SOBRE REFERNDUM Y COMUNIDADES AUTNOMAS.

LA LEY VASCA DE LA CONSULTA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITU CIONAL (Consideraciones con motivo de la STC 103/2008)
Alberto Lpez Basaguren
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad del Pas Vasco

SUMARIO: I. La Ley vasca de la consulta y su impugnacin ante el Tribunal Constitucional. II. Sobre la competencia de la Comunidad Autnoma entre consulta y referndum: 1. Es la consulta un referndum? 2. Tiene el Pas Vasco competencia para establecer y convocar una consulta como la que se pretende? 3. Comunidades Autnomas y referndum: el requisito de la autorizacin del Estado. III. Problemas sustantivos en la consulta prevista en la Ley vasca? IV. Sobre las infracciones en el procedimiento de elaboracin de la Ley de la consulta. V. Podran las Comunidades Autnomas tener competencia para la convocatoria de referndum consultivo? Resumen-Resum-Abstract.

I.

La Ley vasca de la consulta y su impugnacin ante el Tribunal Constitucional

La Ley vasca de la consulta es el punto final de un largo recorrido en la estrategia del nacionalismo vasco por la soberana; estrategia que ha sido comnmente conocida como plan Ibarretxe, por el nombre de su proponente, el entonces Presidente Lehendakari del Gobierno de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco. Se podra decir que la Ley de la consulta es el canto del cisne del mencionado plan1, pues

Artculo recibido el 17/07/2009; aceptado el 31/07/2009.

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1. Sobre el desarrollo del plan Ibarretxe, concretado en la aprobacin de la Propuesta de nuevo Estatuto Poltico para el Pas Vasco y su desarrollo posterior, vid. Alberto Lpez

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con ella ha concluido de momento, cuando menos esa estrategia al haber perdido el PNV y sus aliados el Gobierno de la Comunidad Autnoma. Tras el rechazo por el Congreso de los Diputados, en febrero de 20052, de la Propuesta de nuevo Estatuto Poltico para el Pas Vasco, aprobada por el Parlamento de la Comunidad Autnoma en diciembre de 20043, el Lehendakari disolvi la Cmara de forma anticipada y procedi a la convocatoria de elecciones. Tras ellas, reedit un Gobierno tripartito de muy precaria mayora4, retomando su estrategia en el debate de poltica general de septiembre de 2007 en el Parlamento Vasco. En l expuso lo que dio en llamar la hoja de ruta del inmediato futuro conocido como plan Ibarretxe II, que giraba, fundamentalmente, en torno a la realizacin de una consulta en octubre de 2008 y un referndum resolutivo en el segundo semestre de 20105. Realizadas las elecciones generales en marzo de 2008, la estrategia poda seguir adelante, aunque en un contexto de creciente de-

Basaguren: Trasformazioni dello Stato autonomico e riforma dello Statuto del Paese basco: tra rottura e accomodamento a volont, en Silvio Gambino (ed.): Regionalismi e Statuti. Le riforme in Spagna e in Italia, Giuffr, Milano, 2008, pp. 171-217. 2. Vid. Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, nm. 65, de 01/02/2005. 3. Vid. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VII. Legislatura, n. 114, de 30 de diciembre de 2004. La Propuesta fue publicada en el Boletn Oficial del Parlamento Vasco. VII Legislatura, n. 115, de 7 de noviembre de 2003. 4. En las elecciones autonmicas de 2005 el Partido Nacionalista Vasco PNV perdi casi 140.000 votos respecto a las elecciones autonmicas de 2001, pasando de un 4272% de los votos a un 3867%. 5. Las previsiones del Lehendakari eran las siguientes: primero, la realizacin de una oferta de pacto poltico al Presidente del Gobierno espaol, hasta junio de 2008; segundo, realizacin de un pleno del Parlamento Vasco, en junio de 2008, para refrendar el pacto poltico alcanzado con el Estado y autorizar una consulta jurdicamente vinculante para su ratificacin, o, en caso de ausencia de acuerdo con el Estado, para autorizar la celebracin de una consulta habilitadora que abra un proceso de solucin; tercero, la realizacin de la consulta, en cualquiera de las dos modalidades con acuerdo o sin acuerdo, segn las circunstancias, el 25 de octubre de 2008. Finalmente, en el segundo semestre de 2010 se abrira el conclusivo proceso de negociacin, con realizacin del referndum resolutivo. En palabras del Lehendakari, ste constituira, tanto en el supuesto de acuerdo con el Estado como de desacuerdo, la plasmacin del ejercicio del derecho a decidir libremente nuestro futuro: cfr. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VIII Legislatura, n. 68, sesin de 28 de septiembre de 2007, pp. 38 y siguientes.

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bilidad poltica del Gobierno vasco6. Frente al rechazo por el nuevo Gobierno central del acuerdo propuesto por el ejecutivo vasco, ste present el Proyecto de Ley de la consulta, que fue aprobado por el Parlamento Vasco en el verano de 20087. La Ley de la consulta tiene un artculo nico en el que se establece, por una parte, la autorizacin del Parlamento al Presidente del Gobierno para someter a consulta de todos los ciudadanos con derecho de sufragio activo, y con carcter no vinculante, dos preguntas, simultneas, en una misma papeleta. Y dispone que la consulta se celebre el 25 de octubre de 2008. Las preguntas eran las siguientes: a) Est Usted de acuerdo en apoyar un proceso de final dialogado de la violencia si previamente ETA manifiesta de forma inequvoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez y para siempre?; b) Est Usted de acuerdo en que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociacin para alcanzar un Acuerdo Democrtico sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco, y que dicho Acuerdo sea sometido a referndum antes de que finalice el ao 2010? Finalmente, la Ley tiene una extensa Disposicin Adicional en la que se regula el procedimiento de realizacin de la consulta y las subvenciones a recibir por los grupos polticos para la campaa, estableciendo una reconduccin completa a la legislacin electoral general
6. Las elecciones a Cortes Generales celebradas en 2008 revalidaron la mayora parlamentaria del Partido Socialista (PS), an sin obtener mayora absoluta en el Congreso de los Diputados. En la CA del Pas Vasco el PS obtuvo un notable triunfo electoral, con el 3814% de los votos y 9 Diputados, frente al 2711% de los votos y 6 Diputados del PNV y el 1853% de los votos y 3 Diputados del Partido Popular PP. Los pequeos partidos que integran o apoyan la coalicin de gobierno en la CA del Pas Vasco obtuvieron resultados modestos, sin lograr representacin parlamentaria: Eusko Alkartasuna EA el 446% de lo votos, Izquierda Unida IU el 446% y Aralar el 266%. Con ello, el bloque nacionalista (PNV-EA) confirmaba una fuerte prdida de votos, que ya se haba manifestado en las elecciones locales celebradas en 2007. 7. Cfr. Ley vasca 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulacin de una consulta popular al objeto de recabar la opinin ciudadana en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco sobre la apertura de un proceso de negociacin para alcanzar la paz y la normalizacin poltica (Boletn Oficial del Pas Vasco, n. 134, de 15 de julio de 2008). La Ley result aprobada por 34 votos a favor y 33 en contra, adems de 7 abstenciones. El Grupo Parlamentario Ezker Abertzalea, cobertura poltica de la organizacin terrorista ETA, aport el voto necesario para que la Ley saliera adelante, a pesar de que su intervencin en el Pleno fue en contra de la aprobacin de la misma; los 7 miembros restantes se abstuvieron: vid. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VIII Legislatura, n. 98, de 27 de junio de 2008.

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y previendo la utilizacin de la administracin electoral y del procedimiento electoral en toda su extensin, en las mismas condiciones que en una convocatoria de referndum o de un proceso electoral. Contra la Ley vasca de la consulta se interpusieron sendos recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, tanto por el Presidente del Gobierno como por un grupo de Diputados del Partido Popular8. En el recurso interpuesto por el Presidente del Gobierno, el Abogado del Estado plante tres tipos diferentes de motivos que aquejaran de inconstitucionalidad a la Ley vasca9. El primero es de carcter competencial, en la medida en que se considera que la consulta, a pesar de su nombre, no es otra cosa que un referndum, para cuya convocatoria la Comunidad Autnoma carecera de competencia. Adems, al no prever la solicitud de autorizacin al Estado para su realizacin, vulnerara lo previsto en el artculo 149.1.32 de la Constitucin. Por otra parte, se impugna el propio contenido sustantivo de la consulta, en la medida en que se considera que trata de configurar al electorado vasco como cuerpo soberano, rompiendo la unidad del pueblo espaol como sujeto de la soberana de acuerdo con la Constitucin. Y ello, porque la consulta pretendera reformar la Constitucin al margen de los procedimientos en ella expresamente previstos para ese fin, en la medida en que se pretende consultar a esa fraccin del pueblo soberano sobre el modo de articular un supuesto derecho de autodeterminacin, identificado como derecho a decidir. Por ltimo, un problema de procedimiento, por la utilizacin para su aprobacin del procedimiento de lectura nica, sin que concurriesen los presupuestos requeridos para ello en el Reglamento del Parlamento Vasco. Vamos a tratar de analizar estas cuestiones detenidamente, a la luz de las alegaciones del recurrente y de la respuesta que ha dado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre,
8. Cfr. Recurso de Inconstitucionalidad n. 5707-2008, promovido por el Presidente del Gobierno, quien ha invocado el artculo 161.2 de la Constitucin, quedando suspendida la vigencia de la Ley; y Recurso de Inconstitucionalidad 5748-2008, promovido por ms de cincuenta Diputados del Grupo Popular del Congreso: vid. Boletn Oficial del Estado, n. 173, de 18 de julio de 2008. 9. Sobre los posibles motivos de inconstitucionalidad de la Ley vasca de la consulta, vid. Consejo de Estado. Dictamen n. 1.119/2008, de 3 de julio de 2008, relativo a la pretensin del Presidente del Gobierno de interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley vasca de la consulta.

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en la que ha acogido cada uno de los tres motivos de inconstitucionalidad planteados por el Abogado del Estado10.

II. Sobre la competencia de la Comunidad Autnoma entre consulta y referndum

1. Es la consulta un referndum? En relacin con el anlisis de la constitucionalidad de la Ley vasca de la consulta es necesario aclarar, en primer lugar, la naturaleza de la denominada consulta; es decir, si se trata, pura y simplemente, de un referndum al que se ha atribuido un nomen diferente o si se trata de un instituto distinto11. De ello depender la clarificacin de la cuestin de la competencia de la Comunidad Autnoma para establecer por Ley un instrumento semejante de participacin de los ciudadanos y, muy especialmente, el requisito de previa autorizacin del Estado para su convocatoria. La Ley, en consonancia con lo que vena sosteniendo el Lehendakari12, pretende que la consulta regulada en ella no es un refe-

10. El recurso planteado por los Diputados del Partido Popular fue declarado extinguido por desaparicin sobrevenida de su objeto, al haber dictado el Tribunal Constitucional Sentencia declarando la inconstitucionalidad de la Ley recurrida en resolucin del recurso interpuesto por el Presidente del Gobierno: vid. ATC 269/2008, de 11 de septiembre. 11. Ciertamente, el debate suscitado en torno a la naturaleza de la consulta prevista en la Ley vasca parece sorprendente a la luz de la claridad sobre el significado del referndum como instituto jurdico que pareca existir a juicio de la doctrina. As, Giangiulio Ambrosini: Referendum, Bollati Boringhieri ed, Torino, 1993, p. 13, comienza su pequeo estudio con una afirmacin tajante: Il referendum istituto tanto noto da non essere necessarie parole per chiarirne il significato. 12. Sobre los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la Ley vid. el Informe de la Comisin Jurdica Asesora de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco que forma parte del Expediente remitido por el Gobierno al Parlamento al presentar el Proyecto de Ley: cfr. Parlamento Vasco. VIII Legislatura, ref. doc. 08\09\01\00\0028. El expediente est accesible en el sitio web del Parlamento Vasco (http://parlamento.euskadi.net/fr_iniciac). Los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la Ley vasca se han tratado de fundamentar, in extenso, por Iaki Lasagabaster Herrarte: Consulta o referndum. La necesidad de una nueva reflexin jurdica sobre la idea de democracia, Lete, Bilbao, 2008. Sobre este trabajo vase el comentario crtico de Antonio Bueno Armijo: La discutida aceptacin de los referndums autonmicos: el caso vasco, en El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, n. 6, 2009, pp. 72 ss.

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rndum, aunque s lo sera la consulta cuya realizacin se prevea realizar en 2010. En el Prembulo de la Ley se utilizan dos tipos de argumentos para sostener que la consulta no es un referndum. En primer lugar, que no constituye una de las modalidades de referndum previstas en la Constitucin; en segundo lugar, el hecho de que la consulta no tenga carcter vinculante desde el punto de vista jurdico13. Estas dos condiciones son, por tanto, las que, a juicio del legislador vasco, definen el referndum como forma de participacin popular. En las alegaciones de la representacin procesal del Gobierno vasco ante el Tribunal Constitucional en defensa de la constitucionalidad de la Ley impugnada segn se recogen en los antecedentes de la Sentencia se incorpora, junto a los indicados, un nuevo argumento por el que se niega, igualmente, que la consulta sea un referndum. De acuerdo con estas alegaciones, sobre la base de lo previsto en el artculo 92 de la Constitucin, no se tratara de un referndum por el hecho de que el objeto de estos es la ratificacin de una decisin previamente adoptada, en cuyo iter se encuadrara la participacin popular a travs del referndum. En la consulta prevista en la Ley vasca no concurrira ninguna de estas caractersticas: no hay decisin sobre la que se apele al pueblo para que manifieste su opinin. De acuerdo con esta reconstruccin, solo se pretendera recabar el estado de opinin sobre dos cuestiones presentes en el debate poltico autonmico, sin que el resultado de la consulta pueda, por su propia naturaleza, vincular jurdica ni polticamente a nadie14.
13. Segn la Exposicin de Motivos, sin embargo, dicha consulta habilitadora, aun no siendo jurdicamente vinculante, tiene plena validez poltica y social para abordar e impulsar el fin definitivo de la violencia, as como para conocer el estado de opinin de la sociedad vasca al objeto de abrir un proceso de resolucin definitiva del conflicto poltico, entre todas las partes implicadas y sin exclusiones. 14. Cfr. STC 103/2008, cit., nm 6.B. 1 y 2 de los Antecedentes. Las palabras que utiliz el Lehendakari en su exposicin parlamentaria en septiembre de 2007 eran radicalmente distintas. Tras hablar de que la consulta habilitadora enviara un mandato imperativo a todas las partes, afirm: De esta forma, una vez celebrada la consulta de ratificacin del pacto alcanzado con el Estado o, en su caso, la consulta habilitadora, y si esta es positiva, la siguiente fase natural es que todas las partes implicadas se sientan obligadas democrticamente a dar los pasos correspondientes para iniciar un proceso de solucin. Por un lado, ETA estara obligada por decisin popular a realizar una manifestacin inequvoca, creble y demostrable, de su voluntad para poner fin a la lucha armada y, en consecuencia, el Gobierno espaol y ETA abriran una mesa de dilogo para dilucidar todos los aspectos relacionados con el fin definitivo de la violencia. Por otro lado, todas las fuerzas polticas vascas, sin exclusiones, estaran comprometidas a poner en marcha una mesa de negociacin poltica para alcanzar, en un plazo fijado de antemano, un Acuerdo de Nor-

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El TC, ciertamente, considera que para abordar la cuestin de la alegada falta de competencia de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco para establecer y celebrar la consulta establecida en la Ley es determinante aclarar si la consulta prevista es o no un referndum; y considera, a la luz de las alegaciones procesales de las partes, que es pacfico entre ellas que la Ley sera inconstitucional si su objeto fuera la celebracin de una consulta referendaria15. De esta forma, el TC afronta la tarea de establecer, en primer lugar, lo que constitucionalmente deba ser considerado referndum, para precisar, posteriormente, si lo que la Ley impugnada califica como consulta constituye en realidad un autntico referndum aunque se eluda tal denominacin, en cuyo caso la Ley impugnada incurrira en inconstitucionalidad16. En este sentido, el TC siguiendo la doctrina sentada en la STC 119/1995 distingue la participacin poltica de la participacin en general, y precisa que el referndum es un instrumento de participacin directa de los ciudadanos de naturaleza estrictamente poltica, manifestacin del derecho fundamental de participacin poltica contenido en el artculo 23.1 de la Constitucin; es decir, es una forma de democracia directa y no una mera manifestacin de la participacin, en general, de las que difiere tanto en su justificacin u origen como en su eficacia jurdica. Las formas de participacin poltica directa son modalidades de la democracia poltica, manifestacin de una voluntad general y no particular o colectiva, como las otras formas de participacin, en la medida en que son imputables al cuerpo electoral. Su funcin, por tanto, seala el TC, no es recabar la opinin de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de inters pblico a travs de cualesquiera procedimientos, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral, es decir, expresivo de la voluntad del pueblo tal y como se recoga en la STC 12/2008. Por ello, el TC considera que el referndum, en cuanto instrumento de participacin poltica directa del cuerpo electoral, aparece conformado y exteriorizado a travs de
malizacin Poltica sobre el derecho a decidir del Pueblo Vasco, las relaciones de territorialidad y, por supuesto, todas aquellas cuestiones que los partidos consideren de inters, que a continuacin sera sometido a referndum resolutivo: cfr. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VIII Legislatura, n. 68, sesin de 28 de septiembre de 2007, pp. 40-41.

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15. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 2. 16. Ibdem.

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un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administracin electoral y asegurado con garantas jurisdiccionales especficas, siempre en relacin con los asuntos pblicos cuya gestin, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder poltico por parte de los ciudadanos constituye el ejercicio del derecho fundamental reconocido por la Constitucin en el artculo 23. Sobre estas bases, el TC concluye que para determinar si una consulta popular se realiza a travs de referndum ha de atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que este sea el cuerpo electoral, cuya va de manifestacin propia es la de los distintos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantas, estaremos ante una consulta referendaria17. Para el TC, por tanto, no hay duda; la consulta establecida en la Ley vasca es un referndum. La firmeza de las posiciones que, en el campo poltico y en el jurdico, han tratado de defender una interpretacin contraria a la finalmente sostenida por el TC hace conveniente, a mi juicio, que se realice una indagacin doctrinal ms amplia para tratar de precisar el grado de solidez o debilidad de la decisin del juez de la constitucionalidad. En torno al referndum existe una prctica relativamente amplia en los ordenamientos de nuestro entorno, de la que se extrae la conclusin de que no siempre existe ni ha existido una identidad absoluta en su caracterizacin general o en sus diferentes modalidades, as como en la identificacin de este instituto frente a otras figuras prximas. Formas similares pueden recibir, en ocasiones, denominaciones diferentes, considerndose en unos pases como referndum en sentido estricto lo que en otros pases se identifica como otro tipo de figuras similares o afines (especialmente, el plebiscito). Estas diferencias, sin embargo, no impiden la existencia de una coincidencia sustancial en la caracterizacin de la figura del referndum. Por encima de las diferencias, a partir de la forma que el referndum asume en Suiza cuando reaparece como forma moderna, tras pasar por el tamiz de la Revolucin Francesa, como forma nece209

17. Ibdem.

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saria de ratificacin de las leyes aprobadas por las Asambleas Parlamentarias18, el referndum se caracteriza por ser una forma de participacin directa en la que el electorado se pronuncia en va electoral, de forma afirmativa o negativa, sobre una cuestin sometida a su consideracin19. Mayoritariamente, el referndum ha tenido carcter deliberativo o, mejor, decisorio, vinculado siempre a un acto cuya validez requiere de la decisin mayoritaria del cuerpo electoral expresada a travs de esta forma de participacin directa. Esta caracterstica concurre en la forma tradicional de referndum aprobatorio de leyes ya debatidas y aprobadas en sede parlamentaria, que se corresponde con la figura originaria suiza, y concurre, igualmente, en los tpicos referndum destinados a sancionar la aprobacin o reforma de los textos constitucionales u otros de carcter institucional bsico o fundamental como los Estatutos de Autonoma, p. e., o en el refe rndum de tipo abrogatorio caracterstico del sistema constitucional italiano. La configuracin tradicionalmente deliberativa o decisoria del referndum no ha impedido la proliferacin de otras formas de referndum, especialmente, por contraposicin a esta ltima, de la forma consultiva de referndum. En este caso, el pueblo el cuerpo electoral es tambin llamado a pronunciarse, a travs del voto, de forma afirmativa o negativa, pero con carcter no directamente decisorio o ratificatorio de un acto; acto que si, inicialmente, era de carcter legislativo o, genricamente, normativo, pasa a incorporar, igualmen-

18. Vid. Julin Santamara: Participacin poltica y democracia directa, en Estudios de Ciencia Poltica y Sociologa. Homenaje al Profesor Carlos Ollero, Madrid, 1972, pp. 743783; Eugenio De Marco: Contributo allo studio del referendum nel diritto pubblico italiano,Giuffr, Milano, 1974, esp. pp. 19 ss.; Giulio M. Salerno: Il referendum, CEDAM, Padova, 1992, pp. 1 ss.; Giulio M. Salerno: Referendum, voz en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr, Milano, 1988, pp. 200 ss.; Aldo Loiodice Alberto Brighina: Referendum, voz en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI; Mauro Volpi: Referendum, voz en Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. XII, UTET, Torino, 1977, pp. 494 ss. Resulta de inters ver el anlisis del referndum en diferentes pases contenido en Francis Delpre (dir.): Rfrendums, CRISP, Bruxelles, 1985 y, especialmente, por lo que ahora interesa, el referido a Suiza, realizado por Luzius Wildhaber, Bernhard Schmid y Marco Sassli, pp. 357 ss. Sobre la evolucin del concepto en Francia, desde la Revolucin a la V. Repblica, tiene gran inters Jean-Marie Denquin: Rfrendum et plbiscite, LGDJ, Paris, 1976. 19. En este sentido, G. Ambrosini: Referendum, cit., p. 13, afirma: In senso latissimo si pu definire (el referndum) (como) una consultazione elettorale avente per oggetto uno specifico tema, su cui il popolo chiamato directamente a esprimersi, in forma deliberativa o in forma consultiva.

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te, actos de naturaleza directamente poltica. Mientras que en el caso del referndum deliberativo o decisorio el pronunciamiento del electorado tiene efectos jurdicos inmediatos y vinculantes en el proceso aprobatorio de la Ley o en su abrogacin, en el referndum consultivo parece que no debiera tenerlos, por su propia naturaleza, aunque se trata de una cuestin que algunos discuten y que polticamente es muy comprometida20. El referndum, en definitiva, consiste en hacer aflorar la voluntad deliberativa popular mayoritaria (positiva o negativa), en orden a una cuestin relativa a una determinada decisin pblica21. El referndum, as, constituye una forma de consulta popular en la que el cuerpo electoral se expresa a travs del voto al objeto de realizar el pronunciamiento popular relativo a una determinada decisin pblica22. Y esa manifestacin de voluntad se realiza a travs del voto directo, con todas las garantas del proceso electoral. En la Ley vasca la consulta, como se ha visto, se configura como una forma directa de manifestacin de la voluntad del cuerpo electoral, rodeada de todas las garantas propias del proceso electoral. Sustancialmente, desde este punto de vista, nos encontramos ante una figura en la que concurren las caractersticas que definen o que identifican al referndum como tal instituto jurdico. Es decir, se trata de un referndum, con independencia del nomen que el legislador le haya atribuido. Hechas estas precisiones, los argumentos utilizados para negar que la consulta tenga la condicin sustancial de referndum tienen poco fundamento. Respecto al argumento del carcter jurdicamente no vinculante de la consulta como elemento que negara su carcter

20. Sobre el referndum consultivo, frente al deliberativo, vid. G. M. Salerno: Il referendum, cit., pp. 50 ss. y sobre la cuestin controvertida de los efectos del referndum consultivo, Ibd., pp. 77 ss. En el mismo sentido, vid. M. Volpi, op. cit., p. 503, quien sostiene que parece aproximarse ms a la realidad la opinin de quien pone en duda la falta de efectos jurdicos vinculantes del referndum consultivo, especialmente a la luz de la prctica llevada a cabo. Ciertamente, aunque jurdicamente no tenga un carcter directamente vinculante, polticamente resulta muy difcil actuar contra la voluntad manifestada por el pueblo, directamente, a travs del referndum. 21. Cfr. G. M. Salerno: Il referendum, cit., p. 84. 22. Cfr. G. M. Salerno: Il referendum, cit., p. 85.

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de referndum, se acaba de ver que el referndum consultivo es una forma ya plenamente asentada y aceptada de referndum, sin que ese carcter consultivo impida su calificacin como tal. Por lo dems, se trata de un argumento que, en cualquier caso, tendra que ser rechazado de plano en el ordenamiento constitucional espaol como quiera que la propia Constitucin establece expresamente una forma de referndum de carcter consultivo en el artculo 9223; lo que constituye una prueba irrefutable de que en nuestro ordenamiento la naturaleza consultiva de la participacin directa al cuerpo electoral para responder en sentido afirmativo o negativo, a travs de un proceso formal de votacin, a la cuestin planteada no es, en ningn caso, un elemento que impida la consideracin de esa consulta como referndum. Tiene, as, pleno fundamento la afirmacin del TC en el sentido de que la circunstancia de que la consulta de la Ley vasca no sea jurdicamente vinculante resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el referndum no se define frente a otras consultas populares por el carcter vinculante de su resultado24. Junto a este argumento, como ya se ha dicho, la defensa procesal del Gobierno vasco en el proceso de inconstitucionalidad utiliz un argumento suplementario, que no haba aparecido en el debate poltico en torno a la elaboracin de la Ley. Segn se recoge en los Antecedentes de la STC 103/200825, la consulta prevista en la Ley vasca no constituira un referndum de los contemplados en el artculo 92 de la Constitucin porque, en estos casos, el referndum tiene como objeto la ratificacin de una decisin previamente adoptada, en cuyo iter aprobatorio el referndum se sita en algn momento anterior a su aprobacin definitiva. Y ninguna de estas dos caractersticas concurrira en la consulta prevista en la Ley vasca. Como se ha visto, el referndum, tradicionalmente, es un elemento del iter aprobatorio de un acto generalmente normativo, pero

23. En efecto, el artculo 92 de la Constitucin establece: 1. Las decisiones polticas de especial trascendencia podrn ser sometidas a referndum consultivo de todos los ciudadanos. 2. El referndum ser convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados. 3. Una ley orgnica regular las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referndum previstas en esta Constitucin.

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24. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3.. 25. Cfr. STC 103/2008, cit., epgrafe 6.B,2 de los Antecedentes.

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tambin poltico, de carcter obligatorio o voluntario, segn los casos, que se integra en el proceso de formalizacin de aqul. La representacin procesal del Gobierno vasco considera que el establecimiento de una convocatoria al cuerpo electoral para que manifieste su voluntad a travs del voto afirmativo o negativo sobre la cuestin o cuestiones que se someten a su consideracin pierde la condicin de referndum si queda desvinculada del iter formativo de un acto determinado. Pero, contrariamente a lo que pretende el representante procesal del Gobierno vasco, la ausencia de esa vinculacin a un acto determinado no atena el significado de la consulta, haciendo de ella una figura menos significativa, menos trascendental, desde el punto de vista de la configuracin del sistema democrtico, sino que lo agrava, porque altera la limitada funcionalidad que en las democracias representativas corresponde al referndum, incluso en aquellas que acogen este instrumento de participacin con mayor profusin. El referndum, en los sistemas democrticos representativos, se articula como un elemento vinculado al proceso de decisin del sistema institucional representativo y se contempla con gran desconfianza la participacin directa del cuerpo electoral si se desvincula de aquel proceso de toma de decisiones, porque corre el peligro de asumir connotaciones plebiscitarias. Aunque se trata de una categora discutida, cuando menos en su autonoma respecto al referndum, el plebiscito es objeto de profundas crticas desde la ptica democrtica, en la medida en que altera los principios de funcionamiento del sistema democrtico, y lo dota de un fuerte significado personalista que lo convierte en un instrumento con grandes riesgos de degeneracin autoritaria26. Es lo que ha hecho que plebiscito y plebiscitario hayan adquirido unas connotaciones tan fuertemente negativas en el lenguaje comn. La doctrina que ha tratado de clarificar la hiptesis de una realidad binaria en las consultas al cuerpo electoral a travs de la votacin formal, tratando de identificar las caractersticas que distinguiran al

26. Vid. A. Chiappetti, op. cit., quien precisa que, la ausencia de previsin del plebiscito significa que solo es aceptable en situaciones que actan fuera del ordenamiento: essa non pu, in altre parole, che riguardare rotture dellordinamento, ossia fatti o, meglio, atti costituenti interruzioni della continuit legale posta in essere dallordinamento la rotura stessa. Vid., igualmente, J.-M. Denquin: Rfrendum et plbiscite, cit., especialmente, pp. 289 ss.

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referndum del plebiscito, ha puesto de relieve que una y otra figura comparten el elemento sustancial la convocatoria al cuerpo electoral para que se pronuncie, afirmativa o negativamente, a travs del voto; y ha puesto de relieve, igualmente, que una de las teoras tradicionales de diferenciacin entre una y otra figura radica en la vinculacin o desvinculacin a la adopcin de un acto jurdico o poltico por parte del sistema institucional de la democracia representativa, as como la existencia o ausencia de una regulacin previa de la misma por parte de las normas sobre la constitucin del ordenamiento27. En consecuencia, si la consulta establecida en la Ley vasca se aleja en algn aspecto de la caracterizacin tradicional del referndum no lo hace para perder esta condicin, sino para asumir caractersticas que lo desvinculan del proceso decisorio institucional con grave riesgo de derivacin plebiscitaria. En un ordenamiento como el espaol, en el que no se acoge esa caracterizacin binaria de la participacin directa del cuerpo electoral, nos encontraramos ante formas de referndum con distintas connotaciones polticas, por lo que la ausencia de su insercin en el procedimiento decisorio institucional-representativo nunca supondra la prdida de su condicin de referndum. La argumentacin de la representacin procesal del Gobierno vasco nos ha llevado a abrir una va de reflexin que es profundamente clarificadora del significado poltico de la consulta prevista en la Ley vasca. Porque uno de los grandes problemas de la consulta pretendida por el entonces Lehendakari, y la mayora parlamentaria que la respald, no radica en la falta de concurrencia de las caractersticas que identifican el referndum, sino en las connotaciones plebiscitarias que adquiere. En la Ley vasca, la consulta que se prevea realizar el 25 de octubre de 2008 no aparece como elemento del iter de ningn acto jurdico; pero s est vinculada a una accin poltica de gran trascendencia. An ms, se trata de un intento por parte del entonces Lehen-

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27. Vid. Achille Chiappetti: Plebiscito, voz en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIII, Giuffr, Milano, 1983, pp. 945 ss. as como J.-M. Denquin: Rfrendum et plbiscite, cit., especialmente, pp.139 ss. pone de relieve que la teora tradicional francesa vena a establecer la distincin entre una y otra figura en el hecho de que el referndum consiste en el voto a un texto, mientras que el plebiscito consiste en el voto a una persona.

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dakari de forzar a los partidos polticos que no formaban parte de la mayora del Gobierno tripartito, a travs de un hipottico voto mayoritario del cuerpo electoral, a participar en una estrategia poltica que rechazaban, a aceptar una estrategia de tratamiento del terrorismo a la que se oponan. Una estrategia en la que la solucin al problema del terrorismo vendra garantizada, en la pretensin del entonces Lehendakari, por la aceptacin de la estrategia poltica por la soberana o derecho a decidir identificada estrechamente con su persona28. La consulta, de esta forma, aparece, en toda su extensin como un instrumento con relevantes caractersticas plebiscitarias. No se trata de un fin en s mismo29, sino de un medio para imponer a los partidos externos al Gobierno la aceptacin de una estrategia poltica que no comparten. Se trata de utilizar la manifestacin de voluntad del cuerpo electoral, del pueblo, para imponer una va de actuacin poltica al sistema democrtico-representativo, que se vinculaba directamente a la persona del entonces Lehendakari. 2. Tiene el Pas Vasco competencia para establecer y convocar una consulta como la que se pretende? Una vez establecida la naturaleza de la consulta como referndum hay que aclarar si el Pas Vasco tiene competencia para establecer y convocar una consulta que, formal y materialmente, constituye un referndum. Ya se ha sealado que el TC consideraba pacfico entre las partes que esta conclusin significara la aceptacin de la inconstitucionalidad de la Ley. La cuestin no es, sin embargo, tan simple.
28. Hay que tener en cuenta que la estrategia conocida como plan Ibarretxe ha creado importantes tensiones en el seno del propio PNV, especialmente en la segunda mitad temporal de su desarrollo, hasta llegar a producirse un enfrentamiento, soterrado pero intenso, entre el entonces Lehendakari y la mayora de la direccin de su propio partido, lo que llev a este partido a una de sus mayores crisis, visualizada en la dimisin del entonces presidente de su ejecutiva (Euskadi Buru Batzar EBB), Josu Jon Imaz, y la ms que evidente tensin entre el Lehendakari Ibarretxe y la nueva direccin, encabezada por Iigo Urkullu, durante la formulacin y el desarrollo del conocido como plan Ibarretxe II, que concluy con la prdida del Gobierno por el PNV tras las elecciones autonmicas. Sobre los riesgos y las consecuencias de la personalizacin en la diferenciacin entre referndum y plebiscito, vid. J.-M. Denquin: Rfrendum et plbiscite, cit., pp. 309 ss. 29. J.-M. Denquin: Rfrendum et plbiscite, cit., pp. 289 ss., pone de relieve la importancia de que el referndum y, en general, todos los institutos de democracia semidirec ta sea un fin en s mismo y no un medio, lo que alterara su funcin en sentido antidemocrtico.

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Porque la negacin por parte de los defensores de la Ley de que la consulta all establecida sea un referndum est vinculada a la defensa de que solo lo son los expresamente previstos en la Constitucin con esa denominacin. Pero quienes eso sostienen consideran que ello no impide a las Comunidades Autnomas establecer otros institutos de participacin poltica directa en los que concurran los elementos que identifican el referndum, aunque no recibiran esa denominacin. Lo que significa que no basta con aclarar que la consulta prevista en la Ley vasca sea un referndum, sino que es necesario, adems, precisar si el Pas Vasco tiene competencia para establecer un instrumento de participacin directa como el sealado. En efecto, uno de los argumentos que se han utilizado de forma ms recurrente, tanto en la fase estrictamente poltica como en la defensa procesal del Gobierno vasco, para defender la capacidad de la Comunidad Autnoma para establecer la consulta consiste en la consideracin de que nicamente tienen la condicin de referndum aquellos supuestos expresamente previstos en la Constitucin con tal carcter. Sobre esta base se sostiene que es posible establecer otras figuras, fuera de las expresamente previstas en la Constitucin con la denominacin de referndum, idnticas al referndum en su configuracin sustancial, pero que ya no se configuraran como referndum en sentido constitucional. El fundamento de esta competencia estara en la capacidad de autoorganizacin de la Comunidad Autnoma en vinculacin con el principio democrtico, el artculo 9 y el artculo 23 de la Constitucin, en relacin con lo dispuesto en el artculo 9 del Estatuto de Autonoma. El TC rechaza esta pretensin con rotundidad. Precisa, en primer lugar, que la Comunidad Autnoma carece de ttulo competencial expreso para establecer esa forma de participacin directa del cuerpo electoral. Y aade que una tal convocatoria tampoco puede basarse en inexistentes ttulos implcitos30. La pretensin de utilizar el principio democrtico como fundamento del que derivaran potestades implcitas para el establecimiento de un instrumento semejante es rechazada de plano por el TC, por considerar retomando la doctrina establecida en la STC 25/1981, de 14 de julio que las disposiciones del Estatuto vasco sobre las que se pretenden asentar el artculo 9.2 216

30. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3..

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del Estatuto, relativas a la obligacin de los poderes pblicos de facilitar la participacin de los ciudadanos, no constituye un ttulo competencial sino una obligacin de aquellos en el mbito de sus competencias. Y concluye el TC que en nuestro ordenamiento no cabe, en materia de referndum, ninguna competencia implcita. En este sentido, hay que decir, en primer lugar, que la pretensin de que solo constituyan supuestos de referndum los as previstos expresamente en la Constitucin siendo posible el establecimiento de otros instrumentos idnticos sin esa denominacin aboca a una diferenciacin puramente nominal que es insostenible. Constituir un supuesto de referndum todo instrumento de participacin directa que rena los elementos que identifican al referndum como instituto y que ya se han sealado. Lo que habr que precisar, a partir de ah, es si el Pas Vasco tiene competencia para establecer y convocar referndum consultivo en su mbito territorial. El referndum est contemplado en la Constitucin de forma muy restrictiva, y con una serie de requisitos formales muy estrictos, que hacen de este instituto de participacin directa una figura realmente excepcional en nuestro sistema poltico. El debate constituyente puso de relieve la existencia de una actitud mayoritaria de desconfianza respecto a la recepcin del referndum en nuestro sistema constitucional31. Ello llev a que, a lo largo del proceso de elaboracin del texto constitucional, se produjera una progresiva restriccin de los supuestos en que se prevea la inclusin de esta figura, desde las iniciales previsiones del Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Ponencia hasta el texto finalmente aprobado por las Cortes y sometido a referndum32. Los debates y la solucin finalmente adopta31. Una visin desmitificadora de la importancia del referndum como instrumento necesario de la democracia se haba expresado en un importante trabajo de Julin Santamara: Participacin poltica y democracia directa, en Estudios de Ciencia Poltica y Sociologa. Homenaje al Profesor Carlos Ollero, Madrid, 1972, especialmente pp. 776 ss., en el que, tras mostrar lo endeble de los argumentos en apoyo de la participacin popular directa a travs de referndum en funcin de su relacin con la naturaleza, el fin o el funcionamiento de la democracia, concluye planteando la duda de si la comunicacin directa del poder con el pueblo tiene por s misma una significacin democrtica. La influencia de este trabajo pudo ser muy importante en el debate constituyente, en combinacin con al experiencia del uso del referndum durante el franquismo. 32. Vid., sobre el debate constituyente y la evolucin de la regulacin del referndum, Nicols Prez Sola: La regulacin constitucional del referndum, Universidad de Jan, 1994, especialmente pp. 28 ss.; Enrique Linde Paniagua: Artculo 92. Referndum, en Oscar

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da son expresivos de que el constituyente entendi que las formas de referndum previstas en la Constitucin constituan un numerus clausus, y no una relacin meramente indicativa, abierta a la incorporacin de otras formas de referndum por parte del legislador, tanto estatal como autonmico, al margen de las expresamente previstas en la Constitucin. Esto es lo que se pone de relieve en el inciso final del artculo 92.3 de la Constitucin cuando remite a una ley orgnica para la regulacin de las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referndum previstas en la Constitucin. El constituyente no se imaginaba otros supuestos de referndum que los expresamente previstos en la Constitucin. Esta ptica restrictiva no es en absoluto sorprendente. En los sistemas democrticos representativos el referndum es una figura autnticamente excepcional, lo que se refleja en la mayora de los sistemas constitucionales de nuestro entorno en una recepcin ciertamente limitada33. En estas condiciones no es posible sostener la existencia de una capacidad implcita para la creacin de otros supuestos de referndum que los que expresamente prevean las normas constitutivas del ordenamiento. Tal y como indica el propio Tribunal Constitucional no cabe en nuestro ordenamiento constitucional, en materia de referndum, ninguna competencia implcita, puesto que en un sistema, como el espaol, cuya regla general es la democracia representativa, slo pueden convocarse y celebrarse los referendos que expresamente estn previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonoma, de conformidad con la Constitucin34. Ciertamente, en una cuestin tan sensible y significativa como el referndum, que ha sido acogida con tan desconfiada cautela por el constituyente, no es posible sostener la posibilidad de una competencia implcita para el establecimiento y la convocatoria de referndum. Lo que ocurre, como tratar de precisar ms abajo, es que en un sistema como el nuestro esas normas constitutivas del ordenamienAlzaga Villamil (dir.): Comentarios a la Constitucin de 1978, Tomo VII, Cortes GeneralesEdersa, Madrid, pp. 460 ss. nicamente Manuel Fraga y su partido (Alianza Popular) y algunos Senadores del Grupo Mixto (destacadamente Bandrs, de Euskadiko Ezkerra) mantuvieron una decidida actitud a favor de una amplia recepcin de la figura del referndum en la Constitucin.

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33. Vid., en este sentido, M. Volpi, op. cit., pp. 497 ss. 34. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3..

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to, en lo que se refiere a las Comunidades Autnomas, no siempre quedan limitadas a la Constitucin. Y la exigencia de la conformidad con la Constitucin a que se refiere el juez de la constitucionalidad no necesariamente, y en todo supuesto, quedar restringida a lo expresamente previsto en ella. Volver sobre ello en el epgrafe final. En lo que ahora interesa, la evidencia es que el Estatuto de Autonoma del Pas Vasco no atribuye a la Comunidad Autnoma competencia para establecer otras formas de referndum ni para convocar otros referndum que los expresamente previstos para la reforma estatutaria, de acuerdo con lo previsto en el artculo 152.2 de la Constitucin, o para las modificaciones territoriales establecido en el artculo 8, sobre el que se volver ms adelante. Por parte de los defensores de la capacidad de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco para regular y convocar la consulta prevista en la Ley vasca 9/2008, por no tratarse de un referndum, se han utilizado dos argumentos finales: la referencia, por una parte, a los supuestos de referndum en el mbito local o municipal y, por otra, la inclusin en algunas de las recientes reformas de los Estatutos de disposiciones en las que se prev la capacidad autonmica para convocar consultas populares35. Hay que recordar que, la Ley Orgnica sobre distintas modalidades de Referndum hace referencia a las consultas populares en el mbito municipal para establecer que no les son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley36. Pero, aunque tradicionalmente se ha hablado de referndum municipal es sintomtico que ni en la Ley Orgnica ni en la Ley de Bases de Rgimen Local (artculo 71) se hable de referndum, sino de consultas populares37. Y ello se debe, lo

35. Vid. lo dispuesto en los artculos 29 y 122 del Estatuto de Catalua, reproducidos en los artculos 30 y 78 del Estatuto de Andaluca y, de forma menos literal en otros Estatutos. 36. La Ley Orgnica 2/1980, sobre las distintas modalidades de referndum, excluye en su Disposicin Adicional los supuestos de las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de ndole municipal, en sus res pectivos territorios, de acuerdo con la legislacin de rgimen local; pero, incluso en estos supuestos, queda a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorizacin. 37. Sobre el referndum municipal, puede verse Antonio Ibaez Macas: El referndum local en Espaa: rgimen jurdico, Universidad de Cdiz, 2005, especialmente pp. 103 ss.

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mismo que ocurre en otros ordenamientos38, a la falta de claridad sobre las formas de estas consultas populares, que tradicionalmente han asumido formas mucho ms laxas que las del referndum, por lo que no necesariamente asumiran esa forma. Pero, sobre todo, es la reduccin de la trascendencia poltica que deriva de la limitacin de su mbito geogrfico la que ha llevado, tradicionalmente, en diferentes pases, a acoger una regulacin ms laxa de las consultas populares incluso del referndum en el mbito local o municipal; laxitud que no es exportable a otros mbitos territoriales ms amplios cuando la trascendencia poltica de la manifestacin de voluntad del electorado trasciende lo puramente local39. Esto es lo que pone de manifiesto la consulta prevista en la Ley vasca; y lo que pone de relieve la debilidad de las pretensiones de construir una defensa de la factibilidad del referndum regional, ms all de los supuestos estrictamente previstos, sobre la base del reconocimiento del referndum local a pesar de carecer de previsin constitucional. En segundo lugar, por lo que se refiere a las consultas populares contempladas en algunos Estatutos, nos encontramos con un primer problema: el Estatuto del Pas Vasco no contempla tales figuras, por lo que es dudoso que la Comunidad Autnoma sea titular de una competencia similar, a la luz de lo dispuesto en el artculo 149.3 de la Constitucin. Aunque no parece que habra problemas para deducir esta capacidad de las competencias de autoorganizacin de la propia Comunidad Autnoma, siempre y cuando se interprete su contenido en sentido estricto y no se pretenda interpretarlas de forma expansiva, incluyendo tambin el referndum. Porque el problema fundamental estriba en el contenido de esta competencia, que no puede ser, si se interpreta de forma sistemtica con lo previsto en la Constitucin, la pretendida por quienes recurren a este argumento; que no es otra que la de sostener la capacidad de la Comunidad Autnoma
38. Vid. G. M. Salerno: Il referndum, cit., p. 240 ss., que se refiere a las formas muchas veces oficiosas que han caracterizado a los llamados referndum locales en el sistema italiano. 39. En este sentido, J.-M. Denquin: Rfrendum et plbiscite, cit., pp. 327-328 expone las razones de que la previsin de convocatoria de referndum sea ms laxa a nivel local, por ejemplo en pases como Alemania o Estados Unidos, que excluyen la posibilidad de referndum a nivel nacional; si bien los fenmenos degenerativos peuvent certes se manifester sur le plan local, mais le fair quils soient circonscrits a priori dans un espace restrein leur enlve toute chance de (...) servir de levier puissant pour une volont subjective agissant sur le plan national.

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para establecer consultas que renan las condiciones materiales y formales del referndum, pero sin esa denominacin. En este sentido, la propia regulacin establecida en los Estatutos es profundamente clarificadora del mbito posible, en el marco de la Constitucin, de estas consultas populares en la medida en que recurre a una relacin de los supuestos en que pueden consistir aquellas consultas populares: encuestas, audiencias pblicas y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepcin de lo previsto en el artculo 149.1.32 de la Constitucin. Ciertamente, las disposiciones estatutarias no estn estableciendo la competencia para la convocatoria de consultas con caractersticas de referndum. Por la trascendencia de la figura, si hubiesen pretendido tal cosa, se hubiese recogido expresamente ese supuesto. En este contexto, no es sostenible la pretensin de utilizar el carcter abierto del inciso final para incluir un contenido que trascendera sustancialmente de la naturaleza de aquellos a los que la norma hace expresa referencia; la forma implcita no puede tener una naturaleza y una trascendencia significativamente distinta a la de las formas contempladas de forma explcita. De esta forma parece que la conclusin del TC afirmando que el Pas Vasco carece de competencia para establecer un instrumento de participacin poltica directa del cuerpo electoral como el previsto en la Ley de la consulta tiene un slido fundamento. 3. Comunidades Autnomas y referndum: el requisito de la autorizacin del Estado La utilizacin por parte de los defensores de la Ley de la consulta de los argumentos dirigidos a sostener que la consulta no constituye una forma de referndum tena un primer objetivo, relativo a la competencia de la Comunidad Autnoma para su establecimiento. Pero exista un segundo objetivo directamente vinculado a aqul: la pretensin de eludir la aplicabilidad del artculo 149.1.32. de la Constitucin, que reserva al Estado la competencia exclusiva sobre la autorizacin para la convocatoria de consultas populares por va de referndum. Dado el carcter general de esta reserva competencial solo era posible eludir su aplicabilidad si se negaba que la consulta tuviera la condicin de referndum. Y ello obligaba a sostener, implREAF, nm. 9, octubre 2009, p. 202-240

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cita o explcitamente, que solo tienen la naturaleza de referndum los expresamente previstos en la Constitucin con tal naturaleza, sin que ello supusiese limitacin alguna para establecer otras figuras similares, siempre que no recibiesen la denominacin de referndum. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el nmero 1 del artculo nico de la Ley vasca, esta contiene tanto la autorizacin al Lehendakari para que proceda a la convocatoria de la consulta como la convocatoria de sta40. Y segn se expresa en su Exposicin de motivos, la celebracin de la consulta all prevista no requerira de la autorizacin del Estado, por no tratarse de un referndum ni ser jurdicamente vinculante. El TC establece, como se ha visto, que la consulta es un referndum y que, por ello, requerira, en cualquier caso, la autorizacin del Estado, por tener competencia exclusiva para ello de acuerdo con lo establecido en el artculo 149.1.32. de la Constitucin. Por ello, la Ley vasca vulnera la Constitucin al establecer la celebracin de la consulta sin autorizacin del Estado. Ciertamente, una vez determinado que la consulta establecida en la Ley vasca tiene la condicin de referndum, no solo hay que concluir que la Comunidad Autnoma del Pas Vasco carece de la competencia para establecer tal modalidad de referndum sino que, si la tuviera, en todo caso le sera de aplicacin la exigencia de autorizacin para su convocatoria por parte del Estado, por haberle reservado la Constitucin tal competencia de autorizacin. Y esa autorizacin no puede corresponder al Parlamento Vasco, como se prev en la Ley que es objeto del recurso de inconstitucionalidad. En este sentido, los defensores de la constitucionalidad de la Ley vasca han sostenido que la exigencia de autorizacin del Estado no sera contradictoria con la Ley, pues la autorizacin podra pedirse, en todo caso, antes de la efectiva realizacin de la consulta. Pero ese

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40. En el apartado 1 del artculo nico de la Ley se establece: En virtud de la presente autorizacin del Parlamento Vasco, el Lehendakari somete a consulta de todos los ciudadanos y ciudadanas del Pas Vasco con derecho de sufragio activo, y con carcter no vinculante (); y en el apartado 2 del mismo: La Consulta se celebrar el sbado 25 de octubre de 2008 en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y se tendr por convocada por el Lehendakari el da 15 de septiembre de 2008.

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argumento choca con la expresa previsin de la Ley, ya que es esta misma la que contiene la autorizacin del Parlamento Vasco y la convocatoria de la consulta por el Lehendakari y con la explicita afirmacin contenida en la Exposicin de motivos en el sentido de que la consulta no requiere la autorizacin del Estado.

III. Problemas sustantivos en la consulta prevista en la Ley vasca?

El Tribunal Constitucional ha declarado que existe, adems, un motivo de inconstitucionalidad de carcter sustancial, en razn del propio contenido de la Ley vasca de la consulta, por haberse infringido, tal y como sostena el Abogado del Estado, los artculos 1 y 2 de la Constitucin, en relacin con el artculo 168 de la misma. El TC realiza un largo excursus sobre este motivo de inconstitucionalidad, hasta el punto de constituir, formalmente cuando menos, uno de los argumentos ms llamativos y, aparentemente, trascendentales de la Sentencia41. En sntesis, el TC entiende que la segunda pregunta que habra de ser objeto de la consulta contemplada en la ley presupone el reconocimiento inicial de la existencia del derecho a decidir del Pueblo Vasco en relacin a la apertura de negociaciones () (dirigidas a) la consecucin de un acuerdo en el que se establezcan las bases de una nueva relacin entre la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y el Estado espaol. Considera el TC que, por esta va, la Ley pretende constituir al pueblo vasco como sujeto soberano, lo que supondra una transformacin del sistema constitucional, en la medida en que planteara una cuestin que afecta al orden constituido y tambin al fundamento mismo del orden constitucional, que es contraria al artculo 2 del texto constitucional en la medida en que supondra la reconsideracin de la identidad y unidad del sujeto soberano o, cuando menos, de la relacin que nicamente la voluntad de ste puede establecer entre el Estado y las Comunidades Autnomas. Fundamento del sistema constitucional que la Ley vasca pretendera modificar eludiendo los procedimientos expresamente previstos en la Constitucin artculo 168. El TC considera que la consulta no es sino un primer paso en un proceso que est dirigido a modificar el orden 223

41. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 4..

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constitucional, para el que el electorado de la Comunidad Autnoma carece de identidad y de capacidad. Concluye, as, afirmando que el procedimiento que se pretende abrir con la consulta no puede dejar de afectar al conjunto de los ciudadanos espaoles, pues en el mismo se abordara la redefinicin del orden constituido por la voluntad soberana de la Nacin. El TC concluye que tambin por este motivo la Ley vasca es contraria a la Constitucin. Las consideraciones realizadas por el TC en el FJ 4. plantean, a mi juicio, algunos problemas. No hay objecin alguna que realizar a la reconstruccin que realiza el juez de la constitucionalidad de la unidad del sujeto de la soberana en nuestro sistema constitucional el pueblo espaol, ni a la imposibilidad de configurar sujetos de la soberana que se correspondan con una parte de aqul, como es el caso del pueblo vasco; y es incontestable que la unidad del pueblo espaol como sujeto de la soberana es uno de los fundamentos esenciales de nuestro sistema constitucional, cuya modificacin solo podra realizarse a travs del procedimiento agravado de reforma de la Constitucin establecido en el artculo 168 de aquella. El problema radica en la conexin entre estas consideraciones y el contenido de la Ley cuya constitucionalidad se enjuicia en el proceso que le ocupa. El recurso de inconstitucionalidad como ya estableci el TC en la STC 86/198242 no es una va de impugnacin indiscriminada de bloques normativos, sino un procedimiento que se dirige al enjuiciamiento de textos legales y de frmulas legislativas determinadas, lo que impone que la decisin del juez de la constitucionalidad haya de circunscribirse () a la valoracin de constitucionalidad de la Ley impugnada. Si ello impide, como afirma el TC, que el enjuiciamiento pueda extenderse sobre otras normas anteriores a la impugnada lo mismo cabe decir respecto a hipotticas normas futuras que se encuentren en la intencin del legislador que dict la norma impugnada, en una previsin estratgica de la que sta es solo un primer paso. Ciertamente, la pretensin de realizar la consulta establecida en la Ley impugnada se inscriba en un proceso el plan Ibarretxe que

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42. Cfr. STC 86/1982, de 23 de diciembre, sobre la supresin del organismo autnomo Medios de Comunicacin Social del Estado.

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pretenda llevarse a cabo por las fuerzas polticas que integraban el Gobierno vasco. Pero el desarrollo de esta estrategia requera que las previsiones de sus impulsores acabasen materializndose de forma efectiva en los actos normativos correspondientes. En la Ley de la consulta puede estar pretendindose imponer la aceptacin del derecho a decidir; pero es una mera pretensin de sus autores que carece de materializacin efectiva en la Ley y que tendra que hacerse realidad normativa en el futuro. Un futuro que, como ha puesto de manifiesto la realidad, era puramente hipottico y dependa de muchas circunstancias que escapaban a la mera voluntad de los impulsores de la Ley o del propio legislador vasco del momento de aprobacin de la Ley. La Ley contiene un mero amago del derecho a decidir, un intento de darlo por sentado, pero carente de consecuencias prcticas como tal. Su materializacin se realizara si llegasen a cumplirse aquellas previsiones en 2010; pero exigira nuevos actos normativos que tratasen de hacerlo realidad. Ese elemento solo est en la Ley como una previsin futurible externa a sus concretos efectos. Lo que contiene efectivamente la Ley es la decisin de establecer una consulta y su convocatoria para una fecha determinada y con unas preguntas determinadas, para ser realizada de acuerdo a unas normas de procedimiento que se especifican. En el supuesto de que la consulta prevista en la Ley impugnada se hubiese realizado efectivamente en el caso de que el Pas Vasco hubiese tenido competencia para ello su realizacin en nada hubiese afectado a la unidad del sujeto de la soberana pues con su realizacin no se hubiese procedido a modificar en ningn sentido nuestro sistema constitucional. El TC, por tanto, tendra que haberse limitado a enjuiciar la constitucionalidad del contenido efectivo de la Ley y, muy especialmente, la cuestin de la incompetencia de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco para establecer y convocar una consulta como la referida. Pero no tendra que haberse adentrado en las pretensiones de futuro de los impulsores de la Ley, en cuyo conjunto se inscriba la consulta all regulada. Ese enjuiciamiento solo puede realizarse en el momento futuro en el que aquellas pretensiones se materializasen a travs de los correspondientes actos susceptibles de control de constitucionalidad, cuando esos actos se materializasen y si el TC fuese requerido para ello a travs del oportuno recurso.

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IV. Sobre las infracciones en el procedimiento de elaboracin de la Ley de la consulta

Finalmente, se ha objetado a la Ley de la consulta la concurrencia de vicios en el procedimiento de aprobacin, al haber utilizado el procedimiento de lectura nica, regulado en el artculo 119 del Reglamento del Parlamento Vasco, sin que concurriesen los requisitos all establecidos43. Este artculo prev dos vas por las que se puede recurrir al citado procedimiento. En primer lugar, cuando la naturaleza del Proyecto de Ley lo aconseje o su simplicidad de formulacin lo permita. Al margen, por el momento, del problema relativo a la concurrencia, o no, de las circunstancias mencionadas, hay que tener en cuenta que, en este supuesto, el Reglamento exige acuerdo del Pleno de la Cmara a propuesta unnime de la Mesa, oda la Junta de Portavoces. Acuerdo unnime de la Mesa que, dada la fractura de la Cmara sobre esta cuestin, resultaba imposible. La segunda va que abre el Reglamento de la Cmara para la utilizacin de este procedimiento requiere que lo exijan circunstancias de carcter extraordinario y razones de urgente necesidad, en cuyo caso el Gobierno podr hacer uso del referido procedimiento sin requerir para ello la previa autorizacin de la Cmara. En el Acuerdo del Gobierno por el que se remite al Parlamento el Proyecto de Ley44 se justifica el recurso al procedimiento de lectura nica, en primer lugar, en la simplicidad en la enunciacin y el contenido del Proyecto de Ley dado que se limita a convocar la consulta, recogiendo el texto de la decisin objeto de la misma, las preguntas que se van a realizar a los electores, y la fecha para su celebracin. A ello se aaden otras dos razones de carcter extraordinario a juicio del Gobierno: el hasto de la sociedad vasca que ve cmo da tras da se impide la utilizacin de las vas exclusivamente polticas y

43. Hay que tener en cuenta que se trata del texto del Reglamento del Parlamento Vasco de 26 de febrero de 1983 (Boletn Oficial del Pas Vasco, n. 25, de 26 de febrero de 1983). Este texto ha sido sustituido por el nuevo Reglamento del Parlamento, de 23 de diciembre de 2008 (Boletn Oficial del Pas Vasco, n. 34, de 18 de febrero de 2009), en el que el procedimiento de lectura nica ha pasado a regularse en el artculo 162.

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44. Vid. Memoria justificativa del Proyecto de Ley remitido por el Gobierno, que forma parte del Expediente citado en nota 12.

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democrticas para alcanzar la normalizacin poltica o la actual situacin de bloqueo que preside la relacin entre la Comunidad Autnoma del Pas Vasco y el Estado espaol, un contexto que slo puede ser desbloqueado de manera inmediata y sin mayor dilacin a travs del recurso, con carcter extraordinario, a un instrumento democrtico como es recabar la opinin de la ciudadana y poner en manos de la sociedad vasca la apertura de un proceso para abordar el fin definitivo de la violencia y la solucin del conflicto poltico45. Si el desarrollo del plan Ibarretxe llevaba dilatndose ms de un lustro en gran parte, por la cadencia temporal establecida por sus promotores, no se entiende cules puedan ser las circunstancias extraordinarias y las razones de urgente necesidad que justificasen el recurso al procedimiento de lectura nica. Y, ciertamente, los motivos aducidos por el Gobierno son, ms que de oportunidad poltica, de pura conveniencia, recurriendo a un procedimiento con el que podan lograr ms fcilmente su objetivo de aprobacin de la Ley en los estrictos trminos que convenan al Gobierno. La opcin por el procedimiento de lectura nica tiene importantes consecuencias: la limitacin de la capacidad de intervencin parlamentaria en el debate y contenido del Proyecto de Ley. El debate y votacin quedar sujeto al procedimiento de los debates y votaciones de totalidad, regulados en los artculos 102 y siguientes del Reglamento, que, entre otras cuestiones, impiden introducir enmiendas al texto del proyecto. El procedimiento tena mucha importancia, pues estaba vinculado con el contenido de la consulta; es decir, tanto la inclusin de dos preguntas, de forma simultnea, como, muy especialmente, la redaccin literal de las mismas. El Proyecto de Ley no poda prosperar en el Parlamento sin el apoyo de, al menos, un voto del grupo parlamentario que daba cobertura poltica a la organizacin terrorista ETA, como as sucedi. Y ese voto no era posible si la redaccin de la primera pregunta no se realizaba de una forma cuando menos aceptable

45. Sin embargo, el Gobierno reconoce en su Memoria justificativa que el Proyecto de Ley tiene una naturaleza ciertamente singular y novedosa, tanto por su contenido como por el fundamento ltimo y nico de la intervencin parlamentaria que no es otro sino autorizar o desautorizar la convocatoria que propone el Lehendakari o, por extensin, el Gobierno.

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para el mundo poltico que se agrupa en torno a ETA46. Lejos de la simplicidad alegada por el Gobierno, se trataba de una cuestin polticamente muy compleja. Sorprende, en este sentido, que los defensores de la democracia directa y de la apelacin directa al pueblo para que manifieste su voluntad, como expresin de la autntica democracia, no tengan, sin embargo, problema alguno en limitar y coartar el debate parlamentario sobre una cuestin de tanta trascendencia para la sociedad y para el sistema poltico vasco y espaol, en su conjunto, dificultando la formacin cabal de la voluntad del rgano de representacin poltica de los ciudadanos47. Las caractersticas que adopt el procedimiento de debate y aprobacin de la Ley de la consulta, la marginacin de los miembros de la institucin parlamentaria representativa de los ciudadanos, conecta directamente con los elementos plebiscitarios que asuma la pretendida consulta. Si se permita participar a los miembros de la Cmara, dada la precaria y por s misma insuficiente mayora parlamentaria del Gobierno, se corra un grave riesgo de que se produjesen alteraciones en la alambicada ingeniera de las preguntas, con lo que la consulta ya no servira a las pretensiones del Gobierno de avalar una peculiar estrategia en la que la solucin al problema del terrorismo quedaba vinculada al respaldo a la propuesta poltica del Gobierno que, bsicamente, giraba en torno al Proyecto de nuevo Estatuto Poltico para el Pas Vasco, o cualquier otro texto que lo sustituyese negociado por el Gobierno vasco con el Gobierno central.

46. En este sentido, se ha criticado, en primer lugar, que, en contra de lo que expresamente haba afirmado el Lehendakari Ibarretxe, de forma reiterada, en sus comparecencias parlamentarias en las que expuso su plan, en el sentido de que la consulta solo se celebrara en ausencia de violencia y tras lograr un amplio acuerdo en la sociedad vasca, sigui adelante con su plan a pesar de la persistencia de la actividad terrorista de ETA que persigue directamente, de forma muy especial, a los integrantes de los partidos que se oponen a su plan, y sin consenso sobre sus pretensiones. Y, en segundo lugar, el contenido de la pregunta, que, en contra de lo que reiteradamente vena afirmando el Lehendakari Ibarretxe, no condena la actividad terrorista de ETA, lo que hubiese dificultado que la iniciativa prosperase.

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47. Como ya advirti Alexander Hamilton en el nmero 1 de The Federalist Papers que cito por la edicin de Cosimo, New York, 2006 the noble enthusiasm of liberty is apt to be infected with a spirit of narrow and illiberal distrust (p. 5).

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Sobre esta cuestin, el TC recurre a su jurisprudencia anterior STC 99/1987, de 11 junio segn la cual la vulneracin de las disposiciones contenidas en los Reglamentos Parlamentarios en el procedimiento de aprobacin de la Ley podra viciarla de inconstitucionalidad cuando esa inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formacin de la voluntad en el seno de las Cmaras48. El TC no considera necesario entrar en el control de la concurrencia o no de las circunstancias de carcter extraordinario y razones de urgente necesidad que exige el Reglamento de la Cmara, siguiendo una actitud de self-restraint que es habitual en este tipo de cuestiones49. Pero considera que la Ley se refiere a una cuestin que est excluida de las materias que pueden ser objeto de recurso al mencionado procedimiento. En efecto, el artculo 119.3 del Reglamento del Parlamento Vasco excluye el recurso al procedimiento de lectura nica cuando se trate de leyes que afecten al ordenamiento de las Instituciones de la Comunidad Autnoma, al Rgimen Jurdico de las Instituciones Forales, Rgimen Electoral, ni derechos, deberes, o libertades de los ciudadanos. El TC considera que es evidente la incidencia de la Ley sobre el derecho fundamental a participar en los asuntos pblicos garantizado a los ciudadanos vascos por el art. 23 CE. La misma Exposicin de Motivos de la Ley 9/2008 subraya que la consulta que pretende celebrarse constituye un instrumento legal y democrtico para que el Pueblo Vasco pueda ejercer libremente el derecho fundamental de participacin ciudadana en los asuntos de trascendencia que son de su incumbencia50. Y de esta forma, el procedimiento de elaboracin de la Ley ha limitado notablemente las posi-

48. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 5.. 49. Esta actitud de self-restraint ha sido tradicional en el TC en el mbito del control de la concurrencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad a que hace referencia el artculo 86 de la Constitucin como requisito necesario para la aprobacin de Decretos-Ley: vid., por todas, la STC 111/1983, de 2 de diciembre, en la que la concurrencia de semejantes circunstancias acaba configurndose como una cuestin casi de pura oportunidad poltica, en manos del Gobierno, cuyo control jurisdiccional el TC se siente prcticamente incapaz de realizar. Recientemente, sin embargo, la STC 68/2007, de 28 de marzo, ha abierto la va a un control sobre la concurrencia o no de semejantes circunstancias, lo que puede impedir que una exigencia tan trascendental como la establecida en la Constitucin termine siendo una pura clusula de estilo. 50. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 5. El TC considera, en todo caso, que no es el artculo 9.2 del Estatuto el afectado sino, directamente, el artculo 23 de la Constitucin el derecho de participacin.

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bilidades de participacin de las minoras en el proceso de elaboracin de la norma. A mi juicio, no concurran las circunstancias de carcter extraordinario y razones de urgente necesidad aducidas por el Gobierno siendo inadmisible que para ello se recurra al hasto de la sociedad vasca o al bloqueo de la situacin poltica. La Ley afectaba directamente a la configuracin del derecho fundamental a la participacin de los ciudadanos vascos, de una forma trascendental, como corresponde a la significacin de la participacin directa a travs de la votacin formal por el cuerpo electoral sobre la aceptacin o rechazo de una cuestin de tanta trascendencia en el Pas Vasco como la del terrorismo y el acuerdo sobre su futuro estatus poltico. Pero, sobre todo, ms coherentemente con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional sobre los supuestos en que la infraccin del Reglamento de la Cmara puede ser motivo de inconstitucionalidad de una Ley, el recurso al procedimiento de lectura nica impidi a los miembros de la Cmara incidir de forma sustancial, cuando menos, en el contenido de la consulta misma, es decir, de las preguntas a someter al electorado, alterando de forma sustancial el proceso de formacin de la voluntad de la Cmara.

V. Podran las Comunidades Autnomas tener competencia para la convocatoria de referndum consultivo?
En este punto hay que plantearse si en nuestro sistema constitucional son posibles otras modalidades de referndum distintas de las expresamente previstas en la Constitucin; ms concretamente, si los Estatutos de Autonoma podran establecer otros supuestos de referndum distintos de los expresamente previstos en el texto fundamental. En la STC 103/2008 el juez de la constitucionalidad realiza una reconstruccin que lleva a limitar los supuestos posibles de referndum a los expresamente previstos en la Constitucin, identificando aquellos con stos. En efecto, el TC realiza una reconstruccin del sistema democrtico como sistema sustancialmente representativo, en el que las instituciones de democracia directa (o mejor, semi-directa) tienen una funcin complementaria de las instituciones de
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democracia representativa. El TC seala que el referndum es, junto con el instituto de la representacin poltica, uno de los cauces de conformacin y expresin de la voluntad general; pero se trata de un cauce especial o extraordinario, por oposicin al ordinario o comn de la representacin poltica. La Constitucin ha establecido, por tanto, un sistema de democracia representativa en el que la voluntad soberana del pueblo se expresa, de forma ordinaria, en las Asambleas parlamentarias, tanto del Estado como de las Comunidades Autnomas, en el que los mecanismos de participacin directa en los asuntos pblicos quedan restringidos a aquellos supuestos en los que la Constitucin expresamente los impone () o a aquellos que, tambin expresamente contemplados, supedita a la pertinente autorizacin del representante del pueblo soberano (Cortes Generales) o de una de sus Cmaras. Institutos de democracia directa que, en nuestra democracia constitucional uno de los sistemas democrticos ms plenos que cabe encontrar en el derecho constitucional comparado, en afirmacin del TC, han de operar () no como minusvaloracin o sustitucin sino como reforzamiento de esa democracia representativa51. Se ha sealado ms arriba que, en algn momento, el Tribunal Constitucional parece establecer una frmula que podra ser relativamente abierta cuando seala que solo son posibles en nuestro sistema los refrendos que expresamente estn previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonoma, de conformidad con la Constitucin52. Significa esto que los Estatutos de Autonoma pueden establecer otros supuestos de referndum distintos de los expresamente previstos en la Constitucin? Creo que ello no es as, a juicio del Tribunal Constitucional. Su afirmacin es plenamente compatible con la sealada ms arriba, pues los supuestos de referndum establecidos en los Estatutos parecen ser aquellos expresamente requeridos por la Constitucin iniciativa autonmica y aprobacin estatutaria o habilitados por ella aprobacin de las reformas estatutarias. Como ya se ha sealado, esta parece que fue, igualmente, la voluntad del constituyente, que no vislumbraba la posibilidad de ms
51. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 2.. 52. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3..

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supuestos de referndum que los expresamente previstos en la Constitucin. Creo que, a pesar de estos importantes elementos, habra que preguntarse si esto se corresponde con los parmetros de nuestro Estado autonmico. Sabemos que la voluntas legislatoris puede, ocasionalmente cuando menos, no expresar adecuadamente la voluntas legis o el sentido de la ley, especialmente cuando un ordenamiento ha conocido, en un largo proceso, una evolucin que no estaba en la mente del legislador, llegando a una configuracin del ordenamiento jurdico que el legislador no imagin. Es ya un lugar comn que mucho de esto ha ocurrido en relacin con nuestro sistema autonmico. No porque, en lo que ahora interesa, se hayan traspasado los lmites constitucionales, sino porque, dentro de lo que la Constitucin permite en su estructura abierta, el desarrollo de nuestro sistema autonmico ha ido mucho ms all de lo que el constituyente imagin en 1978. En este contexto, la voluntad constituyente es un elemento que debe tenerse en cuenta, necesariamente, en la interpretacin de la Constitucin. Pero debe pasar por el rasero de la interpretacin sistemtica de las disposiciones constitucionales y, tambin, estatutarias, en cuanto parte del bloque de constitucionalidad. En este sentido, creo, con el Tribunal Constitucional, que, a la vista de la posicin del constituyente respecto al referndum de una desconfianza que le llev a incorporar el instituto de forma radicalmente restringida, no es aceptable tratar de deducir de forma implcita la hipottica competencia de las Comunidades Autnomas o del legislador estatal, igualmente para establecer nuevos supuestos de referndum. Y esto es lo que ocurre con las nuevas disposiciones estatutarias que se refieren a las consultas populares, de las que ya se ha tratado. Solo son admisibles, por las razones sealadas, supuestos de referndum cuando estn expresamente previstos en normas idneas para ello. Pero, es la Constitucin la nica norma con capacidad para establecer supuestos de referndum? El Estatuto de Autonoma, en su condicin de norma institucional bsica de la Comunidad Autnoma no tiene ms lmites que los establecidos en el artculo 152 y los que se derivan de la propia lgica interna del sistema establecido en la Constitucin. Al regular el sistema institucional y de gobierno de la Comunidad Autnoma el EstaREAF, nm. 9, octubre 2009, p. 202-240

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tuto puede incorporar aquellas instituciones e institutos que, coherentemente con el sistema poltico diseado en la Constitucin53, se consideren convenientes para el mejor funcionamiento del sistema poltico. En este sentido, distintos Estatutos de Autonoma han incorporado instituciones que la Constitucin prevea expresamente para el Estado y no para las Comunidades Autnomas, sin que ello haya podido ser lmite para su insercin en el sistema institucional de la Comunidad Autnoma de que se tratase. Este es el caso, de forma muy relevante, de los Defensores del Pueblo en las Comunidades Autnomas, a pesar de lo dispuesto en el artculo 54 de la Constitucin. En los mismos trminos, nada impide en la Constitucin la incorporacin de supuestos de referndum que, an no estando expresamente previstos en la Constitucin para las Comunidades Autnomas se establezcan en el correspondiente Estatuto de Autonoma. Ciertamente, no se trata de una capacidad carente de lmites. Los supuestos de referndum que podran establecerse en los Estatutos de Autonoma seran aquellos que, an no previstos expresamente en la Constitucin para las Comunidades Autnomas, sean coherentes con las opciones realizadas por el constituyente. El constituyente opt por incorporar un nico supuesto general de referndum, al margen del previsto para la ratificacin de la reforma constitucional, el referndum consultivo establecido en el ar tculo 92.1 y 2 de la Constitucin. La regulacin de este supuesto de referndum pone de relieve su insercin en la lgica del funcionamiento de las instituciones del Estado, en sentido estricto; ms concretamente, en las relaciones Gobierno-Parlamento. Y se trata de un modelo que puede trasladarse a los sistemas de gobierno de las Comunidades Autnomas, sin que pueda encontrarse en la Constitucin nada que lo impida. La Constitucin regula en detalle el sistema institucional del Estado como sistema parlamentario de Gobierno; pero deja al Estatuto de Autonoma, en el genrico marco del artculo 152 de la Constitucin, la concreta regulacin del sistema institucional de la Comunidad Autnoma. En esta tarea, el Estatuto puede incorporar al sistema institucional de la Comunidad Autnoma instituciones que

53. Lo que el artculo 147 de la Constitucin expresa con la expresin (d)entro de los trminos de la presente Constitucin.

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el constituyente incorpor al sistema institucional del Estado y que, por ello, son coherentes con el sistema parlamentario de gobierno y con el modelo constitucional. Y en este mbito no es aplicable la reserva de Ley Orgnica establecida en el artculo 92.3 de la Constitucin. Sobre esta cuestin ha habido un malentendido, provocado por la mala tcnica legislativa utilizada al insertar esta previsin en el mismo artculo 92, a pesar de ser una disposicin que trasciende el supuesto de referndum consultivo regulado en los dos nmeros anteriores del mismo artculo. La reserva de Ley Orgnica afecta a la regulacin de las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referndum previstas en la Constitucin. No solo del referndum consultivo; pero solo de las modalidades previstas en la Constitucin. Pueden, por tanto, existir otras modalidades de referndum adems de las expresamente previstas en la Constitucin. Pero solo pueden ser establecidas por la norma idnea para ello, que no es otra que el Estatuto como norma institucional bsica de la Comunidad Autnoma. Y no puede establecer cualquier modalidad de referndum, sino solo aquel que sea coherente con la opcin restrictiva adoptada por el constituyente, adaptada al sistema institucional de la Comunidad Autnoma pero salvaguardando las caractersticas que identifican el supuesto expresamente establecido en la Constitucin. Es decir, los Estatutos de Autonoma podran establecer el referndum consultivo en las respectivas Comunidades Autnomas, a semejanza del referndum consultivo general del Estado previsto en el artculo 92 de la Constitucin. Es decir, un referndum consultivo acerca de las decisiones polticas de especial trascendencia, dentro del mbito competencial de la propia Comunidad Autnoma y sometido a un sistema de autorizacin parlamentaria. En este contexto adquiere toda su importancia el peculiar procedimiento de aprobacin del Estatuto de Autonoma y la participacin del Estado en la determinacin de su contenido, de forma que se articular como un momento de control de la idoneidad poltica de una previsin en ese sentido. Y as adquieren importancia las distintas regulaciones contenidas en el artculo 92.3 modalidades previstas en la Constitucin y en el artculo 149.1.32., en el que establece la reserva de competencia al Estado para la autorizacin para la convocatoria de consultas populares por va de referndum.
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En cualquier caso, si un Estatuto de autonoma incorporase el referndum consultivo, su convocatoria requerira la autorizacin del Estado. En este sentido, hay que tener en cuenta que en el propio Estatuto de Autonoma del Pas Vasco se prev un supuesto de referndum no previsto en la Constitucin, lo que abona la tesis defendida en el texto. En efecto, en el artculo 8 del Estatuto se regula la posibilidad de agregacin al territorio de la Comunidad Autnoma de los enclaves territoriales, estableciendo un procedimiento en cuyo seno se inserta un referndum de los habitantes del municipio o territorio afectado, previa la correspondiente autorizacin54. El hecho de que se trate de un supuesto establecido en el Estatuto de Autonoma sin estar previsto expresamente en la Constitucin no ha planteado ningn problema para que el TC se refiera a l en la propia STC 103/2008, como un supuesto pacficamente aceptable, a pesar de las tajantes afirmaciones genricas realizadas en la misma Sentencia. Ni plante ningn problema al TC en la STC 99/1986, de 11 de julio, en la que se enjuici la constitucionalidad de la previsin contenida en el Estatuto de Autonoma de Castilla-Len sobre esta misma cuestin. En cualquier caso, hay que salir al paso de una concepcin que es ya muy antigua pero que, en torno al desarrollo del plan Ibarretxe, se ha tratado de imponer obsesivamente en los ltimos tiempos, especialmente en el Pas Vasco. Se trata de la pretensin de que la autntica democracia solo es aquella que acoge de la forma ms amplia las formas de participacin directa y, en concreto, el refe-

54. El artculo 8 del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco establece: Podrn agregarse a la Comunidad Autnoma del Pas Vasco otros territorios o municipios que estuvieran enclavados en su totalidad dentro del territorio de la misma, mediante el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que soliciten la incorporacin el Ayuntamiento o la mayora de los Ayuntamientos interesados, y que se oiga a la Comunidad o provincia a la que pertenezcan los Territorios o Municipios a agregar. b) Que lo acuerden los habitantes de dicho Municipio o Territorio mediante referndum expresamente convocado, previa la autorizacin competente al efecto y aprobado por mayora de los votos vlidos emitidos. c) Que los aprueben el Parlamento del Pas Vasco y, posteriormente, las Cortes Generales del Estado, mediante Ley Orgnica. Por lo dems, el Estatuto de Autonoma de CastillaLen (aprobado por Ley Orgnica 4/1983, de 25 de febrero) estableca un supuesto similar de referndum para el supuesto de propuesta de desagregacin del enclave territorial del Condado de Tevio: vid. Disposicin Transitoria sptima, apartado 3, que ha pasado a ser Disposicin Transitoria tercera en la Ley Orgnica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Castilla-Len.

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rndum, la participacin directa del cuerpo electoral a travs del voto55. Se trata de una visin simplista del sistema democrtico que hay que rechazar de forma radical. La participacin directa del electorado puede ser productiva para el sistema democrtico si concurren las condiciones que lo hagan posible y si su uso se dirige en esa direccin. Pero los riesgos del uso de los instrumentos de democracia directa son muy graves como para aceptar interpretaciones tan candorosas como las que se han intentado imponer entre nosotros. La historia de las democracias representativas y, an ms, del uso de los instrumentos de democracia directa en contra del propio sistema democrtico, son suficientes, lo que hace innecesario insistir en ello56. La Constitucin espaola tiene desconfianza, recela de los instrumentos de democracia directa, especialmente del referndum. Y ello no hace menos profunda ni ms imperfecta la democracia espaola. Los riesgos de desviacin plebiscitaria de estos instrumentos son muy graves como para no ser tomados en serio. Baste recordar, por todos, la advertencia que haca Alexander Hamilton cuando se refera, por una parte, a lo que denominaba the rights of the people y, por otra, a la firmness and efficiency of government y recordaba que la historia demuestra que, en los sistemas democrticos, el fervor por los primeros ha constituido un camino ms firme para la introduccin del despotismo que el fervor por los segundos; para acabar sentenciando que that of those men who have overturned the liberties of republics, the greatest number have begun their career by paying an obsequious court to the people, commencing demagogues, and ending tyrants57. En este sentido, se ha simplificado en exceso esta cuestin, hasta trivializarla, sin tener en cuenta los riesgos que surgen en torno al referndum. Y ello justifica, sobradamente, la incorporacin de cautelas y de lmites a la libertad de uso del referndum, exigiendo una previsin expresa en las normas constitutivas del ordena55. Algunos llegan a extremos como el de la defensa procesal del Gobierno vasco, que sostiene no ya la conveniencia de incorporar instrumentos de democracia directa para fortalecer el sistema democrtico, como hacen muchos, sino que considera su incorporacin una obligacin: vid. STC 103/2008, cit., Apartado 6.B.1 de los Antecedentes.

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56. Vid. bibliografa citada en nota 15. 57. Cfr. The Federalist Papers, cit., pp. 5-6.

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miento (Constitucin y, limitadamente, Estatuto de Autonoma). Y justifica, igualmente, la incorporacin de cautelas y lmites en el supuesto de incorporacin de precisiones expresas en los Estatutos de Autonoma. Esto es lo que explica que, incluso en sistemas como el del Qubec canadiense, en el que se ha realizado ya en dos ocasiones un referndum inserto en una estrategia en la que se inspir el plan Ibarretxe 58, se haya tratado de introducir cautelas que eviten la transformacin del referndum, convirtiendo la manifestacin de voluntad del electorado en meramente instrumental, as como los riesgos de su degeneracin plebiscitaria59. Aunque en Canad se trate de una cuestin controvertida, en la que est sin resolver la confrontacin entre la legislacin federal y la provincial de Qubec sobre esta cuestin60, esta experiencia pone de relieve que la aceptacin del referndum provincial puede estar supeditada a importantes condiciones en su realizacin. Esta experiencia puede ayudar a entender mejor las cautelas adoptadas en el sistema constitucional espaol, frente a lo que, mayoritariamente, se ha venido relatando de la experiencia canadiense. En este sentido, las formas utilizadas en los intentos de materializacin del plan Ibarretxe, que ha tenido su ltima manifestacin en la aprobacin de la Ley de la consulta y la pretensin de realizarla, han sacado a flote los ms peligrosos aspectos del referndum, especialmente los riesgos de degeneracin plebiscitaria. Es muy pro58. Sobre la estrategia por la soberana en el Pas Vasco y su condicin deudora de la estrategia del soberanismo en Qubec, vid. Alberto Lpez Basaguren: Les nouveaux dtours du principe des nationalits? Autour de la proposition de nouveau statut politique pour le Pays basque, en Civitas Europa, n. 12, 2004, pp. 79 ss., as como, del mismo autor, Stphane Dion y las verdades silenciadas de la experiencia canadiense, estudio introductorio a la edicin espaola de la obra de Stphane Dion: La poltica de la claridad. Discursos y escritos sobre la unidad canadiense, Alianza, Madrid, 2005, pp. 11 ss. 59. Vid. la Ley federal Clarity Act, de 29 de junio de 2000 (2000 c 26), dictada a partir del pronunciamiento de la Supreme Court en el asunto Reference re secession of Qubec [1998] 2 S.C.R. 217, de 20 de agosto de 1998. 60. Vid. la Ley provincial de Qubec Loi sur lexercice des droits fondamentaux et des prrogatives du peuple qubcois et de ltat du Qubec (L.R.Q., chapitre E-20.2), de 13 de diciembre de 2000, con la que los soberanistas de Qubec trataron de enfrentarse a la interpretacin del pronunciamiento de la Supreme Court realizada por el Parlamento federal a travs de la Clarity Act.

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bable, por ello, que esta experiencia tenga ms un efecto negativo que positivo en la pretensin de incorporar la posibilidad de referndum consultivo en los Estatutos de Autonoma, y acte ms como antdoto contra esas pretensiones que como primer intento de desbroce de un camino que podra ser posible e, incluso, en determinadas ocasiones y con determinadas garantas, saludable para el sistema democrtico.

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Resumen
El trabajo analiza los problemas de constitucionalidad que concurren en la Ley vasca de la Consulta, con la que el Gobierno presidido por el lehendakari Ibarretxe pretendi materializar el llamado derecho a decidir del pueblo vasco, aprovechando la ocasin que brinda la publicacin de la Sentencia del Tribunal Constitucional 103/2008, de 11 de septiembre, por la que se declara aquella Ley contraria a la Constitucin. El autor trata de fundamentar la correccin de lagunas de las posiciones sostenidas por el juez de la constitucionalidad al tiempo que discrepa de algunas de las argumentaciones utilizadas en la Sentencia. Finalmente, se analiza la viabilidad en nuestro ordenamiento constitucional de la incorporacin de la figura del referndum consultivo en los Estatutos de autonoma, y considera que la Constitucin hace posible esta incorporacin, dentro de los lmites con que el referndum fue recogido por el constituyente, al mismo tiempo que se trata de justificar las cautelas con las que semejante figura debiera, razonablemente, incorporarse, en el caso de que as se hiciese, lejos de las posturas que sostienen el carcter esencial del referndum como expresin suprema de democracia. Palabras clave: Pas Vasco; consulta popular; referndum autonmico; derecho a decidir; procedimiento legislativo de lectura nica; soberana y reforma constitucional.

Resum
El treball analitza els problemes de constitucionalitat que concorren en la Llei basca de la consulta, amb la qual el Govern presidit pel lehendakari Ibarretxe va pretendre materialitzar lanomenat dret a decidir del poble basc, aprofitant locasi que ofereix la publicaci de la Sentncia del Tribunal Constitucional 103/2008, d11 de setembre, per la qual la Llei es declara contrria a la Constituci. Lautor intenta fonamentar la correcci de llacunes de les posicions que sost el jutge sobre la constitucionalitat mentre discrepa dalgunes de les argumentacions que sutilitzen en la Sentncia. Finalment, analitza la viabilitat en la nostra ordenaci constitucional de la incorporaci de la figura del referndum consultiu als estatuts dautonomia, tenint en compte que la Constituci fa possible aquesta incorporaci, dins dels lmits en qu el constituent va recollir el referndum, alhora que tracta de justificar les cauteles amb qu shauria dincorporar raonablement una figura semblant; si es fes aix, lluny de les actituds que sostenen el carcter essencial del referndum com a expressi suprema de democrcia.

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Paraules clau: Pas Basc; consulta popular; referndum autonmic; dret a decidir; procediment legislatiu de lectura nica; sobirania i reforma constitucional.

Abstract
This paper analyses the problems of constitutionality involved in the Basque Referendum Act through which the government led by Lehendakari Ibarretxe attempted to implement the Basque peoples so-called right to decide. It took advantage of the occasion provided by the publication of the Spanish Constitutional Court Ruling 103/2008, of 11th September 2008, whereby the said act was declared to be contrary to the Constitution. The author sets out to provide grounds for the correctness of the positions taken by the judge on its constitutionality while at the same time disagreeing with some of the arguments used in the Ruling. Finally, the paper discusses the viability within our constitutional order of incorporating the figure of the referendum in the statutes of autonomy. It is considered that the Constitution allows such incorporation, limited by the concept of referendum established by the constituent. It attempts, at the same time, to justify the cautionary measures with which a similar figure might reasonably be incorporated. Key words: Basque Country; plebiscite; autonomous-community referendum; self-determination; only-one reading legislative process; sovereignty and contitutional reform.

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