Apuntes de clases de Derecho Civil I

Universidad de las Amricas Prof.: Juan A. Celis Ao 2008

VAM

I. A. B.

INTRODUCCIN ....................................................................................................................... i ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL .......................................................................................................1 PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL DERECHO CIVIL .....................................................................2 AUTONOMA DE LA VOLUNTAD / AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PRIVADA ........2 LA BUENA FE ..............................................................................................................................................4 LA RESPONSABILIDAD ...........................................................................................................................5 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ........................................................................................................5 LIBRE CIRCULACIN DE LOS BIENES ............................................................................................6 CONSTITUCIN CRISTIANA DE LA FAMILIA. ..............................................................................6 OMNIPOTENCIA DE LA LEY ................................................................................................................6

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

II. TEORIA DEL ACTO JURDICO ............................................................................................... 7 A. B. C. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. D. 1. 2. 3. 1. CONCEPTO ......................................................................................................................................................7 CARACTERSTICAS DE LOS ACTOS JURDICOS ..............................................................................8 CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURDICOS....................................................................................8 ACTO JURDICO UNILATERAL / BILATERAL ...............................................................................8 ACTOS JURDICOS DE FAMILIA / PATRIMONIALES .................................................................9 ACTOS JURDICOS GRATUITOS / ONEROSOS .......................................................................... 10 ACTOS JURDICOS CONMUTATIVOS / ALEATORIOS ............................................................ 10 ACTO JURDICO ENTRE VIVOS / POR CAUSA DE MUERTE ............................................... 11 ACTOS JURDICOS PUROS Y SIMPLES / SUJETOS A MODALIDAD ................................... 11 ACTOS JURDICOS PRINCIPALES / ACCESORIOS .................................................................... 11 ACTOS JURDICOS CONSENSUALES / REALES / SOLEMNES ............................................ 12 ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURDICOS ....................................................................................... 12 ELEMENTOS ESENCIALES O ELEMENTOS DE LA ESENCIA ............................................. 13 ELEMENTOS DE LA NATURALEZA O ELEMENTOS NATURALES ................................... 13 ELEMENTOS ACCIDENTALES .......................................................................................................... 14 LOS REQUISITOS DEL ACTO JURDICO .......................................................................................... 15 CAPACIDAD .............................................................................................................................................. 15 i. Caractersticas de la capacidad de ejercicio. ..................................................................................... 16 ii. La incapacidad ...................................................................................................................................... 16 iii. El Incapaz Absoluto ............................................................................................................................ 17 iv. El Incapaz Relativo.............................................................................................................................. 18 v. Incapacidades especiales ..................................................................................................................... 19 VOLUNTAD ............................................................................................................................................... 19 i. Requisitos de la voluntad jurdica ...................................................................................................... 20 ii. Exteriorizacin de la Voluntad .......................................................................................................... 20 iii. Clasificacin de la voluntad ................................................................................................................ 22 iv. El consentimiento ................................................................................................................................ 23 v. La Simulacin ....................................................................................................................................... 27 vi. Los Vicios de la Voluntad .................................................................................................................. 31 OBJETO ....................................................................................................................................................... 41 i. Requisitos del Objeto .............................................................................................................................. 41 ii. Objeto Lcito ........................................................................................................................................ 43

E.

2.

3.

4. CAUSA .......................................................................................................................................................... 45 i. Clasificacin de la causa ...................................................................................................................... 46 ii. Requisitos de la causa. ......................................................................................................................... 48 5. FORMALIDADES ..................................................................................................................................... 49 i. Las solemnidades propiamente tales ................................................................................................. 50 ii. Formalidades habilitantes ................................................................................................................... 51 iii. Formalidades de prueba ...................................................................................................................... 51 iv. Formalidades de publicidad................................................................................................................ 52 v. Actos solemnes por determinacin de las partes ............................................................................ 52 F. EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS ............................................................................................... 52 1. EFECTOS ENTRE LAS PARTES .......................................................................................................... 53 2. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS ............................................................................................. 53 i. Tercero absoluto .................................................................................................................................. 53 ii. Tercero relativo .................................................................................................................................... 54 G. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS ......................................................................................... 55 1. INEXISTENCIA ........................................................................................................................................ 56 2. NULIDAD ................................................................................................................................................... 59 i. Nulidad Absoluta ................................................................................................................................. 60 ii. Nulidad Relativa ................................................................................................................................... 62 iii. Diferencias fundamentales entre la nulidad absoluta y la relativa. ............................................... 66 iv. Efectos de la Nulidad .......................................................................................................................... 66 v. Conversin del acto nulo .................................................................................................................... 69 3. INOPONIBILIDAD .................................................................................................................................. 70 4. LA SUSPENSIN ...................................................................................................................................... 71 5. LA RESOLUCIN..................................................................................................................................... 72 6. LA REVOCACIN.................................................................................................................................... 72 7. DESISTIMIENTO UNILATERAL ........................................................................................................ 72 8. LA RESCILIACIN .................................................................................................................................. 72 9. LA CADUCIDAD ...................................................................................................................................... 72 H. LA REPRESENTACION ............................................................................................................................ 73 1. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN ............................................................. 73 i. Teora de la ficcin. ............................................................................................................................. 73 ii. Teora del nuncio, mensajero o emisario.......................................................................................... 74 iii. Teora de la cooperacin de voluntades. .......................................................................................... 74 iv. Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico. .............................................................. 74 2. EL MANDATO Y LA REPRESENTACIN ...................................................................................... 75 3. ACTOS QUE NO ADMITEN REPRESENTACIN ....................................................................... 76 4. CLASES O FUENTES DE LA REPRESENTACIN....................................................................... 76 i. Representacin legal o forzada. ......................................................................................................... 76 ii. Representacin voluntaria .................................................................................................................. 76 5. REQUISITOS PARA QUE EXISTA REPRESENTACIN ............................................................ 77 6. EFECTOS DE LA REPRESENTACIN............................................................................................. 78 i. Efecto normal....................................................................................................................................... 78 ii. La ratificacin. ...................................................................................................................................... 78 7. VICIOS QUE AFECTAN LA VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE ...................................... 78

ii

III. A.

OBJETOS DEL DERECHO ..................................................................................................80

LOS BIENES .................................................................................................................................................. 80 1. DISTINCIN ENTRE COSA Y BIEN ................................................................................................ 80 2. CLASIFICACIN DE LOS BIENES .................................................................................................... 80 i. Cosas Corporales ................................................................................................................................. 81 ii. Cosas Incorporales .............................................................................................................................. 86 3. BIENES NACIONALES .......................................................................................................................... 87 i. Bienes nacionales de uso pblico ...................................................................................................... 87 ii. Bienes nacionales de uso fiscal .......................................................................................................... 90 B. LA PROPIEDAD .......................................................................................................................................... 91 1. CARACTERSTICAS................................................................................................................................. 92 2. FORMAS DE PROPIEDAD ................................................................................................................... 95 3. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO ................................................................................ 95 4. OBJETO DEL DOMINIO ..................................................................................................................... 101 5. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD ............................................................................................. 101 i. Segn las normas que la regulan ...................................................................................................... 101 ii. Segn su extensin o integridad de facultades .............................................................................. 101 iii. Segn su duracin .............................................................................................................................. 102 iv. Segn el nmero de sus titulares o sujetos activos ....................................................................... 102 6. PROPIEDAD FIDUCIARIA ................................................................................................................. 102 i. Constitucin del fideicomiso ........................................................................................................... 102 ii. Efectos de la propiedad fiduciaria. .................................................................................................. 105 iii. Extincin del fideicomiso ................................................................................................................. 108 7. USUFRUCTO ............................................................................................................................................ 109 i. Elementos del usufructo ................................................................................................................... 110 ii. Constitucin del usufructo ............................................................................................................... 112 iii. Efectos del usufructo ........................................................................................................................ 113 iv. Extincin del Usufructo ................................................................................................................... 117 C. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO ............................................................................................. 118 1. INTRODUCCIN ................................................................................................................................... 118 i. Caractersticas ..................................................................................................................................... 119 ii. Clasificacin ........................................................................................................................................ 119 iii. mbito de aplicacin y naturaleza jurdica de los modos de adquirir ........................................ 121 iv. Exigencia de ttulo en todos los modos de adquirir ..................................................................... 123 2. OCUPACIN............................................................................................................................................ 124 i. Requisitos copulativos....................................................................................................................... 125 ii. Casos de Ocupacin .......................................................................................................................... 126 3. ACCESIN ................................................................................................................................................ 129 i. Accesin de Frutos ............................................................................................................................ 129 ii. Accesin propiamente tal ................................................................................................................. 130 4. TRADICIN ............................................................................................................................................. 134 i. Requisitos de validez ......................................................................................................................... 135 ii. Requisitos para que la tradicin sea eficaz ..................................................................................... 139 iii. Formas de hacer la tradicin ............................................................................................................ 139 iv. Los efectos de la tradicin ................................................................................................................ 142

iii

5. POSESIN ................................................................................................................................................ 143 i. Relacin entre posesin y dominio ................................................................................................. 144 ii. Caractersticas de la posesin ........................................................................................................... 145 iii. Naturaleza jurdica de la posesin ................................................................................................... 145 iv. Elementos de la posesin ................................................................................................................. 146 v. Clasificacin de la posesin .............................................................................................................. 146 vi. Presunciones en materia posesoria .................................................................................................. 153 vii. Prueba de la posesin ........................................................................................................................ 153 viii. Accesin de posesiones .................................................................................................................... 154 ix. Inicio y prdida de la posesin......................................................................................................... 154 6. PRESCRIPCIN ...................................................................................................................................... 157 i. Reglas comunes a toda prescripcin ............................................................................................... 157 ii. Prescripcin adquisitiva .................................................................................................................... 159 iii. Clases de prescripcin adquisitiva ................................................................................................... 164 D. ACCIONES PROTECTORAS.................................................................................................................. 165 1. ACCION REIVINDICATORIA ........................................................................................................... 165 i. Condiciones o requisitos para entablar la accin reivindicatoria ................................................ 165 ii. Contra quien se puede reivindicar ................................................................................................... 166 iii. Extincin de la accin reivindicatoria por prescripcin. .............................................................. 167 iv. Medidas precautorias ......................................................................................................................... 167 v. Prestaciones mutuas .......................................................................................................................... 168 2. ACCIONES POSESORIAS .................................................................................................................... 170 i. Caractersticas ..................................................................................................................................... 170 ii. Las acciones posesorias en particular.............................................................................................. 171

iv

I.

INTRODUCCIN

Escrito por Andrs Bello, el Cdigo Civil entr en vigencia el 01 de Enero de 1857. Andrs Bello se inspiro en el Cdigo Civil francs, pero tambin se bas en el Derecho Romano. El Cdigo Civil es de gran influencia, especialmente en Latinoamrica. Es as como Colombia copi exactamente el Cdigo Civil, lo mismo que Ecuador y es de gran influencia en Venezuela y Per.

A.

ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL

Comienza con un mensaje, que es una presentacin de la ley que el presidente Manuel Montt hace, sealando porque dicta la ley y cul es su funcin social, explicando las distintas materias a regular de carcter civil. Andrs Bello habla del tratamiento de los hijos, tratando con dureza a los hijos ilegtimos, o de los orgenes del Derecho Civil. El cdigo tiene un carcter agrario, dado que en la poca de redaccin se daba bastante importancia a la agricultura. La sociedad chilena de la poca es machista. La legislacin civil est exenta de caractersticas o ideologas religiosas. Tiene un ttulo preliminar que comprende los artculos 1 al 53 que segn algunos autores contiene normas de gran importancia. Habla sobre aspectos relevantes de la teora de la ley, concepto de ley, interpretacin de la ley, efectos de las leyes. Otra materia contenida en este ttulo preliminar es el uso general de conceptos importantes para todo el Cdigo Civil, el Art. 26 clasifica a las personas segn su edad y les da una denominacin (infante, impber, pber), el Art. 44 que establece la definicin de dolo, el Art. 45 define lo que es la fuerza mayor o el caso fortuito, el Art. 51 seala como se conmutan los plazos, etc. Tambin este ttulo preliminar contiene normas de derecho internacional privado especficamente en los artculos 15 al 18. Despus del ttulo preliminar, tiene 4 libros y un ttulo final. Contiene 2.524 artculos, ms un articulo final. El desarrollo de la estructura es el siguiente: Ttulo Preliminar, Teora de la ley, Libro Primero, Personas, Libro Segundo, Los Bienes y su Dominio, Libro Tercero, Sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, Libro Cuarto, Obligaciones en general y de los contratos, Titulo Final, Comprende solo un ttulo final (vigencia del Cdigo) Apndices, Leyes diversas Art. 1 - 53 Art. 54 - 564 Art. 565 - 950 Art. 951 - 1436 Art. 1437 - 2524

Estudiamos la estructura del Cdigo Civil, para poder ubicarnos geogrficamente y poder buscar en el cdigo las instituciones. El Derecho Civil es una rama del derecho privado que regula las relaciones entre particulares en lo relativo a la familia, sucesin, contratos, obligaciones y bienes. El estado puede actuar como particular. La finalidad del Cdigo Civil es: 1

Regula la familia Regula contrataciones Sucesin por causa de muerte Todo lo relativo a las obligaciones Los bienes - Los objetos del derecho

El Derecho Civil es el esqueleto de la carrera del derecho. Las Normas del derecho civil son supletorias para las dems materias.

B.

PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL DERECHO CIVIL

Autonoma de la voluntad, conocida hoy en da como autonoma privada. Buena Fe. Responsabilidad. Enriquecimiento sin causa. La libre circulacin. La constitucin cristiana de la familia. Hoy en da hablamos de proteccin de la familia. Omnipotencia de la Ley.

Otros principios que no veremos en esta clase son: Proteccin a la propiedad privada. Preservacin del acto jurdico. Consensualismo. 1. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD / AUTONOMA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

Se ha cambiado el nombre porque los autores sealan que la voluntad no es autnoma, sino el que es autnomo es el ser humano. La autonoma de la voluntad es un principio regulador del derecho civil, en virtud del cual puede hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido. Se encuentra consagrado en los siguientes artculos:

Art. 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunci ante, y
que no est prohibida su renuncia. La capacidad de un persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Los lmites son la ley y los derechos de terceros o derecho ajeno.

Art. 1.444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente

accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato

diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. En este se establecen que las clusulas de la naturaleza pueden modificarse por voluntad de las partes. Tambin en materia contractual una vez perfeccionado el pacto es una ley para los contratantes que no puede invalidarse sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Esta norma establece toda la fuerza de la voluntad, que una vez perfeccionado el acuerdo tiene el imperio de una ley. Elementos del contrato. Elementos esenciales. Son aquellos que son incorporados por ley y por las partes no se pueden eliminar. Aqu no hay el principio de la autonoma de la voluntad, por ejemplo, Capacidad de las partes. Elementos de la naturaleza. Son incorporados por la ley, pero otorga la facultad a las partes para modificarlos. Si est presente el principio de la autonoma de la voluntad, pero con menor fuerza, por ejemplo, plazo de pago en un contrato de mutuo, perodo de arrendamiento en predios urbanos. Elementos accidentales. Conocidos tambin como modalidades son aquellos que estn incorporados por las partes. La ley no los incorpora, solo existen si las partes la incorporan. Aqu el principio de la autonoma de la voluntad est presente con mayor fuerza. Por ejemplo, el plazo de la compraventa.

Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

La palabra clave es arbitrariamente, que nos da a entender que el dueo tiene una amplia facultad para ejercer su derecho de dominio. El derecho de dominio sera como un derecho absoluto, el dueo puede hacer con sus cosas lo que desee. Los lmites son la ley y el derecho ajeno.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. Uno de los artculos ms importantes del Cdigo Civil, que est dentro del ttulo de las obligaciones. En primer trmino nos seala lo fuerte que es la voluntad por cuanto las personas, con nuestra voluntad podemos contraer obligaciones. Algo que para nosotros podra parecer trivial como es manifestar nuestra voluntad en un determinado sentido, el Cdigo Civil lo coloca jurdicamente en una posicin de tener que cumplir una determinada obligacin. Dice en este articulo todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. En Chile la mayora de los contratos se celebra solamente manifestando la voluntad, no se requiere solemnidades, no se requiere escrituracin en la gran mayora de los casos. Incluso este mismo artculo tambin realza el valor de la voluntad cuando dice que los contratos celebrados no pueden ser dejados sin efectos, salvo que las propias partes quieran dejarlo sin efecto. Por ejemplo, Si Pedro y Juan celebran un contrato, ninguno de los dos tiene por si solo tiene el poder de dejar sin efecto ese contrato, pero si ambos se ponen de acuerdo, pueden terminar el contrato. La voluntad tiene fuerza para crear y terminar relaciones jurdicas.1
La relacin jurdica es este vnculo que existe entre personas que se encuentra obligadas una con otras. Nace de una fuente y esa fuente es la autonoma de la voluntad.
1

Los lmites de la autonoma de la voluntad son: La Ley Derecho Ajeno El Orden Pblico La Buena Costumbre La Moral El concepto de moral pertenece a la sociedad y por ello es cambiante. 2. LA BUENA FE

La buena fe es omnipresente. Sin embargo el Cdigo Civil no entrega un concepto de ella. Est presente en el matrimonio, en la sucesin, contratos, muerte presunta, materias sucesorias, la buena fe toca muchas instituciones. En materia posesoria, el Artculo 706 en materia posesoria la define como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. El artculo seala que el poseedor de buena fe cree que se est haciendo dueo, est de buena fe. Sin embargo, este concepto no es til perfectamente para todos los temas en que se cita la buena fe.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de

todo otro vicio. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. La doctrina, a partir del artculo 706 elabora un concepto general de buena fe: Es la conciencia de estar o actuar jurdicamente por medios legtimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio. La buena fe es la conciencia de estar o de actuar jurdicamente por medios legtimos exentos de fraude o de cualquier otro vicio, es decir buena fe en trminos generales significa que la persona se comporta en la vida jurdica con la conviccin de creer que lo obrado lo hace de manera legtima, aunque no sea as realmente. La buena fe se presume, la mala fe debe probarse, tomando de base la doctrina romana, el que alega mala fe debe probarla. Otro ejemplo de buena fe est en el Art. 1.546.

Art. 1.546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Los contratantes deben cumplir los contratos de buena fe, sin embargo, la buena fe debe estar presente en todo el perodo contractual, incluso antes de celebrarlo. La tendencia del legislador es premiar la buena fe y castigar la mala fe, como se aprecia en la posesin. Para nuestro derecho ser poseedor de buena o mala fe tiene trascendencia para determinar cul es el tiempo que debe transcurrir para llegar al dominio. Un 4

poseedor que est de buena fe es mejor mirado por la ley y por ende le permite prescribir en un tiempo ms corto, en cambio, el poseedor de mala fe que igualmente puede llegar a ser dueo tiene que esperar el mximo tiempo que manda la ley. 3. LA RESPONSABILIDAD

No hay un concepto legal pero podemos definirla como la obligacin que tienen las personas de

indemnizar o reparar los daos que han causado, como consecuencia de un incumplimiento o de algn otro hecho ilcito.

En sentido valrico es una virtud. En un sentido jurdico est asociado a la culpabilidad, a la obligacin de responde por alguna conducta, dejar a la vctima indemne, en las condiciones ms cercanas a como estara si no se hubiere causado el dao. As se habla de responsabilidad del estado, de los ministros, de los jueces, de los diputados y senadores, de los funcionarios pblicos. Ahora bien, cuando nos referimos a la responsabilidad de los particulares hablamos de responsabilidad penal o civil. La Ley es un precepto emanado del estado que trae aparejada diversas sanciones en caso de incumplimiento, la ms general de estas sanciones es la responsabilidad. La responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito o bien al hecho de indemnizar los perjuicios o resarcir un dao, tratndose de responsabilidad civil. La causa es el incumplimiento de una obligacin. Otro origen del dao es un hecho ilcito, delictual. El Cdigo Civil se empea en que quien genera un dao debe repararlo. Sin embargo, no todo se puede indemnizar. Responsabilidad est asociada con incumplimiento. 4. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Toda persona que obtiene un beneficio o ganancia de carcter econmico, debe tener algn antecedente jurdico, una causa. El legislador no quiere que se genere riqueza sin que obedezca a una causa jurdica. El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurdico valido para haberse producido. Para que existe enriquecimiento sin causa es necesario no solo que haya sido inmotivado sino que adems debe haber un empobrecimiento de otro patrimonio, no necesariamente equivalente, pero si correlativo. El cdigo considera el enriquecimiento sin causa en el Art. 658 en la accesin cuando el dueo de lo principal debe pagar al dueo de lo accesorio el valor de la cosa.

Art. 658. En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo
accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor. Respecto del nombre, enriquecimiento sin causa parece que el cdigo estuviera a favor del enriquecimiento sin causa. El principio podra llamarse repudio del enriquecimiento sin causa lo que sera ms comprensible. An ms adecuado si se llamase principio de al rechazo al empobrecimiento, porque lo que se quiere evitar es que el patrimonio disminuya su caudal sin que haya una causa jurdica que justifique. Si alguien reporta ganancia, alguien sufre una prdida. El principio del enriquecimiento sin causa tiene una relacin directa con el principio de la voluntad. Algunos ejemplos dentro de esto son las prestaciones mutuas, recompensas en la liquidacin de la sociedad conyugal. 5

5.

LIBRE CIRCULACIN DE LOS BIENES

Al legislador le interesa que los patrimonios, la riqueza, estn siempre circulando. El intercambio estimula la actividad econmica. Por ejemplo, imponer a una persona que compre un bien y que nunca lo pueda vender es contrario a este principio. Un patrimonio corre el riesgo de estancarse cuando pierde su dueo, por ejemplo en la muerte presunta. La administracin del patrimonio para a otros para evitar el estancamiento. Otro caso es con la muerte, el patrimonio del causante pasa a los herederos, quienes deben aceptar o repudiar. Sin embargo la ley no establece plazos. En el intertanto el patrimonio pasa a ser herencia yacente y mientras est en este estado se designa un administrador, llamado curador. 6. CONSTITUCIN CRISTIANA DE LA FAMILIA.

Hoy en da hablamos de proteccin de la familia. El legislador se preocupa de proteger a la familia. Se le llamaba antes constitucin cristiana de la familia, porque en Chile la religin catlica era la religin principal del pas. Algunos ejemplos son la institucin de los alimentos; los bienes familiares, medio que establece el legislador para que cuando dentro del matrimonio el bien raz le pertenece a uno de los cnyuges si quiere venderlo tiene que pedir la autorizacin al otro cnyuge; deberes que existen entre los padres e hijos como educar, mantener; estimular la ocurrencia de matrimonios, mantener el concepto de matrimonio, etc. 7. OMNIPOTENCIA DE LA LEY

La Omnipotencia de la ley, consiste en que por sobre la autonoma de la voluntad lo de mayor trascendencia es la ley. No hay voluntad que pueda ir contra la ley, contra aquello establecido por el legislador. La ley tiene una presencia que es trasversal a travs de todo el derecho civil, es su principal fuente, adems es fuente de las obligaciones, es modo de adquirir el dominio, etc. Notamos la importancia de la ley en el Cdigo Civil por ejemplo en el Art. 2.2 La costumbre en materia civil por s sola no tiene ningn valor, la costumbre necesita estar amparada por la ley. Por otra parte, el Cdigo Civil comienza definiendo lo que es la ley. Otro ejemplo son los Art. 578 y 1437.3

Cdigo Civil. Artculo 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. 3 Cdigo Civil. Artculo 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Cdigo Civil. Artculo 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
2

II. TEORIA DEL ACTO JURDICO

A.

CONCEPTO

El acto jurdico como tal no est regulado por el Cdigo Civil, regulando solamente los contratos, siendo aplicable esto ltimo al acto jurdico. En el mundo hay ocurrencia de ciertos hechos, de distinta ndoles. Hecho es cualquier acontecimiento que sucede en el tiempo y en el espacio y que pueden tener origen en el hombre o en la naturaleza. Algunos dependen del hombre, como los contratos, y otro no. Dentro de ellos estn los hechos que no producen consecuencias jurdicas, aquellos que no tienen relevancia para el Derecho. Los hechos que producen consecuencias jurdicas son aquellos que tienen una o ms consecuencias jurdicas. Provienen de la naturaleza (el tiempo, el nacimiento y la muerte) o del hombre. Los del Hombre pueden ser voluntarios o involuntarios. Hecho. Todo aquello que acontece con o sin la intervencin del hombre, tenga o no relevancia jurdica. De dividen en dos grupos, aquellos donde el autor es la naturaleza (no se generan en la voluntad humana) y aquellos originados en la voluntad humana. Hecho de la naturaleza. Homologable al hecho. Se divide en hecho material, aquello que acontece sin que intervenga la voluntad del hombre y no genera consecuencias jurdicas; y hecho jurdico, aquellos que ocurren sin intervencin de la voluntad del hombre, pero que tienen consecuencias jurdicas. Hecho voluntario del hombre. Aquel donde interviene la voluntad del hombre, denominado ACTO. Los actos se dividen en actos materiales, aquellos que no tienen relevancia jurdica y actos con relevancia jurdica, aquellos que producen consecuencias jurdicas. Estos se dividen segn su consecuencia sea ilcita y aquellos cuyos efectos son lcitos. Estos son los actos jurdicos, cuyos elementos esenciales son voluntad, relevancia jurdica y licitud. Material Jurdico Hecho Voluntario (Acto) Material Jurdico Ilcito Lcito (Acto Jurdico)

Naturaleza

Acto Jurdico es una manifestacin de la voluntad, destinada a producir consecuencias jurdicas queridas por el autor y reconocidas por el ordenamiento jurdico. 7

B.

CARACTERSTICAS DE LOS ACTOS JURDICOS

Es una manifestacin de la voluntad, debe intervenir la voluntad del hombre, no hay acto sin voluntad humana. La voluntad debe exteriorizarse, debe salir del fuero interno. Debe producir consecuencia jurdica, efectos jurdicos, que pueden ser muy variadas pero tradicionalmente podemos encontrarnos con tres, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Adems puede transferir, transmitir, conservar, y otras ms. Crear. Dar origen a un derecho u obligacin que anteriormente no exista. Cualquier contrato ofrece esta posibilidad. El contrato es fuente de obligaciones. Modificar. Implica alterar, cambiar un derecho o una obligacin que ya existe. Por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales que varan el rgimen matrimonial. Extinguir. Poner trmino a derechos y obligaciones existentes. Transferir. Jurdicamente implica el paso de un determinado bien del patrimonio de una persona al patrimonio de otra. Para que sea transferencia debe ser entre vivos. (el dominio se adquiere por alguno de los modos de adquirir el dominio, un ejemplo de acto jurdico que transfiere es la tradicin). Transmitir. Implica el paso de un bien o derecho de un patrimonio a otro por causa de muerte. El ejemplo de este acto es el testamento. Conservar. A travs de un acto jurdico implica mantener la integridad de un derecho o de un bien y por ende, evitar la prdida de un derecho o bien. Por ejemplo el cerramiento, la demarcacin. Estos efectos deben estar reconocidos por el ordenamiento jurdico, deben ser lcitos, no deben ser contrarios al derecho. (Lcito no es sinnimo de justo).

C.
1.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURDICOS

ACTO JURDICO UNILATERAL / BILATERAL

Es la clasificacin ms importante, segn el nmero de voluntades que intervienen. Esta clasificacin no se encuentra en el Cdigo Civil. Por el concepto de Acto Jurdico entendemos que todo acto jurdico debe conllevar voluntades. El nmero de voluntades puede variar tambin. Justamente atendiendo a la cantidad de voluntades que intervienes, a las voluntades que participan en el acto se distinguen los actos unilaterales y bilaterales. En el acto jurdico unilateral participa una sola voluntad. De esto depende que el acto nazca o se perfeccione. Una voluntad no implica un nmero determinado de personas. En los actos jurdicos unilaterales no hay partes, hay autor. Ejemplo de ellos son Testamento, Oferta, Aceptacin, Ocupacin, Renuncia a un derecho, Ratificacin, Reconocimiento de un hijo, aceptacin de una herencia, Repudiacin de una herencia.

El Cdigo Civil clasifica los contratos como unilaterales y bilaterales, pero esta clasificacin referida a los contratos se hace atendiendo a otro criterio. A nivel de acto jurdico el criterio es el nmero de voluntades, lamentablemente se llaman iguales unilateral y bilateral tanto a nivel de acto jurdico como contrato, lo que genera una confusin. El acto jurdico unilateral se sub clasifica en Individual o simple. Es cuando esta voluntad en manifestada por una sola persona. Complejos o colectivos. La nica voluntad en manifestada por varias personas La regla general es que los actos jurdicos unilaterales puedan ser indistintamente simples o complejos. Por ejemplo la oferta la puede hacer una persona o varias personas. La aceptacin tambin la puede hacer una persona o varias personas. Excepcin es el testamento aqu solo puede intervenir una sola persona. El Acto Jurdico Bilateral es aquel en el que intervienen dos o ms voluntades, por ejemplo en las sociedades.

Unilateral Acto Jurdico Bilateral Convencin

Simple
Colectivo Crea Modifica Extingue Contrato

Unilateral
Bilateral

2.

ACTOS JURDICOS DE FAMILIA / PATRIMONIALES

Atendiendo al contenido, los actos jurdicos pueden ser Actos jurdicos de familia o Actos jurdicos patrimoniales. La regla general en nuestro ordenamiento jurdico es que los actos jurdicos sean patrimoniales, son muy pocos los actos jurdicos familiares en comparacin con los actos jurdicos patrimoniales. Los Actos Jurdicos de Familia tienen un contenido principalmente valrico. No se hacen con la intencin de conseguir un beneficio econmico, estn ms vinculados con los afectos, aunque ello no implica que no tengan trascendencia econmica. Ejemplo de actos jurdicos de familia son matrimonio, reconocimiento de un hijo, adopcin. Se caracterizan los actos jurdicos de familia porque no hay autonoma de la voluntad para crear actos de familia, los nicos actos de familia son los que la ley propone, no podemos inventar actos de familia, aqu la autonoma de la voluntad tiene muy poca fuerza.

Los Actos Jurdicos Patrimoniales tienen un contenido econmico, este se celebra con la finalidad de producir consecuencias pecuniarias o econmicas. Aqu podemos hablar de ganancia o prdida de utilidades. Son la regla general en el derecho civil. Ejemplos son compra venta, arrendamiento, hipoteca, donacin, pago. Hay gran influencia de la autonoma de la voluntad. 3. ACTOS JURDICOS GRATUITOS / ONEROSOS

Atendiendo a la utilidad y al gravamen, la clasificacin aplicable solo a los actos jurdicos patrimoniales, pueden ser Actos Jurdicos Gratuitos o de beneficencia o Actos Jurdicos Onerosos. El Cdigo Civil hace la distincin para los contratos en el Art.1440.4 Actos jurdicos gratuitos o de beneficencia son aquellos en que una de las partes reporta la utilidad y la otra soporta el gravamen, es decir una de las partes gana y la otra parte pierde. El orden es utilidad gravamen, ya que la finalidad al celebrar el acto es la utilidad y la consecuencia el gravamen. Ejemplo es la donacin. Actos jurdicos Onerosos son aquellos en que ambas partes reportan la utilidad gravndose recprocamente, ambas ganan y ambas pierden. La finalidad del acto es la utilidad, la ganancia, pero ambas partes sufren gravamen. Ejemplo son compraventa, arrendamiento, permuta, sociedad. 4. ACTOS JURDICOS CONMUTATIVOS / ALEATORIOS

Los actos onerosos a su vez se dividen segn la equivalencia en Actos Conmutativos y Actos Aleatorios. El Art. 1441 del Cdigo Civil seala para los contratos la distincin. El criterio para esta clasificacin es determinar en qu consiste la equivalencia.5 Actos Jurdicos Onerosos Conmutativos son aquellos en que lo que una de las partes debe dar o hacer se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez. La equivalencia es fruto de lo que las partes creen equivalente, es subjetivo. Esto significa que para que el contrato sea conmutativo, lo que la otra parte recibe ya sea de una cosa que se entrega debe ser equivalente a lo que entrega. Ejemplos son lo que un pintor cobra por pintar una obra, y uno cree que el cobro es justo, compraventa, arrendamiento, permuta. Actos Jurdicos Onerosos Aleatorios son aquellos en que la equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, concepto legal. O sea en los aleatorios hay equivalencia, pero no la dan las partes, sino la ley y es la contingencia incierta de ganancia o prdida. Las partes cuando celebran el acto saben por la naturaleza del acto, que una va a ganar y la otra va a perder, pero no saben cual es cual. Ejemplo es compraventa a la suerte (compra de billete de lotera), compraventa de acciones, contrato de
Cdigo Civil. Artculo 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. 5 Cdigo Civil. Artculo 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
4

10

seguros, el juego (contrato en que las propias partes participan en un hecho que tiene caracterstica de predominancia ya sea de esfuerzo fsico o del esfuerzo intelectual y las partes compiten para determinar quin gana).6 5. ACTO JURDICO ENTRE VIVOS / POR CAUSA DE MUERTE

Atendiendo a si se requiere la muerte de una persona para que el acto produzca efectos, los actos jurdicos se dividen en Actos jurdicos entre vivos y Actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa Actos Jurdicos Entre Vivos son la regla general, son aquellos que no requieren la muerte de nadie para que produzca efectos. Ejemplos son matrimonio, pago, tradicin, etc. Actos Jurdicos Por Causa de Muerte son aquellos que para producir sus efectos requieren la muerte de una persona. Son pocos en nuestro derecho pero existen. Ejemplo es el Testamento. 6. ACTOS JURDICOS PUROS Y SIMPLES / SUJETOS A MODALIDAD

De acuerdo al momento en que los actos producen sus efectos pueden ser Actos jurdicos puros y simples o sujetos a modalidad Actos Jurdicos Puros y Simples son aquellos que producen sus efectos de inmediato una vez celebrados. Ejemplo es la compraventa. Actos Jurdicos Sujetos a Modalidad: Son aquellos en que por voluntad de las partes o por disponerlo la ley el acto produce sus efectos en un momento distinto al de la celebracin. Ejemplo es cualquier acto en que se incorpore un plazo, puede ser una compraventa. Otro elemento es la condicin.7 7. ACTOS JURDICOS PRINCIPALES / ACCESORIOS

De acuerdo a si el acto subsiste o no por si mismo tenemos Actos jurdicos principales y Actos jurdicos accesorios. El Cdigo Civil en materia de contratos hace la distincin en el Art. 1442.8 Actos jurdico principal es aquel que subsiste por s mismo sin necesidad de otro, es un acto autnomo e independiente, se basta a s mismo. Son la regla general. Ejemplo son matrimonio, mandato, testamento.

En la apuesta las partes no intervienen. En los juegos de azar el elemento predominante es la suerte. La diferencia entre la condicin y el plazo es que el plazo es un hecho futuro cierto, en cambio, la condicin es algo incierto que puede ocurrir o no. 8 Cdigo Civil. Artculo 1442. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
6 7

11

Actos jurdicos accesorios son aquellos que tienen por objeto garantizar a otro, de manera que sin l no puede subsistir. Ejemplos son hipoteca, fianza (el aval), prenda. Sirven de garanta a otros actos si el que no pueden subsistir. De aqu deriva el principio de la accesoriedad lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 8. ACTOS JURDICOS CONSENSUALES / REALES / SOLEMNES

De acuerdo a como se perfeccionan los actos, estos pueden ser Actos jurdicos Reales, Actos jurdicos Consensuales, Actos jurdicos Solemnes9. Pero los dividiremos en dos grupos, Actos Jurdicos no formales y Actos Jurdicos formales. Por actos jurdicos no formales nos referimos a los actos en los cuales solo se requiere la manifestacin de voluntad para que se perfeccione, sin que esta manifestacin de voluntad se deba hacer de alguna manera en especial. Dentro de estos actos jurdicos no formales nos encontramos con Los Actos Jurdicos consensuales, aquellos que se perfeccionan por la sola manifestacin de voluntad. Ejemplos son compraventa, contrato de trabajo, arrendamiento. En los Actos Jurdicos Formales tambin debe intervenir la voluntad, sin embargo, no debe manifestarse de cualquier manera. El legislador exige que se manifieste de una forma particular. Dentro de estos actos jurdicos formales nos encontramos con actos jurdicos reales y solemnes. Actos Jurdicos Reales son aquellos que para perfeccionarse requieren la entrega de la cosa. La entrega significa voluntad para perfeccionar el acto. La sola voluntad no basta, como en el caso de la compraventa, donde la entrega es consecuencia del acto, ya perfeccionado anteriormente. En esta caso la voluntad se manifiesta en la entrega. Ejemplo son comodato, mutuo, depsito. Actos Jurdicos Solemnes son aquellos que para perfeccionarse requieren el cumplimiento de ciertas solemnidades. La solemnidad es un requerimiento que la ley exige para que el acto tenga valor, son normalmente actos trascendentes en la vida de las personas y el legislador los protege para que no se celebren de manera desordenada. Ejemplo son matrimonio, testamento, compraventa de bien raz, promesa de compraventa, reconocimiento de un hijo. En los actos solemnes la voluntad se manifiesta cumpliendo con las solemnidades. Por regla general en Chile prima el principio del consensualismo.

D.

ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

Elementos llamados tambin cosas segn el Cdigo Civil. Sirven para analizar los efectos de los actos e identificar qu tipo de acto estamos utilizando. Se distinguen los elementos esenciales, naturales y accidentales.10
Cdigo Civil. Artculo 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
9

12

1.

ELEMENTOS ESENCIALES O ELEMENTOS DE LA ESENCIA

La definicin legal es negativa por la siguiente razn. El nfasis que pone el Cdigo en esta definicin es darnos a entender que es lo que ocurre cuando este elemento falta, se trata de demostrar la importancia que este elemento tiene. El Cdigo Civil los define como aquellos elementos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en otro distinto. Esta es la definicin legal. Si falta el elemento esencial el acto corre el riesgo de no existir, de no producir efecto alguno o puede que el acto llegue a existir pero se va a transformar en un acto distinto. Por ejemplo, si se celebra una compraventa pero se omite el precio, en lugar de compraventa el acto ha degenerado en otro, en una donacin. Las dos consecuencias posibles son excluyentes, no pueden ocurrir las dos al mismo tiempo. O en el acto simplemente no hay nada o bien hay un acto distinto al que se requera. La doctrina respecto del elemento esencial lo separa en dos grupos, Elementos comunes o generales y Elementos de la esencia especiales o especficos. Los elementos comunes o generales son aquellos que estn presentes en todos los actos jurdicos. Es decir estos elementos no pueden faltar en el acto jurdico, no importando que acto jurdico sea. Si falta el elemento de la esencia comn o general el acto no produce efecto alguno. Por ejemplo: La voluntad. No puede haber acto jurdico sin que haya voluntad, no importa el acto jurdico que se celebre. El objeto. Todo acto jurdico debe tener objeto. Puede que el objeto sea distinto en un acto y en otro, pero todos los actos deben tener objeto. Elementos de la esencia especiales o especficos son aquellos que estn presentes solo en ciertos actos jurdicos, o sea sirve para que uno distinga entre un acto y otro. Los elementos de la esencia especiales son los que ayudan para que uno pueda determinar de qu acto se trata. Por ejemplo el precio en la compraventa es esencial, la gratuidad el comodato y en la donacin. Si falta el elemento de la esencia especial o especfico el acto degenera en otro distinto. 2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA O ELEMENTOS NATURALES

Siguiendo con la definicin del Cdigo Civil el elemento de la naturaleza es aquel que sin ser esencial se entiende incorporado en el acto sin necesidad de clusulas especiales. Al sealar que no es esencial, lo que indica es que si el elemento de la naturaleza falta los efectos no son similares a la falta de elementos
Cdigo Civil Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
10

13

esenciales. Este elemento de la naturaleza est incorporado por ley, no lo incorpora las partes, se entiende incorporado en el contrato sin necesidad de clusula especial. Por ejemplo, en una compraventa forma parte del contrato que la cosa comprada se debe entregar de inmediato, tambin que si la cosa no es entregada de inmediato el comprador tiene diversos derechos como demandar la ejecucin forzada, pedir que el contrato quede sin efecto, etc. Andrs Bello se percat de que en Europa no hay elementos de la naturaleza porque las partes cuando celebraban contratos tenan que colocarse realmente en todos los casos posibles. En el siglo XVII los contratos escritos eran verdaderos libros pues quienes queran contratar tenan que redactar un documento de 200 a 300 pginas y tenan que escribirse todos los derechos que tena tanto vendedor como comprador, adems de todas las obligaciones y una serie de circunstancias que podan ocurrir o no ocurrir. Para evita tantas clusulas el legislador incorpora los elementos de la naturaleza. Pueden ser eliminados por las partes y ellos no afectan la esencia del acto. Ejemplos de elementos de la naturaleza: La compraventa. La cosa se entrega de inmediato. La remuneracin en el mandato. Si yo le confi un mandato a una persona tengo que pagar. Las obligaciones de saneamiento en la compraventa. Son estas obligaciones las que indican por ejemplo que si lo que he comprado no sirve para lo que yo lo compr, tengo derecho a reclamarlo. El elemento ms importante es la condicin resolutoria tcita11. Es el elemento de la naturaleza que est en todos los contratos bilaterales, no acto jurdico bilateral. Esta condicin resolutoria tcita consiste en que si se celebra un contrato bilateral ambas partes se obligan. Por ejemplo la compraventa, en que est el comprador con la obligacin de pagar el precio y el vendedor con la obligacin de entregar la cosa. Si el vendedor no entrega la cosa o el comprador no paga el precio la ley otorga la posibilidad de la condicin resolutoria tcita (ejecucin forzada o resolucin del contrato). Pueden las partes al momento de contratar renunciar a este derecho porque es elemento de la naturaleza. Este elemento de la naturaleza est presente en los contratos bilaterales, no est relacionado con un contrato en particular. 3. ELEMENTOS ACCIDENTALES

Los elementos accidentales son aquellos que no le pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente sino que lo agregan las partes por medio de clusulas especiales. Esto implica que el elemento accidental no est incorporado por la ley, si no que las partes lo incorporan. En este elemento la autonoma de la voluntad se ve con ms fuerza, aqu la ley no dice nada. Son elementos accidentales el plazo, la solidaridad, la alternatividad, la condicin, la representacin. Los elementos accidentales son conocidos tambin como modalidades. La finalidad del elemento accidental es alterar los efectos normales del acto. Por ejemplo, el efecto normal de la compraventa es que el precio se pague de inmediato. Se altera el efecto normal con un plazo. Ese plazo es un elemento accidental porque no fue incorporado por la ley, es ms, la
Cdigo Civil Artculo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
11

14

ley dice que el precio hay que pagarlo de inmediato, pero las partes de comn acuerdo alteran este efecto a travs de una clusula especial. Otro ejemplo es la condicin, que se caracteriza porque uno incorpora dentro de acto un elemento de incertidumbre.

E.

LOS REQUISITOS DEL ACTO JURDICO

Los requisitos del acto jurdico se dividen en dos categoras.12 Requisitos de existencia son los necesarios para que el acto se origine jurdicamente. Si llega a faltar cualquiera de ellas el acto adolece de inexistencia o nulidad absoluta. Eso va depender de algunas teoras que veremos ms adelantes. La voluntad El objeto La causa Las solemnidades cuando la ley las exige Requisitos de validez son necesarios para que el acto pueda producir sus efectos, para que el acto pueda proyectarse en el tiempo. Si se llega a omitir cualquiera de los elementos de la validez las sanciones son diversas va a depender del requisito que se omita. Los requisitos de validez estn relacionados con la viabilidad del acto, estos son La voluntad exenta de vicios o voluntad sin vicios El objeto lcito La causa lcita Capacidad Si la voluntad se encuentra viciada la sancin es la nulidad relativa, si falta el objeto lcito la sancin es la nulidad absoluta, si la causa es ilcita la sancin es tambin nulidad absoluta y si el acto es celebrado por incapaces depender del tipo de incapaz. Si es incapaz absoluto la nulidad es absoluta y si es un incapaz relativo la nulidad ser relativa. 1. CAPACIDAD

En un concepto amplio, es la aptitud legal que tienen las personas para ser titular de derechos, ejercer estos derechos y contraer obligaciones sin el ministerio ni autorizacin de otra persona. Le permite a
Cdigo Civil. Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
12

15

la persona actuar por s misma. En este concepto encontramos dos capacidades y estas son capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.13 La capacidad de goce es lo que se refiere a ser titular de derecho. Dentro del tema del acto jurdico no es relevante, ya que la capacidad de goce es un atributo de la personalidad, caracterstico de las personas. Todas las personas son titulares de derechos por el solo hecho de ser persona. No hay incapacidad de goce. La capacidad de ejercicio corresponde a la aptitud legal de las personas para ejercer derechos y contraer obligaciones por s misma sin el ministerio ni autorizacin de otra persona. La nocin ms cercana de un concepto de capacidad se encuentra en la parte final del Art. 1445 del Cdigo Civil. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. i. Caractersticas de la capacidad de ejercicio.

Es una aptitud legal. Esto significa que solo el legislador determina quines son capaces y quines no. Son normas de orden pblico y por tanto, nadie puede modificar estas reglas. Esto quiere decir que las incapacidades son de derecho estricto, no hay mas incapaces que los que determina la ley en el Art. 1446 del Cdigo Civil. La capacidad es la regla general. Lo normal es que seamos capaces segn el Art. 1446 del Cdigo Civil, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaz. La capacidad de ejercicio es requisito de validez en los actos jurdicos. La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. Para ser capaz es muy importante el discernimiento. El discernimiento es la aptitud que tienen para comprender y asumir las consecuencias de nuestros actos. El legislador, con el objeto de proteger a ciertas personas los declara incapaces. ii. La incapacidad

Es una norma protectora, no es perjudicial, ya que esta persona es un peligro para s misma. Segn el Art. 1447 del Cdigo Civil se dividen en Incapaz absoluto, Incapaz Relativo e Incapacidades especiales o prohibiciones. La divisin tiene relacin con la sancin. Cuando acta un incapaz absoluto hay nulidad absoluta y cuando acta un incapaz relativo la nulidad es relativa.
Cdigo Civil. Artculo 1446 1447. Artculo 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Artculo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
13

16

Andrs Bello para separar las incapacidades adhiere a lo que antiguamente se sostena, que los incapaces absolutos carecan de voluntad, en cambio, los incapaces relativos algo de voluntad tenan, no una voluntad completa. Al correr de los tiempos esta teora se descart porque el ser humano no puede carecer de voluntad; la voluntad es una potencia del alma. La distincin de incapaz relativo y incapaz absoluto pasa ms bien por el discernimiento, o sea, el incapaz absoluto no tiene discernimiento (capacidad para de comprender el alcance de sus actos) y el incapaz relativo algo de discernimiento tiene. Al incapaz relativo se le da un poco mas de libertad. Los incapaces absolutos son el demente, el impber y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Incapaces relativos son el menor adulto, el disipador que se encuentre bajo interdiccin de administrar sus bienes. Anteriormente tambin lo era la mujer casada en sociedad conyugal, modificado por la ley 18.802/1989. iii. El Incapaz Absoluto a) El demente

El demente (sentido tcnico si la palabra es vinculada con alguna ciencia) es un enfermo mental que experimenta poca o nula percepcin de la realidad, o sea cualquiera enfermedad mental, que obedezca a estimulaciones ajenas al hombre. Para ser incapaz basta con slo ser demente, no se necesita el decreto de interdiccin. El decreto de interdiccin es una resolucin del tribunal que reconoce un estado. En este caso reconoce el estado de demente. Si existe un decreto de interdiccin que establece que una persona esta demente, es as mientras ese decreto est vigente, o sea sirve para probar la demencia. No admite prueba en contrario. El decreto es un medio de prueba, no establece la incapacidad. El intervalo lcido. Cuando el demente est interdicto no existe intervalo lcido. La interdiccin no crea la incapacidad, solo la demuestra. Ahora bien, si ejecuta actos no habiendo decreto de interdiccin, igualmente es incapaz. La interdiccin no es la creadora de la incapacidad, sino que la interdiccin sirve para demostrar que esta persona es incapaz. La doctrina establece que no hay intervalos lcidos, no reconocindosele valor. Andrs Bello no lo considero en el Cdigo Civil, a pesar que tuvo oportunidad ya que el Cdigo Civil Francs si lo consideraba, pues pens que el intervalo lcido no existe jurdicamente. b) El impber.

El Art. 26 del Cdigo Civil seala que los impberes son las mujeres menores de 12 y los hombres menores de 14. Sigue Andrs Bello al derecho cannico que todava las considera edad para casarse y para procrear.14

Cdigo Civil. Artculo 26. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
14

17

c)

Sordos o sordomudos que no puede darse a entender claramente

El motivo por el cual esta persona es incapaz es que se le reconoce la imposibilidad de manifestar su voluntad, no puede darse a entender claramente, independiente de si es su responsabilidad. Como no es posible identificar su voluntad el legislador no le permite realizar actos. Andrs Bello haba estipulado la frase que no se poda dar a conocer por escrito ya que sealaba que la forma de dar a conocer la voluntad es forma escrita o verbal, no aceptaba el lenguaje de seas. Hoy en da el legislador seala que el lenguaje de las seas es apto, el problema se da solo cuando no se puede entender. d) Caractersticas De Los Incapaces Absolutos Carecen de discernimiento. Para poder actuar jurdicamente deben hacerlo en forma representada, por su representante legal, padre, madre, el curador o tutor y el adoptante.15 Si el incapaz absoluto acta sin ser representado sus actos adolecen de nulidad absoluta. Actualmente la doctrina establece que hay algunos actos que el incapaz absoluto puede realizar. Estos son los llamados contratos domsticos, aquellos que no tienen trascendencia patrimonial, no comprometen el patrimonio de la persona. Esto solo lo establece la doctrina, no la ley. Los actos de los absolutamente incapaces no general obligaciones naturales. Los actos de los absolutamente incapaces no admiten caucin.

iv.

El Incapaz Relativo a) El Menor Adulto

Es menor adulto el pber hombre mayor de 14 aos y mujer mayor de 12, que no han cumplido los 18 aos. La determinacin depende solamente de la edad. b) El disipador que se halla bajo interdiccin de administrar sus bienes.

El disipador tambin es llamado dilapidador o prdigo. No hay concepto legal pero se seala que es aquella persona que experimenta una total falta de prudencia en el manejo de sus negocios o patrimonio, gasta de manera irreflexiva, no cuida su patrimonio, gasta ms de lo que tiene, regala sin razn, hace inversiones riesgosas. El legislador siente que a esta persona hay que protegerla de s misma, pues pone riesgo su patrimonio. El disipador, para ser incapaz, debe estar interdicto, tiene que haber un decreto del tribunal que le impida administrar sus bienes, porque si es disipador y no est interdicto es legalmente capaz. En este caso la interdiccin crea la incapacidad, en el caso del demente la prueba.
Cdigo Civil. Artculo 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
15

18

c) v.

Caractersticas Del Incapaz Relativo Se le reconoce cierto grado de discernimiento. Puede actuar jurdicamente representado por su representante legal. Tambin podra actuar autorizado por su representante legal. La diferencia radica en quien concurre a la celebracin del acto. Para algunos actos la ley reconoce que puede actuar solo, como si fuera capaz. Por ejemplo los contratos domsticos, casarse, testar, reconocer hijos y tratndose del menor adulto, la ley le permite actuar solo y en forma autnoma respecto de su peculio profesional. Si actan contraviniendo las reglas antes sealadas, la sancin de sus actos es la nulidad relativa. Sus actos generan obligaciones naturales. Sus actos admiten caucin.

Incapacidades especiales

El Cdigo Civil seala que existe otra categora, las incapacidades especiales, particulares o prohibiciones. Son aquellas que afectan a personas que son plenamente capaces pero que por ciertos motivos, la ley les impide celebrar ciertos actos. Por ejemplo el artculo 1796 Cdigo Civil dice que entre marido y mujer no se puede celebrar contrato de compraventa.16 En la sociedad conyugal el marido no puede vender bienes races de la sociedad conyugal sin permiso de la mujer. El tutor o curador no pueden donar los bienes races del pupilo, no tienen una sancin genrica, hay que ir caso por caso. 2. VOLUNTAD

Es un elemento esencial del acto jurdico. Es requisito de validez y de existencia, es el motor del acto jurdico. El Cdigo Civil no la define pero recurriendo a su sentido natural y obvio, podemos decir que la voluntad es la disposicin del alma para querer o una potencia del alma que mueve al hombre a querer alguna cosa. Aristteles seala que la voluntad es la ordenacin jerrquica del deseo. Desde una perspectiva jurdica todos los hombres tenemos voluntad. El hombre por el hecho de ser tal tiene voluntad. Una de las definiciones que acabamos de dar vincula a la voluntad como una potencia del alma. Desde un punto de vista de potencia del alma, es atributo de la personalidad que ningn alma puede no tener. Es una virtud y desde esta perspectiva todos los hombres tienen voluntad. Para el derecho civil lo que le interesa es la voluntad jurdica, o sea es una voluntad capacitada para generar consecuencia jurdica. Esta aptitud no la tenemos todos, es una aptitud que permite poner en movimiento al derecho, que habilita a celebrar actos jurdicos. Como se estableci anteriormente no la tenemos todas las

Cdigo Civil Artculo 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
16

19

personas y aqu importan las definiciones de capaces e incapaces. La que interesa como objeto de estudio es la voluntad jurdica que debe cumplir con ciertos requisitos. i. Requisitos de la voluntad jurdica

La voluntad debe exteriorizarse. Se puede exteriorizar de manera verbal, por la escrituracin o desde hace poco a travs de seas. Lo relevante es que salga del fuero interno, solo querer algo es jurdicamente irrelevante. La voluntad debe estar exenta de vicios17. La voluntad deber ser libre y espontnea. El legislador pretende que la persona que manifiesta la voluntad lo haga de manera informada, que sepa en lo que consisten las consecuencias de sus actos, que no haya engao de por medio y que adems la persona est libre de cualquier apremio. La voluntad debe ser seria. Debe estar manifestada con la real intencin de obligarse. La persona debe estar consciente de que se est obligando, queriendo vincularse jurdicamente, que la voluntad no est simulada. Este requisito se relaciona especialmente con la capacidad. Precisamente las personas capaces tienen la aptitud de discernimiento que permite entender la consecuencia de los actos. Eso incide en que la voluntad sea seria. La voluntad del incapaz no es seria porque al carecer de discernimiento no se le puede exigir que sea serio es su forma de actuar. Porque no conoce el contenido de su voluntad no sabe la consecuencia de su acto. La voluntad debe manifestarse en la forma sealada por la ley. En algunas ocasiones el legislador pide que la voluntad sea manifestada de alguna manera en especial, por ejemplo, los actos solemnes donde la ley establece que la manifestacin de la voluntad cumpla con ciertas solemnidades. La misma compraventa de bienes races es un acto donde la voluntad se debe manifestar por escrito, o el matrimonio el cual tiene que manifestarse como la ley lo estipula, ante el funcionario del registro civil y ante ciertos testigos. ii. Exteriorizacin de la Voluntad

En la gran mayora de los casos hay varias formas de manifestarla. Para esto clasificaremos la voluntad en voluntad expresa (oralidad, escrituracin), voluntad tcita, silencio. a) Voluntad expresa

Es aquella que se da a conocer en trminos formales y explcitos, la manifestacin es objetiva. Puede ser escrita, verbal o en seas. Por regla general el legislador acepta cualquiera de estas tres formas indistintamente, a no ser que solicite otra forma en especial como puede ser el caso de la escrituracin en los actos solemnes.

Cdigo Civil Artculo 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
17

20

b)

Voluntad tcita

Aquella que se desprende de manera concluyente e inequvoca por la conducta o modo de actuar de una persona. Es decir, la persona con su conducta da a conocer cul es su voluntad, no admitiendo doble interpretacin, no se puede tergiversar de ninguna forma. Queda claro el acto, el objeto, la modalidad, etc. Ejemplos del Cdigo Civil. Hay una institucin en el contrato del arrendamiento en que, cuando se arrienda un bien raz por un plazo fijo y se extiende el arrendamiento a la fecha de trmino y ambas partes perseveran con el arrendamiento, el legislador interpreta que este contina por tres meses ms. La voluntad tcita est reconocida por la ley, esta institucin lleva el nombre de tcita reconduccin o tcito rearriendo.18 Otro ejemplo est en el derecho sucesorio y dice relacin con la aceptacin tcita de la herencia. Se produce cuando el heredero solo por su conducta y su manera de comportarse da a entender que acepta la herencia.19 Hay casos en que la ley exige que la voluntad sea expresa por ejemplo en las solemnidades en la compra de un bien raz. Tambin hay casos como la solidaridad en el Art. 1.511 inciso final que dice la solidaridad debe ser expresamente declarada, la ley no admite solidaridad tacita20. c) El silencio como manifestacin de voluntad

Entendiendo por silencio como la ausencia de comunicacin, no se verbaliza, escritura o sealiza la voluntad. La persona asume un rol completamente pasivo respecto a sealar la voluntad. La regla general doctrinaria es que el silencio no tiene valor como manifestacin de voluntad, es la nada jurdica, el que calla no otorga ni deja de otorgar. No se debe confundir con la voluntad tcita, que admite interpretacin. En algunos casos el silencio puede tener valor.
Cdigo Civil Artculo 1956. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entender en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por el arrendatario, es una renovacin del contrato. Si llegado el da de la restitucin no se renueva expresamente el contrato, tendr derecho el arrendador para exigirla cuando quiera. Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera. 19 Cdigo Civil Artculo 1241. La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. 20 Cdigo Civil Artculo 1511. En general, cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito. Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
18

21

Cuando las partes o el autor as lo disponen, basados en el principio de autonoma de la voluntad. El Cdigo Civil nunca prohbe que el silencio pueda tener valor. Cuando la ley le da valor al silencio. Hay casos en que el legislador otorga valor jurdico a una pasividad o silencio. Por ejemplo en materia de reconocimiento de hijos, el Cdigo Civil seala que cuando el hijo demanda al padre para que lo reconozca, como consecuencia el tribunal cita al padre. Si no va a la primera citacin, se le cita por segunda vez y si no asiste se entiende por reconocido al hijo (reconocimiento forzado del hijo). Ahora si la persona concurre y no responde nada o lo hace en forma evasiva, se tiene por reconocido el hijo. Se interpreta el silencio para no perjudicar al hijo. Otro ejemplo es en materia sucesoria. Cuando fallece una persona los herederos deben aceptar o repudiar la herencia no habiendo plazo para ello. Cualquier persona interesada puede solicitar al tribunal que apremie al heredero para que acepte. Este plazo es de 15 das, si pasa el tiempo y el heredero no ha dado respuesta se entiende que repudi la herencia. Otro ejemplo se da en el mandato. Cuando se est frente a alguien que por profesin u oficio administra negocios ajenos y se le hace una oferta por parte de una persona ausente, la ley indica que el destinatario al tomar conocimiento del negocio ofertado debe contestar de inmediato. Si no contesta de inmediato, su silencio valdr como aceptacin.21 Cuando el juez le da valor atendiendo las circunstancias dentro del procedimiento. A veces dicta resoluciones donde establece que si la otra parte respecto a una determinada materia no da respuesta, a ese silencio le dara valor en uno u otro sentido. iii. Clasificacin de la voluntad Atendiendo a la forma como se manifiesta, puede ser Expresa / Tcita Atendiendo a si la voluntad ha sido libre y espontnea o no puede ser Viciada / No viciada. Los vicios de la voluntad son el error, el dolo y la fuerza. De acuerdo al contenido de la voluntad puede ser Real / Declarada. Real es aquella que est en el fuero interno de las personas, lo que de verdad se quiere, verdadero sentir del individuo. Declarada es aquella que se exterioriza, la que se da a conocer. La idea es que ambas coincidan, que haya armona, consecuencia entre ambas, pero no siempre sucede as pudiendo haber muchos conflictos, por ejemplo por desconocimiento.22 La voluntad que prevalece es la voluntad real, pues es ms importante lo que se quiere que lo que se manifiesta. Pero para prevalecer no debe haber duda respecto a la manifestacin de voluntad, en caso contrario prevalece la voluntad declarada. Esto es trascendental para la interpretacin de los contratos y opuesto a lo sealado en el Art. 19.23

Cdigo Civil Artculo 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda. 22 Cdigo Civil Artculo 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. 23 Cdigo Civil Artculo 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.
21

22

iv.

El consentimiento

No est regulado por el Cdigo Civil. Todo lo que dice de el, se refiere al consentimiento ya formado, pero es importante cuando, donde y como se forma el consentimiento. Don Gabriel Ocampo se dio cuenta de la importancia del consentimiento por lo que lo regul en el Cdigo de Comercio. En el mensaje seala que llena el sensible vaco que tiene el Cdigo Civil, al respecto. Este es el nico caso en que el Cdigo Civil debe recurrir a otro cdigo. La voluntad cuando se trata de actos jurdicos bilaterales recibe el nombre de consentimiento. Lo importante es consentimiento no es una suma de voluntades solamente, sino que deben estar de acuerdo, ir encaminadas a un mismo fin jurdico El consentimiento viene del latn consentire que significa sentir juntos o querer lo mismo . Consentimiento es un acuerdo de voluntades encaminada hacia un mismo fin jurdico. No son dos voluntades iguales sino dos voluntades orientadas a un mismo fin jurdico, son dos voluntades que se complementan jurdicamente. El Cdigo Civil todas las veces que se refiere al consentimiento supone que ya est formado y nunca explica cmo se produce este consentimiento. Bello estimaba que no era necesario regularlo. El Cdigo de Comercio, tomando el vaco que exista en el consentimiento lo incorpor al cdigo, siendo complemento del Cdigo Civil.24
Cdigo de Comercio. Artculo 97 al 106 Artculo 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso. Artculo 98. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin. Artculo 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Artculo 100. La retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto. Artculo 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. Artculo 102. La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta. Artculo 103. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa. Artculo 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada. Artculo 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente. Artculo 106. El contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
24

23

El consentimiento se forma a travs de un procedimiento que involucra dos actos que por separado son unilaterales, al converger forman el consentimiento. Estos actos son oferta y la aceptacin. a) La Oferta

Llamada tambin propuesta, policitacin. De ah que quien hace la oferta se llama proponente, oferente o policitante. No est definida legalmente, su concepto es doctrinario. Es un acto

jurdico unilateral en virtud del cual se propone a una persona o grupo de personas, determinadas o indeterminadas la celebracin de un acto jurdico determinado al menos en sus elementos esenciales.
Otro concepto es la proposicin o declaracin unilateral de un contrato dirigida por una

persona a otra u otras determinas o indeterminadas y destinada a producir el contrato propuesto siempre y cuando sea aceptado en tiempo y forma tiles por la persona o personas a quienes es dirigida.
REQUISITOS. Por ser una manifestacin de la voluntad debe reunir todos los requisitos de la voluntad. Debe exteriorizarse Debe estar exenta de vicios Debe ser real y debe ser seria Pero tambin tiene sus propios requisitos especiales que son copulativos. Debe provenir de persona determinada, no importa que los destinatarios sean difusos, pero se debe saber quien realiz la oferta (ver Art. 105). Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Dirigidos los anuncios a personas determinadas, lleva siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente. Debe ser completa, es decir la oferta debe bastarse a s misma. Debe contener los elementos esenciales del acto a celebrar. Si no es completa se denomina simple propuesta, sin poder jurdico. Debe estar determinado el acto jurdico que se propone b) La Aceptacin

No hay concepto legal. En doctrina la aceptacin es la respuesta afirmativa que el destinatario de da al oferente. El aceptante es llamado as slo en la medida que acepta. Si no acepta el nombre es destinatario. Otro concepto ms completo es el siguiente: aceptacin es un acto jurdico unilateral por el

cual el destinatario de la oferta manifiesta pura y simplemente su intencin de celebrar el acto jurdico que se le propone.
REQUISITOS. Son los propios de la voluntad, exteriorizarse, exenta de vicios, real y seria. Adems posee requisitos particulares. 24

Debe ser pura y simple. Significa que la aceptacin debe darse en los mismos trminos en que est hecha la oferta, la aceptacin no debe ser condicionada. En caso contrario se convierte en una contraoferta, que invierte los roles. No hay lmites es las contraofertas. El Art. 101 seala que cuando se acepta en forma pura y simple una oferta se tiene por perfeccionado el contrato. Debe ser oportuna. La aceptacin debe ser dada en tiempo til, debe ser tempestiva. Debe darse mientras la oferta est vigente.

Respecto de esto ltimo, lo relevante es determinar cuando la oferta est vigente, cunto dura la oferta, cul es el tiempo que determina la ley. Para ello debe tomarse en consideracin lo siguiente: La intencin del oferente. El oferente pude haber establecido una duracin para la oferta, que puede estar establecida por una fecha o por una condicin de algo incierto (hasta agotar existencias). Si el oferente no dice nada respecto a cunto tiempo va a estar vigente, prima por sobre todo la voluntad del oferente. El Cdigo de Comercio establece dos situaciones, pero lo que aparece en el Cdigo de Comercio est bastante anticuado. Seala si la oferta es verbal o escrita. La jurisprudencia ha dicho que las normas del comercio deben ser consideradas en otro sentido, si es entre presentes o entre ausentes. Entre presentes significa que el destinatario conoce la oferta tan pronto est hecha. Adems la entiende de inmediato, est en condiciones de contestar de inmediato. Siendo entre presentes la aceptacin debe darse de inmediato. Entre ausentes significa que no se cumplen los requisitos sealados recin, es decir, el destinatario no va a conocer de inmediato la oferta, o bien, puede que el destinatario no est en condiciones de aceptar de inmediato. Aqu se debe corregir algo que el Cdigo de Comercio seala, ya que no tiene mucho sentido. Cuando es entre ausentes hay que hacer una precisin sobre el Art. 98, cuando diferencia si estn en el mismo lugar, o si no estn en el mismo lugar. Respecto al lugar no hay claridad de que significa, algunos autores sostienen que lugar es comuna, otros sealan que es ciudad, la Corte Suprema ha dicho que la palabra lugar hay que interpretarla como territorio jurisdiccional. Si estn en el mismo lugar, dice el Art. 98 del Cdigo de Comercio que el plazo de vigencia de esa oferta es 24 horas. Si no estn en el mismo lugar, dice el Cdigo de Comercio que la aceptacin debe darse a vuelta de correo. Es una de expresin que proviene de fines del siglo XIX, cuando de un lugar a otro el correo se desplazaba normalmente en diligencia o en tren. Si se deba enviar una carta a otra ciudad haba que esperar que el tren llegara a esa ciudad. Entonces si esperaba respuesta deba esperar hasta la vuelta del tren, por ejemplo, para recibir el correo de vuelta. Si no haba contestacin de la carta que se haba enviado, significaba que no se haba contestado a vuelta de correo. A mediados de los 80 a vuelta de correo signific tres das, que era el tiempo en que se demoraban las cartas certificadas. Desde principios de los aos 90 los medios de comunicacin han cambiado de forma radical. La gente ya no se comunica por carta, se comunica por correo electrnico, por mensaje de voz, mensaje de texto, etc. Hoy en da a vuelta de correo significa que cuando el destinatario recibe la oferta debe contestar de inmediato utilizando un medio de comunicacin igual 25

o ms rpida que el empleado para hacer la oferta. Lo que significa a vuelta de correo no ha variado, pero la interpretacin que se le da hoy en da es otra. c) d) Causales de caducidad de la oferta La caducidad opera por el slo ministerio de la ley, no requieren ser declaradas por el juez ni necesita ninguna formalidad. La caducidad no est relacionada con el tiempo por diversos motivos. La oferta caduca por: Vencimiento, entendiendo que la oferta est vigente por un lapso de tiempo. Pasado ese tiempo la oferta vence caduca. Muerte del oferente. Si el oferente muere, la oferta muere con l, aunque haya plazo pendiente, a menos que expresamente se seale lo contrario. Quiebra del oferente. Si el oferente cae en quiebra, todas las ofertas que estn vigentes caducan en el mismo instante. Incapacidad sobreviniente del oferente. Si por algn motivo el oferente cuando hizo la oferta era plenamente capaz pero algo le ocurre y cae en incapacidad despus del haber realizado la oferta. Revocacin o la retractacin de la oferta. El oferente puede retirar la oferta. Hay emplear un medio ms rpido o igual al que se dio a conocer la oferta. Revocacin y Retractacin de la oferta

Es posible que el oferente deje sin efecto la oferta. El Cdigo de Comercio contempla esa posibilidad, la regula incluso, pero hay que observar algunas cosas. La oferta no puede ser revocada cuando el consentimiento ya se ha formado. El destinatario ya acept la oferta, por tanto, el oferente pierde la posibilidad de retractarse. El consentimiento ya est formado, ya existe el acto o contrato. Si el oferente decide retractarse, jurdicamente hablando seria incumplimiento de contrato. Tampoco el oferente pude revocar la oferta aunque no haya sido aceptada todava en aquellos casos en que el oferente se comprometi a esperar respuesta. El oferente no puede dejar la oferta sin efecto antes de una respuesta del destinatario. Esto se asocia con un perodo de tiempo. En todos los casos en que el oferente pueda revocar la oferta deber comunicar dicha retractacin al destinatario, tal como se hizo la oferta. Debe comunicarse que la oferta ha quedado sin efecto empleando un medio de comunicacin igual o ms rpido que el que us para la oferta. En todo caso el oferente deber indemnizar todos los perjuicios que haya causado. e) Importancia del momento en que se forma el consentimiento Sirve para determinar la ley aplicable, porque si la ley cambia los actos jurdicos siempre se van a regir por la ley vigente al momento en que se celebraron. Cuando el contrato se perfecciona es el momento en que deben de concurrir todos los requisitos del acto jurdico. En este momento interesa que las partes sean capaces, no antes ni despus. Desde este momento en adelante el contrato empieza a producir todos efectos. 26

f)

Determinacin del momento en que se forma el consentimiento

Las teoras que se aplican en Chile son las siguientes: La regla casi absoluta es la teora de la declaracin. Consiste en que el consentimiento se forma cuando el destinatario acepta la oferta, aunque el oferente todava no lo sepa. La teora del conocimiento (es especialsima). Implica que el consentimiento est formado cuando el oferente toma noticia de que el destinatario acepto. Se aplica en en materia de donaciones. La donacin es un contrato en el cual el Cdigo Civil. determina que la donacin requiere que el donante haga la oferta, el donatario acepte la donacin y que el donante conozca que el donatario la ha aceptado. En ese momento hay consentimiento.25 Otro caso es en la remisin de una deuda, que se rige por las mismas reglas.26 g) El lugar donde forma el consentimiento

La importancia es porque los contratos y los actos se rigen por la ley del lugar donde se celebran. En todos los actos se aplica tambin la costumbre del lugar y las costumbres varan de provincia en provincia, de de lugar en lugar. Adems, determina en muchos casos la competencia de los tribunales. La regla que da el Cdigo de Comercio es que el consentimiento est formado en el lugar donde se acepta. La excepcin es que las partes se pongan de acuerdo en otro lugar. v. La Simulacin

Es la declaracin de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. Se puede dar en los actos bilaterales, pues en los unilaterales es ineficaz, porque lo que existe realmente ah en una reserva mental. Con todo, podra presentarse en stos cuando son recepticios y se cuenta con el acuerdo del destinatario, como la notificacin al deudor en una cesin de crditos, en un requerimiento, en un despido, o como si se aparenta renunciar a una sociedad colectiva con el acuerdo de los socios. La simulacin supone, por tanto, un acuerdo real entre las partes contratantes (acto disimulado) que se oculta bajo la apariencia de un acto no realmente deseado (acto simulado). El acto simulado debe existir siempre; en cambio, el acuerdo oculto o disimulado puede consistir en otro acto o en ninguno. Pero hay que advertir que la simulacin no est tratada en el Cdigo Civil y no hay en l una accin de simulacin, como, por ejemplo, s la hay de nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la jurisprudencia han extrado de las reglas del art. 1707 los principios necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos simulados.

Cdigo Civil. Artculo 1412. Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su arbitrio. 26 Cdigo Civil. Artculo 1653. La remisin que procede de mera liberalidad, est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos; y necesita de insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita.
25

27

Declara este artculo: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactad o en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros 27. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteren en la contraescritura, y del traslado en cuyas virtud ha obrado el tercero. Del inc. 1 del art. 1707 se debe concluir: Que la simulacin, en principio, puede ser lcita y que el acto real se impone entre las partes y es legtimo que stas puedan pactar privadamente las consecuencias verdaderas de un acto jurdico exteriorizado de otra manera. Que el acto simulado, en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos les sern inoponibles. La simulacin responde al principio de apariencia, que establece que cuando alguien acta en virtud de una apariencia, el derecho concede valor a esa apariencia respecto de terceros. a) Clasificacin de la Simulacin

La simulacin puede ser lcita o ilcita, y absoluta o relativa.

Simulacin Lcita e Ilcita

Es lcita la que no persigue fines dolosos, sino que est determinada por fines inocentes o morales, como evitar conflictos entre personas con igual derecho a un beneficio, o ponerse a salvo de indiscreciones. Por ejemplo: En la compraventa de una cosa, en la escritura pblica se hace constar que el pago fue hecho al contado, y en una contraescritura privada, se establece que hay saldo pendiente. Lo que se busca es proteger al tercero adquiriente, porque as no estar afecto a la posibilidad de que le toquen los efectos de la accin resolutoria en caso que quien deba pagar no lo haga (art. 1876 inc. 2). Esto es posible porque no se puede hacer valer la resolucin de un contrato por contraescritura privada, vale decir, es inoponible a terceros (art. 1491). Para reducir el valor subjetivo estratgico de un predio que se quiere comprar, mediante mandato se ordena que un tercero lo haga. La simulacin es ilcita, en tanto, cuando se hace con fraude a la ley o a terceros. Se hace con fraude a la ley cuando se pretende ocultar un acto ilegal con una apariencia de legalidad, es decir, se busca esquivar una norma de orden pblico. Es muy comn en el aspecto tributario, donde se simulan actos, como entrega de facturas. Se hace con fraude a terceros cuando se hace con la intencin de perjudicarlos. Lo ms comn es que estos terceros sean los acreedores. As por ejemplo, se disuelve la sociedad conyugal y se traspasan los bienes de valor a la mujer en caso que el marido tenga grandes deudas. O se vende a otra persona a un precio vil sin realmente vender, para perjudicar a los acreedores.

Cdigo Civil. Artculo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
27

28

Cabe sealar que el fraude a terceros tiene tambin sancin penal (Art. 497 Cdigo Penal), y que de l emana asimismo la accin pauliana o revocatoria (Art. 2468), cuyo objeto es revocar aquellos actos realizados por el deudor en fraude de sus acreedores. Sin embargo, la accin de simulacin es diversa de la pauliana, pues mientras sta busca reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido fraudulentamente, la primera intenta conservar en el patrimonio de aqul bienes que han salido slo aparentemente.

Simulacin Absoluta y Relativa

La simulacin es absoluta cuando el acto simulado no esconde o disimula ningn otro; o sea, las partes en realidad ningn acto jurdico quieren celebrar, y slo aparentemente realizan uno (como la venta hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores, cuando en realidad no vende). La simulacin es relativa, por su parte, cuando el acto simulado esconde otro disimulado; es decir, cuando se desea concluir un acto jurdico determinado, pero aparentemente se efecta otro, ya por su carcter (venta a vil precio, cuando realmente es donacin), ya por los sujetos (X vende a Y para que ste venda a mujer de X), o ya por su contenido (se contrata a X para Y labor, pero se le dedica a C labor). A diferencia de la simulacin absoluta, la relativa presenta dos actos: El ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar. El oculto, sincero, real o disimulado, que es el que las partes realmente han querido celebrar y han dejado en secreto para s. b) Efectos Jurdicos de la Simulacin

Los efectos de la simulacin son diversos dependiendo de si sta es absoluta o relativa; y, cuando es de este ltimo tipo, los efectos entre las partes varan respecto de los efectos entre stas y terceros.

Efectos de la Simulacin Absoluta

Como no hay voluntad de celebrar acto alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento (Corte de Santiago. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.39, secc. primera, p.411). Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art. 1707, que se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar. Frente a los terceros de buena fe, esto es, los que tenan desconocimiento de la simulacin, se presenta como una situacin en que el acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn invocar la simulacin absoluta ante el tercero. Si no fuera as, se permitira que a travs de la simulacin se perjudicara a terceros. En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros, y ellos debern atenerse al acto exteriorizado. Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el art.1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin.

29

Efectos de La Simulacin Relativa

Entre las Partes. Entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible en virtud del principio del art. 1545. El acto, adems, carece de causa. De tal manera que no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin, porque segn se deduce del art. 1707, este medio slo puede emplearse por los terceros. La Corte de Valparaso manifest el 12 de junio de 1935 que en los casos de simulacin relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.33, secc. primera, p.17). Frente a Terceros. Respecto de "terceros" el acto ostensible se considera existente y vlido; los autores de la simulacin no pueden escudarse en ella para atacar la adquisicin hecha por un tercero de buena fe (art. 1707). Pero contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto que si no se los observa, se puede alegar la invalidez del acto.

La Accin de Simulacin
La accin de simulacin es personal y declarativa. Segn la jurisprudencia, tiene por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la que falsamente expresaron (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t.31, secc. primera, p.65). Aqu se presenta un problema en relacin con el cmputo de los plazos de prescripcin de esta accin de simulacin. Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin. Los terceros, por su parte, slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que aparezca la verdadera voluntad. Para ellos, el plazo de prescripcin se empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato oculto. Sin embargo, hay quienes afirman que la accin de simulacin es imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y lo que se pide es la declaracin de su inexistencia. Este principio es refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como imprescriptibles. En todo caso, hay acuerdo en que si ha operado la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de simulacin. La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios; y la segunda, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de terceros. Ambas acciones son independientes (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 15, secc. segunda, p.9). En caso de conflicto entre los terceros, debe prevalecer el inters de aquellos que prefieren el acto aparente.

30

Prueba de la Simulacin
Los terceros deben acudir a las reglas de la prueba delictual, y no contractual. Los jueces aprecian soberanamente las pruebas, y no estn sujetos al tribunal de casacin. Cuando la simulacin se efecta a travs de escritura pblica, es decir, una para el acto aparente y otra para el acto secreto, entre las partes valdr el acto que probare representar la voluntad real de ellas, pero, frente a terceros, para que valga la contraescritura tienen que darse dos condiciones muy difciles (art. 1707): Que las modificaciones se anoten al margen de la escritura matriz, es decir la original. Que la copia (traslado) en virtud de la cual obr el tercero tenga esas modificaciones. Entre las partes, cualquier medio de prueba es vlido, con dos lmites: Solemnidades, si el tipo de acto as lo requiere. Que sea escrito (art. 1708 y 1709). Esto elimina la prueba de testigos, pero no otros medios como las presunciones. El tercero se puede valer del acto secreto, para lo cual no tiene lmites de prueba, por lo que puede recurrir incluso a los testigos. No poda ser de otra forma, ya que la obligacin de dejar constancia escrita es de las partes, y esto porque no est en manos del tercero el cumplirla. vi. Los Vicios de la Voluntad

Son aquellas instituciones o fenmenos (no tienen una denominacin nica) que hacen que la voluntad no se manifieste en forma libre y espontnea. El vicio tergiversa la voluntad de la persona y, la voluntad que se expresa debe ser lo ms representativa del fuero interno. Tiene que reflejar el verdadero sentir de la persona y esto se altera cuando interviene algn vicio de la voluntad, pues tergiversa la voluntad de la persona, la manipula en algunos casos y tambin por hechos involuntarios de la persona la modifica. Los vicios de la voluntad con el error, la fuerza y el dolo. No hay ms vicios que estos, no obstante podemos sealar marginalmente que algunos autores consideran, lo cual es un error, tambin como vicio a la lesin y el rapto (ya no existe).28 Los vicios de la voluntad siempre tienen nulidad relativa. a) El Error

Doctrinariamente, es el falso concepto o la ignorancia que se tiene de la realidad, de un hecho o del derecho. Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de una norma jurdica, de un acto, de una cosa o de una persona. Como todos los vicios de la voluntad, vicia la voluntad cuando se cumplen ciertos requisitos.29

Cdigo Civil. Artculo 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. 29 Cdigo Civil. Artculo 1452 al 1455. Artculo 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Artculo 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
28

31

Clasificacin del Error

Error de derecho El error de derecho es el que recae sobre una norma jurdica. El error de derecho no vicia la voluntad, no se puede alegar desconocimiento de la ley en Chile, pues se presume que la ley es conocida por todos. No se puede alegar error de derecho pues se va a presumir que estoy actuando de mala fe. La presuncin de mala fe se encuentra en materia posesoria.30 Excepciones. Hay algunas materias que se puede alegar error de derecho, no obstante son muy pocas, porque la regla general es que la ley se presume conocida por todos des de el momento que entra en vigencia. Las materias en que se puede alegar error de derecho son: - En materia tributaria, el Cdigo Tributario acepta que una persona pueda alegar desconocer la ley tributaria con el fin de no pagar una multa. - En materia civil, una institucin que se llama el pago de lo no debido, la persona que paga lo que no debe, puede alegar error de derecho para la devolucin de lo pagado, por ejemplo en la donacin (la ley lo hace para evitar el enriquecimiento sin causa). Error de Hecho Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de un acto, de una cosa o de una persona. Admite varias sub-divisiones: - Error esencial o error obstculo. Este a su vez se sub-divide en: o Error en el negocio o Error en el objeto - Error Sustancial - Error Accidental - Error en la persona Error esencial Es el falso concepto o ignorancia recae en el acto o contrato que se ejecuta o celebra o en la identidad de la cosa especifica que es objeto del contrato. Art. 1453. - El error en el negocio. Recae en la naturaleza del acto que se ejecuta o celebra, es decir se celebra un acto distinto al que se cree estar celebrando. El falso concepto se est planteando a nivel de acto. El error de negocio, segn el Cdigo Civil si vicia el

Artculo 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Artculo 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato. 30 Cdigo Civil. Artculo 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

32

consentimiento, en cambio, la doctrina dice que no porque no hay consentimiento que no es lo mismo. Consentimiento viciado significa que el consentimiento es existente, pero viciado. No puede haber consentimiento por que en esta hiptesis las partes no quieren lo mismo, no pueden consentir dos voluntades si una quiere vender y la otra quiere arrendar, es claro que hay dos voluntades, pero no hay que olvidar que el concepto de consentimiento es dos voluntades que van orientadas a un mismo fin jurdico, dos voluntades que se unen, una quiere comprar y la otra quiere vender, eso es perfecto. Si hubiese en un acto error en el negocio, segn el Cdigo habra que pedir la nulidad relativa, porque es vicio de la voluntad; pero si nos apegamos a la doctrina nos seala que ac el problema no es el vicio sino, que el problema es que no hay consentimiento. El no haber consentimiento se sanciona con nulidad absoluta para algunos y para otros con inexistencia, porque si falta el consentimiento es como si faltare la voluntad. Si no hay consentimiento no puede haber acto jurdico. La jurisprudencia sigue la tesis del Cdigo, que el consentimiento est viciado. - Error en el objeto. Es aquel que recae en la identidad de la cosa especfica que es objeto del contrato, es decir, la problemtica no es el contrato en s mismo. Las partes estn de acuerdo con el contrato, el problema es el objeto del contrato. Tienen percepciones distintas respecto a la identidad de la cosa, una cree que est comprando un auto y la otra parte cree que est vendiendo un caballo (no es el color del auto ni la marca del auto, no es la materia prima). Para el cdigo este error SI vicia la voluntad. La doctrina sostiene idntica posicin que en el error del negocio. Para el Cdigo Civil como es vicio de la voluntad la sancin seria nulidad relativa. La doctrina a este error esencial le llama error obstculo, porque impide que las voluntades coincidan o se unan. Error sustancial Es aquel que recae en la sustancia o calidad esencial del objeto del acto. Art. 1454. Lo nico que tenemos que agregar es que sustancia no es lo mismo que calidad esencial. El Cdigo Civil seala que es sustancia o calidad esencial, pero nosotros vamos a distinguir: - La sustancia es la materia prima, es el principal componente del objeto, el anillo es de oro, la mesa es de alerce. Si una de las partes cree que la materia prima es una, pero en realidad sera otra habra error sustancial. - La calidad esencial es aquella caracterstica que la cosa tiene que la hace distinta a las dems de su misma naturaleza. Todas las cosas tienen una calidad esencial. El error sustancial comprende tanto la sustancia como la calidad esencial. Este error vicia el consentimiento y la doctrina coincide con el Cdigo. Error accidental Es aquel que recae sobre cualquier otra calidad de la cosa que no sea la calidad esencial, lo que es accidental no vicia el consentimiento. Art. 1454. Lo accidental vicia la voluntad cuando una de las partes eleva lo accidental a la calidad de esencial y eso es conocido por la contraparte. Error en la persona Es aquel que recae en una persona. No es en el nombre, sino en la identidad de la persona. Se cree estar celebrando el contrato con una persona determinada pero en realidad se celebra el contrato con otra persona. En general el error en la persona no vicia la voluntad, porque el legislador considera que es indiferente con quien se contrata, salvo aquellos actos que uno

33

celebra en consideracin a la contraparte, por ejemplo, el matrimonio, el mandato, el contrato de trabajo, la sociedad. En estos actos donde est presente la confianza, el cario, las aptitudes personales son muy marginales y no son la regla general. En la doctrina estos contratos se llaman intuito personae (en consideracin a la persona). En general en los contratos la contraparte no tiene relevancia, es algo objetivo. Tiene el mismo tratamiento que el error accidental. Otros tipos de error - Error en el ttulo - Error comn - Error en la magnitud de las prestaciones - Error en el nombre - Error en la causa o en los motivos Error comn El error comn se opone al error individual, que es el que se viene tratando hasta ahora, porque es el que sufren muchas personas conjuntamente. A diferencia de lo que sucede con los dems errores, cuando se invoca el error comn no se hace con el fin de anular el acto; antes bien, el objeto es que ste se considere vlido, a pesar de no estar ajustado a la ley. Por regla general, el error comn no se acepta sino en casos excepcionales, cuando se aplica la mxima error communis facit jus, esto es, el error comn hace derecho. Tiene por fundamento el inters social, porque se estima que hay es conveniente fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas. El error comn hace derecho donde concurran los siguientes requisitos: - Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad en que el acto se celebra, lo que constituye el elemento que le da su fisonoma. - Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez del acto: "la apariencia" que hace producir efectos jurdicos vlidos. - Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que quien lo invoque ignore la verdad (art.706 inc.1). En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma general, pero s en forma excepcional, como en los siguientes artculos: - Art. 704 n4: No es justo ttulo () El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. - Sin embargo, el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. - Art. 1013, relativa a la habilitadad putativa de un testigo en el testamento. - Art. 2058. En virtud de esta norma, la nulidad de la sociedad no perjudica a terceros de buena fe. En este caso, el error comn supone que terceros de buena fe han contratado con la sociedad que slo existe de hecho, pues su contrato de constitucin es nulo. - Art. 1576 inc. final, en virtud del cual el pago hecho de buena fe al poseedor del crdito es vlido. - Art. 122, que consagra el matrimonio putativo.

34

b)

La Fuerza

El concepto doctrinario de fuerza (no hay concepto legal) es: todo apremio fsico y moral que se ejerce sobre una persona para que manifieste su voluntad en un sentido determinado. El Cdigo Civil le destina dos artculos, el 1456 y 145731. Al igual que los otros vicios de la voluntad, es vicio en la medida que cumplan ciertos requisitos. Podemos distinguir dos tipos de fuerza, Fuerza Fsica y Fuerza Moral.

Fuerza Fsica
Se caracteriza porque elimina la voluntad, o sea, frente a la fuerza fsica la vctima pierde toda la posibilidad de deliberacin, frente a la fuerza fsica no hay voluntad. Como consecuencia la fuerza fsica no es vicio de la voluntad, pues no hay voluntad, mucho menos podemos hablar de vicio de la voluntad. La fuerza fsica es de tal magnitud que elimina el elemento volitivo implicando que si un acto se celebra con fuerza fsica no habr voluntad, consentimiento y con mayor razn no habr vicio del consentimiento. Habr nulidad relativa o inexistencia, dependiendo de la teora que uno quiera tratar. El cdigo no se refiere a la fuerza fsica prcticamente porque no es vicio de la voluntad.

Fuerza Moral
Esta constituida generalmente por amenazas, permite que haya voluntad pero influye en esa voluntad, presionndola. La vctima de la fuerza moral se siente presionada a manifestar su voluntad en un sentido determinado, pero por lo menos tiene la aptitud mental de decidir si prefiere asumir el costo de la fuerza o prefiere celebrar el acto. No es tan grave en trminos de privacin de la vida. Lo que vicia la voluntad en realidad es el temor consecuencia de la fuerza. El temor proviene de la fuerza por eso que el vicio es la fuerza no el temor, el temor es la consecuencia de la fuerza. Los requisitos para que la fuerza moral vicie la voluntad son: Que la fuerza sea injusta o ilegtima. Que no se trate de aquellas fuerzas que estn permitidas por la ley, una fuerza legal no vicia la voluntad. Debe ser determinante, o sea, la fuerza debe ser el motivo por el cual se celebr el acto, debe aparecer claramente que el acto no se habra celebrado de no ser por la fuerza. La fuerza debe ser grave. Grave es la fuerza es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. La fuerza debe ser capaz de generar miedo, a esto se refiere la ley con el trmino causar una impresin fuerte (no poco temor sino que bastante temor). Para esto hay que tener en cuenta la salud mental de una persona, la edad de la persona, el sexo de la persona, la condicin (se refiere a la educacin, a alguna enfermedad). La gravedad se puede probar por cualquier medio de prueba, ya sean testigos, informes mdicos, pero probarlo no es fcil. El Art. 1456 describe una presuncin de
Cdigo Civil Artculo 1456 1457. Artculo 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Artculo 1456. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
31

35

gravedad, es decir describe una situacin en la que se supone que la fuerza es grave, donde frente al tribunal no se tiene que demostrar que pues la ley entiende que la persona sufri temor. La fuerza debe ser posible, que la amenaza tiene que poder ocurrir fsicamente hablando, no se puede emplear fuerzas de la naturaleza. La fuerza debe ser actual o inminente, es decir que el dao que se va a sufrir ocurra de inmediato o en un futuro cercano. La fuerza debe provenir del hombre, no se puede amenazar con fenmenos de la naturaleza, el destinatario de la fuerza puede ser cualquiera, lo importante es que la parte sufra el temor.

Estos requisitos son copulativos. Si falta alguno de los requisitos no hay vicio de la voluntad y la fuerza no tiene sancin. La sancin es nulidad relativa. Dentro de la fuerza se estudian dos instituciones ms, una tratada por el Cdigo Civil y la otra no, que estn relacionadas con la fuerza. El temor reverencial. Tratado en el Cdigo Civil en el inciso final del Art. 1456. El estado de necesidad. Es una situacin extrema en que una persona se encuentra, donde peligra su subsistencia o la de su familia, ya sea por necesidades econmica, necesidades fsicas. La persona acta por un impulso que es ms fuerte que ella y hace cosas que en circunstancias normales no las hara (hurto famlico). El nico estado de necesidad que tiene efectos jurdicos es la legtima defensa. c) El Dolo

Definicin Es la intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro. 32 Segn la teora unitaria del dolo hay un solo dolo, pero se manifiesta en distintos trminos. El dolo siempre causa dao, pero este dao va a ser lo que va a variar. El dolo como vicio de la voluntad se entiende como maquinacin fraudulenta que se ejerce con la intencin de que una parte manifieste su voluntad en un sentido determinado. Es una maquinacin fraudulenta destinada a engaar para causar dao. El dolo como vicio de la voluntad no es casualidad, hay mala fe. Esto no significa que todo engao supone dolo. La ley dice que hay engaos que el legislador permite, por ejemplo a los comerciantes que para vender, hagan una exageracin de un producto.

Clasificaciones del dolo

32

Dolo bueno y dolo malo. Dolo Bueno: No tiene ninguna consecuencia jurdica.

Cdigo Civil Artculo 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

36

Dolo Malo: Conlleva la intencin de engaar. Dolo positivo y dolo Negativo Dolo Positivo: Hechos positivos tendientes a engaar. Dolo Negativo (Reticencia): Consiste fundamentalmente en una actitud pasiva, no se hace nada con el fin de engaar (es el dolo por omisin). Dolo principal o inductivo y dolo incidental Dolo inductivo: Es aquel que rene dos requisitos. - Determinante: Que aparezca claramente que de no mediar el dolo no se haba celebrado el acto, el dolo fue la razn por la cual se realiza el acto. - Obra de una de las partes: Una de las partes tiene que engaar a la otra. En un acto jurdico bilateral siempre deben estar presentes estos dos requisitos (determinante y obra de una de las partes). Cuando el acto es unilateral, solo se debe cumplir la condicin que el dolo debe ser determinante. Dolo Incidental: Es aquel que no cumple con los requisitos para ser principal o inductivo, este dolo NO vicia la voluntad, no se puede pedir la nulidad relativa, pero si se puede pedir indemnizacin de perjuicios. El Cdigo Civil indica que puedo demandar de perjuicios a aquel que ha fraguado el dolo y a se le demanda por todos los perjuicios que se haya sufrido, adems de demandar a aquel que ha obtenido un provecho y a este se le demanda por el monto del provecho que ha recibido.33 La lesin

d)

Anteriormente, entre los autores se discuta si la lesin era un vicio del consentimiento, porque el cdigo no lo seala como vicio del consentimiento, y por varias razones. En el borrador del Cdigo Civil don Andrs Bello incluyo la lesin como vicio del consentimiento, pero cuando redact el cdigo la elimin. Hoy en da es unnime en doctrina que se acepte a la lesin no como un vicio del consentimiento, sino como un vicio objetivo. La lesin no est tratada en el cdigo de una manera orgnica como lo vimos en los dems vicios de la voluntad, sino que la lesin tiene lugar en los casos que determina la ley. En los otros contratos no hay lesin. Es una desproporcin en las prestaciones de las partes, que se puede ver de manera aritmtica.

La lesin es un perjuicio que sufre una de las partes en la celebracin de un contrato oneroso conmutativo, debido a la desproporcin o falta de equivalencia de las prestaciones.

Cdigo Civil Artculo 1458 - 1459. Artculo 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran contratado. En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Artculo 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse.
33

37

Esta desproporcin alcanza mrgenes tan elevados que el legislador la considera inaceptable en los casos que l especifica de lesin. (7 casos). Algunos autores la consideran, como en otras legislaciones, un vicio subjetivo, un vicio del consentimiento, afirmando que el individuo sufre lesin en el acto jurdico por presin de las circunstancias: por ejemplo, prstamos con intereses usurarios ante un estado de necesidad; o por influencia de un mal clculo que provoca un perjuicio, como sucede si una persona compra un terreno en el que cree hallar un tesoro; o por la influencia del ascendiente que ejerce la persona con quien se contrata, que empuja a la otra parte a celebrar el contrato en trminos ms desventajosos; o en general, por cualquiera causa que se traduce en una presin en la voluntad que no implique sin embargo error, fuerza o dolo. En todas las situaciones anteriores, una de las partes ha explotado intencionalmente la necesidad, los apuros, la ligereza o la inexperiencia del otro contratante (cdigos alemn, suizo y argentino, en tal posicin). Se mira por ende la intencionalidad del beneficiado con la lesin. La misma tendencia se ha ido aceptando en el derecho ingls, en salvaguarda de la equidad. Otros autores sostienen que la lesin en nuestro Derecho, al igual que en el derecho francs, es un vicio objetivo, predominando, por sobre elementos subjetivos, el elemento material del perjuicio experimentado. Siguiendo a Josserand, la lesin funciona automticamente, mecnicamente, desde el momento que las condiciones requeridas por la ley se encuentran reunidas, y con abstraccin de toda consideracin derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin perseguido por ellos. No interesa por tanto la intencin o los mviles de los contratantes. La lesin se reduce a una pura cuestin de cifras. En nuestro Derecho, se dan las siguientes razones para aseverar que la lesin es un vicio objetivo: La historia de la ley: el proyecto de 1853 la enumeraba entre los vicios del consentimiento. Su posterior supresin demostrara la intencin del legislador de no considerarla como uno de tales vicios. La naturaleza de la sancin: mientras que la sancin de los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, la sancin de la lesin es diversa, y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, a reestablecer la equivalencia de las prestaciones. La opinin mayoritaria de nuestra doctrina postula la lesin como un vicio objetivo, ya que para sancionarlo basta con demostrar la desproporcin de las prestaciones sealadas en la ley. Apartndose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesin en el error, como un caso de error en la magnitud de las prestaciones.

Casos en que la lesin tiene trascendencia jurdica y eventualmente vicia el acto jurdico.
Excepcionalmente, la ley otorga trascendencia jurdica a la lesin. Ello acontece cuando la lesin es enorme. Tales casos son: Compraventa de bienes inmuebles: arts. 1888 a 1896. No hay lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en la compraventa de bienes muebles ni en la compraventa forzada de bienes inmuebles, es decir, aquella hecha por intermedio de la justicia, en subasta pblica. Tampoco se admite en la venta de pertenencias mineras o de una parte alcuota de ellas. o El art. 1889 establece qu se entiende por lesin enorme.

38

o El art. 1890 consagra las alternativas u opciones que da la ley a los contratantes contra los cuales se pronuncia la rescisin. o El art. 1892 dispone que la accin rescisoria por lesin enorme es irrenunciable. o El art. 1896 establece que la accin para atacar la lesin enorme prescribir en el plazo de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Permuta de bienes inmuebles: art. 1900. Aceptacin de una asignacin hereditaria: art. 1234. Particin de bienes: art. 1348. Clusula penal enorme: art. 1544. Anticresis: artculo 2443. Liquidacin de la sociedad conyugal: artculo 1776.

Sancin de la lesin.
En nuestro Derecho, la sancin de la lesin no es siempre la misma. En principio, puede acarrear la nulidad relativa del contrato; sin embargo, el litigante afectado puede impedirla, tratndose de la compraventa de inmuebles, completando el justo precio -menos el 10%- o restituyendo el exceso de lo percibido -aumentado en un 10%- (art. 1890); en otros casos, la sancin ser la reduccin de la estipulacin que contiene una suma lesiva, a una suma razonable, como en el caso de la clusula penal enorme (artculo 1544). En general entonces, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de las prestaciones. En sntesis, la lesin es enorme cuando es una desproporcin demasiado grande en el contrato de compraventa de bienes races. En la compraventa de bienes muebles no se considera la lesin enorme.34 Lesin enorme, solo opera en compraventa de bienes races. Las partes de la compraventa quienes son: el vendedor, y el comprador y por tanto el vendedor como el comprador pueden sufrir lesin enorme. Lo importante es el justo precio. En la doctrina no hay un concepto de lo que se entiende por justo precio, algunos sealan que es el avalo fiscal, por lo tanto, el justo precio sera el que tiene el inmueble, el precio de mercado. La sancin en el caso que exista lesin enorme en el contrato de compraventa de bienes races, es nulidad relativa (para solicitar la nulidad relativa se tiene 4 aos desde la fecha del contrato), o restituir el precio de la diferencia que la ley establece. En el caso que el comprador quiera anular el contrato por haber sufrido lesin enorme, lo que puede hacer el vendedor es sealarle que le va restituir el precio que pago de ms. Ac lo que tiene que quedar en claro, es que tipo de contrato de compraventa opera le lesin enorme, y en qu consiste la lesin enorme que sufre el vendedor o el comprador, y como se sanciona.
Cdigo Civil Artculo 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
34

39

La resolucin o revisin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

A diferencia de lo que ocurre con la lesin enorme, que supone la desproporcin de las prestaciones al momento de contratar, cabe preguntarse qu ocurre cuando tal desproporcin grave se origina con posterioridad a la celebracin del contrato: estamos aqu ante un caso de excesiva onerosidad sobreviniente. El problema se encuentra resuelto en el Derecho Internacional Pblico, con la llamada clusula rebus sic stantibus, que se presume formar parte de todos los tratados internacionales permanentes, y segn la cual una convencin slo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existente al momento en que se suscribi el tratado, no sufra modificaciones esenciales. Este principio viene a morigerar o atenuar el rgido principio Pacta sunt servanda. Cabe preguntarse entonces si puede aplicarse en el campo del derecho privado y especficamente del Derecho Civil, el principio rebus sic stantibus. El Cdigo Civil italiano de 1942 lo consagr expresamente al admitir la resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. As, por ejemplo, si un comerciante se compromete a entregar en cierto plazo mercaderas por valor de $ 10.000.000, pero estalla en el intertanto un conflicto blico o se produce una grave crisis econmica y el valor de dichas mercaderas se triplica, de manera que resultara manifiestamente inequitativo obligar al proveedor a cumplir con su obligacin atenindose estrictamente a los trminos pactados, atendiendo a que los acontecimientos sobrevinientes eran imprevisibles y no imputables a la culpa o el dolo del mencionado contratante. Para que se admita en el derecho italiano la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente, se requiere la concurrencia de tres condiciones: Que estemos ante contratos de ejecucin diferida o de tracto sucesivo; Que la onerosidad sobreviniente sea excesiva; y Que dicha onerosidad sobreviniente y excesiva, sea producto de contingencias imprevisibles y no de hechos normales en algunos contratos. En el derecho francs, la teora se denomina de la imprevisin, y si bien es aceptada en el Derecho Administrativo, no ha sido admitida por la jurisprudencia en el mbito del derecho privado. En nuestro derecho civil, tampoco se la admite expresamente, atendido lo dispuesto en el art. 1545 del Cdigo Civil. Parte de la doctrina, sin embargo, ha ido planteando progresivamente la necesidad de reconocer la institucin, recordando por lo dems que el art. 1546 exige ejecutar los contratos de buena fe, y por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el Art. 1545 considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una interpretacin progresiva y justa debe reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna legal que debe ser llenada por los tribunales, aplicando la equidad, de conformidad al art. 170 N 5 del CPC.

40

3.

OBJETO

El objeto es requisito de existencia y de validez (objeto lcito). No est definido por el Cdigo Civil. Confunde lo que es el objeto del acto jurdico con el objeto del contrato y de la obligacin. El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue. El objeto del contrato es el conjunto de derechos y obligaciones que el contrato crea. El objeto de las obligaciones es la prestacin, es decir aquello que en virtud de la obligacin se debe dar, hacer o no hacer. Cuando hablamos del objeto del acto jurdico, nos estamos refiriendo al objetivo del acto jurdico. Por ejemplo en la definicin legal de contrato35 se critica que colocar como objeto al objeto de la obligacin. En el contrato se debe destacar el hecho que crea derechos y obligaciones. El Art. 146036 se refiere a los actos en general y posee el mismo objeto. El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue, etc. No es necesariamente una cosa. i. Requisitos del Objeto

Se debe distinguir si se debe dar o hacer/no hacer. Si el objeto del acto jurdico recae sobre una cosa o sobre un hecho (el objeto de la obligacin creada por el acto jurdico)37. Si recae en una cosa es de dar, si recae en un hecho es de hacer o no hacer. a) Obligacin de dar

Es aquella que tiene por objeto trasferir el dominio de una cosa o constituir sobre ella algn otro derecho real. En este caso los requisitos son los siguientes: La cosa debe ser comerciable, la cosa debe ser real (que la cosa exista o se espera que exista), que la cosa esta determinada o que al menos sea determinable en cuanto a su gnero, que el objeto sea lcito.

Cosa comerciable
Esto significa que la cosa sea susceptible de relaciones jurdicas entre particulares, o sea que la cosa sea susceptible de ser objeto de un acto jurdico.38 Las cosas incomerciables son aquellas
Cdigo Civil Artculo 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. 36 Cdigo Civil Artculo 1460. Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. 37 Cdigo Civil Artculo 1461. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
35

41

respecto de los cuales no procede acto jurdico posible entre particulares. La regla general es que las cosas sean comerciables. Son incomerciables: Las que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres como la luz del sol, alta mar. Los bienes nacionales de uso pblico, que son aquellos bienes que nos pertenecen a todos y a su vez los podemos usar todos como las calles, plazas, caminos, puentes, playas. Los bienes nacionales de uso fiscal. Solo los usa el estado a travs de uno de los rganos, como el edificio en que funcionan las municipalidades Los bienes que estn destinadas al culto divino y son consideradas incomerciables por la entidad religiosa, el altar en que se oficio una misa. Vale slo para las religiones que tengan el carcter de persona jurdica de derecho pblico. Las tumbas y los mausoleos.

Cosa real
Cuando el contrato se perfecciona y si el acto dice relacin con cosas, estas ya deben existir. Pero tambin se acepta que pueda llegar a existir, porque hay reales posibilidades que as ocurra.39

Cosa determinada o determinable

La cosa debe estar determinada o al menos debe ser determinable. La ley seala tres elementos para individualizar un bien: gnero, cantidad y especie (descripcin detallada del bien que lo identifica sin posibilidad de confusin). El objeto est determinado cuando se seala el gnero y la cantidad. No es necesario llegar hasta la especie. Determinable implica que se debe sealar el gnero (nunca puede faltar), no se seala la cantidad, pero sin embargo el acto debe contener reglas que permitan calcular la cantidad. En definitiva es la cantidad la que marca el paso entre determinado y determinable, no es el gnero porque el gnero debe estar siembre, ni tampoco es la especie porque esta puede faltar.

Cosa lcita
El objeto debe ser lcito, es decir, no ser contrario a las buenas costumbres, al orden pblico ni estar prohibido por la ley.
Cdigo Civil Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. 39 Cdigo Civil Artculo 1813 1814 Artculo 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. Artculo 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.
38

42

b)

Obligacin de hacer o no hacer

Obligacin de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera que no sea trasferir el dominio o constituir derechos reales sobre la cosa, por ejemplo, contratos a una persona para que pinte un cuadro, llamar a la pastelera para que me preparen un torta para el fin de semana. Obligacin de no hacer es aquella que consiste en abstenerse de ejecutar un hecho, que de no mediar la obligacin sera lcito realizar. El hacer y no hacer suponen hechos.

Hecho determinado
El hecho debe estar determinado, la conducta debe estar descrita en cuanto a que se debe ejecutar o la conducta de la que se debe abstener de hacer. Esta condicin la ha agregado la doctrina.

Hecho fsicamente posible

El hecho debe ser fsicamente posible, no tiene que ser contrario a las leyes de la naturaleza. Por ejemplo, que una persona volara por sus propios medios.

Hecho moralmente posible

El hecho debe ser lcito, moralmente posible. No debe estar prohibido por la ley ni debe ser contrario a la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. Si en un acto jurdico falta el objeto o falta cualquiera de los requisitos, el acto adolece de nulidad absoluta o inexistencia dependiendo de la teora. ii. Objeto Lcito

Es el conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue y que no sean prohibidos por la ley ni contrarios a la moral, buenas costumbres y orden pblico (requisito de validez).
La regla general es que el objeto sea lcito. El Cdigo Civil cuando trata esta materia seala cosas en que el objeto es ilcito. Los casos ilcitos que contempla el cdigo son los siguientes (Excepciones)40:
Cdigo Civil Artculo 1462 al 1466. Artculo 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Artculo 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas. Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
40

43

En el Art. 1462 hay objeto ilcito a todo lo que contravenga al derecho pblico chileno, por ejemplo, pretender por medio de un acto jurdico cambiar la nacionalidad de una persona o someterse a una jurisdiccin no conocida en chile. En el Art. 1463 hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura, es decir no se pueden celebrar actos jurdicos en relacin con la sucesin de una persona que aun no ha muerto. El nico pacto permitido es el Pacto de mejoras.41 La condonacin anticipada del dolo futuro. No puede una persona condonar el dolo antes que se produzca. Hay objeto ilcito en las deudas contrarias en juegos de azar. Venta de libros cuya circulacin est prohibida por la ley Venta de lminas, pinturas y estatuas, pelculas obscenas. Hay objeto ilcito en todo lo que implique divulgar contenidos que sean considerados abusivos por la libertad de prensa (lo que no puede ser objeto de noticias pblicas). Hay objeto ilcito en todo acto o contrato que est prohibido por la ley. El Art. 1464 seala en su parte inicial que hay un objeto ilcito en la enajenacin El Cdigo no define la palabra enajenar y no siempre la emplea en el mismo sentido. Existen dos conceptos de enajenacin: Enajenacin en sentido restringido: Implica la transferencia del derecho real de dominio y Enajenacin en sentido amplio: Implica la transferencia del derecho real de dominio, y adems la constitucin de cualquier derecho real sobre la misma cosa. Existe consenso en doctrina, que el legislador est usando el vocablo de la enajenacin un sentido amplio. Cosas que no estn en el comercio. Los bienes nacionales de uso pblico, las cosas comunes a los hombres. Derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Los derechos personalsimos que se denominan inalienables, es decir, que pueden estar en un patrimonio particular, pero que esta persona no los pueden transferir a una tercera persona. Hay algunos autores, y entre ellos se encuentra el profesor Rubn Celis, que estima que estos estn comprendidos en el punto anterior, porque tambin seran cosas incomerciables, no se pueden vender, arrendar, enajenar. Hay detractores que sealan que no estara de ms porque, esos derechos y privilegios igual estn en el patrimonio de una persona particular, por lo tanto, igual seran comerciables, lo que no se puede hacer es que seran inalienables, ya que no se pueden transferir a una tercera persona. Las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Se habla de embargo en el juicio ejecutivo, cuando el deudor no paga, la obligacin es cierta, consta en ttulo ejecutivo (los ttulos ejecutivos son aquellos en los cuales consta fehacientemente la existencia de la obligacin). La doctrina como la jurisprudencia estn de acuerdo en que la voz embargo est tomada en un sentido amplio. No tan solo se refiere al embargo que establece el juicio

Artculo 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Artculo 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. 41 Cdigo Civil Artculo 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.

44

ejecutivo, sino que se refiere a toda resolucin judicial en que el juez prohba la enajenacin de un bien, o tambin decrete la prohibicin de celebrar actos o contratos de un bien determinado como por ejemplo lo son las medidas precautorias. Los primeros numerales del art. 1464 CC correspondera a leyes de tipo prohibitivas, y el n 3 ley de tipo imperativa, ya que si se consigue la autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor se puede enajenar vlidamente los bienes que estn embargados, por lo que sera una norma imperativa de requisito. Al juez que se le solicita la autorizacin es aquel que est conociendo del litigio, de la misma causa. No se puede solicitar a otro juez permiso para celebrar un contrato y enajenar el bien. Hay objeto ilcito en los bienes cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio. Se refiere a bienes respecto de los cuales en juicio se discute el dominio. Mientras se tramita el juicio no puede enajenarse, por seguridad jurdica. Lo anterior, a menos que el juez consienta en ello. El Cdigo de Procedimiento Civil exige al juez que cuando un bien es objeto de litigio, proceda con una medida precautoria que impida enajenar.42 CAUSA

4.

Los romanos sealaban que para encontrar la causa de un contrato deban preguntarse cual es el motivo por el cual se celebra el acto. Existen autores que estn de acuerdo con que debe existir este elemento del acto jurdico que son los que adhieren a la teora de la causa (causalistas), pero otros consideran que este requisito del acto jurdico es absurdo, se denominan los anticausalistas. Algunos artculos vinculan la causa con el acto y otros con la obligacin. Se dice que el Cdigo Civil habla de causa de la obligacin. El Art. 1445 indica que para que una persona se obligue con otra es necesario que tenga una causa lcita, y el inciso primero del Art. 1467 indica no puede haber una obligacin sin una causa.43

Cdigo de Procedimiento Civil Artculo 296 297. Artculo 296 (286). La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Artculo 297 (287). Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. 43 Cdigo Civil Artculo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Cdigo Civil Artculo 1467. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
42

45

Algunos autores expresan con mayor precisin que la causa del contrato son los motivos que mueven a cada contratante a celebrar el acto. Estos mviles concretos, personales de cada contratante, constituyen la causa ocasional, que no tiene influencia en la validez del contrato, a juicio de una parte de la doctrina. En cambio, la causa de la obligacin sera la razn jurdica por la cual el contratante asume su obligacin. Esta causa final es idntica en contratos de la misma especie y es ajena a la personalidad del contratante, es una nocin abstracta de tcnica jurdica. La causa de la obligacin de la obligacin de una de las partes es el objeto que tiene la contra parte, y esta visin de denomina causa final o objetiva. El concepto de causa que da el cdigo incluso profundiza en la confusin, basta con analizar el objeto. i. Clasificacin de la causa a) Causa Eficiente

Es el elemento generador del efecto, el elemento que le da vida a lo que antes no exista. En este sentido se puede afirmar que las fuentes de las obligaciones, esto es, los hechos jurdicos que les dan origen, son su causa eficiente. Entonces la causa de la obligacin cualquiera sea el contrato que se trate, sera una de las fuentes de las obligaciones. Corresponde al concepto lgico de la palabra; es causa eficiente el elemento generador del acto, es el antecedente u origen de algo. Por tanto, en esta acepcin, la causa de las obligaciones es la fuente de donde stas emanan: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. En este sentido, entendan la causa los jurisconsultos romanos. No es esta acepcin la que interesa, pues si el legislador exige como condicin de validez del acto o contrato que ste tenga una causa lcita (artculo 1445), no se est refiriendo evidentemente a las fuentes de las obligaciones, entre las que se encuentra el contrato, pues la causa sera requisito del contrato y a la vez el contrato mismo, lo que es un absurdo. Por ejemplo, la causa eficiente de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, es el contrato de compraventa mismo. b) Causa Ocasional

Est constituida por el fin lejano y variable de un acto y es de carcter estrictamente personal y psicolgico. Es diferente para cada individuo, ya que es mvil, la razn que lo impulsa a celebrar un acto o contrato en determinadas circunstancias. De ah que una misma especie de acto pueda tener infinitas causas, segn sean los fines que hayan perseguido las partes. Son los motivos individuales, personales de cada parte, diferentes de una a otra persona, permaneciendo generalmente en el fuero interno de cada individuo, sin expresarse. As, por ejemplo, en una compraventa, los motivos de cada comprador sern distintos: uno puede comprar para usar el bien; otro, para donarlo; un tercero, para arrendarlo, etc. Como dice la doctrina francesa, si bien la causa queda dentro del campo contractual, los motivos son ajenos al acto jurdico.

46

Por ejemplo, la causa ocasional para el vendedor, puede ser la necesidad de cumplir una obligacin, para la cual necesita dinero; y la causa ocasional para el comprador puede ser la necesidad de hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada. c) Causa Final

La causa de la obligacin de una de las partes es el objeto que tiene la contraparte, y esta visin se denomina causa final u objetiva. En esta acepcin, la causa es el fin o propsito inmediato e invariable de un acto, es la razn o inters jurdico que induce a obligarse, es la finalidad tpica y constante, cualquiera sea la persona que contrate y cualesquiera que sean sus mviles particulares. Es el fin que se propone lograr el deudor al obligarse y que es idntico siempre en contratos de la misma especie. Por ejemplo, el mutuario siempre estar obligado a restituir el dinero en razn de que el mutuante le hizo entrega del dinero. O sea, el mutuario asume su obligacin de restituir porque antes se le ha hecho entrega. Pero este fin inmediato, directo y uniforme, en contratos de la misma especie, no debe confundirse con otros mviles, que tambin determinan a contratar y que, generalmente, son distintos en cada contratante y en cada contrato, aunque sean de la misma especie. Estos motivos lejanos y distintos constituyen la causa ocasional. En el ejemplo, el mutuario puede haberse obligado, porque necesitaba pagar una deuda, comprar un bien, etc. De tal forma, por ejemplo, en el contrato de compraventa, la causa final de cada contratante ser siempre la misma: para el vendedor, la obligacin que contrae el comprador de pagar el precio; para el comprador, la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. La causa final ser por tanto comn a ambos contratantes e idntica en contratos de la misma especie. La causa o fin del comprador, en todos los contratos de compraventa, es incorporar a su patrimonio una cosa; y la causa o fin del vendedor, asimismo, en todas las compraventas, es procurarse dinero, a cambio de las cosas que entrega. En todo caso, la propia definicin del artculo 1467 es poco feliz, pues parece confundir la causa con los motivos. Pero an aceptando como vlido el principio general que el Cdigo se refiere a la causa final, Avelino Len y otros autores concluyen que es forzoso reconocer que cuando se plantea un problema de causa ilcita, debe atenderse a la intencin real de las partes, a los motivos individuales, es decir, a la causa ocasional. Esta bsqueda es indispensable y est permitida por la ley, considerando la propia definicin de causa lcita del artculo 1467. En sntesis: Cuando se trata de causa lcita: el legislador slo se refiere a la causa final; Cuando los motivos que inducen a contratar son ilcitos o contrarios a la moral, las buenas costumbres o al orden pblico, o sea cuando estamos ante una causa ilcita, el juez debe investigar la causa ocasional. Visualizamos por tanto en nuestro Cdigo Civil, en opinin de la mayora de la doctrina nacional, un sistema dual y no una doctrina unitaria de la causa.

47

ii.

Requisitos de la causa.

De acuerdo al artculo 1467 del Cdigo Civil, la causa debe reunir dos requisitos: ha de ser real y adems lcita. No necesita expresarse sin embargo. a) Causa real.

Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La existencia de la causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona. No interesa saber si subjetivamente existe para el autor o la parte una causa, porque ello implicara caer en la causa ocasional. El acto jurdico no producir otro efecto que el correspondiente a su estructura jurdica, cualquiera que sea la idea que al respecto tengan las partes. Esta objetividad es la que distingue la causa de los motivos. La causa no ser real en las siguientes hiptesis: Cuando es inexistente Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado: o sea, cuando sin existir, se hace aparecer como existente el acto jurdico y la causa que motiva a las partes a celebrarlo; si bien es cierto el acto simulado tiene una causa, a saber el engao a los terceros, no existe una causa real que induzca a las partes a celebrar el acto simulado, ste es slo una apariencia. Cuando errneamente se cree que hay causa, sin haberla: el propio ejemplo que da el artculo 1467, inciso 3, confirma que en esta hiptesis no hay causa, porque no hay obligacin que justifique la promesa y normalmente habr falsa causa porque el que hace la promesa slo la formular por creer de que existe una obligacin en tal sentido. Ser tambin el caso del heredero que basndose en un testamento se obliga a pagar un legado, en circunstancias que el testamento haba sido revocado por el testador. La existencia de una causa real implica que ella sea verdadera. Esto no significa que si la persona cree que la causa es una, pero es otra, el acto ser invlido, pues el acto tendr siempre una causa real; tal es el caso que contempla el artculo 2295 del Cdigo Civil. Ahora bien, si derechamente la causa no existe, el error de las partes, que creyeron que exista, no alterar la situacin y el acto seguir careciendo de causa, incluso aunque se trate de un error de derecho: arts. 2297 y 2299 del Cdigo Civil. En conclusin: si no hay causa, el acto es nulo aunque las partes por error de hecho o de derecho crean que existe una causa. A la inversa, si hay una causa y las partes por error creen que es otra o que no existe causa, el acto puede ser vlido. Si se incurre en un error en cuanto a la persona, la sancin ser la correspondiente a ese vicio del consentimiento, pero no puede hablarse de falta de causa. En otras palabras, el error en la persona se sancionar con la nulidad relativa, mientras que la falta de causa con la nulidad absoluta. Lo anterior, cabe tratndose de actos jurdicos onerosos. Si el acto es a ttulo gratuito, no se concibe la falta de causa, dado que siendo el fin la mera liberalidad, siempre habr una causa, siempre se obtendr el fin de hacer la liberalidad. Es casi imposible separar aqu la causa del consentimiento.

Causa Simulada
Existe causa simulada cuando las partes, de comn acuerdo, para inducir a error a los terceros, sealan a la convencin una causa que es falsa. Si la simulacin es absoluta, si no hay causa, el acto

48

ser nulo. Por ejemplo: el caso del deudor insolvente que reconoce una deuda inexistente, coludido con un tercero, a fin de perjudicar a sus acreedores en el futuro juicio de quiebra (especialmente, cuando la deuda que se reconoce otorga un crdito preferente). Si la simulacin es relativa, es decir, si hay una causa falsa sealada por las partes para inducir a error a los terceros, pero existe una causa real y tambin lcita no expresada, el acto es perfectamente vlido. Por eso, se ha fallado que no obsta a la validez de la obligacin la simulacin de la causa, si la causa verdadera u oculta es perfectamente lcita. Si la causa oculta es ilcita, obviamente que el acto adolecer de un vicio de nulidad (por ejemplo, si se reconoce deber a ttulo de mutuo lo que se debe por juegos de azar, habr causa ilcita; igualmente, si se hace una donacin a una persona para que sta de muerte a un tercero, y se simula una compraventa en la que el vendedor declare recibir el precio, la causa es inmoral y por ende hay nulidad absoluta). b) Causa lcita.

La exigencia de ilicitud de la causa, que formula el artculo 1467, permite a los tribunales mantener el control de la moralidad de los contratos. La autonoma de la voluntad, que posibilita a los particulares una absoluta libertad contractual, est necesariamente limitada por el inters general que exige reprimir la inmoralidad. Segn nuestro Cdigo, hay causa ilcita cuando el acto: Est prohibido; Es contrario a las buenas costumbres; y Es contrario al orden pblico. 5. FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos jurdicos, por disposicin de la ley. Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales. Hay diversas clases de formalidades cuya infraccin conlleva sanciones diferentes. Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades: Las solemnidades propiamente tales, Las formalidades habilitantes, Las formalidades de prueba o ad probationem, Las formalidades de publicidad. A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no exige pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus contratos. El gnero es por tanto la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad. Las formalidades son de derecho estricto. Constituyendo una excepcin al derecho comn, las formalidades deben interpretarse restrictivamente: las formalidades que la ley exige para un acto o contrato, no pueden aplicarse o exigirse para otro acto jurdico, por semejante que sea; asimismo, no pueden exigirse otras formalidades que aquellas que la ley expresamente establece. Nada impide en todo caso, como se dijo, que las partes acuerden incorporar formalidades al acto jurdico.

49

i.

Las solemnidades propiamente tales

Son los requisitos externos prescritos por la ley como indispensables para la existencia misma del acto jurdico, exigidos en atencin a la naturaleza o especie del acto o contrato. La doctrina distingue entre solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurdico y aquellas exigidas para la validez del acto o contrato. a) Solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto

Las solemnidades propiamente tales requeridas para la existencia del acto jurdico son los requisitos externos que exige la ley para la celebracin de ciertos actos jurdicos, pasando a ser la solemnidad el nico medio a travs del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad. Como sabemos, lo normal es que los actos o contratos sean consensuales. Excepcionalmente, la ley exige para el perfeccionamiento del acto jurdico, el cumplimiento de una solemnidad. Si sta falta, el acto no existe, no produce efecto alguno. Constituyen ejemplos de solemnidades exigidas para la existencia del acto o contrato, las siguientes: En el contrato de promesa, que sta conste por escrito (artculo 1554 nmero 1); En el contrato de compraventa de inmuebles, que ste se convenga por escritura pblica (artculo 1801 inciso 2); Igualmente, la compraventa de una servidumbre, del derecho de censo o del derecho de herencia (artculo 1801, inciso 2); En el contrato de hipoteca, que debe estipularse por escritura pblica (artculo 2409); El usufructo, cuando se constituye por acto entre vivos y recae en inmuebles, debe constar en una escritura pblica (artculo 767); La presencia de un Oficial del registro Civil o de un Ministro de Culto de una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, al contraer matrimonio (Ley de Matrimonio Civil); Que el testamento conste por escrito (artculo 1011). b) Solemnidades propiamente tales requeridas para la validez del acto jurdico.

En ciertos casos, la ley exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia, sino para la validez del acto o contrato. Aqu, la solemnidad no constituye el nico medio a travs del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad. Vctor Vial del Ro menciona dos ejemplos de solemnidades propiamente tales exigidas para la validez del acto jurdico: El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, segn los casos. Si se omite esta solemnidad, habra nulidad y no inexistencia del testamento; El contrato de donacin, que exige de insinuacin, o sea, de autorizacin judicial (artculo 1401). De omitirse, la sancin sera la nulidad absoluta del contrato, el que existira por ende; La presencia de dos testigos, en la celebracin del contrato de matrimonio (Ley de Matrimonio Civil).

50

De lo expuesto, se puede colegir qu sanciones operan, si se omiten solemnidades propiamente tales: si se omite una solemnidad propiamente tal exigida para la existencia del acto jurdico, la sancin ser, entonces, la inexistencia del mismo (artculos 1443 y 1701); en caso de infringirse una solemnidad propiamente tal exigida para la validez del acto jurdico, el acto o contrato adolecer de nulidad absoluta (artculo 1682 del CC) ii. Formalidades habilitantes

Son los requisitos externos exigidos por la ley, en atencin a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato. La ley, velando por los intereses de los relativamente incapaces, exige, para la validez o eficacia de ciertos actos jurdicos, el cumplimiento de formalidades que tienden a integrar la voluntad de aquellos o el poder de sus representantes legales. Se denominan habilitantes, porque habilitan a los incapaces para actuar en la vida jurdica. En ciertos casos, tambin protegen a personas capaces, como acontece con la mujer casada en sociedad conyugal. Las formalidades habilitantes varan segn el incapaz de que se trate. En teora se distinguen tres tipos de formalidades habilitantes: Autorizacin: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurdico. Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el relativamente incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. La asistencia y la autorizacin suponen la actuacin del propio incapaz, y slo difieren en que la segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un asentimiento coetneo al acto mismo. En la prctica, son lo mismo. Un ejemplo de asistencia encontramos en el artculo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales convenidas por el menor adulto con 16 aos cumplidos. Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad. Slo despus de este control y la aprobacin consiguiente, el acto adquiere eficacia. As, art. 1342 del Cdigo Civil, la particin en que intervienen determinadas personas. El juez debe examinar si se han respetado las exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artculo 2451, que dispone que La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial. Igualmente, la aprobacin por el juez de familia, en el caso de los acuerdos que se adopten ante el mediador (artculo 76, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). La omisin de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la nulidad relativa (art. 1682) iii. Formalidades de prueba

Estn constituidas por diversas formas o requisitos externos que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley priva al acto de determinado medio de prueba. Por ejemplo: arts. 1708 y 1709 del Cdigo Civil, que establecen en qu casos el acto jurdico debe constar por escrito, so pena de no poder acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisin de las formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurdico, sino que restringe la forma de probarlo.

51

iv.

Formalidades de publicidad.

Son los requisitos externos exigidos por la ley, para poner en conocimiento de los terceros la ejecucin de un acto o contrato, y, en algunos casos, para que el acto o contrato sea eficaz ante terceros. La doctrina las clasifica en: Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los terceros en general, las relaciones jurdicas que puedan tener inters en conocer. La falta de publicidad- noticia tiene por sancin la responsabilidad de quien debi cumplir la formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la infraccin. El fundamento de esta responsabilidad reside en el art. 2314 del CC. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones que deben efectuar las sociedades annimas dando cuenta de hechos esenciales; otro caso es el relativo a la notificacin al pblico por medio de tres avisos publicados en un peridico, de los decretos de interdiccin provisoria o definitiva del demente o del disipador (artculos 447 y 461 del Cdigo Civil)3. Formalidades sustanciales: tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos sino tambin precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene como sancin la ineficacia del acto jurdico respecto de terceros, o sea, la inoponibilidad. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad es la publicacin en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 o hbil siguiente, del extracto de la escritura de prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112, dentro de 30 das hbiles, contados desde la fecha de la escritura; o la exigencia del artculo 1902 del Cdigo Civil, en orden a notificar del deudor, cuando oper la cesin del crdito. v. Actos solemnes por determinacin de las partes

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles se celebrar por escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebracin del contrato. Por lo dems, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad voluntariamente acordada, se entender que han renunciado tcitamente a la sealada formalidad.

F.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

Los actos jurdicos tienen por efecto crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y obligaciones. El efecto de un acto jurdico es entonces la relacin jurdica que engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurdico generar efectos diferentes. Los efectos de los actos jurdicos pueden clasificarse en los siguientes: Efectos esenciales: son aquellos determinados por ley y que se producen necesariamente a consecuencia de su celebracin. Efectos naturales: son aquellos establecidos por ley pero que estn a disposicin de la voluntad de las partes 52

Efectos accidentales: son aquellos que las partes pueden incorporar en virtud de la autonoma privada.

Interesa por el momento determinar, en trminos generales, a quien o a quienes alcanzan dichos efectos. En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, o sea derechos y obligaciones, entre las partes, y no benefician o perjudican a quienes no los han celebrado. Estos ltimos se denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el acto jurdico, considerando el alcance relativo del mismo. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones. 1. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Son aquellos que personalmente o representados, concurren a la formacin del acto jurdico. Respecto a ellos, el acto jurdico produce todos sus efectos: Art. 1545 del Cdigo 44. Como se ha dicho, una parte puede estar conformada por una o ms personas, que articulan un solo centro de inters (artculo 1438 del Cdigo Civil). Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su voluntad, un acto jurdico unilateral, mientras que se reserva la expresin parte, a los que concurren para que se perfeccione un acto jurdico bilateral. Precisando an ms los conceptos, se habla de partes o de autor para referirse a quienes generan con su voluntad el acto jurdico, siendo este el elemento decisivo para que tal hecho acontezca. Distinta es la situacin de aquellos que si bien tambin concurren a la ejecucin o celebracin del acto jurdico, al otorgamiento del mismo, lo hacen cumpliendo otras finalidades, especialmente relativas a las solemnidades o las formalidades: tal ocurre, por ejemplo, con el Notario, los testigos, etc., los que obviamente no son autores ni partes. 2. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por anttesis al de parte. En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido vlidamente representada en la generacin del acto. Se trata de todos aquellos que an habiendo participado fsicamente en el acto jurdico, su voluntad no ha sido determinante para la generacin del mismo. se entiende que son quienes no son parte del acto. i. Tercero absoluto

son las personas extraas a la formacin del acto jurdico y que no estn ni estarn en relaciones jurdicas con las partes. Es decir, son y continuarn siendo extraos al acto jurdico. Respecto a los terceros
Cdigo Civil Artculo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
44

53

absolutos, el acto jurdico no produce efectos, principio que constituye la contrapartida a la norma del art. 1545 del CC., respecto de las partes del contrato. ii. Tercero relativo

Tambin llamados interesados, son aqullos que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su propia voluntad o por disposicin de la ley. Dice Giovene que la idea jurdica de terceros relativos presupone, por una parte, un acto al cual el tercero es extrao, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurdico en general, en el que esta persona es parte con relacin a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en relacin con el otro sujeto que intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones. A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categoras: los causahabientes y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor: a) Causa-habientes

Se trata de una expresin genrica empleada para designar cualquiera persona que deriva el todo o parte de sus derechos de otra persona que se llama su autor o causante y que, desde el punto de vista de estos derechos, se encuentra en el lugar y situacin de su autor. Hay en la idea de causahabiente dos nociones esenciales: sucesin de una persona en los derechos de otra, y por ende, igual posicin jurdica en cuanto a los derechos transmitidos o transferidos. Los causa-habientes pueden serlo a ttulo universal (cuando suceden a una persona en todos sus bienes, derechos u obligaciones o en una cuota de ellos) o a ttulo singular (cuando suceden a una persona en una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero). Asimismo, la sucesin puede operar por acto entre vivos (en cuyo caso hablamos de transferencia) o por causa de muerte (en cuyo caso hablamos de transmisin). En nuestro Derecho, esta ltima puede ser a ttulo universal (herencia) o a titulo singular (legado), segn el art. 951 del CC; mientras que la transferencia o sucesin por acto entre vivos slo puede ser a ttulo singular, por regla general (excepcionalmente, lo ser a ttulo universal, tratndose de la tradicin del derecho real de herencia). En sntesis, quien transmite un derecho en alguna de las situaciones indicadas, se denomina causante, y quien lo adquiere causa-habiente, siendo estos ltimos, para considerarlos terceros relativos, los sucesores o cesionarios de las partes. Estos reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que ste lo tena: el derecho pasa del causante al sucesor con todas sus ventajas y cargas. Tratndose de los sucesores o causa-habientes a ttulo universal, puede afirmarse, en principio, que todos los actos jurdicos del causante les aprovechan o perjudican, excepto aquellos personalsimos o inherentes a su persona, como los derechos de uso o habitacin o el derecho de alimentos; en otras palabras, suceden en todos los derechos y obligaciones del causante, salvo los intransmisibles. Por su parte, los causa-habientes a titulo singular solamente se benefician con las facultades o slo contraen las cargas que correspondan al derecho o bien en que han sucedido.

54

b)

Acreedores comunes del deudor

El Art. 2465 del Cdigo Civil consagra el llamado derecho de prenda general de los acreedores. Ahora bien, siendo los acreedores de un deudor ajenos al acto jurdico que ste celebra, sufren sin embargo los efectos del mismo, desde el momento que puede afectar o disminuir el conjunto de bienes del deudor con los cuales responder al derecho de prenda general mencionado. En todo caso, tambin pueden verse beneficiados, si a consecuencia de los actos o contratos celebrados por el deudor, se incrementa su patrimonio. En este contexto, tambin debemos tener presente que los acreedores comunes tienen ciertas acciones, destinadas a proteger sus intereses, como son la accin pauliana o revocatoria (art. 2468 del CC) y la accin oblicua o subrogatoria. La tendencia de la doctrina moderna, es considerar a los acreedores de una de las partes contratantes como terceros absolutos, y no como terceros relativos. Estudiaremos la materia a propsito del principio del efecto relativo de los contratos.

G.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS

Las sanciones civiles en general se pueden dividir en dos categoras. Por un lado sanciones de carcter econmico como las indemnizaciones de perjuicio y las sanciones que recaen sobre los actos jurdicos, porque al acto le han faltado requisitos. Es importante destacar que las sanciones civiles no son de tipo corporal, son generalmente econmicos, sanciones patrimoniales, siendo la sancin ms importante la nulidad. Sancionar un acto significa que ese acto no va producir sus efectos. Ineficacia significa que no produce sus efectos o que va a dejarlos de producir en algn momento. Cuando un acto es jurdicamente inexistente no produce efecto alguno, en definitiva no se alcanza a formar, por lo tanto no nace a la vida jurdica, es la nada jurdica. Un acto jurdico es ineficaz en sentido amplio, cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa. Cuando la causa que priva de efectos al acto jurdico consiste en un defecto intrnseco, hay invalidez del mismo. Tal ocurre cuando uno de sus elementos constitutivos est viciado (por ejemplo, error en la voluntad). Se plantea sin embargo el siguiente problema: Se comprende dentro de la invalidez la inexistencia jurdica?; es decir, la omisin de un requisito esencial para la existencia de un acto jurdico, como por ejemplo la demencia de una de las partes, lo que implica ausencia de voluntad y no slo una voluntad viciada, como en el caso de error (salvo que se trate del error esencial u obstculo, donde tambin falta la voluntad y por ende habra, a juicio de algunos, inexistencia jurdica). Algunos sostienen que la inexistencia jurdica no puede comprenderse en la nocin de invalidez, puesto que solamente un acto que existe puede ser vlido o invlido. Para otros, mirando el problema con un criterio prctico, se justifica que la invalidez comprenda la inexistencia y que sta se sancione con la nulidad absoluta.

55

En consecuencia, la invalidez se define como la falta de idoneidad de un acto jurdico para producir sus efectos propios, por un defecto intrnseco, congnito, defecto que puede consistir en la falta de alguno de sus elementos esenciales o constitutivos, tanto de existencia como de validez. La Ineficacia jurdica en sentido estricto supone un acto jurdico existente y vlido, pero que no produce efectos o queda privado de ellos, a consecuencia de un hecho posterior a la ejecucin o celebracin del acto, ajeno al acto mismo, como por ejemplo en el caso de la resolucin, la revocacin, la caducidad, la inoponibilidad, etc. Un acto jurdico es inexistente cuando faltan los requisitos de existencia que son: La voluntad o consentimiento, objeto, causa, solemnidades en los casos que la ley lo exige. Los casos de ineficacia que regula la ley son resciliacin, la resolucin, la revocacin, la inoponibilidad. La Resolucin: Es una sancin civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato no ha cumplido con su obligacin. La parte cumplidora est facultada, si el contrato es bilateral, para pedir al juez que declare sin efecto el contrato. Por regla general la declara el juez. La Resciliacin: Es el modo de extinguir obligaciones en virtud del acuerdo de voluntades, dejen sin efecto determinada obligacin. Contrato compraventa Art. 1567 CC. La Inoponibilidad: Es la sancin civil de ineficacia, cuando un acto jurdico no obstante ser vlido, no afecta a un determinado tercero. Ej. Compra venta de cosa ajena, es inoponible al dueo. La Revocacin: Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos excepcionales en que ello procede. Ej. Mandato, mandante, revocacin mandatario, renuncia. 1. INEXISTENCIA

Se ha sostenido por algunos autores que si se omite una condicin de existencia, el acto es inexistente ante el Derecho. En tal caso, se est ante una apariencia o malentendido, ante una tentativa de acto, ms que ante un acto jurdico; podra decirse, como afirma Josserand, que el acto ha nacido muerto y desprovisto por lo tanto de existencia legal (a diferencia de la nulidad, donde el acto nace con vida, pero con defectos que lo hacen susceptible de ser invalidado). De tal forma, el acto ser inexistente cuando falte la voluntad, el objeto, la causa o las solemnidades. En cambio, si un acto jurdico se ejecuta o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. La nulidad a su vez puede ser de dos clases: ABSOLUTA, si se omite un requisito exigido en consideracin al acto en s mismo, a su naturaleza; y RELATIVA, si se omite un requisito exigido en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran. Las diferencias entre la inexistencia y la nulidad, segn una parte de la doctrina, seran las siguientes: La nulidad debe ser declarada por los tribunales, no as la inexistencia: pero en ambos casos debe recurrirse a los tribunales, aunque con un objetivo diferente. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa que adolece de nulidad, la parte que pretenda la devolucin de la cosa debe pedir primero que se declare la nulidad del contrato. En cambio, tratndose de una venta inexistente (por ejemplo, por falta de precio), se podra solicitar de inmediato la restitucin de la cosa, interponiendo la accin reivindicatoria (lo que supone, obviamente, que se desconoce el contrato)

56

El acto inexistente no produce efecto alguno, mientras que el nulo produce todos sus efectos, mientras un tribunal no declare la nulidad. Mientras el acto nulo puede sanearse con el transcurso del tiempo, el acto inexistente no. La inexistencia no puede ratificarse (la nada confirmada contina siendo la nada); la nulidad relativa puede ratificarse. La nulidad puede alegarse como accin o excepcin, mientras que la inexistencia slo como excepcin. En efecto, mientras se contempla la accin para obtener que se declare nulo un acto jurdico, no hay accin para solicitar que se declare la inexistencia de un contrato. Por ello, sta ltima slo podr deducirse como excepcin contra el demandante. La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona. La nulidad en cambio puede ser alegada por determinadas personas, en mayor o menor amplitud, segn se trate de la nulidad absoluta o nulidad relativa. La nulidad judicialmente declarada, produce efectos slo en relacin a las partes en cuyo favor se ha decretado. La inexistencia, constatada judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

Como institucin surge en Alemania, donde Zacharie, en una poca en que la sancin predominante era la nulidad observ lo siguiente: Si contraen matrimonio dos personas del mismo sexo, entre ellas, deba declararse nulo. Sin embargo, la accin prescribe en diez aos y de no ejercerse se deba reconocer valor al acto. Elabor la inexistencia para el matrimonio. No prescribe, opera ipso iure. Adems es ab initio. No se declara. La legislacin chilena la recoge en materia de familia. Sin embargo, al llevarla al derecho patrimonial comenz el problema. La doctrina chilena indic que en el derecho civil chileno no est contemplada, salvo para el matrimonio. Entre los que niegan que el Cdigo Civil contemple como sancin la inexistencia, estn Jos Clemente Fabres y Arturo Alessandri; entre los que estn en la posicin contraria, se encuentran Luis Claro Solar y Enrique Rossel. Los argumentos de los que niegan la teora de la inexistencia dentro de nuestro cdigo sealan que los actos inexistentes quedan comprendidos entre los actos que adolecen de nulidad absoluta, considerando: El tenor del art. 1682 del CC., precepto que al definir la nulidad absoluta, engloba tanto los requisitos de existencia como los de validez de los actos jurdicos. De tal forma, de faltar el objeto (art. 1460), la causa (art. 1467) o las solemnidades (art. 1701), la sancin ser la nulidad absoluta. El Cdigo no reglamenta los efectos que produce la inexistencia del acto. El art. 1681 slo se refiere a la nulidad absoluta y a la rescisin o nulidad relativa. Actos de los absolutamente incapaces, de acuerdo al art. 1682, adolecen de nulidad absoluta. Si se admite la inexistencia, sera un caso neto de la misma, habida cuenta que hay ausencia de voluntad. Como no es as, queda claramente demostrado que la nulidad absoluta engloba a la inexistencia.45
Cdigo Civil Artculo 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
45

57

Los argumentos de los que afirman la teora de la inexistencia en nuestro cdigo: En los arts. 144446 y 168147, el legislador distinguira la inexistencia de la nulidad. En el art. 1444, se expresa que el acto jurdico no produce efecto alguno y no que sea nulo; en el art. 1681 se dice que Es nulo.... para el valor, en lugar de decir para su existencia; lo que permite concluir que la nulidad slo se refiere a la falta de requisitos de validez y no de existencia. Tal distincin aparecera tambin de manifiesto, por ejemplo, en los arts. 170148, 180149, 180950, 181451, 202552, 205553, etc. En el art. 1701, se interpreta como sancin de inexistencia la frase ... se mirarn como no ejecutados o celebrados. En el art. 1801, la frase perfecta ante la ley, se interpreta como existente ante la ley. En el art. 1814, en la venta de una cosa que se supone existir al contratar pero en realidad no existe, la expresin no produce efecto alguno aludira a una venta inexistente. En el art. 2055, al decir el precepto No hay sociedad, no se tratara simplemente de una sociedad nula, sino de una inexistente. Saliendo al paso de los que argumentan que el Cdigo slo reglamenta la nulidad, se indica que mal puede quedar comprendida la inexistencia en la nulidad pues esta es un modo de extinguir las
Cdigo Civil Artculo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales. 47 Cdigo Civil Artculo 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. 48 Cdigo Civil Artculo 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. 49 Cdigo Civil Artculo 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin. 50 Cdigo Civil Artculo 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. 51 Cdigo Civil Artculo 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe. 52 Cdigo Civil Artculo 2025. El capital deber siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este requisito no habr constitucin de censo. 53 Cdigo Civil Artculo 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.
46

58

obligaciones (art. 1567 N 8), lo que supone que exista una obligacin que adolezca de algn vicio, mientras que los actos inexistentes no producen obligacin alguna, razn por la cual el art. 1681 no se ocupa de la inexistencia. Al tratar de la nulidad, en cambio, la ley parte de la base de que el acto jurdico existe. En cuanto al argumento postulado por quienes rechazan la inexistencia acerca de que los actos de los absolutamente incapaces estn sancionados con la nulidad absoluta y no con inexistencia, se contra-argumenta que ello se debe a que hay una apariencia de voluntad, por lo que expresamente la ley declara que sus actos adolecen de nulidad absoluta. Este ltimo argumento parece en verdad ms dbil que los dos anteriores.

Carlos Ducci, por su parte, considera que carece de lgica la oposicin entre actos inexistentes y actos nulos. Seala que no puede haber un acto inexistente, es una contradiccin de trminos. Si se ha emitido una declaracin de voluntad en vista de producir un efecto jurdico, el acto existe; el problema que se presenta es saber si ha cumplido los requisitos de forma y fondo para producir efectos. Si no es as, el acto no es inexistente, es nulo. Agrega Ducci que la nocin de inexistencia es incierta e intil, recordando que, por lo dems, nuestra Corte Suprema ha fallado que se confunden los efectos de la carencia de requisitos de existencia y validez. Finalmente, cabe indicar que en el derecho comparado, la tendencia es incluir la inexistencia dentro de la nulidad absoluta. En sntesis, el acto inexistente no nace a la vida jurdica, y el acto nulo, nace a la vida jurdica y produce todos sus efectos como si fuera valido, pero nace enfermo, porque adolece de un vicio de nulidad, y puede declararse su nulidad al juez, opera desde el momento en que la sentencia se encuentra firme y ejecutoriada produciendo la nulidad del acto, deja de producir sus efectos, y el efecto propio de la nulidad es retrotraer a las partes al estado anterior de la celebracin del acto o contrato. Tanto la nulidad absoluta como la relativa producen los mismos efectos. 2. NULIDAD

Es una sancin que est tratada en extenso por el Cdigo dentro del Libro IV a partir del Art. 1681.54 No posee una definicin legal. Doctrinariamente, es una sancin civil que recae sobre los actos en que se han omitido los requisitos

que la ley exige en atencin la naturaleza del mismo o al estado o calidad de las partes o del autor y que declarada judicialmente los retrotrae al estado anterior a la celebracin del acto extinguiendo las obligaciones pendientes ente ellos.
Las caractersticas de la Nulidad son: Es una sancin civil Es una sancin de invalidez, porque altera el valor de acto jurdico, lo invalida, lo deja sin efecto. Se divide en nulidad absoluta y nulidad relativa. El Cdigo refiere a la nulidad como nulidad absoluta y a la nulidad relativa la llama frecuentemente rescisin
Cdigo Civil Artculo 1681 Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.
54

59

 i.

Tienen en comn los efectos. Es el mismo para ambas Opera por la omisin de requisitos. De la nulidad nace una accin de nulidad, absoluta o relativa. Tiene que ser declarada judicialmente. Si es por las partes se denomina resciliacin. Ambas nulidades se sanean por el transcurso del tiempo. Es distinto el plazo. Nulidad Absoluta

Es una sancin civil que recae sobre actos en que sean omitidos los requisitos que la ley acoge en atencin a la naturaleza del acto y que declarada judicialmente retrotrae a las partes al estado anterior al contrato o acto, extinguiendo las obligaciones pendientes entre ellos . La principal
caracterstica es que la nulidad absoluta protege el inters pblico. Las causales de nulidad absoluta estn sealadas por el Cdigo Civil de forma taxativa.55 Son: Objeto ilcito Causa ilcita Falta de solemnidades, cuando la ley las requiera Acto realizado por los absolutamente incapaces. Sin embargo esto expuesto de esa manera genera problemas, ya que hay ciertas causales que no estn contempladas como nulidad absoluta, pero que no es lgico que fueren nulidad relativa. Ellas son: Falta de voluntad Falta de objeto Falta de causa a) Titulares de la accin de nulidad absoluta

Los titulares de la accin se indican en el artculo 1683 del Cdigo Civil.56

Toda persona que tenga inters en la declaracin de nulidad.

La doctrina indica que debe tratarse de un inters patrimonial (no de una mera expectativa). Pueden ser afectadas las partes o el actor, segn sea el tipo de acto, terceros, un heredero, un acreedor. En inters debe ser Patrimonial, Econmico, Pecuniario y debe tenerlo tanto al momento en que se celebr el acto o contrato, y debe tener tambin este inters en el momento que ejerza la accin para
Cdigo Civil Artculo 1682 La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. 56 Cdigo Civil Artculo 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
55

60

solicitar la nulidad. Respecto a los herederos, se discute el inters pues para quienes sealan que el inters debe existir al momento de entablar la demanda, el heredero estara correctamente ejerciendo. Pero para quienes sostienen que el inters debe existir al momento en que se celebr el acto o contrato, no podra sostenerse que tiene un inters antes de ejercer la accin, porque solo tendra una mera expectativa. Adquiere la calidad de heredero cuando muere la persona. Tambin puede tener inters el acreedor en que se declare la nulidad de un acto o contrato, porque el deudor est celebrando muchos contratos con los cuales est enajenando muchos bienes de su patrimonio, y en definitiva, cuando quiera ejecutar al deudor, este no estar en condicin de pagar. Excepcin de la accin de nulidad establecida en el Art. 1683 la constituye excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba . Ac se manifiesta el principio y aforismo que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esta persona que sabia del vicio se le sanciona con el impedimento de poder ejercer la accin de nulidad, es decir, se le castiga impidiendo que ejerza la accin de nulidad, pero tambin, en segundo lugar, se sanciona la persona deba saber el vicio que lo invalidaba.

El Ministerio Pblico
Los fiscales de las Cortes de Apelaciones y fiscales de la Corte Suprema. Pero solamente pueden solicitarlo en el inters de la moral y la ley y no requieren expresar un inters patrimonial.

El Juez
Esto significa que el juez puede declarar la nulidad, tiene la jurisdiccin y la ley le da la competencia para declarar la nulidad. Adems debe declarar la nulidad al cumplirse ciertos requisitos, an cuando nadie as se lo solicite, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Ello ocurre cuando, por ejemplo, de la sola lectura de los antecedentes que se le presentan al juez en el juicio, inmediatamente advierte que adolece de un vicio de nulidad absoluta. Los requisitos de la nulidad absoluta para que sea decretada de oficio por el juez son: Que el acto en cuestin sea sometido al conocimiento del tribunal Que el vicio de nulidad absoluta aparezca de manifiesto en el acto o contrato (que se desprenda de la sola lectura del contrato). b) Causales de nulidad absoluta

La regla general es la nulidad relativa, ya que en el caso de la nulidad absoluta, establece el cdigo taxativamente los casos que la causan.57 Las causales de nulidad absoluta son: Objeto ilcito Causa ilcita
Cdigo Civil Artculo 1682 La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
57

61

Los actos que celebran las personas que son absolutamente incapaces Omisin de algunas solemnidades que la ley establece para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos

Cabe recordar que algunos autores sostienen que el Cdigo Civil no acoge la teora de inexistencia. Para esta posicin de la doctrina seran adems causales de nulidad absoluta: Falta de objeto Falta de causa Hay algunas personas que sealan que las personas absolutamente incapaces carecen de voluntad, en este caso, para quienes piensan eso sus actos contratos seran sancionados con la Nulidad absoluta, pero nosotros hemos sealado que ellos tienen voluntad, y de lo que carecen es de la falta de discernimiento. c) Saneamiento de la nulidad absoluta

Los requisitos deben concurrir al momento del acto. Sin embargo, no queda expuesto a declararse nulo a pesar del vicio, por prescripcin. La accin de nulidad prescribe, es decir, ya no puede ejercerse, a contar de diez aos desde que se ha celebrado el acto. No hay otro modo de sanear la nulidad. ii. Nulidad Relativa

Sancin civil que recae sobre los actos en los que se han omitidos los requisitos que la ley exige en atencin al estado en calidad de las partes o del autor, y que, declarada judicialmente, retrotrae a las partes al estado anterior al acto o contrato, extinguiendo las obligaciones pendientes entre ellos.58
Se refiere al estado o calidad de las partes, a diferencia de la nulidad absoluta. Protege un inters particular. No la puede pedir el ministerio pblico o el juez. Entre ambas nulidades, la regla general es la nulidad relativa. Esto se concluye en la parte final del Art. 1682. a) Causales de nulidad relativa

El art. 1682 del CC., tras enumerar los casos de nulidad absoluta, dispone que Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Dichos casos son: Actos realizados por los relativamente incapaces, sin actuar representados o autorizados por sus representantes (salvo, en los casos excepcionales en que el menor adulto puede

Cdigo Civil Artculo 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el mini sterio pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.
58

62

 b)

actuar por s mismo; en cuanto al disipador, se estima que puede tambin otorgar testamento y reconocer hijos por s mismo). Los casos de error (sin perjuicio de la opinin de aquellos que concluyen que tratndose de error esencial u obstculo, la sancin es la nulidad absoluta). Los casos de fuerza (cuando se trata de vis compulsiva). Los casos de dolo principal. Cuando se omiten formalidades exigidas por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (es decir, tratndose de formalidades habilitantes). Las hiptesis de lesin, en los casos en que la ley establece como sancin la nulidad relativa. En algunos casos la lesin enorme en compraventa de bienes races. Titulares de la accin de nulidad relativa

Es de inters particular y por tanto la pueden solicitar aquellas personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley, o por sus herederos o sus cesionarios. En general la puede solicitar la vctima, a quien la ley busca proteger. No puede declararse de oficio por el juez sino a peticin de parte, y podemos agregar que de cierta parte solamente. Tampoco puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico judicial en el solo inters de la ley. De tal forma, por ejemplo, quien contrata con un relativamente incapaz (menor adulto o disipador interdicto), no puede pedir la nulidad. Solo podr ser invocada por el representante del propio incapaz, en cuyo beneficio la ley la estableci. Excepcionalmente, si de parte del incapaz hubo dolo para inducir a ejecutar o celebrar el acto o contrato, quedar impedido, igual que sus herederos, para alegar la nulidad59. Sin embargo, el Art. 1685 establece una contraexcepcin: la asercin (o sea, la afirmacin) de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. Como se observa, la ley castiga aqu al que contrat con el incapaz sin indagar con la debida diligencia si ste era capaz. Asimismo, pueden solicitar la declaracin de nulidad las vctimas del error, la fuerza o del dolo, o aquellas personas en cuyo favor se estableci por la ley la formalidad habilitante (por ejemplo, art. 1757, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal). c) Saneamiento de la nulidad relativa

La nulidad relativa admite dos formas de saneamiento: prescripcin y lo que el Cdigo errneamente denomina ratificacin.
Cdigo Civil Artculo 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
59

63

Prescripcin
La accin para pedir nulidad prescribe en un plazo de 4 aos que se cuentan de diversas formas.60 Cuando la causal es incapacidad relativa, el plazo se cuenta desde que cesa la incapacidad. En vicios de la voluntad y tratndose del error y el dolo el cuadrienio se empieza a contar desde que se ha celebrado el acto o contrato. Tratndose de la fuerza, los cuatro aos se cuentan desde que ha cesado la fuerza. En el caso de la lesin enorme, los 4 aos se cuentan desde que se ha celebrado el contrato En el caso del marido casado en rgimen de sociedad conyugal los 4 aos empiezan a correr desde que se disuelve la sociedad conyugal.61 En el caso de los herederos la prescripcin de la accin para pedir la declaracin de nulidad relativa se suspende sin embargo, a diferencia de lo que ocurre tratndose de la nulidad absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1692. Para el caso, debemos distinguir si los herederos son mayores o menores de edad. o Si fueren mayores, debemos subdistinguir si el cuadrienio haba empezado o no a regir el fallecimiento del causante. Si haba empezado a correr, los herederos slo gozarn del residuo; si aun no haba empezado, gozarn del cuadrienio entero. o Si fueren menores, empieza a correr el cuadrienio completo o su residuo, segn sea el caso, desde que hubieren llegado a la mayor edad; la prescripcin se suspende en favor de los herederos menores de edad. o En cualquiera de los casos de nulidad relativa, sin embargo, no podr solicitarse la declaracin de nulidad, pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. Otro caso es el incapaz interdicto por disipacin que tena derecho de solicitar la accin de nulidad muere, pero todava no se alzaba su incapacidad. En este caso aun no empieza a correr el plazo para l, porque comienza desde que cesa la incapacidad. Entonces, el plazo cuenta para sus herederos.

Ratificacin
La ratificacin est vinculada con la inoponibilidad. Para el caso de la nulidad el trmino es confirmacin o convalidacin. La palabra no est bien empleada en el Cdigo, la trata el Art. 1693 al Art. 1697 y parte final del Art. 1684.62

Cdigo Civil Artculo 1691. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos. Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. 61 Cdigo Civil Artculo 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. 62 Cdigo Civil Artculos 1693 al 1697 Artculo 1693. La ratificacin necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita.
60

64

La confirmacin (ratificacin) necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tcita. Habra confirmacin expresa cuando se manifiesta en trminos directos y explcitos. Es decir, si el acto que se celebra es solemne, para que sea vlida esta confirmacin expresa, la parte que tiene derecho hacerla, debe efectuarla con las mismas solemnidades que el acto que est confirmando. Un ejemplo de confirmacin tcita se da en cado que una persona que tiene derecho a solicitar la nulidad relativa por vicio de la fuerza confirma tcitamente pagando de forma voluntaria. En doctrina se discute que es la ejecucin voluntaria de la obligacin, y se dice, que la parte que tiene derecho a pedir la confirmacin, tiene que tener conocimiento que el acto adolece de un vicio de nulidad relativa. Hay algunos profesores que sealan la confirmacin expresa opera tanto en los actos consensuales como solemnes, en cambio la tcita operara solo en los contratos consensuales, porque en los contratos solemnes no se podra confirmar de manera tcita. Vctor Vial distingue entre la ratificacin y la confirmacin, aunque admite que el Cdigo emplea la primera expresin. Para este autor, la ratificacin se reserva para los casos en que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actu sin poder suficiente o excedindose de los lmites de ste; o en que el dueo aprueba la venta que de la cosa ajena hizo otra persona. Podemos apreciar entonces que para Vial, la ratificacin opera tratndose de la inoponibilidad, y no de la nulidad relativa. A su vez, define Vial la confirmacin como el acto unilateral por el cual la parte que tena el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adoleca el acto o contrato. Entonces la persona que confirma debe ser capaz de contratar, es decir, debe poseer capacidad de ejercicio.

La confirmacin es el acto jurdico unilateral en virtud del cual el titular de la accin de la nulidad relativa manifiesta expresa o tcitamente renunciar a su ejercicio aceptando los efectos del acto jurdico respectivo.
Las caractersticas de la ratificacin son: Es un acto jurdico unilateral en el cual existe voluntad del titular de la accin. Implica una renuncia al ejercicio de la accin de la nulidad relativa. La nulidad relativa es renunciable, la nulidad absoluta es irrenunciable. Para poder ratificar se debe ser plenamente capaz, ya que se trata de un acto jurdico (Art. 1697) La ratificacin puede ser expresa lo que significa en trminos formales y explcitos. Debe tener las mismas formalidades que el acto que se est ratificando. (Art. 1694).

Artculo 1694. Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. Artculo 1695. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. Artculo 1696. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. Artculo 1697. No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.

65

 iii.

La ratificacin puede ser tcita y en este caso opera simplemente por ejecutar voluntariamente las obligaciones que emanan del acto (Art. 1695). La ratificacin es irrevocable. Slo puede ratificar el titular de la accin, (Art. 1696). Slo es posible antes de la declaracin de nulidad.

Diferencias fundamentales entre la nulidad absoluta y la relativa.

Dicen relacin a los siguientes aspectos: En cuanto a las causales; En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio por el juez o solicitarla el ministerio pblico judicial; En cuanto a las personas que pueden alegarla; En cuanto al lapso exigido para su saneamiento y al cmputo del plazo; y En cuanto a su posible ratificacin o confirmacin. iv. Efectos de la Nulidad

Son los mismos tanto para la nulidad relativa y la nulidad absoluta, pero podemos distinguir los efectos de la nulidad entre partes y los efectos de la nulidad entre terceros. Cabe sealar primero lo siguiente: Los efectos de la nulidad suponen una nulidad que esta judicialmente declarada. Mientras la nulidad no sea decretada, el acto produce sus efectos. La nica manera de declarar la nulidad es por una sentencia judicial. Requiere un procedimiento judicial, no la declaran las partes, dicha facultad pertenece al juez. Debemos tener presente lo dispuesto en el art. 1690, consecuencia lgica del principio general contenido en el Art. 3, ambos del Cdigo Civil, acerca del efecto relativo de las sentencias judiciales: la nulidad slo beneficiar a la persona en favor de la cual fue declarada. Si existen otras personas en la misma situacin, tambin debern accionar para que puedan beneficiarse con los efectos de la nulidad. Nada impide sin embargo una accin conjunta. a) Efecto de la nulidad entre partes

Si las partes no han cumplido con sus obligaciones

Las obligaciones pendientes se extinguen. En este caso la nulidad opera como modo de extinguir las obligaciones (los retrotrae al estado anterior a la celebracin del acto extinguiendo las obligaciones pendientes ente ellos.) Lo anterior ocurre slo en obligaciones pendientes.63
Cdigo Civil Artculo 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: 1 Por la solucin o pago efectivo; 2 Por la novacin;
63

66

Si las obligaciones ya se han cumplido

En este caso se produce el efecto retroactivo de la nulidad. Las partes deben volver a como se encontraban antes de la celebracin del acto. Esto no es efecto extintivo, es retroactivo. Las partes quedan como si nunca se hubiese realizado el acto. Para evitar perjuicios se siguen las reglas de las prestaciones mutuas (Art. 904 al 915 del Cdigo Civil). Sin embargo, existen excepciones a este efecto retroactivo cuando una o ambas partes no vuelven al estado anterior en que se encontraban. Si el efecto retroactivo implica la devolucin de algn bien y este bien ya se ha destruido, en ese caso habr que entregar el valor del bien. Cuando el bien que se debe restituir ya haya sido adquirido por otra persona por prescripcin. El que ha celebrado un acto sabiendo que tiene objeto o causa ilcito, no tiene derecho a recuperar lo que haya pagado (Art. 1468).64 Un incapaz, aun cuando se haya declarado la nulidad del contrato, no devuelve lo que ha recibido. Ntese el inters de la ley por protege al incapaz y castigar a quien celebra con el. Desincentiva a contratar con un incapaz, no importando el tipo de nulidad ni la causal. Lo anterior, a menos que se haya hecho ms rico (Art. 1688)65. Estas excepciones hacen que el incapaz no se aproveche desmedidamente de su incapacidad. Las situaciones son las siguientes: o Lo que ha recibido le ha prestado una utilidad jurdica (pago de alguna deuda). Debe conseguir una utilidad jurdica. o Cuando las cosas aun estn en el poder del incapaz al momento de declararse la nulidad.

3 Por la transaccin; 4 Por la remisin; 5 Por la compensacin; 6 Por la confusin; 7 Por la prdida de la cosa que se debe; 8 Por la declaracin de nulidad o por la rescisin; 9 Por el evento de la condicin resolutoria; 10 Por la prescripcin. De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales. 64 Cdigo Civil Artculo 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. 65 Cdigo Civil Artculo 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

67

Dolo del incapaz

Si el incapaz engaa, es decir, oculta su incapacidad, hay que distinguir.66 Si el engao del incapaz solo consiste en asentir en cuanto a que no posee incapacidad, no se puede pedir la nulidad. La causa en este caso es negligencia de quien contrata con el incapaz, sin verificar la capacidad. (Dolo del incapaz). Si el incapaz elabora el dolo con los medios que van ms all de su respuesta o mera asercin, por ejemplo con instrumento adulterado, hay un engao elaborado. Quien contrata ha dejado de ser negligente. En este caso se castiga al incapaz privndolo de la accin de nulidad, a el y a sus herederos por haberse aprovechado de su incapacidad. (Dolo). b) Efectos de la nulidad respecto a terceros

Entendemos por terceros aquellos que han adquirido todo o parte de los bienes que deben ser restituidos. Respecto de los terceros hay accin reivindicatoria contra todos los terceros sin importar si los terceros estaban de buena o mala fe. Rige al respecto el art. 168967: la nulidad, judicialmente declarada, da accin reivindicatoria contra terceros poseedores. Observamos en consecuencia que los efectos de la nulidad no se limitan slo a los contratantes, sino que tambin afectan a terceros, cuyos derechos provienen de la persona que a su vez adquiri la cosa en virtud del contrato nulo. Aqu, debemos tener presente que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene y tampoco adquirir ms derechos que aquellos que tena su causante. Lo anterior se extiende tambin a las obligaciones accesorias, que sufren la misma suerte que la obligacin principal (Art. 2416). Tratndose de la nulidad, no tiene importancia si el tercero poseedor est de buena o mala fe, a diferencia de lo que acontece tratndose de la resolucin, dado que esta ltima da slo accin reivindicatoria contra poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). La nulidad en cambio tiene tal fuerza, que pasar an por sobre la buena fe que pueda invocar el tercero. Este dismil tratamiento responde al diverso origen de la nulidad y la resolucin. Mientras la primera se declara a consecuencia de infraccin de ley, la segunda se declara a consecuencia de infraccin del contrato. Solo excepcionalmente, la nulidad no da accin reivindicatoria contra terceros poseedores. Tales casos son: Tratndose de la rescisin de la compraventa de un bien raz por lesin enorme: dispone la ley que no caducan las hipotecas u otros gravmenes constituidos sobre la cosa (art. 1895). En efecto, si el comprador est obligado a purificar la cosa de los gravmenes, significa que ellos no han caducado por la sola declaracin de rescisin. Adems, si el comprador enajena
Cdigo Civil Artculo 1685 1686. Artculo 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. Artculo 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes. 67 Cdigo Civil Artculo 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
66

68

la cosa (en su sentido restringido: transfiere el dominio), no puede pedirse la rescisin por lesin enorme (art. 1893). Si el tercero adquiri el dominio de la cosa por prescripcin: lo que se desprende de los arts. 682, 683, 717 y 2517.

v.

Conversin del acto nulo

Segn este principio, si de acuerdo con la intencin de las partes y con los bienes pblicos involucrados en las nulidades, es posible salvar el acto, aunque sea parcialmente, el acto se salva. El principio se manifiesta con dos instituciones: La nulidad parcial y La conversin del acto nulo. a) La Nulidad Parcial

La nulidad parcial emerge como una solucin al dilema de si la invalidez de una parte del acto jurdico se extiende o no a la totalidad de ste. Busca, en cierto sentido, la seguridad jurdica. Fuera de los casos en que expresamente la ley establece que el vicio de una clusula no afecta todo el acto, se han dado ciertas reglas para definir, en silencio de aqulla, cuando debe darse lugar a la nulidad parcial. Donde hay orden pblico de proteccin, porque la proteccin implica precisamente que el acto subsista. En estos casos, suele reemplazarse la clusula atentatoria por otra establecida en la ley. Casos tpicos se encuentran en el Derecho Laboral y en el de proteccin a los consumidores. Si la voluntad presunta de las partes era contratar aun sin esa clusula, se entiende que hay nulidad parcial. Con todo, la nulidad parcial no se puede aplicar cuando la parte subsistente del acto es por su naturaleza dependiente o accesoria de la invlida, o no puede tener existencia autnoma. As, no puede subsistir la clusula penal si la obligacin misma es nula. Tampoco puede aplicarse cuando se prueba que sin dicha clusula las partes no hubieran contratado. Entre los casos legales de nulidad parcial, se cuentan los siguientes: Cuando una disposicin se tiene por no escrita. As sucede con los arts. 966, 1058, 1409, 2344 y 770. Cuando la ley dispone que si se viola una norma de orden pblico, la clusula contraria a ste se reemplaza por otra legal, como es el caso del art. 8 de la ley 18.010, sobre el inters en los prstamos, o las normas laborales sobre la jornada de trabajo. b) Conversin del Acto Nulo

Existe conversin cuando un acto jurdico que no cumple con los requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena, sin embargo, los de otro, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos por las partes. En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que stas, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ste.

69

La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las partes de querer celebrar otro contrato. Ejemplo de conversin es el art. 1701, que seala que el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento pblico servir tilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba. Otro caso se presenta en las sociedades, donde al faltar el nimo de sociedad, por ejemplo, aceptar ganancias y prdidas, el contrato puede anularse, pero se entender que las partes quisieron realizar otro acto. De esta forma, al disolverse la sociedad, puede subsistir en forma de mandato o contrato de trabajo con un administrador, o como prstamo con otros socios. 3. INOPONIBILIDAD

Es la ineficacia de un acto jurdico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros, por no haber cumplido las partes algn requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los terceros.

Para analizar esta materia, los autores distinguen, Carlos Ducci entre ellos, entre los efectos de un acto jurdico (o sea, los derechos y obligaciones que de l emanan) y la realidad jurdica de un acto jurdico. Los efectos del acto jurdico slo obligan a las partes, pero la realidad jurdica del mismo no puede ser desconocida por terceros. No obstante, en determinadas circunstancias stos pueden alegar que el acto jurdico no les empece. La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La inoponibilidad no tiene un tratamiento homogneo en la ley; dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisin de ciertas inscripciones en registros pblicos, o por no haber notificado a determinadas personas o simplemente por la no-concurrencia o ratificacin del titular de un derecho. Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad. Estas instituciones presentan varias diferencias: La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento del nacimiento del acto jurdico; la inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generacin del acto jurdico; el contrato es vlido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. En otras palabras, las causas o motivos de nulidad y de inoponibilidad, son distintos. La nulidad produce efectos tanto entre las partes que ejecutan o celebran el acto nulo, como respecto de terceros; la inoponibilidad dice re1acin, exclusivamente, con los terceros. La nulidad es una sancin de orden pblico y por lo mismo, no puede renunciarse de antemano; la inoponibilidad, establecida nicamente en beneficio de los terceros que pueden prevalerse de ella, es de orden privado. Estos pueden renunciar a su derecho a invocarla. Si la nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede y debe ser declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede declararse de oficio. Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesin de derechos); art. 407 (guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079 (sociedad). La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma. Entre las causales de fondo, se sealan: La falta de concurrencia o consentimiento (arts. 1450; 1815; 1916, 2; 2390; 2160; 2079). 70

El fraude (art. 2468, accin pauliana; art. 1578 N 3). La lesin de derechos adquiridos (art. 94 N 4; arts. 1815 y 2517; respecto de la prescripcin ya cumplida). La lesin de las asignaciones forzosas en las sucesiones (arts.1216) La buena fe en el caso de la resolucin de un contrato (arts. l490, 1491 y 1492: slo hay accin contra terceros poseedores cuando stos se encuentran de mala fe).

Entre las causales de forma, se sealan: La falta de publicidad (arts. 447, 455 y 468; 1902; 1707; 2513 del C.C.; arts. 297, 1 y 453 del CPC, respecto a la medida precautoria o embargo trabados sobre un inmueble). Carlos Ducci agrega entre estos casos los arts. 1716 y 1723, pero en verdad se trata de casos de nulidad, no de inoponibilidad. La falta de fecha cierta: art. 1703. Quienes pueden invocar la inoponibilidad son: el tercero de buena fe podr hacer valer la inoponibilidad ante aquel que intenta hacer valer en su contra un derecho emanado de un acto jurdico que le es inoponible. En opinin de Vodanovic, los terceros que pueden invocar la inoponibilidad son, en general, los llamados terceros interesados o terceros relativos, es decir, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el acto jurdico inoponible, pero que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes (causahabientes y a juicio de algunos los acreedores de las partes). En ocasiones tambin puede invocarse la inoponibilidad por terceros absolutos, como acontece, por ejemplo, en los casos de inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento, de los arts. 1815, 1916, 2 y 2390. Estas inoponibilidades de contratos al dueo de la cosa, por ausencia de su consentimiento, ceden en beneficio de un tercero absoluto o penitus extranei. Este es el carcter, en efecto, del verdadero dueo de la cosa, en los casos de contratos de compraventa, arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos. La inoponibi1idad opera a peticin de parte y el juez, segn dijimos, no puede declararla de oficio. Usualmente, se alega por va de excepcin, salvo cuando se interpone la accin pauliana o revocatoria a que se refiere el art. 2468, o la accin revocatoria, en el caso de la venta de cosa ajena. 4. LA SUSPENSIN

Hay suspensin del acto jurdico cuando los efectos de ste, para tener lugar, estn subordinados a la ocurrencia de un hecho, el cual an no se ha verificado. Tal hecho puede emanar de las partes o de la ley. En el primer caso, mediante una condicin suspensiva pactada por los contratantes; en el segundo caso, mediante una condicin legal (por ejemplo, tratndose del testamento, las disposiciones testamentarias estn supeditadas a la muerte del causante; o la celebracin del matrimonio, tratndose de las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad). La suspensin es transitoria, pero puede tornarse definitiva en ciertos casos: por ejemplo, los esposos celebran capitulaciones matrimoniales antes de casarse y uno de ellos muere con anterioridad al matrimonio; o el testador revoca su testamento; o no se cumple el hecho convenido en el contrato, del cual dependa el nacimiento del derecho y obligacin correlativa.

71

5.

LA RESOLUCIN

Los efectos de un acto jurdico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos, si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condicin resolutoria tcita (art. 1489). 6. LA REVOCACIN

Se trata de una declaracin unilateral de voluntad, que consiste en la retractacin de un acto jurdico precedente, incluso bilateral, cuando la ley as lo autoriza. Hay actos esencialmente revocables, como en el caso del testamento (art. 999); pero tambin pueden revocarse algunos actos jurdicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163 N 3) y con la donacin (artculo 1428). 7. DESISTIMIENTO UNILATERAL

Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el trmino de la relacin contractual. Este es ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse slo cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duracin indefinida (art. 3, Ley N 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y artculo 1951 del Cdigo Civil). 8. LA RESCILIACIN

La resciliacin es aquella convencin en virtud de la cual, las partes, de comn acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato vlidamente celebrado. Se trata del primero de los modos de extinguir las obligaciones, y aluden a l, aunque en forma ms bien indirecta y con un lenguaje no del todo exacto, los artculos 1545 y 1567 del Cdigo Civil, donde se incurre en el error de sealar que las partes dan por nula la convencin, lo que obviamente constituye un error, pues slo la ley y el juez pueden declarar nulo un acto jurdico. 9. LA CADUCIDAD

Significados diversos tiene esta expresin: Prdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo, art. 1209, 2, en relacin a la accin para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnacin de la paternidad); Ineficacia de un acto jurdico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos sobrevinientes: por ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de revocarlos (art. 1212); las donaciones revocables que caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143). Donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable; donacin entre

72

vivos lo mismo que donacin irrevocable (art. 1136); respecto de la caducidad de la hipoteca de cuota (artculo 2417); Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la obligacin, en los casos del art. 1496. Extincin de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artculos 745 y 769).

H.

LA REPRESENTACION

La voluntad, requisito de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse personalmente o a travs de otra persona, que se denomina representante. Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado, como si ste hubiera celebrado el acto jurdico. La podemos definir, entonces, como una modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que

una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por sta o por la ley para representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.

La consagracin positiva de la representacin la visualizamos en dos artculos fundamentales del Cdigo Civil: los arts. 4368 y 144869. Especial importancia tiene esta institucin, dado que en su virtud los incapaces absolutos (siempre) y los incapaces relativos (usualmente) pueden actuar en el mundo jurdico. Asimismo, permite a los plenamente capaces actuar en diversas partes a la vez, jurdicamente hablando: estamos ante una verdadera ubicuidad jurdica. 1. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN

Diversas teoras han tratado de explicar la naturaleza jurdica de esta institucin. Entre las principales estn Teora de la ficcin; Teora del nuncio, mensajero o emisario; Teora de la cooperacin de voluntades; y Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico. i. Teora de la ficcin.

Se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del representante, no siendo el segundo ms que el vehculo de la voluntad del primero. Se le llama tambin teora clsica y fue expuesta por Pothier.

Cdigo Civil Artculo 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. 69 Cdigo Civil Artculo 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.
68

73

La teora ha sido abandonada hoy en da, especialmente porque resulta impotente para explicar los casos de representacin legal, como en los casos del demente o del impber. En efecto, es imposible sostener que el representante expresa la voluntad del demente o del impber, ya que la ley les da precisamente curador y tutor porque carecen de voluntad. Asimismo, se critica esta teora, sealndose que no resuelve el problema de cul de las dos voluntades, la del representante o del representado, engendra el acto jurdico. ii. Teora del nuncio, mensajero o emisario.

Sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre dicho representado y el tercero. Formul esta teora Von Savigny. Para la doctrina contempornea, tampoco es satisfactoria esta teora. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle la calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o demente. Por ltimo, no explica el caso de los mandatos generales, en los cuales no se encarga al representante la realizacin de un determinado acto jurdico. iii. Teora de la cooperacin de voluntades.

La representacin se explica por la cooperacin de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas en la formacin del acto jurdico, el que sin embargo slo afectar al segundo. Entre otras crticas, se afirma que esta teora no explica los casos anteriormente mencionados de representacin legal: en efecto, qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente o impber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?; asimismo, no explica los casos en que el mandatario acta en contra de la voluntad del representado (por ejemplo, cuando la ley autoriza al mandatario para abstenerse de cumplir el mandato o para apartarse de los trminos del mandato, si la ejecucin en la forma ordenada por el mandante, fuere manifiestamente perniciosa para el mandante o si el mandatario est imposibilitado de actuar con arreglo a las instrucciones del mandante: arts. 2149 y 2150 del Cdigo Civil). iv. Teora de la representacin-modalidad del acto jurdico.

Desarrollada por Levy-Ulman, fundndose en la teora de Pilon, afirma que la representacin es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto o contrato ejecutado o celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Pilon sostiene que es la voluntad del representante, sustituyndose a la del representado, la que participa real y directamente en la formacin del acto que producir sus efectos en la persona del representado. Esta teora parte del supuesto de reemplazar el concepto subjetivo de la obligacin como vnculo jurdico entre dos personas, por un concepto objetivo de vnculo entre dos patrimonios. La modalidad consiste en que los efectos del acto jurdico que realiza el representante no se radican en su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Esta teora explica la representacin legal. 74

A juicio de Arturo Alessandri Rodrguez, esta teora encuadra perfectamente dentro del sistema del Cdigo Civil chileno. De los trminos del artculo 1448, aparece claramente que es el representante el que ejecuta o celebra el acto, sin perjuicio que sus efectos se radiquen en el representado. Diversos artculos ratificaran que es la voluntad del representante la que requiere la ley cuando hay representacin: artculos 672, 673, 678, 721 y 2151 del Cdigo Civil. 2. EL MANDATO Y LA REPRESENTACIN

Mandato y representacin no son estrictamente sinnimos. Las diferencias podemos apreciarlas desde dos puntos de vista. Desde el punto de vista de la representacin como el gnero y el mandato una especie de representacin, voluntaria en este caso: el mandato es un contrato (art. 2116). La representacin no supone necesariamente de un mandato. En efecto, hay representacin pero no mandato, cuando nos encontramos ante un poder o cuando estamos ante una hiptesis de representacin legal o en ocasiones ante la agencia oficiosa. En efecto, mandato y otorgamiento de poder, es decir, de la facultad para representar, son dos conceptos distintos. Mientras el mandato designa una relacin contractual, el segundo designa el acto por el cual se confiere simplemente poder, no es ms que una declaracin de voluntad necesaria para que los actos del representante o apoderado puedan afectar al poderdante. A diferencia del mandato, que por ser un contrato requiere de manifestacin de voluntad de dos o ms partes, el otorgamiento de poder exige slo la manifestacin de voluntad del poderdante. En otras palabras, es un acto jurdico unilateral (que usualmente se traduce en el otorgamiento de una escritura pblica suscrita exclusivamente por el poderdante). Con todo, desde el momento en que el apoderado acta, supone aceptacin de un mandato. Tratndose de la representacin legal, la diferencia es an ms clara, pues como es obvio es la ley y no la voluntad contractual la que genera la representacin. Por su parte, en lo que respecta a la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos, art. 2286), para que el interesado se obligue, es necesario que la gestin le haya sido til (art. 2290). Como se indicar, la agencia oficiosa puede implicar representacin voluntaria o legal o en ocasiones ninguna representacin. Desde otro punto de vista, la representacin es independiente del mandato. En efecto, aunque lo normal es que si hay mandato hay tambin representacin, el primero puede existir sin que haya representacin, como ocurre cuando el mandatario, ante los terceros, acta a nombre propio y no a nombre del mandante, sin perjuicio de sus obligaciones para con el mandante: art. 2151. En otras palabras, la representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del contrato de mandato. La regla general, sin embargo, es que si una persona acta en representacin de otra sin mandato, poder o disposicin legal que le confiera la representacin legal, el acto que realiza ser inoponible a la persona en cuyo nombre se acta, sin perjuicio de la ratificacin o aceptacin voluntaria de la ltima (arts. 1449 y 1450).

75

3.

ACTOS QUE NO ADMITEN REPRESENTACIN

La regla general es que todos los actos pueden realizarse por representacin: puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente. Excepcionalmente, la ley excluye la representacin: La facultad de testar no admite delegacin (art. 1004); la ley no tolera excepcin alguna a esta norma. Otorgar testamento es un acto personalsimo. El albaceazgo es indelegable (art. 1280, 1), a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. Las capitulaciones matrimoniales pactadas por el menor o por el que est bajo curadura: art. 1721. La ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico. Se desprende de las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil y del artculo 15 de la Ley de Registro Civil, que se trata de un acto que deben ejecutar los cnyuges, personalmente. 4. CLASES O FUENTES DE LA REPRESENTACIN

Del Art. 1448 se desprende que la representacin puede tener su origen en la ley o en la voluntad del representado. La representacin, en consecuencia, puede ser legal o forzada y voluntaria. La ltima se subclasifica a su vez en mandato, poder o ratificacin. i. Representacin legal o forzada.

Es la que establece la ley. Son representantes legales las personas que por mandato del legislador, actan por cuenta y a nombre de otras personas que no pueden valerse por s mismas: Art. 43. Esta norma no es taxativa sin embargo, pues hay otros representantes legales: art. 671 (el juez, en las ventas forzadas); art. 659 del CPC (el partidor representa a los vendedores); art. 761, 3 (los ascendientes del fideicomisario que no existe pero que se espera que exista, para impetrar medidas conservativas); en la quiebra, el sndico tiene la representacin legal del fallido. Fuera del campo del Derecho Civil, son tambin representantes legales, por ejemplo, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; el Rector de una Universidad estatal, el Tesorero Municipal, etc. ii. Representacin voluntaria

En cuanto al mandato y al poder, nos remitimos a lo ya dicho. La ratificacin consiste en el acto por el cual una persona acepta ser afectada por un acto jurdico que inicialmente le era inoponible. Se trata de un acto jurdico unilateral, y equivale a un mandato o poder otorgado a posteriori: arts. 672, 673, 1449, 1450, 1818 y 2160. Tratndose del cuasicontrato de agencia oficiosa, cuando el interesado ratifica lo obrado por el agente oficioso, la representacin es voluntaria; pero cuando el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe cumplir las obligaciones contradas en su nombre por el gerente o agente oficioso (art. 2290): en

76

este ltimo caso, hay representacin legal y no voluntaria, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las obligaciones contradas por el agente oficioso. Pero si el acto no fue til al interesado ni est ratific lo actuado por el agente oficioso, no habr en definitiva representacin de ninguna clase. La distincin entre representacin legal y representacin voluntaria tiene importancia para determinar su alcance. Tratndose de la representacin legal, las facultades del representante sern las que seale la ley, mientras que en la representacin voluntaria, sern las que haya conferido el mandante o poderdante. 5. REQUISITOS PARA QUE EXISTA REPRESENTACIN Debe realizarse un acto jurdico: es inadmisible la representacin en los hechos jurdicos, como un delito por ejemplo. Adems, la ejecucin de un hecho material, implica un contrato de arrendamiento de obra o de servicios. El representante debe declarar su propia voluntad: el representante debe manifestar su propia voluntad, ya que es l quien contrata (art. 1448). Basta que el representante tenga capacidad relativa, segn ha concluido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, pues el acto no comprometer su propio patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los derechos propios. De ah que los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128). En cuanto al representado, para nada se considera su capacidad, excepto en el mandato, donde puede influir en la eficacia del acto para obligar al mandante: el mandato, como todo contrato, debe cumplir con los requisitos que establece el art. 1445; si el mandante es incapaz, no puede consentir, y si otorga mandato, ser nulo el contrato; la nulidad ser absoluta o relativa, segn la incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato y tal nulidad se declara judicialmente, no puede haber en definitiva mandatario, y el que acta como tal ejecuta actos que no comprometen al mandante. Al contratar, debe existir la contemplatio domini, esto es, que el representante acte a nombre del representado. El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que aquel que contrata con el representante -si se trata de un acto jurdico bilateral- participe de esa intencin. La contemplatio domini significa por tanto que el negocio no es para s, sino para el representado, el dominus, y que tal representado se contempla o tiene presente al contratar. Es indiferente que la doble intencin -la del representante y la del individuo con quien se contrata- sea expresa o tcita; y tampoco es necesario que se manifieste el nombre del representado; basta que se acte a nombre de otro. En suma, si bien no es necesario que se indique expresamente que se est actuando a nombre del representado, como se desprende de diversos artculos -411, 1635, 2151-, el no hacerlo, da a entender que el representante contrata para s (art. 2151). El representante debe tener poder para actuar por el representado: debe estar facultado por la ley o la convencin para representarlo. El art. 2160, 1, se refiere a los lmites del mandato; el art. 2173 establece que los actos del mandatario obligan al mandante, an cuando se haya extinguido el mandato, en la medida que el mandatario desconozca tal hecho.

77

6. i.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN Efecto normal

Los efectos de la representacin legal o voluntaria son los mismos: los derechos y obligaciones del acto se radican en el patrimonio del representado como si hubiera contratado l mismo: art. 1448. Este es el efecto normal. ii. La ratificacin.

A su vez, todo acto o contrato ejecutado o celebrado por quien carece de mandato o poder o por quien excede los lmites del poder o mandato, tiene en principio como sancin la inoponibilidad de los efectos de ese acto jurdico a la persona a quien se pretendi obligar. Cabe sin embargo la ratificacin, cuyas caractersticas principales son las siguientes: Puede ser expresa o tcita; Si el acto que se ratifica es solemne, la ratificacin tambin lo debe ser; La ratificacin es un acto jurdico unilateral, es decir, para que se genere, basta la exclusiva voluntad del ratificante, sus herederos, cesionarios o representantes legales o convencionales; En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto al que la ratificacin se refiere; La ratificacin puede hacerse en cualquier momento, an despus de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del ltimo o de sus causa-habientes; Una vez producida la ratificacin, es irrevocable; no podra dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o conocido; Tan pronto como se produce, la ratificacin obliga al representado respecto del tercero contratante, del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efecto retroactivo desde la fecha del contrato celebrado por el representante. 7. VICIOS QUE AFECTAN LA VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE

La doctrina tambin examina qu sucede si el consentimiento o voluntad del representante adolece de algn vicio o qu acontece si ste actu con fuerza o dolo. Si se acepta la teora de la representacin-modalidad, y dado que segn ella es la voluntad del representante la que genera el acto jurdico, no cabe duda que si dicha voluntad adolece de algn vicio del consentimiento, el acto est viciado de nulidad relativa y el representado podra solicitar que se declare la rescisin, excepto cuando el error del representante no altera los efectos queridos por el representado, pues en tal caso no hay perjuicio patrimonial que proteger. Si se trata de fuerza o dolo, el acto es siempre anulable, cualesquiera sean sus efectos, pues la sancin de estos vicios es de orden pblico.

78

Si el representante procedi con dolo, quien contrat con l podr pedir la rescisin, pero por la indemnizacin de perjuicios responder el representante y no el representado, pues la representacin no cabe en la comisin de hechos ilcitos civiles. Lo anterior, a menos que el representado hubiere sabido que el representante actuara dolosamente, y ello pueda probarse. Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han discutido si puede el representado pedir la declaracin de nulidad absoluta de un acto cuando el representante supo o debi saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683). La jurisprudencia ms reciente, como se dijo al estudiar la nulidad, se inclina por admitir la solicitud, estableciendo que la representacin autoriza al representante slo para efectuar actos lcitos a nombre del representado; por ende, ste podra solicitar la nulidad absoluta, ya que no se le puede imputar el acto ilcito. A contrario sensu, si el representado conoci o debi conocer el vicio de que adoleca el acto, est inhabilitado de pedir la declaracin de nulidad, aunque el representante haya ignorado el vicio.

79

III. OBJETOS DEL DERECHO

A.

LOS BIENES

El Cdigo Civil no define los bienes. Al comenzar en el inciso primero del Art. 565 lo que hace es clasificar los bienes. Sin embargo, en doctrina cosa y bienes no son lo mismo. Para la legislacin y el cdigo no se distingue entre bienes y cosas empleando indistintamente ambos trminos.70 1. DISTINCIN ENTRE COSA Y BIEN

Doctrinariamente, cosa es todo lo que existe en el universo tanto, material como inmaterial menos las personas. Los bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin. No son sinnimos, habra entre ellos una relacin de gnero y especie, la cosa sera el gnero y los bienes serian una especie dentro de las cosas. Jurdicamente bien y cosa es lo mismo, solo doctrinariamente se hace la diferencia. Los bienes serian cosas que cumplen con dos requisitos, dos condiciones copulativas. La cosa pasa a tener el carcter de bien cuando es susceptible de apropiacin privada, es decir, que la cosa en cuestin puede entrar en el patrimonio de un particular. Este primer requisito es objetivo, ya que no depende de la voluntad de nadie, la cosa es apropiable dependiendo de la propia naturaleza de la cosa.71 Que le preste al hombre alguna utilidad. No importa qu utilidad, puede ser una utilidad espiritual o de ornato, etc. Este es un requisito subjetivo porque el que preste o no preste utilidad depende de cada persona. Debe ser actual, no puede ser requisito en potencia (tiene que estar prestando la utilidad en este momento), y es el propio individuo quien determina la utilidad que quiere darle. 2. CLASIFICACIN DE LOS BIENES

Los bienes o cosas se clasifican en Cosas Corporales y Cosas Incorporales. El criterio para distinguir las cosas corporales de las cosas incorporales es la aptitud del bien para ser percibido por los sentidos (percepcin sensorial), de tal manera que aplicando el Art. 565 se tiene esta distincin.

Cdigo Civil Artculo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas. 71 Excepcin: (bienes no susceptibles de apropiacin): Los bines fiscales, no pueden ser apropiados por un particular. Cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, el sol la luna, etc.
70

80

Cosas Corporales. Son aquellas que tienen un ser real y que pueden ser percibidos por los sentidos. Esto significa que tienen un ser real, esto es, que el objeto existe y descubrimos el ser real a travs de los sentidos. Cosas Incorporales. Son aquellas que tienen un ser real, que no se percibe por los sentidos, sino por medio de la razn, inteligencia. Esta clasificacin tiene aplicacin prctica en varias materias, por ejemplo: Materias de Contrato. Hay algunos contratos que no pueden recaer en cosas incorporales, por ejemplo, el contrato de depsito, el mutuo. Modos de adquirir el dominio. Las cosas corporales se pueden adquirir por cualquier modo de adquirir, por ejemplo, sucesin, prescripcin, etc, en cambio, en las cosas incorporales hay modos que no operan, no se pueden adquirir cosas incorporales, por ejemplo la ocupacin, que requiere hacemos apropiarse de cosas sin dueo. La ocupacin supone una aprehensin material. La accesin solo opera para cosas corporales. i. Cosas Corporales

Las cosas corporales admiten varias clasificaciones. Se dividen en Muebles e Inmuebles, atendiendo al poder de traslacin, o sea si se pueden trasladar de un lugar a otro lugar.72 Esta clasificacin aparece enunciada en el Art. 566 y luego en el Art. 567 estn los bienes muebles y en el 568 los bienes muebles. Bienes Muebles73 son aquellos que pueden transportarse o trasladarse de un lugar a otro, sean que lo hagan por s mismos (semovientes) o por una fuerza externa (inanimados). Lo importante no es como se traslada sino que se trasladen de un lugar a otro. Bienes Inmuebles74 tambin llamados predios, fincas, bienes races son aquellos que no se pueden transportar de un lugar a otro. Hay una imposibilidad fsica que impide transportarlos de un lugar a otro. La importancia de esta clasificacin es trascendental porque abarca las materias de todo el derecho civil. Por citar algunos ejemplos en la compraventa y otros contratos. La forma como se perfecciona el contrato. La compraventa de los bienes muebles es consensual. La compra venta de un bien raz, se perfecciona por escritura pblica, es solemne. Solo en la venta de bienes races opera la lesin enorme. La accin redhibitoria75 prescribe para los bienes muebles en 6 meses y para los bienes races prescribe en 1 ao, contado desde la fecha de la entrega de la cosa.
Cdigo Civil Artculo 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. 73 Cdigo Civil Artculo 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570. 74 Cdigo Civil Artculo 568. Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. 75 Accin que tiene el comprador para dejar sin efecto la compraventa cuando el bien tiene vicios ocultos que son graves. Puede dejar la compraventa sin efecto ya que la cosa no sirve para los que fue comprada.
72

81

La accin cuantiminoris o accin de rebaja de precio, prescribe en 1 ao bienes muebles y en 18 meses para bienes races, contados desde la entrega. Esta accin opera tambin cuando la cosa tiene vicios ocultos pero aqu el comprador no quiere dejar la compraventa sin efecto, sino rebajar el precio. Hay contratos que son exclusivos para bienes muebles, por ejemplo, el contrato de prenda y el depsito solo recae en bienes muebles. Hay contratos que solo recaen en bienes races, por ejemplo, la hipoteca, el contrato de servidumbre, el contrato de anticresis76. En materia de sociedad conyugal, tambin tenemos importancias como por ejemplo el carcter de mueble o inmueble sirve para determinar si los bienes ingresan o no a la sociedad conyugal. Una de las figuras importantes de la sociedad conyugal es el patrimonio de la sociedad, pues la sociedad conyugal tiene un conjunto de bienes que no son ni del marido ni de la mujer, si no que son sociales. Otra importancia est en determinar que facultades tiene el marido para administrar los bienes, si requiere autorizacin para vender, en el caso de bien raz. En materias de modos de adquirir la distincin de bienes muebles e inmuebles tiene importancia prcticamente en todos los modos de adquirir. En la ocupacin solamente se pueden adquirir bienes muebles. La ocupacin supone adquirir bienes que no le pertenecen a nadie. En la tradicin, si bien opera para bines muebles y para bienes inmuebles se realiza de una manera distinta. En la prescripcin adquisitiva hay plazos distintos tratndose de bienes muebles y bienes inmuebles. En materia de muerte presunta: Durante el periodo de posesin provisoria si los herederos presuntivos desean venden los bienes del desaparecido, deben cumplir ciertos requisitos que son distintos para los bienes muebles que para los bienes inmuebles. En cuanto a las donaciones: Hay requisitos distintos cuando si quiere donar un bien mueble y un bien raz, el que debe donarse ser por escritura pblica. En Derecho Penal, tiene importancia porque son por delitos distintos. Los bienes muebles pueden ser robados o hurtados (implica sustraer), los bienes races pueden ser usurpados. En Derecho procesal es uno de los elementos para determinar la competencia de los tribunales. En materia tributaria hay impuestos distintos, tributos distintos. En los bienes races se aplica el impuesto territorial conocido como contribuciones. a) Cosas Muebles

Son las cosas que se pueden desplazar de un lugar a otro. Admiten varias clasificaciones.77

Semovientes / Inanimadas
Atendiendo a la manera como se desplazan pueden ser Semovientes o Inanimados.
Consiste en que a una persona que se le debe dinero y para pagarle se le entrega un bien raz para que se pague con los frutos del bien raz hasta completar la deuda. 77 Cdigo Civil Artculo 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
76

82

Semovientes: Aquellas que se transportan por s mismo. Inanimados: Aquellas que requieren una fuerza externa.

Naturaleza / Anticipacin
El criterio para distinguir es el motivo por el cual son bienes muebles. Bienes muebles por naturaleza: Es aquel que corresponde al concepto propio de bienes muebles en general.78 Bienes muebles por anticipacin: Se define como aquel inmueble que la ley considera mueble o reputa mueble antes de su separacin para el efecto de constituir derechos en favor de una persona distinta al dueo. Se anticipa para celebrar un acto jurdico. Se cie al principio de libre circulacin de los bienes.79

Consumibles / No consumibles
El criterio a utilizar es atendiendo a si la cosa se destruye con el primer uso que se haga de ella segn su naturaleza. Consumibles: Son aquellas que se destruyen en el primer uso. No consumibles: Van a durar en el tiempo ms all de su uso. La consumibilidad es objetiva. Hay dos tipos de consumibilidad: Consumibilidad fsica: La cosa se destruye fsicamente o se transforma fsicamente, en general los alimentos y los combustibles. Consumibilidad Jurdica: Implica que la cosa se destruye pero no de forma material, se pierde jurdicamente para quien la usa.

Fungible / No fungible
El criterio se hace atendiendo a si las cosas pueden o no ser reemplazados unas por otras. Es subjetiva, el carcter lo da el hombre.80 El Cdigo confunde ambas clasificaciones. Este artculo est errneo. Cosas fungibles: Son aquellas que pueden reemplazarse unas con otras porque tienen el mismo poder liberatorio (poder de pago).
Cdigo Civil Artculo 572. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento. 79 Cdigo Civil Artculo 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. 80 Cdigo Civil Artculo 575. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
78

83

 b)

Cosas no fungibles: (Concepto Negativo) son aquellas que no se pueden reemplazar porque no tienen un poder liberatorio. Cosas Inmuebles

Admiten una clasificacin solamente que distingue el motivo porque es inmueble.

Naturaleza / Adherencia / Destinacin

Inmueble por naturaleza. Corresponde al inmueble en general, que no puede trasladarse de un lugar a otro. Inmuebles por adherencia. Son aquellos bienes que la ley reputa inmueble por estar adheridos permanentemente a otro inmueble del cual no puede separase sin detrimento o dao. Permanente no quiere decir perpetuo. Implica una unin, fijeza. Inmuebles por destinacin. Son aquellas en las cuales no hay adherencia y se pueden separar con cualquier momento. Son aquellos bienes muebles que la ley reputa inmuebles y estn destinados por el dueo al uso de cultivo y beneficio (referido a la actividad minera) de otro inmueble. Le prestan un servicio. La calidad se tiene en la medida que forma parte de un inmueble.81

Predios urbanos / predios rsticos

Los predios o inmuebles se pueden dividir segn la aptitud y el uso. Predio Rstico: predio que tiene aptitud agrcola o ganadera o forestal. Se le considera predio rstico aunque este en la ciudad Predio Urbano: Si en cambio no tiene dichas aptitudes o bien las tiene pero estn destinada a otra cosa, por ejemplo, habitacin se considera predio urbano. c) Bienes presentes / bienes futuros

Tomando como referencia si los bienes estn o no estn en el patrimonio de una persona al momento de celebrar un acto determinado. Bienes Presentes: Son aquellos que se encuentran en el patrimonio al momento de celebrarse un acto jurdico, lo que se encuentra actualmente en el patrimonio. Bienes Futuros: Son aquellos que se adquieren con posterioridad.82
Cdigo Civil Artculo 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las caeras; Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca; Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla; Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste; Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio. 82 Cdigo Civil Artculo 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618.
81

84

Tienen importancia a raz del derecho de prenda general que es aquel derecho cuando una persona contrae una obligacin compromete todo su patrimonio para respaldar que la obligacin se cumpla, incluso los futuros. d) Cosas Comerciables / Cosas Incomerciables

El criterio a utilizar es si pueden ser o no objeto de relacin jurdica entre particulares. Cosas Comerciables: Son aquellas que pueden ser objeto de relacin jurdica. Cosas Incomerciables: Son aquellas que no pueden ser objeto de acto jurdico, no puede existir relacin jurdica respecto a ella (relacionar con objeto del acto jurdico). Cosas que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres, BNUP, BNUF, aquellas que estn destinadas a culto divino y que son incomerciables, tumbas y mausoleos. e) Cosas genricas / especies o cuerpos ciertos

El criterio a utilizar es la manera como los bienes estn determinados. Cosa Genrica: Es un individuo indeterminado de un gnero determinado. Esto quiere decir que conocemos el gnero pero no sabemos qu individuo especfico es. Se entiende cumplida la obligacin cuando se entrega un individuo de calidad a lo menos mediana. Especie o cuerpo cierto: Son individuos determinados de un gnero tambin determinado, es decir se ha especificado el bien hasta en su mxima caracterstica (individualizacin mxima del bien). Lo importante de esto es que para que hablemos de especie o cuerpo cierto la descripcin tiene que ser en trminos tales de que no cabe la posibilidad alguna que este bien se confunda con otro. f) Bienes divisibles / bienes indivisibles

El criterio a aplicar es si a la cosa el bien puede o no ser fraccionado.83 Para poder entender esto hay que mirar la divisibilidad o sea la aptitud que una cosa tenga para que sea dividida. Existen dos formas para dividir los bienes. Una u otra dependen de la finalidad y la funcin de la cosa Fsica o material. Divisibilidad jurdica o intelectual o tambin llamado de cuota. Tiene que ver con la posibilidad de dividir el bien en cuanto a los derechos que se tienen sobre el. Puntualmente nos estamos refiriendo a la posibilidad de que exista una comunidad. La divisibilidad intelectual es factible en prcticamente todas las cosas. No habra cosas indivisibles. g) Bienes singulares / bienes universales

El criterio a utilizar es como est compuesto el bien. Bienes Singulares: Son aquellas que se presentan de manera individual. Universalidades: Son aquellos que estn formada por un conjunto de cosas, por ejemplo, ya no es una oveja sino que es un rebao, ya no es un libro, es una biblioteca.
Cdigo Civil Artculo 1524. La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.
83

85

Las cosas de universalidad o universalidades se dividen en dos categoras: Universalidades de Hecho: Estas estn formados por bienes homogneos (bienes iguales), de manera tal que esa universalidad resulta ser la suma de varios cosas singulares iguales. La universalidad de hecho jurdicamente no tiene relevancia, la universalidad de hecho no es un bien distinto a la suma de sus partes. El continente es igual al contenido, no hay distincin, no hay variacin. Universalidad jurdica: llamadas tambin universalidad de derecho estn formadas por bienes heterogneos de distinta clase. Ya no es una repeticin de lo mismo, sino que dentro de esta universalidad encontraremos bienes muy variados, encontraremos cosas corporales mezcladas con cosas incorporales, como por ejemplo, el patrimonio, que est formado por cosas heterogneas. Tiene su propia caracterstica, distinta los bienes que la componen, es un bien mueble. Su continente es distinto al contenido. Otro ejemplo es un establecimiento de comercio que est compuesto de una serie de bienes muebles por ejemplo, la mercadera, bienes inmuebles como el local donde funciona, cosas incorporales por ejemplo el listado de comercio, el derecho de llave, etc. ii. Cosas Incorporales

Son aquellas que tienen un ser real que no se percibe por los sentidos sino que se percibe por la inteligencia, es decir existe, pero lo notamos por el intelecto.84 a) Derechos reales / derechos personales

El criterio es el objeto que tiene. Derechos reales85 Derechos personales86. b) Muebles / Inmuebles

Tiene que ver si la obligacin es de dar, hacer o no hacer.87

Cdigo Civil Artculo 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales. 85 Cdigo Civil Artculo 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. 86 Cdigo Civil Artculo 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. 87 Cdigo Civil Artculo 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. Cdigo Civil Artculo 581. Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
84

86

3.

BIENES NACIONALES

Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas pueden clasificarse en particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas naturales o a personas jurdicas de derecho privado. Las segundas, a la nacin toda. Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda (Art. 589)88. Se dividen en dos categoras: bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales. i. Bienes nacionales de uso pblico

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas, etc.) La tuicin de estos bienes est encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza: Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso. a) Caractersticas Su uso pertenece a todos los habitantes del pas. Estn fuera del comercio humano: si bien ninguna disposicin del Cdigo Civil establece directamente la incomerciablidad de los bienes nacionales de uso pblico, ella resulta de la propia destinacin de stos. Por ello, nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre los bienes nacionales de uso pblico, no cabe alegar posesin exclusiva, dominio privado o servidumbre. Son imprescriptibles: consecuencia de su carcter incomerciable. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2498, por la prescripcin adquisitiva slo puede ganarse el dominio de los bienes races o muebles que estn en el comercio humano. Son inalienables: tambin por su carcter incomerciable. No pueden enajenarse, venderse, hipotecarse o embargarse. Las caractersticas anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a determinados particulares permisos o concesiones sobre algunos bienes nacionales de uso pblico o ms usualmente sobre un sector o parte de un bien nacional de uso pblico, para destinarlo a fines especficos de los que se beneficie, en ltimo trmino, tambin la colectividad. Los artculos 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. Los derechos de los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce que se les concede, no puede sin embargo impedir el uso y goce de los dems habitantes de la Repblica. No sera posible, por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una playa o de una calle, pero s podra autorizrsele para instalar un quiosco, porque es una concesin que no llega a extinguir por completo el uso y goce del bien en cuestin, por los dems particulares.

Cdigo Civil Artculo 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
88

87

b)

Naturaleza jurdica del derecho del concesionario.

En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza jurdica del derecho del concesionario. Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero distinto al reglamentado en el artculo 811. Fundamenta su afirmacin en dos argumentos: La enumeracin que de los derechos reales contemplan los artculos 577 y 579 no es taxativa, desde el momento que no aluden al derecho legal de retencin (que el Cdigo Civil consagra en diversas instituciones, como el usufructo, el arrendamiento, el comodato, el depsito, etc.), que para algunos, sera tambin derecho real. Puede por tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales estara el derecho del concesionario; En el derecho del concesionario, existe la caracterstica fundamental del derecho real: ejercerlo sin respecto a determinada persona. Se agrega que una consecuencia prctica de esta concepcin es la procedencia de las acciones posesorias, que permiten conservar o recuperar la posesin de derechos reales constituidos en bienes races (artculo 916). Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teora de los derechos reales administrativos no tiene en realidad base jurdica, y desnaturaliza el concepto de derecho real de uso, ya que ste es una limitacin al dominio, que atribuye a una persona un derecho en cosa ajena. Seala adems que la existencia sobre los bienes pblicos de derechos exclusivos en provecho de determinados individuos, es contraria a la naturaleza de estos bienes. Concluye Claro Solar que las concesiones implican slo un permiso de ocupacin para un objeto determinado y a ttulo precario. El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero slo en virtud de una ley que declare su Desafectacin, es decir, su sustraccin al dominio pblico, de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndole tal calidad y destino. c) Clasificacin de los bienes nacionales de uso pblico

Se distingue entre dominio pblico martimo, terrestre, fluvial y lacustre y areo.

Dominio pblico martimo

Debemos atender, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar territorial, como aqul mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo que se entiende por zona contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial.

88

El artculo 596 define la zona econmica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base del mar territorial (establecidas por el Decreto Supremo nmero 416 de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 15 de julio de 1977).89

Dominio pblico terrestre

Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la superficie del territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los bienes nacionales de uso pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas, etc.90

Dominio pblico fluvial y lacustre

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artculo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. El artculo 5 del Cdigo de Aguas reitera la norma agregando que se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de las aguas. El artculo 6 del mismo Cdigo dispone que tal derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, pudiendo su titular disponer del mismo. Estas disposiciones no hacen sino aplicar el principio general contemplado en el ltimo inciso del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que reza: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos. Cuando los derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentran inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo, debe solicitarse la merced de aguas a la Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras Pblicas. Las inscripciones de aguas
Cdigo Civil Artculo 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera. Las aguas situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado. Cdigo Civil Artculo 594. Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas. Cdigo Civil Artculo 596. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmica de esa zona. El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales. Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la plataforma continental. 90 Cdigo Civil Artculo 592. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea pblico, por permiso del dueo.
89

89

deben practicarse en el Conservador de Bienes Races que tenga competencia en la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural, lo que explica que hay predios inscritos en un Conservador, y sus aguas en otro.91

Dominio pblico areo

Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construccin en determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio, cuestin de la que se ocupa el Cdigo Aeronutico (Ley nmero 18.916). En su artculo 1, establece que El estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio. Por su parte, e l artculo 2 previene que Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno, y las personas o cosas a bordo de ellas, estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades chilenas. Lo anterior, sin perjuicio de que Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozarn, mientras se encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho internacional, lo que constituye, como se recordar, una excepcin al principio de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artculo 14 del Cdigo Civil. Por lo dems, el inciso 2 del artculo 2 del Cdigo Aeronutico consagra el mismo principio de inmunidad para las aeronaves militares chilenas, las que estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y autoridades chilenas, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo que implica, tambin, que estamos ante un caso de extraterritorialidad de la ley chilena). ii. Bienes nacionales de uso fiscal a) Caractersticas

El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen a l, en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos se denomina Fisco. De acuerdo al artculo 589, los bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley nmero 1.939, del ao 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado comn adquieren slo un valor supletorio. Cabe sealar que a diferencia de los bienes nacionales de uso pblico, los bienes fiscales estn dentro del comercio humano y pueden adquirirse por prescripcin.
Cdigo Civil Artculo 595. Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.
91

90

El Ministerio de Bienes Nacionales, a travs de la Divisin de Bienes Nacionales, es el rgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios y reparticiones pblicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, estn bajo la tuicin del Ministerio o Servicio correspondiente. b) Clases de bienes fiscales

Los hay de diversa ndole: Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos. Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (artculos 995 y 1240). Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ros y lagos navegables por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597). Si el ro o lago no admite la navegacin por embarcaciones del tonelaje indicado, la nueva isla podr ser adquirida por particulares, conforme a las reglas de la accesin. Los impuestos y contribuciones. La denominada captura blica, puede tambin proporcionar bienes al Fisco, aunque hoy en da los tratados internacionales la limitan. Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590).92

B.

LA PROPIEDAD

Como concepto general, entendemos la propiedad como el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que un bien es capaz de proporcionar. En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa, slo autorizan aprovechamientos parciales. En el campo jurdico, la palabra propiedad es usada por algunos como sinnimo de dominio. La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que acoge nuestro Cdigo al sealar en el Art. 582 que el dominio se llama tambin propiedad.93 Otros atribuyen a estas palabras distintos significados. Ciertos autores aplican la expresin dominio slo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad -que consideran ms genrico-, lo emplean respecto de todo gnero de derechos susceptible de apreciacin pecuniaria. As, se podra hablar de propiedad de un crdito o de una herencia, reservando la expresin dominio a las cosas muebles e inmuebles corporales.
Cdigo Civil Artculo 590. Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo. 93 Cdigo Civil Artculo 582. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
92

91

A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista. La palabra dominio tendra un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que corresponde al titular sobre la cosa, mientras que el vocablo propiedad tiene un sentido predominantemente objetivo, ya que acenta el hecho de la pertenencia de una cosa a una persona. El Cdigo Civil define el dominio en su Art. 582, y sigue el modelo analtico. Dispone el precepto: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La definicin legal nos sugiere desde ya ciertas observaciones: Asimila la nocin de propiedad al dominio. Se concibe el dominio, en principio, como un derecho real sobre cosa corporal (lo que no significa que no exista el dominio sobre cosas incorporales, pues el Art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. La Constitucin Poltica de 1980 es an ms clara, al establecer su artculo 19 N 24, dentro de las garantas constitucionales, la proteccin al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Se asienta as el principio de que el dominio no slo puede recaer sobre una cosa corporal, sino tambin sobre un derecho, sea ste real o personal; podemos afirmar entonces que puede haber derechos -de dominio-, sobre otros derechos reales o personales). El artculo menciona dos de las tres facultades inherentes al dominio: gozar y disponer. En cuanto al uso, se ha estimado que se encuentra subsumido, para los efectos de esta definicin, en la expresin goce. Los lmites del dominio se encuentran en la ley y en el derecho ajeno. 1. CARACTERSTICAS

Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta las siguientes caractersticas: es un derecho real; es un derecho absoluto; es un derecho exclusivo; y es un derecho perpetuo. a) Derecho real

Es el derecho real por excelencia (Arts. 577 y 582 del CC). Por ello, est amparado por una accin real, la reivindicatoria (Art. 889 del CC). Adems es un derecho real de goce, en oposicin a los derechos reales de garanta. b) Derecho absoluto

El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: En primer lugar, significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles; En segundo lugar, que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo. La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn el solo dictado de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Cabe observar sin embargo que el ordenamiento jurdico 92

concede facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que el mismo fija a priori. Tales lmites, que seala la ley y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restringen desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad, y determinan su contenido normal. Por la nocin de arbitrariedad que incluye, se ha calificado a la definicin del art. 582 del CC. de clsica, queriendo con ello estimrsele absoluta, en el sentido de estar desprovista de contenido social. Con todo, se observa que el complemento de la definicin no siendo contra ley o contra derecho ajeno, permite suavizar o impedir el arbitrio. En sntesis, si bien el Cdigo reconoce el carcter absoluto del dominio, el poder soberano del propietario, ello debe entenderse dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno. Se seala igualmente que es un derecho independiente, en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. En tal sentido, se compara el dominio con otros derechos reales que carecen de la generalidad del dominio, otorgando al titular slo algunas facultades especiales, como el uso y goce, las que adems son dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona. Son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena). La facultad de la disposicin es privativa del dominio. c) Derecho exclusivo y excluyente

Su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otra persona. En otras palabras, el derecho de dominio se atribuye a un titular en forma privativa, de manera que no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con poderes absolutos. La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de accin del propietario.94 En virtud de esta caracterstica, el dueo est dotado de la llamada facultad de excluir, por la cual puede impedir a los dems el uso y goce de la cosa de que es propietario. La doctrina sin embargo, ha elaborado algunas excepciones a esta facultad: El derecho de uso inocuo: es el que se tiene en una cosa propiedad de otro, para obtener un provecho, sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante, por ejemplo en nuestra legislacin, la servidumbre de trnsito. El derecho de acceso forzoso: es el que se le reconoce al dueo o administrador de una cosa, para entrar transitoriamente a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aqul objeto. Por ejemplo, para recoger frutos cados en el predio vecino, para reparar un muro, etc.
Acerca de la exclusividad del dominio, la doctrina se ha planteado si el condominio se opone a esta caracterstica. No hay tal oposicin. Para algunos, cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms personas, ya no se tratara rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, figura jurdica distinta al dominio. Para otros, el dominio y la copropiedad son el mismo derecho, que pertenece en el primer caso a una sola persona y en el segundo caso a varias; para los que sustentan esta tesis, la copropiedad tambin es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no puede haber sobre una cosa, al mismo tiempo, dos derechos de propiedad independientes; en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total.
94

93

El principio del mal menor: se estima que cualquier persona, ante un peligro inminente, puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, rechaza este principio en el comodato, pues el artculo 2178, advierte que el comodatario responder an del caso fortuito, Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.

Estos casos se vinculan a la nocin de "funcin social" del dominio y contribuyen a definir la verdadera dimensin del derecho de propiedad. d) Derecho perpetuo

El dominio es perpetuo, en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto como la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho por no usar la cosa de que es dueo ni tampoco porque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio. El propietario slo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio de ella por prescripcin (Art. 2517 del CC). En la doctrina, se dice que el carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer depender la extincin del dominio de ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisicin. En este sentido, se afirma que el derecho de propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable. En otras palabras, el derecho de propiedad sera generalmente perpetuo, pero tal caracterstica sera de la naturaleza y no de la esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. e) Derecho elstico

Se puede tener todas la facultades concentradas o no. La facultad de disposicin no puede estar ausente, solo puede limitarse, pero el dueo no la pierde. f) Principios orientadores en relacin a la propiedad

Recientemente, la doctrina ha planteado algunos principios orientadores en relacin a la propiedad. Uno de justicia: creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, ellos tambin deben realizar aqul valor. Y esta realizacin se desenvuelve en dos facetas: equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a ellos, el menos en lo ms indispensable para una aceptable calidad de vida, y equidad en su aprovechamiento, de modo que, perteneciendo las cosas a dueos privados, stos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlas por ostentacin de poder, y esa explotacin, aprovechando inicialmente al propietario, reporte tambin beneficios a la comunidad (funcin social). Uno conservacionista: esta nocin se ha impuesto ltimamente con gran persistencia, ante los problemas ambientales, y en ciertas ocasiones entra en conflicto con el progreso material. Este conservacionismo se refiere principalmente a dos mbitos: el de la naturaleza (artculos 19 N 8 y 24

94

inciso 2 de la CPR) y el del patrimonio cultural (por ejemplo, Ley N 17.288 sobre monumentos nacionales). Estos dos principios, que la doctrina reciente seala que deberan estar siempre presentes en la elaboracin, interpretacin y aplicacin de los textos legales, influyen tanto en la decisin sobre la titularidad, en el sentido de preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares, como en la regulacin especfica de la propiedad privada, mediante la introduccin de limitaciones a la misma. Estas limitaciones, que atenan el carcter absoluto del dominio, estn diseminadas por todo el Cdigo y en numerosas leyes especiales. Hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto que para l sera preferible que le expropiaran, para obtener la justa indemnizacin. Se habla en este caso de limitacin extrema. En realidad, en tal evento bien podra concluirse que hay una verdadera expropiacin no declarada formalmente, de modo que a los tribunales quedara la alternativa de declarar: o que cierto texto legal excesivamente limitativo es inaplicable por inconstitucional por ser violatorio del derecho de propiedad, o que rigiendo, ha producido la expropiacin del objeto, por lo que debe pagarse la justa indemnizacin. Un ejemplo de esta situacin, parece proporcionarlo la legislacin que establece limitaciones en predios en los cuales hay especies forestales en extincin. 2. FORMAS DE PROPIEDAD

La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera sea su naturaleza. En este sentido, podemos afirmar que los artculos 582 y siguientes del Cdigo Civil, configuran un estatuto comn de la propiedad. Pero progresivamente han ido apareciendo en la legislacin normas modificatorias de las reglas comunes, destinadas a una determinada categora de bienes. En un comienzo, estas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo. La propiedad continuaba siendo una sola, con algunas reglas especiales, por ejemplo, cuando el objeto del dominio era un predio rstico, un yacimiento minero, el producto del talento, etc. Con el tiempo, fueron aumentando tales disposiciones especiales, hasta llegar a constituir verdaderos estatutos particulares, reguladores de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes slo de manera supletoria. La doctrina empez entonces a hacer referencia a nuevas formas de propiedad, configurndose as la propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, industrial, indgena, austral, etc. 3. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

El contenido de todo derecho subjetivo est formado por sus facultades. Estas son las posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamiento econmico del derecho. No constituyen en s mismas derechos subjetivos, sino poderes secundarios de actuacin que dependen del derecho o poder 95

principal. La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeracin, los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, se agrega que el dominio no es una suma de facultades (como postulan las definiciones analticas) sino que un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de sus facultades (como postulan las definiciones sintticas). La doctrina clsica, en cambio, seala uno a uno dichos poderes. Desde el Derecho Romano, se indican tres facultades al dominio: la de uso (usus); la de goce o disfrute (fructus); y la de consumo o disposicin (abusus). Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa); son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre estos se encuentran los actos de disposicin, que requieren precisamente de la facultad de disposicin. a) Facultades materiales

Facultad de uso
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo. Puesto que las atribuciones del propietario son de gran magnitud, en principio puede usar la cosa de la que es dueo con cualquier fin, incluso aunque sea contrario al destino natural de la cosa (el dueo de una vivienda o casa-habitacin, podra por ejemplo destinarla a oficinas o bodegas). Las facultades del propietario slo estn limitadas por la ley y el derecho ajeno. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tiendas y almacenes (art. 816, 2); el arrendatario, a falta de pacto expreso, slo puede servirse de la cosa arrendada en armona con su destino natural o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas (art. 1938, 1). En la prctica, es inusual que la facultad de uso se manifieste aisladamente. Suele ir acompaada con la facultad de goce, con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio en nuestro Cdigo (Art. 582) al igual que en su modelo francs, no se menciona separadamente esta facultad, lo que ha llevado a la doctrina a entender que el legislador la incluye en la facultad de goce. En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en la teora, es una facultad del derecho de dominio; autnoma, no se confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho.

Facultad de goce
Llamada tambin Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que da la cosa. Es el derecho, aptitud o atribucin para aprovechar los frutos que la cosa genera. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella y no a travs de la accesin. La verdadera accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, 96

mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte. En realidad, la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute. Cabe precisar que no obstante aludir inicialmente el Art. 643 slo a los productos y luego hacer sinnimos a los productos y los frutos, la doctrina y la jurisprudencia diferencian unos de otros. Algunos destacan que los frutos son los que la cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye o menoscaba la cosa. Para otros, los productos constituyen el gnero y los frutos son una especie de productos: art. 537. La distincin no es ociosa, pues el usufructuario, por regla general, slo tiene derecho a los frutos que produzca la cosa, ms no a los productos. Excepcionalmente, el usufructuario tiene derecho a los productos, en los casos que detallan los artculos 783 (puede derribar rboles, pero reponindolos), 784 (minerales y piedras de una cantera) y 788 (animales que integran rebaos o ganados, pero reponindolos).

Facultad de abuso o disposicin material

El Ius Abutendi es el que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla. La facultad de disposicin material representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una manera ms o menos completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar su forma y sustancia. La facultad de abuso o disposicin material tiene limitaciones sin embargo, sea para proteger el inters del mismo propietario (por ejemplo, privando al prdigo de la administracin de sus bienes), sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad en general (por ejemplo, la legislacin protectora de las obras de arte y de los monumentos histricos, que sin extraer del patrimonio de un particular estos bienes, impone la obligacin de mantenerlos en determinadas condiciones). b) Facultades jurdicas. Facultad de disposicin jurdica

En un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto entre vivos o por un acto por causa de muerte. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin. La enajenacin podemos visualizarla en un sentido amplio o en un sentido estricto. En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos, por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre su derecho un nuevo derecho real en favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el derecho del propietario. En un sentido estricto, y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. En otras palabras, es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte del patrimonio de otra persona.

97

En la acepcin amplia, se enajena tanto cuando se transfiere el dominio como cuando se constituye una hipoteca, prenda o servidumbre; en el sentido estricto, slo se enajena cuando se transfiere el derecho, debiendo hablarse en los dems casos slo de una limitacin o gravamen al dominio. Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin, habr que atender al texto de la disposicin en que se mencione.

Excepciones a la facultad de disposicin

Esta facultad es un atributo de la personalidad, pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. En el primer caso, por ejemplo, el art. 1464 nmero 3; el caso de los bienes nacionales de uso pblico, salvo desafectacin; en el segundo caso, por ejemplo, cuando el constituyente de la propiedad fiduciaria prohbe la enajenacin de ella por acto entre vivos (art. 751), al igual que el donante de la cosa, en una donacin entre vivos (art. 1432 nmero 1) o el nudo propietario tratndose del usufructo (art. 793, 3). Pero estas excepciones son de alcance limitado y confirman la regla general de la libre disposicin de los bienes. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre que recaen; por eso, la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la facultad de disposicin en sentido amplio. Tambin se consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y por ende la facultad de limitar y gravar comprendida en la facultad de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado casi uniformemente, que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas comprende no slo la transferencia de la propiedad, sino tambin la constitucin de una prenda, hipoteca o servidumbre.

Facultad y capacidad de disposicin

No debemos confundir ambas facultades. La capacidad de disposicin es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de sus derechos. Se asimila, en cierta manera, a la capacidad de ejercicio. La facultad de disposicin, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado. La ley es ms estricta tratndose de la facultad de disposicin. El art. 670, al definir la tradicin, distingue claramente entre la facultad de disposicin (exigida al tradente) y la capacidad de disposicin (exigida al adquirente). La facultad de disposicin requiere de varios supuestos o requisitos: La capacidad de disposicin. Por tanto, no hay facultad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposicin (como acontece con los menores adultos, salvo que se trate de los bienes muebles de su peculio profesional o industrial). Incluso, excepcionalmente, an teniendo tal capacidad de disposicin, puede carecerse de la facultad de disposicin, como acontece por ejemplo en los arts. 1795 a 1797, que prohben la compraventa entre las personas que indican. La titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante del titular, o la autorizacin de ste o de la ley. No hay por ende facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular; La aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin. En consecuencia, no podr disponerse, por ejemplo, de los derechos personalsimos.

98

La ausencia de un agente legtimo y extrao que impida el acto de disposicin. No ser posible la disposicin, cuando se ha decretado un embargo sobre la cosa, por ejemplo (a menos que se cumpla con lo exigido en el art. 1464 nmero 3).

Renunciabilidad de la facultad de disposicin

El principio de la libertad de disposicin forma parte de un principio ms amplio y de orden pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Sin embargo, en algunos casos, el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar: En el fideicomiso, el constituyente puede prohibir la enajenacin de la propiedad fiduciaria; El constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su usufructo; En la escritura pblica de donacin, el donante puede prohibir la enajenacin de la cosa donada. Estas excepciones son de alcance limitado sin embargo, pues no autorizan una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar.

Prohibiciones de enajenar establecidas por estipulacin de las partes

Cuando, como en el caso de la propiedad fiduciaria, la ley reconoce la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto o contrato. El problema surge en los casos en que no hay autorizacin expresa del legislador. Entran en conflicto aqu dos principios: por un lado, el de la libertad de comercio y libre circulacin de la riqueza; por otro lado, la autonoma de la voluntad y dentro de ella la libertad contractual, que permite pactar cualquier convenio. En la doctrina, hay posiciones contrapuestas. La Doctrina eclctica, que reconoce valor a las clusulas de no enajenar relativas sigue la jurisprudencia francesa. Algunos autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, es decir, aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un inters legtimo. As, por ejemplo, cuando se dona a un prdigo un inmueble con la prohibicin de enajenar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera persona. La prohibicin relativa de enajenar no estara entonces en pugna con el principio de la libre circulacin de los bienes. La jurisprudencia, en algunos casos, ha aceptado la validez de la estipulacin, por tiempo determinado y prudente y con justificado motivo; en otras ocasiones, la ha rechazado, de manera que no existe unanimidad en las sentencias. Por lo tanto, la clusula de no enajenar est vinculada con la facultad de disposicin y en particular, con la aptitud que tiene el dueo para enajenar un bien. Es posible que el dueo no tenga la facultad o aptitud para enajenar, puede ocurrir por situaciones vinculadas con la ley, puede ocurrir por que el tribunal decreta alguna medida acerca de algn bien e impide su enajenacin. Lo importante es determinar si tiene valor que las partes en un contrato, como clusula contractual establezcan que una de ellas no pueda enajenar un bien. Por un lado puede ampararse en el principio de autonoma de la voluntad, ya que no hay ninguna norma que prohba esta clusula. Pero invocando otro principio, que es la libre circulacin de los

99

bienes, entrabar la enajenacin de un bien no estara acorde con este principio, que supone que los bienes tienen que circular la mayor cantidad de veces posibles, generando actos jurdicos. El legislador no pretende que una persona paralice su patrimonio sin la posibilidad de hacerlo circular. Desde la perspectiva de la autonoma de la voluntad, esta clusula es vlida, pero desde el principio de libre circulacin de los bienes, esta clusula sera vlida. La colisin de principios se genera al no haber jerarqua entre ellos. El cdigo entrega algunas soluciones puntuales para ciertos asuntos. En algunos contratos el seala que la clusula no vale, pero en otros contratos seala todo lo contrario, lo genera confusin. En los casos que la ley propone solucin no hay duda, pero en la infinidad de casos en que el cdigo no dispone nada, deducir una regla general cuando se tiene dos posturas totalmente opuestas resulta difcil. Algunos casos en que la clusula de no enajenar no tiene validez son los siguientes: Contrato de arrendamiento95. Caso del arrendador que enajena y el nuevo dueo desconoce el contrato de arriendo vigente. Para ello se incluye la clusula de no enajenar, que si bien no la impide, da derecho al arrendatario a permanecer hasta la expiracin del contrato. En este caso la clusula de enajenacin no tiene validez, porque el dueo igualmente puede enajenar el bien. Hipoteca. Al momento de constituirse la hipoteca se pacta una clusula de no enajenar. En este caso la clusula de enajenacin no tiene validez, pues la hipoteca es un derecho real y por ende recae sobre la cosa sin respecto de determinada persona. Quien adquiere el bien lo adquiere hipotecado.96 Otros casos en que la clusula no vale son la anticresis y en el censo.

Algunos casos en que la clusula de no enajenar si tiene validez son los siguientes: Donacin. El que se pueda donar un bien obligando al donatario a no enajenar vale, pues se trata de una acto jurdico a ttulo gratuito. Solo existe beneficio para el donatario. Legados. El legado es muy parecido a la donacin, con la diferencia de que el legado se hace por testamento. El legado recae sobre cosas singulares, un bien puntual. Es posible que exista esta clusula de enajenar en los legados97. Para que tenga valor debe cumplir los siguientes requisitos: - Vale si est comprometido el inters de un tercero. No puede ser en trminos absolutos. No debe ir contra la libre circulacin.

Cdigo Civil. Artculo 1964. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. 96 Cdigo Civil. Artculo 2415 . El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. 97 Cdigo Civil. Artculo 1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita.
95

100

- La jurisprudencia agrega el requisito de que la clusula debe estar limitada temporalmente, no puede ser permanente. La conclusin es que la regla ms coherente es la regla de los legados, y se aplica como regla general, pero cuando la ley seala una solucin no hay nada que discutir. 4. OBJETO DEL DOMINIO

Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de cosas corporales; de conformidad a la tendencia contempornea, tambin las cosas inmateriales y los derechos, pueden ser objeto de propiedad, porque sin perjuicio de ciertas modalidades que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que caracterizan el dominio. El Cdigo sigue este ltimo punto de vista. Al definir el derecho de dominio en el art. 582, dice que recae en una cosa corporal, pero inmediatamente agrega que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad (art. 583). Y despus de consagrar la propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los llamados bienes inmateriales, como las producciones del talento o del ingenio (art. 584). Y para no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto de dominio, concede la accin reivindicatoria para los otros derechos reales con excepcin del derecho de herencia, que tiene la accin de peticin de herencia (arts. 891 y 1268, 1269, 704 y 2512, respectivamente). Finalmente, declara el CC. que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) y la cuota de una cosa incorporal. 5. i. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD Segn las normas que la regulan

La propiedad puede ser civil o especial. Propiedad civil: Se rige ntegramente por el Cdigo Civil. Es la regla general. Propiedad especial: Se rigen por leyes especiales. (Ver pgina 95) ii. Segn su extensin o integridad de facultades

La propiedad puede ser plena o nuda. Propiedad plena: es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene: uso, goce y disposicin. Nuda propiedad: es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo (art. 582, 2). Al dueo, le resta slo la facultad de disposicin. Se desprende de estas facultades solo a travs de otro derecho real.

101

iii.

Segn su duracin Propiedad absoluta: aquella que no est sometida a duracin o trmino. Es la regla general. Propiedad fiduciaria: aquella que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin. Solo aplica en bienes races. Segn el nmero de sus titulares o sujetos activos Propiedad individual: plural (condominio o copropiedad) o colectiva, si el propietario es una persona Propiedad colectiva: varias personas (asumiendo a veces una forma asociativa, cuando se forma una persona jurdica, como en el caso de las cooperativas) o el Estado. El bien est dividido en cuotas y cada cuota tiene un dueo diferente. PROPIEDAD FIDUCIARIA

iv.

6.

El artculo 733 define la propiedad fiduciaria como aquella que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. El elemento esencial de la propiedad fiduciaria es la existencia de una condicin.98 i. Constitucin del fideicomiso

Requiere la concurrencia de tres requisitos: Que los bienes sean susceptibles de darse en fideicomiso Que existan tres personas (constituyente, fiduciario y fideicomisario) Que exista una condicin en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al fideicomisario. a) Cosas que pueden darse en Fideicomiso

Las cosas consumibles no pueden ser objeto de fideicomiso; pero si ste se constituye sobre una herencia o sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas que integran dicha herencia sean consumibles99. La cuestin se plantea cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular; entonces debe ser una especie o cuerpo cierto y no consumible. El fideicomiso puede recaer en muebles o inmuebles.

Cdigo Civil Artculo 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin. 99 Cdigo Civil Artculo 734. No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos.
98

102

De acuerdo al Art. 735100, la constitucin del fideicomiso es un acto esencialmente solemne; por acto entre vivos, deber constituirse por escritura pblica; por acto de ltima voluntad, se har por testamento. Adems, deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquirir es la sucesin por causa de muerte. Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene el rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos, es ste el nico papel que desempea la inscripcin (Claro Solar), mientras que segn otros, es adems, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte (Alessandri). En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras la entrega del inmueble, ya que mientras no se inscriba no estara constituido el fideicomiso. La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida. Se rechaza por algunos (Alessandri), sostenindose que no puede concebirse que alguien reciba una cosa en posesin, con el nimo de restituirla al cumplirse una condicin; adems, al decir el art. 735 que el fideicomiso no puede constituirse sino por los dos medios all contemplados, quedan excluidos otros medios, porque el precepto sera prohibitivo, con las dos excepciones en l sealadas; por ltimo, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por prescripcin ( artculo 766 nmero 4), mientras que en las normas del fideicomiso nada se dice. Sin embargo, otros autores (Claro Solar) aceptan la posibilidad de adquirir el fideicomiso por prescripcin. Tiene lugar, por ejemplo cuando en la constitucin de la propiedad fiduciaria hubo algn vicio y en consecuencia el propietario fiduciario es slo poseedor de su derecho, como ocurre cuando el fideicomiso se constituy sobre cosa ajena. Cabe acotar que lo anterior sera vlido para la adquisicin del fideicomiso por prescripcin, ms no para la constitucin del mismo ya que en ste ltimo caso slo podr serlo por una de las dos formas establecidas en el art. 735. b) Que existan tres personas (constituyente, fiduciario y fideicomisario)

Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transmitirlo o transferirlo a otro, con una condicin de la esencia del fideicomiso.

Propietario fiduciario
Es la persona que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. El Art. 742 permite que el constituyente nombre varios fiduciarios o fideicomisarios, pero estos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, sino que todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla de la misma forma (artculo 745).

Cdigo Civil Artculo 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario. La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente Registro.
100

103

En todo caso, el constituyente puede designar propietarios fiduciarios sustitutos, ya que si bien el Cdigo no lo seala expresamente del tenor de los arts. 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Falta de fiduciario: el o los propietarios fiduciarios deben existir en el momento de constituirse el fideicomiso. La falta del fiduciario produce diversos efectos, segn falte antes o despus que se le defiera el derecho. Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, hay que atender a si el constituyente design o no sustitutos. Si falta el fiduciario y se ha designado sustituto (o sustitutos), la propiedad fiduciaria pasa a ste (o a stos). Si no se design sustitutos, es necesario distinguir si hay o no lugar al acrecimiento: artculo 750, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios. De conformidad al Art. 1.148, el acrecimiento tiene lugar cuando han sido designados varios propietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos a la totalidad de la asignacin fiduciaria, sin indicacin de cuota. En virtud del acrecimiento, la porcin del que falta se junta con las dems. Si el constituyente no ha designado sustituto ni hay lugar a acrecimiento (ya sea porque hay un solo fiduciario, o habiendo varios, ha sido determinada la cuota de cada uno de ellos), dispone el art. 748 que el constituyente, que es dueo absoluto, pasa a ser propietario fiduciario si viviere, o sus herederos. Si falta el propietario fiduciario despus de deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condicin (Art. 751). La propiedad fiduciaria es pues transmisible.

Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva. No es necesario, a diferencia del propietario fiduciario, que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (Art. 737). Pero s se requiere que el fideicomisario exista al tiempo de la restitucin, condicin sta que siempre se entiende en el fideicomiso (Art. 738). Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (igual que los propietarios fiduciarios, Art. 742); que existan o se espere que existan (Art. 746). Pueden ser de llamado simultneo (Art. 742) o en forma de sustitutos (Art. 743). Si hay sustitutos, debe tenerse presente el Art. 745, prohibicin de fideicomisos sucesivos. Falta de fideicomisario: debemos distinguir si falta antes o despus de cumplirse la condicin. Si falta antes que se cumpla la condicin y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a ste: es el sustituto quien pasa ser el fideicomisario. Si no hay sustituto, el fideicomisario, con arreglo al Art. 762, nada transmite a sus herederos, ni siquiera su expectativa de llegar a ser alguna vez dueo de la cosa; lisa y llanamente se consolida la propiedad del fiduciario, porque ha fallado la condicin. Dado que el fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin resolutoria y ha fallado sta, pasa a ser dueo absoluto. Los Arts. 743 y 744 dan normas para el caso que se haya designado sustitutos. Las sustituciones se entienden vulgares (Art. 1.156), es decir, slo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. 104

Si falta el fideicomisario, despus que la condicin se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos vulgares o no vulgares o fideicomisarios despus de deferido el derecho al fideicomisario (1.164), en el hecho significara establecer fideicomisos sucesivos, infringiendo el art. 745. No hay ms sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el constituyente. Si falta el fideicomisario despus que se ha verificado la condicin, no se presenta ningn problema: traspasa el derecho a sus sucesores, de acuerdo a las reglas generales de la sucesin por causa de muerte. c) Existencia de una condicin

El fideicomiso lleva en si la incertidumbre y sta es su fundamental diferencia con el usufructo, pues ste siempre termina, mientras que la terminacin de fideicomiso es eventual, ya que la restitucin no siempre es seguro que se verifique. La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquel y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin penda. El Art. 738 dispone que en el fideicomiso siempre va envuelta una condicin expresa o tcita: que exista el fideicomisario o su sustituto, a la poca de la restitucin. Es sta la condicin esencial a todo fideicomiso. A dicha condicin, pueden agregarse otras, copulativa o disyuntivamente (Art. 738 inc. 2). En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condicin, el Art. 739 soporta como mximo 5 aos que la condicin est pendiente, si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Si la condicin falla y no se cumple en el tiempo hbil dentro de los 5 aos siguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso (763, N 5). Extinguido el fideicomiso, desaparece la condicin resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situacin de tener que restituirla, lo que suceder, si la condicin se cumple; si la condicin falla, no habr restitucin. En el mismo art. 739 se establece una excepcin al plazo de 5 aos: cuando el evento de que pende la restitucin es la muerte del fiduciario. ii. Efectos de la propiedad fiduciaria. a) Derechos y obligaciones del fiduciario

Siendo dueo de la cosa tiene sobre ella una serie de derechos. Para empezar el Art. 893 le otorga expresamente la accin reivindicatoria para defender su propiedad. Sin embargo, a cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal. De ah resultan sus deberes.

Derechos
Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte: art. 751. La cosa deber mantenerse indivisa y sujeta siempre al gravamen de restitucin. Esta indivisin forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y como tal, constituye una excepcin a la regla del Art. 1.317. La facultad de enajenar tiene una excepcin: cuando el constituyente prohibi la 105

enajenacin Art. 751, 2. A su vez, no podr transmitirse por causa de muerte, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere enajenado la cosa en vida, el adquirente deber restituirla al fideicomisario, al fallecer el fiduciario (la misma regla en el usufructo, artculo 793, inciso 3). Gravar su propiedad fiduciaria: Art. 757. Con todo, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario. Autorizacin judicial dada con conocimiento de causa; y Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo: artculo 758. Debe s conservar su integridad y valor. Siendo un administrador responde de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. Como el legislador no indica el grado de culpa de que responde el fiduciario debemos concluir que responde de culpa leve (Art. 44, 3). La propiedad fiduciaria es inembargable (1.618 N 8 del Cdigo Civil y 445 N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil), pero s pueden embargarse los frutos. Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria: 754, 781 y 790. Consecuencia de su calidad de dueo (norma de reenvo al aludir al usufructo).

Obligaciones
En cuanto a sus Obligaciones, el propietario fiduciario debe las siguientes. Practicar inventario solemne de los bienes que ha recibido, en las mismas condiciones que el usufructuario. (Art. 775, respecto al ltimo). Sin embargo, no est obligado, como el usufructuario, a rendir caucin de conservacin y restitucin, salvo que las personas indicadas en el Art. 761 lo exijan y el juez acceda (providencia conservativa): Art. 755. Conservar la cosa y restituirla en el momento de verificarse la condicin de la cual pende su derecho. En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quin debe pagarlas debemos distinguir: Mejoras ordinarias de conservacin y cultivo o fructuarias (es decir aquellas necesarias para hacer producir la cosa), son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (art. 795 y 796, en relacin con el 754). Tambin debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones peridicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (796 754). Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria), que pueden ser de dos clases, materiales e inmateriales: art. 756. Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitucin, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que expresa el art. 756). En este caso, el fiduciario tiene derecho de retencin (754- 800). Las reglas son entonces las siguientes: o El fiduciario est obligado a pagar todas las expensas extraordinarias para la conservacin de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de las hipotecas;

106

o Pero llegado el caso de la restitucin (o sea, cuando habindose cumplido la condicin, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendr derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas; o El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien responde de culpa leve); o An ms, el reembolso se efectuar con las rebajas siguientes: Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes, paredes, slo se reembolsar lo que estas obras valgan al tiempo de la restitucin; Si las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajar de lo que hayan costado una vigsima parte (o sea, un 5%) por cada ao de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se deber por esta causa (en este ltimo caso, y atendido lo dispuesto en el artculo 739, la ley parece aludir a la muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligacin de restituir, pues sabemos que de tratarse de una condicin, sta debe cumplirse dentro de los cinco aos contados desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario). Restitucin de la cosa, si la condicin impuesta se cumple: deber efectuar la tradicin de la cosa dada en fideicomiso al fideicomisario. Excepciones: los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas: Tenedor fiduciario: art. 749. Est obligado tambin a restituir los frutos. Irresponsabilidad de todo deterioro: artculo 760, 1. Fideicomiso de residuo: el fideicomisario slo podr reclamar lo que quede al momento de la restitucin: artculo 760, 2. b) Derechos y obligaciones del Fideicomisario

Derechos
Tiene los siguientes derechos: Derecho de solicitar medidas conservativas: art. 761, en relacin al art. 1.492. Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (art. 755). Se ha sostenido que podra vender su expectativa (art.1.813). Se tratara de una venta de cosa futura. Derecho a ser odo cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa. Derecho a solicitar indemnizacin de los perjuicios que sufriere la cosa a consecuencia de hecho o culpa del fiduciario. Derecho a exigir del fiduciario la entrega o restitucin de la cosa, cumplida la condicin.

Obligaciones
El fideicomisario podr verse obligado a:

107

Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del primero, segn lo expuesto. Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que ste hubiere hecho a consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en fideicomiso por el causante. La materia est regulada por el artculo 1372, en los siguientes trminos: o El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn como una sola persona, respecto de los dems asignatarios, para la distribucin de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participacin en la herencia, y subsidiariamente los legatarios); o A su vez, la divisin de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se har del modo siguiente: Debe afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado, aunque sin inters alguno; Pero si se trata de cargas peridicas, las sufrir (o sea, las pagar) el fiduciario, sin derecho a indemnizacin alguna por parte del fideicomisario.

iii.

Extincin del fideicomiso

Estn indicadas las causales de extincin en el art. 763.101 Por la restitucin. Ocurrir, cuando habindose cumplido la condicin, se extingue el dominio que tena el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de quien era hasta ese momento fideicomisario; Por la resolucin del derecho del constituyente. Resuelto el derecho del causante, tambin se resuelve el derecho del causa habiente; as, por ejemplo, si el constituyente del fideicomiso haba adquirido la cosa por compraventa seguida de la tradicin y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguir tambin el derecho del propietario fiduciario; o, como seala el Cdigo Civil en el artculo 763, si el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compr con pacto de retroventa (o retrovendendo, como dice el Cdigo), y se verifica le retroventa (pues en este caso, se entiende que la compraventa qued sujeta a una condicin resolutoria ordinaria); Por la destruccin de la cosa (art. 807). La destruccin debe ser total; si la cosa slo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto; Por renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos (porque la renuncia slo afecta a las personas que la han hecho);

Cdigo Civil Artculo 763. El fideicomiso se extingue: 1 Por la restitucin; 2 Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa; 3 Por la destruccin de la cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artculo 807; 4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin; sin perjuicio de los derechos de los substitutos; 5 Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil; 6 Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.
101

108

Por fallar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil, es decir, si tarda ms de 5 aos en cumplirse; en este caso, se produce la consolidacin del dominio en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueo absoluto; queda comprendido en esta hiptesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condicin; Por confundirse la calidad de nico fiduciario con la de nico fideicomisario: por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasar a manos de su hijo Jos, si ste se recibe de mdico. Fallece Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo Jos, que era fideicomisario. 7. USUFRUCTO

De conformidad al artculo 764 del Cdigo Civil, El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible102 Sus caractersticas son las siguientes: Es un derecho real, especficamente un derecho real de goce. Siendo el usufructuario propietario de su derecho real, podr intentar la accin reivindicatoria y las acciones posesorias, si el usufructo recae sobre inmueble. En el usufructo coexisten dos derechos reales, el del nudo propietario, titular del derecho real de dominio, y el del usufructuario, que tiene un derecho de uso y goce. En este aspecto, el usufructo se distingue del fideicomiso, en el cual slo existe un derecho, radicado primero en el fiduciario y luego en el fideicomisario. El derecho real de usufructo puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre que recaiga. Es un derecho real principal, en lo que se diferencia de la prenda y de la hipoteca, que son derechos reales accesorios, que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. El usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, ya que reconoce el derecho del nudo propietario; en cambio, tiene la propiedad y la posesin de su derecho real de usufructo. El usufructo es temporal. Su duracin la fija generalmente un plazo, puede ser tambin una condicin y en todo caso dura a lo ms por toda la vida del usufructuario. El usufructo es un derecho intransmisible, no se transmite por causa de muerte (art. 773); pero s puede enajenarse, aunque bajo ciertas condiciones (es transferible, en la medida que el constituyente no haya prohibido la enajenacin, conforme lo establece el artculo 793). El usufructo debe recaer sobre una cosa que no pertenezca al usufructuario (art. 732)

102

Cdigo Civil Artculo 764 - 765. Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. Art. 765. El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por consiguiente una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.

109

i.

Elementos del usufructo a) Bien susceptible de usufructo

Puede recaer el usufructo sobre la universalidad de una herencia o una cuota de ella; sobre una o ms especies o cuerpos ciertos o sobre una cuota de ellos; sobre cosas determinadas por su gnero; sobre cosas fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales. Cuando el usufructo recae sobre cosas no fungibles, estamos en presencia de un usufructo propiamente tal. En cambio, cuando se constituye sobre cosas fungibles, se denomina cuasiusufructo. La existencia de estas dos modalidades, se desprende de la propia definicin de usufructo (art. 764). Con todo, debemos precisar que el Cdigo Civil ha empleado la expresin fungible queriendo aludir a las cosas consumibles, y por ende, habra cuasiusufructo si la cosa es consumible. En efecto, parece ser esta la interpretacin ms razonable, porque tratndose de cosas fungibles no consumibles, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma, aunque haya otras con igual poder liberatorio. El usufructo propiamente tal y el cuasiusufructo tienen las siguientes diferencias: El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno, mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio, el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe (art. 789). Llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede ejercer la accin reivindicatoria, para recobrar la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, quien tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito, por tanto una accin personal en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor. En el usufructo, como recae sobre una especie o cuerpo cierto, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se libera de la obligacin de restituir la cosa. En el cuasiusufructo, en cambio, habiendo una obligacin de gnero, el cuasiusufructuario no puede exonerarse, ya que el gnero no perece. A su vez, conviene comparar el cuasiusufructo con el mutuo, porque se trata de figuras muy similares, aunque por cierto no idnticas. En ambas se entregan una o ms especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y calidad; ambas son ttulos traslaticios de dominio. Cabe consignar las siguientes diferencias: El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo, siempre de origen contractual; El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual; La caucin y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo; Tienen distintas causales de extincin.

110

b)

Concurrencia de tres personas

El Constituyente es quien crea el usufructo, sea porque se despoja slo del uso y goce, conservando la nuda propiedad, sea porque enajena o trasmite el usufructo a una persona y la nuda propiedad a otra. El nudo propietario es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la nuda propiedad, o un tercero a quien se le atribuye. El usufructuario es el titular del derecho real de usufructo, quien detenta el uso y goce de la cosa. No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos. Los constituyentes pueden ser dos o ms propietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn, y puede haber dos o ms usufructuarios (artculo 772). Pero en este ltimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como sustitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones, estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (artculo 769). Cabe sealar que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza. c) El plazo

Se desprende del artculo 770 que todo usufructo contiene un plazo de duracin. Aparece sin embargo cierta confusin, cuando el Cdigo Civil permite que se establezca una condicin de cuyo evento depender la extincin del usufructo. Los artculos 770, 771, 773 y 804, han de entenderse as: El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario. Si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efecto alguno, pues con el fallecimiento, se extingue el usufructo. Si no se establece plazo del usufructo, dura toda la vida del usufructuario. El inciso final del artculo 770 establece que el usufructo a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr exceder de treinta aos. Nada impide constituir un usufructo en favor de una sociedad, y en tal caso, sin el lmite de tiempo sealado. En tal sentido, en una sentencia de la Corte de Valparaso del ao 1901, se concluye que el artculo 770 no se aplica a las sociedades industriales, pues slo se refiere a las citadas personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro. Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella y expirar el usufructo cuando se cumpla, pero tambin con la limitacin de la muerte del usufructuario. Debe tratarse, por ende, de una condicin resolutoria. Cabe sealar que el artculo 768 impide constituir un usufructo bajo una condicin o plazo que suspenda su ejercicio, por la posibilidad de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que pendiente la condicin, podra usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse la aludida condicin. Si de hecho se constituye un usufructo en la forma descrita, no tendr valor alguno. Con todo, el inciso 2

111

del artculo 768 advierte que si el usufructo se hubiere constituido por testamento, y al momento de fallecer el testador la condicin se haba cumplido o el plazo hubiere expirado, valdr el usufructo (esta disposicin se relaciona con los artculos 1072 y 1082, en el mbito de las asignaciones por causa de muerte). ii. Constitucin del usufructo

Las fuentes del usufructo son la ley, la voluntad del propietario, la prescripcin y la sentencia judicial. a) La ley

El usufructo legal del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo no emancipado (errneamente, el artculo contina aludiendo al padre o madre de familia). El artculo 250 establece qu bienes del hijo quedan excluidos del derecho legal de goce del padre o madre que ejerza la patria potestad. El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer. Algunos agregan el caso de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido, conforme al artculo 89. Con todo, otros han sealado que los poseedores provisorios no tendran un usufructo, sino la propiedad sujeta a condicin resolutoria. b) Voluntad del propietario

Puede constituirse voluntariamente el usufructo por testamento o por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se someter el usufructo a las formalidades del testamento. Si se constituye por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria, si recae sobre muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso. Se sostiene por algunos que desempea el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; para otros, slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo, con el slo perfeccionamiento del instrumento pblico y sin que haya un plazo para proceder a la inscripcin. La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races donde est ubicado el inmueble (art. 686 del Cdigo Civil y 52 del Reglamento del Registro Conservatorio). Si el usufructo se constituye por testamento, y recae sobre inmuebles, no es necesaria su inscripcin, tanto porque ella se exige para el usufructo constituido por acto entre vivos, como porque en este caso, la adquisicin del derecho real de usufructo se efectuara por sucesin por causa de muerte. En la prctica, sin embargo, se inscribe. c) Prescripcin

Esta posibilidad, contemplada expresamente en el art. 766 nmero 4, no es muy frecuente, ya que lo usual es que quin posee una cosa, lo haga con nimo de seor y dueo sobre el bien en su 112

integridad. Sin embargo, podra tener aplicacin cuando se constituye el usufructo sobre una cosa ajena, o cuando el ttulo de constitucin es nulo. Las reglas y plazos para adquirir el usufructo por prescripcin, son las del dominio. d) Sentencia judicial.

El juez que est conociendo de juicio de alimentos podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes. A juicio de algunos, otro caso sera el del art. 1337 nmero 6 del Cdigo Civil, en la particin de bienes, que permite al partidor constituir el usufructo, con el legtimo consentimiento de los interesados, lo que ms bien llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes. iii. Efectos del usufructo

El usufructo produce derechos y obligaciones tanto para el usufructuario (los ms importantes), como para el nudo propietario. a) Derechos del usufructuario

Derecho a usar la cosa fructuaria. Si bien el artculo 764, al definir el usufructo, no alude a la facultad de uso o Ius Utendi, debemos entender que dicha facultad se encuentra comprendida dentro de la expresin facultad de gozar de una cosa, aunque en rigor el goc e se vincule con la obtencin de frutos. Significa que el usufructuario puede utilizar o servirse de la cosa. La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que implique su destruccin inmediata. Derecho a gozar de la cosa fructuaria. Llamada tambin Ius Fruendi, es la facultad que habilita para apropiarse los frutos que da la cosa. El usufructuario tiene derecho tanto a los frutos naturales y civiles, que la cosa produzca. El usufructuario gozar de su derecho de usufructo como un buen padre de familia, respondiendo por ende de culpa leve (art. 787, 788 y 802). Derecho de administrar la cosa fructuaria. As se establece en el artculo 777, que deja en claro que previamente, el usufructuario deber cumplir con ciertas obligaciones. Derecho a hipotecar el usufructo. Establece el art. 2418, que la hipoteca podr tener lugar sobre inmuebles que se posean en usufructo. En verdad, el usufructuario slo es mero tenedor del inmueble, debiendo entenderse que lo hipotecable es su derecho real de usufructo. Derecho de arrendar y ceder el usufructo. Dispone el artculo 793 que el usufructuario, en principio, puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera, a ttulo oneroso o gratuito. Cabe consignar que el usufructo podra arrendarse incluso al nudo propietario, sin que por ello cambie su calidad, o sea, sin que por ello opere la consolidacin de su dominio y se transforme en pleno propietario. Puede ocurrir, sin embargo, que el constituyente del usufructo hubiera prohibido

113

arrendarlo o cederlo. En tal caso, si el usufructuario contraviniere la prohibicin, perder el derecho de usufructo. El cuasiusufructuario podr disponer de la cosa fructuaria, si se trata de un cuasiusufructo. Recordemos que en este caso, el cuasiusufructuario se hace dueo de las cosas consumibles que recibi en usufructo, de manera que resulta lgico que la ley le reconozca la facultad de disposicin, como cualquier propietario. Ejercitar las acciones destinadas a proteger su derecho. Para la proteccin de su derecho, dispone el usufructuario de la accin reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (art. 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del art. 2195 y an contra el nudo propietario, porque el usufructuario es dueo de su derecho de usufructo. En todo caso, el usufructuario no puede impedir que sus acreedores embarguen su derecho, salvo si se tratare de un usufructo legal (art. 803 y 2466). Derecho a ser indemnizado, por los deterioros que se ocasionaren a las cosas que recibe en usufructo. Establece el art. 774 que el usufructuario tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacin del usufructo. Derecho a retener la cosa fructuaria, aunque haya expirado el usufructo. De conformidad a lo dispuesto en el art. 800, el usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones previstas en la ley. Se trata de un derecho legal de retencin. b) Obligaciones del usufructuario

Distinguimos entre las obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, al momento de entrar en el usufructo, durante el usufructo y despus de su extincin.

Obligaciones previas al usufructo

El usufructuario debe practicar inventario y rendir caucin de conservacin y restitucin (art. 775). El inventario debe ser solemne (art. 858 del Cdigo de Procedimiento Civil), y no se exige tratndose de los usufructos legales. En el caso del usufructo contemplado en la Ley nmero 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, slo se exige inventario simple. Es posible tal exencin, en base a la autonoma de la voluntad, salvo casos excepcionales, como el del artculo 1407 (cuando el ttulo es la donacin), o el del artculo 379 (guarda testamentaria). En cuanto a la caucin, la ley no da mayores especificaciones en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto. Generalmente se conviene entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo de aquellos. Excepcionalmente, algunos usufructuarios estn liberados de la obligacin de rendir caucin: Tratndose de los usufructos legales; Cuando el usufructo se ha constituido por donacin y el donante se ha reservado el uso de la cosa donada (art. 775); Cuando el constituyente o el nudo propietario hayan exonerado de esta obligacin al usufructuario (art. 775); Cuando la ley as lo dispone

114

El objeto de la caucin difiere, segn se trate de usufructo o de cuasiusufructo. En el usufructo garantiza la obligacin de conservacin y restitucin de la cosa en el tiempo oportuno. La caucin garantiza entonces una obligacin de especie o cuerpo cierto. En el cuasiusufructo garantiza la restitucin de otras tantas cosas del mismo gnero y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin. La caucin garantiza, en este caso, una obligacin de gnero. La omisin de inventario y caucin no ocasiona la prdida del derecho del usufructuario, sino los efectos previstos en los art. 776 y 777. El usufructuario no podr entrar en la administracin de la cosa, la que en el intertanto, corresponder al propietario. Este, sin embargo, estar obligado a dar el valor lquido de los frutos al usufructuario. Si despus de fijado un plazo al usufructuario por el juez, a peticin del nudo propietario, no se rinde por el primero caucin, se adjudicar la administracin al ltimo, quien mantendr la obligacin de dar al usufructuario el valor lquido de los frutos, pero ahora el nudo propietario tiene derecho a deducir una suma fijada por el juez, proporcional al trabajo y cuidados de la administracin. En la misma hiptesis anterior, pero de acuerdo con el usufructuario, el nudo propietario puede realizar diversos actos jurdicos: - Tomar en arriendo la cosa fructuaria o tomar prestados a inters los dineros fructuarios; - Arrendar la cosa fructuaria y dar los dineros a inters; - Comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan. Tratndose de los bienes muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores. Se trata de la llamada caucin juratoria, figura excepcional que permite al usufructuario recibir los bienes aludidos, no obstante no haber cumplido con las obligaciones de inventario y caucin. El usufructuario, en todo caso, podr reclamar la administracin en todo tiempo, prestando la caucin a que lo obliga la ley. Esto implica que su derecho a reclamar la administracin, es imprescriptible.

Obligaciones al momento de entrar en vigencia el usufructo

Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria. Conforme al art, 792, el usufructuario debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo. Igual ocurre con otras cargas reales o personales, impuestas sobre las cosas antes de constituirse el usufructo (art. 796). Como contrapartida, segn lo expresamos, pertenecen al usufructuario, desde que principia el usufructo, las rentas de arrendamiento por aquellos contratos celebrados por el propietario antes de la constitucin del usufructo. Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, al momento de la delacin de su derecho de usufructo (art. 774). Como contrapartida, tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa sobre que recae su derecho de usufructo hubiere sufrido por culpa o dolo del propietario, desde el momento en que se produjo la delacin del usufructo.

115

Obligaciones durante la vigencia del usufructo

Debe mantener la cosa fructuaria. Se desprende de la propia definicin de usufructo, que el usufructuario debe conservar la forma y substancia de la cosa fructuaria (art. 764). Esta obligacin es de la esencia del usufructo. Es deber del usufructuario respetar el ser esencial de la cosa. Pagar las expensas y las mejoras que se requieran, para la conservacin de la cosa. El usufructuario est obligado al pago: De las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795); De las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (art. 796); De los impuestos peridicos fiscales y municipales, que graven la cosa fructuaria, en cualquier tiempo que se hayan establecidos (art. 796). Por ende, si fuera un impuesto extraordinario y no peridico, no sera de cargo del usufructuario; De las deudas hereditarias y testamentarias, en la proporcin que establece el art. 1368 y dems normas de la sucesin por causa de muerte, si el usufructo se hubiere constituido por testamento.

Obligaciones una vez extinguido el usufructo

Debe restituir la cosa fructuaria. As lo hemos visto, conforme a los art. 764 (usufructo) y 787 (cuasiusufructo). Si no lo hiciere, el propietario podr reivindicar la cosa (art. 915). En cuanto al cuasiusufructo, lo que debe restituirse es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor al tiempo en que expira el usufructo (art. 764 y 789). La eleccin corresponder al cuasiusufructuario. Excepcionalmente, el usufructuario podr negarse a restituir, invocando el derecho de retencin legal, al que hicimos referencia (art. 800). c) Derechos del nudo propietario

Derecho de dominio sobre la cosa fructuaria. Como dueo de la cosa puede enajenarla (art. 773), respetando el adquirente el usufructo; puede hipotecarla (art. 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo; y puede transmitirla (art. 773). Est premunido tambin de la accin reivindicatoria (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondr tambin de las acciones posesorias (art. 916). Atendido el carcter real de tales acciones, puede ejercerlas contra toda persona y al trmino del usufructo contra el usufructuario. Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin. Derecho a indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria. El usufructuario deber indemnizar al propietario, por aquellos daos causados en la cosa fructuaria, que provengan de su dolo o culpa (art. 787). En el mismo sentido, si los animales dados en usufructo mueren o sufren daos imputables a hecho o culpa del usufructuario, deber indemnizar al propietario (art. 788); por su parte, el art. 802 advierte que el usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar (aplicacin de las reglas de la responsabilidad extracontractual).

116

Derecho a percibir intereses, por dineros ocupados en ciertas inversiones. Cuando deben hacerse obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, ser el propietario quien deba solventarlas, pero con derecho a obtener del usufructuario el pago de los intereses legales de los dineros invertidos en ellas, mientras dure el usufructo (art. 797). Derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo. Ningn derecho tiene el usufructuario, sobre los tesoros que se descubran en el inmueble que tiene en usufructo (art. 786). Por lo tanto, sern el descubridor y el propietario, quienes se repartan el tesoro, o slo el ltimo, conforme las reglas de la ocupacin. Derecho a pedir anticipadamente el trmino del usufructo. Tiene esta facultad, conforme a lo dispuesto en el art. 809, en los siguientes casos: Por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave; Por haber causado daos considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar que cese absolutamente el usufructo o que vuelva al nudo propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al usufructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del usufructo. Derecho de reclamacin de la cosa fructuaria. Tradicionalmente se le reconoce tambin al nudo propietario, una accin personal de restitucin, distinta de la reivindicatoria, que encuentra su fundamento en el acto constitutivo del usufructo. Tal accin personal se dirige contra el usufructuario al extinguirse el usufructo. Se dice que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo propietario, de que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aquella slo le sera necesario probar el acto constitutivo, exhibir el acto que dio origen al usufructo. d) Obligaciones del nudo propietario

Se reducen al pago de las expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (art. 797 y 798, art. 801). Se entienden por tales expensas (798), las que renen dos requisitos: Ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo; y Conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Recordemos que las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, son de cargo del usufructuario, sin derecho a reembolso. iv. Extincin del Usufructo

Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos (art. 804). En todo caso, cualquiera que sea el plazo o la condicin, el usufructo no puede continuar despus de la muerte del usufructuario. Por muerte del usufructuario; arts. 806, 773, inciso 2. El derecho de usufructo es intransmisible. Por resolucin del derecho del constituyente; art. 806. Esta causal se relaciona con los art. 1490 y 1491, que limitan los efectos de la resolucin de un derecho, pues dicha resolucin no puede afectar a los terceros

117

que tengan el dominio de los bienes que haban sido objeto del contrato resuelto, o sean titulares de los derechos reales mencionados en el art. 1491103. La enumeracin sera taxativa, atendido el carcter excepcional del artculo 1491, norma que deroga en favor de los terceros de buena fe el principio general de la retroactividad de la condicin resolutoria cumplida. Como disposicin excepcional, debe interpretarse restrictivamente. Para los gravmenes no mencionados en el artculo 1491 regira entonces el principio general. Los usufructos y el derecho de uso o de habitacin siempre se extinguirn por la resolucin del derecho de quien los constituy, aunque los titulares de tales derechos reales estn de buena fe. Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad; art. 806. Por prescripcin (art. 806). Esta causal ha dado lugar a discusiones desde el punto de vista de la prescripcin adquisitiva. Ciertamente que si un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin, y entonces, para el primer usufructuario se habr extinguido su usufructo por prescripcin adquisitiva del tercero (art. 2.517) Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre el cual haba usufructo. Por renuncia del usufructuario (art. 806). La renuncia, si se refiere al usufructo de un inmueble, debe constar en escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin del usufructo, para cancelarla (artculo 52 nmero 3 del Reglamento Conservatorio). Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807 y 808). Si la destruccin es parcial, el usufructo subsiste en la parte que resta. Por sentencia judicial. Ocurre lo anterior, en los dos casos del art. 809.

C.
1.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

INTRODUCCIN

El Cdigo Civil chileno fue inspirado en el Francs, pero sin embargo hay pequeos cambios en nuestra legislacin donde Andrs Bello estim que el derecho francs no se acomodaba a la realidad chilena. Todo lo que tiene que ver con los modos de adquirir el dominio est basado en el sistema romano. Para los romanos y por ende para nuestro sistema jurdico, los modos de adquirir estn sealados por la ley. Todos los modos de adquirir requieren ir antecedidos por un ttulo, esto es, el modo no puede funcionar sin el ttulo, y el ttulo solo no sirve para adquirir el dominio.

Cdigo Civil. Artculo 1490 1491. Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
103

118

Esta teora, llamada tradicional, tiene sus orgenes en el Derecho Romano. Distingue entre un ttulo o causa remota de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y desde este punto de vista, ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio u otro derecho real, y el modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio u otro derecho real. De ah que suele expresarse que los modos de adquirir son las fuentes de donde emanan los derechos reales. En la prctica, la dualidad ttulo-modo de adquirir no siempre se visualiza con nitidez. Tratndose de la compraventa de cosa mueble, que es consensual, el modo sigue tan inmediatamente al ttulo, que casi se confunden. La dualidad se distingue s claramente en la compraventa de inmuebles: escritura pblica en la que debe constar el contrato (ttulo) e inscripcin en el Conservador para verificar la tradicin (modo de adquirir). Los modos de adquirir el dominio son hechos y actos jurdicos a los cuales la ley les concede el valor de originar, transferir o transmitir el dominio de un bien. i. Caractersticas Estn sealados por la ley en el art. 588 del Cdigo Civil.104 En ciertos casos se agrega otro modo que es la ley. La ley, que si bien no est mencionada por el art. 588, se agrega entre los modos de adquirir, pues en ciertos casos opera como tal, por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de la mujer (art. 810); de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado. Todos sirven para adquirir el dominio, pero hay algunos modos que sirven para adquirir otros derechos reales. En algunos modos tiene importancia la voluntad del hombre y en otros no (algunos son hechos jurdicos y otros son actos jurdicos). No todos los modos permiten adquirir el dominio de todas las cosas. Algunos estn restringidos a ciertas cosas. Clasificacin a) Segn la intervencin de la voluntad

ii.

Hechos Jurdicos / Actos Jurdicos. La diferencia esta en la intervencin de la voluntad. Por ejemplo, la ocupacin es un acto jurdico unilateral, que requiere la intencin de hacerse dueo.

Cdigo Civil. Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin. De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de muerte, y al fin de este Cdigo.
104

119

En la accesin hay dualidad, pero la regla general es que es un Hecho. La excepcin es en la adjuncin, aquella en virtud del cual dos personas colocan cosas distintas para hacer un bien en comn La tradicin es un acto jurdico bilateral; la sucesin por causa de muerte es un hecho, la prescripcin es un hecho. b) Segn si requiere la muerte de para que el modo pueda operar

Modos de adquirir entre vivos / Modos de adquirir por causa de muerte. Son modos de adquirir por acto entre vivos, aquellos que no presuponen para operar la muerte de la persona de la cual deriva el derecho. Se agrupan en esta clase todos los modos de adquirir, con excepcin de la sucesin por causa de muerte, en la cual el traspaso del dominio no se opera sino por la muerte del causante. c) Segn si requieren contraprestacin para adquirir el dominio

Modos de adquirir a ttulo gratuito / Modos de adquirir a ttulo oneroso. Segn el sacrificio pecuniario que exijan, los modos de adquirir son a ttulo gratuito u oneroso. El modo de adquirir es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario alguno: la ocupacin, la accesin, la prescripcin; la sucesin por causa de muerte; y eventualmente la tradicin. Es a ttulo oneroso cuando el adquirente debe efectuar una contraprestacin pecuniaria: la tradicin ser a ttulo oneroso, cuando el ttulo tiene la misma caracterstica (compraventa, por ejemplo), mientras que ser un modo a ttulo gratuito, si el ttulo tambin lo es (donacin, por ejemplo). La ley, como modo de adquirir, ser a ttulo gratuito, por ejemplo, en el caso de los usufructos legales; y ser a ttulo oneroso, en el caso de la expropiacin. La ocupacin es gratuita no requiere contraprestacin. La accesin por regla general es gratuita, en algunos casos onerosa (adjuncin). La tradicin puede ser indistintamente onerosa o gratuita, depende del ttulo que la anteceda. La sucesin por causa de muerte es gratuita, la prescripcin es gratuita. d) Segn lo que se adquiere

Modos a ttulo singular / Modos a ttulo universal. Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados. Respecto a esta clasificacin, cabe observar lo siguiente que hay dos modos que siempre son a ttulo singular, la ocupacin y la accesin. Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o singular, la sucesin por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular, la tradicin y la prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que operan a ttulo universal. 120

e)

Segn donde provenga el dominio

Modos de adquirir originarios / Modos de adquirir derivativos. El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin). El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado en un derecho precedente que traspasa el antecesor al nuevo dueo (la tradicin y la sucesin por causa de muerte). Tiene importancia esta clasificacin, porque cuando el modo es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere basta atender al titular y nada ms; basta examinar el hecho o acto que configura el modo y la cosa sobre la que recae. As, si por ejemplo, se adquiere por ocupacin, habr que atender exclusivamente a dicho acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que atender tambin al derecho que tena el otro dueo, el antecesor, porque nadie puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. Por ello, en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el causante no transmite a los herederos sino los derechos que tiene. iii. mbito de aplicacin y naturaleza jurdica de los modos de adquirir

El fin de esto es analizar que bienes se pueden adquirir con cada uno de los modos de adquirir. Al definir al modo de adquirir, hemos sealado que se trata del hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio u otro derecho real. Corresponde entonces analizar en qu caso estamos ante un modo constitutivo de un hecho jurdico, y en qu situaciones podemos afirmar que corresponde a un acto jurdico, advirtiendo que segn concluiremos, ambas naturalezas pueden confluir en un mismo modo de adquirir. a) Ocupacin

A travs de la ocupacin se pueden adquirir cosas corporales muebles. Uno de los requisitos de la ocupacin es que supone aprehensin material, supone un contacto fsico con el bien y las cosas incorporales no son susceptibles de contacto fsico, ya que no se puede percibir por los sentidos. Las cosas incorporales, los meros derechos, no pueden adquirirse por la ocupacin porque no son susceptibles de aprensin material. Los bienes inmuebles tampoco se pueden adquirir por la ocupacin. Esto se explica porque otro requisito de la ocupacin es que opera sobre cosas que carecen de dueo y en Chile todos los inmuebles tienen dueo, si no pertenecen a alguien en especial, entonces son del estado. Observamos entonces que deben concurrir, copulativamente, un hecho jurdico, consistente en la aprensin material de una cosa corporal mueble, y un acto jurdico unilateral, pues tal aprensin debe ir acompaada de la intencin de adquirir la cosa corporal mueble, intencin que supone entonces una declaracin o manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, lo que materializa por ende un acto jurdico. En conclusin, la ocupacin es un modo que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un hecho y un acto jurdico unilateral. 121

b)

Accesin

Se limita a adquirir cosas corporales que sean muebles o inmuebles. Es imposible que pueda ser aplicado a una cosa incorporal pues por accesin estamos hablando de frutos por un lado y cosas que se adhieren a la cual se es dueo. Este fenmeno en las cosas incorporales no se puede dar porque los derechos no tienen forma fsica. En este caso, podemos afirmar que slo estamos ante un hecho jurdico, pues ningn rol desempea la voluntad del adquirente. c) Tradicin

Permite adquirir cosas corporales tanto muebles como inmuebles y tambin permite adquirir cosas incorporales, derechos reales como derechos personales. No se pueden adquirir por tradicin las cosas que tengan el carcter de intransferibles, por ejemplo, derecho a pedir alimento, los atributos de la personalidad, etc. Se desprende claramente del concepto legal, contenido en el artculo 670 del Cdigo Civil, que estamos ante un acto jurdico bilateral, que requiere del consentimiento del tradente y del adquirente. d) Sucesin por causa de muerte

Se pueden adquirir cosas corporales tanto muebles como inmuebles, cosas incorporales ya sean derechos reales o derechos personales. Lo nico que no se puede adquirir por sucesin son los bienes intransmisibles, por ejemplo, derecho a pedir alimento, usufructo, los atributos de la personalidad, etc. A diferencia de la tradicin no solo sirve para adquirir bienes individuales sino que la sucesin sirve para adquirir el patrimonio entero de una persona, est diseada para adquirir una universalidad. Es un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho jurdico, la muerte del causante, y de un acto jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario. e) Prescripcin

Se pueden adquirir cosas corporales tanto muebles como inmuebles. Respecto a las cosas incorporales se pueden adquirir algunos derechos reales, casi todos con excepcin de servidumbres que tengan el carcter de discontinuas o inaparentes. Los derechos personales no se pueden adquirir por prescripcin, pues no se pueden poseer, para que opere la prescripcin se requiere ser poseedor. Es un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues es a la vez un hecho jurdico (la posesin por un cierto plazo) y un acto jurdico unilateral, la manifestacin de voluntad del prescribiente, al alegar la prescripcin. Aunque resulta evidente o de toda lgica, los tribunales han debido precisar que no es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos, hace innecesario otro. As, se adquiere por prescripcin o por sucesin por causa de muerte, pero no por ambos modos a la vez. Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones han declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios 122

ttulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin no es necesaria. iv. Exigencia de ttulo en todos los modos de adquirir

Para adquirir el dominio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo traslaticio de dominio. Dos razones avalan lo anterior, as lo dispone expresamente el art. 675 y segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al derecho romano bonitario, de los contratos slo nacen derechos personales y jams derechos reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato, es la tradicin. Por eso suele expresarse que en muchos casos, los derechos personales no son sino los derechos reales en formacin. En esta materia, se plantea por la doctrina si todos los modos de adquirir necesitan de un ttulo. Algunos, como Arturo Alessandri, sealan que de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588. As, se dice que en el caso de la ocupacin, la accesin y la prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir. Y en el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser el testamento o bien la ley, segn si la sucesin fuere testada o abintestato. Se admite que no hay preceptos que establezcan expresamente la exigencia, pero ella se desprendera de diversas disposiciones del Cdigo Civil, especialmente los arts. 703 y 951 y siguientes.105 Los ttulos cumplen un rol fundamental en los modos de adquirir porque en todos los modos de adquirir tienen que estar presididos por un ttulo. En muchas ocasiones hay modos de adquirir que se confunden con el ttulo, por ejemplo en la ocupacin no existe un ttulo anterior sino el solo hecho de aprehender algo, la ocupacin sirve simultneamente como modo de adquirir y como ttulo. Pero en la tradicin, tal vez es el nico modo de adquirir en donde el ttulo se aprecia separadamente del modo de adquirir con mayor claridad.
Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Se argumenta al respecto: a) El art. 588 slo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada se refiere a los ttulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. Es ms propio decir que al ttulo traslaticio de dominio debe seguir la tradicin, que sealar que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de dominio (o de otro modo: slo en la tradicin, es necesario un ttulo que la anteceda). A su vez, si examinamos las normas sobre sucesin por causa de muerte, en parte alguna se exige ttulo. Y si estudiamos lo referente a la ocupacin, la accesin y la prescripcin, observamos la misma cosa. Por lo tanto, la opinin que no exige ttulo en los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la legislacin. b) En el caso de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la opinin de la primera doctrina, tendramos el absurdo de que una persona sucedera a dos ttulos, lo cual es e rrado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin del dominio de una misma cosa. c) La doctrina que exige como requisito general el ttulo, es incompleta, desde el momento que pasa por alto el modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cual sera el ttulo en este caso. d) Si bien es efectivo que el art. 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al justo Los Modos de Adquirir el Dominio Juan Andrs Orrego Acua 7 ttulo que se necesita en el caso de la posesin regular, y no se refiere al dominio: operan como ttulo para poseer, cuando por falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de adquirir. Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre la ocupacin, la accesin y la prescripcin son ttulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien empieza a poseer sera ya dueo.
105

123

Ttulo es el antecedente jurdico que da cuenta de un hecho (concepto doctrinario porque no hay concepto jurdico). a) Ttulos traslaticio

Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, lo que no significa que el ttulo transfiera el dominio, porque no es as. Dicho de otra manera, el titulo traslaticio es aquel que por su naturaleza sirve para hacer una tradicin.106 Hay ttulos que no son contratos, por ejemplo, el testamento no es un contrato ni siquiera es una convencin, es un acto jurdico unilateral. La rendicin de cuentas tambin hace las veces de ttulo traslaticio pero no es un contrato. b) Ttulo constitutivo

Son aquellos que dan origen a un derecho que antes no exista. La diferencia con el ttulo traslaticio es que este traslada un derecho, en cambio el ttulo constitutivo genera un derecho que antes no exista. Por ejemplo en la ocupacin el derecho no exista, nace con la ocupacin, como tambin la ocurre en la accesin y la prescripcin. Son modos de adquirir originarios c) Ttulos declarativos

Son aquellos que reconocen la existencia de un derecho, lo constatan. Por ejemplo las sentencias judiciales. d) Ttulo de mera tenencia

Son aquellos en virtud del cual una persona toma un bien reconociendo dominio ajeno. Por ejemplo, arrendamiento, comodato, depsito, etc. 2. OCUPACIN

Esta tratada en el Cdigo Civil por varios artculos, porque regula una serie de instituciones que tuvieron mucha importancia en la poca en que se dict. Sin embargo, estas instituciones carecen de importancia hoy en da, subsistiendo algunas de ellas.

Cdigo Civil. Artculo 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.
106

124

La ocupacin es el modo de adquirir el dominio de las cosas que no perteneces a nadie a travs de la aprehensin material, con la intencin de hacerse dueo, y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas ni por el derecho internacional.107 Caractersticas: Es un hecho jurdico Es un modo de adquirir entre vivos Es a ttulo gratuito Es a ttulo singular Es originario i. Requisitos copulativos Que la cosa carezca de dueo. Hay dos circunstancias que se pueden dar, por un lado puede que nunca haya tenido dueo (res nullius), o bien pude ser que la cosa haya tendido dueo alguna vez, pero el dueo la haya abandonado se denomina (res derelictae). Aprehensin material. La ocupacin contempla contacto material con la cosa, contacto fsico. Hay un acto de apoderamiento, no se puede adquirir una cosa por ocupacin sino en la medida real de tener acceso o contacto con ella. Este requisito impide que podamos adquirir las cosas incorporales porque no son susceptibles de aprehensin material. Intencin de hacerse dueo. Lo que los romanos llamaban el animus domini. Adquisicin del bien no debe estar prohibida ni por la ley chilena ni por el derecho internacional.

Estos son los requisitos fundamentales para que pueda operar la ocupacin. No debe faltar ninguno, son copulativos. De lo expuesto resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de dueo pertenecen al Estado, y porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material. Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro modo despus de un tiempo: la prescripcin. La ocupacin funcionar entonces como ttulo para poseer. Respecto de la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional. La aprehensin material puede ser real o presunta. Es real, cuando efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber efectivamente aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos elementos, fsico y psquico,
Cdigo Civil. Artculo 606. Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
107

125

deben concurrir copulativamente. La aprehensin material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehensin precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por ocupacin: faltara el elemento intencional (del art. 723, 2, se podra desprender que los impberes que dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin). ii. Casos de Ocupacin a) Caza y pesca

Se refiere a cosas muebles, semovientes (animales, peces, cosas que se mueven por s mismas) y que est relacionada con el arte de cazar, no importa con que fin.108 El Cdigo clasifica los animales en tres categoras109 Animales bravos o salvajes son aquellos animales que pertenecen a especie que viven normalmente independientes del hombre, no reconocen el imperio del hombre (objetos de caza y pesca). No tiene nada que ver con la peligrosidad. Animales Domsticos son aquellos que pertenecen a especies que estn acostumbradas a vivir bajo la dependencia o amparo del hombre. Los animales domsticos no caben en la categora de caza y pesca. Ambas clasificaciones son clasificacin objetivas, no tenemos que ir caso a caso estudiando cada especie, lo que determina si son bravos o son domsticos es nicamente y exclusivamente la especie a la que pertenecen. Animales Domesticados son aquellos animales que pertenecen a especies de bravos o salvajes pero que se han acostumbrado a vivir bajo el amparo del hombre. Este es un criterio subjetivo. Mientras se encuentre domesticado no puede ser objeto de casa y pesca, pero si recupera su libertad y vuelve a ser bravo y salvaje entonces si puede ser objeto de casa y pesca. Esta es un distincin que solo tiene aplicacin en esta materia solamente.

Reglas de la caza y la pesca

Hay que respetar todas las leyes vigentes, en cuanto a: Los lugares que se puede cazar y pescar Las especies que pueden ser cazadas y pescadas Las temporadas La normativa establecida en cuanto a los medios para la caza y la pesca Lo relativo a los permisos que se deben adquirir, quien los entrega, que periodicidad tienen, etc.
Cdigo Civil. Artculo 607. La caza y pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravos. 109 Cdigo Civil. Artculo 608. Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
108

126

En caso de que dos cazadores persigan a una misma presa, el dominio lo adquiere aquel que la haya herido gravemente. Cuando los animales son capturados por trampas, la presa le corresponde a quien haya puesto la trampa, no a quien la encuentra. Cuando se quiere cazar en terreno ajeno, se debe tener el permiso del dueo. Si no, todo lo cazado o pescado le pertenece al dueo y no al cazador, quien adems deber ser indemnizado por los daos o perjuicios que se hayan ocasionado. b) Invencin o Hallazgo

Es un modo de ocupacin que opera solo para las cosas inanimadas.110 Se refiere al hecho de que justamente una persona encuentra una cosa inanimada que no tiene dueo y la adquiere apoderndose de ella, o sea aprehendindola materialmente. c) El tesoro

Se trata en verdad de una especie de invencin o hallazgo111. El Cdigo Civil distingue entre la persona que encuentra el tesoro y el dueo del predio en el cual se encuentra el tesoro. Seala que el tesoro se reparte en partes iguales, mitad le corresponde al que lo encuentra y la otra mitad al dueo del predio. Para esto es fundamental que el tesoro haya sido encontrado con la autorizacin del dueo, si no, todo el tesoro sera para el dueo del predio ms las indemnizaciones correspondientes. Hay normas internaciones, por cuanto si el tesoro encontrado son piezas arqueolgicas o de valor cultural para otro pas, debe ponerse en conocimiento para que dicho pas lo reclame. d) Las especies al parecer perdidas

Se trata de encontrar un bien que aparentemente no tiene dueo, pero que sin embargo el bien no ha sido abandonado por el dueo sino que el dueo lo ha perdido. Cuando la especie es al parecer prdida no se adquiere por ocupacin por que tiene dueo. Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res nullius o res derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede suceder que no se presente a
Cdigo Civil. Artculo 624. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan seales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave. 111 Cdigo Civil. Artculo 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo.
110

127

reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueo, si ste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica. Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: stas ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separacin de las cosas es involuntaria. Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despus de publicados avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se subastarn y el producto del remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontr y el hospital de la respectiva zona (en el caso de las especies nufragas)112. Si el dueo aparece se le entrega el bien en la medida que logre demostrar el dominio y tendr que pagar el valor de las publicaciones que se hayan hecho y todos los gastos que haya supuesto la conservacin de la cosa, si la cosa ha demandado algn gasto para mantenerla. Adems deber pagar un monto al que la haya encontrado y si se demuestra que su hallazgo estaba sujeto a una recompensa deber pagar la recompensa. Aqu tenemos varias posibilidades pero ninguna es ocupacin, porque el que la encuentra y no lo entrega a la autoridad respectiva, est cometiendo un delito de hurto de hallazgo. Si se entrega y el dueo aparece no hay ocupacin, tampoco el est recuperando el dominio de lo que perdi. Si el dueo no aparece y la cosa termina vendida en pblica subasta el que la compra tampoco la est adquiriendo por ocupacin sino que la est adquiriendo por tradicin. e) Captura blica

Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el mar. Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupacin. Hoy en da la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre slo pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas. No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros auxiliares, o sea, slo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institucin del corso martimo fue abolida en la Declaracin Naval de Pars, de 1856).
Cdigo Civil. Artculo 633. Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo.
112

128

3.

ACCESIN

Modo de adquirir el dominio por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.113 La accesin est relacionada con los frutos, pero tambin en que el dueo de un bien se ve favorecido cuando se le juntan otros bienes. Caractersticas Es un modo originario Es un modo de adquirir por acto entre vivos Es un modo a ttulo singular Solo permite la adquisicin del derecho real de dominio Generalmente es un hecho jurdico, pero en algunos casos puede ser un acto jurdico Por regla general es un modo de adquirir gratuito y en algunos casos puede ser oneroso. Existen dos grupos de accesin: Accesin de Frutos llamada tambin accesin discreta Accesin propiamente tal, que se divide a su vez en tres categoras ms. - Accesin de Inmueble a Inmueble, tambin conocida como accesin de suelo - Accesin de Mueble a Inmueble, tambin llamada accesin industrial. - Accin de Mueble a Mueble i. Accesin de Frutos

Llamada tambin accesin discreta, es el modo de adquirir el dominio por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce. Los frutos que no son lo mismo que los productos (aunque el cdigo tienden a hacerlos sinnimos) tienen dos caractersticas que son fundamentales: La periodicidad, los frutos se van generando en forma peridica. Que el fruto no destruye la cosa que lo genera, no le produce ningn menoscabo. Los productos no tienen relacin con la accesin. Los productos, no tiene periodicidad y causan un deterioro grave a la cosa. El cdigo clasifica los frutos en dos categoras, frutos naturales114 y frutos civiles115. Esta clasificacin se realiza atendiendo al origen de los frutos.
Cdigo Civil. Artculo 643. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles. 114 Cdigo Civil. Artculo 644. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. 115 Cdigo Civil. Artculo 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido. Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
113

129

Los frutos naturales son aquellos que la cosa genera sin que sea necesaria la intervencin del hombre. La intervencin del hombre no es lo que determina si hay o no hay fruto. El hombre puede intervenir para mejorar la calidad de los frutos. Frutos civiles son todos aquellos que se producen o se generan siendo fundamental la intervencin del hombre. La naturaleza no tiene nada que ver. Esta clasificacin es importante para determinar en qu estado se pueden encontrar los frutos, ya que el Cdigo Civil establece reglas diferentes segnsi los frutos se encuentran pendientes o no, por ejemplo, al reivindicar la propiedad de algo. Los frutos naturales, pueden encontrarse en los siguientes estados116: Pendientes. Estn pendientes cuando todava adhieren a la cosa que los produce. Percibidos. Cuando ya han sido separados de la cosa que los produce. Consumidos. Cuando se han destruido fsica o jurdicamente. Los frutos civiles, pueden encontrarse en los siguientes estados (art. 647): Pendientes. Mientras se deben. Percibidos. Desde que se cobran La doctrina ha sealado que el tema de la accesin discreta esta ms bien vinculada con la facultad de goce, porque estudiamos anteriormente que la forma en que el propietario se hace dueo de los frutos es por el ejercicio de la facultad de goce. Quien tenga la facultad de goce se hace dueo de los frutos sin necesidad de que haya accesin realmente. ii. Accesin propiamente tal

Tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos, de manera que una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. La unin podr ser obra de la naturaleza o del hombre. Aqu, la accesin sera efectivamente un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin. a) Accesin de Inmueble a Inmueble (accesin de suelo)

Aluvin
Es el aumento que recibe la ribera del mar, ri o de un lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.117 Para que haya aluvin, el descenso de las aguas debe ser provocada por elementos naturales y no por la mano del hombre.

Cdigo Civil. Artculo 645. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado. 117 Cdigo Civil. Artculo 649. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
116

130

Avulsin
Se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un predio al fundo de otra persona.118

Cambio de cauce de un ro
El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin (art. 654,1 y 650). El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin (art. 654, 2). En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad competente). El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos casos anteriores.

Nacimiento de una isla

Caso de islas que se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de ms de 100 toneladas (art. 597) y que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla). b) Accesin de Mueble a Inmueble (accesin industrial)

Est reglamentada en los Art.668 y 669 del Cdigo Civil119. Son tres casos distintos pero tienen las mismas reglas: Siembra (Semillas)
Cdigo Civil. Artculo 652. Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueo su dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada. 119 Cdigo Civil. Artculo 668 - 669. Art. 668. Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior. La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas. Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo. Art. 669. El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
118

131

Plantacin (Plantas) Edificacin (Construcciones)

Ac intervienen dos personas, uno es el dueo del predio y otra persona distinta es duea de las semillas, de las plantas o materiales segn el caso. Se distingue de lo indicado anteriormente dos posibilidades. El dueo del predio. En su predio se hace una plantacin de siembra con semillas o se edifica con materiales ajenos. Lo obrado en general le pertenece al dueo del predio, pero este deber pagar el valor de los materiales empleados. Pero si el dueo acta de mala fe (sabia que los materiales, semillas o plantas no eran de su propiedad), adems tendr que indemnizar todos los perjuicios que ha causado y tambin hacerse responsable de las posibles acciones penales que se manifiesten. El dueo de los materiales mencionados. Planta, siembra o edifica en terreno ajeno, entonces lo obrado pertenece al dueo del predio, quien tendr que pagar el valor de los materiales ocupados. No obstante, podr pedir indemnizacin por los perjuicios ocasionados. c) Accesin de Mueble a Mueble

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen. El principio fundamental es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.

Adjuncin
La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.120 Sus requisitos son unin de cosas muebles, que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueos, que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir, que en caso de poder separarse, puedan subsistir conservando su ser especfico, ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los dueos. El dominio de las cosas adjuntadas corresponde al dueo de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueo. Si de las cosas unidas, una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1). La estimacin se refiere generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace primar el valor de afeccin: cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin (art. 659, 2). Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660). Si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se
Cdigo Civil. Artculo 657. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.
120

132

mirar como cosa principal la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna legal, deber fallar conforme a la equidad (art. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habr comunidad.

Especificacin o nueva especie

Es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario.121 No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicin, radica en que a la poca en que se dict el cdigo napolenico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se miraba como un valor de inferior jerarqua. Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice, y slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del trabajo.

Mezcla
Es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de cepas distintas). Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin, en la cual las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.122 El dominio se determina en primer lugar, por acuerdo de las partes. Si no hay acuerdo, la cosa le pertenece a quien haya aportado la cosa de mayor valor, mucho valor mayor (no tan solo en lo econmico, si no, que tambin en lo afectivo). Si no se puede aplicar la regla anterior, se aplica la regla de la funcionalidad (cual cosa es ms til que la otra). Si no aplica ninguna de las anteriores, el dominio le pertenece al que aporte el mayor volumen. En todos los casos anteriores tiene mucha importancia el Principio del enriquecimiento sin causa, ya que se debe siempre indemnizar a la parte que result ms perjudicada.

Cdigo Civil. Artculo 662. Otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios. Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. 122 Cdigo Civil. Artculo 663. Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
121

133

4.

TRADICIN

La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.123 Del concepto legal, es posible formular las siguientes observaciones fundamentales: La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradicin, pues resulta esencial el elemento psicolgico, consistente en la intencin de transferir el dominio, por parte del tradente, y en la intencin de adquirirlo, por parte del adquirente. La ley es ms exigente con el tradente, pues ha de tener la facultad para transferir el dominio, mientras que al adquirente slo se le exige la capacidad para celebrar vlidamente la convencin. Nos remitimos a lo expuesto a propsito de la facultad de disposicin, dentro del estudio de La propiedad. Caractersticas Es un acto jurdico bilateral, o sea, es una convencin Es derivativa, el adquirente es un continuador del tradente (un sucesor) Es entre vivos Puede ser gratuita y tambin puede ser oneroso, dependiendo del ttulo que la anteceda. Es por regla general a titulo singular pudiendo ser universal en el caso del derecho real de herencia. Sirve de justo ttulo para prescribir. Si bien es cierto la tradicin es un modo de adquirir tambin la tradicin forma parte del pago. Cuando se debe hacer el pago de una obligacin de dar (solo en las obligaciones de dar) ese pago se realiza a travs de la tradicin. Es muy frecuente en la vida jurdica, porque el contrato ms usual es la compraventa, a la que debe seguir necesariamente la tradicin, para adquirir el dominio. En virtud de la tradicin se puede adquirir no slo el derecho de dominio, sino cualquier otro derecho real y an los derechos personales, con excepcin de los personalsimos. La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Cabe sealar adems, la relacin entre entrega y tradicin. La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Entre ambas, hay diferencias. En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin de transferir y de adquirir el dominio, intencin que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratndose de los bienes muebles.
Cdigo Civil. Artculo 670. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
123

134

Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradicin; en cambio, tratndose de la entrega, existe como antecedente un ttulo de mera tenencia. En virtud de la tradicin, se adquiere el dominio o la posesin. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene slo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por prescripcin. Los requisitos de la tradicin se dividen en dos grupos. Por un lado tenemos los requisitos para que la tradicin sea vlida y por otro, los requisitos para que la tradicin sea eficaz (la eficacia de la tradicin est determinada por que logre transferir el dominio al adquirente). i. Requisitos de validez a) Presencia de dos partes

Este requisito es una consecuencia del carcter de convencin que tiene la tradicin, que requiere por ende la manifestacin de voluntad de dos o ms personas. Se denominan tradente y adquirente. Provienen del derecho romano.

Tradente
Es aquella parte que tiene la intencin de transferir el dominio124. Sus caractersticas son: Pueden ser una o varias personas Puede ser persona natural o persona jurdica Puede actuar personalmente o representado, esta representacin puede ser convencional o legal125. Los requisitos del tradente son: Debe ser plenamente capaz Debe tener la libre administracin de sus bienes, en particular la libre administracin del bien del cual el pretende hacer la tradicin.

Adquirente
Es aquella parte que tiene la intencin de adquirir el dominio. Posee las siguientes caractersticas:
Cdigo Civil. Artculo 671. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales. En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o al respectivo mandante. 125 Cdigo Civil. Artculo 672. Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
124

135

Puede ser una o varias personas Puede ser persona natural o persona jurdica Puede actuar personalmente o representado, esta representacin puede ser convencional o legal126.

Los requisitos del adquirente son: Debe tener plena capacidad (porque es un acto jurdico) Debe tener la libre administracin de sus bienes. Tiene importancia la asimilacin que hacemos entre la tradicin y el pago, pues el Cdigo Civil seala que para que el pago sea vlido el acreedor (adquirente) debe tener la libre administracin de sus bienes127. b) Consentimiento

Significa que el tradente y el adquirente deben actuar de manera voluntaria, consecuencia tambin del carcter de acto jurdico bilateral de la tradicin. Lo dice el art. 670, cuando exige que haya intencin de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, exigencia corroborada por los arts. 672 y 673. Si falta la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto es una consecuencia necesaria de lo que sealbamos, en cuanto la tradicin es vlida aunque se haga por quien no es dueo de la cosa. Respecto al tema de la voluntad un alcance importante es la tradicin en las ventas forzadas. La tradicin la hace el juez, quien asume la representacin legal del deudor. El Cdigo Civil en el art. 43 seala quienes pueden ser representantes legales, sin embargo, esta es una situacin muy excepcional en que el juez toma la representacin legal, pero solamente para este caso puntual. Es uno de los poqusimos casos en que el juez puede tomar la presentacin de una persona que adems tiene otra caracterstica muy especial, es uno de los poqusimos casos donde tiene representante legal una persona que no es un incapaz. De acuerdo al art. 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas en un contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento; y conforme al art. 2465, que contempla el derecho de prenda general, se autoriza al acreedor para hacerse pagar en todos los bienes del deudor. Ahora bien, en virtud de este derecho de prenda general, toda persona, al contratar, sabe que si no cumple con su obligacin, el acreedor podr sacarle a remate sus bienes. Aqu se encontrara entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado.

Cdigo Civil. Artculo 673. La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin. 127 Cdigo Civil. Artculo 1578. El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1 Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo 1688; 2 Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; 3 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.
126

136

Vicios del consentimiento

En la tradicin tambin existen vicios del consentimiento. En la tradicin puede haber fuerza, y se rige por las reglas generales de la fuerza. El dolo en la tradicin no menciona ninguna regla especial. El error sin embargo, aparece especialmente tratado en la tradicin. Los tipos de error que trata el Cdigo Civil en el tema de la tradicin son error en la persona, error en el objeto y error en el ttulo128. Error en la persona. En este punto, hay una excepcin a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la misma, segn se establece en el artculo citado. Ello se explica, porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligacin (art. 1576). Sobre este particular, ms lgico que hablar de nulidad, sera decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (arts. 676, 2, 1057 y 1455). La persona del adquirente es donde no debe existir error. El error en la persona vicia slo en la persona del adquirente; da lo mismo el tradente que sea. Error en el objeto. Se refiere al error en la cosa tradida, la cosa respecto de la cual hacemos la tradicin. El objeto vicia la voluntad de la tradicin. Error en el ttulo. El sistema romano supone que para que uno pueda adquirir el dominio deben cumplirse dos etapas, presencia de un ttulo y existencia de un modo de adquirir. El ttulo debe ser traslaticio de dominio. Entonces, y como seala el art. 677, el error en el ttulo tiene dos aspectos: Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin"). Una parte entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin"). Ambos errores en el ttulo vician la tradicin.

Cdigo Civil. Artculo 676 678. Art. 676. Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo. Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin. Art. 677. El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin. Art. 678. Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin.
128

137

c)

Ttulo traslaticio de dominio

No puede haber tradicin sin el ttulo, que tambin debe ser vlido, debe cumplir sus propios requisitos129. Es evidente para que la tradicin sea vlida el ttulo tambin debe ser vlido. Se entiende por ttulo traslaticio de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo (artculo 703). Esto quiere decir que por s mismos, no transfieren el dominio, porque ese rol lo cumplen los modos de adquirir, pero sirven de antecedente para la adquisicin del dominio. Casos de ttulos traslaticios de dominio son la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, el mutuo, el cuasiusufructo, el depsito irregular, la transaccin cuando recae sobre objeto no disputado, el contrato de arrendamiento opera como un ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. El ttulo de la tradicin, adems de ser traslaticio de dominio, debe ser vlido, es decir, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea declarada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio de dominio. Esto es lo que se denomina influencia del ttulo en la tradicin. Lo mismo cabe decir si hay ausencia de ttulo traslaticio. Desde este punto de vista, se dice que la ley concibe la tradicin como un acto causado (por un ttulo) y no abstracto o independiente. Pero el alcance de la nulidad de la tradicin por falta de ttulo o ttulo nulo, no queda perfectamente definido. Esta indefinicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. d) Entrega

Entrega no es sinnimo de tradicin. La entrega de un hecho material en virtud del cual el bien pasa de manos una persona a manos de otra persona, es un traspaso, pero no es necesariamente un traspaso de dominio. Cuando esta entrega se hace con la intencin de transferir el domino, es una tradicin. Para referir a la entrega que no es tradicin se le suele llamar simple entrega. La intencin consta en el ttulo. La entrega se divide en dos grupos, entrega real y entrega simblica. La entrega real ocurre cuando el que entrega la cosa la pone a disposicin de la otra parte, o bien al mostrar la cosa, estando en condiciones el adquirente de tener acceso al bien. Por ltimo al acordar dejar la cosa en un lugar determinado, verificndose cuando el tradente deja la cosa en ese lugar. La entrega simblica o ficticia opera en los bienes races y se refiere la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, slo cuando se transfiere el dominio. Tambin cuando se entregan las llaves del granero, cofre, almacn o del lugar cualquiera que sea en donde se encuentra guardada la cosa. Como se indic anteriormente entre la entrega y la tradicin existe una relacin de gnero a especie. En el Cdigo Civil se usa indistintamente la palabra, en varios casos, errneamente.
Cdigo Civil. Artculo 675. Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
129

138

En materia de comodato, hay entrega por que no existe intencin o afn de adquirir el dominio. Sin embargo el art. 2174 dice en el inciso final Este contrato se perfecciona con la tradicin de la cosa. Este es un error flagrante, basta con la simple entrega, el comodato no es un ttulo traslaticio de dominio En el mutuo, hay tradicin porque hay que transferir el dominio. La aptitud de consumir emana de la facultad de disposicin y el nico que tiene la facultad de disposicin es el dueo. Est contemplado correctamente en el art. 2195 que dice el mutuo se perfecciona por la tradicin. En el depsito el cdigo emplea bien la palabra, art. 2212, hay entrega que hace el depositante al depositario, porque no existe intencin de transferir el dominio. En la compraventa hay tradicin, sin embargo, el cdigo hace los trminos sinnimos de tradicin y entrega. El art. 1824 dice que las obligaciones del vendedor son la entrega o la tradicin, la palabra entrega est mal empleada. Contrato Real, en el art. 1443 es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere. Es por la entrega o tradicin porque hay contratos reales en los que debe existir entrega como el comodato, y hay contratos reales en donde debe existir la tradicin como en el mutuo.

ii.

Requisitos para que la tradicin sea eficaz

La eficacia de la tradicin est relacionada con si transfiere el dominio o no. Si la respuesta es afirmativa y el adquirente ha quedado como dueo, quiere decir que la tradicin fue eficaz, alcanz su fin ideal. En cambio si la tradicin no lo logra, fue vlida, pero no fue eficaz. Los requisitos para que la tradicin transfiera el dominio son: Que el tradente sea dueo, si no es dueo no transfiere el dominio. Que la tradicin sea vlida que se cumplan todos los requisitos. iii. Formas de hacer la tradicin a) Tradicin del Dominio

Cosas Corporales Muebles

La regla nica la da el Art.684130. El nimo esta en el ttulo y no en la entrega.
Cdigo Civil. Artculo 684. La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1 Permitindole la aprensin material de una cosa presente; 2 Mostrndosela; 3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa; 4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y 5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
130

139

La tradicin no se hace solo por la entrega, hay que demostrar a la otra parte que se quiere trasferir el dominio, el propio Art.684 del Cdigo Civil nos muestra algunos ejemplos de esto: Permitindole la aprehensin material de una cosa presente (la entrega mano a mano). Mostrndosela (Traditio Longa Manu). El mostrar la cosa no solo significa ver el bien no presente fsicamente, sino que puede ser accedido por el adquiriente. Entregndole las llaves del granero. Es una entrega simblica, mostrar el medio por el cual el adquiriente puede hacerse de la cosa. Encargndose el tradente de poner la cosa a disposicin del adquirente en el lugar convenido, tambin se mira como una entrega simblica. Por el cambio del ttulo de una cosa que fue dada por simple arriendo y el adquiriente compra la cosa arrendada. La simple entrega se considera tradicin (Traditio Brevi Manu). La enumeracin anterior no es taxativa. En el art. siguiente 685131, contempla un caso puntual que se refiere a la tradicin de cosas corporales muebles que requieren separacin (muebles por anticipacin). el Cdigo Civil dice que est hecha la tradicin cuando el adquiriente entra al predio autorizado por el tradente y recoge las hierbas del campo, separa las manzanas del rbol. Cuando separa las cosas se entiende hecha la tradicin. Existen en otras leyes, otras formas de tradicin de bienes muebles, por ejemplo en el Cdigo de Comercio se seala que la tradicin se entiende hecha por la entrega de la gua de despacho (entrega simblica).

Cosas corporales inmuebles

La tradicin se hace segn lo decreta el art. 686132 y es por la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races, en el registro de propiedad. No hay otra forma. Se inscribe el ttulo en el registro que corresponda al lugar donde est ubicado el inmueble. Si el predio ocupa un territorio que corresponda a un ms de un Conservador, el bien debe ser inscrito en todos los conservadores en donde est133.

Cdigo Civil. Artculo 685. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo. 132 Cdigo Civil. Artculo 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera. 133 Cdigo Civil. Artculo 687. La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artculo precedente, se har en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble y si ste por situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos. Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles. Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble.
131

140

Respecto al ttulo, debe ser traslaticio en caso de bien raz, siempre por escritura pblica. Se inscribe de este solo un extracto (Art.690) y las menciones que debe sealar son134: La fecha de la inscripcin La naturaleza del Ttulo La Fecha del Ttulo (del contrato, no de la inscripcin) Nombres, apellidos y domicilios de las partes La descripcin del bien raz (deslindes) Se va a sealar en que Notara se encuentra el Ttulo Original. El extracto termina con la firma del conservador. b) Tradicin de los dems derechos reales

La regla general es que los derechos reales siguen la misma regla que el dominio, es decir, se le aplica a los dems derechos reales el art. 684 para el caso de bienes muebles y el 686 para bienes inmuebles. Si se pretende realizar la tradicin de un derecho real de usufructo, si recae en bien mueble se har la tradicin significando una de las partes a la otra la transferencia del usufructo. Esta es la regla del art 684. Si es un usufructo de un bien inmueble la tradicin se har con la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races. Pero hay dos situaciones que tenemos que tomar por separado, a pesar de que haya una sola excepcin. Dos derechos reales que merecen un comentario especial.

Servidumbre
Dado que la servidumbre recae solo en bienes races y que para la tradicin de los bienes races aplica el art. 686, esta debera ser la regla a aplicar. Sin embargo la servidumbre tiene una regla especial. La tradicin de una servidumbre se hace por escritura pblica. en la que se manifiesta la inatencin de transferir por parte del tradente y el adquiriente aceptndola. Basta con la escritura pblica para entender hecha la tradicin, se entiende constituida la servidumbre. Respecto a inscribir en el conservador, para hacer la tradicin no se requiere. Sin embargo igualmente hay que inscribir como medida de publicidad. La ley acepta que todo se haga en una sola escritura pblica, que se celebre el contrato servidumbre y que la tradicin se perfeccione en el mismo instrumento.135

Cdigo Civil. Artculo 690. Para llevar a efecto la inscripcin, se exhibir al Conservador copia autntica del ttulo respectivo, y del decreto judicial en su caso. La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del Conservador. 135 Cdigo Civil. Artculo 698. La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato.
134

141

Esta es la regla de la servidumbre, pero sin embargo, existe una excepcin. Hay un tipo de servidumbre que vuelve a la regla general donde la escritura pblica no basta, ya que para realizar la tradicin requiere la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Corresponde a la servidumbre de alcantarillado.

Herencia
En este caso el problema pasa por determinar si el patrimonio del causante es mueble o inmueble, lo que determinar la forma de hacer la tradicin. Hoy en da el patrimonio es considerado un bien mueble, la tradicin del derecho real de herencia se hace por el art 684. c) Tradicin de una cuota

Se puede disponer de una cuota pero no del bien completo. La tradicin se har de acuerdo al bien sobre el que recae la cuota. d) Tradicin de derechos personales

Las reglas para hacer la tradicin de un derecho personal pertenecen al mbito comercial. Primero se debe distinguir qu clase de crdito es el que se quiere transferir. Crdito al portador: Significa que crdito lo puede cobrar cualquier persona que tenga el ttulo en su poder, no importa quien sea. La tradicin se hace por la simple entrega. Crdito a la orden: Son aquellos crditos que puede cobrar cualquier persona por orden del acreedor. Este crdito inicialmente est destinado para ser cobrado solo por el acreedor, pero el crdito contiene la posibilidad de que el acreedor le pueda ceder esta facultad a otro. La tradicin del crdito a la orden se hace por el endoso. Crdito Nominativo: Es aquel crdito que solo puede ser cobrada por la persona del acreedor y que no puede ser trasferido a travs del endoso (no pensar en el cheque). En este caso se realiza una cesin de derechos. El acreedor que es el cedente hace entrega del ttulo al adquirente que es el cesionario. Pero no basta con solo hacer la entrega, hay que judicialmente notificar al deudor del cambio. La ley ordena que debe haber un procedimiento judicial no contencioso solicitando al tribunal que ordene al receptor se notifique al deudor el hecho que el acreedor ha cambiado. iv. Los efectos de la tradicin

Se pueden dividir en el momento en que debe hacerse la tradicin y calidad en queda el adquirente. a) Momento en que debe hacerse la tradicin

La tradicin debe hacerse por regla general, tan pronto este perfecto el ttulo, a menos que en el ttulo se seale que la tradicin se har en un cierto plazo o bajo alguna condicin136.
Cdigo Civil. Artculo 681. Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
136

142

b)

Calidad del adquirente

Para responder esto hay distinguir si el tradente tiene la calidad de dueo o no. Esto no altera la validez de la tradicin independiente si el tradente era dueo o no, sino que tener el dominio afectar la eficacia de la tradicin.

Si el tradente es dueo
Cuando el tradente es dueo el adquirente queda con la calidad de dueo. Adquiere el mismo dominio que tiene el tradente, con las mismas caractersticas no es un dominio nuevo.

Si el tradente no es dueo
Significa que el tradente podra tener cualquiera de las siguientes calidades: poseedor, mero tenedor, injusto detentador (la persona que ha hurtado el bien). Si el tradente no es dueo el adquirente queda como poseedor, independiente de la calidad que haya tenido el tradente. Es una posesin distinta, nueva, pues la posesin no se trasfiere. En su calidad de poseedor podra llegar al dominio a travs de la prescripcin. Hay que comprender que en los casos en que el tradente no es dueo la posibilidad del adquirente para llegar al dominio descansa en la prescripcin, pero hay dos situaciones de excepcin en donde el tradente que no es dueo le transfiere el dominio al adquirente. Un tradente que no era dueo hizo la tradicin. El adquirente quedo como poseedor, pero con posterioridad el verdadero dueo ratifica la tradicin. El adquirente queda como dueo desde que se le hizo la tradicin, porque la ley asume que esta tradicin realmente la hizo el dueo, aunque verdaderamente no haba sido as. No requiere ninguna formalidad excepto que sean bienes races. Cuando el tradente no es dueo y hace la tradicin dejando al adquirente como poseedor. Si por cualquier motivo ese tradente adquiere con posterioridad el dominio, se entiende que ya era dueo cuando hizo la tradicin. Es una figura que opera con efecto retroactivo. La tradicin no fue eficaz desde un inicio, la eficacia la alcanza con posterioridad, pero se le retrotrae y ese poseedor que lo fue por un tiempo se transforma en dueo, no por prescripcin sino por la tradicin ya realizada. 5. POSESIN

La significacin vulgar de la palabra posesin denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un ttulo o derecho para ello. La posesin es una institucin que proviene del derecho romano. El Cdigo Civil la define como La tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo.137
Cdigo Civil. Artculo 700 La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
137

143

La definicin del Cdigo, nos sugiere de inmediato las siguientes observaciones fundamentales: Hay dos elementos esenciales en toda posesin, el corpus y el animus; Toda posesin ha de recaer sobre una cosa determinada, precisa, sobre la cual, si es necesario, el poseedor alegar despus dominio por haberlo adquirido por prescripcin; El poseedor puede ser tambin dueo (situacin normal) o puede no serlo (situacin excepcional). Por eso el Cdigo dice , sea que el dueo o el que se da por tal tenga; El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que ocurrir cuando tenga la cosa por s mismo; o puede tenerla otra persona, pero a nombre del poseedor, o sea, por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. En este ltimo caso, el tenedor de la cosa podr ser, por ejemplo, un arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un mero tenedor; Todo poseedor es considerado por la ley como dueo (lo que resulta lgico, pues la ley presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual ser que el poseedor sea tambin dueo), sin perjuicio de que un tercero puede probar lo contrario (porque la presuncin de dominio a favor del poseedor, es simplemente legal, no de derecho). i. Relacin entre posesin y dominio

No hay que separar a la posesin con el dominio. El dueo tambin tiene la posesin de la cosa, puede haber un poseedor que sea dueo. Sin embargo todo el tratamiento que el Cdigo Civil le da a la posesin trata al poseedor como aqul que no tiene el dominio, este quiere llegar al dominio a travs de la prescripcin, la gran caracterstica es esta. La posesin, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto es as, que el art. 700, 2, establece que el poseedor se reputa dueo, mientras otra persona no justifica serlo. Se justifica la presuncin, porque lo ms corriente es que la posesin vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones: hay poseedores que no son dueos de la cosa y a la inversa, propietarios que no tienen la posesin de la cosa. En esta relacin, visualizamos semejanzas y diferencias: Semejanzas entre la propiedad y la posesin Tanto una como otra recaen sobre una cosa determinada; Ambas son exclusivas, es decir, slo admiten un propietario o un poseedor, lo cual no excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesin, pero en estos casos los copropietarios y los coposeedores estn limitados en sus acciones; Las ventajas que el Derecho otorga a ambas, son ms o menos idnticas. Diferencias entre la propiedad y la posesin El dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin slo entraa una relacin de hecho; El dominio slo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer una cosa por varios ttulos (Art. 701138);

Cdigo Civil. Artculo 702 Se puede poseer una cosa por varios ttulos.
138

144

El dominio est protegido por una accin real, la reivindicatoria; la posesin de los inmuebles est protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesin de los muebles e inmuebles est amparada por la accin reivindicatoria (accin publiciana). Caractersticas de la posesin

ii.

La gran ventaja es que permite llegar al Dominio a travs de la prescripcin, es efectivo para prcticamente para todas las posesiones, no siempre con los mismo plazos. Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto plazo (Art. 683 y 2498.) El poseedor se reputa dueo, mientras no haya otro que alegue el dominio (siempre que el poseedor enfrente al dueo va a perder). Esta presuncin legal permite que el poseedor detente las facultades que tiene el dominio (usar, gozar y disponer). Esto en virtud de la presuncin legal (no de la posesin), de la apariencia de dominio. De acuerdo con el art. 700, 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo; lo que en otros trminos, significa que est amparado por una presuncin legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho tercero su calidad de propietario. Est protegida con las acciones posesorias (Art. 916) y en ciertas situaciones, con la accin reivindicatoria, aqu denominada accin publiciana (Art. 894). Si el poseedor se siente amenazado o ve perturbada la posesin tiene medios jurdicos para defenderse. En algunos casos (posesin regular), el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907). iii. Naturaleza jurdica de la posesin

Se busca determinar si la posesin es un derecho o un hecho jurdico. Lamentablemente el concepto no aclara la situacin. Argumentos a favor de la posesin como un derecho La Posesin es un derecho porque est protegida por acciones. Las acciones protegen un derecho. La posesin confiere facultades de usar, gozar y dispone. Solo el derecho concede facultades, los hechos no lo hacen. Argumentos a favor de la posesin como un hecho Andrs Bello en el Cdigo Civil no define a la posesin como un derecho. En general Bello destaca la naturaleza jurdica. Si fuese derecho, no calzara con la definicin de derecho real o derecho personal. La Posesin no concede facultades o Derechos por s misma, lo hace solo por la apariencia del Dominio. Si bien la Posesin est protegida por acciones, no le dan el carcter de Derecho. Bello se habra percatado de que la Posesin a pesar de ser un hecho es una fuente constante de conflictos, por ejemplo para evitar la auto tutela. Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, se orientan a concebir la posesin como un hecho, partiendo de la propia definicin. Cada vez que el Cdigo Civil define un derecho, dice que es una facultad o un 145

derecho (artculo 582), mientras que al definir la posesin dice que es la tenencia, la que constituye un hecho. Hoy da, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho. En los ltimos 70 aos la doctrina se ha mantenida unnime en el sentido que la posesin es un hecho. La importancia radica en que no se transfiere ni se transmite. Cada persona inicia su posesin con sus propios vicios y plazos. iv. Elementos de la posesin

El Corpus, sealado en el concepto de Posesin cuando se habla de Tenencia. El Corpus es la actitud que tiene el poseedor para usar la cosa, lo que implica no solamente el tenerla fsicamente consigo, sino que el Corpus abarca tambin saber donde se encuentra el bien y poder acceder a el cuando se le requiera. El Animus, (nimo emana directamente del ttulo), aparece sealado en el concepto de posesin, cuando se dice que el poseedor se comporta con el nimo de seor y dueo. El Animus consiste en tener la conciencia de que el poseedor est actuando como si el fuese el dueo de la cosa, tener la conviccin, tener la conducta del dueo. Puede que lo sea realmente o no. No olvidar que el dueo tambin es poseedor, pero el Cdigo Civil trata la posesin siempre como algo separado del dominio. El Animus emanada directamente del ttulo, y por tanto no es algo psicolgico, sino que es el ttulo el que determina al animus. La Cosa Determinada. No se puede poseer cosas genricas, la cosa que se posee siempre est determinada y se sabe exactamente cual es. v. Clasificacin de la posesin

El Cdigo Civil distingue posesin regular e irregular, adems de posesin viciosa y no viciosa. La doctrina adems clasifica entre posesin til e intil. En primer lugar cabe distinguir entre posesin til e intil. Esta clasificacin atiende a si la posesin conduce o no a la adquisicin del dominio por prescripcin. Posesiones tiles son la regular e irregular, porque ambas conducen a la prescripcin adquisitiva. Posesiones intiles, son las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina. (Art. 709). Posesin violenta, es la que se adquiere por la fuerza, que puede ser actual o inminente. (Art. 710). Posesin clandestina, es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. (Art. 713). Posesin regular, es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin; adems, si el ttulo es traslaticio de dominio, es necesaria la tradicin. (Art. 702). Posesin irregular, es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular. (Art. 708). Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin; la primera, da origen a la prescripcin ordinaria; la segunda da origen a la prescripcin extraordinaria.

146

a)

Posesin regular

Esta posesin es la que rene los siguientes requisitos: buena fe inicial, justo ttulo y si el justo ttulo es traslaticio debe haber tradicin.139

Buena Fe
En materia posesoria la buena fe es desarrollada con mayores caractersticas. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.140 Las caractersticas de la buena fe en materia posesoria son las siguientes: La buena fe se presume. Esta admite prueba en contrario, es una presuncin simplemente legal. En algunos casos la ley presume mala fe, por ejemplo cuando se alega error de derecho, tambin existe mala fe cuando el poseedor intente justificar su posesin amparndose con un titulo de mera tenencia.141 La buena fe es estrictamente subjetiva. Es la conciencia, el convencimiento de que se esta actuando lcitamente. La buena fe se exige solo al momento que inicia la posesin. Es en ese momento cuando es importante saber si hay o no buena fe.

Justo Ttulo
El ttulo en trminos generales es un antecedente jurdico que da cuenta de un hecho. Los ttulos pueden ser de cuatro clases en materia civil: Traslaticio: Que son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el dominio. Constitutivos: Son aquellos que crean un derecho que antes no exista. Estos tres modos de adquirir tiene la caracterstica de otorgar derecho de dominio. Por eso que adems de modo de adquirir tambin se les puede considerar ttulos originarios. Son al mismo tiempo ttulo y modos de adquirir, como titulo son constitutivos y como modo de adquirir son originarios. Declarativos: Son aquellos que reconocen un derecho que exista con anterioridad.

Cdigo Civil. Artculo 702. La posesin puede ser regular o irregular. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. 140 Cdigo Civil. Artculo 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. 141 Cdigo Civil. Artculo 707 . La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse.
139

147

De mera tenencia: Son aquellos en virtud del cual se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno a nombre y en lugar del dueo.

En materia posesoria los nicos ttulos que conducen a la posesin, son el ttulo traslaticio y el ttulo Constitutivo. No se puede llegar a ser poseedor por un ttulo declarativo, ni un ttulo de mera tenencia.142 Si la tradicin, que tiene que provenir de un ttulo traslaticio, no ha sido eficaz, el adquirente queda como poseedor. En general todos los modos de adquirir cuando no logran ser eficaces, dejan a quien estaba con la idea de adquirir el dominio queda como poseedor. Estos ttulos bastan para ser poseedor, pero para ser poseedor regular el ttulo debe ser justo. El Cdigo Civil no explica lo que es un justo ttulo, simplemente seala que la posesin regular lo requiere. Explica cuando el ttulo no tiene el carcter de justo ttulo (enunciacin taxativa)143. El ttulo falsificado. El concepto de falsificacin es amplio. En doctrina se distingue la falsificacin propiamente tal: que consiste en la creacin completa de un instrumento que en realidad no existe. La falsificacin material que se produce cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido material mediante adiciones o enmiendas; y la falsificacin intelectual o ideolgica que consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario. Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo. El ttulo es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a esta ltima y a su respecto es como si no se hubiera celebrado. Cabe notar que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams ha existido, sino tambin en las siguientes hiptesis: cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del ttulo; o cuando el conferir el ttulo, implica extralimitacin de las atribuciones del representante o mandatario.

Cdigo Civil. Artculo 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo. 143 Cdigo Civil. Artculo 704 . No es justo ttulo: 1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; 2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; 3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
142

148

En relacin a este caso, conviene precisar que si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, pues esta situacin no est incluida en el art. 704, y por el contrario, est expresamente validada por el art. 1815. Pero si se vende una cosa ajena dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto. La diferencia se justifica porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien ha manifestado ser representante. Por ltimo, el ttulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la calidad de dueo es ttulo justo, pues estamos tambin ante venta de cosa ajena, cubierta por el art. 1815. Ttulo que adolece de un vicio de nulidad. El ttulo no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para transferir el dominio, y en consecuencia la posesin no responde a un derecho a lo menos aparente que la justifique. Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues la ley no distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidad relativa, pero que no limita la regla, por otra parte, si un ttulo que adolece de nulidad relativa es injusto, con mayor razn debe serlo uno que adolece de nulidad absoluta. En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificacin y por ende validar retroactivamente el ttulo, a la fecha en que fue conferido144. Un punto interesante aqu es el determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. En principio, la respuesta debiera ser afirmativa, considerando el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez declarada judicialmente. Sin embargo, tal conclusin ocasiona dificultades tratndose de la nulidad relativa. Se plantea al respecto si un tercero, que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa, puede o no invocar sta, para el efecto que se califique de injusto el ttulo del poseedor que le opone ese contrato alegando posesin regular. El tercero no puede alegar la nulidad con el fin de que el contrato adolece de la misma y por ende se deje sin efecto, pues carece de accin (art. 1684). Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tener el ttulo como injusto, mantenindose el acto jurdico respectivo como vlido para los dems efectos legales, los que se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad, de acuerdo al art. 1684. Ttulo putativo. Lo es el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien apela a l, se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se trata de un ttulo defectuoso, sino inexistente. Por ejemplo, dice la ley que es meramente putativo el ttulo del heredero aparente o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo -agrega la ley-, al heredero putativo a quien se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; e igual suceder con el legatario putativo si el testamento hubiere sido judicialmente reconocido. En cuanto al legatario, basta cualquier reconocimiento judicial del acto testamentario, sea en va contenciosa o voluntaria. Servir, por ejemplo, la resolucin judicial que concede la posesin efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido el legado.

Cdigo Civil. Artculo 705. La validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
144

149

Lo importante del art. 704 es que de alguna manera nos permite determinar las caractersticas del justo ttulo: Verdadero; Vlido; Real. Estas tres caractersticas son por doctrina los requisitos que debe reunir el ttulo para ser justo, son copulativos. El justo ttulo, es aquel ttulo traslaticio o constitutivo que cumple con los requisitos de ser vlido, verdadero y real.

Si el ttulo es traslaticio debe haber tradicin

Es requisito es un requisito eventual. Si el ttulo es constitutivo no requiere tradicin, porque la tradicin no puede tener como antecedente sino solo un ttulo traslaticio. Solo cuando es un ttulo traslaticio aparece este tercer requisito que es la tradicin, para que la posesin sea regular. Si el titulo es constitutivo en ese caso basta con los dos primeros requisitos nada ms (la buena fe inicial y el justo ttulo).

Importancia o efecto de la posesin regular

b) El poseedor regular adquiere por prescripcin adquisitiva ordinaria, lo que significa que adquiere en los siguientes plazos: muebles en 2 aos e inmuebles en 5 aos. Solo el poseedor regular puede ejercer la accin publiciana. Cualquier disputa de la posesin entre un poseedor regular y uno irregular favorece al poseedor regular. Posesin irregular

La posesin irregular es aquella que no cumple con los requisitos para ser regular, no importa cual falta ni cuantos falten.145

Efectos de la posesin irregular

El poseedor irregular adquiere por prescripcin adquisitiva extraordinaria, lo que significa 10 aos para toda clase de bienes. No puede ejercer la accin publiciana Es poseedor irregular est en una posicin desventajosa frente al poseedor regular.

Comparacin de los beneficios de la posesin regular e irregular

Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripcin. Pero al poseedor regular le basta con la prescripcin ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria (art. 2511). El poseedor regular puede entablar la accin reivindicatoria denominada en este caso accin publiciana. Sin embargo, no podr interponerse contra el verdadero dueo ni contra el que

Cdigo Civil. Artculo 708. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702.
145

150

posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta accin. La presuncin de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular. Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios. Slo el poseedor regular vencido, que est por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueo de los frutos percibidos antes de la contestacin de la misma, el poseedor irregular, si est de mala fe, debe restituirlos: art. 907. Posesin viciosa

c)

La posesin no viciosa, puede ser de dos clases: Violenta o Clandestina.146

Posesin Violenta
El vicio que aparece inserto es la fuerza. La posesin puede ser violenta por dos caminos: Que la posesin se haya iniciado por medios violentos, esto significa que esta posesin es violenta desde que comienza.147 Que la posesin se haya iniciado pacficamente, pero luego el dueo intenta recuperar el bien o cualquier persona que tiene derecho y el poseedor emplea la violencia para repelerlo.148 Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Vale decir, puede tratarse de fuerza fsica (vas de hecho) o amenazas (vis compulsiva). Es la violencia inicial la que vicia la posesin. Si el origen es pacfico y despus se emplea la fuerza para mantenerse en la posesin, ella no deja de ser pacfica. Pero el art. 711 dispone que si alguien se apodera de una cosa en ausencia del dueo y volviendo ste le repele, es tambin poseedor violento. En relacin al artculo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se repele al dueo no slo cuando se le arroja con violencia, sino tambin cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. Quien no permite, por ejemplo, el ingreso a un inmueble de sus legtimos poseedores, implcitamente afirma la calidad violenta de su posesin. El art. 712149, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado: Contra el verdadero dueo de la cosa; Contra el que la posea sin serlo; o Contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Cdigo Civil. Artculo 709. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. 147 Cdigo Civil. Artculo 710 . Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. 148 Cdigo Civil. Artculo 711. El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento. 149 Cdigo Civil. Artculo 712 . Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
146

151

Caractersticas de la posesin violenta

La fuerza empleada puede ser actual o inminente La posesin es violenta cuando no solo es el poseedor quien emplea la violencia sino que puede ser otra persona que acta a su nombre. La posesin que es violenta nunca deja de ser violenta, a menos que cambie de posesin. No es necesario estar empleando la violencia en forma constante, basta que la fuerza se haya empleado en un momento y esa posesin quedar marcada para siempre como posesin violenta. La posesin violenta no permite adquirir por prescripcin. Es tan grave la violencia para la ley, es tan grave la fuerza que si se empleo violencia, esta posesin se transforma en una posesin intil, o sea no permite adquirir por prescripcin. Justamente con esto el legislador quiere desestimar el uso de la fuerza.150

Posesin clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Por tanto, no es necesario que la posesin se oculte a todo el mundo. La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento y no slo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice que es la que se ejerce, en lugar de decir la que se adquiere..151

Caractersticas de la posesin clandestina

d) El vicio involucrado es el dolo Es un vicio relativo, slo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesin y respecto de la que se ocult esta. Es un vicio temporal, ya que al cesar la clandestinidad, la posesin deja de ser viciosa. Posesin til y Posesin Intil

La posesin til es aquella que permite adquirir el dominio por prescripcin, esta es la regla general. Posesiones Intiles son aquellas que no permiten adquirir el dominio por prescripcin y son la violenta y la clandestina mientras sea clandestina.

Segn Orrego, sus caractersticas seran: 1.) Es un vicio relativo, slo puede invocarse por la vctima. Tal opina Alessandri y tambin Somarriva. Rodrguez Grez, en cambio, estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por cuanto el vicio afecta a la comunidad toda, pudiendo ser impugnada la posesin por cualquiera que tenga inters en ello. 2.) Sera un vicio temporal, ya que el carcter vicioso de la posesin desaparecera desde que cesa la violencia. Tal es la posicin de la mayora de la doctrina nacional, sostenindose que cesando los hechos que constituyen la fuerza, la posesin se transforma en til, habilitando para adquirir la cosa por prescripcin. Si despus de un ao de cesada la violencia se mantiene la posesin tranquila o pacfica, el poseedor quedara amparado por las acciones posesorias (art. 918), pasando el poseedor intil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas jurdicas. Otros, en cambio, estiman que la posesin violenta es perenne o perpetua, porque la ley atiende a si hubo violencia al momento de adquirir la posesin. 151 Cdigo Civil. Artculo 713. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.
150

152

vi.

Presunciones en materia posesoria La sealada por el art.700, (inciso final) en cuanto a que el poseedor se presume dueo mientras otra persona no acredite serlo. El art. 706 inciso final, que indica que el error de derecho constituye presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario. El art. 707 seala que la buena fe se presume excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse. Art. 731 si se pierde la posesin y se recupera legalmente se presume que nunca se ha perdido. De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma regla. La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Adems, otorga la accin publiciana, que ampara segn vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su interposicin, recuperar tambin la posesin de bienes muebles. La ficcin legal del art. 731, cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la ley. Una de las especies de interrupcin natural de la posesin es el haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 N 2). Pero si se recupera legalmente, se entender que no hubo interrupcin. Art. 719, 1: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contraria podr destruir la presuncin, demostrando que la posesin inicial se transform en mera tenencia (al operar, por ejemplo, la constituto posesorio). Art. 719, 2: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno (o sea, como mero tenedor), se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. La disposicin est en armona con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deber probar la existencia de un ttulo nuevo que le atribuya el carcter de poseedor, en lugar de mero tenedor (tradicin de breve mano). Art. 719, 3: Presuncin de posesin en el tiempo intermedio. Con esta presuncin se favorece al poseedor, pues es muy difcil y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesin en todo tiempo. Prueba de la posesin

vii.

La mera tenencia se prueba con el ttulo. El dominio se prueba con el modo de adquirir, sin embargo todos los modos de adquirir pueden tener algn vicio que los hace ineficaces. Pero hay un modo de adquirir que no puede ser ineficaz, que cuando opera es perfecto y transfiere el dominio en forma irrefutable, este es la prescripcin. Todos los dems modos de adquirir cuando no logran ser eficaces, el adquirente queda como poseedor y su aspiracin es llegar al dominio, lo hace a travs de la prescripcin. Cuando esta opera es prueba absoluta de dominio. Para probar la posesin hay que distinguir entre bienes muebles y bienes inmuebles. En el caso de Inmuebles, las reglas se establecen en los artculos 924 y 925. Sealan medios distintos para probar la posesin de los bienes races, por lo que se complementan. El artculo 924 se aplica solamente para los inmuebles que estn inscritos y siempre y cuando esa inscripcin tenga por lo menos un ao de vigencia. El 153

art. 925 se aplica cuando el inmueble no est inscrito o bien cuando est inscrito y tiene menos de un ao de vigencia. 152 En el caso de bienes muebles el Cdigo Civil no da reglas, pero la doctrina ha concluido que la posesin se prueba por hechos positivos. Se debe demostrar que se ha comportado con nimo de seor y dueo. viii. Accesin de posesiones

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La doctrina denomina esta situacin unin o accesin de posesiones. Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin. El principio fundamental es que si se opta por aadir la posesin o posesiones del o de los antecesores, sta o estas se aaden con sus calidades pero tambin con sus vicios.153 Si se agrega el tiempo de las posesiones anteriores, adems de aprovechar el tiempo se apropia tambin de las calidades que haya tenido esa posesin. Debe agregarse las posesiones completas, no puede agregarse una parte solamente. El poseedor se agrega las posesiones que quiera, pero las debe agregar de manera ininterrumpida. El agregar posesiones es irreversible. Los nexos que existan entre cada posesin deben ser nexos lcitos. ix. Inicio y prdida de la posesin

Como se inicia lo determina, entre otras cosas, desde que momento empieza a contar los plazos de prescripcin. La posesin est muy vinculada con la posibilidad de llegar al dominio a travs de la prescripcin. Esta se cuenta en aos y ellos se computan a partir del momento que se ha iniciado la posesin, de suerte tal que iniciar la posesin es un tema que tiene mucha relevancia La prdida de la posesin tiene una relevancia en s misma porque esto marca el momento en que el poseedor ha dejado de serlo, pero no en un sentido optimista, es decir es un poseedor que no sigue poseyendo. Hay que hacer la distincin entre bines muebles y bienes inmuebles, porque no es igual para ambos.

Cdigo Civil. Artculo 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. Cdigo Civil. Artculo 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin. 153 Cdigo Civil. Artculo 717 . Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores.
152

154

La posesin admite representacin. Es perfectamente posible que el que inicia la posesin lo haga personalmente o lo haga otra persona actuando en su nombre, es susceptible de representacin tanto convencional o legal, lo da a entender el art. 700 cuando define la posesin y adems el art.721.154 En lo relativo a la capacidad para poseer, hay que distinguir en la posesin de bienes muebles y bienes inmuebles. La capacidad aparece en el art. 723155. Para iniciar la posesin de los bienes muebles los nicos incapaces son el infante y el demente. Todo los dems, incluidos muchos que seran incapaces en cualquier mbito, para iniciar la posesin de bienes muebles no tienen problema Para iniciar la posesin de los bienes inmuebles los nicos incapaces son quienes no tienen la libre administracin de los bienes (implica tener plena capacidad) y todas aquellas personas que siendo capaces no pueden administrar sus bienes (mujer casada en sociedad conyugal, el fallido). a) Inicio y prdida de la posesin de los bienes muebles

El inicio est muy relacionado con el Corpus y con el Animus. Para iniciar la posesin de los bienes muebles deben concurrir tanto el corpus como el animus. Obviamente la cosa debe estar determinada, debe haber un ttulo que me permita poseer porque ah est radicado el animus precisamente y el poseedor debe tener la cosa a su alcance. No se inicia por con ningn elemento separadamente. Solo el animus o solo el corpus no inician la posesin todava, son copulativos. Si se pierde el corpus y el animus juntos, se pierde la posesin. Analicemos que ocurre si se pierde uno slo de los elementos conservando el otro. Si se mantiene el animus, pero se pierde el corpus, por ejemplo, en bienes extraviados. El poseedor pierde la cosa, pero la pierde no en el sentido de perder la posesin, sino porque se le ha extraviado. No se pierde la posesin, lo que no revela que basta el animus para que la posesin se mantenga.156 Aunque el corpus se pierda, mantener el animus permite todava mantener la posesin. Evidentemente el corpus eventualmente tendra que recuperarse tambin, pero si en el transcurso del tiempo el corpus no se recupera, en cierto momento el animus solo ya no bastar.
Cdigo Civil. Artculo 721. Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre. 155 Cdigo Civil. Artculo 723 . Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros. 156 Cdigo Civil. Artculo 727. La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
154

155

En el caso en que se mantiene el corpus pero se pierde el animus sealamos anteriormente que la demostracin objetiva del animus es el ttulo. En este caso, el animus se est perdiendo porque el ttulo debe estar cambiando. La tenencia todava se detenta, la cosa todava se mantiene, lo nico que se est perdiendo y cambiando es el animus lo que indica que hay un cambio de ttulo, de manera tal que si una persona compra un bien y lo tiene en sus manos, tiene el corpus y el animus. Si despus enajena el bien pero lo sigue teniendo en su poder como un simple tenedor, cabe en el CONSTITUTO POSESORIO. La persona que tiene el dominio del bien o la posesin del bien y que cambia el ttulo por una de mera tenencia y se contina con el bien en su poder, pero no como dueo o poseedor sino que ahora como mero tenedor. Se pierde la posesin al perder el animus. Aunque todos los elementos son importantes, porque deben concurrir al iniciar la posesin, una vez comenzada el animus puede mantener la posesin solo, el corpus no puede. b) Inicio y prdida de la posesin de los bienes inmuebles

En Chile los bienes races estn muy protegidos por el sistema registral. Respecto del inicio tenemos artculos muy importantes pero que estn en aparente contradiccin, el art. 724157 y el 729158. El art. 724 aclara que la nica manera de iniciar la posesin de un bien raz es inscribindolo. En cambio el art. 729 indica que si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Lo primero que nos debera llamar la atencin es como el que perdi la posesin, llego a ser poseedor sin haber inscrito. Por otra parte se da a entender que este individuo se est apoderando de un bien raz iniciando la posesin, aunque sea violenta o clandestinamente. Dentro de los requisitos para que la posesin sea regular, la tradicin se requiere solo cuando se trata de un ttulo traslaticio. El justo ttulo puede tener dos caractersticas puede ser constitutivo o traslaticio. Para ser poseedor regular de un bien inmueble debe inscribirse pues debe cumplir con los tres requisitos, la buena fe, el justo ttulo y la tradicin, siempre y cuando el ttulo sea traslaticio. Si se llega a ser poseedor de un bien raz a travs de un ttulo constitutivo, por ejemplo accesin, no requiere inscripcin, pues se cumplira con los requisitos de la buena fe y justo ttulo. El art. 702 da a entender tal vez sin intencin que se puede ser poseedor regular de un bien raz sin inscribirlo cuando no se trata de un ttulo traslaticio.

Cdigo Civil. Artculo 724. Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. 158 Cdigo Civil. Artculo 729 . Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
157

156

6.

PRESCRIPCIN

El artculo 2492 define la prescripcin en los siguientes trminos: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin. De la definicin legal, se desprende que la prescripcin puede ser adquisitiva (llamada tambin, por los romanos, usucapin) y extintiva (llamada tambin liberatoria). La primera produce la adquisicin de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extincin de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, slo se extinguen por la prescripcin las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los ltimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habr cumplido una obligacin natural). Lo primero a analizar es porque est tratada al final del Cdigo Civil, y no est tratada en el ttulo segundo con los modos de adquirir el dominio. Las razones son las siguientes: El Cdigo Civil trata dos tipos de prescripcin, la adquisitiva y la extintiva, y que por ende al menos desde la perspectiva de la prescripcin extintiva, que esta institucin est localizada en el captulo cuarto no es extrao. El libro cuarto se refiere a las obligaciones y la prescripcin extintiva est ligada a la obligacin. A pesar de que ambas prescripciones cumplen fines distintos tienes varias reglas en comn, que de haberse tratado separadas habran producido artculos que se repetiran. Todo esto sumado a una cuestin histrica de que los cdigos que Andrs Bello us como base para el Cdigo Civil, el Cdigo Francs, el Cdigo Austraco, el Cdigo Espaol, todos ellos trataban la prescripcin al final. El concepto legal de la prescripcin est dado en el Art. 2492 y es un concepto mixto, es decir, en este concepto aparecen rasgos de la prescripcin adquisitiva y extintiva.159 i. Reglas comunes a toda prescripcin

Establece el Cdigo Civil algunas reglas de carcter general, aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como la extintiva. a) Necesidad de alegar la prescripcin

El que quiera aprovecharse de la prescripcin la debe alegar. El tribunal nunca declara la prescripcin de oficio.

Cdigo Civil. Artculo 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
159

157

La prescripcin opera el solo transcurso del tiempo, pero si se quiere ocupar en juicio se debe alegar.160 Hay algunos casos donde el tribunal de oficio puede declarar la prescripcin. Sin embargo, es muy poco comn y generalmente se mantiene la regla general. Ejemplos son la prescripcin de la accin penal, la prescripcin del mrito ejecutivo de un ttulo, las acciones que tiene el fisco para perseguir a los deudores tributarios, la prescripcin de la pena, esto se refiere a una persona que ya ha sido condenada. b) La prescripcin puede renunciarse

La prescripcin puede ser renunciada pero solo una vez que se ha cumplido. Esto significa que la prescripcin es un derecho, el que adquiere el dominio por prescripcin, adquiere el derecho a adquirir el dominio, es un derecho que le pertenece a la persona y a nadie ms. No puede ser renunciada antes de cumplirse, si se alega antes de cumplirse, se trata de una mera expectativa y esta no se renuncia.161 Como en la aplicacin de la institucin hay un inters general comprometido, se impide por la ley renunciar anticipadamente a la prescripcin. Mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en presencia de un derecho que mire al inters individual de una persona, sino que frente a una institucin establecida en el inters de toda la comunidad. Pero desde el momento en que la prescripcin se ha cumplido, la situacin cambia por completo: de un derecho establecido en el inters general, se transforma en un derecho de inters particular, que puede renunciarse162. Dos puntos importantes respecto a la renuncia de la prescripcin: La renuncia puede ser expresa o tcita. Para renunciar a la prescripcin se debe tener la libre administracin de los bienes.163 c) Las reglas relativas a la prescripcin son iguales para todas las personas

Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que exista, en cuanto las iglesias como el Fisco, se encontraban en situacin privilegiada respecto de los plazos de prescripcin.

Cdigo Civil. Artculo 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. 161 Cdigo Civil. Artculo 2494 . La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo. 162 Cdigo Civil. Artculo 12. Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. 163 Cdigo Civil. Artculo 2495 . No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.
160

158

El actual tenor del artculo 2497164, constituye una manifestacin del principio de la igualdad ante la ley, uno de los principios fundantes del Cdigo Civil. Lo anterior, sin perjuicio de la suspensin de la prescripcin, que puede favorecer a determinadas personas (art. 2509). ii. Prescripcin adquisitiva

No hay concepto legal. No obstante, se desprende del artculo 2492 que la prescripcin adquisitiva es

un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo, concurriendo los dems requisitos legales (fundamentalmente, que se trate de una
posesin til y que no haya operado interrupcin o suspensin). a) Caractersticas

b)

Es un modo de adquirir originario. Slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes. No sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos personales (sin perjuicio de aquellos que sustentan la doctrina que postula que tambin es posible adquirir por este modo crditos). Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Excepcionalmente, la prescripcin puede ser a ttulo universal, cuando se adquiere el derecho de herencia. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito. Es un modo de adquirir por acto entre vivos. Es un modo de adquirir que tiene naturaleza mixta: supone un hecho (la posesin por un cierto tiempo) y un acto jurdico unilateral (alegar la prescripcin). Requisitos

Los requisitos que se desprenden del concepto de la prescripcin son los siguientes: La posesin. La forma de adquirir es por la posesin, el dueo no tiene que adquirir porque ya es dueo y el mero tenedor no puede adquirir por prescripcin porque los ttulos de mera tenencia no permiten ser ms que mero tenedor. Que la cosa sea ajena, no se pueden adquirir por prescripcin las cosas propias. El transcurso del tiempo. Respecto al transcurso del tiempos los plazos son los siguientes: o Prescripcin ordinaria para bienes muebles 2 aos y bienes races 5 aos165 o Prescripcin extraordinaria sin importar el tipo de bien es de 10 aos.166

Cdigo Civil. Artculo 2497. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. 165 Cdigo Civil. Artculo 2508 . El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races. 166 Cdigo Civil. Artculo 2511 . El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de diez aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
164

159

o Los casos especiales estn en el art. 2512 son el derecho real de herencia que se adquiere en 10 aos; derecho real de censo que se adquiere en 10 aos; derecho real de servidumbre (salvo las discontinuas y las inaparentes) que se adquiere en 5 aos167. Los dems requisitos legales son los siguientes: Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripcin. La regla general es que todas las cosas se pueden adquirirse por prescripcin. Las excepciones son: o Cosas incomerciables Art. 2498.168 o Servidumbres discontinuas ni las servidumbres inaparentes. Art. 882. o Derechos personales o los crditos, porque no pueden poseerse, no tienen una materialidad. Que la prescripcin sea continua, esto significa que la prescripcin no debe estar suspendida ni debe estar interrumpida. Suspensin de la prescripcin

c)

La suspensin de la prescripcin est tratada en el Cdigo Civil en el art. 2509. No seala un concepto legal. El concepto doctrinario seala que la suspensin de la prescripcin es el

beneficio que la ley establece en favor de ciertas personas a las cuales no se les aplica la prescripcin.169

La suspensin se establece a favor del dueo. Los beneficiados son los indicados en forma taxativa en el artculo 2509: Incapaz, absoluto o relativo

Cdigo Civil. Artculo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. 2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882. Cdigo Civil. Artculo 882. Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos. 168 Cdigo Civil. Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados. 169 Cdigo Civil. Artculo 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura; 2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta; 3. La herencia yacente. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
167

160

Mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure la sociedad conyugal, pues no tiene la libre administracin de sus bienes. La herencia yacente. La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Ningn cnyuge pueda adquirir por prescripcin los bienes el otro cnyuge, no importa el rgimen por el cual se casaron, tiene por objeto mantener la estabilidad familiar

Para los casos que estn enumerados, solo se suspende la prescripcin ordinaria, salvo para los cnyuges, en que se suspende ambas. d) La interrupcin de la prescripcin

La prescripcin tiene dos bases fundamentales, uno de ellos es la posibilidad que tiene el poseedor de comportarse como dueo, de poder ejercer actos posesorios, de manera tal que la ley despus de una determinada cantidad de aos lo premia por haberse comportado como dueo sin serlo otorgndole el dominio. Por otro lado, tambin la prescripcin supone un castigo para el que era dueo, porque durante una cantidad de aos, esta persona, teniendo el dominio no se preocup de recuperar la posesin que haba perdido, se ha comportado como una persona negligente. La interrupcin es un fenmeno, en virtud del cual el poseedor pierde todo el tiempo que lleva acumulado para prescribir. Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla. Puede ocurrir porque se pierde la posesin de manera tal que tiempo ya deja de tener importancia, o bien que se mantenga la posesin pero deba computar el tiempo nuevamente. El Cdigo Civil reconoce dos tipos de interrupcin, Interrupcin Natural e Interrupcin Civil.

Interrupcin natural
Se produce cuando el poseedor no puede seguir comportndose como tal, es decir, el poseedor no puede seguir realizando actos de posesin. Todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa170. Decamos que el primer fundamento de la prescripcin era premiar al poseedor que se estaba comportando como dueo durante los aos, pero algo ocurre que el poseedor no puede comportarse como dueo.
Cdigo Civil. Artculo 2502. La interrupcin es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo.
170

161

En el caso especial del predio inundado, si las aguas no se retiran transcurridos 5 aos, el poseedor pierde cualquier derecho que hubiera tenido. Habiendo trascurrido estos 5 aos se aplican las reglas del aluvin, por ende el terreno que ahora queda al descubierto pasa a pertenecer a los propietarios riberanos. Si las aguas se retiran antes de los 5 aos el poseedor continua con la posesin, pero no se le computa el tiempo por el que estuvo inundada la propiedad. Otro caso similar ocurre cuando un animal domesticado recupera su libertad Cuando el poseedor pierde la posesin porque esta pasa a otras manos, y luego la recupera, hay que distinguir como la recupera: Si la recupera jurdicamente (ejerce acciones posesorias), la ley supone que nunca se ha interrumpido y aprovecha todo el tiempo intermedio, como premio por haber actuado jurdicamente. Si el poseedor recupera la posesin por vas de hecho (no recurre al mecanismo jurdico, sino que toma la justicia en sus propias manos) pierde todo el tiempo anterior. Esto es para desincentivar que las personas recurran a la autotutela.

Interrupcin civil
La actividad del que se pretende dueo de la cosa, el cese de su inactividad, trae consigo la interrupcin civil. De conformidad al artculo 2503, interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. La expresin recurso judicial debemos entenderla referida a la interposicin de cualesquiera accin, mediante la cual el dueo pretende recuperar la posesin e impedir as que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripcin.171 La interrupcin civil el Cdigo Civil la define como todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueo en contra del poseedor. Se interrumpe la prescripcin cuando se notifica la demanda. Sin embargo no se interrumpe la prescripcin a pesar de haber notificado la demanda en los siguiente casos: cuando la demanda no se notifica en forma legal cuando el demandante se desiste de la demanda o se declara abandonada la instancia cuando terminado el juicio la sentencia es a favor del poseedor

Cdigo Civil. Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes: 1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia; 3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin. En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
171

162

Efectos de la interrupcin
La regla general, es que la interrupcin hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de posesin. Si el prescribiente contina en posesin de la cosa, empezar a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasin en que lo hace. Esta regla general tiene su excepcin en el caso de la interrupcin natural contemplado en el nmero uno del artculo 2502. En este caso, la interrupcin no hace perder el tiempo anterior, sino que se descuenta el plazo durante el cual no han podido ejercerse actos posesorios (artculo 2502, inciso 4). Este caso excepcional presenta semejanzas con la suspensin de la prescripcin (artculo 2509), pero se diferencia de ella en dos puntos: La interrupcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como extraordinaria; la suspensin slo opera en la primera; La interrupcin puede alegarla todo el que tenga inters en ella, mientras que la suspensin slo puede alegarla aqul en cuyo favor el legislador la ha establecido. Por su parte, en el caso del nmero dos del artculo 2502, se produce el efecto propio de la interrupcin, con una excepcin: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesin perdida, no se entiende haber interrupcin para el desposedo (artculo 2502, inciso final). Este precepto guarda armona con el artculo 731172. Ambas disposiciones amparan al poseedor que recupera su posesin por medios lcitos. Por el contrario, si la posesin se recupera por vas de hecho, se produce la interrupcin, y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesin, con un nuevo plazo para prescribir, por ende. Respecto de las personas que pueden invocar la interrupcin de la prescripcin, se debe distinguir segn se trate de la interrupcin natural o de la civil. Interrupcin natural: puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en ello; Interrupcin civil: slo puede alegarla aqul que entabl la accin, porque los actos judiciales son de efectos relativos. Excepcionalmente, la interrupcin que favorece a un comunero, se extiende a los dems (artculo 2504). La interrupcin opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria. Se apoya tal aseveracin, en los siguientes fundamentos: La interrupcin de la prescripcin est tratada en los artculos 2501 a 2504, mientras que slo en el artculo 2506 se divide la prescripcin en ordinaria y extraordinaria. Por ende, si el legislador se ocupa de la interrupcin antes de clasificar la prescripcin, demuestra con ello que pretende aplicarla a las dos clases de prescripcin. Tratndose de la suspensin (artculo 2509), el legislador se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria; en cambio, respecto a la interrupcin, no hace distincin alguna. El artculo 2510, refirindose a la prescripcin extraordinaria, tambin requiere que la posesin sea ininterrumpida.

Cdigo Civil. Artculo 731. El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
172

163

iii.

Clases de prescripcin adquisitiva

Conforme al artculo 2506, se distingue entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. a) Prescripcin adquisitiva ordinaria

Adems de los requisitos generales a toda prescripcin (cosa susceptible de adquirirse por prescripcin y posesin no interrumpida), la prescripcin ordinaria necesita de dos requisitos propios: Posesin regular. Transcurso del plazo legal: dos aos para los muebles y 5 aos para los inmuebles (art. 2507). En cuanto al cmputo del plazo, debemos aplicar las reglas generales (art. 48 y 50). Es por tanto un plazo de das continuos (no se suspende en das feriados ni festivos) y de das completos.173 Se suspende a favor de las personas mencionadas en el art. 2509 b) c) Prescripcin adquisitiva extraordinaria El que la alega debe haber sido al menos poseedor irregular de la cosa, descartndose por ende al mero tenedor, salvo un caso excepcional. Exige 10 aos de posesin continua Corre contra toda persona y no se suspende (salvo entre cnyuges).174 Efectos

El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor, una vez que ella se ha cumplido. La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente, y slo si el poseedor consiente en la adquisicin. Es decir, se reputa dueo al poseedor no slo a partir del da en que se cumpli el plazo de la prescripcin, sino tambin a contar del momento en que empez a poseer.

Cdigo Civil. Artculo 2507. Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren. Cdigo Civil. Artculo 2508. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races. 174 Cdigo Civil. Artculo 2510 . El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1.a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. 3.a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; 2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. Cdigo Civil. Artculo 2511. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de diez aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
173

164

D.

ACCIONES PROTECTORAS

Se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales que se denominan genricamente acciones protectoras. Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa. Algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la accin reivindicatoria. Otras de estas acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de demarcacin y cerramiento; la tercera de dominio (art.518 y ss. Cdigo de Procedimiento Civil) Un segundo grupo protegen el dominio en forma slo indirecta, ya que normalmente estn destinadas a otros objetivos: las acciones posesorias y la accin publiciana; la tercera de posesin. Si bien estas acciones protegen la posesin cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo, lo que generalmente ocurre, al protegerse la posesin se est protegiendo el dominio. Todo lo anterior, en el mbito de las acciones reales. Pero hay acciones personales que tambin protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbacin a este derecho deriva de una relacin contractual. As por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no restituye la cosa al comodante, ste puede ejercitar la accin personal para lograr judicialmente la restitucin; lo mismo puede acontecer en el arrendamiento;. El camino podr resultar ms expedito para el demandante, pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria para reivindicar. 1. ACCION REIVINDICATORIA

De conformidad al art. 889 del Cdigo Civil, La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el

dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
i. Condiciones o requisitos para entablar la accin reivindicatoria

Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse. La cosa debe ser singular. El art. 890 del Cdigo Civil establece que pueden reivindicarse las cosas corporales, sean races o muebles, con la excepcin contemplada en el inc. 2: aquellas cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas de la misma clase. Tambin pueden reivindicarse los derechos reales que signifiquen cosas corporales singulares (891). Luego, el derecho de herencia no puede reivindicarse porque es una universalidad jurdica y est amparado por la accin de peticin de herencia. Tambin se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 del CC). En todo caso, como la cuota debe ser determinada, el actor tiene que precisar a cuanto asciende.

165

No pueden reivindicarse el derecho de herencia; los derechos personales, sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crdito; las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase; en el pago de lo no debido hay un caso en que no puede reivindicarse cuando un tercero de buena fe adquiri a ttulo oneroso (artculo 2303); cuando el tercero adquiri la cosa por prescripcin; cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe. Que el reivindicante sea dueo de la cosa. Art. 893 del CC: puede reivindicar el propietario, cualquiera sea su calidad (pleno o nudo, absoluto o fiduciario). Excepcionalmente el poseedor podr reivindicar, aunque no se pruebe dominio, ejercitando la llamada accin publiciana (art. 894), que se concede al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin; pero esta accin no se podr ejercer ni contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho. El demandante, al interponer la accin reivindicatoria, debe probar su calidad de dueo, pues al demandar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del art. 700 del CC, que el reivindicante queda obligado a destruir. La situacin se altera sin embargo, cuando reivindica el Fisco, conforme a la presuncin del art. 590 del CC. Que el reivindicante est privado de la posesin de la cosa. En relacin con los inmuebles, surge el problema de si corresponde entablar accin reivindicatoria a un propietario que teniendo inscrito a su nombre un predio le es arrebatado materialmente. La solucin debemos buscarla en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, en el que se plantea a su vez la polmica sobre el valor de la inscripcin, con sus dos posiciones: Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin (la inscripcin representa el corpus y el animus), no procedera hablar en la hiptesis planteada de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria. Tal afirmacin es consecuencia de atribuir a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente. El dueo entonces, debera entablar la accin de precario (2195, 2) y la querella de usurpacin. Pero puede tambin sostenerse que no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material se le ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra el dueo en el caso planteado, reivindicar, al no ser ntegramente poseedor. ii. Contra quien se puede reivindicar

La regla general es que la accin se entable contra el actual poseedor: art. 895. Para el reivindicante tiene importancia determinar quin es el poseedor porque debe litigar contra legtimo contradictor, debiendo considerarse en este punto el efecto relativo de las sentencias. Si en la prctica se presentan dudas acerca de la identidad del actual poseedor, la ley establece medidas de resguardo en favor del reivindicante: art. 896 (obligacin de hablar que pesa sobre el mero tenedor); art. 897 (indemnizacin de perjuicios al reivindicador que pesa sobre el poseedor ficto). Puede ocurrir que el poseedor haya fallecido, dejando varios herederos. La accin reivindicatoria tiene por objeto no slo la entrega de la cosa, sino tambin el pago de otras indemnizaciones como deterioros, devolucin de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 resuelve este caso: mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de indemnizar es perfectamente

166

divisible (en relacin a lo anterior, arts. 1526 N2, art. 1354) el pago de las deudas hereditarias se efecta a prorrata por los herederos. Se puede dirigir contra el que dej de poseer, ya de buena fe (artculo 898), ya de mala fe (artculo 900). De buena fe: cabe la accin en su contra, siempre que a consecuencia de la enajenacin, se haya hecho imposible o difcil la persecucin de la cosa. En este caso, no se persigue la cosa, sino que el dueo exige para s el precio que recibi el poseedor al enajenarla, y si ste enajen de mala fe (aunque inicialmente adquiri de buena fe, al enajenar lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnizacin de todo perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenacin, ratifica un acto que le era inoponible (caso de voluntad presunta). Se produce aqu una figura de subrogacin real (la cosa se reemplaza por el precio). El poseedor estaba de mala fe: se trata de la reivindicatoria ficta, que se dirige contra aqul que posea de mala fe y por hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aqu, el demandado adems del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responder por los frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las prestaciones mutuas. Cabe consignar que el inciso final del art. 900 dispone que la obligacin de saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa, no pesa sobre el reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dej de poseer. Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente: art. 915. Las actitudes que puede asumir el demandado de reivindicacin son: Sostener que el demandante no es dueo (simplemente negarlo, o agregar que lo es cierto tercero). Que no es (el demandado) poseedor de la cosa (con la salvedad del art. 915, en virtud del cual el actor puede ejercitar la accin en contra del injusto detentador). Alegar que l (el demandado), es el dueo. iii. Extincin de la accin reivindicatoria por prescripcin.

Se desprende del artculo 2517, que la accin reivindicatoria no se extingue por la prescripcin extintiva, por no ejercitar la accin en determinado plazo, sino que se extingue como consecuencia de haberse perdido el dominio. En otras palabras, se extingue por la prescripcin adquisitiva que corre en favor de otro. Por ello, si el dueo ve que un tercero empieza a poseer el bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aqul poseedor se lo gane por prescripcin adquisitiva. iv. Medidas precautorias

La accin reivindicatoria se tramita en juicio ordinario. En el intertanto el demandado est muy protegido, ya que goza de la presuncin de ser dueo de la cosa (art. 700). Por lo dems, el art. 902, 1, expresamente dispone que seguir gozando del bien reivindicado, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. El poseedor podra enajenarlo en consecuencia, burlando las expectativas del reivindicante. De ah que los artculos 901 y 902 autorizan al ltimo para solicitar ciertas medidas precautorias con el objeto de asegurar los resultados del juicio. Si la cosa es mueble, puede pedirse el secuestro, es decir, el depsito hecho por orden judicial en manos de un tercero. Si la cosa es inmueble puede solicitarse prohibicin de celebrar actos

167

o contratos, medidas para evitar el deterioro de la cosa, nombramiento de interventor, etc. (las ltimas tambin para cosas muebles). v. Prestaciones mutuas

Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor, cuando ste es vencido en el juicio reivindicatorio. Las prestaciones mutuas constituyen reglas generales, aplicables tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la accin de peticin de herencia (art. 1.266); la accin de nulidad (art. 1.687) y la accin resolutoria (artculo 1487). Las prestaciones mutuas estn reguladas en los artculos 904 y ss. Operan como una manifestacin del principio de la reparacin del enriquecimiento sin causa. a) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante

Restitucin de la cosa : arts. 904 y 905. El art. 904 establece que debe hacerse en el plazo que el juez seale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial. (art. 1494, 2). Indemnizacin de los deterioros que hubiere causado en la cosa: art. 906. Debemos distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerar en el momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analoga); debemos tener presente adems que despus de la contestacin de la demanda el poseedor de buen fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es discutible. Poseedor de mala fe: responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufri la cosa (a contrario sensu, no ser responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza mayor); Poseedor de buena fe: slo responde de los deterioros cuando se aprovech de los mismos (por ejemplo, tal los bosques y vendi la madera de un predio que despus debi restituir). Restitucin de los frutos: artculos 907 y 913. Tambin distinguimos, segn se trate del poseedor de buena o mala fe. La buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepcin (artculo 913). Poseedor de mala fe: restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que pudo percibir el dueo con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan al momento de la percepcin. Poseedor de buena fe: no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda Por los percibidos despus responde como el poseedor de mala fe. Indemnizacin de los gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio. De conformidad al artculo 904, esta obligacin de indemnizar slo pesa sobre el poseedor de mala fe.

168

b)

Obligaciones que tiene el reivindicante para con el poseedor vencido.

Indemnizacin de los gastos ordinarios invertidos en la produccin de frutos. Slo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de mala fe como el de buena fe, tiene derecho al pago de estos gastos (artculo 907, ltimo inciso). Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa. Se entiende por mejora, toda obra ejecutada para la conservacin de la cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o de recreo. Se distinguen entonces tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias. El artculo 908 se refiere a las mejoras necesarias. Los artculos 909, 910, 912 y 913 a las mejoras tiles. El artculo 911 a las mejoras voluptuarias. Para el pago de las mejoras, se atender a dos factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y la calidad de las mejoras: En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas mejoras, con las salvedades que indicaremos seguidamente. Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases: obras materiales y obras inmateriales. Para abonarlas al poseedor vencido, el Cdigo distingue: Tratndose de las obras materiales: se abonarn al poseedor dichas expensas, siempre que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin. Tratndose de las obras inmateriales, sern abonadas al poseedor vencido siempre que se cumplan dos requisitos: en cuanto ellas hayan aprovechado al reivindicador; y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa. En cuanto a las mejoras tiles: en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al momento en que fueron hechas las mejoras (artculo 913): Poseedor de buena fe: deben reembolsrsele las mejoras tiles que ejecut, encontrndose de buena fe (artculo 909, incisos 1 y 2). Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras tiles, pero el artculo 910 lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, cumpliendo con dos requisitos: que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa reivindicada; y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos materiales. En cuanto a las mejoras voluptuarias el reivindicante no est obligado a pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe (artculo 911). Ambos tendrn si derecho de llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de dichos materiales. c) Derecho de retencin del poseedor vencido.

El poseedor tiene un derecho legal de retencin, mientras el reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfaccin (artculo 914).

169

2.

ACCIONES POSESORIAS

El Cdigo Civil regula estas acciones en los arts. 916 a 950. Conforme al artculo 916, son aquellas que

tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos
i. Caractersticas

Son acciones inmuebles (916 y 580). Son acciones reales: se ha discutido este carcter, partiendo del supuesto que la posesin es un hecho para la mayora de las doctrinas, mientras que el artculo 577 dispone que las acciones reales nacen de los derechos reales. Sin embargo, se afirma que deben incluirse entre las acciones reales, porque pueden ejercerse sin respecto a determinadas personas y en contra de cualquiera persona que turbe o arrebate la posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella (art 927,1). En el mbito procesal, su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del Cdigo de Procedimiento Civil). En el caso de la querella de restablecimiento (cuyo carcter de accin posesoria se discute) quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (artculos 928 del Cdigo Civil y 564 del Cdigo de Procedimiento Civil). a) Diferencias con la accin reivindicatoria. La accin reivindicatoria ampara el domino, o sea un derecho; las acciones posesorias amparan la posesin, o sea un hecho. El titular para ejercitar la accin reivindicatoria es el dueo y excepcionalmente el poseedor regular cuando est en vas de ganar la cosa por prescripcin (accin publiciana). Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el poseedor y an el mero tenedor en la querella de restablecimiento. Plazo para ejercerla

b)

As como se exige un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla; al cumplirse el ao, se extingue la accin: art. 920. En cuanto al cmputo del plazo, distingue la ley entre las acciones tendientes a conservar y aquellas cuya finalidad es recuperar la posesin. Las primeras prescriben al cabo de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de un ao contado desde que el poseedor anterior ha perdido la posesin. En caso de nueva posesin violenta, el ao se cuenta desde el ltimo acto de violencia; en caso de posesin clandestina, desde que sta cesa. La prescripcin de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (2524), en favor de las personas indicadas en el art. 2509.

170

c)

Prueba de la posesin.

Quien entabla una accin posesoria, fundamentalmente debe probar: Que es poseedor tranquilo y no interrumpido por un ao a lo menos; Que se le ha arrebatado o turbado la posesin. Prueba de la posesin tranquila y no interrumpida, por un ao al menos: los artculos 924 y 925, de contenido aparentemente contrapuesto, entran en juego: mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el art. 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. El art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos (los arts. 686, 724, 728, 729, apoyaran la solucin). Sin embargo, se atena el rigor de esta doctrina con respecto al art. 925, admitiendo tambin la prueba de hechos posesorios en ciertos casos: Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la posesin material le servir de prueba; Cuando hay dos inscripciones paralelas, se prefiere al que est en posesin material; Cuando los deslindes indicados en la inscripcin no son exactos, y hay discusin respecto a ellos, se prefiere al que est en posesin material. Prueba de la turbacin o privacin de la posesin: quien interponga la accin posesoria; deber acreditar estos hechos y cundo acaecieron, para dejar en claro si se interpuso en tiempo oportuno. ii. Las acciones posesorias en particular

Las acciones posesorias son: Querella de amparo Querella de restitucin Querella de restablecimiento Acciones posesorias especiales o Denuncia de obra nueva o Denuncia de obra ruinosa a) Querella de amparo.

Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Los objetivos que persigue: estn indicados en el art. 921: Que no se turbe o embarace la posesin. Que se indemnicen los daos que con los actos de perturbacin se hubieren causado; y Que se de garantas contra el dao que fundadamente se teme. El procedimiento se rige por los artculos 549 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. La accin prescribe en un ao, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido al poseedor (artculo 920).

171

b)

Querella de restitucin.

Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos sobre ellos (art. 926 del Cdigo Civil y artculo 549 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los objetivos que el querellante persigue son (artculo 926 del Cdigo Civil): Que se le restituya la posesin de la que injustamente fue privado Que se le indemnicen los perjuicios. Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo (artculo 927 del Cdigo Civil); el despojo puede ser total o parcial; y carece de importancia si el autor tiene o no nimo de entrar en la posesin. La accin prescribe en un ao, contado desde que el poseedor anterior perdi la posesin (art. 920). c) Querella de restablecimiento.

Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil). Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos. Se dice que esta no es una accin posesoria propiamente tal, porque tambin puede ejercitarla el mero tenedor. No es necesario entonces probar posesin; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin, como pareciera sugerirlo el tenor literal del art. 928. Los objetivos estn indicados en el artculo 928: Recuperar la cosa de la que fue violentamente despojado; Resarcimiento de los daos que se le ocasionaron. Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo (artculo 928), plazo que no se suspende (conforme al art. 2524) d) Acciones posesorias especiales

La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918, que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est comprometido el inters pblico. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes. Cuando hay pluralidad de sujetos activos, tambin distinguimos dos situaciones: Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la cosa; Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido. Estas acciones no tendrn lugar contra el ejercicio de una servidumbre legtimamente constituida (art. 947).

172

Denuncia de obra nueva.

Su objeto es conseguir que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que se est en posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente constituida sobre el predio sirviente: los artculos 930, 1 y 931, 1, indican estos dos objetivos. El art. 930, incisos 2 y 3, alude a obras nuevas no denunciables.

Denuncia de obra ruinosa.

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el ejercicio de la posesin. Los art. 932 y 935 se refieren a las obras ruinosas denunciables. Los objetivos que se persiguen son: Obtener la destruccin del edificio ruinoso; Obtener su reparacin, si ello es posible; Si el dao que se teme no fuere grave, obtener que el dueo rinda caucin de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio. Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el querellante en la forma indicada en el art. 933. El art. 934 se pone en el caso que el edificio se derrumbe: Si se derrumb antes de notificarse la demanda, no hay derecho a indemnizacin (sancin al querellante negligente). Si se derrumb despus de notificada la demanda distinguimos: o si se debi a caso fortuito, no habr lugar a indemnizacin a menos de probarse que el caso fortuito, si el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. o si hubo dolo o culpa, se indemnizar de todo perjuicio a los vecinos. La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo temor de que el edificio u obra pueda derrumbarse: art. 950. Los artculos 2323 y siguientes se refieren a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio.

Prescripcin de las acciones posesorias especiales

En el artculo 950 distinguimos: Las que tiene por objeto indemnizar un dao, prescriben para siempre al cabo de un ao completo; Las dirigidas a precaver un dao, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo La denuncia de obra nueva prescribe en un ao, pero queda a salvo el derecho para entablar la accin reivindicatoria, salvo que la obra nueva se haya construido en virtud de una servidumbre legtimamente constituida.

173