Law, III, "Contracts", Mouton, 1976, pr. 13), dice: "It may be true that each party expects his own law to govern, but this expectation applies to the contract as a whole and not only his own obligations. In international contracts, however, which are concluded between residents of different states or countries the expectation of both parties cannot be fulfilled. One law must govern...". (90) Calandrelli, Alcides, Cuestiones de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1911, 1913 y 1915. (91) Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, Vol. 18 de la Coleccin dirigida por los Dres. Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pgs. 132-133. (92) Dicey, A. - Morris, H. C., Conflict of Laws, London, 1973, pg. 729.. (93) Ver sobre el tema: Biocca - Crdenas - Basz, op. cit., pg. 161; Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, Vol. 18 de la Coleccin dirigida por los Dres. Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, pg. 126. (94) Leonardi de Herbn, Hebe - Feldstein de Crdenas, Sara L., Arbitraje Interno e Internacional. Una mirada al futuro, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. (95) Feldstein de Crdenas, Sara L., Arbitraje Interno e Internacional. Una mirada al futuro, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, pg. 127. (96) Vattier Fuenzalida, Carlos, "Para la unificacin internacional del Derecho de las Obligaciones en la Comunidad Europea", comunicacin presentada al Seminario sobre la Unificacin del Derecho Europeo de las Obligaciones, Cceres, 14 y 15 de mayo de 1993, publicada en Revista de Derecho Privado, Madrid, marzo de 1994. (97) Para un anlisis puntual acerca de esta categora, el lector puede encontrar informacin en Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, Vol. 18 perteneciente a la Coleccin dirigida por los Dres. Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994. (98) Ver Giuliano, Mario, op. cit., pgs. 250-255. (99) Calandrelli, Alcides, Cuestiones..., op. cit., T. II, pg. 130. (100) Romero del Prado, Vctor, Tratado..., op. cit., T. II, pg. 609. (101) Alcorta, Amancio, Curso..., op. cit., T. II, pg. 259. (102) Rabel, Ernst, Conflict of Laws, T. II, pg. 373.

(103) Actas y Tratados celebrados por el Congreso Internacional Sudamericano de Montevideo, Montevideo, 1911, pg. 47. (104) Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, 1939-1940, Imprenta de la Universidad, Buenos Aires, 1940, pgs. 276-289. (105) Ver Feldstein de Crdenas, Sara L., Reformas al Cdigo Civil, Derecho Internacional Privado, Vol. 18 de la Coleccin dirigida por los doctores Atilio A. Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. (106) Boggiano, Antonio, Contratos Internacionales, Depalma, Buenos Aires, 1990, y Derecho Internacional Privado, T. III, Depalma, Buenos Aires, 1988. (107) Alcorta, Amancio, Curso..., op. cit., T. II, pg. 259; Argas-Lazcano, Tratado de Derecho Internacional Privado, El Ateneo, Buenos Aires, 1926, pg. 270; Boggiano, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; Calandrelli, Alcides, Cuestiones..., op. cit.; Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1970; Romero del Prado, Vctor, Derecho..., op. cit., T. II, pg. 321, entre otros.

CAPTULO V - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA EN EL DERECHO COMPARADO

En este captulo desarrollaremos sucintamente las corrientes observables, respecto de la libertad de contratacin internacional en el Derecho comparado, tanto en las legislaciones como en la jurisprudencia. A tal fin, divideremos este captulo en dos secciones. Nos ocuparemos en primer trmino, de pases de Europa, tanto occidental como oriental, para concluir con los de Amrica. Esta consideracin comparativa de los diferentes sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado, nos pondr en evidencia la tendencia en lo que concierne a la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

SECCIN I A) EUROPA En esta seccin, trataremos de analizar las principales tendencias de Derecho comparado europeo referidas a la denominada "libertad de contratacin en el orden internacional".
1. Alemania

La Ley de Introduccin al Cdigo Civil de Alemania Federal del 18 de agosto de 1896, que sistematiza el Derecho Internacional Privado alemn, no introduca una norma expresa que admitiera el "principio de la autonoma de la voluntad". Sin embargo, la admisin de la libertad de contratacin en el orden internacional est basada en una jurisprudencia que la ha afirmado, no obstante la oposicin de la doctrina anterior. De todas maneras, tal como lo destaca Giuliano, la doctrina contempornea ha aceptado la solucin adoptada por la jurisprudencia (108). La reforma, en vigor desde el 1-IX-1986, fue impuesta para armonizar las normas de Derecho Internacional Privado con la Ley de Igualdad de Derecho de Hombre y Mujer del 18 de junio de 1957, la Ley sobre Hijos Extramatrimoniales del 19-VIII-1969, la reforma a la Ley de Divorcio del 14-VI-1976 y la Ley de Adopcin del 2-VII-1976, entre otras (109). El artculo 27 establece la facultad de las partes de elegir la ley aplicable en las obligaciones contractuales, con los lmites que impone el Derecho ambiental, los contratos de trabajo y el orden pblico. Se admite que la eleccin sea expresa o que ella se infiera de las disposiciones del contrato o de las circunstancias del caso, as como que la eleccin puede ser para todo o parte del contrato. Cabe destacar que la ley admite la posibilidad de elegir ley aplicable aun en el mbito del Derecho de familia. En efecto, se admite "el principio de la autonoma de la voluntad" en lo referente al rgimen patrimonial matrimonial, sin menoscabo de los hijos habidos (110).
2. Austria

La ley federal austraca de Derecho Internacional Privado, del 15 de julio de 1978, en su seccin VII, dedicada al Derecho de las Obligaciones, establece en el artculo 35: "Las obligaciones se rigen por el Derecho que las partes designen explcita o implcitamente; si del conjunto de circunstancias resulta que las partes han considerado aplicable un orden jurdico determinado, esto equivale a una designacin implcita" (111).
3. Blgica

Desde la sentencia del 24 de febrero de 1938, en "S.A. Antwerpia c. Ville dAnvers", la Corte de Casacin belga, inspirndose en la sentencia francesa del 5 de diciembre de 1910, ha

afirmado: "La ley aplicable a los contratos, tanto respecto de su formacin como a sus condiciones y efectos, es la que las partes han adoptado" (112).
4. Checoslovaquia

La Ley de Derecho Internacional Privado, dictada en 1963, en el artculo 9, reafirma la prctica judicial de los pases de Europa Oriental de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes en materia de ley aplicable a las obligaciones contractuales (113).
5. Espaa

En el Derecho espaol, la autonoma de la voluntad es consagrada por el Cdigo Civil espaol de 1889, en redaccin de la ley del 31 de mayo de 1974, si bien admitindose solamente la eleccin expresa. Luego de establecerse en el artculo 10, pargrafo 5, que: "Se aplicar a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente", se indica adems que: "...en defecto del ejercicio de la autonoma de las partes, se aplicar a los contratos la ley nacional comn, a falta de ella, la de la residencia habitual comn de las partes, y en ltimo trmino, la ley del lugar de celebracin del contrato".
6. Holanda

En los Pases Bajos, se reconoce la autonoma desde la sentencia del 13 de mayo de 1966, en el caso Alnati (114). El Tratado del Benelux de 1969, en su carcter de ley uniforme Privado, recepta el "principio de la autonoma o de libertad de internacional", en el artculo 13 que establece: "Los contratos son por las partes, tanto en lo que concierne a las disposiciones disposiciones supletorias".
7. Francia

de Derecho Internacional contratacin en el orden regidos por la ley elegida imperativas como a las

En Derecho francs (115), se sostiene que: "La loi applicable aux contrats soit en ce qui concerne leur formation, soit quanat a leurs effect et conditions, est celle que les parties ont adopte". La admisin del principio de la autonoma de la voluntad est basada en una jurisprudencia que se remonta a la sentencia dictada por la Corte de Casacin el 5 de diciembre de 1910 en "American Trading Company c. Quebec Steamship Company Limited", que ha sido seguida por una evolucin paralela en la doctrina. En efecto, los autores contemporneos se han expedido en favor de la admisin del principio de la autonoma de la voluntad respecto a la determinacin de la ley aplicable al contrato. La jurisprudencia francesa admite el ejercicio de la autonoma de las partes en la eleccin de la ley aplicable, con el agregado del que se encuentren elementos de internacionalidad en los contratos. Esta ltima solucin (116) se funda en la sentencia de la Corte de Casacin francesa del 28 de mayo de 1963 en el affaire "Socit Les Films Richeb c. Socit Roy Export et Charlie Chaplin" y del Proyecto francs de 1967, complementario del Cdigo Civil en materia de Derecho Internacional Privado. El tercer Anteproyecto de Reforma al Derecho Internacional Privado, elaborado por la Comisin presidida por Jean Foyer, e integrada por Battifol, Francescakis, Laoussouarn, Malauri, Deptire, entre otros destacados juristas, consagra en el artculo 2313 el "principio de la autonoma de la voluntad" al establecer: "El contrato de carcter internacional y las obligaciones que de l se derivan, se someten a la ley bajo la cual las partes han entendido gobernarse" (117).
8. Grecia

El principio es incorporado por el artculo 25 del Cdigo Civil de 1940, conforme con el cual "las obligaciones contractuales son regidas por la ley a la que las partes se han sometido..." (118).

9. Inglaterra

En el Derecho ingls, la ley aplicable al contrato, la denominada proper law of a contract, es determinada, principalmente, por la eleccin de las partes. En la sentencia "Vita Food Products Inc. c. Shipping Co.", se declar: "It is now well settled that by English Law...the proper law of the contract is the law which the parties intended to apply...". En idntica situacin se encuentran el Derecho escocs y el Derecho irlands. Conviene recordar, por sus implicancias, que lord Wright en dicha sentencia de 1939, luego de aceptar la eleccin de las partes de la ley aplicable a sus contratos, agrega que una conexin entre la ley elegida y la relacin contractual: "...connexion with english law is not, as a matter of principle, essential".
10. Italia

El Cdigo Civil Italiano de 1942, en el artculo 25 consagra el "principio de la autonoma de la voluntad". Esta solucin legislativa fue incorporada por el legislador italiano en 1865, donde se evidencia el impulso a la doctrina de Pascual E. Mancini como coautor de ese texto legal. Asimismo, cabe destacar, que la eleccin de la ley aplicable, desde la sentencia del 28 de junio de 1966, nmero 1680, en "Assael Nasim c. Crespi", la Corte de Casacin ha declarado que: "La eleccin de las partes respecto de la ley aplicable no ser admisible cuando haya sido efectuada con posterioridad a la celebracin del contrato". Por ende, la eleccin de ley aplicable, dentro del mbito de aplicacin del Cdigo Civil Italiano, puede realizarse solamente al momento de la conclusin del contrato.
11. Polonia

La Ley de Derecho Internacional Privado Polaca de 1965, consagra la facultad de las partes de eleccin de ley aplicable, en el artculo 25 (119). Dicho texto establece: "Las partes pueden someter su relacin contractual a la ley de su eleccin", y adems que: "cuando la obligacin concierne a un inmueble, se aplicar la ley del Estado donde el inmueble se encuentre situado".
12. Portugal

El Cdigo Civil del 25 de noviembre de 1966, consagra la autonoma de la voluntad de orden internacional en el artculo 41. Cabe destacar que luego de enunciarse el principio, dicho texto legal establece: "Las obligaciones nacidas de un acto jurdico, as como la sustancia, son regidos por la ley que las partes han designado o han tenido en vista".
13. Rumania

Conviene resaltar, tal como lo destaca un especialista rumano consultado (120), el paralelismo entre el Derecho francs y el de su pas sobre la materia. Respecto de la "...designacin de la ley aplicable por las partes, se seala que ellas estn habilitadas por el Derecho rumano, a elegir, en materia de contratos de comercio internacional, la ley destinada a regir el fondo de sus relaciones jurdicas". Esta facultad es reconocida tanto por la jurisprudencia como por la ley, si bien con alcance limitado. Con relacin a la jurisprudencia -decisiones de la C.A.B., nmeros 3, 9, 22 y 50, 125 y 266, entre otras- se admite la eleccin de ley aplicable. La primera de las decisiones mencionadas, del 28 de febrero de 1972, y publicada en Clunet, 1977, pgina 833, ha marcado la doctrina en este sentido, cuando indica: "En matirie de contrats contenu patrimonial, une pratique constante, depuis longtemps etablie en Droit International Priv roumain, reconnat aux parties la libert de determiner, par leur accord, le droit applicable au fond (quoad substantiam)".

Esta doctrina, a partir de 1979, cuenta con el soporte legal producido por la ley 3 del 14 de julio de 1979, que completa la ley 71 de 1969, sobre los contratos econmicos. Se regula la cuestin especfica, en el artculo 63, letra f), de dicho texto legal. Cabe sealar que la jurisprudencia precedentemente mencionada, marca como una de las limitaciones a la voluntad de las partes la de sustraer al contrato de toda ley estatal. Ello denota el rechazo expreso de la denominada lex mercatoria. Finalmente cabe destacar que, a falta de eleccin o cuando la misma fuera inadecuada, el contrato se rige por la ley del lugar de su conclusin. As se ha establecido, en la decisin de la C.A.B. nmero 9 del 19 de marzo de 1965, que: " dfaut de manifestation concordante de volont lors de la conclusion de lacte juridique relativement la loi applicable, il faut dcider que celuici, ansi que les reports qui en rsultent, son soumis la loi du lieu o le acte t conclu".
14. Suecia

Entre los pases escandinavos, como Suecia, Dinamarca y Noruega, el principio se encuentra consagrado, segn lo expresa la doctrina especializada (121).
15. Suiza

En el Derecho suizo, el legislador consagra el principio de autonoma, como principio general, en el artculo 116 prrafo primero, Ley de Derecho Internacional Privado. Asimismo, cabe destacar que no obstante formul dos excepciones a este principio: a) En el caso de los contratos con consumidores (art. 120, prr. 2 y b). En el supuesto de contratos de trabajo (art. 212, prr. 3ro.).

16. U.R.S.S. La regla de la autonoma de las partes ha sido formalmente consagrada en el artculo 126 de los "Principios de la Legislacin Civil", del 8 de diciembre de 1961 (122). El Cdigo Civil, en el artculo 566, prrafo 1, establece: "Los derechos y obligaciones de las partes en una transaccin de comercio exterior se rigen por la ley del lugar en que la transaccin se concluye, a no ser que las partes hayan elegido otro Derecho". Esta eleccin debe ser expresa, por lo que se rechazan las denominadas voluntad tcita, implcita o hipottica. Cabe destacar que las Comisiones Arbitrales de Comercio Exterior, con sede en Mosc, reconocen en sus reglamentos el "principio" de eleccin de ley aplicable (123). SECCIN II - B) AMRICA En esta seccin nos dedicaremos a analizar algunas de las tendencias recientes, observadas en el Derecho comparado de los pases de nuestro continente.
1. Brasil

Augusto Texeira de Freitas, el sabio jurista brasileo nacido en Baha en 1816 y fallecido en Ro de Janeiro en 1883, segn Valladao (124), "...desempe en cuanto al desenvolvimiento jurdico de Amrica del Atlntico Sur, el mismo papel grandioso que Joseph Story ejerci en el Atlntico del Pacfico Norte y Andrs Bello en el Pacfico Sur y Centro Amrica...". Otro jurista argentino (125) sostuvo, en relacin a su obra: "La Consolidacin es el monumento ms alto del pensamiento jurdico americano; las codificaciones y los trabajos de exgesis y comentarios, as como los escasos tratados de dogmtica, ni en punto a erudicin, ni en doctrina han alcanzado ese sello de originalidad, de sentido personal y de profundidad que caracteriza a la consolidacin de las leyes civiles".

Conviene recordar, en igual sentido, que el propio Vlez Sarsfield, al presentar al Ministerio de Justicia el 21 de junio de 1865, el Libro Primero del Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina, dijo que se sirvi "sobre todo del Proyecto de Cdigo Civil que est trabajando para el Brasil el Seor Freitas, del cual he tomado muchsimos artculos". En lo que respecta a la sustancia de los contratos, adopta Freitas, tanto en el artculo 1962 del "Esbozo", como en los artculos 409 y 410 de su "Consolidacin de Leyes Civiles", el principio de la ley del lugar de ejecucin, por cierto que evidentemente influenciado por la doctrina savigniana. En lo que respecta al "principio de la autonoma de la voluntad", corresponde destacar el artculo 1965, del "Esbozo", que establece: "No prevalece lo dispuesto en los artculos 1936 y 1937: 1. Cuando las partes en sus respectivos instrumentos, o en un instrumento posterior, hubieren convenido que el contrato sera juzgado por las leyes del Imperio o por las de un pas extranjero determinado. 2. Cuando las partes en sus respectivos instrumentos, o en un instrumento posterior, se hubieren obligado a responder por el contrato en el Imperio, o de un pas extranjero determinado". El artculo 13 del Cdigo Civil de 1916, diseado por Clovis Bevilaqua, respecto de las obligaciones, consagra el "principio de la autonoma de la voluntad", y en subsidio, la ley del lugar de su constitucin, si bien con reservas para la ley del lugar de ejecucin. Establece as que: "Regular, salvo estipulao em contrrio, quanto a substancia e aos efeitos das obligaoes, a ley do lugar onde foram contradas...". El artculo 9 de la vigente Ley de Introduccin al Cdigo Civil, respecto de los contratos entre presentes, los somete a la ley del lugar de la celebracin y con relacin a los contratos entre ausentes, resuelve la dificultad de fijacin del lugar de celebracin tpica de los mismos, sujetndolos a la ley del domicilio del proponente al establecer que: "Art. 9: Pargrafo 2. A obligao resultante do contrato reputase constituida no lugar em que residir o proponente". Serpa Lopes (126), funda en el artculo 13 mencionado, especficamente en la expresin "salvo estipulao em contrrio", su opinin respecto de la consagracin legislativa de la teora de la autonoma de la voluntad. Destaca, asimismo, que tal autonoma, no es absoluta, sino que puede ser nicamente ejercida en el campo de leyes supletorias y no de las imperativas. Con relacin al vigente artculo 9 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil, se pregunta a propsito, en primer lugar, si la ley en vigor admite la autonoma de la voluntad, cuando fuere permitida por la ley del lugar de celebracin de la obligacin y, en segundo lugar, si existe tal facultad cuando la cuestin es regida por la propia ley brasilea. La respuesta, es que corresponde aceptar la autonoma de la voluntad, con "base en la lgica y en la buena doctrina, cuando no est en juego una ley imperativa". Siendo este criterio tambin vlido, cuando fuere la ley del pas la propia ley del contrato. Tenrio (127) expresa, refirindose al artculo 9 del Cdigo Civil de 1942: "Comparando con el Derecho anterior, es preciso sealar que el artculo 13 admita el principio de la autonoma de la voluntad....El artculo 9 de la actual Ley de Introduccin impide que las obligaciones contradas en Brasil se sujeten al imperio de la autonoma de la voluntad. Pero una obligacin contrada en el exterior puede sujetarse al Derecho brasileo en el caso en que la ley del lugar de celebracin del contrato admita la autonoma de la voluntad, y las partes hayan decidido escoger la ley brasilea".

Por tanto, este jurista reconoce en la norma citada el "principio de la autonoma", si bien con un alcance limitado. Finalmente, nos interesa destacar la opinin del jurista Valladao (128), quien afirma: "...El Derecho brasileo siempre adopt el principio de la autonoma de la voluntad en materia de obligaciones, trazando su filiacin desde el artculo 5 del Reglamento 737 de 1850, Pimienta Bueno, Texeira de Freitas, Proyectos de Nabuco y Coelho Rodrgues, Consolidacin de Carlos de Carvalho, Proyecto Bevilaqua y su consagracin en el artculo 13 de la Ley de Introduccin de 1916...". Con relacin al actual artculo 9 sostiene: "No obstante, a falta de referencia de la Ley de Introduccin de 1942 a la autonoma de la voluntad, ese principio no ha desaparecido por tal omisin". Seala que la ausencia del principio era expresin del regimen dictatorial de que padeca Brasil, y que explica tambin la ausencia del foro del contrato y su eleccin en el Cdigo de Proceso Civil de 1939-1940. Encuentra apoyo de su posicin en la jurisprudencia y en la doctrina de autores tales como Tenrio y Espinola. Respecto al artculo 9, especficamente expresa que esta norma establece: "...donde fuere constituida". El lugar de constitucin de la obligacin rige su validez y efectos, dejando para la ley del lugar de la ejecucin lo referente a la ejecucin, tal como la forma de pago, moneda, tradicin e indemnizacin. La doctrina, segn advertimos, admite la complejidad que se presenta en materia de obligaciones contractuales, pero confa en un movimiento de actualizacin del Derecho positivo brasileo, entre los que figuran juristas del nivel del profesor Valladao. Lo cierto es que, a travs de diversas interpretaciones, los especialistas mencionados parecen intentar reforzar la tesis de la permanencia del "principio de la autonoma de la voluntad" dentro del Derecho brasileo. Conviene recordar que ciertos contratos de refinanciacin internacionales han quedado sujetos al Derecho de Nueva York, y dicha eleccin ha sido aceptada por el Banco Central. Este anlisis nos muestra una marcada tendencia, sobre todo doctrinaria, hacia la admisin de la eleccin de ley aplicable.
2. Chile

Andrs Bello (129), catedrtico de la Facultad de Leyes de la Universidad de Chile, de la que fue el primer rector, es el autor del Proyecto de Cdigo Civil que fuera convertido en ley en vigor desde el 1 de enero de 1857. Tiene el privilegio de ser el primer Cdigo Civil de Amrica. Respecto de las normas de Derecho Internacional Privado, conviene recordar que en el artculo 14 se consagra el principio general de la territorialidad, lo cual es un obstculo al reconocimiento expreso de la "autonoma de la voluntad". En materia de obligaciones convencionales, el artculo 16, segunda parte, establece el principio de la validez de los contratos celebrados en el extranjero, no obstante lo cual, a rengln seguido, somete los efectos de los contratos a la ley chilena, siempre que el lugar de su ejecucin se encuentre en ese pas. Acerca de las obligaciones, cierta jurisprudencia ha admitido el "principio de la autonoma de la voluntad", con base en lo dispuesto en el artculo 1545 de dicho cuerpo legal. A partir de 1978, en base al decreto-ley 2349 del 28 de octubre de 1978, en Chile se acepta la validez de clusulas de eleccin de ley aplicable y jurisdiccin competente en ciertos contratos internacionales.

La tendencia, por ende, parece indicar una evolucin desde el rechazo inicial hasta la admisin del "principio de la autonoma de la voluntad".
3. EE.UU.

En la jurisprudencia de este pas, no obstante la hostilidad de Beale (130), acab por imponerse el "principio de la autonoma". Por supuesto, que con alcance limitado. Conviene recordar que ha habido una evolucin desde la sentencia recada en "Lauritzen c. Larsen", de la Corte Suprema de 1953 (131), hasta el "Restatement of the Law Second: Conflict of Laws", adoptado en 1969, donde se reconoce el principio de la autonoma de la voluntad en la determinacin de la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En efecto, en la seccin 187, se establece: "The law of the state chosen by the parties to govern their contractual rights and duties will be applied...". Asimismo, el "Uniform Commercial Code", adoptado por todos los Estados miembros, con la excepcin de Louisiana, reconoce el poder de las partes de elegir la ley aplicable a los contratos. Por cierto, es dable mencionar, que los problemas relativos a la determinacin de la ley aplicable no fue regulada por la Constitucin adoptada en 1787. Por lo tanto, la regulacin fue dejada a los tribunales mediante la elaboracin de los precedentes correspondientes. En oportunidad de la Dcima Enmienda, en 1790, manteniendo los Estados sus atribuciones legislativas en la mayor parte de los asuntos de Derecho privado, se comenzaron a plantear los conflictos de jurisdicciones y leyes entre los diversos Estados Federales; entre stos y la Unin y entre los de los Estados Federales y otros pases. Por ello, la jurisprudencia de los tribunales ha sido la que ha perfilado la temtica. Si bien el "principio de la autonoma de la voluntad" fue reconocido por Joseph Story (132), y por James Kent (133), canciller del Estado de Nueva York, fue el Chief Justice John Marshall quien en el caso: "Wayman v. Southard" (134), declar: "En todo tribunal el contrato est gobernado por la ley que fue tenida en mira al concluirlo". A partir de la aparicin del "Restatement" de Beale y la publicacin de la obra de este autor, se califica al "principio de la autonoma de la voluntad", dentro del campo internacional, como "tericamente indefendible" y "absolutamente impracticable". Este fue el criterio que sostuvo el juez Learned Hand en "E. Gerli and Co. Inc. v. Cunard Steamship Co." (135), al declarar que: "Los particulares no pueden por medio de un acuerdo sustituir el Derecho de otro lugar; ellos pueden incorporar cualquier disposicin que desean a su convenio -una ley como cualquier otra cosa- y cuando hacen eso, los tribunales tratarn de buscarle el sentido. Pero un acuerdo no es un contrato, excepto cuando el Derecho dispone que as lo sea, y tratar de convertirlo en contrato es tirar de las trenzas de las botas propias. Algn Derecho debe imponer la obligacin y las partes no tienen nada que hacer con eso no ms que lo que pueden hacer para decir si sus actos son hechos lcitos o delitos". Esta situacin, de evidente confusin en los precedentes jurisprudenciales, mostr que en 1966 haba por lo menos cinco corrientes, segn el autor que estamos siguiendo en lo puntual (136). a) Casos en los que se admita el principio de la autonoma. b) Casos en los que la jurisprudencia elaboraba presunciones respecto de la intencin de las partes. c) Casos que requeran una conexin sustancial entre el contrato y la ley elegida. d) Casos en los cuales los tribunales rechazaban la eleccin de ley aplicable y

e) Casos en que los tribunales evitaban utilizar la ley elegida. En estas circunstancias, aparece en 1971, el "Restatement Second", que tal como anticipramos, consagra el "principio" en el artculo 187, pero que sin embargo marca su alcance, cuando dispone que la ley elegida ser aplicable siempre que tenga una relacin sustancial con las partes o con el contrato y no contrare el orden pblico. As establece: "Art. 187. 1.- El Derecho del Estado elegido por las partes para gobernar sus derechos y obligaciones contractuales ser aplicado, si la cuestin es de tal naturaleza que las partes podran haberla resuelto con una expresa provisin contractual en el convenio, dirigida a tal cuestin. "2.- El Derecho del Estado elegido por las partes para gobernar sus derechos y obligaciones contractuales ser aplicado, aunque la cuestin sea de tal naturaleza que las partes no podran haberla resuelto con una expresa provisin contractual en el convenio, dirigida a tal cuestin, salvo que: "a. El Derecho del Estado elegido carezca de una relacin sustancial con las partes o la transaccin y no exista ninguna otra base razonable para la eleccin de las partes, o "b. La aplicacin del Derecho del Estado elegido contrariase fundamentos bsicos de otro Estado que tenga respecto del Estado elegido, un inters materialmente mayor para determinar la cuestin surgida y que, bajo la regla del artculo 188, resultase ser el derecho aplicable del Estado, en ausencia de una efectiva eleccin de ley por las partes. "3.- En ausencia de indicacin en contrario, la referencia ser al Derecho interno del Estado". Por otro lado, el "Uniform Commercial Code" (UCC), contiene normas que han sido creadas para operaciones de compraventa, si bien las Cortes tienden a aplicarlas por va analgica a los dems contratos. Este cuerpo legal establece en el artculo 1-105 la facultad de eleccin de Derecho, con tal que tenga una "razonable" conexin con el caso. La jurisprudencia ha interpretado que existe esa conexin razonable o relacin sustancial, teniendo en cuenta factores tales como: el lugar de celebracin, de negociacin o de ejecucin del contrato; el domicilio, la nacionalidad o la residencia de las partes; el lugar de la sede de los negocios, o el lugar del objeto del contrato. Por su parte, en el Estado de Nueva York la situacin resultaba sumamente controvertida dando lugar a que, se sostuvieran diversas teoras (137). Segn Gruson, entre las tesis sostenidas se destacan por un lado, la denominada "teora del agrupamiento de contactos" y por el otro aquella por la que se acepta la eleccin de la ley aplicable, siempre que la ley elegida tenga "una relacin razonable con el contrato". Esta situacin deriv en que en 1982 se presentara a la Legislatura Estatal de Nueva York, un proyecto de modificacin del artculo 5 de la "General Obligations Law", justamente en lo relativo a la facultad de eleccin de jurisdiccin y ley aplicable. El Comit de Derecho Extranjero y Comparado de la Asociacin de la Barra de Nueva York adjunt, en apoyo de la modificacin, una serie de razones tales como: 1. La facultad de eleccin en los contratos internacionales brindara seguridad; 2. La eleccin de la ley y jurisdiccin del Estado de Nueva York, seran respetados independientemente de los contactos o relaciones entre el contacto y la ley elegida; 3. Al permitirse a particulares sin mayores conexiones con el Estado de Nueva York elegir esa jurisdiccin y/o ley aplicable, redundara en beneficio de la comunidad de los comerciantes como de los abogados, afianzndose ese centro financiero y comercial mundial.

Lo cierto es que el Proyecto se convirti en ley, y fue promulgada el 19 de julio de 1984, por lo que pas a convertirse en el Captulo 421, Ttulo 14, artculo 5, secciones 5-1401 y 51402, de la Ley General de Obligaciones del Estado de Nueva York. Dispone en lo pertinente esta Seccin: "Eleccin de ley. 1.- Las partes en cualquier contrato, de no menos de 250.000 dlares, pueden acordar que la ley de este Estado gobierne sus derechos y obligaciones, en todo o en parte, aunque ese contrato no tenga una relacin razonable con ese Estado. Esta seccin, no se aplicar a ningn contrato relativo a servicios laborales o negociaciones para servicios personales, familiares o del hogar o en la medida que no se disponga lo contrario en la subseccin 2 de la seccin 1-105 del Uniform Commercial Code". El alcance de este trabajo de investigacin nos exime de mayores anlisis y comentarios respecto de esta legislacin. Sin embargo, al observar su gran latitud, debemos reconocer que denota una peculiar tendencia de poltica legislativa.
4. Mxico

El derogado Cdigo Civil mexicano fue promulgado en 1870 y entr en vigor el 1 de marzo de 1871. Su orientacin bsica surge de la Exposicin de la Comisin que lo elaborara, donde se expresa: "En varios artculos ha consignado la Comisin los principios generalmente recibidos sobre el estatuto personal, cuidando de igualar la condicin de mexicanos y extranjeros, y dejando en algunos casos a eleccin del interesado la ley a que en su esencia deba sujetarse el acto". Se destaca que: "La gran novedad legislativa fue la gran influencia dada al principio de la autonoma de la voluntad, la facultad concedida en varios casos al interesado de escoger la ley reguladora del acto, tal como se ve en los artculos 15, 18, 3483, tanto en la forma como en el fondo, en actos unilaterales o bilaterales, en testamentos o contratos..." (138). Con posterioridad, el tambin derogado Cdigo Civil de Mxico, que comenzara a regir en 1932, en el artculo 3 y en lo que es especfico de este trabajo de investigacin, suprime cualquier opcin, toda vez que sujeta a las leyes mexicanas los efectos jurdicos de los actos y contratos celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en la Repblica. Sin embargo, conviene destacar que en 1988 es reformado el Cdigo Civil, donde el artculo 13 establece: "... Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurdicos de los actos y contratos se regirn por el Derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de otro Derecho". Esta norma, tal como se advierte, consagra el "principio de la autonoma de la voluntad" dentro de la legislacin civil mexicana.
5. Paraguay

Este pas adopt el Cdigo Civil argentino, por lo que como ya hemos analizado, este texto legal no contiene una norma que expresamente incorpore la llamada "libertad de contratacin en el orden internacional". El prestigioso jurista paraguayo Ral Sapena Pastor (139), seala que: "La autonoma de la voluntad est plenamente consagrada en el artculo 1197....En consecuencia, corresponde a las partes, en primer trmino, elegir la ley que debe regular los efectos de sus contratos". Por cierto, que este autor indica que "la libertad de estipulaciones, consagrada por el artculo 1197, est limitada por el orden pblico y las buenas costumbres...".

En este sentido conviene recordar que el Cdigo Civil paraguayo, en vigor desde 1987, no introduce modificaciones destacables.
6. Per

El derogado Cdigo peruano, promulgado en 1851 y puesto en vigor el 28 de julio de 1852, en materia de obligaciones, admiti el criterio de la ley del lugar de celebracin, sea en el Per o en el extranjero, permitiendo en su caso la opcin por la ley peruana. De modo que consagraba, si bien con alcance parcial, el principio de la autonoma de la voluntad. La reforma de 1936 mantuvo los preceptos del anterior, pero con una mejor redaccin. Conviene recordar que el actual Cdigo Civil Peruano, en el artculo 2095, consagra expresamente el "principio de la autonoma de la voluntad" en materia de obligaciones contractuales.
7. Venezuela

El Cdigo Civil de 1942 no contiene una norma que expresamente consagre el "principio de la autonoma de la voluntad". Sin embargo, tal principio se encuentra receptado por el Cdigo de Comercio, Libro Primero "Del Comercio en General", Ttulo III, "De las Obligaciones y de los Contratos Mercantiles en General", artculo 116 que dispone: "Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos mercantiles celebrados en pas extranjero y cumplideros en Venezuela, sern regidos por la ley venezolana, a menos que las partes hubieren acordado otra cosa". Resulta evidente que este precepto, tal como afirma la doctrina (140), ha contribuido "a subsanar el vaco de la regulacin civilista". La posibilidad de que las partes escojan la ley aplicable a sus contratos, est unnimemente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia (141), confirmada por la Corte Superior Segunda en lo Civil y Mercantil de la misma circunscripcin judicial y por sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 27 de abril de 1971. El anlisis efectuado precedentemente nos permite constatar dos de nuestras hiptesis tentativas: la primera, acerca de la firme tendencia hacia consagracin del "principio de la autonoma de la voluntad" por el Derecho comparado, y la segunda, respecto al reconocimiento del alcance restringido o relativo de la libertad de contratacin en el orden internacional. Esto ltimo, teniendo en cuenta las limitaciones reconocidas por la casi totalidad de los rdenes jurdicos estudiados. Conviene destacar, si bien ello excede la propuesta inicial de este trabajo de investigacin, que el denominado "principio de la autonoma de la voluntad", ha sido admitido, sea por la va legislativa o jurisprudencial, en el Derecho japons (art. 7 de la ley del 15 de junio de 1898); por el Derecho tailands (sec. 13 del Acta del 10 de marzo de 1939 sobre Derecho Internacional Privado); por el Derecho israel (sentencia de la Corte Suprema de 1956 "Rivka Mazor y otros c. Sabina Kirschenbaum y otros"), publicada en el Journal Clunet, 1964, pginas 162-164; por el Derecho de la India, segn afirma Rama Rao en "Conflict of Law in India", Rabelsz, 1958, pginas 259-279; por el Derecho de Sudfrica, tal como lo indica Spiro, en "Conflict of Laws", 1973, pginas 148-151, en el Derecho australiano, segn A. Sikes en "A Text Bool on the Australiam Conflict of Laws", Sidney, 1972, pginas 301-305 y segn sealan tanto Francescakis en "Problmes de Droit International Priv del lAfrique noire independante", Recueil des Cours, tome 112, 164-II, pginas 269-361, y "Le Droit International Priv dans le monde post-colonial. Le cas de lAfrique noire", Journal Clunet, 1973, pginas 46-64, como Bourel en "Realits et perspectives du droit international priv de lAfrique noire francophone dans le domaine des conflits de lois", Journal Clunet, 1975, pginas 17-44, en el Derecho noruego, dinamarqus y sueco, segn autores tales como Land "Contracts", International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. III, Private International Law, Lipstein, secciones 51-55, pginas 28-30 y Philip, "Dansk International Privatog Procesret", 2 Copenhague, 1972, pgina 291 (142).

Nos encontraremos con el lector en el prximo captulo, en el que analizaremos si el principio de la autonoma de la voluntad ha sido recogido por las modernas codificaciones dentro de los espacios integrados.
(108) Giuliano, Mario, op. cit., pg. 200. (109) Para un desarrollo ms completo ver Kegel, Gerhard, Derecho Internacional Privado, M nchen, 1982, pg. 384. (110) Cabe recordar que la Convencin de La Haya de 1978, artculo 3, sobre rgimen patrimonial matrimonial, en idntica orientacin, admite el ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, si bien coloca a disposicin de los cnyuges un nmero limitado de opciones: 1. La ley del Estado de la nacionalidad de uno de los cnyuges; 2. La ley del Estado en el cual uno de los esposos tenga su residencia habitual al momento de la designacin; 3. La ley del primer Estado donde uno de los cnyuges establecer una nueva residencia habitual despus del matrimonio. Respecto a esta facultad dentro del Derecho argentino, ver Feldstein de Crdenas, Sara - Basz, Victoria, "El Rgimen Internacional del Matrimonio en la ley 23515", Revista Sntesis Forense, ao 1993, nro. 74, publicacin del Colegio de Abogados de San Isidro. (111) Ver un interesante desarrollo en Najurieta, Mara Susana, "Apogeo y revisin de la autonoma en contratos internacionales", L.L., 21-II-1986, pginas 1-2. De la misma autora: "Autonoma de la voluntad en la compraventa internacional cuando se utilizan condiciones generales de contratacin", E.D., t. 104, pgs. 941-952. (112) Revue Critique de Droit International Priv, 1938, pg. 661, Rigaux, F., Droit International Priv, pg. 349; Van der Elst, G., "Lautonomie de la volont en Droit International Priv franais et belge", en Liber Amicorum Baron Louis Frderic, 1967, pg. 977. (113) Giuliano, Mario, op. cit., pg. 202. (114) Revue Critique, 1967, pg. 522; Struycken, J., nota a la sentencia, Revue Critique, 1967, pg. 523. (115) Ver Giuliano, Mario, op. cit., pgs. 199 a 207; Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, T. 158, 1977, V, pgs. 189-269; Battifol-Lagarde, Trait de Droit International Priv, Paris, 1971, nro. 570, pg. 210. (116) Ver Giuliano, Mario, op. cit., pg. 223. (117) Foyer, Jacques, "Le Nouvel Avant Projet de Rforme du Droit International Priv Franais", Journal Clunet, 98, anne 1971, nro. 1, Paris. (118) Lambadarios, C., "Le principe de lautonomie de la volont en Droit International Priv Grec", en Revue Hellenique de Droit Internatonal, Troisime Anne, nros. 2-4. Publicacin del Instituto Helnico de Derecho Internacional y Extranjero. (119) Ver Makarov, A. N., Curso de Derecho Internacional Privado, 3 ed., Gruyter, Berln, pg. 191; Giuliano, Mario, op. cit., pg. 226. (120) Conforme: Capatina, Octavian, "Les contrats commerciaux en Droit International Priv roumain", publicado en Rev. Roumaine dEtudes Internationales, XX, 3, Bucarest, 1986, pgs. 235-248. (121) Land, Ole, "Contracts", International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. III, "Derecho Internacional Privado", secciones 51-55, pgs. 28-30. (122) Giuliano, Mario, op. cit., pg. 202. (123) Ver los interesantes trabajos de Ramzaitsev, D., "La jurisprudencia en materia de Derecho Internacional Privado de la Comisin Arbitral sovitica para el Comercio Exterior", Revue Critique de Droit International Priv, t. 47, nro. 3, pg. 459 y Dahl, Enrique, "Contratos con U.S.A. y la U.R.S.S. Seis puntos de comparacin", L.L., 1981-D, seccin doctrina. (124) Valladao, Haroldo, O Desenvolvimento do Direito Internacional Privado na Legislao dos Estados Americanos, Rio de Janeiro, 1947, pgs. 56-82. (125) Martnez Paz, R., Freitas y su Influencia sobre el Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires, 1927. (126) SERPA LOPES, Miguel M. de, Comentrios a Lei de Introduo ao Codigo Civil, Rio de Janeiro, 1952, Vol. 2, pgs. 199-200. (127) TENRO, Oscar, Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro, 1976, Vol. 2, pg. 176. (128) VALLADAO, Haroldo, Direito Internacional Privado, Rio de Janeiro, 1980, Vol. II, pg. 366. (129) BELLO, Andrs, Principios de Derecho de Gentes, Santiago de Chile, 1832, Cap. IV, nro. 6, in fine. Ver tambin: Valladao, Haroldo, O Desenvolvimento..., op. cit., pgs. 30-56, y Valenzuela, Fernando Albonico, El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena, Santiago de Chile, 1945, 1ra. ed., pgs. 100-105, y especialmente pgs. 143-144. (130) beale, Joseph, Restatement First y A Treatise on the Conflict of Law, 3 volmenes, New York, 1935, T. II, pgs. 1079-1086.

(131) 345, U.S. 571,73, S. Ct. 921, 97. L. ed. 1254, 1953. (132) Story - Bigelow, Conflict of Laws, 8a. ed., nro. 280. (133) KENT, James, Commentaries on American Law, T. III, pg. 48, 1828. (134) 10. Wheaton (23 US) 1 - 1825. (135) 48-F.2d.115, 2d. Circ., 1931. (136) En este sentido hemos seguido el interesante anlisis efectuado por Hernndez Bretn, Eugenio, "Admisin del principio de autonoma de la voluntad de las partes en materia contractual internacional: Ensayo de Derecho Internacional Privado", publicado en Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Central, nro. 71, Caracas, 1988 y sus citas que han sido de utilidad para la autora. (137) Gruson, Michael "Governing Law Clauses in International and Interstate Loan Agreements-New York Approach", en University of Illinois Law Review, Vol. 1982, nro. 1, pgs. 207 y sigs. Tambin en trabajo citado en nota anterior. (138) Valladao, Haroldo, op. cit., pg. 47. (139) Sapena Pastor, Ral, Derecho Internacional Privado, Parte General, Derecho Civil Internacional, T. I, Buenos Aires, 1944, pg. 465. (140) Hernndez Bretn, Eugenio, "El Rgimen de las Obligaciones en el Proyecto Venezolano de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado (1963-1965)", Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, nro. 69, Caracas, 1988, pgs. 323-350. (141) Lpez Herrera, Francisco, "El Contrato en Derecho Internacional Privado", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, nro. 1, pgs. 86-91; Goldschmidt, Roberto, Curso de Derecho Mercantil, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980, pg. 147, y Guerra Iguez, Daniel, Derecho Internacional Privado, 3ra. ed., Caracas, 1985, pg. 337. Ver en este sentido las sentencias citadas por Hernndez Bretn y publicadas en Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, nro. 137, enero-junio, 1970, pgs. 223-260. (142) Citas tomadas de Giuliano, Mario, op. cit., pg. 203.

CAPTULO VI - EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LOS ESPACIOS INTEGRADOS Y EN LAS RECIENTES CODIFICACIONES AMERICANAS

En este captulo nos ocuparemos, en distintas secciones, del anlisis de las normas en materia de obligaciones contractuales dentro del mbito de la CEE, hoy Unin Europea, y en Amrica, con la vista puesta en el Mercosur, que vincula a nuestro pas con Brasil, Paraguay y Uruguay, por lo que cerraremos el captulo dedicndole una especial atencin al estudio, en lo especfico y en lo pertinente, de lo acordado en las recientes Conferencias de Derecho Internacional Privado celebradas dentro del marco americano, en CIDIP IV y V, antecedentes de singular importancia toda vez que implican un significativo avance hacia la armonizacin legislativa dentro del rea. SECCIN I - A) MBITO EUROPEO Dentro del marco de la Unin Europea, se encuentra en vigor entre los pases miembros, el Convenio sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, del 19 de junio de 1980, habindose incorporado Espaa y Portugal, segn el Convenio de Adhesin (DOCE, L. 333, del 18-XI-1992). Esta Convencin fija, en el apartado 1 del artculo 1, su mbito de aplicacin a los "contratos internacionales", al establecer que las disposiciones sern aplicables, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales. Expresamente excluye las obligaciones derivadas de relaciones de familia, de parentesco, o de afinidad, incluidas las obligaciones de dar alimentos respecto de los hijos no matrimoniales; al estado civil y a la capacidad de las personas fsicas; a las obligaciones contractuales relativas a los testamentos y sucesiones; los regmenes matrimoniales; las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagars, as como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones surgidas de estos otros instrumentos se deriven de su carcter negociable; a los convenios de arbitraje y eleccin de foro; a las cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades, asociaciones y personas jurdicas, respecto de la constitucin, capacidad jurdica, el funcionamiento interno y la disolucin, as como la responsabilidad personal legal de los socios y de los rganos por las deudas de la sociedad, asociacin o persona jurdica; a la constitucin de trusts, a las relaciones que se creen entre quienes lo constituyen, los trusts y los beneficiarios, entre otros supuestos. El artculo 2 establece el carcter universal de la Convencin, al disponer que la ley designada por el presente Convenio se aplicar incluso si tal ley es la de un Estado no contratante. En lo atinente al presente trabajo de investigacin, sealaremos que la Convencin de Roma incorpora el "principio de la autonoma de la voluntad" al establecer: "Artculo 3. Libertad de eleccin. "1. Los contratos se regirn por la ley elegida por las partes. Esta eleccin deber ser expresa o resultar de manera cierta de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta eleccin, las partes podrn designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato...". En el pargrafo 2 del mismo artculo 3, se acepta la posibilidad de que las partes en cualquier momento puedan convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo rega con anterioridad, bien sea en virtud de una eleccin anterior, o bien en virtud de otras disposiciones del presente Convenio. Toda modificacin relativa a la determinacin de la ley aplicable, posterior a la celebracin del contrato, no obstar a la validez formal del contrato y no afectar a los derechos de terceros. Respecto del alcance de la libertad de eleccin de ley aplicable, conviene sealar que las limitaciones son las referidas a la internacionalidad del contrato (art. 1, apart. 1); a los contratos celebrados por los consumidores, cuando la eleccin de ley por las partes los prive

de la proteccin que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del pas en que tengan su residencia habitual (art. 5); respecto de los contratos individuales de trabajo, cuando la eleccin de ley por las partes prive al trabajador de la proteccin que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sera aplicable, a falta de eleccin, en virtud de otras normas del convenio (art. 6); a las leyes de polica del pas del juez (art. 7); al reenvo (art. 15); al orden pblico (art. 16); entre otras. En consecuencia, tal como surge del texto analizado, la Convencin bsicamente en lo que importa a este trabajo de investigacin, consagra: a) La libertad de eleccin de ley aplicable, sea expresa o implcita. b) La posibilidad de que las partes puedan designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. c) La facultad de las partes de modificar la ley aplicable en cualquier momento, dejando a salvo la validez formal y los derechos de terceros. d) El alcance limitado del principio. SECCIN II - B) MBITO AMERICANO En primer lugar, en esta seccin dedicada al mbito americano, partiremos del anlisis de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, toda vez que precisamente los pases miembros del Tratado de Asuncin, suscripto el 26 de marzo de 1991, y en vigor entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay han participado en ellas activamente. En segundo lugar, procuraremos indicar las convergencias existentes en lo especfico de nuestro trabajo de investigacin, sea en la legislacin interna e internacional, toda vez que los Estados Partes del Tratado de Asuncin han asumido "el compromiso de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin" (art. 1 de dicho texto legal). Innecesario resulta destacar que un rea vital, atento los propsitos de este espacio integrado, es la que corresponde a la contratacin internacional.
1. CIDIP IV

El tema de la contratacin internacional fue includa en la agenda de la Conferencia de Derecho Internacional Privado que se realiz en 1989, en Montevideo, la que denominaremos en lo sucesivo CIDIP IV. Esta conferencia se limit a aprobar un documento que estableci las "Bases propuestas por la Conferencia para el estudio futuro del tema relativo a la ley aplicable en materia de contratacin internacional". La fuente de inspiracin fue el Convenio de Roma del 19 de junio de 1980, sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales. En lo que es objeto de este trabajo, conviene recordar que se aprobaron una serie de criterios o principios bsicos, tales como el establecido en el punto 1, donde se conviene que: "Los contratantes podrn acordar libremente contrato cuya internacionalidad se manifieste a Estados diversos. Tambin podrn modificar en sin afectar derechos de terceros" y, como surge la ley aplicable a la totalidad o parte del travs de elementos objetivos localizados en cualquier momento la ley seleccionada, pero del punto 2, en el que se indica:

"El acuerdo a que se refiere el prrafo anterior debe ser expreso o, excepcionalmente, desprenderse en forma inequvoca de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en su conjunto" (143).

Lo cierto es que el consenso de las delegaciones se inclin, tal como destaca el autor citado, por la elaboracin de pautas bsicas y mnimas denominadas "Bases". Merece ser destacada, por atinada, la propuesta del representante uruguayo ante la OEA, de girar un cuestionario a fin de conocer las opiniones de las diversas delegaciones sobre el tema de la contratacin internacional. Entre las preguntas propuestas figuraba, en lo que a este trabajo importa, lo relativo a la seleccin de la ley aplicable y el reconocimiento de la autonoma de la voluntad. Por cierto que las respuestas esperadas por parte de los pases debieron ser los elementos necesarios para que, con posterioridad, el Comit Jurdico Interamericano de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), encomendara al doctor Jos Luis Siqueiros, por Resolucin de 1990, la elaboracin de un Anteproyecto de "Convencin Interamericana sobre Ley Aplicable a la Contratacin Internacional", el que ms tarde fuera aprobado en la sesiones de los meses de julio-agosto de 1991.
2. CIDIP V (144)

En la tercera sesin plenaria, celebrada en Mxico, el 17 de marzo de 1994, se aprob la "Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales", acerca de la cual realizaremos unas observaciones que juzgamos necesarias a los fines especficos del presente. La Convencin consta de treinta artculos, divididos en seis captulos. En el captulo primero, artculo 1, primer prrafo, se fija el mbito de aplicacin de la Convencin, y es el referido a los contratos internacionales. En el segundo prrafo, del mismo artculo, se efecta una calificacin de contrato internacional, entendiendo como tal, "aquel en el que las partes tienen su residencia habitual o establecimientos en Estados Partes diferentes o, si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado Parte". El tercer prrafo, del texto en anlisis, establece que la Convencin ser aplicable respecto de los contratos celebrados o que sean parte Estados, entidades u organismos estatales, a menos que las partes en el contrato la excluyan expresamente. Asimismo, se deja a salvo la facultad de los Estados Partes de declarar que la Convencin es inaplicable a todos o a alguna categora de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos sean parte. En el ltimo prrafo del artculo 1, se seala que cualquier Estado Parte podr, al momento de firmar, ratificar o adherir a la Convencn, declarar a qu contratos no se aplicar la misma. En el artculo 2, siguiendo el modelo del Convenio de Roma de 1980 sobre Obligaciones Contractuales, se establece el carcter universal de la Convencin, disponiendo que la ley designada se aplicar aun cuando tal ley sea la de un Estado no Parte. Aqu se le da a la Convencin el carcter de universalidad. Por el artculo 5, se excluyen del mbito de aplicacin de la Convencin las mismas cuestiones que el modelo. Ante la similitud observada con el Convenio de Roma, evitaremos realizar una innecesaria reiteracin, por lo que remitimos al lector a los comentarios efectuados al respecto, en la seccin anterior. Es en el captulo segundo, titulado "Determinacin del Derecho Aplicable", donde focalizaremos nuestra atencin, ya que en el artculo 7, se consagra "el principio de la autonoma de la voluntad de las partes" en la eleccin de la ley aplicable. Se admite la eleccin expresa o implcita.

Cabe destacar que respecto, del alcance del principio, se reconoce el llamado dpecage (art. 7, lt. prr.) y la posibilidad de modificar la eleccin de ley aplicable (art. 8) en un todo de acuerdo, en este aspecto, con el modelo europeo. Sin embargo, hemos observado, con relacin a las limitaciones al "principio de la autonoma", que la Convencin es ms liberal que su modelo, toda vez que no introduce restricciones en materia de contratos celebrados por consumidores, o contratos individuales de trabajo. Por cierto que se reconocen las limitaciones tradicionales, como el rechazo del reenvo (art. 16); la aceptacin de la clusula de reserva o limitacin del orden pblico del foro (art. 18) y las derivadas de disposiciones imperativas de la ley del juez o leyes de polica del foro (art. 11, 1er. prr.). Lo cierto es que, a nuestro juicio, la Convencin recoge una concepcin de mayor amplitud que su modelo, en lo referido al "principio de la autonoma de la voluntad". Ello nos parece de una excesiva como contraproducente latitud, a tenor de las asimetras econmicoculturales-sociales y jurdicas de los pases que conforman la OEA. Otras cuestiones abordadas en la Convencin nos parecen sumamente interesantes, pero por exceder los lmites de la presente investigacin, prometemos sern objeto de un ulterior anlisis.
3. Mercado Comn del Cono Sur (MERCOSUR)

Tal como hemos sealado anteriormente, del Tratado de Asuncin surge el compromiso de los Estados Partes, para el logro de sus propsitos y objetivos, de armonizar sus legislaciones. La primera cuestin que nos planteamos, dentro del campo del Derecho Internacional Privado, sobre la que no nos extenderemos dadas las limitaciones impuestas por el presente trabajo, es la de saber de qu manera armonizaremos, en materia de contratos internacionales las legislaciones entre los pases miembros de este espacio integrado. En efecto, se trata de saber si la armonizacin ser a travs de normas directas o de normas indirectas. A nuestro juicio, resultan ms aptas dentro de los espacios integrados las normas directas en especficos contratos internacionales, por lo menos en una primera etapa. La segunda cuestin es que en esta materia de la armonizacin, no puede olvidarse que tres de los pases integrantes del Tratado de Asuncin -Argentina, Paraguay y Uruguay-, se hallan vinculados por los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, cuyas normas han sido analizadas anteriormente, pero que en lo que importa a este trabajo, rechazan el principio de la autonoma de la voluntad expresamente en el Protocolo Adicional. Esta ltima, a nuestro entender, es una delicada cuestin. Por cierto, conviene recordar que estos pases se vinculan a travs de la CIDIP, si bien Brasil todava se resiste a adherirse a las convenciones aprobadas. En lo que respecta a las legislaciones internas de los Estados Partes, preciso resulta advertir que ninguno de los pases recepta el principio de manera expresa, en los cdigos civiles o comerciales. Sin embargo, tal como hemos analizado, esta tendencia se encuentra en vas de revertirse hacia la consolidacin del "principio" por la va convencional, doctrinaria y jurisprudencial. En efecto, preciso es sealar que la situacin no se aclara demasiado, cuando advertimos que Uruguay, por un lado, en el artculo 2403 del Cdigo Civil, establece: "Las reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este Ttulo, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes. Esta slo podr actuar dentro del margen que le confiere la ley competente", rechazando expresamente el principio de la autonoma en el orden

internacional, y que la doctrina mayoritaria internacionalista uruguaya se ha declarado en contra del principio (145). Por otro lado, conviene recordar que en el plano internacional, este pas recientemente ha ratificado convenciones entre las que se destacan la Convencin de Nueva York de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales, y la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, que tal como hemos analizado antes, reconocen el "principio de la autonoma de la voluntad". En Brasil, tal como lo hemos analizado en un captulo anterior, la cuestin est siendo objeto de un profundo debate tanto doctrinario como jurisprudencial. Tambin resulta til recordar que Brasil no pertenece al rea de los Tratados de Montevideo, sino al del Cdigo Bustamante y a las CIDIP. Paraguay ha sancionado el nuevo Cdigo Civil Unificado de 1986, y hasta lo que conocemos, las cuestiones que nos importan para este trabajo no han sido suficientemente debatidas ni doctrinaria ni jurisprudencialmente. En tercer lugar, y por cierto no menos importantes que las anteriores cuestiones que suscitan inters, creemos que dentro del mbito del Mercosur no existen serios obstculos para sujetar el contrato internacional a la ley elegida por las partes, pero deben ser cuidadosamente sealadas las limitaciones al "principio de la autonoma de la voluntad", para lo cual inexorablemente habrn de tomarse seriamente en cuenta, adems de las meras variables jurdicas ofrecidas por los modelos de otros espacios integrados, otras variables como las polticas, sociales, culturales y econmicas del rea. Nosotros estamos persuadidos de que debemos intentar "armonizar las legislaciones", ello resulta inexorable, si bien a nuestro juicio, esto debe ocurrir de manera acorde con los objetivos del proceso de integracin en marcha y tomando en cuenta para la formulacin de las futuras normas no solamente las variables jurdicas, sino necesariamente, las variables polticas, culturales y socio-econmicas de los pases miembros (146). Para efectuar nuestras reflexiones finales, nos encontraremos con nuestro lector en el ltimo captulo.

CAPTULO VII - REFLEXIONES FINALES TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS Cuando nos propusimos encarar este trabajo de investigacin, al disear nuestro plan, lanzamos hiptesis tentativas, que hemos intentado y creemos haber contrastado. Hemos constatado, en primer lugar que el "principio de la autonoma" de la voluntad, tambin denominado de libertad de contratacin en el orden internacional, ha evolucionado desde su origen, acorde con su alcance absoluto, hasta conformarse, de manera acotada, en la actualidad, con las limitaciones impuestas por la arrolladora realidad. En rigor, aquel "principio" concebido en la primera etapa de su evolucin, ha ido moldandose de modo tal, hasta adquirir su perfil actual, para acabar por consolidarse en la casi totalidad del Derecho comparado, sea en las legislaciones, doctrinas y jurisprudencias internas. Hemos demostrado, tal como habamos previsto en nuestras hiptesis, que en las convenciones internacionales recientes el "principio de la autonoma" se encuentra consagrado. Tambin pudimos contrastar que en esa rea, la libertad de preseleccin de ley aplicable ha sido acotada desde distintas perspectivas en atencin a las exigencias impuestas por la realidad. De idntica forma, y especficamente dentro de los espacios integrados, hemos observado una firme tendencia que permite demostrar un avance significativo en su reconocimiento y consolidacin definitivos. Por cierto, que con alcance limitado. Los procesos de integracin en marcha en Amrica, a tenor de los antecedentes legislativos y convencionales en vigor, deben tener en cuenta a la hora de legislar para el espacio integrado la conveniencia de adoptar el "principio de la autonoma de la voluntad". A nuestro juicio, dentro del mbito regional del Mercosur, en materia de contratos internacionales, ello constituye una propuesta aceptable. Prospectivamente, el "principio de la autonoma de la voluntad" tender a ser reconocido ms frecuentemente dentro de los espacios integrados. Por cierto, insistimos, con el alcance limitado que cada proceso exija conforme con sus realidades y objetivos. Desde nuestra perspectiva, por cuanto propiciamos, resulta inexorable que la legislacin futura tome en cuenta en su formulacin, la realidad del rea. En efecto, ms veces que las necesarias hemos podido comprobar que modelos probados y exitosos en otros contextos, no se compadecen con las especficas y conocidas necesidades de los pases de Amrica. Por tal razn, aspiramos que este trabajo de investigacin, a la hora de encararse seriamente la pertinente formulacin legislativa, pueda resultar de utilidad y como un aporte en direccin del logro de objetivos claros y acordes con las realidades exigidas por nuestros pases. Este ha sido, y no otro, el verdadero objetivo que perseguimos cuando nos decidimos investigar el significado y alcance, dentro del campo de los contratos internacionales, del mentado "principio de la autonoma de la voluntad o libertad de contratacin en el orden internacional". Esta es nuestra ntima y ferviente aspiracin.

(143) Ver Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado - CIDIP IV, Universidad, Buenos Aires, 1991 y el interesante trabajo de Garro, Alejandro, "Armonizacin y Unificacin del Derecho Privado en Amrica Latina: Esfuerzos, Tendencias y Realidades", R.D.C.O., nros. 147-148, 1992, pgs. 301-355. (144) CIDIP V. Organizacin de los Estados Americanos. Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, 14 al 19 de marzo de 1994, celebrada en Mxico, publicada por la Secretara General de la OEA - Washington, doc. 34/94, rev. 3, en espaol. (145) Alfonsn, Quintn, Contratos..., op. cit., y Actas de los Tratados de Montevideo de 1939-1940, cit., y en lo puntual la opinin de la delegacin uruguaya que impuso el rechazo del principio de la autonoma de la voluntad en el marco del Tratado. (146) Conf. Biocca, Stella Maris, "Ley aplicable y jurisdiccin competente en el sistema del Mercosur", Disertacin pronunciada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, publicada en Temas de Derecho Privado, V, 1993, Edicin del Colegio de Escribanos de la Capital Federal.

TERCERA PARTE - "LEX MERCATORIA"

ARBITRAJE INTERNACIONAL - ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN A) EL ARBITRAJE COMO MTODO DE SOLUCIN DE LAS CONTROVERSIAS EN EL CAMPO INTERNACIONAL El panorama actual nos demuestra la frecuencia con que las partes en los contratos internacionales deciden que para el caso que surgieran controversias respecto de la celebracin, validez, interpretacin, o ejecucin y consecuencias de su incumplimiento, las mismas sern resueltas recurriendo a la va del arbitraje. En este rea, el arbitraje internacional constituye el mtodo de solucin de las disputas por excelencia. Goza de gran prestigio respecto de los restantes mecanismos disponibles para los justiciables en virtud de sus considerables ventajas comparativas. B) EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y LA LEY APLICABLE Las partes, cuando se deciden por el arbitraje, suelen pactar -sea en forma coetnea o con posterioridad a la celebracin de la relacin jurdica vinculante- la ley aplicable. Es decir, cul ha de ser la ley que debe aplicar el rbitro sea al proceso arbitral o al fondo del litigio. Por cierto que el ejercicio de la facultad de preseleccionar la ley aplicable, dentro del arbitraje internacional, es derivacin del principio de la autonoma de la voluntad, que precisamente constituye uno de sus pilares fundamentales. Si las partes, sea en forma inconsciente o deliberada, no eligen la ley aplicable, es decir, callan la cuestin, este silencio obliga a los rbitros a optar por: a) Aplicar la norma de conflicto que ellos estimen ms apropiada, o bien b) Acudir para la solucin de la controversia a lo que ha dado en llamarse lex mercatoria. Si recurren a las normas de conflicto o sistema de Derecho Internacional Privado, ello los conducir seguramente a un determinado ordenamiento jurdico nacional. Si, en cambio, se deciden por la lex mercatoria se puede producir desde una marcada desvinculacin hasta un desprendimiento de los derechos estaduales. Ello, desde ya, es uno de los problemas que deberemos focalizar en esta investigacin. C) EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y LAS INVERSIONES EXTRANJERAS El arbitraje internacional nace con la finalidad de resolver las desavenencias emergentes del comercio internacional, dentro del que aparece ocupando un destacadsimo lugar la clsica contratacin de la compraventa de mercaderas a travs de las fronteras. Aqu los intereses involucrados son bsicamente intereses privados. En cambio, cuando el arbitraje internacional se relaciona con las inversiones extranjeras, es decir, est referido no ya al trnsito de mercaderas sino al trnsito de capitales a travs de las fronteras, las cuestiones que puedan plantearse entre las partes, dados los intereses en juego, revisten una gran delicadeza y relevancia. En efecto, en estas transacciones internacionales muchas veces las partes estn constituidas por Estados, de modo que los intereses involucrados suelen exceder el mbito de los intereses privados para colocarse en el mbito de los intereses pblicos. En rigor, existe en esta rea -como en tantas otras- una virtual imposibilidad de lograr lmites precisos.

Por tanto, en materia de inversiones extranjeras, el arbitraje internacional puede cumplir un importante papel como mtodo de solucin de controversias. Lo que queremos sealar es que cuando aludimos a los arbitrajes internacionales, incluimos los relacionados con inversiones extranjeras que por sus implicancias ofrecen un campo tan rico como exquisito, que invita al anlisis detenido y a la investigacin de las cuestiones que se suscitan. Por cierto que el arbitraje internacional no se agota dentro de las clsicas transacciones, sino que abarca un espectro cada vez ms amplio y sofisticado de relaciones jurdicas internacionales. La tendencia actual parece indicar que la va arbitral -por lo menos respecto de los operadores en ese mbito- se encuentra fuertemente consolidada. Precisamente dentro del rea, tan delicada como sensible de las inversiones extranjeras, es donde se ha advertido un gran impulso de la va arbitral. Mxime, si se repara en el creciente incremento de convenios internacionales destinados a regular la solucin de controversias dentro de ese campo. Por ende, el contexto actual del arbitraje internacional se caracteriza: a) Por la creciente recurrencia a la va arbitral como mtodo para solucionar las disputas en el mbito internacional. Existen datos que permiten demostrar la adaptacin del arbitraje internacional a las expectativas tanto de los particulares como de los Estados como mtodo confiable de solucin de disputas. b) Las transacciones internacionales en las que se pacta el arbitraje internacional tiende a aumentar. No se agota su funcin dentro de las clsicas controversias derivadas de las operaciones de trnsito de mercaderas, sino que abarca las derivadas de relaciones jurdicas, como la de las inversiones extranjeras referidas a la transferencia de capitales a travs de las fronteras. D) ENUNCIACIN DE LOS PROBLEMAS El contexto de la cuestin nos ha llamado a plantearnos una serie de problemas que deseamos resolver durante nuestra investigacin, tales como: La lex mercatoria en su estado actual de desarrollo puede considerarse como un derecho autnomo, es decir, una suerte de tercer orden jurdico? La lex mercatoria, depende de los derechos nacionales? La lex mercatoria no debe subordinarse o supraordenarse necesariamente con los rdenes jurdicos nacionales para lograr efectividad? La lex mercatoria posee un grado de desarrollo que hace necesario convalidar su autosuficiencia? La lex mercatoria es una creacin ingenua o puede resultar hasta peligrosa? La lex mercatoria se vincula con el llamado contrato sin ley, que dadas sus caractersticas de autosuficiencia se funda en s mismo y no en ningn orden jurdico nacional? En la hiptesis de aceptar la validez de la lex mercatoria, es autosuficiente?

Puede tratarse de formas embrionarias de un Derecho comn internacional? Puede hablarse de una ley que carezca de coercibilidad? Existe una dependencia de la jurisdiccin de los Estados para la ejecucin forzada? Puede considerarse como una modalidad destinada a eludir trabas de los derechos internos a fin de regular decisiones "a medida"? Constituye, dentro de este contexto, el arbitraje internacional un elemento imprescindible para lograr que estas transacciones se rijan por un orden jurdico inmunizado de toda interferencia estatal? Contribuyen las clusulas arbitrales a la denominada "deslocalizacin o desnacionalizacin" del contrato entre el Estado y los particulares? Este "tercer derecho" es tal? Cul es su sustancia? Cul su alcance y sus lmites? Su dominio resulta elusivo? En tanto ofrece un contorno de contenido impreciso, suficientemente flexible e hbrido, la lex est destinada a favorecer el aislamiento del contrato de los ordenamientos jurdicos nacionales? La imprecisin, la indeterminacin o la predescibilidad no son caractersticas indispensables del orden jurdico? Si se coloca al sujeto particular de la relacin en este mbito "desnacionalizado" o "deslocalizado", no se estn aumentando sus poderes frente al Estado? Hay intentos desde las leyes nacionales o de los convenios internacionales para relocalizar estos contratos? Cules? El arbitraje internacional se pone fuera de los ordenamientos, sea como estructura organizativa, sea como norma aplicable? Acaso el contrato anacional, no presenta la paradoja del denominado contrato sin ley, lo que es lgica e intelectualmente imposible? Las partes, mediante el ejercicio de autonoma de voluntad pueden crear un contrato independiente de un sistema legal? Podemos pensar que la fuerza obligatoria en un contrato deriva de la del sistema que crea la obligacin? Este contrato sin ley, es un contrato en realidad, o acaso simula serlo? Un contrato, es tal, sin una ley que lo gobierne? Puede ser ejecutado? Esta discusin no es esencialmente epistemolgica? El contrato sine lege staduale facilita la eficacia de la lex mercatoria? Qu es una ley sin un ordenamiento jurdico que le sirva de soporte? No es necesaria la sujecin a un ordenamiento estatal en los contratos internacionales? Qu es en rigor la lex mercatoria? Es un orden jurdico? Es un orden jurdico autnomo? No nos lleva a interrogarnos acerca del concepto mismo de ordenamiento jurdico? Es comprensiva de los usos codificados y los no codificados?

Posee rigor y motivacin? Es operativa? Es previsible? Se diluye en su contenido y alcances? Tiene autntica universalidad? Goza de efectiva autonoma? Puede identificarse con algunas tendencias poltico-ideolgicas? Existe una crisis del monopolio del Estado como productor de las normas jurdicas? En su caso, la lex mercatoria posee mecanismos de coercin que aseguren la efectividad del sistema? No se trata, a lo sumo, de "meros islotes" la lex mercatoria y no de un nuevo ordenamiento jurdico? Ante la efectiva disolucin de los contenidos atribuidos a la lex mercatoria no padece ella de una dilucin en conceptos ms amplios tales como el de nuevo orden internacional? No es acaso distinta la respuesta, segn se aborde la cuestin desde la perspectiva de los rbitros o de tribunales judiciales? Para estos ltimos la lex tendr vigencia en la medida que el Derecho nacional la consienta o tolere y slo cuando se mueve dentro del rea del Derecho dispositivo? Para los rbitros, que si bien gozan de una mayor libertad en la eleccin del Derecho aplicable, la determinacin y vigencia de la lex mercatoria, no conlleva a cierta anarqua, dado que implica renuncia a la aplicacin concreta de un Derecho reconocido y vigente como, por ejemplo, un ordenamiento jurdico nacional? Constituye ello acaso una clusula de exclusin de Derecho? Cualquier regla o principio que un rbitro estime apropiada es una regla de Derecho? Se trata de una regla utilizada por los rbitros en el curso de un arbitraje a fin de arribar a un resultado? La mera atribucin de un rol interpretativo a una serie de reglas o convenciones es equivalente a la adopcin de un sistema legal obligatorio? El elemento definitorio de la ley es la coertio? O bien, una ley que carece de ese elemento no puede realmente denominarse o ser una ley? Existen tests para saber si un cuerpo de reglas o principios posee los presupuestos bsicos que lo constituya en un prototpico sistema de reglas de Derecho? La lex mercatoria, desde la perspectiva de la teora jurdica, puede ser sometida a otro test que no sea el de poseer coercibilidad? Posee consistencia? Qu debe tenerse en cuenta para evaluar su predescibilidad? La lex mercatoria, al resultar imprecisa en su contenido, no infringe la seguridad jurdica? La lex mercatoria, al ser objetada seriamente, no debilita la reputacin del arbitraje internacional? Los derechos nacionales la reconocen?

La lex mercatoria cabe ser referida como un ordenamiento jurdico autnomo? Es decir, pueden las partes en sus transacciones internacionales elegir la lex mercatoria como Derecho aplicable?
1. Hiptesis

La lex mercatoria es insuficiente desde el punto de mira de la efectividad, ya que precisa, en caso de incumplimiento, de la coertio de las jurisdicciones establecidas en los Estados, por ende depende de los ordenamientos jurdicos estaduales. El desprendimiento o autonoma de la lex mercatoria -en el estado actual de su desarrolloimplica una tentativa de creacin de una modalidad jurdica anacional o transnacional que trata de elaborar una "ley a medida" para la relacin jurdico-econmica en cuestin. El orden jurdico nacional o el orden jurdico internacional, poseen mecanismos de contencin idneos aptos para evitar el alcance desmedido de la lex mercatoria.
2. Desarrollo

a. Delimitacin del campo temtico b. Precisin terminolgica b.1. Anlisis de los significados o sentidos de la expresin lex mercatoria. mbito de aplicacin. Alcance de sus disposiciones. Sus limitaciones. Puede hablarse de una "ley" que no contenga el carcter de coactiva? El orden pblico interno e internacional. Concepto. El Estado y sus relaciones contractuales con particulares. El concepto de soberana. Concepto clsico y caractersticas actuales. b.2. Anlisis de la lex mercatoria desde la mira de sus defensores y de sus detractores. Doctrina a favor y en contra. Tendencias legislativas convencionales y jurispudenciales. b.3. Balance de opiniones y valoracin de consecuencias. Equilibrio reflexivo sobre el desarrollo. b.4. Conclusiones: Ellas surgirn de la crtica a que se someti a los autores que propiciaron o defendieron u objetaron a la lex mercatoria.

CAPTULO INTRODUCTORIO - DELIMITACIN DEL CAMPO TEMTICO A) REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Ley aplicable dentro del marco del arbitraje Respecto de la ley aplicable, se ha de tener en cuenta que esta cuestin en forma alguna se limita al arbitraje. Cada juez estatal ha de decidir sobre el Derecho aplicable. Principalmente para l han sido desarrolladas las reglas de Derecho Internacional Privado en las codificaciones nacionales e internacionales (147). Sin embargo, no podemos desconocer que la distincin entre el arbitraje interno e internacional depende fundamentalmente de la caracterizacin espacial de la controversia. En principio, podremos convenir que nos encontramos ante un arbitraje internacional, cuando en la controversia aparecen elementos relevantes de internacionalidad. Ello ocurre sin perjuicio de otros supuestos cuando se trata de una transaccin internacional entre partes domiciliadas o residentes en pases diferentes, sean personas fsicas o jurdicas. Asimismo, merece recordarse que la Ley Modelo de UNCITRAL -art. 1, inc. 3- atribuye el carcter de arbitraje internacional a aquel en el que, al tiempo de la celebracin del acuerdo, las partes tienen sus establecimientos o residencias habituales en Estados diferentes; o bien cuando el lugar -sede- del arbitraje, el del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin vinculante, o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin estrecha, est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos, o si las partes han pactado en forma expresa, que la cuestin objeto del arbitraje est relacionada con ms de un Estado. La delimitacin -entre el arbitraje interno e internacional- resulta imprescindible en la medida que, precisamente, esta cuestin de la internacionalidad adquiere relevancia por su incidencia respecto de la ley aplicable a la controversia. No nos dedicamos sin embargo dentro de este trabajo, a desentraar ms exhaustivamente, por resultar ello innecesario a los fines del mismo, cundo un arbitraje es internacional, ya que es abundante la bibliografa sobre el particular (148). Tampoco indagaremos las razones que han provocado que la solucin arbitral carezca de la suficiente virtualidad en muchos de los pases latinoamericanos por aplicacin de la Clusula Calvo (149). En cambio nos dedicaremos, por el inters que reviste la temtica y sus delicadas implicancias, al tratamiento de la ley aplicable dentro del arbitraje internacional dada la frecuencia con que las partes, en sus transacciones internacionales, deciden recurrir a la va arbitral para la solucin de las disputas. Especficamente analizaremos la ley aplicable en el marco del arbitraje internacional, a falta de preseleccin por las partes de la ley aplicable al fondo del litigio.
2. Comportamientos de los rbitros y las partes en la controversia

Dentro del tema concerniente al Derecho sustantivo o material aplicable por los rbitros al fondo del litigio en los arbitrajes internacionales, conviene recordar una serie de comportamientos, algunos emanados de los rbitros y otros de las partes que han elegido la va arbitral: a) En ocasiones la ley elegida para gobernar los mritos de una disputa, sobre todo ante la ausencia de una eleccin explcita, conlleva en general a resultados que no satisfacen el gusto personal de los rbitros.

Ante estas circunstancias los rbitros se sienten tentados, hasta seducidos, de resolver la controversia sin referencia fijada a algn sistema de Derecho. b) Las partes pueden no haber elegido la ley aplicable inadvertida o deliberadamente. En esta ltima hiptesis pudieron haber querido, con su conducta, otorgar a los rbitros una mayor flexibilidad en la eleccin de la ley aplicable al fondo de la controversia. Sobre todo cuando los han investido del carcter de amigables componedores, esto es, con la facultad de decidir la disputa ex aequo et bono, en equidad. B) ORDENAMIENTO JURDICO 1. Ley aplicable en el arbitraje internacional Cuando nos preguntamos acerca de la ley aplicable en el arbitraje internacional por los rbitros, tres cuestiones deben ser claramente diferenciadas: a) La referida al Derecho procesal aplicable. b) La referida al Derecho Internacional Privado aplicable. c) La referida al Derecho aplicable al fondo del litigio. En este ltimo aspecto, es sabido que las partes que convienen el arbitraje como mtodo de solucin de sus controversias pueden elegir que las mismas sean resueltas conforme un determinado ordenamiento jurdico. Esta facultad deriva del principio de la autonoma de la voluntad o libertad de contratacin en el orden internacional conforme con la cual las partes pueden seleccionar el Derecho aplicable en las transacciones internacionales. Por tanto, la discusin acerca de la lex mercatoria en este trabajo se focalizar sobre la cuestin del Derecho sustantivo aplicable al fondo de la disputa por los rbitros en la ausencia de eleccin expresa por las partes (150). Hemos centrado, por ende, nuestro inters en esta encendida polmica desatada por la denominada lex mercatoria o nueva lex mercatoria, en torno de la cual los juristas, en una extensa bibliografa debaten arduamente no slo acerca de su existencia, sino desde su contenido, alcances e implicancias de su aplicacin y hasta su reconocimiento como orden jurdico autosuficiente. De modo tal que la aceptacin de la lex mercatoria no resulta pacfica por la doctrina ni por la jurisprudencia, ya que la batalla judicial y doctrinal en torno de ella es an una batalla inacabada (151). De all la importancia de abordarla.
2. Arbitraje anacional

La cuestin acotada se vincula con lo que ha dado en llamarse el arbitraje anacional. Antes de la aparicin de esta categora, se hablaba de arbitraje nacional y de arbitraje internacional. A partir de este siglo comenz a hablarse en la literatura jurdica de arbitraje anacional, siguiendo la lectura de la obra del profesor Goldman (152). Segn este autor, la lex mercatoria se nutre bsicamente en fuentes tales como los principios generales del Derecho; los principios reconocidos por las naciones civilizadas o comunes a las partes contratantes.

As, cabe mencionar el artculo 40 del contrato estipulado en 1965 por NIOC y AGIP que determinaba que: "...in view of the difference in the nationality of the parties to this agreement, the latter should remain valid and must be interpreted and applied according to the principle of law common to both Iran and Italy and in absence of such principles in accordance with the principle recognized by civilized nations, normally those wich have already been applied by international tribunals". En igual sentido el contrato entre Abu Dhabi y la Sociedad Phillips American Independent Co., celebrado en 1967 -art. 29- y el contrato entre ERAP y NIOC de 1968 -art. 41, sec. 5- y entre ENGC y ESSO de 1974, art. XXI (c). Yves Derains expresa que se trata, al respecto, de los usos no codificados y entre ellos conforme una frmula extrada de un fallo de la Corte de Casacin Francesa, Sala Civil, del 8 de diciembre de 1981, son: "Los principios generales de las obligaciones aplicables en el comercio internacional" (153). Por ello es necesario precisar los sentidos en que el trmino o expresin "anacional" ha sido utilizado: a) En primer lugar, ha servido fundamentalmente para describir aquellos laudos que por una multiplicidad de razones no son objeto de revisin de conformidad con ningn Derecho nacional, excepto por aqul del lugar donde el laudo ser ejecutado (154); o bien b) En segundo lugar ha servido para indicar la cuestin conforme con la cual los rbitros deciden los mritos de la controversia sin referencia a un sistema legal nacional fijado o determinado. En estos supuestos los rbitros deciden los litigios conforme con lo que se ha denominado la lex mercatoria. En este trabajo bsicamente, estamos refirindonos a este ltimo aspecto.

3. Ley aplicable en los laudos arbitrales y Derecho Internacional Privado Como de lo que se trata es de saber cul es la ley aplicable en los laudos arbitrales internacionales nos encontramos en el campo especfico del Derecho Internacional Privado. Sabido es que cuando el arbitraje es puramente interno, es decir, cuando en principio las partes, los rbitros, el lugar del arbitraje, y el litigio se sitan dentro de un solo pas, es innecesario determinar cul es el Derecho aplicable al procedimiento arbitral o al fondo del litigio. Por cierto, que solamente el Derecho del pas donde estn situados todos esos elementos es el que ofrece tanto el Derecho procesal como sustancial aplicable al arbitraje. Sin embargo, ello es ms dificultoso cuando se trata de determinar cul es la ley aplicable en los arbitrajes internacionales. Importan, en este campo tanto el Derecho procesal cuanto la ley sustancial aplicable al fondo del litigio, ya que si se ignora el primero, se perjudicar la eficacia del arbitraje, y sin el segundo, el laudo perder su poder de persuasin, su legitimidad, y eventualmente, su posibilidad de ejecucin forzada. De los diversos aspectos que conlleva el planteo acerca de la ley aplicable, se destacan dos, uno referido al Derecho procesal aplicable, y el otro, al Derecho aplicable al fondo del litigio. a. Derecho procesal aplicable

Por cierto que, sin pretender agotar este aspecto, sino tan slo a fin de esclarecer nuestro campo temtico, es necesario destacar que el arbitraje se apoya bsicamente en el consentimiento y la cooperacin de las partes. Ello significa que, en principio, cuando las partes deciden someterse a arbitraje, ellas implcitamente prometen respetar la sentencia arbitral. En esta direccin las partes suelen designar el rbitro, o bien, el tercero, que deber nombrarlos. Asimismo, ellas pueden fijar los detalles del procedimiento arbitral -dentro del denominado arbitraje ad hoc estricto- o remitirse a un reglamento de arbitraje preestablecido -dentro del llamado arbitraje ad hoc amplio (155). Asimismo, sabido es que las partes pueden confiar el arbitraje a un centro especializado. En este supuesto -denominado arbitraje institucionalizado o administrado- el procedimiento arbitral habr de desenvolverse conforme el reglamento de la institucin arbitral. En caso de ser necesario -y ello importa una ventaja importante de este tipo de arbitraje- el centro de arbitraje puede intervenir a fin de designar o reemplazar un rbitro, o tambin, en ocasiones, podr declinar o continuar el proceso arbitral, contra la decisin de una parte recalcitrante. Por cierto que para la ejecucin de la sentencia arbitral, todo arbitraje precisa recurrir al Derecho procesal arbitral. En efecto, dentro de todo sistema jurdico existe un Derecho procesal arbitral que se basa, fundamentalmente, sobre el texto de la ley complementada por la jurisprudencia. Por supuesto, que el rol de la jurisprudencia ser distinto, desde una dimensin temporal, ya que, obvio resulta decirlo, ser diverso cuando se trate de textos legales antiguos o recientes. Este Derecho procesal arbitral es el que regula los diversos aspectos del procedimiento arbitral. Si bien en sus reglas concretas difieren los distintos ordenamientos jurdicos, merecen destacarse en este sentido los esfuerzos realizados por la UNCITRAL para aunar los criterios alrededor de una Ley Modelo. Tambin el Derecho procesal arbitral determina, entre otras cuestiones, si la convencin arbitral -clusula compromisoria o compromiso- ha sido vlidamente concluida o, si la controversia es o no susceptible de ser sometida a la va del arbitraje. En este sentido, conviene sealar que de estas reglas procesales depender bsicamente la intervencin de los Tribunales Estatales en las controversias sometidas a arbitraje. Por ello, en principio, los jueces no reactivarn los arbitrajes o no ejecutarn los laudos en la medida que no se correspondan con su Derecho procesal arbitral. Respecto de esta cuestin, algunos autores han propiciado, si bien no exentos de importantes crticas (156), que los propios rbitros tienen la facultad de elegir el Derecho procesal aplicable. Dentro de la mayor parte de los arbitrajes administrados, como en de la Cmara de Comercio Internacional -CCI- se suele aplicar, en primer lugar, el propio reglamento; si ste nada prescribe, respecto de las normas procesales escogidas por las partes, se faculta a los rbitros a elegirlas (157). El Reglamento de la UNCITRAL determina que: "Las partes, sern tratadas en pie de igualdad y en todo momento cada parte tendr la posibilidad de hacer valer sus derechos y proponer los medios de prueba", de lo que resulta que dos son los principios fundamentales del proceso que emergen de las disposiciones mencionadas: - el principio de trato igual y - el principio de contradiccin. Ello configura una suerte de orden pblico internacional que no podr ser desplazado, ya que precisamente garantiza el cumplimiento de los principios bsicos orientados a asegurar el

derecho de defensa en juicio y la igualdad de trato de las partes (158), es suma el debido proceso legal. Resulta necesario hacer notar que tanto las leyes arbitrales internas, as como la casi totalidad de las convenciones internacionales denotan una notable coincidencia en el reconocimiento de las denominadas garantas bsicas. b. El Derecho aplicable por la va de las normas de conflicto "La pregunta primaria -segn Karl Heinz Bockstiegel- (159), cuando se va de camino hacia la verificacin del Derecho material aplicable, es la pregunta por el Derecho de colisin aplicable. Pues hasta el grado de autonoma de las partes subyace a las reglas de colisin aplicables". Luego de aclarar que aqu nos internamos en un campo muy controvertido del arbitraje internacional, agrega que la incertidumbre surge porque el rbitro internacional tiene un vnculo menos intenso con el "asiento" del tribunal arbitral que el Juez Estatal, el cual aplicar normalmente el Derecho Internacional Privado del Estado, al cual pertenece su tribunal, es decir: la lex fori. Frente a esto, la aplicacin de la lex fori en el arbitraje internacional es una de las soluciones posibles, para lo que indica en este sentido, el caso de la CCI. Se destaca, asimismo, que otras de las posibles soluciones son: - La aplicacin de principios de conflicto de leyes surgidos por la va del Derecho comparado, o - La aplicacin de principios de conflicto de leyes de aquel Derecho estatal cuyo Derecho Procesal ese Derecho aplica (160). Reiteradamente -agrega el autor- los acuerdos internacionales o, los reglamentos del tribunal arbitral de las instituciones de arbitraje, suministran a los rbitros indicaciones tocantes a la eleccin del Derecho de colisin aplicable. El reglamento del tribunal arbitral de la CCI contiene un ejemplo interesante en este sentido. El artculo 13, apartado 3, determina en su prrafo 2 que si las partes carecen de indicacin sobre el Derecho aplicable, el rbitro aplica el Derecho que "resulta segn las normas de colisin, que l tiene por aplicables", es decir las que considere aplicables. Por tanto se tiene de un lado, que las partes pueden elegir libremente el Derecho material aplicable, pero que del otro los rbitros tienen, lo que a su entender caracteriza hoy en general la situacin del arbitraje internacional, que a falta de eleccin expresa del Derecho por las partes, los rbitros quedan libres en la determinacin del Derecho de colisin aplicable. Agrega que los criterios segn los cuales ellos realizarn esta determinacin no pueden actualmente ser pronosticados con seguridad y que, por ello, habrn de depender del rbitro particular, de su trasfondo personal y del sistema legal de su pas natal. Resulta innecesario aclarar que por la va de la norma de conflicto se llega siempre a un Derecho nacional. En efecto, por esta va la ley aplicable se halla normalmente a travs de los mtodos desarrollados en el Derecho Internacional Privado. Obviamente el Derecho Internacional Privado es Derecho nacional, es decir, estatal. c. El derecho sustancial aplicable al fondo del litigio Cuando la transaccin internacional es lo suficientemente detallada el rbitro habr de encontrar dentro de las propias clusulas contractuales o bien, hasta en el acta de misin, la ley conforme con la cual se resolver el litigio. Ello es la aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, que cumple un papel relevante dentro del arbitraje internacional.

Conforme con esta facultad, las partes en su ejercicio preseleccionarn la ley aplicable y por ende los rbitros, en primer lugar, apreciarn el litigio conforme lo han querido las partes. Pero la cuestin comienza a complicarse cuando las partes no han preseleccionado la ley aplicable al fondo del litigio; si es as, el rbitro debe determinarla. Ahora bien, para el Juez Estatal la cuestin le est resuelta toda vez que llegar al Derecho sustancial aplicable a travs de las normas de conflicto del foro, por lo que, en general, no encontrar dificultades. En cambio, para el rbitro la dificultad es mayor, ya que la lex fori no resulta impuesta como lo es para el Juez Estatal. Desde ya se nos plantean una serie de interrogantes, tales como: - El rbitro puede ser asimilado al Juez Estatal y considerarlo igualmente ligado a un sistema de Derecho nacional especfico como un magistrado a la lex fori? - Esta lex fori, le es impuesta o goza de mayor amplitud en la eleccin del derecho sustancial aplicable? En este sentido, convienen ser tenidas en cuenta ciertas observaciones de quienes destacan (161): "Los rbitros estn investidos de una verdadera funcin jurisdiccional: deben decidir en Derecho. Pero a diferencia de los jueces, el Derecho aplicable no les viene impuesto por un sistema preestablecido, sino que tiene su fuente, en principio, en lo determinado por las partes en el acuerdo arbitral... Los rbitros reciben el poder de fallar nicamente de las partes y al mismo tiempo la obligacin de decidir en justicia...". Pero cuando las partes no han determinado la ley aplicable -agregan- las atribuciones de los rbitros "pueden ser motivo de complicaciones, ya que ellos se vern en la obligacin de escoger una regla material de Derecho de entre una variedad de ellas, en funcin de conexiones existentes con diversos ordenamientos". Concluyen afirmando que: "Con casi idnticas atribuciones y deberes que un Juez Estatal, los rbitros, sin embargo, no pueden aprovechar la relativa comodidad de la aplicacin de una regla material o de una regla de conflicto, determinada y obligatoria segn el foro, porque no estn vinculados, en principio, a ningn sistema nacional concreto, ni en el aspecto sustancial, ni en el conflictual ni en el procedimental...". Cuando la ley nacional, de carcter sustantivo, regula el fondo de la cuestin, sea por la propia autonoma de las partes o por el juego de las normas de conflicto, este esquema no difiere de lo que acontece en lo puntual con los tribunales estatales. En cambio, ya hemos sealado que la cuestin se torna ms compleja, cuando el rbitro internacional va directamente a la solucin de la controversia eludiendo el trnsito del sistema de reglas de conflicto de leyes. Conforme con esta metodologa, el rbitro arribar, desde luego, a la ley aplicable al fondo del litigio, y encontrar as un Derecho nacional que le es aplicable. Cabe recordar en este sentido, que en el Reglamento de Arbitraje de la CCI -art. 13- se establece que, a falta de eleccin de Derecho aplicable por las partes, el rbitro aplica la ley designada por la norma de conflicto que l juzgue apropiada, teniendo en cuenta en todo caso las estipulaciones del contrato y los usos del comercio..." (162). "...Al parecer -dice Boggiano- el Reglamento de la CCI impone la investigacin de un Derecho Estatal aplicable. Impone la bsqueda y aplicacin de una norma de conflicto

conducente a un Derecho Estatal (art. 133)...", y donde luego agrega, refirindose a este texto que: "...No es fcil ver en el artculo 13.3 y 5 del Reglamento de la CCI una concepcin amplia de la palabra loi, law o Derecho que incluya a la lex mercatoria, pues sta parece estar incluida en la referencia de aquel mismo texto a los usos del comercio... Es muy difcil pensar en la lex mercatoria no integrada por los usos del comercio". Este es el punto de nuestra investigacin donde se abren dos lneas de pensamiento, segn se afirme que: a) Que el Derecho aplicable al fondo del litigio siempre es un Derecho nacional, sea que se llegue a l por la va de la autonoma de la voluntad, o b) Que al Derecho aplicable al fondo del litigio se acceda soslayando las normas de conflicto o los sistemas de Derecho internacional. Esta modalidad la enfocaremos en el siguiente apartado.
4. Ley aplicable y "lex mercatoria"

Se trata de saber si corresponde la aplicacin al fondo del litigio, a falta de eleccin por las partes, de un conjunto de normas especialmente diseadas para el comercio internacional y directamente elaboradas y aplicadas por la que se ha dado en llamar la sociedad internacional de los comerciantes. As, segn destaca uno de los autores que estamos siguiendo en lo puntual (163) se desprende de los grandes debates ocurridos en su torno que la lex mercatoria est lejos de ser aceptada por todos. Desde esta perspectiva de opinin habr autores (164) quienes destacan que, la "idea parece clara en su formulacin, pero no tanto en la fijacin del carcter, naturaleza, alcance y efectividad de este Derecho anacional que gobierna el fondo del arbitraje". Ello nos lleva a realizar, ya en un prximo captulo, una imprescindible precisin terminolgica que nos permita luego reconstruir una nocin conceptual de la lex mercatoria.

CAPTULO I - PRECISIN TERMINOLGICA DE LA EXPRESIN "LEX MERCATORIA" En este captulo efectuaremos, tal como anunciramos, un anlisis de los significados o sentidos de la expresin lex mercatoria, indagaremos su origen, su mbito de aplicacin y el alcance de sus disposiciones, para concluir por determinar su contenido. A) SIGNIFICADOS O SENTIDOS DE LA EXPRESIN "LEX MERCATORIA" Bajo la denominacin genrica de lex mercatoria subyacen varias clases de normas de origen, contenido y proyeccin distintas, dotadas de operatividad propia. Resulta posible que bajo el manto de una nomenclatura aparentemente unitaria nos estemos refiriendo a usos profesionales, codificados o no, a principios generales del Derecho, a principios generales del Derecho internacional, a normas directa o indirectamente inspiradas en la equidad, o bien a principios comunes a los sistemas de conflicto implicados. As se ha sostenido que la lex mercatoria: "Es la propia ley de las relaciones econmicas internacionales". Sostiene Berthold Goldman (165), que la lex mercatoria es, precisamente, un conjunto de principios, instituciones y reglas provenientes de diversas fuentes que nutre constantemente las estructuras legales y la actividad especfica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional. Al respecto es igual la opinin de Land (166). Las partes, en los contratos internacionales, algunas veces pactan que sus disputas no sean gobernadas por un Derecho nacional. En cambio, las someten a las costumbres o usos del comercio internacional; o bien, a las reglas comunes a todos o a la mayor parte de los Estados comprometidos o para aquellos Estados que estn conectados con la disputa. Se aduce que cuando estas reglas comunes son indeterminables, el rbitro aplica la regla o elige la solucin que le parece como la ms apropiada y equitativa. Para ello tendr en cuenta los derechos de los diversos sistemas legales. Este procedimiento judicial, que es en parte una aplicacin de las reglas legales y en parte una seleccin y proceso creativo, es la aplicacin de la llamada lex mercatoria. "Se trata, en suma, de normas transnacionales que se van dando paulatinamente a s mismos los socios en los intercambios comerciales, sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los rbitros, contractualmente designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y as mismo precisan, e incluso elaboran para ellos" (167). "Es la emanacin de una comunidad solidaria de intereses" (168). Se afirma la gnesis de una nueva lex mercatoria, emanacin de una comunidad solidaria de intereses, la del comercio internacional. De este modo se propugna el reconocimiento de un orden jurdico singular, autnomo, aplicable especficamente a los negocios y transacciones internacionales. Se trata de principios del Derecho internacional aptos para resultar aplicados por los jueces o rbitros como una fuente de reglas jurdicas, con el objeto de dar fundamento a sus decisiones. Particularmente en los contratos internacionales en ocasiones las partes tienen calidades diferentes, toda vez que en general una de ellas, llamada inversora, en sentido estricto no es un sujeto de Derecho Internacional Pblico; mientras que los pases receptores si bien son sujetos de Derecho Internacional Pblico, en sus actividades comerciales actan como si ellos fueren personas privadas.

Precisamente esta desigualdad de los atributos legales es la que ha motivado el nacimiento de la llamada lex mercatoria (169). Ansiosos de evitar la aplicacin de un determinado Derecho nacional con cuya aplicacin pudiera beneficiarse el pas receptor o el Estado parte en la relacin mediante una clusula atributiva de ley aplicable, los inversores han visto la posibilidad de desnacionalizar sus contratos. "Es un conjunto de reglas y principios de naturaleza cuasi legal desprendida e inatacable por cualquier jurisdiccin especfica de un sistema legal de cualquier pas". Por tanto, dentro de esta concepcin la lex mercatoria es una suerte de conjunto de reglas disponibles para los operadores del comercio internacional (170) - (171). "Es la doctrina sobre la existencia de reglas generalmente aceptadas por los derechos de todas las naciones civilizadas, la cual busca soluciones equitativas para las transacciones internacionales que de otro modo permanecen insolubles cuando dos o tres derechos resultan aplicables" (172). B) MBITO DE APLICACIN Este orden jurdico, denominado lex mercatoria, se aplica en el campo de los negocios y las transacciones internacionales. Por cierto, cabe destacar que la discusin acerca de la lex mercatoria ha sido bsicamente confinada a cierta categora de transacciones concluidas entre Estados y personas jurdicas de Derecho privado. Dentro de esta categora de transacciones internacionales vinculadas con las inversiones extranjeras y ms an, especficamente ante la necesidad de gobernar estos contratos sui generis, es donde fundamental si bien no exclusivamente, se ha desarrollado la corriente conforme con la cual se hace necesario que stos sean regulados por "un sistema legal separado especialmente diseado para regular situaciones que ni el Derecho nacional ni el internacional ha intentado cubrir" (173). Para ciertos autores, dentro de los que se los profesores Schmitthoff y Goldman -ambos defensores de esta nueva doctrina-, se incluyen dentro de la lex mercatoria no solamente a la ltima categora de transacciones internacionales, sino a otros contratos, tanto a los que conciernen a comerciantes como a los que envuelven a otras entidades pblicas, tales como los Estados (174). En este campo especfico se seala que en contratos a largo trmino, vinculados bsicamente con la explotacin de recursos naturales, se observan clusulas de seleccin de Derecho aplicable mediante las que se excluye la aplicacin de la ley del Estado parte en la transaccin internacional. Asimismo, en ciertas ocasiones aparecen clusulas atributivas de jurisdiccin a tribunales arbitrales. Estas cortes arbitrales funcionan y, frecuentemente, sus facultades se rigen por reglas desvinculadas de todo ordenamiento nacional que son establecidas al efecto, sea por las partes o por las propias instituciones arbitrales por ellas elegidas. Baste recordar que respecto de la ley aplicable en esta categora de transacciones internacionales, se han enfrentado dos corrientes. Una corriente de opinin entiende que estas transacciones internacionales entre Estados y los particulares estn sometidas al Derecho Internacional Pblico. Otra piensa que el Derecho Internacional Pblico no se encuentra diseado para responder adecuadamente a dichas expectativas.

Tampoco los derechos nacionales de los Estados ni los de los particulares ofrecen, conforme una importante corriente de opinin, suficientes garantas de imparcialidad, seguridad y previsibilidad, ya que estn orientados esencialmente a la solucin de casos locales y, por ende, no diseados para regular estas peculiares relaciones jurdicas internacionales. El arbitraje internacional constituye una pieza clave para asegurar el aislamiento de dichas transacciones internacionales de los tribunales estatales y, sobre todo, de los del Estado parte. Se busca, por tanto, inmunizar estas contrataciones de toda interferencia estatal. De modo que la clusula arbitral contribuye a la desnacionalizacin o deslocalizacin de tales transacciones internacionales, ya que se encuentran sujetas a un rgimen especfico anacional. Es decir, se trata que estas relaciones jurdicas internacionales queden reguladas por un cuerpo de principios y reglas que no pertenezcan al Derecho nacional ni internacional, sino a un ordenamiento jurdico especfico, que creado por los operadores del comercio internacional y que, especialmente adaptado a sus caractersticas, se compadece con sus particulares exigencias. Se ha aducido que las falencias que adolecen tanto el Derecho Internacional Pblico y los derechos nacionales especialmente diseados para regular situaciones diversas, son las que han obligado al nacimiento de este rgimen especfico. Se aduce adems que en esta rea -la del comercio internacional- se exigen rasgos predominantes de los que la lex mercatoria est dotada, tales como: a) La informalidad, y b) La ductilidad. C) ORIGEN Suele atribursele fuerza en razn de su enraizamiento con la tradicin, ya que la denominada lex mercatoria o "nueva lex mercatoria" resulta ser una suerte de continuacin del primitivo Derecho de los mercaderes. Sin embargo, una autorizada corriente de pensamiento entiende que esta nueva lex mercatoria no es una vuelta a la antigua, sino que es otra lex mercatoria, con diverso contenido, alcance y caractersticas que la originaria. Nacida como consecuencia de las transformaciones sufridas en la estructura econmica contempornea, se vincula u origina en la impotencia de los Estados para regular los contenidos especficos del comercio internacional, no debiendo descartarse la consideracin de la presin que ejercen las organizaciones empresariales. En primer lugar, se destacan quienes sostienen que gran parte de la confusin latente nace con la propia formulacin de la lex mercatoria y que ello se refleja en sus planteamientos iniciales. Dentro de esta posicin se aduce (175): "...que realmente es diferente la manifestacin del Derecho corporativo internacional plasmado en el contrato o en usos comerciales codificados, en cuyo caso la lex mercatoria se incorpora al Derecho del contrato, de aquel otro en que los rbitros, por la especial configuracin de los poderes recibidos de las partes o por ausencia de Derecho aplicable expresamente designado, deben deducir cul ha de ser la regla de aplicacin...". Por cierto que la idea de un Derecho especfico de las relaciones econmicas internacionales, asentado sobre la base de reglas de carcter universal de la sociedad internacional de los comerciantes, surgi en la dcada del sesenta.

La doctrina de la lex mercatoria cuenta entre sus principales proponentes a juristas del nivel de Berthold Goldman y Clive Schmitthoff (176) - (177). Berthold Goldman es quien precisamente advierte sobre la repeticin de clusulas contractuales que habran desembocado en la confeccin de numerosos contratos-tipo diseados por asociaciones profesionales y de aplicacin por los rbitros internacionales. Este nuevo orden jurdico naca para favorecer las necesidades del comercio internacional, ms atento a la prctica que a los Cdigos, y constitua un factor de internacionalizacin y de armonizacin. Los rbitros por la doble va del apartamiento de las jurisdicciones estatales y por constituir una jurisdiccin internacional no vinculada a ninguna organizacin judicial nacional, son considerados la pieza clave del sistema, sea en su conformacin como en la vigilancia de su evolucin. Ellos constituiran la jurisdiccin nica y especializada destinada a conformar un cuerpo normativo, con caractersticas de autonoma e independencia de los derechos nacionales. Por ende, son los rganos encargados de consagrar y hacer respetar ese Derecho anacional. Los dos elementos se corresponden de modo tal que, por un lado, el esquema propicia: a) La autonoma de ese Derecho -la lex mercatoria- emergente de una potestad independiente, con normas sustantivas propias y especficas y que adems, b) Est dotado de un aparato jurisdiccional -los rbitros- encargados de hacerlas valer, con total desprendimiento de las normas de origen estatal. D) FACTORES DE SU APARICIN Precisamente se han sealado (178) una serie de factores que han determinado la elaboracin y aplicacin de un Derecho anacional por los rbitros internacionales, entre los que se destacan los siguientes: a) La inadaptacin de los derechos nacionales al comercio internacional. b) La actividad de los rbitros como jurisdiccin independiente y especfica del comercio internacional. c) Los procedimientos de amigable composicin o arbitraje de equidad. d) La motivacin de las sentencias y formacin y publicacin de una jurisprudencia arbitral, entre otros. Con respecto al primer factor, se aduce bsicamente que los derechos nacionales han sido diseados especialmente para relaciones distintas a las tpicas del comercio internacional, de modo tal que resultan insuficientes e ineficaces. En segundo trmino, se seala que el rol que cumplen los rbitros resulta de vital trascendencia ya que como titulares de una jurisdiccin especialmente montada para resolver las controversias del comercio internacional, buscan la solucin del Derecho aplicable en normas comunes a los ordenamientos de las partes, en la interpretacin y la aplicacin de usos y estipulaciones contractuales y en los principios generales del Derecho. Los rbitros, dentro de ese esquema, son los rganos autorizados de la sociedad del comercio internacional de la que nace un Derecho especfico. En tercer lugar, el arbitraje de equidad otorga facultades a los rbitros para decidir, con apartamiento de la regla de Derecho y de acuerdo con su leal saber y entender, conforme la equidad.

Por ltimo, la motivacin de las sentencias y sobre todo la no revisin del fondo de los laudos por los tribunales estatales, contribuyen al desarrollo y afianzamiento de este mentado derecho anacional.
(147) BOCKSTIEGEL, Karl Heinz: "Arbitraje comercial internacional: su relacin con la jurisdiccin de los tribunales estatales", trabajo presentado por el autor en su calidad de Relator de las Primeras Jornadas Argentino-Alemanas de Derecho Comparado que tuvieran lugar en abril-octubre de 1979 en Buenos Aires, con el auspicio de la Asociacin Argentina de Derecho Comparado y el Goethe Institut de la Argentina. (148) Algunas de las obras que pueden consultarse las encontrar el lector en la que aconsejamos como una bibliografa bsica sobre la materia. Ver FOUCHARD, P., "Quand un Arbitrage estil International?", 1970, Rev. Arb. 59; Rubino-Sammartino, "International and Foreign Arbitration", 5.J.Intl Arb., setiembre de 1988, art. 85; entre otros. (149) Ver: LEONARDI DE HERBN - FELDSTEIN DE CRDENAS, El Tribunal de Arbitraje General y Mediacin: Una Buena Solucin y, de las mismas autoras, El Arbitraje Interno e Internacional, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994. (150) Ver: Reglamento de la CCI -art. 13-5- que establece que los rbitros en todos los casos "tendrn en cuenta los usos relevantes" y dentro del mismo texto -art. 13-3- se autoriza al rbitro, en caso de ausencia de eleccin de ley aplicable, a "aplicar el Derecho designado por las reglas de conflicto que estime apropiadas...". (151) GOLDMAN, B., "Une bataille judiciaire autour de la Lex Mercatoria. Laffaire Norsolor", Revue d Arbitrage, 1983, pg. 379. (152) "The applicable Law General Principle of law. The Lex Mercatoria, en Contemporary Problems in International Arbitration, 113 (J. Lew, ed. 1986). (153) Bull. Liv. II 212. (154) Ver DELAUME, Georges, "Socit Europenne dEtudes et dEntreprises v. Yugoslavia (S.E.E.E.): Epitaph or Interlude?"; Smit, Hans, "A Nacional Arbitration" Tul. L. Rev., Vol. 63, 1988, pgs. 631-633; Paulsson,"The Extent of Independence of Arbitration from the Law of the situs", in Contemporary Problems in International Arbitration y "Arbitration Unbound: Award Detaeched from the Law of its Country of Origin", 30, Intl & Comp. L. Q., 358, 368, 1981, entre otros. (155) Ver Feldstein de CRDENAS - HERBN, El Arbitraje..., op. cit., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. (156) FRAGISTAS, A., "Arbitrage Entranger et Arbitrage International en Droit Priv" RCDIP, 1960-4-14; Metzger, "La Jurisprudence Franaise Relative aux Sentences Arbitrales Etrangeres et la Doctrine de l Autonomie de la Volont en Matire dArbitrage Commercial International de Droit Priv", Mlanges Maury, Paris, 1960, I, pg. 273 y PANCHARUD, "Le Sige de lArbitrage International de Droit Priv", Revue dArbitrage, 1966, pg. 9. (157) Ver: Reglamento de la CCI, art. 11, y La Ley Modelo de UNCITRAL, art. 19. (158) Ver tambin los artculos 18, 21 a 27 de la Ley Modelo. (159) Autor que seguimos bsicamente en este aspecto, conforme la visin de su trabajo: "Arbitraje comercial internacional: Su relacin con la jurisdiccin de los tribunales estatales", Rev. de Derecho Comparado, nro. 5, pgs. 24-51, especialmente pgs. 40-41. (160) Ver caso de la CII, 1455, en Yearbook Commercial Arbitration, III, 1978, pg. 215. Comparar: Caso de la CCI, 1483, en Clunet, 1976, pg. 969. Sobre puntos de conexin alternativos, comparar Beitzke, en Festschrift fur Ferid, 1978, pgs. 39 y sigs., citados por Bockstiegel, op. cit. (161) Ver CHILLN MEDINA, Jos Mara - MERINO MERCHN, Jos Hernando, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, 2 ed.,Cvitas, Madrid, 1991. (162) BATIFFOL, H., "La loi appropiate au contract", en Le Droit de Relations Economiques Internationales, Etudes Offerts a B. Goldman, Paris, 1982. Ver Revue Critique de Droit International Priv, 79, 1990, pg. 305. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Pars del 13 de julio de 1989, "Compaia Valenciana de Cementos Portland S.A. vs. Primary Coal Inc.", citado por BOGGIANO, A., en "Los Mtodos de Determinacin del Derecho Aplicable segn el Reglamento de Arbitraje de la CCI", E.D., t. 141, pgs. 977-979. (163) KLEIN, Frederic E., "La ley que han de aplicar los rbitros al fondo de la controversia", Universitas, pgs. 111-134. (164) Op. cit., pg. 944. (165) GOLDMAN, B., "La Lex Mercatoria dans les Contrats et les Arbitrages Internationaux: Realit et Perspectives", en Journal Clunet, 1979, nro. 106, pg. 487; "The Applicable Law: General Principles Gof Law -the Lex Mercatoria-" en Contemporary Problems in International Arbitration", 113, J. Lew, 1987; "Frontires de droit et lex mercatoria, en Archiv. Phil. Droit, 1964, pg. 177 y Lex Mercatoria et Euroobligations, pg. 215.

(166) LAND, Ole, "The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration", 34, Intl & Comp. L. Q., 747, 1985. (167) GOLDMAN, Berthold, op. cit., Clunet, 1979, pg. 475. (168) CHILLN MEDINA- MERINO MERCHN, op. cit. (169) En contra, Astolfi, Andrea, "El contrato internacional de joint venture", trabajo publicado en la Rivista delle Societ, XXII, fasc. 5, 1977, quien al respecto sostiene que: "...no se puede hallar en las relaciones con los pases en vas de desarrollo en ocasin de inversiones conjuntas, ni un complejo de reglas de conducta comnmente seguidas (ningn problema si se ponen en vigencia convenciones internacionales); ni un ordenamiento supranacional, no siendo configurable una comunidad solidaria de intereses a la cual los contrayentes pertenezcan y que ofrece carcter de sistematicidad a las reglas que de ella emanan...". (170) Ver SCHMITTHOFF, Clive, "International Business Law: a New Law Mercant", en Current Law and Social Problems, London, 1961, pg. 161; "The Law of International Trade, its Growth, Formulation and Operation", en The Sources of the Law of International Trade, Stevens & Sons, London, 1964; KAHN, Phillipe, La Vente Commerciale Internationale, Paris, 1961, pg. 365; Lex Mercatoria et Pratique des Contrats Internationaux, pg. 208, que revela cmo los contratos de inversin estn al lmite de la lex mercatoria, del Derecho del desarrollo y de la reinvindicacin poltica; Goldman, B., "Frontires de Droit et Lex Mercatoria", Archiv. Phil. Droit, 1964,; FOUCHARD, Ph., LArbitrage Commercial International, Dalloz, Paris, 1965, pg. 402 y David, R., Il Diritto del Commercio Internazionale, pg. 577. (171) Una comunidad cuya voluntad parece, segn ARON (Paix et Guerre entre les Nations, pg. 705), mayormente surgir de la "imaginacin de algunos tericos", y CHAUMONT, "Cours Gnral de Droit International Public", en Rec. des Cours, 1970, I, pg. 361, quien se interroga si en el fondo de tal teora, fundada sobre la comunidad de la cual no se sabe ni su naturaleza ni sus contornos, no se est en rigor confundiendo, entre inters y voluntad? Idem: SALOMN, "Le procd de la fiction en Droit International Public, en Les Prsomptions et la Fiction en Droit, Bruxelles, 1974, pg. 141. (172) GLOSSNER, A., "The Influence of the International Chamber of Commerce on Modern Arbitration", en Sixty years of ICC, 1984, pgs. 399-403. (173) Ver DELAUME, Georges R., "Myth of the Lex Mercatoria", en Tulane Law Review, vol. 63, 1989, pgs. 575-611. (174) Ver SCHMITTHOFF, C., The Law and Practice of International Trade, 8a. ed., London, 1986, GOLDMAN, B., "La Lex Mercatoria dans les Contrats et les Arbitrages Internationaux: Realit et Perspectives", Journal Clunet, 1979, pg. 475. (175) As CHILLN MEDINA - MERINO MERCHN, op. cit. (176) GOLDMAN, Berthold, "El derecho comercial internacional, su evolucin, formulacin y operacin", en The Sources of the Law of International Trade, London, 1964; SCHMITTHOFF, Clive, "El derecho comercial en un clima econmico cambiante", 1980, pg. 18. (177) Idem. (178) CHILLN MEDINA - MERINO MERCHN, op. cit.

E) CONTENIDO: APLICACIN POR LOS TRIBUNALES ARBITRALES La conceptualizacin del contenido de la lex mercatoria no es tarea sencilla, aun entre quienes proclaman su existencia (179). As Ole Land, afirma que: "...no es posible proveer una lista exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria...". En una nmina no exhaustiva, comprensiva (180) en su formulacin de principios generales, se encuentran los siguientes: - Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas. - Interpretacin de buena fe de los convenios. - Presuncin de competencia profesional. - La obligacin para el acreedor de una obligacin inejecutada de minimizar el perjuicio.

- Presuncin, a falta de accin, de renuncia a las sanciones contractuales. - Deber de cooperacin de las partes. - Exigencia de una diligencia normal, til y razonable de las partes en el cuidado de sus intereses. - Validez de la aceptacin tcita del contrato. - Reglas de interpretacin de los contratos, tales como: la buena fe, verdadera intencin de las partes, norma del efecto til, regla in claris non fit interpretatio. - Transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliacin del efecto relativo de los contratos (181). Sus defensores sostienen que este nuevo orden, se nutre en las normas especficas que resultan apropiadas para las relaciones internacionales, las que se han desarrollado consuetudinariamente y, en particular, en los principios generales del Derecho (182). Para otro de sus proponentes este cuerpo normativo no slo est constituido por los usos y costumbres, sino adems, por las convenciones y las leyes uniformes internacionales, as como, por las normas sustantivas contenidas en los ordenamientos nacionales que resulten aplicables al caso concreto (183). Por tanto, desde la perspectiva de sus defensores, la lex mercatoria constituye: "Un orden jurdico distinto y desprendido de los ordenamientos nacional e internacional y cuyo contenido est conformado por principios especficamente diseados para y por los operadores del comercio internacional".
1. Respeto de la voluntad expresa

a) Interpretacin estricta del principio rebuc sic stantibus (184). b) Interpretacin cuando se trata de contratos de larga duracin (185). "...Toda transaccin est fundada sobre el equilibrio de las prestaciones recprocas y que niega el principio que revierte al contrato comercial en un contrato aleatorio, fundado en la especulacin y en el azar. Es una regla de la lex mercatoria que las prestaciones permanezcan equilibradas, donde el precio es fijado en funcin de las condiciones existentes al momento de la conclusin del contrato y l variar en funcin de parmetros que reflejen las variaciones de los diferentes elementos que componen el producto o la prestacin..." (186). "Las convenciones deben ser interpretadas de buena fe, cada parte debe esperar de la otra un comportamiento tal que no pueda negar la renegociacin razonable como se acostumbra dentro de los contratos econmicos internacionales" (187). "Las partes deben dar prueba de una diligencia normal, til y razonable para la salvaguardia de sus intereses, no pudiendo realizar conductas no razonables, susceptibles de sorprender al cocontratante" (188). "...Les parties nayant pas pris la precution de rdiger un contrat formel, il convient d interprter leurs volonts et leurs engagements partir de leurs crits, et en fonction des principes gnraux du droit et de lquit qui doivent rgir les transactions commerciales internationales et le tribunal de rappeler a cet gard que 1. toute transaction commerciale est fonde sur lequilibre des prestations rciproques (en prcisant que cest l une rgle de la lex mercatoria; 2. les conventions doivent sinterpreter de bonne foi, chaque partie ayant lobligation davoir a legard de lautre un comportement qui ne puisse lui nuire et la rengociation raisonnable tant coutumire dans les contrats internationaux... 3. les parties doivent faire preuve dune diligence normale, utile et raissonnable dans la sauvegarde de leurs intrets, notamment en veillant ne pas faire des offres hatives, non raisonnes, susceptibles de surprende le cocontratant" (189).

2. Obligacin de colaboracin

Supone el deber de las partes desde la ejecucin fiel de la convencin y el mantenimiento del vnculo, hasta la cooperacin para la solucin del conflicto. a. Para la entrada en vigencia misma del contrato "Las partes deben estar perfectamente conscientes que slo una colaboracin leal, total y constante entre ellas puede permitirles resolver las dificultades inherentes a la ejecucin de todo contrato... esta obligacin de cooperacin que a justo ttulo la doctrina moderna reconoce dentro de la buena fe que debe gobernar la ejecucin de toda convencin...". Sentencia de la CCI nmero 2443. b. Para la realizacin efectiva del contrato "Obligacin de lograr las respectivas autorizaciones oficiales: el riesgo de lograr las respectivas autorizaciones incumbe al vendedor...". "Obligacin de prevenir al cocontrante de los obstculos que la reglamentacin de cambios que debe ser respetada, puede presentarse dentro de la ejecucin del contrato...". Sentencia de la CCI nmero 2216. c. Para el mantenimiento del contrato "La resolucin del contrato supone la imposibilidad para el vendedor de reparar los defectos o para la compradora la de aceptar los bienes comprados con una reduccin del precio...". Laudo de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Berln. "...La obligacin de colaboracin impone que para el caso de una modificacin de las circunstancias exteriores de los contratos, las partes deben intentar la renegociacin si la aplicacin estricta de sus disposiciones, o su ausencia, no permiten superar de otro modo las dificultades inesperadas...". Sentencia de la CCI nmero 2129" (190).
3. Presuncin de competencia profesional

Esta presuncin supone que quienes realizan transacciones internacionales son personas fsicas o jurdicas idneas y prudentes, que estn, adems, dotadas de conocimientos aptos y suficientes como para prever las eventuales contingencias de su actuacin. Se seala que las partes en sus negocios, no podrn invocar con xito ante los rbitros el desconocimiento de la extensin de sus compromisos, lo que conlleva a la imposibilidad de alegar el error y la imprevisin. Se sostiene que en las transacciones internacionales estn excluidas las inadvertencias, las imprevisiones o los errores en los operadores del comercio internacional. "...Los rbitros reconocen este principio de la lex mercatoria conforme con las prcticas del comercio internacional...". Sentencia de la CCI nmero 1850. "...Si la parte entra dentro de un contrato y lo firma, no puede ms tarde invocar la nulidad del contrato por la razn que cree que los trminos son insatisfactorios para ella...". Sentencia de la CCI nmero 2438.
4. Interpretacin til de las disposiciones contractuales y conocimiento de los usos profesionales

"...Una regla de interpretacin universalmente reconocida sostiene que, en presencia de dos interpretaciones contrarias, se debe preferir la interpretacin que conserve los trminos respecto de aquella que los considera intiles o absurdos... Este principio del efecto til apela

as al principio de la efectividad -ut res magis valeat quam pereat-...". Sentencia de la CCI nmero 1434. "...La interpretacin de los contratos es uno de los dominios donde los rbitros del comercio internacional estn ms inclinados a recurrir a los principios generales del Derecho" (191). "...se recurrir igualmente a los usos internacionales especficos del sector industrial en cuestin..." (192).

5. Obligacin de diligencia

En la formulacin de ofertas para el cumplimiento de las obligaciones: Ello supone que ante el incumplimiento habr que efectuar en forma inmediata y positiva acciones encaminadas al reclamo, a la recomposicin del contrato, a la reparacin o a la resolucin. El comercio internacional exige una conducta activa ante el incumplimiento. Si tales conductas no se realizan positivamente, se presume que la pasividad obedece a una decisin deliberada que implica la renuncia a las sanciones contractuales pertinentes. "...Las partes deben dar prueba de una diligencia normal, til y razonable para la salvaguardia de sus intereses, no realizando ofrecimientos prematuros, irrazonables, susceptibles de sosprender a los cocontratantes...". a. Para minimizar las prdidas: Supone la obligacin del acreedor de una obligacin frustrada de minimizar los efectos del incumplimiento para disminuir sus efectos. Este "principio" exige la realizacin de aquellos actos necesarios por parte del acreedor encaminados a disminuir las prdidas o los daos. Est formulado de la siguiente manera: "Los operadores del comercio internacional deben actuar de un modo tal que busque evitar mayores consecuencias de los daos sufridos". Presume adems que resulta perjudicial para un contratante esperar pasivamente una indemnizacin, en lugar de concluir nuevas operaciones que vendrn a compensar las prdidas sufridas. "La parte que invoca el incumplimiento del contrato ha debido realizar todas las medidas razonables a fin de disminuir los perjuicios ocasionados...". Sentencias de la CCI 2103; 2139; 2142; 2438; 2404 y 2434. b. Para mantener el secreto de los negocios: "...El secreto en los negocios es un uso que no puede ser ajeno al desenvolvimiento del arbitraje. En efecto, es en parte, para evitar que los litigios y asimismo las transacciones sean puestas en el conocimiento de los competidores o socios eventuales, que los hombres de negocios recurren al arbitraje...". Sentencias de la CCI 2745 y 2762. Para analizar las opiniones de quienes son sus defensores o sus detractores nos reencontraremos en el prximo captulo.

CAPTULO II - LA "LEX MERCATORIA" A) DEFENSORES Y DETRACTORES Analizaremos en este captulo la lex mercatoria desde la perspectiva que ofrece la doctrina de aquellos que la propician o defienden como de quienes la objetan, en dos secciones. SECCIN I - LA "LEX MERCATORIA" B) DESDE LA MIRA DE SUS DEFENSORES Conviene tener en cuenta a un prestigioso especialista (193), quien recuerda que el profesor Berthold Goldman sostiene que toda investigacin respecto de la naturaleza del arbitraje internacional "...se funda sobre la necesidad de un sistema autnomo, no nacional...". Para otro de sus proponentes este cuerpo normativo no slo est constituido por los usos y costumbres, sino adems, por las convenciones y las leyes uniformes internacionales, as como las normas sustantivas contenidas en los ordenamientos nacionales que resulten aplicables al caso concreto (194). Por tanto, desde la perspectiva de sus defensores, la lex mercatoria constituye: "...un orden jurdico distinto y desprendido de los ordenamientos nacional e intenacional y cuyo contenido est conformado por principios especficamente diseados para y por los operadores del comercio internacional". Los que la propician, especialmente Goldman, justifican a la lex mercatoria ya que la explican partiendo del supuesto de la existencia de un cuerpo social estructurado y solidario para confirmar la presencia de un ordenamiento autnomo y propio de esa entidad social, y de la quiebra del monopolio normativo del Estado, patente en el campo del comercio internacional. Pierre Lalive (195) dice, con el objeto de justificar su existencia: "...el rbitro internacional que sesione en Suiza no est de modo alguno obligado en la determinacin del Derecho aplicable (o segn el caso, en la verificacin de la eleccin efectuada por las partes del Derecho sustantivo aplicable a su contrato), de seguir las normas suizas de conflicto, como tampoco tiene que seguir las normas de conflicto de la lex contractus escogida por las partes... Esta conclusin est de acuerdo con los preceptos de la doctrina que viene imperando desde hace veinte aos... La autonoma de las partes contratantes de un contrato internacional, en cuanto a la eleccin del Derecho sustantivo aplicable y, de ah, del sistema de Derecho Internacional Privado aplicable, encuentra as su contrapartida o su proyeccin en la autonoma del rbitro internacional". Dentro de este contexto el arbitraje desempea un papel muy importante, de modo que resultan esclarecedoras en tal sentido las palabras de uno de sus ms vehementes defensores (196) cuando afirma que la labor de los rbitros internacionales es la de: "...destacar las normas de Derecho privado sustantivo que constituyan la prefiguracin de un derecho comn a las naciones". Conforme con esta nocin, el arbitraje no se encuentra sujeto a ninguna norma jurdica preestablecida, y las partes y los rbitros gozan de plena libertad para crearla. Consecuentemente, se puede evitar la aplicacin de los sistemas nacionales y los conflictos que ello implica. Culminan por afirmar:

"...puesto que, como consecuencia de ello, el arbitraje ya no se vincula con ningn sistema nacional, los rbitros no estn obligados a seguir las normas de conflicto de un pas con preferencia a otro y, por lo tanto, pueden libremente adoptar las normas que consideren como las ms convenientes; llegado el caso, podrn incluso crear sus propias normas". Se aducen en defensa de la lex mercatoria argumentos tales como que los rbitros internacionales se han esforzado, dentro de este contexto, en encontrar nuevos mtodos para la bsqueda del Derecho sustancial aplicable. La legitimidad para tales nuevos mtodos consiste en que las partes, a travs de la clusula arbitral y la exclusin de la jurisdiccin estatal en ella contenida, han dado a entender que en cierta medida quieren sustraer su acuerdo y su asunto legal del marco jurdico nacional y colocarlos en el plano del Derecho internacional. Ello parece resultar justificado dentro del marco del asunto sometido a arbitraje que llama a aplicar "mtodos ms internacionales" en la determinacin del Derecho material (197). En la prxima seccin de este trabajo analizaremos la opinin de aquellos que son sus detractores. SECCIN II C) LA "LEX MERCATORIA" DESDE LA MIRA DE SUS DETRACTORES Estudiaremos en esta seccin, la lnea de pensamiento de quienes se expiden con cierto excepticismo respecto de la lex mercatoria, hasta aquellos que vehementemente llegan a rechazarla en virtud de las serias objeciones que ella les merece, sin excluir a otros que la acusan de mito o de enigma. Bockstiegel (198), destaca, en primer lugar, la conveniencia de penetrar realmente en esta cuestin tan debatida acerca de: "Si el arbitraje internacional en lugar de recurrir a los sistemas tradicionales de Derecho nacional o eventualmente de Derecho internacional, no podra recurrir a una suerte de sistema legal internacional en formacin o transnacional o supranacional (199). Advierte que la idea que subyace es: "...que el trfico econmico internacional se ha desarrollado entretanto de modo tal, que es posible hallar fuera de las fuentes tradicionales, particulares `reglas jurdicas que atienden de una manera ms efectiva sus peculiaridades". Este destacado autor, a quien seguimos en este aspecto por compartir el desarrollo de esta lnea de pensamiento, seala que debemos distinguir cientficamente dos aspectos en esta cuestin. El primero lleva a la construccin de una tesis acerca de una "nueva lex mercatoria"; el otro aspecto reduce la lex mercatoria a la labor de creacin de los rbitros internacionales, lo cual despierta, como tesis, una actitud escptica. Segn este autor en cuanto puede verse, hay un nico caso de tribunal arbitral en el cual se ha aplicado expresamente esta lex mercatoria. Se trata del caso 2291 de la CCI (200). Transcribiremos algunas de sus afirmaciones, ya que nos parecen de una gran claridad expositiva (201): "...Lo que segn mi opinin se halla en la praxis de tribunales es lo siguiente: en primer lugar, los rbitros conceden una muy particular significacin a la praxis econmica internacional, y a los usos del comercio internacional. "Esto se da en el marco de la misin y de la intencin de las partes, las cuales han elegido la va arbitral como instancia decisiva para eventuales cuestiones de Derecho, especialmente a causa de que esperan que los rbitros internacionales conozcan ms que los jueces nacionales los aspectos particulares de la praxis econmica internacional, por lo que habrn de prestar especial atencin a su significacin para el litigio pertinente. Pero vale la pena

recordar algo que ya hemos aprendido en la poca de estudiantes, a saber: que los usos del comercio no son Derecho comercial. Y en tanto las partes den mandato a los rbitros para resolver sus conflictos legales sobre la base del Derecho, los rbitros estn obligados a respetar esta diferencia entre derecho y uso. Los usos de comercio internacionales tienen necesidad de un vehculo jurdico para poder penetrar en el pensamiento de los rbitros. "Este vehculo, por una parte puede ser -contina- la interpretacin del acuerdo, es decir, que la intencin de las partes y las formulaciones del acuerdo dentro del comercio internacional se han de interpretar, en caso de duda, de conformidad con los usos del comercio internacional y con la praxis de las relaciones econmicas internacionales. "El segundo vehculo jurdico puede ser el Derecho consuetudinario: los usos del comercio se transforman en Derecho, cuando han sido practicados durante un tiempo suficientemente prolongado y cuando, adems, los sujetos de Derecho participantes en esa prctica han llegado a la idea de que estn legalmente obligados a la observacin de esos usos; es decir, que necesitan la prctica continua y la conviccin de Derecho...". "La significacin de este ltimo criterio depender en determinada medida del sistema legal sobre el cual se apoya el convenio. "... Particularmente, puede resultar de importancia saber si ello tiene que ver con el common law anglo-norteamericano o con el sistema de la Europa continental". Asimismo, tal como ya destacamos, dentro de esta corriente se encuentran un vasto grupo de autorizados juristas, desde aquellos que la califican como un enigma o como un mito, hasta quienes le efectan serios reproches dentro del estricto campo de la teora del Derecho. Pertenecen, adems, a esta lnea de pensamiento, autores tales como Francis Mann (202), quien observa: "...Si el arbitraje se rige por el Derecho alemn, el rbitro est obligado a aplicar las normas alemanas de conflicto, no obstante culmina por rechazar la postura de la libre eleccin por el rbitro internacional de su sistema de Derecho Internacional Privado". En idntica corriente se encuentra Lunz (203), para quien los rbitros estn obligados a aplicar las normas de conflicto del foro. El primero de los juristas nombrados (204), sostiene: "Todo arbitraje est sujeto a un especfico sistema jurdico nacional y es de gran inters para el Estado...mantener el principio de la revisin del arbitraje no solamente para el desarrollo del Derecho, sino para asegurar la administracin de justicia y por ende, evitar el riesgo de arbitrariedad...". Otros de sus crticos ha arg ido que la lex mercatoria es un mito sin sustancia, al sealar: "Es incapaz de generar un cuerpo coherente de reglas que hagan innecesario tener que recurrir a algn Derecho nacional o al Derecho internacional" (205). Georges Delaume califica a la lex mercatoria como mito. Afirma que aqulla en primer lugar, est confinada a una singular categora de contratos vinculados a los llamados contratos de desarrollo econmico entre Estados e inversores extranjeros. Y aun, dentro de este campo limitado, hay signos de que el entusiasmo por la lex mercatoria ha sido objeto de una seria reconsideracin (206). Se ha encontrado que en la inmensa mayora de las estipulaciones respecto al Derecho aplicable las partes se refieren a un determinado Derecho nacional.

Un autor argentino que ha analizado detenidamente este tema, ha reconocido como un serio problema de la lex mercatoria el precisar su contenido y alcance (207). Destaca que algunas concepciones "la disuelven o reducen al espritu de equidad", como lo hace J. D. Bredin, en su obra "La loi du juge", en Etudes offerts a B. Goldman, mientras que otras la "disuelven o reducen a normas de relaciones econmicas internacionales en sentido muy amplio". Seala agudamente que de ese modo se corre el peligro de confundir la nocin de lex mercatoria y de tornarla intil (208). El jurista se pregunta finalmente, acerca de si se puede afirmar el carcter jurdico de la lex mercatoria, y as, desde su perspectiva ella abre un problema erizado de dificultades para la filosofa del Derecho. Invita a consultar a los autores como B. Oppetit en: "La notion de source du Droit du Commerce International", en Archives de Philosophie du Droit, 1982, T. 27. A la lex mercatoria no puede atribursele como principios propios los llamados principios generales del Derecho, tales como los de buena fe; equilibrio de las contraprestaciones y los usos y costumbres del comercio. "...Nada puede reinvindicar la lex mercatoria sobre ellos. Los usos, pocas veces acreditados, tambin son recibidos por los derechos estatales. Tal recepcin puede hacer dudar -concluye- sobre la necesidad de un tercer derecho, la lex mercatoria". Esta opinin parece verse reforzada en el artculo publicado en L.L., 1991-B, pgina 730: "Contratos petroleros internacionales", trabajo analizado por Ral Etcheverry, en: "El derecho comercial internacional. Nuevas fuentes", L.L., 1992-D, pgina 1132. Conviene sealar asimismo la inconveniencia que se reconozcan decisiones que ignoran las reglas legales toda vez que impiden otorgar la predescibilidad que los hombres de negocios buscan en sus planes estratgicos, evaluando los riesgos y realizando sus elecciones comerciales. En este sentido, la parte perdedora en un arbitraje en el que se han ignorado reglas legales, seguramente sentir que la cuestin hubiera sido resuelta de modo distinto si se las hubieran observado. Decisiones de este tipo pueden parecer arbitrarias y caprichosas (209). Es precisamente su contenido lo que ha sido arduamente cuestionado por resultar impreciso. Ello es un real obstculo, ya que impide a los operadores aconsejar a sus clientes respecto del resultado del arbitraje. En tal sentido, se demuestra que si bien se ha sostenido que la lex mercatoria contiene el principio rebus sic stantibus, sin embargo, un estudio realizado por un seminario organizado por la CCI (210) ha planteado que puede no respetarse tal principio. Esta contraproducente imprecisin es lo que ha llevado a considerla, tal como anticipramos, como un mito y hasta como un enigma (211) - (212). D) PRINCIPALES OBJECIONES A LA "LEX MERCATORIA" Analizaremos, siguiendo el completo desarrollo efectuado por Chilln Medina y Merino Merchn, qu se le reprocha a la lex mercatoria.
1. Su falta de rigor y motivacin

Los autores que la objetan sealan que las normas que integran la lex mercatoria carecen de suficiente rigor y motivacin. De rigor, por no haber normativa expresa anterior que regule

el desarrollo del litigio; de motivacin, porque las partes han declinado la autonoma de la voluntad derivndola, o delegndola, en la voluntad o conocimiento de los rbitros (213).
2. Su imprevisibilidad

En apoyo de esta corriente de pensamiento, se le reprocha a la lex mercatoria que la excesiva generalizacin de sus principios conlleva el riesgo de la imprevisibilidad, por cuanto una misma conducta puede ser sancionada por soluciones contradictorias sobre la base de la misma regla, con lo que esto presupone un atentado a la seguridad jurdica (214). Se sostiene que: "...lo ms importante respecto de la utilidad o beneficios del arbitraje comercial es la previsiblidad del resultado, ya que las partes buscan la certidumbre jurdica, mxime cuando el asunto es complejo...". Las decisiones, al ignorar las reglas legales, no permiten prever la predescibilidad exigida por los hombres de negocios. En efecto, resulta importante desde el planteo de la estrategia, la evaluacin de riesgos y posibilidad de realizar efectivas elecciones comerciales. Se ha destacado con insistencia que la imprecisin de los principios generales del Derecho resultan de difcil determinacin o prediccin al momento de contratar y generalmente conocidos ex post facto al ser revelados al momento de dictar el laudo por los rbitros, lo cual desde ya resulta contraproducente.
3. Su inoperatividad

El carcter fragmentario e insuficiente de sus normas impide dar respuestas a todas las pretensiones planteadas. Es por ello que hay autores que slo observan una suerte de islotes de lex mercatoria. Pierre Lagarde (215) enfticamente afirma que existen: "...meros islotes de lex mercatoria y no un nuevo ordenamiento jurdico...".
4. Su dilucin

Ofrece serios flancos, ya que su contenido resulta impreciso, suficientemente ambiguo, flexible e hbrido, por lo que slo est destinado a favorecer el aislamiento del contrato de los ordenamientos jurdicos nacionales. La lex mercatoria se diluye porque se identifica en forma indistinta a mltiples fuentes: - a los principios generales del Derecho; - a los usos del comercio internacional; - a la equidad; - a las reglas de Derecho apropiadas. Por ello se ha sostenido que la lex mercatoria no es ms que un lugar comn en la terminologa, cuya "nica funcin es la de halagar al rbitro" (216). El contenido de la lex mercatoria al no ser visible, no permite el consejo a los clientes con la necesaria certeza respecto del resultado del arbitraje.

En efecto, su imprecisin dificulta el consejo a los clientes y la prediccin de los resultados de los litigios, lo cual la torna inaccesible. Algunos autores han pensado en este sentido, que la publicacin de los laudos es una manera de conocer el contenido de la lex mercatoria y, por ende, hacerla ms accesible (217). En este sentido, conviene destacar sin embargo, que este molesto aspecto conspira contra la accesibilidad a la lex mercatoria, ya que si bien a partir de juristas como Yves Derains, los laudos arbitrales han comenzado a publicarse, no es menos cierto que las publicaciones son escasas. En apoyo de dicho criterio se destaca, en este aspecto, si bien ello dentro del Derecho anglosajn, que para la aplicacin consistente de conceptos tales como el cumplimiento de la buena fe en los contratos y el abuso del Derecho, se requieren la "incitacin" de los precedentes sobre su mdula doctrinaria. Las indefiniciones que se le han imputado a la lex mercatoria, unidas a los inconvenientes que plantea el reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales dictados contra Estados en razn de contrataciones e instancias arbitrales desnacionalizadas y a la incertidumbre sobre las bases en que tales instancias fundarn sus decisiones (218), hacen aconsejable, segn sostiene en su trabajo un especialista en la materia (219), que se encuentren regidas por el Derecho Internacional Privado. Ello en razn que "...normalmente remitir en muchas de las materias pertinentes, al Derecho del Estado Parte en la contratacin, donde se encuentra localizado el `centro de gravedad del contrato".
5. Su falta de autntica universalidad

Una de las paradojas de la lex mercatoria consiste en que, a pesar de su carcter transnacional, es decir, de su pretensin de universalidad, se halla condenada a encarnar estatutos jurdicos diferentes conforme a ordenamientos jurdicos concretos, dependiendo en definitiva de esos estatutos el grado de apertura de cada Derecho.
6. Su falta de autonoma efectiva

En este punto convergen las diferentes posiciones, incluso de quienes apoyan la existencia de la lex mercatoria como ordenamiento especfico, en reconocer que ste se desarrolla gracias a la tolerancia de los Estados. Si hubiere conflicto entre los ordenamientos jurdicos nacionales o los internacionales, stos prevalecen. Se sostiene que el ordenamiento mercantil est basado en el mero inters econmico, mientras que los ordenamientos estatales nacionales o internacionales estn basados en una solidaridad ms amplia que el inters econmico; por lo cual la jerarqua de los objetivos explicara la subordinacin de la lex mercatoria (220).

7. Su vinculacin con ciertas ideologas Desde esta perspectiva poltico-ideolgica, se ha desatado una ardua batalla que an permanece en la cspide de la polmica. Se aduce que la emergencia de poderes sociales de carcter privado, con potestad normativa, que concurren o llegan a suplantar el papel del Estado como productor nico del Derecho, resulta obviamente, un hecho que necesariamente llama la atencin de los analistas.

En este sentido dice Paul Lagarde (221): "...Cuntas veces los operadores del comercio internacional y sus consejeros no se sienten llamados a liberarse del cors de las legislaciones nacionales, para someterse a normas mejor adaptadas que se daran ellas espontneamente?" Se plantea adems "cuntas veces esta tentativa no ha sido tachada de sospechosa de enmascarar un Derecho de los hechos impuesto por las empresas poderosas a las ms dbiles, o lo que es lo mismo, una ocupacin del espacio jurdico transnacional por poderes econmicos privados?". O dicho de otra forma, "esta libertad normativa de los comerciantes que comprende la libertad de hacerse justicia ellos mismos a travs del arbitraje internacional, es positiva porque culmina con una mejor adaptacin de las normas, o negativa porque se acompaa del progresivo ocultamiento del Estado?". En esta misma corriente de opinin,otro autor (222) destaca que: "La diferencia entre el arbitraje tradicional o clsico, dispuesto para la resolucin de las controversias a partir de un compromiso, y del arbitraje estandarizado, que se proyecta a partir de la clusula compromisoria que es impuesta por las fuerzas ms o menos ocultas que manejan el trfico internacional y les permitiran liberarse de cualquier disposicin legal que les resulte molesta, lo que ha hecho del arbitraje un instrumento tan eficaz como peligroso...".
8. No es Derecho

Por cierto que hemos dejado para el final el principal reproche que se le formula a la lex mercatoria, esto es, que en rigor no constituye un Derecho autosuficiente. Esta es la objecin fundamental, dado que se aduce que la lex mercatoria no tiene la virtualidad de reemplazar a los derechos nacionales, en la interpretacin de las transacciones internacionales ya que no constituye un orden jurdico que se encuentre en rigor desprendido de los ordenamientos jurdicos nacionales. El arbitraje internacional "no puede colocarse fuera de los ordenamientos sea como estructura organizativa, ni como norma aplicable" (223). No puede existir fuera de un contexto legal que le sirva de soporte y por ende, no constituye un sistema jurdico. Se enfatiza: "No es un ordenamiento jurdico" (224). Por cierto que esto nos lleva a interrogarnos, como ha hecho la doctrina, sobre el concepto mismo del Derecho. Ello inexorablemente nos conduce a indagar acerca de los elementos que concurren en la definicin de un ordenamiento jurdico. Para algunos autores (225) en este aspecto debe observarse si concurren en la lex mercatoria, elementos tales como: - Normas de conducta que son observadas por sus destinatarios. - Normas de decisin que son aplicadas por el juez. - Mecanismos que aseguren a travs de la coercin, la efectividad del sistema.

En lo que a la lex mercatoria concierne, opinan que estos elementos no aparecen lo suficientemente desarrollados, ciertos y estables para que merezca la calificacin de orden jurdico. Asimismo, dentro de esta misma lnea de pensamiento, otro autor (226) analiza profundamente la cuestin y se pregunta a qu otro test puede someterse a la lex mercatoria para responder si sale o no airosa del mismo. Decide, no someter, en principio, a la lex mercatoria a la prueba de su coercibilidad. Observa, en forma preliminar, que no solamente por el hecho que el rbitro estime apropiado un principio ello constituye de por s una regla de Derecho. Muy por el contrario, est convencido que ello tan slo ser, a lo sumo, un mero instrumento del que se vale el rbitro para cumplir su misin. "...Pero que ello no equivale a erigirla en orden jurdico". Seala que para sus propsitos existen otras pruebas a las que puede ser sometido un cuerpo de reglas o principios para lograr los lineamientos de un ordenamiento jurdico, es decir, ser Derecho. En este sentido, la primera prueba es si la lex mercatoria: - es accesible y de aplicacin generalizada. - es obligatoria y consistente. - es predescible. La conjuncin de estos elementos, conforme esta lnea de pensamiento, "resultan insoslayables para constituir en orden jurdico a la lex mercatoria". Concluye por afirmar que la lex mercatoria no resiste el anlisis, toda vez que ella "no es un cuerpo legal de reglas y principios, con parmetros y lmites definidos, accesibles y lo suficientemente predescibles". Seriamente se plantea si acaso las partes podran no pactar conforme la buena fe. Cree, por cierto, que no. De modo que culmina afirmando: "Hay preceptos fundamentales que van a ser aplicados tanto por el rbitro como por el magistrado, pero que pertenecen al Derecho como tal y no de manera excluyente a la denominada lex mercatoria". A esta altura de nuestra investigacin corresponde analizar algunas de las tendencias actuales que se observan en la materia, para lo cual nos reencontraremos en el prximo captulo.
(179) LAND, Ole, op. cit., pg. 749, quien afirma que: "...no es posible proveer una lista exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria...". (180) Se puede encontrar un extenso inventario en: WEIL, A., "Principes Gnraux du Droit et Contrats dEtat", Paris, en Le Droit des Relations Economiques Internationales, Etudes Offerts a Berthold Goldman, pg. 387, Paris, 1982. (181) Hemos seguido en esta formulacin a: DERAINS, Yves, "Le statut des usages du comerce international devant les jurisdictions arbitrales", Rev. de Arb., 1973, pg. 131, y HORSMANS, G., "L execution du contrat et le comportement des parties", Revue de Droit International Compar, T. LVII, 1980, pgs. 301-307. (182) GOLDMAN, B., op. cit., pg. 475.

(183) En este sentido ver SCHMITTHOFF, C., "The Law of International Trade, its Growth Formulation and Operation", en The Sources of the Law of International Trade, Stevens & Sons, London, 1964, pg. 57. (184) DERAINS, Yves, Sentencias de la CCI 2404, 1512 y 2216, Journal Clunet, 1977, pg. 939. (185) Sentencia 2291. (186) KAHN, Ph., "Lex mercatoria et contrats internationaux", en Le contrat economique international, Bruxelles, pg. 195. Ver tambin Sentencia publicada en Journal Clunet, 1959, pg. 1074. (187) HORSMANS et VERWILGHEM, Stabilit et volution du contrat economique international, Bruxelles, 1975, pg. 473. (188) Journal du Droit International Clunet, 1976, pg. 989. (189) Sentence CCI, aff. 2291/75, Journal Clunet, 1978, pg. 989. (190) DERAINS, Yves, Journal de Droit International Clunet, 1976, pg. 992. (191) DERAINS, Yves, Journal Clunet, 1976, pg. 987. (192) DERAINS, Yves, Rev. Arb. 1973, pg. 122. Sentencia Aramco, Rev. Crit. Dcho. Int., 1963, pg. 649. Sentencias de la CCI 1837; 1788 y 3202. (193) PARK, William, "National Law and Commercial Justice: Safeguarding Procedural Integrity in International Arbitration", Tulane Law, vols. 647-708. (194) En este sentido ver: SCHMITTHOFF, C., "The Law of International Trade, its Growth, Formulation and Operation", en The Sources of the Law of International Trade, Stevens & Sons, London, 1964, pg. 57. (195) LALIVE, Pierre, "Normas de conflicto de leyes aplicadas al fondo del litigio por el rbitro internacional que sesione en Suiza, en Memoires de la Facult de Droit de Genve, nro. 3, 1977, pgs. 59 y sigs., y en Revue dArbitrage, 1976, pg. 155. (196) FOUCHARD, Ph., LArbitrage..., op. cit., 1965, pg. 423. (197) As: BOCKSTIEGEL, K. H., op. cit., pg. 45. (198) BOCKSTIEGEL, H.S., op. cit. (199) As ver: LANGEN, R., Transnational Commercial Law, Leiden, 1973, cit. por BOCKSTIEGEL, op. cit., pg. 49. (200) Ver DERAINS, Yves, Journal Clunet, nro. 103, 1976, pg. 989, casos de la CCI 2438, 2520, 2404, en los cuales cree ver un atisbo de la lex mercatoria, pero se deja interpretar tradicionalmente. (201) Caso CCI 2375 en Journal Clunet, nro. 103, 1976, pg. 974. (202) MANN, F. A., "Arbitros y ley de arbitraje", 1978, pg. 604. (203) LUNZ, S., El Proceso Civil Internacional, 1968, pg. 152. (204) Ver tambin MANN, F., "Private Arbitration and Public Policy", 4, Civ. Just., Q. 257, 1985; y "Lex Facit Arbitrium", en International Arbitration: Liber amicorum for Martin Domke, 1967, pg. 157. (205) KASSIS, A., Thorie Gnrale des Usages du Commerce, LGDJ, Paris, 1984, pg. 271; GIARDINA, "State Contracts National versus International Law", 5 Ital.Y.B. Intl L., 1980-1981, y 147, pg. 153; KLEIN, "De lAutorit de la Loi dans les Rapports Commerciaux Internationaux", en International Law and Economic Order, Ensayo en honor de F. A. MANN, 1977; LAGARDE, P., Approche Critique de la Lex Mercatoria, op. cit., 1982, pg. 125 y MANN, F., "England Rejects `Deslocalised Contracts and Arbitration", 33 Intl & Comp. L. Q., 1984, 196-98. (206) Op. cit., pg. 578. (207) BOGGIANO, A., op. cit., pg. 979. (208) Ver: Lord Justice Mustill en "The New lex mercatoria: the first twenty five years", en Liber Amicorum Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pgs. 149 y sigs. (209) Ver as: PARK, W., op. cit., pg. 663. (210) PHILLIPE, G., International Chamber of Commerce Pub. 440/1 "Pacta sunt servanda" et "Rebus sic stantibus", en LAport de la Jurisprudence Arbitrale, 181, 243, 1986. (211) Ver, en apoyo de estas tesis, los interesantes trabajos de: DELAUME, Georges, "Comparative analysis as a basis of law in state contract: The Myth of the lex mercatoria", en Tulane Law Review, Vol. 63, pgs. 575-610. HIGHET, Keith: "The enigma of the lex mercatoria", Tulane Law Review, Vol. 63, pgs. 613-627. (212) Idem. (213) RIGAUX, F., "Le Droit Compar Comme Science Aplique", en Revue de Droit International et Droit Compar, 1978, pg. 73.

(214) VILLIEMIL, J. M., "Jurisprudencia suiza en materia de arbitraje comercial internacional", RCEA, 1986, pg. 261, y BREDIN, J. L., Mlanges Goldman, pg. 24; DOMKE, Martn, Arbitramento commercial international, 1978, pg. 256. (215) LAGARDE, Pierre, "Aproche critique...", op. cit., 131. (216) VIRALLY, M., "Un tiers droit", op. cit., pg. 385. (217) Ver:"Lew" The Case for Publication of Arbitrarion Awards in the Art of Arbitration, J. Schultsz & A. van der Ber, ed. 1982, pgs. 223-231. (218) Ver DELAUME, G. - FOX, H., Contemporary Problems of International Arbitration, J. Lew, pg. 313, 1988. (219) Ver GRIGERA NAN, Horacio A., "El Estado y el Arbitraje Internacional con particulares", Revista Jurdica de Buenos Aires, 1989, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A., pgs. 127-163. (220) As KAHN, Phillipe: Droit International..., op. cit. (221) LAGARDE, Pierre, "Aproche critique...", op. cit., pg. 125. (222) DE CASTRO y BRAVO F., "El arbitraje y la nueva lex mercatoria", ADC, pgs. 679-725. (223) FERRI, G., "La funzione dellarbitrato nella societ moderna", en Riv. Dir. Comm., 1974, pg. 71. (224) RIGAUX, F., "Soberainet des Etats et arbitrage international", en Mlanges Goldman, pg. 262. (225) Ver CHILLN MEDINA- MERINO MERCHN, op. cit. (226) HIGHET, Keith, en "The enigma of the lex mercatoria", Tulane Law Review, Vol. 63, 1989.

CAPTULO III - ALGUNAS TENDENCIAS DESTACABLES

En este captulo queremos analizar algunas de las tendencias que se destacan respecto del tratamiento de la lex mercatoria, sea en las legislaciones nacionales, en las convenciones internacionales o en la jurisprudencia de los Estados. A) EN LAS LEGISLACIONES NACIONALES Dentro de las legislaciones nacionales se han notado, durante las ltimas dcadas, dos tendencias en el Derecho comparado: una orientada a reforzar el control judicial del lugar sede del arbitraje, como en Francia, y la otra, a afirmar la autonoma arbitral, como en Blgica, Suiza e Inglaterra. Por cierto que en lo puntual, existen en las legislaciones marcadas diferencias respecto de las atribuciones de los rbitros en cuanto a la determinacin de la ley aplicable al fondo de la controversia. En varias situaciones -en algunos estados de Estados Unidos, como en Nueva Yorkdestacadas por autores anglosajones, se haba vuelto comn que las partes en determinadas transacciones internacionales, sobre todo aquellas donde se encuentran vinculados los Estados e inversores extranjeros, pactaran como Derecho aplicable el del Estado de Nueva York, aunque las operaciones se encontraran desconectadas con ese mercado. El peligro fue, en rigor, que los tribunales rehusaran darle efecto a estas clusulas atributivas de Derecho aplicable, sobre la base de que tales relaciones carecan de suficientes conexiones con el Derecho de ese foro. Esto motiv una reforma legislativa, un nuevo estatuto de 1984, que en la actualidad establece que cuando una transaccin involucra ms de $ 250.000, que por otra parte son la mayora de las transacciones de aquella categora, las partes pueden convenir que la ley de Nueva York est llamada a gobernar sus derechos y obligaciones, independientemente de que esa transaccin tenga una conexin razonable con el Estado de Nueva York (227). Mas an, el mismo rgimen prev que, si el convenio contiene una eleccin de la ley de Nueva York y adems del foro de dicho Estado, y la transaccin excede de 1.000.000 de dlares, condiciones que se dan en las transacciones en cuestin, las Cortes de Nueva York deben aceptar su jurisdiccin y no pueden rechazar la accin sobre la base del foro de conveniencia (228). Esto ha hecho que Delaume, autor que estamos siguiendo en este punto, afirme que: "...As, una creacin imaginativa de la comunidad financiera transnacional ha sido efectivamente `relocalizada y removida del elusivo dominio de la lex mercatoria...".
1. Espaa

En Espaa, a partir de la reforma de la legislacin en la materia mediante la Ley de Arbitraje 36 de 1988, en el Ttulo X denominado "De las normas de Derecho Internacional Privado", que comprende los artculos 60, 61, 62 y 63, se regulan algunas cuestiones que merecen analizarse, tal como el artculo 62 que establece: "En el arbitraje de Derecho, los rbitros resolvern conforme a la ley designada expresamente por las partes, siempre que tenga alguna conexin con el negocio jurdico principal o con la controversia; en su defecto, conforme a la ley aplicable a la relacin de la que se derive la controversia y, en ltimo trmino, de acuerdo con la ms apropiada a las circunstancias de la misma". Tal como surge del texto transcripto, esta norma se mueve en torno al principio de la autonoma de la voluntad como criterio rector en la materia, si bien, obvio resulta decirlo, en consonancia con el alcance restrictivo dispuesto por el artculo 10,5 del Cdigo Civil, que la admite cuando aqulla es expresa (229).

Algunos de sus crticos, tales como Montero Aroca, Ortells Ramos, Cordn Moreno, Montn Redondo, Espugles Mota, Barona Vilar y Mascarell Navarro (230), quienes luego de sealar la escasa virtualidad del precepto, agregan que: "...no deja de constituir una importante cortapisa para los arbitrajes desarrollados en nuestro pas... lo cual no deja de afectar muy negativamente a las expectativas de nuestro pas de convertirse en un centro internacional de arbitraje". Se destaca que: "...hubiera sido ms positivo en todos los sentidos incluir una lnea con las mantenidas a nivel comparado que permitiera a las partes elegir el Derecho que estimen ms conveniente para regular la disputa". En tal sentido, se seala que as se expresaba la enmienda nmero 40, propuesta por el Grupo Parlamentario Vasco (PNV), en la que se solicitaba el cambio de la frase "siempre que tenga alguna conexin con el negocio jurdico principal o con la controversia", por "o por la lex mercatoria". Estos comentarios doctrinarios al texto del artculo 62 nos parecen altamente explcitos en el sentido que la norma aludida, en relacin al Derecho aplicable por los rbitros al fondo de la controversia, contiene un esquema de normas de conflicto que reconduce siempre a una ley nacional. Aqu la lex mercatoria no logra insertarse. Resultan interesantes las observaciones que se formulan al respecto al advertir: "...la imposibilidad de reputar -propiamente- una lex fori al arbitraje determina que si ste se desarrolla en forma normal y se cumple voluntariamente el laudo que haya podido dictarse, la aplicacin de la lex mercatoria, con independencia de lo dispuesto por el ordenamiento del Estado en el que tenga lugar, no plantear en principio, ms problemas que los derivados de la concrecin de una ley respecto a la cual no existe unanimidad en relacin a sus contornos, su contenido o a su valor y que en modo alguno es omnicomprensiva...". Se agrega: "...la situacin vara en aquellos supuestos en que el arbitraje no discurre dentro de estrictos cauces de normalidad y hay que hacer a una referencia a los tribunales nacionales, quienes se vern vinculados por la ley del Estado en que radiquen; la solucin que se alcance en estos supuestos estar en funcin de la postura que mantenga la ley del foro respecto de la posibilidad de remisin a un Derecho no nacional...". Se destaca, finalmente: "...Este tema, objeto de intenso debate doctrinario, ha sido ya abordado por la jurisprudencia estatal en distintos supuestos de los que se deriva que la remisin a la lex mercatoria slo es vlida en la medida en que el Derecho del Estado admita tal referencia. No puede hablarse, por tanto, de una respuesta unvoca al problema...". Otra importante observacin doctrinaria, la que corresponde a Chilln Medina y Merino Merchn, seala que: "...La nueva Ley de Arbitraje reproduce en su artculo 62, en relacin al Derecho aplicable por los rbitros al fondo de la controversia, un esquema conflictual puro que reconduce siempre a una ley nacional. De lo que se deducen tres series de consecuencias: la prohibicin que pesa sobre los rbitros de realizar una aplicacin directa e inmediata dela norma aplicable, por un lado; la imposibilidad de que elijan libremente su propia regla de conflicto, y por ltimo, la exclusin de todo Derecho material especial de corte corporativo o anacional, como la lex mercatoria...". Se aade al respecto:

"...El sistema contrasta vivamente con el establecido en los instrumentos de Derecho internacional del arbitaje, tanto en su aspecto de Derecho comn nacional como en el de las convenciones de aplicacin. La Convencin Europea de Ginebra de 1961 introduce ampliamente la ley de autonoma y una conexin subsidiaria, constituida por la ley aplicable en funcin de la norma de conflicto que los rbitros consideren ms apropiada... Por otra parte, el sistema comn espaol evita toda referencia a `tener en cuenta, en todo caso, las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles, que recoge el ltimo apartado, in fine, del artculo VII.1 del Convenio de Ginebra -que los incluye por primera vez en un tratado internacional- y de otras leyes modernas sobre arbitraje....La aplicacin de un sistema corporativo o anacional se descarta taxativamente en la Ley de Arbitraje. El legislador espaol ha cerrado el paso inequvocamente a la lex mercatoria y otros estndares legales y extralegales". En este aspecto -respecto al rechazo del legislador espaol de la lex mercatoria- la doctrina es coincidente.
2. Portugal

Portugal, en opinin de Antonio Marqus dos Santos (231), quien se ha expedido acerca de la importancia del nuevo rgimen, la reforma que ha significado la puesta al da de su legislacin de arbitraje, en sus aspectos ms dinmicos y actuales. Para otra autorizada opinin consultada, la de Rui Manuel Moura Ramos (232), que analiza el rgimen del arbitraje internacional en su pas, contenido en el captulo III de la ley nmeros 31-86, seala que luego de la definicin del arbitraje internacional como: "...aquel que pone en juego los intereses del comercio internacional, la ley trae consigo reglas para esta forma de solucin de los litigios surgidos en situaciones plurilocalizadas, en lo que atae al Derecho aplicable, y al rgimen de los recursos y a la amigable composicin...". En lo que se refiere al Derecho aplicable al fondo de la causa -agrega el autor que estamos siguiendo- que se prev, para el caso en que las partes no hayan atribuido a los rbitros el poder de juzgar de acuerdo con la equidad, la posibilidad de escoger, el orden jurdico aplicable. Se aclara -respecto de esto ltimo en la nota puesta al pie- "...Que hablamos de orden jurdico porque, al decir que las partes pueden escoger el Derecho a aplicar por los rbitros, la ley parece conservarse fiel al abordaje clsico, segn el cual la referencia de las partes va dirigida a un sistema jurdico y no a simples reglas de Derecho, como lo permiten a la inversa el artculo 1496 del Cdigo de Procedimientos Civil francs o el artculo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI...". Se agrega -adems- que a falta de eleccin el tribunal aplicar el Derecho ms apropiado al litigio, artculo 33, lo que implica concederle el poder de indicar directamente la ley aplicable. No obstante, tambin en nota puesta al pie, el autor opina que: "La Ley Modelo por su lado contina fiel al mtodo de conexin".
3. Francia

En Francia la reforma del arbitraje est contenida en los decretos del 12 de mayo de 1980 y 11 de mayo de 1981, lo que constituye un punto vital en la evolucin en la materia desde 1806. En el artculo 1492, se define al arbitraje internacional como "...aquel que pone en juego los intereses del comercio internacional", lo que en su formulacin ya haba sido anticipado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de los tribunales franceses. Uno de sus rasgos ms importantes es el amplio reconocimiento de la autonoma de la voluntad y el considerable aumento de las facultades de los rbitros -a falta de aqulla- para determinar el Derecho aplicable al fondo de la controversia.

Esta legislacin fue puesta a prueba tres aos despus de su promulgacin en el clebre affaire de "Arab Republic of Egypt v. Southern Pacific Properties Ltd.", en el que intervino la Corte de Apelaciones de Pars. En este caso una compaa de Hong Kong denominada South Pacific Properties (SPP) en 1974 concluyeron un contrato suscripto por el Ministro de Turismo de Egipto y la Organizacin General Egipcia de Turismo y Hotelera -EGOTH- (233).
4. Blgica

En Blgica, desde 1985, la legislacin arbitral establece -en el artculo 1717- que si las partes no son belgas un laudo rendido en dicho pas no puede ser objeto de anulacin. Esta legislacin ha sido recibida con gran beneplcito por los hombres de negocios y algunos comentaristas se han referido con mucho entusiasmo a este pas como "el paraso del arbitraje internacional" (234). La "exuberancia" de esta reforma puede ser cuestionada precisamente porque en Blgica el arbitraje no es totalmente deslocalizado. En efecto, los tribunales belgas, segn una autorizada opinin que hemos consultado (235), intervienen durante y luego de dictado el laudo. Antes de dictado el laudo, brindando el soporte al arbitraje, en materias tales, entre otras, como el nombramiento de los rbitros, y despus, ya que los laudos rendidos en Blgica contina beneficindose del reconocimiento y ejecucin de la Convencin de Nueva York de 1958. B) EN LOS TRIBUNALES JUDICIALES ESTATALES 1. Francia y Austria Si bien algunas jurisprudencias se han mostrado complacientes, como la francesa, hacia el arbitraje internacional y en concreto, respecto del reconocimiento de la lex mercatoria, la jurisprudencia, en general, se muestra bastante vacilante al respecto. Cabe recordar que en el famoso asunto "Norsolor c. Pabalk" (236), el laudo dictado, con mencin expresa de la lex mercatoria, fue impugnado ante varias jurisdicciones estatales, en concreto por la austraca y la francesa, con el fundamento de que el tribunal arbitral al aplicar la lex mercatoria, haba excedido sus facultades, que eran las de fallar conforme Derecho. Resulta de utilidad la discusin en este fallo ya que, en principio, los rbitros, incluyendo al jurista espaol Bernardo Cremades, decidieron una disputa entre dos compaas, una turca y la otra francesa. Fue otorgada una indemnizacin de 800.000 francos franceses, sin estar basado el laudo ni en el Derecho francs ni en el turco. Las partes en este caso no preseleccionaron el Derecho sustancial aplicable al fondo del litigio, y los rbitros por aplicacin del Reglamento de la CCI -art. 133- seleccionaron la lex mercatoria. Este fallo fue revocado por la Corte de Austria, lugar de la sede del arbitraje (237). Ambas jurisdicciones rechazaron la impugnacin al reconocer que los rbitros haban aplicado principios generales del Derecho y por consiguiente se haban movido dentro de los poderes conferidos por las partes, y no conforme a equidad. Tal como sealan prestigiosos autores (238), a quienes nos permitimos adherirnos, sin embargo, y aunque pudiera desprenderse de ello a primera vista, las decisiones de los tribunales austraco y francs no significan un explcito reconocimiento de la lex mercatoria. En el primer caso, el Tribunal de Gran Instancia de Pars, en 4 de mayo de 1981, aval la correcta actuacin de los rbitros dentro de un arbitraje de Derecho institucionalizado, al afirmar que los rbitros no haban excedido sus poderes al aplicar una norma de conflicto que ellos consideraban apropiada, conforme el Reglamento de la CCI. En el caso del tribunal austraco, porque la denegacin del recurso se hace, no tanto porque admita la existencia de la lex mercatoria o de los principios generales del Derecho, sino

porque esos mismos principios coinciden con las normas imperativas que informan el propio Derecho austraco. De manera ms explcita, con fecha 29 de enero de 1982, el Tribunal de Apelacin austraco cas parcialmente la sentencia dictada por el tribunal anterior, y en oposicin con la decisin del tribunal francs, declar que se haba vulnerado la ley de procedimiento aplicable, puesto que el tribunal arbitral "no ha determinado el Derecho aplicable, segn el sistema de conflicto que le pareci aplicable, sino que se ha referido a una lex mercatoria, un Derecho mundial, de validez incierta, rechazando la conexin a un ordenamiento jurdico nacional". Entretanto -tal como continan refiriendo los autores mencionados (239) - el tribunal de Apelacin de Pars, que haba suspendido las actuaciones del recurso de apelacin interpuesto por Norsolor, como consecuencia del procedimiento entablado ante la jurisdiccin austraca, una vez que hubo conocido el fallo del Tribunal de Apelacin austraco, revoc parcialmente su decisin anterior, asignando quiz una fuerza extraterritorial excesiva a la sentencia austraca. Esta batalla continu, pues el Tribunal Supremo austraco anul la decisin del tribunal anterior, sobre la base de que "...los rbitros haban aplicado un principio inmanente de Derecho privado, que no vulnera ni viola ninguna de las disposiciones imperativas promulgadas por la legislacin en vigor de los dos Estados involucrados..." (240). En lo particular, sin embargo, nosotros apoyamos la siguiente tesis: "Las reglas institucionales, tales como las de la Corte de Arbitraje de la CCI, la Corte de Arbitraje de Londres, o la AAA, no pueden proveer por s solas, el necesario sustento legal". En efecto, para nosotros la cuestin respecto del alcance de las reglas arbitrales debe ser analizada con relacin a un orden jurdico que le suministre efectividad y le d fuerza. Esto se da aun, a pesar de que el centro de arbitraje regule de modo detallado y provea de un cuerpo de reglas -reglamento- procesales y de reglas de Derecho sustancial a ser aplicadas (241).

2. Inglaterra Las Cortes inglesas han sido tradicionalmente no receptivas respecto de la aplicacin por los rbitros de principios no nacionales en lo relativo a las disputas internacionales. Sin perjuicio de ello, habr que recordar que en un precedente reciente, una sentencia de la Corte de Apelaciones, contrariamente reconoce un laudo dictado en Suiza en el que los rbitros aplicaron un Derecho anacional (242). En este fallo conforme con el Reglamento de la CCI -art. 13.3-, los rbitros seleccionaron el Derecho aplicable en ausencia de eleccin por las partes. Un laudo favorable al actor fue dictado el 4 de julio de 1980, basado en "principios de Derecho internacionalmente aceptados para gobernar las relaciones contractuales, en abierta referencia a la lex mercatoria. En opinin de sir John Donaldson, lo resuelto no resulta contrario al orden pblico ingls, ya que no lo vulnera el hecho que el fallo no estuviere basado en un Derecho nacional. No obstante, cabe tomar el precedente con sumo cuidado, ya que en el caso Rakoil el procedimiento arbitral estuvo sujeto al Derecho suizo. Una corriente de pensamiento muy autorizada, entre los que se destacan autores que han profundizado el tema (243), expresa: "...La afirmacin de que las Cortes inglesas han abandonado su tradicional oposicin a la lex mercatoria y a la amigable composicin en el arbitraje londinense puede ser especulativa...".

Martn Domke ha afirmado (244): "Lo ms importante con respecto a la utilidad o beneficio del arbitraje internacional es la previsibilidad de su resultado". Las partes, es cierto, en las transacciones internacionales buscan seguridad jurdica. En este sentido, conviene recordar que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha decidido (245): "Es casi inevitable que exista incertidumbre con respecto a todo contrato que implique a dos o ms pases, cada uno con sus propias leyes sustantivas y normas de conflicto de leyes. Por lo tanto, como condicin previa para lograr el orden y previsibilidad que son indispensables para toda transaccin comercial internacional, es casi imprescindible una disposicin contractual en que se especifiquen de antemano el foro donde se litigar y la ley que se aplicar...". Con relacin a este fallo, Klein (246) anota lo siguiente: "Respecto de la decisin mencionada, hay mucha confusin. En un caso relativo a un laudo dictado en Pars segn el Reglamento de la CCI, en el cual una de las partes era sueca y la otra libia, el Tribunal de Apelaciones de Pars sostuvo en primer lugar que el laudo no era francs, a pesar de haber sido dictado en Pars y en segundo lugar que el laudo no poda beneficiarse de la Convencin de Nueva York por haber sido dictado en Pars, febrero 21 de 1980, "General National Maritime Transport Co. contra Gotaverken Arendal", publicado en Clunet 1980, pgina 660, con nota de Fouchard, Ph. En este caso el tribunal consider que como los rbitros no haban dicho nada respecto de cul ley rigi el arbitraje, el laudo no se rigi por ninguna ley; era anacional. Cabe mencionar aqu, lo que ya hemos de alguna manera anticipado al comienzo de esta investigacin: el arbitraje anacional es considerado -como seala un autor que ha estudiado profundamente el tema (247) - como el "eptome del arbitraje internacional". Es absolutamente claro hasta qu punto pueden llegar los defensores del arbitraje anacional (248). C) SENTENCIAS ARBITRALES DE LA CCI Merecen ser analizadas dos sentencias arbitrales en las que se marcan los contornos de la lex mercatoria. En la sentencia rendida en el caso 4761 de 1987, los rbitros realizan una interpretacin muy interesante respecto de la cuestin. Las partes -se trataba de un contrato de construccin- haban convenido que los rbitros decidiran la controversia mediante la aplicacin, en principio, del Derecho libio, con la posibilidad de aplicar subsidiariamente al litigio la lex mercatoria, para el supuesto que aqul no pudiere ser probado o resultare incompleto. Es decir, las partes mismas colocan jerrquicamente elevando a un rango superior al Derecho nacional por encima de la lex mercatoria. Los rbitros declaran en la sentencia que ellos aplican para la resolucin de la disputa a "ttulo principal el Derecho libio y a ttulo subsidiario, la lex mercatoria y los principios generales del Derecho". En la sentencia rendida en el caso nmero 5118, en la que los rbitros debieron resolver un diferendo entre una parte italiana y la otra tunecina, la controversia fue con motivo de un contrato de agencia para la venta exclusiva en Italia de productos de origen tunecino. Dijeron los rbitros, respecto del Derecho aplicable:

"...las partes no han reinvidicado la aplicacin de ningn Derecho nacional particular. En el acta de misin firmada por las partes, ellas previeron que las reglas de Derecho aplicables a las convenciones realizadas por las partes seran las determinadas por el Tribunal Arbitral...". Una de las partes ha considerado sustraerse a la aplicacin de todo Derecho estatal y que la lex mercatoria debe ser declarada como aplicable. Un ndice de esta voluntad es que las partes, en lo que concierne a la fuerza mayor, hicieron referencia a lo que es la prctica del comercio internacional. Luego en subsidio, desde sus respectivas posiciones, ambas partes indican que si un sistema de Derecho debe ser adoptado ser el Derecho italiano -afirma una de ellas- o el Derecho tunecino -sostiene la otra-. Esta posicin es la defendida por la sociedad tunecina que afirma que por aplicacin de la Convencin de La Haya de 1955, debe aplicarse la ley tunecina por aplicacin de las reglas de conflicto tanto italianas como tunecinas. "...Conviene remarcar que el poder de amigable composicin conferido al tribunal arbitral no excluye de modo alguno la apreciacin de los derechos respectivos de las partes conforme un sistema de Derecho determinado. Es a partir de esta apreciacin que el tribunal habr de determinar si l ha entendido hacer uso de ese poder que le han conferido las partes, en la sentencia, adoptando una solucin ms conforme a la equidad que una estricta aplicacin de las reglas de Derecho...". "...Las partes en sus documentos contractuales se han abstenido de toda referencia a una ley aplicable al fondo de la controversia, y por lo que el Tribunal Arbitral estima, que la resolver por aplicacin de las reglas de la Corte de Arbitraje, conforme con la cual la determinacin de la ley aplicable es la que resulta de la eleccin de una regla de conflicto que los rbitros estimen apropiadas, de lo que se deduce que la clara voluntad de las partes ha sido la de descartar la aplicacin de un Derecho anacional o utilizar los usos del comercio internacional...". "...Se trata de contratos firmados en Tnez, entre sociedades pblicas tunecinas vendedoras de mercaderas, y una sociedad italiana....La regla de conflicto tunecina conduce a la aplicacin del Derecho tunecino, porque la somete al lugar de la celebracin del contrato y el de la regla de conflicto italiana por someterla al lugar de la conclusin del contrato...". Luego de sealar que Tnez no ha ratificado la Convencin de La Haya de 1955 concluye afirmando que: "Por lo que el Tribunal Arbitral aplicar entonces el derecho tunecino". El comentarista del Journal Clunet inicia sus observaciones de esta manera: "El conflictualismo no ha muerto" En efecto, conforme el reglamento de la CCI -art. 13.3- los rbitros estn obligados a aplicar la ley al fondo del litigio designada por la regla de conflicto que ellos estimen apropiada a la especie. El inters que nos han suscitado las sentencias, y que evidentemente nos sirve para consolidar nuestra posicin, surge de la claridad de sus propias conclusiones.
1. Repblica Argentina

Nosotros hemos elegido, para el anlisis, por parecernos de una meridiana claridad, el fallo de la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones, de fecha 21 de diciembre de 1990, aunque la cuestin trataba de un arbitraje interno; no obstante, sta se ha expedido respecto de la lex mercatoria en los autos: "Ca. Naviera Prez Companc, S.A. y otro c. Ecofisa, S.A. y otro" (249). Se haba pactado el procedimiento y la intervencin de la CCI para el nombramiento de los rbitros y se cuestionaba la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional respecto a la arbitrabilidad de algunos de los puntos del acta de misin.

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial hizo lugar a la revisin del compromiso arbitral y a las modificaciones pertinentes. En lo puntual el Tribunal, compartiendo el dictamen del Fiscal de Cmara, expresa en lo pertinente: "...La lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales, en particular de los dictados por la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, no puede ser concebida como un sistema autnomo creado por trminos y usos del comercio internacional, al margen de los derechos nacionales; sino que, ms bien, es un conjunto de reglas y principios que, dentro de los derechos nacionales, crea, con delimitada libertad, un nuevo Derecho comn del comercio internacional..." (del dictamen del Fiscal del Cmara que sta comparte y hace suyo). "...Aunque las partes vlidamente hayan acordado ajustarse a las reglas de procedimiento de la Corte de Arbitraje de la CCI, ha de reconocerse -en todos los supuestos en que pudiera hallarse en juego alguna disposicin de carcter imperativo aplicable al proceso arbitral conforme a nuestro Derecho interno- la existencia del debido control judicial sobre ese arbitraje a fin de revisar toda posible transgresin de disposiciones de esa naturaleza. Esta facultad de control es reclamada por los derechos nacionales de diversos Estados, aun en casos internacionales; y aunque no est expresamente previsto en el mentado reglamento es bien conocida su existencia en la prctica de la CCI..." (del dictamen del Fiscal de Cmara que sta comparte y hace suyo). Del punto 5 del Dictamen del seor Fiscal de Cmara, se extrae la siguiente doctrina: "...Se ha sealado con acierto que, si bien una calificada corriente doctrinal ha constatado una nueva lex mercatoria emergente de los modernos laudos arbitrales, en particular de los laudos dictados por la Corte de Arbitraje de la CCI, es dudoso que esa lex mercatoria pueda ser concebida como un sistema jurdico autnomo o hasta cierto punto autnomo, creado por trminos y usos del comercio internacional al margen de los derechos nacionales. Ms bien, cabra concebir el fenmeno como `un conjunto de reglas y principios que dentro de los derechos nacionales, `en los intersticios y lmites que los sistemas de Derecho Internacional Privado les dejan ha de crear `con delimitada libertad, un nuevo Derecho comn del comercio internacional, comn a todos los derechos nacionales (conf. Boggiano, Antonio, T. III, pg. 321)". Se agrega: "...Si estas reflexiones son vlidas para el resultado de Derecho sustancial emergente de la labor arbitral frente a los derechos nacionales -aspecto no debatido en el caso- similares consideraciones pueden hacerse en lo referido al aspecto procedimental de la tarea arbitral. En efecto, el recurso a la justicia privada, a travs de la institucin de los rbitros, de antigua data, tanto para los litigios internos cuanto internacionales, reconoce su poder en la eleccin consensuada de las partes que sustraen determinados litigios de la jurisdiccin estatal a travs de clusulas compromisorias estableciendo, en muchos casos, estipulaciones especiales que regulan el procedimiento a aplicar. Si bien dentro del lmite que puedan fijar ciertas disposiciones imperativas de los derechos nacionales...". "...Esta facultad de control es reclamada por los derechos nacionales de diversos Estados, aun en casos internacionales, y aunque no est prevista expresamente en el mentado reglamento, es bien conocida su existencia en la prctica de la CCI (conf. Craig-ParkPaulsson)...". Del anlisis del fallo de la Cmara, apartados 22 y 23, se desprende la siguiente doctrina: La lex mercatoria, no es un orden jurdico autnomo, ya que depende de los ordenamientos jurdicos nacionales que le marcan su lmite y alcance.

Dentro de la doctrina argentina (250), se cita otro antecedente de la misma Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos: "Penn Controls Argentina S.A.I.C. c. Henschel Export GMBH y otros" de fecha 3 de julio de 1987, en la que la actora demand daos por culpa en la entrega de la mercadera. Se debati en dichos obrados el lugar de la entrega y la obligacin de la vendedora de cumplir el despacho aduanero de conformidad con la clusula convenida FOB. El autor citado enfatiza lo resuelto en dicho fallo al afirmar que: "... De modo que la aplicacin de la lex mercatoria especial sobre venta FOB puede considerarse recibida en la jurisprudencia argentina...". "... Desde la perspectiva de la lex mercatoria puede considerarse a la clusula FOB como un conjunto de normas materiales incorporadas por las partes al contrato que resultan admisibles tanto en el Derecho alemn como argentino...". "...La lex mercatoria es en este sentido un ius commune germano argentino...". Si bien el anlisis efectuado por el tribunal respecto a la lex mercatoria resulta muy interesante, creemos por cierto, que el mismo, por justificadas razones, se encuentra sumamente acotado. De all que nos ha parecido ms ilustrativa la jurisprudencia mencionada en primer trmino. D) LEY MODELO DE UNCITRAL (251) La cuestin de la ley aplicable al fondo de la controversia est regulada en dicho texto legal, que en lo puntual establece: "Art. 28.- Normas aplicables al fondo del litigio. "1) El Tribunal Arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entender que toda indicacin del derecho u ordenamiento jurdico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de ese Estado, y no a sus normas de conflicto de leyes. "2) Si las partes no indican la ley aplicable, el Tribunal Arbitral aplicar la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. "3) El Tribunal Arbitral decidir ex aequo et bono o como amigable componedor slo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo as. "4) En todos los casos, el Tribunal Arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso". Este precepto reconoce que la ley aplicable al fondo de la disputa ser: a) La ley elegida por las partes. Ello significa la vigencia del principio de la autonoma de la voluntad, es decir, la facultad de las partes de preseleccionar la ley aplicable conforme con la que habr de resolverse la controversia. b) Salvo que las partes convengan lo contrario, se establece la exclusin del reenvo ya que la indicacin del Derecho se entiende realizada al Derecho sustantivo del Estado y no a sus normas de conflicto. c) En ausencia de eleccin de ley aplicable, los rbitros aplicarn la ley que indiquen las normas de conflicto que estimen apropiadas.

d) Siempre los rbitros decidirn el litigio conforme lo convenido por las partes y tendrn en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso. Por cierto que esta norma -la del art. 28- estara dirigida a los tribunales arbitrales que acten en nuestro pas y es "simplemente una gua para los rbitros, pero no una norma imperativa que deban acatar rgidamente ya que la ley no impone sanciones si stos se apartan de ella" (252). Si las partes no han elegido expresamente la ley aplicable, las normas de conflicto seleccionadas por los rbitros reconducirn a un Derecho nacional (253). Esta aclaracin resulta esencial, ya que la eleccin del Derecho aplicable por las partes o por los rbitros no son obligatorias para los tribunales estatales que se encuentran autorizados a no reconocer la validez de aquellos pactos arbitrales, conforme la legislacin nacional que estimen aplicable y cualquiera haya sido la ley elegida por las partes. Baste recordar en este sentido, que el artculo 1.5 de la Ley Modelo establece que: "La presente ley no afectar a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley". Ello significa que los tribunales estatales del pas donde el laudo ha sido dictado estn facultados para denegar de oficio tanto su reconocimiento como su ejecucin si versa sobre cuestiones no arbitrables o contrara el orden pblico. Opina un destacado especialista al ocuparse de la norma comentada, refirindose a los usos mercantiles mencionados, que no obstante haber sido receptados por convenciones a las que la Argentina ha adherido, ellos no constituyen un cuerpo legal nacional derogatorio del Derecho imperativo nacional aplicable a transacciones internacionales (254). Asimismo, segn lo ha sealado Espuglez Motta (255): "...La referencia a "normas" de carcter no legal y no nacional parecen rechazarse implcitamente en el precepto. Tal solucin fue adoptada ante la posible oposicin a la misma que podra encontrarse en algunos Estados. El tratamiento en el articulado de temas tan controvertidos como los de la lex mercatoria introduciran un posible elemento de disputa con serias consecuencias sobre la futura aceptacin de la Ley Modelo". Agrega adems que "la referencia a usos mercantiles debe entenderse -aludiendo al art. 28 de la ley modelo- como mucho ms restrictiva que si se usara la expresin lex mercatoria...". Asimismo, al referirse a los lineamientos de la Ley Modelo, este autor seala que: "...se trata de un texto moderno que descansa sobre dos premisas bsicas: "1) La consideracin de la voluntad de las partes como el elemento motor en el arbitraje comercial internacional. "2) El rechazo implcito a un arbitraje deslocalizado o anacional, ya que se lo ha diseado como manteniendo una ntima vinculacin con el lugar donde se realiza" (256). E) ARREGLO DE LAS DIFERENCIAS MEDIANTE EL ARBITRAJE -ICSID- (257) Las disputas originadas por la inversin extranjera entre los inversores extranjeros y los nacionales de otros Estados, receptores de la inversin, son cuestiones tan delicadas como complejas que merecen ser analizadas especialmente. Tal como lo hemos anticipado, una controversia originada en una inversin extranjera involucra generalmente al Estado receptor por lo que su contenido excede el estricto campo de lo privado.

Se trata de una Convencin sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, la cual fue oportunamente sometida a la aprobacin de los Estados miembros del Banco Mundial. Cuenta con la adhesin de ms de noventa pases, y recientemente por los de Latinoamrica. La estrecha vinculacin entre los intereses privados del inversor y de intereses directa o indirectamente pblicos del pas receptor se advierte en el artculo 42 del Convenio, donde se establece la presuncin que, salvo acuerdo contrario de partes, la transaccin se rige por el Derecho del pas receptor as como los principios del Derecho internacional en la materia. No obstante, la Convencin del Banco Mundial, conforme surge del artculo 26 de su texto, autoriza a introducir una clusula expresa segn la cual, antes de recurrir al arbitraje, deben agotarse los recursos judiciales o administrativos del Estado parte. Esta Convencin ha sido especialmente diseada para tomar en cuenta las especiales caractersticas de las disputas ocasionadas dentro de la inversin extranjera, as como el carcter especial de las partes involucradas, mediante una regulacin que persigue el equilibrio entre los intereses del pas receptor de la inversin y los intereses del inversionista. La naturaleza de las partes es un elemento importante para determinar si la ICSID tiene competencia, toda vez que el artculo 25 establece que la disputa debe ser entre un Estado y un nacional de otro Estado contratante. El Centro no est, obvio resulta decirlo, diseado para resolver aquellas controversias entre los Estados y sus propios nacionales, ni las disputas puramente privadas, ni cuando algunas de las partes no se haya adherido a la Convencin. El artculo 25 (2) (b) establece su aplicacin cuando: "Toda persona jurdica que en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdiccin del Centro tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto que el Estado parte en la diferencia, y las personas jurdicas que teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle ese carcter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas al control extranjero...". Cabe recordar, que si una de las partes que ha consentido el arbitraje de la ICSID se rehsa a participar en el procedimiento arbitral, el arbitraje podr proceder ex parte, y cualquier resultado al que se arribe en el laudo arbitral ser ejecutable como si la parte recalcitrante hubiere participado en el proceso. En este sentido, es preciso aclarar que si un Estado contratante somete sus controversias a la ICSID est ciertamente reduciendo su soberana, convirtindose en parte contratante dentro de la Convencin, la cual no otorga proteccin diplomtica ni permite promover reclamaciones internacionales respecto de cualquier diferencia que surja entre uno de sus nacionales y otro Estado contratante cuando hayan adherido a la Convencin. Dentro del sistema de este convenio para el arreglo de las controversias mediante la va arbitral, cabe destacar la "norma del artculo 42, que establece que el Tribunal Arbitral aplicar, a falta de eleccin de Derecho aplicable, la ley del Estado parte en la controversia". Resulta de toda evidencia, conforme el texto precedentemente indicado, la exclusin de la lex mercatoria de su mbito y por ende la "relocalizacin" de la cuestin dentro del marco de los derechos estaduales (258). Delaume analiza, con su reconocida solvencia, en apoyo de las afirmaciones que compartimos, las decisiones rendidas en: "Klockner v. Cameroom" -ICSID Review Foreign Investement L.J. 89, 1986 y "Amco Asia v. Republic of Indonesia" 24- I.L.M. 1022-1985, que avalan lo precedentemente expuesto. En "S.S.P. (Middle East) Ltd. v. Arab. Republic of Egipt", laudo del 22 de marzo de 1984 (259), el tribunal consider que, aunque el artculo 42 del ICSID no era aplicable a la disputa constituye sin embargo un principio de aplicacin general. Consecuentemente, el tribunal

consider que el Derecho aplicable era el Derecho egipcio, pero que las leyes nacionales de ese pas pueden serlo en tanto y en cuanto no contravengan los principios del Derecho internacional (parg. 49 del laudo). En LETCO (260), con la presidencia del rbitro Bernardo Cremades, laudo del 31 de marzo de 1986 se decidi someter la disputa a la ley aplicable del Estado de Liberia conforme con el cual se determin la naturaleza de los daos que se controvertan en el proceso. El anlisis de los numerosos laudos dictados dentro del contexto del ICSID -al decir de Georges Delaume- demuestran: a) Que los hombres de negocios, conforme la constante prctica comercial analizada, se muestran inclinados por confiar en las tcnicas de Derecho Internacional Privado. b) Que en el campo de las inversiones extranjeras los operadores tienen razones vlidas para desconfiar de la ley mercatoria, dado que ante el evento de un litigio, el recurso a ella, puede resultar en ocasiones sorpresivo tanto para los abogados como para los clientes. Tal como se sostuvo en 1980 en el Simposio de Basilea acerca de la ley aplicable a las obligaciones contractuales: "No client will thank us if our own ideas lead them into lengthy arbitration of uncertain outcome, uncertain enforceability and, finallybuit not the least, enormous costs". c) Los operadores "... deben tomar conciencia que existen evidencias que en ciertas condiciones, lo cual ser responsabilidad de los defensores de la lex mercatoria, pueda llegar a arg irse que el Derecho de ciertos pases en desarrollo razonablemente no existen" (261). Hemos llegado al punto de nuestro trabajo dedicado al arbitraje internacional y ms especficamente a la ley aplicable al fondo del litigio, en el que presentamos nuestras reflexiones finales, las que realizaremos en el prximo captulo.

CAPTULO IV - REFLEXIONES FINALES CRTICA Y FUNDAMENTOS En este captulo, a modo de reflexiones finales, hemos de someter a las tesis sostenidas por los defensores de la lex mercatoria a una severa crtica, ya que estamos convencidos, compartiendo los fundamentos aducidos por sus detractores, que ella no constituye un orden jurdico independiente de los derechos estaduales toda vez que, sea a travs de sus leyes nacionales como en las convenciones internacionales, le marcan sus lmites y alcances. La paz social perturbada por los conflictos que aquejan a la sociedad exige ser reestablecida de manera rpida y eficaz. Cuando se producen los conflictos sociales de intereses, se abre la posibilidad de ser resueltos por las personas implicadas, por s mismas, o por un tercero. En el primer caso nos hallamos ante la autocomposicin, mientras que en el segundo supuesto ante la heterocomposicin. El arbitraje es uno de los mtodos de solucin con que cuentan las sociedades para la resolucin de los conflictos. Tanto en el orden interno como en el internacional, ha demostrado poseer la virtualidad de resolverlos de modo eficaz. La rapidez en la solucin de los conflictos; la previsibilidad de los costos; la inmediacin; la idoneidad y confidencialidad, son sus ventajas esenciales y caractersticas medulares. Ellas lo han convertido en una alternativa de relevante inters para los justiciables. Briseo Sierra (262) ha expresado: "Si en lo interno el arbitraje es la frmula preferente, en el comercio exterior es la frmula, la solucin por excelencia". En la extensa dimensin de las transacciones internacionales la va arbitral desempea un rol importante, cuando no una funcin casi insustituible. Por cierto que el arbitraje no es un mecanismo de solucin de los conflictos que aspire a sustituir a las justicias estatales. Es ms, en su vertiente internacional el arbitraje ha sido modelado por las jurisprudencias estatales. Conviene recordar, que el mbito de la va arbitral se reduce, al de los derechos llamados disponibles. En efecto, la intervencin de los tribunales estatales resulta indispensable cuando la ndole de la controversia por los intereses implicados, resulta una materia que no puede ser entregada a la libre disposicin. Lo cierto es que el arbitraje es una institucin confiable que, bsicamente, facilita la solucin de las divergencias al darle una respuesta rpida y eficiente (263). Slo es un instrumento ms con el que cuenta la sociedad para resolver sus desavenencias que, fundamentalmente, persigue evitar la privacin de justicia. Es deseable que se encuentren a disposicin de los justiciables alternativas que contribuyan al acceso a la justicia. Nuestro pas, como en general los pases latinoamericanos, ha puesto tradicionalmente ciertos reparos al desarrollo del arbitraje. En la actualidad, y ello es importante sealarlo, ha habido un cambio de mentalidad o toma de conciencia, acerca de las virtudes ofrecidas por el arbitraje, como de otras formas alternativas de resolucin de los conflictos, que ha motivado el redescubrimiento de una aeja y prestigiosa, aunque hoy remozada institucin.

Los ordenamientos nacionales, sobre todo en la ltima dcada, han pugnado por poner al da sus leyes sobre arbitraje, acompaando la realidad para adaptarse a las nuevas exigencias y necesidades del comercio internacional. La tendencia obstaculizadora ha comenzado a revertirse, toda vez que la Repblica Argentina se ha decidido por incrementar el desarrollo de las transacciones internacionales que implican intercambio de bienes, servicios y personas a travs de las fronteras. Ello ineludiblemente tambin traer aparejado el aumento de litigiosidad (264). Dentro del campo internacional el arbitraje por sus mritos, su juridicidad y su conveniencia, es una institucin que goza de gran solidez y prestigio con tendencia a su consolidacin. El ingreso de nuestro pas dentro del Mercosur es otro factor que motivar en el porvenir la consolidacin de la institucin arbitral en el espacio integrado. En este contexto, as caracterizado, el arbitraje est llamado a moverse como mtodo de composicin de conflictos de intereses ya que fundamentalmente constituye una frmula apta para el reconocimiento de los derechos. Si bien las virtudes de la va arbitral hoy son universalmente reconocidas, ello no conlleva de ningn modo, a la necesidad del reconocimiento de una suerte de tercer orden jurdico, autosuficiente y desprendido de los derechos tanto nacional como internacional, que le sirva de sustento, como es la denominada lex mercatoria o nueva lex mercatoria. La lex mercatoria como configuracin de un sistema legal parcial, esto es, aplicable a cierta controversia, aunque conformada por trozos de distintas legislaciones, es un fenmeno, como vimos, de reciente aparicin. La llamada lex mercatoria merece un cuidadoso anlisis, no slo desde la mira del Derecho Internacional Privado, sino adems de la Filosofa del Derecho. Ello por cuanto esta creacin jurdica de las partes y rbitros, pretende escapar a todo control de los derechos nacionales. La objecin medular que merece para nosotros, se funda bsicamente en que los ordenamientos nacionales han conformado una suerte de red jurdica que liga a los sujetos de Derecho entre s y con los funcionarios en torno de principios histricos jurdicos, largamente afirmados, que garantizan el predominio de la responsabilidad, permitiendo prever soluciones. As el Derecho estatal -como las convenciones internacionales que concluye ratificando el Estado- contienen reglas rituales, objetivos y valoraciones decididas a travs de acuerdos dentro de cada comunidad jurdica. La mentada lex mercatoria carece de ese marco regulador e interpretativo. Se formula a travs de los principios generales de Derecho -en el caso de relaciones internacionales comerciales- y, como se sabe, los principios generales del Derecho son normas jurdicas pero de mayor grado de generalidad. Ninguna otra caracterstica permite distinguir principios de normas particulares, de ah se sigue que si no estn explicitadas las reglas de inferencia -que el Derecho estatal contiene- de la llamada lex puede deducirse cualquier solucin o conclusin (265). Desde nuestra perspectiva les asiste razn, decamos, a los detractores de la lex mercatoria, toda vez que no constituye un presunto tercer orden jurdico, con aptitud para ser colocado al nivel de los rdenes jurdicos nacional e internacional. Las intensas batallas doctrinales y judiciales desatadas respecto del reconocimiento de la lex mercatoria, han colaborado para convencernos que, en efecto, ella ni constituye un orden jurdico, y mucho menos goza del alcance e implicancias de los que sus defensores intentan revestirla. Para nosotros, la lex mercatoria carece de los elementos indispensables para erigirla en sistema u orden jurdico, ya que hemos probado respecto a la lex mercatoria que:

- Posee una marcada fragilidad de fundamentos, para constituirse en un orden jurdico. Es, bsicamente impredescible, imprecisa e inconsistente. - El presunto tercer orden jurdico, en el estado actual de la cuestin, no es tal. - La lex mercatoria no constituye un orden jurdico por carecer de los elementos necesarios para erigirla en Derecho. Por todo lo anterior, la lex mercatoria: a) Carece de aquellos "principios" que rescata como propios y especficos, toda vez que tal como surge del contenido que se le atribuye, aqullos pertenecen a los rdenes jurdicos nacional e internacional. b) No sirve como "presupuesto o fundamento de validez de una sentencia o laudo arbitral", por no ser estrictamente Derecho. c) No posee el "marco regulador e interpretativo necesario" para su aplicacin. d) No es "autosuficiente", desde el punto de vista de su efectividad, ya que precisa en ltima instancia de la coertio de los rdenes jurdicos nacional e internacional". e) No est "desprendida" del derecho estadual e internacional, los cuales le marcan sus lmites y alcances, a travs del denominado "orden pblico internacional". Est, por el contrrio, "sujeta al control de los Tribunales Judiciales Estatales", con lo que el mentado desprendimiento respecto de los ordenamientos jurdicos nacionales e internacional no se cumple. f) En suma, rechazamos pensar que se trate de un orden jurdico distinto, autosuficiente y desprendido de los ordenamientos nacional e internacional toda vez que para ser operativa depende del orden jurdico interno e internacional. Nuestra concepcin gira en torno de una idea clave que nos ha rondado durante la elaboracin de este trabajo. Para nosotros la lex mercatoria, no constituye ms: Que una tentativa de creacin de una modalidad jurdica anacional o transnacional que trata de elaborar una ley "a medida" para las transacciones internacionales. Que esta tentativa parece no resultar ingenua, por lo menos a tenor de los mecanismos defensivos que comienzan a ser utilizados a su respecto, tanto por los ordenamientos nacionales cuanto internacionales, a fin de acotar su alcance e implicancias. Que los rdenes jurdicos nacional e internacional, conforme se observan en algunas de las tendencias actuales, sea a partir de las legislaciones internas o de las convenciones internacionales, cuentan con mecanismos aptos para reconducir o relocalizar el arbitraje internacional dentro de los derechos estaduales. Que si se acenta progresivamente el apartamiento del marco del arbitraje internacional de los derechos nacionales, ser preciso que los tribunales estatales asuman decididamente, con rigor y exacta comprensin de las especficas connotaciones de la institucin arbitral -sin perjuicio de una funcin de tutela- una funcin de garanta y de atenta supervisin del correcto funcionamiento de las operaciones arbitrales. Una sociedad que no resuelve eficazmente los conflictos que se generan en su seno, adems de no cumplir con las funciones que le son propias, produce un retroceso en su desenvolvimiento hacia la paz. Ella debe encauzar adecuadamente la solucin de las

controversias, de diferendos, de divergencias suscitadas en la interaccin de quienes la conforman. Por ello la organizacin de justicia es tarea indelegable del Estado. Pero hay modalidades institucionalizadas y paralelas para alcanzar tal objetivo, y una alternativa es la va arbitral. Nos inclinamos decididamente por la defensa del arbitraje como mtodo de solucin de los conflictos, cuyos valores intrnsecos resultan innegables, toda vez que mediante su utilizacin se tiende a dar respuesta a la sociedad que reclama una efectiva administracin de justicia. El arbitraje, como forma alternativa de solucin de controversias posee valores intrnsecos que lo tornan en un instrumento jurdico por sus caractersticas. Est llamado, tal como lo ha hecho desde siempre, a prestar un servicio dentro de la comunidad en el camino hacia el equilibiro y la paz social, ya que no es otra la finalidad del Derecho. No podemos terminar estas pginas sin las siguientes citas: "Los remedios de los litigios son muchos. No slo los jueces elegidos por mandato del rey. Tambin los nombrados por consentimiento de las partes y cualquiera otro que haya facultad de juzgar" (Libro II, Ttulo I, ley 25 del Fuero Juzgo). "Nos vemos muchas veces que la justicia era torvada e pierde su virtud por los malos jueces, constrinnen a las partes que hayan pleytos e avenencias entre s" (Libro II, Ttulo I, ley 26 del Fuero Juzgo). "Arbitrio o alvedro quien tanto decir como asmamiento que deben los homes haber sobre las cosas que son dubdosas et non ciertas, porque cada uno venga a su derecho as como conviene" (ley 10, Ttulo 27, Partida 2). "Nacido convencionalmente, el arbitraje ha cambiado segn la influencia cultural de los pueblos y las pocas, pero en su base han quedado directrices inalterables de los procedimientos de buena fe" (Briseo Sierra, Humberto). El arbitraje como mecanismo de solucin de las controversias, ganar en prestigio y confiabilidad si logra apartarse de manera decidida de la mentada, pero ya no tan misteriosa, lex mercatoria. Esta es nuestra ntima aspiracin.
(227) N. Y., Gen. Oblig. Law, 5-1401. (228) Id., 5-1402. (229) Ver la Exposicin de Motivos de la ley. (230) Comentario Breve a la Ley de Arbitraje, Cvitas, Madrid, 1990. (231) Ver "Nota sobre la nova lei portuguesa a Arbitragem voluntaria: lei nmero 36/86 de 29 de agosto", en Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, 1987, pg. 15. (232) Ver: "Aspectos recentes do Direito Internacional Privado Portugus", artculo publicado en Estudos em homenagem ao prof. doutor Afonso Rodrigues Queir, Coimbra, 1989, pgs. 377-420. (233) Najar, "Laffaire du Plateau des Pyramides: Reflexion sur le Pouvoir de Contrle du Juge de l Annulation en Matire dArbitrage International", 1987. (234) Storme, M., "Belgium: A Paradise for International Commercial Arbitration", 14 Intl Bus, Law, 294, 1986.. (235) Ver Park, William W., "National..., op. cit.. (236) Ver, para una exposicin completa del mismo, a Goldman, B., "Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria", RA, 1983, pg. 279, y Vulliemin, J. M., "Jugement et sentence arbitrale. Etude de Droit International Priv et de droit compar", Laussane, 1987, pg. 262.. (237) "National Law and Commercial Justice", Tulane Law Review, pg. 1989, Vol. 63, 673. (238) Chilln Medina - Merino Merchn, op. cit., pg. 959.

(239) Op. cit., pg. 962. (240) Ver tambin Goldman, B., "Une bataille judiciaire...", op. cit. (241) El reglamento de la CCI en el artculo 13.3, establece que: "Los rbitros aplicarn las reglas de Derecho Internacional Privado que juzguen apropiadas...". Idem Reglamento de la Corte de Londres, art. 13.1.a., donde se estatuye que: "Los rbitros determinarn las normas aplicables a la disputa". (242) "Deutsche Schachtbau und Tiefbohrgesellschaft v. Ras Al Khaimah Nat Oil Co." (DST v. RAKOIL1987). (243) Hunter, T., "Publication of Awards and Lex Mercatoria" 54 - Arb. 55, 57, 67 - 1988 y Mulcany, "Ex aequo et bono", 54 - Arb. 105-1988. (244) Domke, Martn, "Arbitraje Comercial", 1965, pg. 14. (245) "Fritz Scherk c. Alberto Culver Co." 417, US 506 en 516. (246) Klein, op. cit., pg. 133. (247) Smith, Hans, "Anacional Arbitration", Tulane Law Review, Vol. 63, pgs. 628-645. (248) Ver en este sentido a Paulsson, en: "Arbitration Unbound: Award detached from the law of its country of origin", en 30 Intl & Comp. L.Q., 1981, 358-368, y "Delocalisation of International Commercial Arbitration: When and Why it matters", 32 Intl & Comp. L.Q., 53-1983. (249) E.D., 20-VIII-91. (250) Ver Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, cit., T. III, pg. 203. (251) Dentro de la extensa bibliografa dedicada al tem, ver a Grigera Nan, Horacio, "La ley modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional", L.L., t. 1989-A, sec. doc.; Fouchard, Philippe, "La Loi-type de la C.N.U.D.C.I. sur larbitrage commercial international", Journal Clunet, 1987, nro. 4, pgs. 862-900; Espuglez Motta, Carlos, "La Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL en la perspectiva latinoamericana", publicado en Revista Estudios de Derecho Comercial, del Instituto de Derecho Comercial, Econmico y Empresarial del Colegio de Abogados de San Isidro, y Feldstein de Crdenas, Sara L. - Leonardi de Herbn, Hebe, M., Arbitraje Interno e Internacional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. (252) Ver Intervenciones de los representantes en UNCITRAL de Estados Unidos y Suecia. Reunin del 21 de junio de 1985, A/C.N. 9/SR 305-333. (253) Mustill, N., "The New Lex mercatoria, The first twenty years", Liber Amicorum for Lord Wilberforce, Oxford, 1987, pgs. 180-1. (254) Grigera Nan, H., "The UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods", en Studies in Transnational Economic Law, 1982, pgs. 89-94. Del mismo autor, op. cit., nota 105 de esta tercera parte. (255) Ver trabajo citado en nota 105 de esta tercera parte. (256) Espuglez Motta, Carlos, op. cit., pg. 41. (257) International Centre for Settlement of Investment Disputes. Ver Delaume G., "Law and Practice", Yearbook, 1982. (258) Delaume, G., "Myth of the lex mercatoria", Tulane Law Review, vol. 63, pg. 588, esp. 593-611.. (259) 22 I.L.M. 752-1983. (260) "Liberiam Eastern Timber Corp. LETCO v. Republic of Liberia". I.L.M. 26-625-1987, Journal Clunet, 1988, nro. 1, pgs. 168-181.. (261) Delaume, Georges, op. cit., pg. 609 y laudos citados: "Petroleum Dev. Ltd. v. Sheikh de Abu Dhabi", I.L.R., 144, 1951, laudo de agosto de 1951; ver tambin "National Commercial Bank v. Entreprise Jean Lefebvre"-Journal Clunet- 314. Se dijo aqu que el Derecho de Arabia Saudita era inapropiado para servir de fundamento a una disputa entre la parte actora francesa y el Banco de Arabia Saudita. (262) Briseo Sierra, Humberto, El Arbitraje Comercial, Mxico, 1979, pg. 12. (263) Feldstein de Crdenas - Leonardi de Herbn, Tribunal de Arbitraje General y Mediacin: Una buena solucin, Buenos Aires, 1992 y 1993 (dos ediciones) y de las mismas autoras: Arbitraje Interno e Internacional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. (264) Idem. (265) FELDSTEIN DE CRDENAS - LEONARDI DE HERBN, Arbitraje Interno e Internacional, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994.