DOGMTICA JURDICO PENAL Prof. Dr. Jos Urquizo Olaechea I. Cuestiones Preliminares 1.

El mrmol o la piedra le es dado al artista para que la esculpa. Con su arte convertir la piedra tosca en belleza plstica. El virtuoso con el cincel y el martillo dar inicio a su idea, su proyecto, a darle forma a su concepcin esttica. Golpe a golpe librar de las asperezas a su creacin, hasta que finalmente la obra quede realizada. El penalista que tiene ante s los vastos campos del derecho, irrumpe en su parcela utilizando la dogmtica como herramienta de trabajo aplicada a la norma, al Derecho positivo. Cual artesano, el penalista en su construccin sistemtica reconoce una ordenacin de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia que se trate1. Los golpes del penalista dentro de la elaboracin obedece a una metodologa a los fines que persiga v.g. interpretacin, crtica, sistemtica, creacin del derecho, conocimiento, aplicacin, enseanza, etc.2 Para comprender la labor del penalista utilizaremos la figura del delito continuado3 El cajero de un banco que se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas. El sujeto que tiene relaciones sexuales repetidas veces con una menor de catorce aos. En estos caso de apreciarse delito continuado se le imputara: a) un solo delito contra el patrimonio; b) un slo delito de violacin de la libertad sexual.4 a) El delito continuado consiste en la realizacin de dos o ms acciones homogneas, sto es, actos parciales que deben afectar el mismo bien jurdico: violacin de la misma ley o violacin de una igual o semejante, hurto simple (Art.185) -hurto agravado (art. 186); lesiones leves (art. 122) -lesiones graves (art. 121). Lo esencial es que concurran los elementos internos y externos del injusto. b) El delito continuado que es una construccin de la doctrina y de la jurisprudencia indica la existencia de acciones que por si solas representan hechos tpicos, sean consumados o tentados, pero existiendo una unidad objetiva y subjetiva pueden ser valoradas en su conjunto como un solo delito. El cajero del Banco que se apodera de un largo tiempo de pequeas sumas comete cientos de hurtos; por ficcin jurdica el derecho penal slo lo valora como un delito continuado de hurto. En palabras de Juan Bustos lo que hay es slo una regla especial de medicin de la pena y, por tanto, son los principios de determinacin de la pena los que hay que aplicar a esta pena nica que se establece conforme a determinados requisitos.5 6 c) Otro aspecto dentro de la labor dogmtica es apreciar las normas tericas desarrolladas en relacin a la naturaleza del delito continuado, veamos: Teora de la Ficcin, aceptada en Italia sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que dara lugar a un concurso real de delitos, sino fuera porque se admite la ficcin jurdica que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulacin de penas. La ficcin se apoyara en la unidad de designio. Esta doctrina va ligada al origen histrico de la figura del delito continuado, que se debe fundamentalmente a los prcticos italianos de los siglos XVI y XVII, para evitar la pena de muerte que en el Antiguo Rgimen se impona al tercer hurto. Teora realista, para esta teora el delito continuado supondra una unidad real de accin, en cuanto los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesin jurdica (unidad objetiva). que la resolucin criminal se acte en una o varias afectara solo a los modos de ejecucin. Teora de la realidad jurdica, defendida en Alemania, admite que el delito continuado es una creacin del Derecho, que cuando no se halla prevista por la ley (como en Alemania y antes en

Espaa) ha de fundarse en el Derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficcin basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisin jurdica (aunque sea consuetudinaria), debido a razones de utilidad prctica y con independencia que beneficie al reo.7 d) Existen requisitos objetivos que pasan a ser fundamentales dentro de la comprensin del delito continuado, como son, pluralidad de acciones u omisiones, la misma o semejante norma violada, que el bien jurdico no sea eminentemente personal.8 En sntesis, puede verse como el penalista se introduce en los diversos planos de anlisis de la norma penal, diferenciando la naturaleza y contenido de cada una de ellas.9 2. Dogmtica no es dogma. Esta advertencia, nos indica que si bien la dogmtica parte de las normas jurdicas positivas consideradas como un dogma, tal expresin no debe entenderse como la aceptacin acrtica de una verdad absoluta e inmutable, en este sentido la dogmtica no implica un dogmatismo.10 El dogma concebido como conjunto de verdades que se toman como vlidos, no encuentra asidero dentro de los principios dogmticos, que se encuentran relativizados por el progresivo desarrollo del conocimiento. Un probable dogmatismo no resiste el componente de la racionalidad del mtodo dogmtico que se gua no por la fantasa del dogmtico sino por el continuo confrontamiento a realidades concretas surgidas de la norma 11. As las proposiciones dogmticas requieren argumentos convincentes al abordar el problema jurdico e igualmente pasa por la criba de la crtica de la revisin de las propuestas, de su profundizacin. No son actos de fe. 3. El horizonte de la dogmtica y su entendimiento discurre ms all de los lmites territoriales de cada pas por lo que resulta oportuno declarar su carcter supranacional. En tal sentido, resulta lugar comn que el dogmtico utilice fuentes doctrinales alemanas, espaolas, italianas, etc. sin por ello menoscabar el sentido e interpretacin de su doctrina. No se auspicia una pura repeticin de la doctrina extranjera sino un enriquecimiento que permita en cada caso ingresar a los terrenos de la funcin creadora de la dogmtica.12 De otro lado, es necesario precisar que la doctrina jurdico-penal peruana no es ajena a la concepcin occidental del derecho penal13. Entiendo como occidental algunos rasgos comunes que establecen vnculos que inciden en valores, estructuras y aspiraciones, p. ej. la base cristiana de nuestra cultura. Con esto no se deja de lado las peculiaridades culturales. En el plano dogmtico se configuran las categoras siguiendo tales modelos con los agregados locales propios como expresin de nuestra realidad socio-cultural, que afectar entre otras la ideologa as como el fundamento de motivacin penal14. Rasgos de la suncin occidental de valores, principios y normas jurdicas aparecen en el principio de lesividad, proporcionalidad de la pena, (Ttulo Preliminar del Cdigo penal, artculos II, III, IV, VIII). II. Dogmtica - Fundamentos II.1. La dogmtica La dogmtica es un mtodo de estudio e investigacin jurdica y su objeto de investigacin es la norma. La caracterstica de este mtodo jurdico (sistema) es la interpretacin de la ley. La sede de la dogmtica es la norma y el valor, pero no es absoluto en la medida que aceptar realidad y valor.15 La ciencia penal se expresa a travs de la dogmtica como sistema, aspira a establecer las bases para una administracin de justicia igualitaria y justa, ya que slo la comprensin de las conexiones internas del Derecho liberan a su aplicacin del acaso y la arbitrariedad.16 La dogmtica jurdico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categora, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza, todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurdica de otro modo inexistente17. El caso en concreto requiere siempre de una adecuada diferenciacin la dogmtica aporta los instrumentos esenciales y accesorios para la aplicacin proporcional y justa del Derecho penal: entramados jurdicos distintos a situaciones delictivas diversas. Lo que se pretende es evitar una prctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jurdicamente iguales18. En tal sentido, las categoras de

tipicidad, antijuricidad y culpabilidad resultan por antonomasia expresin genuina de una elaboracin categorial, de una cadena argumental que por su contenido alcanza la seguridad jurdica pues comparten un modo de pensar racional. II.2. El caso Mignonette Los hechos que reseo plantean el tema del estado de necesidad exculpante En el famoso caso Mignonette, un Tribunal ingls tuvo que juzgar la conducta de dos marineros nufragos que, tras haber sufrido largas privaciones, haban matado en su necesidad a un compaero de infortunio agonizante, de cuyo cuerpo se alimentaron hasta ser rescatados. La imposicin de la pena de muerte, que luego se convirti, en va de gracia, por una pena de privacin de seis meses de libertad, respondi al rechazo del estado de necesidad por el Tribunal. Tal planteamiento vino motivado, probablemente, por la errnea consideracin de que la admisin del estado de necesidad hubiese justificado, y no solo exculpado la accin de los marineros...19. La relacin dogmtica -aplicacin proporcional y justa del derecho penal-, en el caso Mignotte no se dio, entre otras razones, por la particular naturaleza del derecho ingls20. Para el profesor Silva Snchez, la ausencia entre el instrumental jurdico a disposicin del Tribunal de mecanismos dogmticos como el del llamado estado de necesidad exculpante(al que subyace la distincin entre justificacin y exclusin de la culpabilidad), determin que se les impusiera la pena de muerte, luego conmutada en va de gracia21 . Se puede advertir que la decisin del tribunal ingls, que sancion la pena de muerte a los marineros nufragos represent para los enjuiciados el azar. La incapacidad de controlar los lmites de la decisin judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmticas. El componente intuitivo, no normativo, no dogmtico: genera inseguridad jurdica. Sin lmites, sin conceptos, no se tiene una aplicacin segura y calculable del derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin.22 II.3. Funciones de la Dogmtica De lo expuesto, se concluye que la dogmtica cumple funciones fundamentales a favor del individuo frente al poder ilimitado del Estado. Sirve como instrumento de control, de seguridad, previsibilidad, certeza, y de lmites23. P. ej. el principio de legalidad es realidad del Estado de Derecho que indica ... que las normas que regulan la convivencia sean conocidas y aplicadas, adems de ser elaboradas por un determinado procedimiento de un modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en su aplicacin...24 En 1970 el profesor Enrique Gimbernat iniciaba su artculo tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal? tomando como punto de partida la calificacin de RICHARD SCHMID que consideraba funesto que en Alemania lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jurdica y que como tal fuera tambin cultivado. La accin criminal era un problema jurdico de subsuncin; y de acuerdo con ello se form, seleccion y aleccion al personal de la justicia penal... El delito no era un problema humano, no era un problema poltico, sino un problema jurdico... la disciplina del Derecho penal se cultiv lart pour lart... siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurdicas25. Se pona en evidencia una de las manifestaciones tangibles de la dogmtica : su crisis26. Crisis por no tener capacidad de comprensin del fenmeno de la criminalidad ms all de las elaboraciones tericas de gabinete, por la vocacin de la supremaca sistemtica en holocausto del mundo real, la solucin estticamente elaborada no deca relacin con el caso concreto por el marcado descuido de la dimensin prctica. Expresin de esta realidad que describimos lo constituye -entre otros- el debate entre Mezger y Welzel sobre la esencia del concepto de accin27, discusin dogmtica con muy escasas repercusiones prcticas.28 II.4. Crticas a la Dogmtica Estas crticas, al entender de Santiago Mir se pueden resumir en torno a dos ideas: a) La Dogmtica es polticamente reaccionaria, porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra las puertas a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico y consagra todo poder poltico dotado de la fuerza suficiente para dictar normas jurdicas.

b) La Dogmtica se halla alejada de la realidad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas jurdicas que, aisladamente, dejan de concebirse como instrumento de confirmacin de la vida social29. A estas crticas se les puede oponer lo siguiente: la Dogmtica hoy no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensin como exposicin aclaratoria. Ya antes, a la afirmacin de la Escuela de la Exgesis por la cual ... el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est constituido por la ley, se puede, como Pedro a Jess, negar tres veces: Dogmtica no es pura exposicin de la legalidad; Dogmtica no es pura exgesis lgico-literal de la ley; Dogmtica no es repeticin del Derecho Positivo30. La Dogmtica es crtica y no est dispuesta a interpretar todo lo que le pongan por delante. por ejemplo, el decreto Ley No 25562 publicado el 13 de agosto de 1992 en El Peruano Artculo 1o Los miembros de la Polica Nacional del Per, en situacin de actividad o dados de baja por medidas disciplinarias que incurran en la comisin de hechos punibles calificados como delitos comunes sern acreedores al doble del tiempo mximo de la pena fijada en el Cdigo Penal o Leyes especiales. El dogmtico no puede conducirse en la interpretacin de la presente norma penal slo a rellevar quien es miembro de la Polica nacional y quienes estn en actividad o dados de baja con la exclusiva finalidad de arribar a la interpretacin y aplicacin correcta de la ley. Una actitud cientfica de tal talante no slo lo convierte en un enemigo del progreso sino en la versin autoritaria e inhumana del derecho penal31. La reflexin crtica y racional debe presidir la preocupacin del jurista: Por qu una persona o un grupo de personas reciben un trato desigual de la ley? Por qu unos gozan de un trato jurdico favorable o privilegiado? Dnde es posible encontrar la razn o justificacin de tal diferenciacin de trato legal?. La pauta normativa de case constitucional vgr. Igualdad ante la ley, ser decisiva en la medida que coadyuve a dar fin a tamaa injusticia32. La supra represin vulnera a nivel penal el principio de proporcionalidad y de la funcin de la pena, arts. VII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, vulnera el art. 10 del Cdigo Penal: La ley penal se aplica con igualdad que se concuerda con el l Art. 2o inc. 2o de la Constitucin. En sntesis , tal norma norma es irracional e injusta. Qu hace la Dogmtica para no ser ni irracional ni injusta? 33 La Dogmtica para no caer en la irracionalidad ejerce dentro de ella sus propios mecanismos de control: todo dogmtico sabe distinguir entre una posicin doctrinal seriamente fundada y la opinin meramente arbitraria de un profano. Todo profesor de Derecho distingue claramente el razonamiento correcto de un alumno y la opinin de otro alumno carente de todo fundamento. Todos hablamos de que hay libros buenos y libros malos de Dogmtica; en ocasiones estas valoraciones sern discutidas, pero otras veces reinar acuerdo sobre ellas. Todo esto es posible porque existe un elemento de control que diferencia a la Dogmtica de las opiniones vulgares sobre el Derecho: se trata de la argumentacin racional capaz de pretender un consenso intersubjetivo. Las proposiciones dogmticas se fundan en argumentos racionales de otras personas34. La racionalidad de las proporciones dogmticas no se encuentran en la ley positiva, son categoras que dan fundamento a la ley positiva, veamos: El Cdigo Penal admite dos modalidades distintas del estado de necesidad en el art. 20o inciso 4 y 5: estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante. Estas distinciones no se deducen de la letra de la ley sino de las valoraciones jurdicas que subyacen: cuan lcito es sacrificar un bien jurdico de menor entidad frente a otro de mayor valor: principio del inters preponderante. Los casos de hurto famlico, esto es, robar para comer, casos de hambre o indigencia, se cumplen estimando la actualidad o el mal que se trata de evitar, entonces estado de necesidad justificante. Distinto es el caso de nufragos que buscan su salvacin en una tabla que slo puede resistir el peso de uno de ellos; el ms fuerte arroja al mar al ms dbil, que perece ahogado (caso de la tabla de Karneades). Aqu, el problema no reside en la aplicacin del principio del inters preponderante respecto del otro. A quien va a a morir no le es humanamente exigible comportarse de otra manera. la reflexin jurdica versa sobre el sacrificio de un bien jurdico de igual valor: vida por vida, el supuesto legal queda abarcado por el estado de necesidad disculpante35. La Dogmtica jurdico penal, ha proporcionado los fundamentos y proposiciones que permitan resolver dos supuestos fcticos aparentemente similares, pero con connotaciones distintas.

La lgica, la racionalidad, surgen del planteo dogmtico que repercutir en la valoracin punitiva que se haga. Esta tarea de hacer previsible el Derecho de abandonar construcciones confusas, de no encubrir con un apariencia de racionalidad lo que no tiene racionalidad alguna hace que el conocimiento dogmtico haga segura para el individuo la aplicacin del derecho en un estado de derecho.36 Se le ha reprochado a la dogmtica haber caido en una abstraccin tal que se ha convertido en un juego artificial sin mayor significacin prctica37. Esta situacin es razonablemente entendible dada la naturaleza de la dogmtica y de las tareas que cree cumplir. Si, la dogmtica jurdico penal es la disciplina que se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal, debemos esperar, elaboraciones jurdicas profundas de los temas de derecho penal v.g. la teora del delito.38 Desde luego no significa aislar la dogmtica en holocausto de la realidad, por el contrario el comportamiento dogmtico actual para por una revisin ... que sin abandonar la idea de sistema refuerza su conexin con la realidad y la abre a los fines polticos criminales, siempre con la meta de soluciones viables para la prctica de Tribunales. 39 III. CONCLUSIONES 1. La dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se preocupa de la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal.40 2. La dogmtica penal no concibe la norma como un dogma rgido sino que reconoce soluciones parciales a los problemas jurdicos. 3. la dogmtica penal tiene como funcin garantizar los derechos fundamentales del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. 4. La dogmtica penal penetra e indaga los fundamentos del tipo penal, como se distingue uno del otro, cuando un comportamiento es impune y cuando no, en este sentido, al sealar lmites y definir conceptos se quiere una aplicacin segura y calculable del Derecho penal a fin de sustraerla a la irracionalidad, arbitrariedad e improvisacin.41 5. Caracterstica de la dogmtica es su realizacin prctica descartndola como pura ciencia teortica. los problemas tericos deben vincularse a la ley. As, la dogmtica realista es adecuada en la medida que sirva de aplicacin de la ley. 6. la dogmtica en el proceso de aplicacin de la ley a la realidad persigue la decisin de casos fcticos.42 43 7. La dogmtica y lo que es propio a su quehacer cientfico -su carcter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusin y profundizacin de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental slo puede ser la dignidad del ser humano44

1 . SCHUNEMANN, Bernd, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal en El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, 1o. de., Madrid, TECNOS, 1991, traducido por Jess Mara Silva Snchez, p. 31. 2 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodologa y Ciencia Penal, 2o ed., Granada, 1991, p. 243. 3 . El texto que se transcribe es conforme a la Ley 26683 (11.11.96). Artculo 49. Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en

el momento de la accin o en momentos diversos, con estos actos ejecutivos de la misma resolucin criminal, sern considerados como un solo delito continuado y se sancionan con la pena correspondiente al ms grave... La aplicacin de las anteriores disposiciones quedarn excluida cuando resultan afectados bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos. 4 . La jurisprudencia nacional ha establecido que tratndose de un delito continuado , es necesario establecer la fecha de iniciacin y terminacin de ste para poder determinar el grado de responsabilidad del presunto autor ... en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema, publicacin de Alberto Retamozo Linares y Ana Mara Ponce. Lima, 1994, p. 144. 5 . BUSTOS RAMREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General. 4o ed. Barcelona, PPU, 1994, p. 579. 6 . En el plano de las consecuencias al determinarse un nico hecho punible se aplica una sola pena. El delito continuado queda consumado como el primer comportamiento parcial, pero no se agota hasta que se realizan todos los dems actos parciales. La prescripcin comienza a correr desde la determinacin del ltimo acto parcial, as el art. 82 C.P. En el delito continuado: inc. 3, desde el da en que termin la actividad delictuosa. 7 . MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General. 4o. ed. Barcelona, 1996, p. 657. 8 . MUOZ CONDE, Francisco- GARCA ARAN, Mercedes, Derecho Penal - Parte General, 2o ed. Valencia, 1996, p. 486, 487,488,570 y 571. 9 . Cfr. JESCHECK, Hans -Heinnen, Tratado de Derecho Penal Parte General Barcelona, BOSCH, 1981, trad. de la 3o ed. alemana por Santiago Mir y Francisco Muoz Conde, p. 1000 -1004. Por el mismo autor 4o. ed. alemana traducida por Jos Luis Manzanares Samaniego, Granada COMARES editorial, 1993, p. 52 y ss. Nos dice que el delito continuado es el estudio de actos parciales, que bajo la estructura jurdica penal afirma ciertos rasgos esenciales como autor, lugar, tiempo, persona de la vctima, forma de comisin: as los actos parciales no representan mas que la realizacin sucesiva de la totalidad querida unitariamente, a ms tardar, durante el ltimo acto parcial. 10 . MUOZ CONDE Francisco, Introduccin al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1985, p. 135-136. El mismo autor dogma es una declaracin de voluntad con pretensin de validez general para solucionar problemas sociales. Derecho Penal - Parte General, 2o ed., TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p. 201. 11 . No se hace referencia alguna a la Poltica criminal ni a la Criminologa por escapar al punto en referencia. 12 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogmtica creadora y poltica criminal en El Derecho penal en el Estado Social y democrtico de derecho, ARIEL, Barcelona, 1994, p. 11-27. 13 . SILVA SNCHEZ, Jos Mara, Sobre las posibilidades y lmites de una dogmtica supranacional del derecho Penal en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Con ocasin de la investidura de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa en la Universidad de Coimbra (mayo, 1991). Silva Snchez asumi que vivimos en una era en la que cada vez resulta ms perceptible la internacionalizacin de los problemas y la exigencia de que tambin sean globales sus soluciones, p.11. 14 . VILLAVICENCIO, Felipe, Lecciones de Derecho penal, 1o. ed., Lima, Cultural Cusco S.A. 1990. El libro del Profesor Villavicencio es paradigmtico del uso de las categoras occidentales del Derecho penal as como del dato local propio a la sociedad peruana. En palabras de su prologuista Eugenio Ral Zaffaroni: Pocas exposiciones de la parte general del derecho penal tienen la importancia de la que publica ahora Felipe Villavicencio... no faltaran quienes encuentren en este juicio exagerado; comparan el libro con los producidos en otras latitudes; en ese afn premonista de las citas sealaran algunas carencias; discutirn tal o cual planteo dogmtico... Nos impresiona otro perfil que, si bien es relativamente conocido, es la primera vez que, como fenmeno y problema, se

aborda en un libro general de derecho penal; nos referimos a la consideracin de la justicia penal informal y comunitaria... (Costa Rica 30.JUL.1990). 15 . MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Metodologa y Ciencia penal. 2o ed., Granada, 1991, p. 44. 16 . WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemn. Parte General, 11o. ed., Editorial Jurdica de Chile, 1970, traduccin de Juan Bustos Ramirez-Sergio Yaez Paes, p. 11. 17 . JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, V.L. BOSCH, Barcelona, 1981, p.264 18 . LUZON PEA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal ParteGeneral Y. Universitas S.A. Madrid, 1996, p.94. 19 . JESCHECK, ob.cit, p 264: THE QUEEN V DUDLEY AND STEPHENS QUEENS BENCH DIVISION 14 (1884-85), pgs. 273 ss, el subrayado nuestro resalta la opinin del profesor Jescheck sobre el caso. 20 . El derecho comn ingls: COMMON LAW no acepta el principio de legalidad, se afirma con la creacin jurisprudencial de delitos, Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal Parte General I, Buenos Aires, EDIAR, 1980, p. 308. 21 . SILVA SNCHEZ, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, 1992, p. 45. 22 . GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal? en Estudios de Derecho Penal, 3o ed., Tecnos, Madrid, 1990, p.158 23 . GARCA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal -Introduccin, Madrid, 1995. Sostiene que toda actividad cientfica exige un sistema, una ordenacin y seriacin de datos, objeto de investigacin... p.38-41.El sistema, pues, implica seguridad, previsibilidad, certeza, p. 386 24 . MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho Penal, BOSCH, Barcelona, 1985, p. 136. 25 . GUIMBERNAT, ob. cit. , p.140. 26 . BUSTOS RAMIREZ, Poltica criminal y dogmtica en El poder penal del Estado - Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Depalma, 1985. El profesor Juan Bustos, sostiene que en definitiva no puede hablarse realmente de una crisis de la dogmtica sino ms bien de una revisin de los aspectos que ella debe considerarse en la elaboracin de su contenido. Lo que ha llevado a superar el planteamiento dicotmico de la dogmtica y poltica criminal y a evitar caer en una concepcin de la dogmtica como un sistema cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto de conocimientos en continua profundizacin y reelaboracin. p. 133. 27 . Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., p.77-78. Luzn Pea ob. cit. p. 96 seala : Es cierto que durante cierto tiempo, la dogmtica jurdico penal, centrada casi exclusivamente en la discusin de la teora general del delito cay en buena medida en los excesos del conceptualismo abstracto, del sistematismo puramente deductivo de axiomas generales y de la discusin del sistema por el sistema sin importarle demasiado la adecuacin de las consecuencias y la correcta solucin de los problemas penales. 28 . En la doctrina espaola este fenmeno no pas desapercibido , as por ejemplo en el Tratado de Derecho Penal: El delito, T III de Luis Jimnez de Asua, 2o. ed. Buenos Aires. LOSADA S.A.,p. 328 y siguientes cuando trata en el captulo II el Acto. Veamos algunos prrafos: Para expresar el acto se han usado otros vocablos. En la dogmtica alemana imper la vocacin, y en estos das, la palabra hecho (tat) el hecho penal (stradat)... La palabra hecho elegida por algunos penalistas alemanes en vez de accin (Handlung), responde a algo ms que a un cambio de palabras... el uso de la expresin hecho penal est muy lejos de ser nueva. Como sinnima del vocablo delito la emplearon Franz Von Liszt y Being entre otros. pero es ahora cuando cobra trascendencia y

reemplaza a la accin. No ha limitado quien prefiera denominar el acto o la accin, con el nombre de conducta...p 350. 29 . MIR PUIG, Santiago, Dogmtica creadora y poltica criminal en el Derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 24 Cfr. Gumbernat Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, p. 160. 30 . MIR PUIG, Santiago, Ob. cit., p, 14. 31 . Cfr. Gumbernat, Ob. cit. p, 160. 32 . Para Muoz Conde si la Dogmtica Jurdico-penal, no quiere merecer el calificativo de reaccionaria tiene que ser tambin una dogmtica crtica del Derecho Penal, ... La Dogmtica Jurdico-penal se obliga a la crtica del Derecho penal, desde el momento en que lo acepta tal como es. Slo as puede hablarse de ella como una verdadera ciencia, no como una mera tcnica al servicio de la clase dominante.., la crtica como una parte importantsima de una visin totalizadora de la realidad penal, debe estar presente en todas las fases de la Dogmtica Jurdico-penal. Slo cuando no se pueda conseguir por la va de la interpretacin y sistematizacin crticas del Derecho vigente pasa a crtica a cumplir una misin distinta de Lege ferendas, procurando la reforma o el cambio del derecho penal, Introduccin p. 184. poco antes de ingresar el presente artculo, se derog la norma que sobrecriminalizaba a los miembros de la Polica del per por Ley 26758 publicada en el diario oficial El Peruano 14.03.97. 33 . Cfr. GARCIA RIVAS, Nicols, El poder punitivo en el Estado Democrtico, 1o ed., Castilla - La Mancha. Ediciones de la Universidad, 1996. Afirma el profesor espaol: El principio de interpretacin conforme a la Constitucin de los preceptos penales es, segn creo, el paradigma de esta nueva configuracin de la Dogmtica penal...p.101. 34 . MIR PUIG, Santiago, Sobre la posibilidad y lmites de una ciencia social del Derecho Penalen Derecho Penal y Ciencias Sociales, Universidad Autnoma de Barcelona, Bellaterra, 1982, p.23. Cfr. p.28 y 29 del mismo texto vigente. 35 . Crf. ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel, Fundamentos de Derecho Penal Parte General . Las Teoras de la pena y de la ley penal, Granada, 1990, p. 143. 36 . ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal - Parte General, I, Buenos Aires, 1980, seala el profesor argentino: La dogmtica penal pretende, sin olvidar la realidad social que el derecho regula hacer previsible la conducta del Juez. La previsibilidad de la ajena en las relaciones existenciales es a base de la seguridad jurdica y el fin del derecho en general: el derecho tiene por fin hacer previsible que, en tal relacin existencial, el otro no afectar mis bienes jurdicos. p. 280. 37 . ROXIN, Claus, Sobre la significacin de la sistemtica y dogmtica del Derecho penal en Poltica Criminal y estructura del delito (elementos del delito en base a la poltica criminal), PPU, Barcelona, 1992, traduccin Juan Bustos Ramirez-Hernn Hormazabal. p.35. 38 . BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, manual de Derecho Penal Parte General T.I. Instrumentos y principios bsicos del Derecho penal, Barcelona, 1994, p.95: Puede decirse que la tarea de la dogmtica del Derecho penal se la interpretacin del Derecho penal positivo, si el trmino interpretacin es utilizado en su acepcin ms amplia que incluya la elaboracin del sistema. 39 . BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis, Ob. cit. , p. 95. 40 . ROXIN, Claus, Sobre la significacin de la sistemtica y dogmtica del Derecho penal en Poltica Criminal y estructura del delito ( elementos del delito en base a la poltica criminal), Barcelona, PPU, 1992 traduccin Juan Bustos Ramirez-Hernan Hormazabal, p.35. 41 . GIMBERNAT, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal? ob Cit. P.158. En el mismo sentido la posicin del profesor Nicols Garca Rivas, que considera validos la funcin garantizadora

de la dogmtica as como la necesidad de calculabilidad del Derecho penal. El poder punitivo en el Estado democrtico, 1o. ed., Cuenca Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1996, p. 102. 42 . Cfr. MIR PUIG, Santiago, Dogmtica creadora y poltica criminal, p. 25,26. Del mismo autor Sobre la posibilidad y lmites de una ciencia social del Derecho penal en Derecho penal y Ciencias Sociales, Bellaterra, Universidad Autnoma de Barcelona, 1982, sostiene: ... la Dogmtica es una ciencia factual. Lo que sucede es que los hechos de que se ocupa la dogmtica son en gran parte hechos lingsticos a los que socialmente se atribuyen determinados contenidos semnticos, determinados sentidos. Y lo que de tales hechos lingsticos interesa principalmente a la Dogmtica es precisamente el contenido de sentido que les atribuye la sociedad -atribucin que, insisto, constituye a su vez otro hecho social. De ah que al ocuparse del sentido social de un texto legal la Dogmtica no deje actuar como disciplina puramente factual, p. 29. 43 . Cfr. SCHUNEMANN, Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1996, traduccin de Manuel Cancio Mella. El profesor alemn se plantea el tema de la dogmtica sin consecuencias, p.48. Analizando el comportamiento de los tribunales alemanes nos dice: ... en la Ciencia del Derecho la seleccin es realizada en ltima instancia por la prctica jurdica y sobre todo por la jurisprudencia no es la coherencia dogmtica, sino la practicabilidad del resultado... la jurisprudencia siempre invoca slo en atencin a un resultado concreto una postura concreta pero no asume el contexto de deduccin de esa postura individual en su conjunto, produciendo finalmente tan solo resultados carentes de deduccin sistemtica, es decir, una tpica justicia de cadi sin verdadero fundamento cientfico jurdico, p. 52. 44 . BUSTOS RAMIREZ, Juan, Poltica criminal y dogmtica en El poder penal del Estado - Libro Homenaje a Hilde Kaumann, Buenos Aires, Depalma, 1985, p.133.