UNIVERSIDAD ARTURO PRAT

ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

MAGALY SILVANA MUOZ PEREA

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS PROFESORA GUIA: SRA. GLORIA DELUCCHI ALVAREZ

2008
1

DEDICATORIA

AGRADEZCO A MIS PADRES FELIPE Y NILDA, QUIENES ME HAN ENTREGADO TODO SU AMOR, PROTECCION Y APOYO EN LA VIDA HACIENDOME MUY FELIZ Y QUE ALCANZAR MIS METAS PROPUESTAS. NO PUEDO DEJAR DE RECORDAR A PASTORITA QUIEN DEBI PARTIR HACE UNOS AOS ATRAS, PERO QUE ESTOY SEGURA QUE DONDE ESTA SE SIENTE MUY ORGULLOSA DE MI. A SU MEMORIA. GRACIAS A ELLOS HE LOGRADO

INDICE

INTRODUCCION: .............................................................................1 CAPITULO PRIMERO:

EL NIO Y LOS DERECHOS HUMANOS

I. Generalidades : Que se entiende por nio?...........................................3 II. Importancia de los nios............................................................................6 III. Los Derechos Humanos y su relacin con los nios................................8 IV. Los nios maltratados y sus derechos....................................................11

CAPITULO SEGUNDO: LA CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL

NIO I. Historicidad de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio...............................................................................................................16 II. III. El carcter vinculante de la Convencin................................................19 Los Derechos Humanos de los nios en el marco jurdico

internacional..................................................................................................21 IV. Estructura y contenido de la Convencin..............................................22 1. Generalidades del contenido de la Convencin.................................25 V. Caractersticas de la Convencin............................................................27 VI. Principios que establece la Convencin. 1. El Inters Superior del Nio como Principio rector de la Convencin..............................................................................................30 2. El Inters Superior del Nio en la Convencin.............................. 32 a) Algunas generalidades.......................................................32 b) Trabajos preparatorios de la Convencin sobre los Derechos del Nio..............................................................33

c) El 4.

inters

superior

del

nio

en

el

contexto

de

la

Convencin.........................................................................35 Principio de No Discriminacin.........................................................39

VII. Derechos que establece la Convencin. 1. Derechos relacionados a la salud fsica..............................................41 a) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, establecido en el artculo seis de la Convencin..................................41 b) Derecho a la salud, alimentacin, vivienda y seguridad social establecidos en los artculos veinticuatro al veintisiete...........................................................................43 c) Proteccin de los riesgos fsicos relacionados con la salud, establecidos en los artculos 19-21 y 32-37.....................47 2. Derechos relacionados con el ejercicio de ciertas libertades. a) Participacin y libertades establecidas en los artculos 5, 13, 17, 18 y 29....................................................................48 b) Derechos Civiles establecidos en los artculos 7, 8, 12-17 y 30........................................................................................50 c) Derechos relacionados con la proteccin de riesgos establecidos en los artculos 19-21 y 32-38.......................52 d) Situaciones especiales contempladas en los artculos 22, 23, 39 y 40..........................................................................55

CAPITULO TERCERO: ORGANO DE CONTROL QUE ESTABLECE LA

CONVENCION. I. Comit de los Derechos del Nio...........................................................59

II. Protocolos Facultativos...........................................................................61

CONCLUSIONES..........................................................................................64 BIBLIOGRAFIA.............................................................................................66

INTRODUCCION
Creo que deberamos reclamar ciertos derechos para la niez y trabajar
para que sean reconocidos universalmente Eglantyne Jebb, 1923. Dentro de nuestra sociedad distintos factores o circunstancias corrompen los derechos de los seres humanos, siendo los nios quienes presentan ms violaciones a sus derechos. En este caso, entendemos que los nios son de gran importancia dentro de la humanidad, porque representan una mejor visin para el futuro. Por esta razn, es importante hablar de los derechos de los nios, porque son una parte fundamental de la comunidad en la que nos encontramos, por lo que debemos respetarlos y darles a conocer un instrumento que los proteja de cualquier peligro que atente contra su integridad. Es as como surge la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada en el ao 1989 por la Asamblea General de Naciones Unidas, convirtindose en el tratado de mayor aceptacin internacional, significando un importante avance en el reconocimiento de los derechos de la infancia y una garanta a su pleno respeto y cumplimiento. El contenido de la Convencin facilita su entendimiento, ya que, utiliza un lenguaje directo, claro y sencillo, al dirigirse no slo a expertos en el tema, sino esencialmente a todas las personas interesadas en el mbito de la infancia y sus derechos. El inters de los nios, radica en tomar conciencia de las atrocidades a las que se ven expuestos los menores que viven en la extrema pobreza, o habitan zonas de guerra, o a cualquier tipo de maltrato. Es por esto que debemos comprender que los nios son los seres ms vulnerables dentro de la sociedad, por lo que debemos contribuir a su desarrollo humano, estableciendo una mejor calidad de vida, para que puedan habitar en ambientes ajenos a la violencia. En esta investigacin abordaremos La Convencin sobre los derechos del nio como el tratado ms importante a nivel mundial relativo a la proteccin sobre

los derechos de la niez. En el captulo primero, el concepto de nio desde distintos puntos de vista, y por supuesto el dado por la Convencin en su artculo primero. Adems se explicar el por qu los nios deben ser partcipes de los derechos humanos, entendiendo desde cundo los nios empiezan a generar preocupacin para crear unos derechos que sean aplicables nicamente a ellos. Continuando con la temtica, se intentar explicar detalladamente el tratado, su contenido, sus caractersticas, los principios que sta establece, poniendo nfasis en los derechos contenidos en ella. Tambin se mencionar en el ltimo captulo de sta tesis, el Comit sobre los derechos del nio, el fue creado para verificar la correcta aplicacin de la Convencin, siendo necesario hablar tambin de los Protocolos facultativos. Es posible lograr una mayor difusin de los derechos y valores de los nios si nos lo proponemos y nos encargamos de que se promueva la verificacin del buen funcionamiento de este tratado, el que sin duda alguna naci con el objetivo de crear conciencia universal para respetar la dignidad de los menores.

CAPITULO PRIMERO EL NIO Y LOS DERECHOS HUMANOS.

I. GENERALIDADES : QUE SE ENTIENDE POR NIO?.

Intentar dar un concepto concreto acerca de esta palabra ha sido una disyuntiva a lo largo de la historia. Este concepto engloba caractersticas y factores que se determinan desde el mbito en el cual quiera aplicarse la definicin. Es por esta razn, que la definicin de nio puede ser analizada desde distintos puntos de vista, como por ejemplo el jurdico, psicolgico, pedaggico, entre otros, pero aunque se tomen en cuenta caractersticas diferentes para estudiar esta definicin, siempre se tendr un objetivo comn. En reiteradas ocasiones han sido considerados como seres olvidados olvidado por la sociedad, incluso por sus propios padres. Desde un punto de vista sociolgico el nio es considerado una persona inmadura, o sea, aqul que an no crea conciencia respecto de ciertos aspectos de la vida, esta etapa puede extenderse desde el nacimiento hasta la adolescencia.1 A pesar de ello, no es posible referirnos en trminos generales a lo significa no crear conciencia, ello porque son los padres los responsables de la educacin de sus hijos, y por lo tanto, ayudarlos a crear conciencia. El inters respecto de este tema, en las ltimas dcadas ha aumentado notablemente, por lo que muchos autores han intentado dar su propia definicin. Uno de los principales autores en interesarse en este tema fue el francs Philippe Aris, quien en su obra Lenfant et la vie familiale sous lAncien Regime ( 1960) demuestra como los parmetros ideolgicos modificaron las definiciones.2 Es necesario especificar lo que es nio y lo que significa niez. De esta manera encontramos que desde un punto de vista psicobiolgico se entiende por
1

Pilotti Francisco, Globalizacin y Convencin sobre los Derechos del Nio: El Contexto del texto, Unidad de

Desarrollo Social y Educacin Organizacin de los Estados Americanos, Washington, D.C, 2000, p.66, http:// www.ucm.es/ info ( consultado el 20 de abril de 2008).
2

Aris en sta obra utiliza la expresin sentimiento de infancia para designar la conciencia de la particularidad

infantil, esa particularidad que distingue esencialmente al nio del adulto.

nio a toda criatura humana que no ha alcanzado la pubertad3, este concepto tambin se utiliza como sinnimo de infantil o pueril, o sea, quien no es considerado adulto4. Con respecto a su evolucin psicoafectiva, los recin nacidos y durante la primera etapa de su vida, se les denomina comnmente bebs para distinguirlos que los que han alcanzado cierta autonoma5. La RAE define a nio como aquel que est en la niez6. Todas estas definiciones coinciden en que nio es una persona de poca edad. El concepto de nio tambin puede entenderse como el proceso por el que pasamos todos los seres humanos para llegar a ser lo que hoy en da somos, adultos. Adultos que formamos da con da el proyecto de vida para contribuir al manejo del mundo. 7 La Convencin sobre los derechos del nio define expresamente lo que significa nio, sealando en su artculo primero que nio es toda persona menor de 18 aos, con excepcin de aquellos casos en que las leyes de un pas concreto establezcan antes la mayora de edad8. Esta definicin es para todos aquellos seres humanos que se encuentran dentro de este perodo de vida, por lo tanto, segn esta definicin se pasa de ser un nio a ser un adulto, sin ser adolescente, o sea, cumpliendo la mayora de edad los nios se vuelven adultos (debemos mencionar que el motivo de la creacin de la Convencin sobre los derechos del nio es brindar proteccin a aquellos nios que se encuentren sin apoyo de sus familias) Segn Rushdoony, nio es aquel que ha nacido y se encuentra inserto en una determinada cultura, va a ser educado, honrado y amado hasta que llegue a cumplir con sus deberes como seres humanos, o sea, cumplir con todas aquellas expectativas que exige su cultura9

3 4

http://www.wikipedia.org ( consultado el 5 de mayo de 2008). Ibdem. 5 Ibdem. 6 http://www.rae.es (consultado el 6 de noviembre de 2008).
7

Carrillo Bascary Miguel, Implicancia del concepto nio, Publicaciones, http:// www.fder-constitucional.com.ar Asamblea General de Naciones Unidas, Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, 1989. Rushdoony Rousas, El concepto de nio, http://contra-mundum.org/castellano.(consultado el 2 de mayo de

( consultado el 30 de abril de 2008).

8 9

2008).

En atencin a todas las definiciones dadas anteriormente por los diversos autores se puede entender que resulta complejo determinar el concepto de nio, por tal motivo algunos conceptos son tomados preferentemente como una etapa del desarrollo en el proceso de vida del ser humano. Es as que se consideran mltiples factores que existen, como la forma de vida, la sociedad en la que viven y a la que se exponen, la cultura y la familia en la que se encuentran, son algunos de los factores que pueden considerarse para determinar lo que es un nio. La definicin que nos convoca es aquella dada por la Convencin sobre los derechos del nio, por lo que tomaremos en cuenta que un nio es aquel ser humano que no ha cumplido los dieciocho aos de edad. Es importante destacar que el nio es un ser humano, que como toda persona es sin duda una de las bases fundamentales de nuestra sociedad, necesitando una atencin dedicada que sustente su desarrollo para un proceso de vida digno. Existen mltiples formas de intervenir en el proceso de formacin de la infancia, por lo tanto, la importancia de la infancia es necesaria para poder crear un proyecto de vida en el cual se trabaje para que las nuevas generaciones no encuentren un mundo tan violento y se logre un respeto absoluto por nuestros nios.

II.

IMPORTANCIA DE LOS NIOS La preocupacin por la niez se remonta a varias dcadas atrs. En la

dcada de los cincuenta comienza a surgir el inters de proteccin hacia los nios, porque la forma que se utilizaba para reprimirlos no era la correcta. Sin embargo, el inters por mantener una atencin hacia los nios implica que se empleen diversos mecanismos para fomentar una mejor educacin formativa enfocada a ellos, para que no se cometan agravios en su contra. Siendo el principal propsito el de promover mayor importancia para quienes sern en el futuro personas adultas. En la actualidad resulta difcil creer que sean sus propios padres quienes provocan maltratos en contra de sus hijos, la realidad permite darnos cuenta que

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los cambios a los que nos encontramos expuestos nos hacen caer en constantes depresiones, ambiciones e indecisiones y nos acostumbramos a vivir la vida de prisa. Todos estos problemas ocasionan la falta de preocupacin y atencin, lo cual conlleva a una prdida de importancia que tienen los nios dentro de nuestro entorno. Este desinters de la sociedad en los nios, ocasiona una carencia de valores en la niez y posteriormente en la adolescencia, los cuales se vern reflejados en su adultez. Uno de los aspectos ms importantes de la infancia es la forma en la que el nio aprende a relacionarse con otros individuos, influyendo las emociones, el ambiente y las habilidades que el nio va desarrollando en sus primeros tres aos de vida en las que depende totalmente de sus padres. A medida que van creciendo comienzan a relacionarse con otras personas, su mundo social se expande, establecindose una diversidad de relaciones sociales. Es as, como los nios aprenden a convivir con las malas influencias como por ejemplo las guerras, la explotacin en el trabajo infantil, la pornografa, etc. Sin duda, no resulta sencillo aceptar que a pesar de la existencia de leyes, no se ha logrado un cambio social. Hoy por hoy, el desarrollo de los nios tiene muchas desventajas, un ejemplo de ello es la televisin, internet, lo que puede afectarlos de diversas maneras, ya sea psicolgicamente, no pudiendo manifestar sus emociones, o fsicamente, presentando maltratos, obligndoseles a actuar de cierta manera. Debido a esto se cree que los nios son seres expuestos a participar en un vida tan vulnerable como todos aquellos nios que por dinero se han vendido o aceptan pertenecer a fuerzas nacionales de su pas a cambio de alimentacin. Tomando en cuenta este tipo de actividades que los nios se exponen a realizar surge el inters de generar mayor preocupacin por el desarrollo de ellos. Por eso, los nios representan una importancia dentro de las culturas, as como dentro de las sociedades.10 Los nios son seres humanos que nacen libres de pensamiento, como cualquiera de nosotros, que no conocen el dao ni el miedo hacia los dems. Adems son seres inocentes que aprenden cualquier circunstancia a su alrededor,

10

Ibdem.

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por ejemplo los nios que se desarrollan en un ambiente de guerras, violencia y maltratos, generalmente van a continuar con ese tipo de actitud. Se han conocido casos en el mundo, en los cuales son los propios padres quienes obligan a sus hijos a trabajar en el comercio sexual, o son intercambiados por dinero. Este tipo de problemtica se produce generalmente por la falta de recursos econmicos en los hogares, ya que, si una familia educa a sus hijos con constante violencia, dicha educacin es reflejada de manera continua y en repetidas ocasiones con los hijos, despus como padres. Por lo tanto, los valores que imparta la familia representa el ncleo de la formacin, que ser empleado en diversas ocasiones de la vida. La sociedad representa parte del ambiente en el cual se desarrolla el nio, lo que puede representar un papel fundamental en su proceso de vida, en su formacin y en su desarrollo emocional. Tenemos que tener presente que a pesar de la difusin del inters e importancia de los nios, de lo que ellos pueden formar en el futuro y de su capacidad de seres humanos, sigue existiendo mayor ambicin por cometer actos ilegales con y en contra de ellos. An no existe la formacin que nos permita tener mayor respeto hacia los nios. Pero debemos pensar en la esperanza que tenemos de solucionar los problemas que actualmente aquejan a la sociedad, la visin de llegar a tener un mundo con mejoras en las sociedades, que contribuyan al respeto de los seres humanos, que algn da pueda verse reflejado el esfuerzo que se ha puesto en dar importancia a los nios.

III.

LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACION CON LOS NIOS

El reconocimiento de los derechos humanos est establecido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1948. En dicha Declaracin se establece que todos los seres humanos debemos disfrutar de paz,

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libertad y justicia en el mundo por el slo hecho de ser personas humanas con derechos iguales e inalienables. Estos derechos no pueden ser negados bajo ninguna circunstancia, incluyendo factores polticos, jurdicos o internacionales del pas donde residan. Sin embargo, la Declaracin no ha sido suficiente para producir obligatoriedad y respeto hacia los derechos humanos de las personas, es por esto, que se han ratificado varias convenciones posteriores para asegurar que el respeto de estos derechos sea obligatorio. Es as, como las convenciones ms importantes son las relacionadas con los derechos civiles y polticos del ao 1966, las que versan sobre los derechos econmicos, sociales y culturales del mismo ao, las convenciones contra la discriminacin; dentro de ellas destacan la Convencin Americana de Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos de los Pueblos(tambin conocida como Carta de Banjul)11. Estos derechos surgen por una necesidad del ser humano a ser respetado como tal. El nacimiento de estos derechos tiene diversas bases respecto a mltiples ideologas, las cuales varan segn la cultura de cada pueblo. El derecho natural o iusnaturalismo, definido tambin como un conjunto de principios y normas que estn ms que nada enfocadas a normas de tipo ticas o morales.12 Debido a esto no hay manera de obligar a cumplir con este tipo de normas, porque no existen sanciones, nicamente es algo interno que capta la conciencia por no haber actuado de buena manera . El remordimiento podra considerarse como el castigo de la infraccin de este derecho. Otra postura, ms conocida como positivismo o ius positivismo seala que los derechos humanos son todos aqullos que se les conceden a los seres humanos, que no hay ms derechos que stos. Este pensamiento se basa en que los derechos humanos son aqullos que se han acordado y plasmado en las leyes en determinados momentos histricos.13 Los derechos humanos son entendidos como actitudes que sustentan acciones que tienen que ser cumplidas en forma forzosa. Es as, que para
11

Es un instrumento internacional cuyo objetivo es promover y proteger los derechos humanos y libertades

bsicas en el Continente Africano. Fue aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya.
12 13

Hubner Gallo Jorge, Los Derechos Humanos, p.69. Ibdem, p.100-1005.

13

comprender los derechos se necesita entender la naturaleza de estas interacciones, esto es, entender el funcionamiento de los derechos. A raz de estas posturas, surgen diversas definiciones de derechos humanos, entre ellas se indican que son todo aquello que podemos reclamar por la sociedad en que vivimos, son libertades, inmunidades y beneficios que por ser humanos tenemos todos los individuos. Para poder tener un derecho humano, es necesario haber nacido humano, ser humano es tener derechos humanos.14 Por lo tanto, los derechos humanos pueden identificarse como aquellos valores bsicos, a los que no podemos renunciar los seres humanos. Otra definicin indica que los derechos humanos son aquellos que nos representan como seres humanos, aquellos inherentes y esenciales a la persona humana, como por ejemplo el derecho a la vida, al respeto, etc.. 15 Tambin son considerados como un conjunto de todo aquello que se requiere para superar las racionalidades antagnicas que han creado destruccin y que subordinan a las personas, formando parte de la voluntad para ver y hacer al hombre universal, creando una cultura universal para todos los seres humanos, es por lo que los derechos humanos son considerados un ideal de civilizacin16. Son las personas quienes deben tomar el control para defender sus derechos frente a cualquier amenaza de violacin en la que se vean inmersos. Es por sta razn que los seres humanos deben tomar conocimiento de los derechos que les asisten, pues, slo quien conoce sus derechos puede ejercerlos y defenderlos. La mayora de las veces en las que son violados los derechos humanos es por falta de conocimiento o educacin, no se sabe cules son los derechos de los seres humanos por eso se infringen con frecuencia. Debido a esto se requiere diversificar mucho ms la educacin de los derechos humanos, siendo conveniente impulsar la difusin, el inters, y la comprensin de estos derechos con la finalidad de lograr su aplicacin.

14 15

http:// www.centroprodh.org.mx ( consultado el 3 de junio de 2008). Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Constitucin, Tratados y Derechos Esenciales, http:// www.dhcolombia.info ( consultado el 25 de mayo de 2008).

Repblica de Chile, 1994, p. 5.

16

14

Por otra parte, la educacin es posible definirla como la accin humana que busca la realizacin de un bien y de un ideal que se reduce a la formacin del ser humano.17 Es tambin considerada como todo aquello que influye en la instruccin, el perfeccionamiento y la bsqueda de conseguir el mayor nmero de conocimientos. Fue la Primera Guerra Mundial uno de los factores principales para llevar a cabo una reconstruccin por medio de la educacin para la paz en el mundo. No obstante, quienes emprendan este proyecto escriban todo lo relacionado con la paz para incentivar a los nios a cooperar, a solidarizar y a comprenderse. Con el inicio de la Segunda Guerra Mundial repercute en el inicio de la movilizacin de la educacin para el fomento de la paz, sin duda, al trmino de sta, se reanuda el proceso de restauracin en el mundo, promovindose la participacin en el mbito poltico, as como organizaciones que pretendan utilizar cualquier elemento para aplicar el concepto de paz, respeto y fomento de derechos humanos.18 Cambiar la vida social de los nios y nias, es necesario tener prioridad por respetar los derechos de aquellos nios marginados y olvidados por la sociedad. Es la educacin uno de nuestros principales derechos, existiendo una estrecha relacin con los derechos humanos. Es as, como la educacin nos permite tener mayor conocimiento de los derechos existentes, permitindonos conocer, analizar y aplicar todos los conocimientos adquiridos, por lo que el conocimiento de los derechos humanos reflejan una educacin y as en el futuro poder mejorar su vulnerabilidad frente a la sociedad. Por lo tanto, la educacin pacfica pretende abrir espacios para aprender, pensar, expresar sentimientos y as empezar a formar a una persona crtica y constructiva. Resumiendo, los derechos humanos han sido creados para entablar las relaciones entre individuos, para dar a conocer el valor que tenemos como seres humanos. As como para permitir darnos cuenta de los daos que se causan por la falta de educacin que refleja la mala aplicacin de los derechos. Los derechos

17 18

http:// www.rae.es (consultado el 7 de mayo de 2008) http:// www.unicef.org/ spanish ( consultado el 25 de mayo de 2008)

15

humanos y la educacin, se encuentran muy ligados, por lo que, a mayor educacin , mayor ser la difusin de estos derechos.

IV.

LOS NIOS MALTRATADOS Y SUS DERECHOS.

Actualmente, no podemos decir que los derechos de los nios se respetan o que tienen el mismo inters que los derechos de una persona adulta, a pesar de que han existido grandes avances respecto del tema, no ha sido suficiente. Los nios, en su proceso de formacin dependen de los adultos, pero no por ello se va a impedir que se desenvuelvan como cualquier ser humano con derechos. La nocin de derechos de la niez, se inicia con la creencia de que los derechos humanos tienen como principal caracterstica el respeto a la dignidad humana, incluyendo a los nios. De esta manera, la humanidad debera preocuparse ms an por la constante proteccin y seguridad de los nios, porque ellos pertenecen al sector ms vulnerable de la humanidad, ya que por naturaleza son sensibles a las agresiones de cualquier ndole. Es a partir de ah donde surge el inters de promoverlos para intentar proporcionarles una infancia feliz, la cual debe basarse en un pleno desarrollo fsico, mental y emocional. Alrededor del mundo existen muchos nios que sufren agresiones y maltrato, como violaciones sexuales, prostitucin, golpes, torturas fsicas y psicolgica, abusos en el trabajo infantil, no alimentndolos, adems son obligados a formar parte de las guerras de sus pases, siendo testigos de todas estas atrocidades. Estos menores sufren, malviven, enferman y mueren, siendo presa fcil de la malicia, del hambre y de la miseria. Debido a estos maltratos muchos de ellos han sido contagiados de SIDA, no recibiendo los medicamentos adecuados para su tratamiento. Todo este entorno de violencia los induce a que ellos continen con la idea de maltrato con las dems personas.19
19

Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil, http:// www.unicef.cl ( consultado el 29 de marzo de 2008).

16

Los nios son la base de la sociedad y se convierten en el punto principal del desarrollo internacional. A pesar de los tratados, convenciones, documentos al respecto, no todos los nios se han visto beneficiados, an existen nios que sufren maltrato. Pero es importante destacar que gracias a estos tratados se ha logrado detener muchos actos injustos en contra de ellos. Segn lo establece la normativa internacional respecto de los derechos de los nios, se puede decir lo siguiente: El protocolo adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales en el artculo dcimo sexto se refiere a la proteccin que debe tener cualquier nio por parte del Estado, de la sociedad, as como por parte de su familia. Tambin se menciona que los nios deben crecer bajo la proteccin de sus padres. Por consiguiente, la educacin de los nios debe ser gratuita y obligatoria, principalmente en su fase elemental20. En este mismo sentido, el artculo dcimo del Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la educacin primaria (gratuita), secundaria y profesional. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo dcimo noveno se refiere a la proteccin que debe recibir cada nio por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se refiere al cuidado y a las medidas especiales que se tiene que brindar a todos los nios sin ninguna excepcin en caso de existir explotacin econmica y social, trabajar en lugares donde peligre su vida o salud. Tambin se hace referencia a la mano de obra infantil, en donde cada Estado debe establecer

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Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos

Econmicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17/11/1988, en su artculo 16 establece: Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo. http:// www.oas.org ( consultado el 18 de mayo de 2008).

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la edad mnima para trabajar, por lo tanto se deber sancionar a quien emplee a algn nio. En la Declaracin sobre la proteccin de la Mujer y el Nio en Estados de Emergencia o Conflicto Armado, se hace referencia a los nios, sealando que existe una inmensa preocupacin por las mujeres y los nios que viven en lugares en los cuales existen constantes bombardeos, ataques y destruccin masiva. Condenando todo lo relacionado a esto porque resultan vctimas de actos inhumanos as como de graves daos. Adems prohbe toda forma de tortura existente que atente contra las mujeres y los nios, estableciendo que debe de existir una obligacin para brindar alojamiento y ayuda de cualquier ndole a todos aquellos que hayan resultado daados en estas circunstancias.21 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 24 se refiere a la proteccin que deben tener los nios por parte del Estado, la sociedad y principalmente su familia sin importar la raza, color, religin, idioma, posicin econmica. Es as como se menciona que todo nio, despus de haber nacido, tiene derecho a un nombre, as como a adquirir una nacionalidad. Lo que un nio necesita es principalmente el amor y la comprensin de su familia, a partir de esto se derivan los derechos que engloban lo siguiente, el derecho a la vida, que como cualquier ser humano no se le debe negar la existencia, el derecho a poseer un nombre que lo identifique y la nacionalidad del pas en que ha nacido.22 As tambin, tiene derecho a la salud o asistencia sanitaria, as como las vacunas aplicadas por el sector salud. Es importante mencionar que la educacin debe ser gratuita, aunque sea en las primeras etapas. El derecho a vivir en plenitud sin miserias, sin hambre, abandono y malos tratos. No es digna la vida de un nio cuando se encuentra pasando por algunos de estos maltratos, reflejndose una falta de inters por parte de su familia y del Estado.

21

Declaracin sobre la proteccin de la Mujer y el Nio en Estados de Emergencia o Conflicto Armado,

proclamada por la Asamblea General en su resolucin 3318(XXIX), de 14 de diciembre de 1974. http://www.unhchr.ch/ spanish. ( consultado en abril de 2008).
22

Publicaciones UNICEF, El registro de nacimiento: el derecho a tener derechos , Fondo de Naciones Unidas

para la Infancia, Centro de investigaciones Innocenti, p. 2, Florencia Italia, 2002.

18

Es necesario hacer mencin que los nios no deben trabajar o realizar actividades en las cuales peligre su vida, salud, desarrollo o en general que sean inadecuados para ellos. Por todo esto, los derechos de los nios han sido plasmados para tener un mayor control en su aplicacin y en su conocimiento. Aunque no resulta sencillo comentar que la diversidad de problemas que existe ha fomentado la creacin de estos derechos. Por lo que si viviramos con cierta paz no tendra fundamento la existencia de los derechos. Los cambios constantes que se presentan en sociedad son los que han hecho que se enfatice ms la proteccin a los derechos humanos. A pesar de los avances y del progreso que ha tenido la humanidad, hay aspectos en la vida actual que parecen anclados en el pasado, como son las guerras, exterminios, nios que an padecen de hambre y miseria bajo muchas formas de esclavitud y de injusticia. La sociedad an no ha consolidado los derechos del nio y de los menores.

CAPITULO SEGUNDO LA CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIO.

I.

HISTORICIDAD DE LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS

DERECHOS DEL NIO.

19

La Convencin sobre los derechos del nio es el primer instrumento jurdico especfico en tratar los problemas de la infancia, en el que nios y nias comienzan a ser tratados como sujetos de derecho23. A pesar de que se ha recorrido un largo camino en donde han existido distintas acciones unidas todas por un mismo objetivo, el de promover y defender los derechos de todos los nios, pero an as no ha sido suficiente. Es por esto, que resulta importante hacer referencia a los hechos ms relevantes en esta materia. Una de las primeras publicaciones a favor de la niez fue la de Ellen Key con su obra El siglo de los nios, la cual alcanz gran difusin en el mundo, siendo traducida en varios idiomas. Mara Montesori, Paul Robin y Sebastien Faure tambin fueron grandes exponentes quienes no solo concibieron el respeto a la niez desde un punto de vista literario, sino que la aplicaron en instituciones en las cuales ellos mismos eran administradores. En 1919, con la creacin del Comit de Proteccin de la Infancia por la Sociedad de las Naciones los Estados dejaron de ser los nicos soberanos en materia de infancia24. Durante ese perodo, es necesario destacar la labor de Eglantyne Jebb, fundadora de Save The Children Fund de derechos.25 En el ao 1923, la fundacin Save The Children junto con la Unin Internacional de Auxilio al nio, formulan la declaracin de los Derechos del Nio, conocida tambin como Declaracin de Ginebra, la cual se compone de cinco principios que buscan asegurar a todo nio las condiciones esenciales para su pleno desarrollo26. El 26 de septiembre de 1924, la Sociedad de las Naciones (SDN) adopt dicha declaracin sin realizar ninguna modificacin al texto original.
23 24 25 26

(Londres, 1919), quien

fue una de las primeras personas en identificar a los nios y nias como sujetos

Publicaciones IIN, http:/ www.iin.oea.org ( consultado el 29 de abril de 2008). Ibdem. http:// www.savethechildren.es ( consultado en mayo de 2008).
Eglantyne Jebb, en 1919 cofund el movimiento Save the Children, la primera organizacin internacional de

ayuda realmente efectiva. Ms tarde, en 1923, redact una Declaracin de los Derechos del Nio. Esos cinco principios fueron aprobados en 1924 por la Sociedad de las Naciones. Finalmente, una declaracin algo ms extensa de siete principios se convirti en la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, que, entretanto, ha sido ratificada por todos los pases del mundo, menos Estados Unidos. http://www.savethechildren.es ( consultado en mayo de 2008).

20

En ella se conceptualiza por primera vez a la niez en su conjunto como un grupo que debe ser objeto de medidas especiales de proteccin para garantizar su normal desarrollo material y espiritual.27 Dicha declaracin surge a raz de una grave trasgresin a los Derechos Humanos, producto de la Primera Guerra Mundial, es por esto que crece la preocupacin hacia los nios maltratados, heridos y hurfanos por causa de la guerra. En el ao 1927 se crea el Instituto Interamericano de la infancia, cuyo fundador y primer director fue el Profesor Doctor Luis Morquio. Varios pases de Amrica suscribieron su acta de fundacin, entre ellos, Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecuador, Estados Unidos, Per, Uruguay y Venezuela. La proclamacin de la Declaracin de los Derechos del Hombre por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 es un precedente de la convencin, incluyendo implcitamente los derechos y libertades de los nios. En 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt por unanimidad la Declaracin de los Derechos del Nio, compuesta por 10 grandes principios. En su prembulo se insta a los gobiernos para que reconozcan esos derechos y para que se tomen medidas legislativas al respecto.28 La Asamblea General de Naciones Unidas, en el ao 1979 proclama el ao internacional del nio, comenzando as a considerarse la propuestas del Gobierno Polaco de elaborar una Convencin referida exclusivamente a los derechos del nio. Comenzando as, un arduo trabajo en la elaboracin de dicho instrumento. El ncleo bsico del grupo de redaccin estuvo compuesto de delegados de gobiernos, pero tambin tomaron parte en las deliberaciones representantes de rganos y organismos especializados de las Naciones Unidas, as como varias organizaciones no gubernamentales29. Se realizaron una serie de enmiendas al proyecto original presentado por el Gobierno Polaco, casi diez aos despus, luego de un riguroso estudio y
27 28 29

Publicaciones IIN, http:// www.iin.oea.org (consultado en mayo de 2008). Proclamada por la Asamblea General en su resolucin 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.

Publicaciones IIN, http://www.iin.oea.org ( consultado en mayo de 2008).

21

negociaciones se logr el texto definitivo. El largo proceso de elaboracin se debi, en parte, a las diferencias sociales y legales existentes entre los distintos pases. Se debe destacar la importante labor realizada por Adam Lopatka, representante del gobierno polaco frente a la Comisin de Derechos de Hombre. Entre 1979 y 1989 fue quien presidi el Grupo de trabajo de elaboracin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, siendo recordado por muchos como el Padre de la Convencin por su incansable trabajo.30 La Convencin se transforma as, en un hito en la historia de la humanidad, ya que abre las puertas para un nuevo derecho, para una nueva reformulacin del pacto social, en donde todos los nios, nias y adolescentes sean sujetos activos de este nuevo pacto, adems transforma necesidades en derechos colocando en primer plano el problema de la exigibilidad, no slo jurdica sino tambin polticosocial . La misma tiene en cuenta las diferentes realidades culturales, sociales, econmicas y polticas de cada Estado, de forma tal que cada pas escoja sus propios medios para aplicar los derechos comunes a todos. Su aprobacin por unanimidad en la Asamblea General, fue el primer paso, ya que el siguiente sera la ratificacin por los Estados.

II.

El CARACTER VINCULANTE DE LA CONVENCION. Los acuerdos internacionales son una fuentes del Derecho a travs de la

cual se crean derechos y obligaciones que constituyen el efecto jurdico general del tratado. En esta materia, existe el principio Pacta Sunt Servanda y de la buena fe, cual es el fundamento de la obligatoriedad de los tratados. La Convencin de Viena de 1969 en su artculo 26 seala: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe31. De aqu que
30

http:// www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).

31

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23

de mayo de 1969 y entr en vigencia el 27 de enero de 1980. Fue elaborada por una conferencia internacional reunida en Viena, sobre la base de un proyecto preparado, durante ms de quince

22

los tratados no slo son obligatorios, sino que hay que cumplirlos de buena fe, esto es, abstenindose de realizar actos destinados a frustrar el objeto y fin del tratado y haciendo uso de todos los mecanismos para lograr la plena ejecucin del acuerdo32. La Convencin sobre los Derechos del Nio es un tratado internacional obligatorio para los Estados que ratifiquen su contenido, as lo establece el artculo 2 de el mencionado instrumento. A raz de las innumerables discriminaciones, abusos, malos tratos y abandonos, es que se hace necesario establecer un cuerpo que obligue a adecuar toda normativa interna, propia de cada pas, a este principio. Debiendo los Estados procurar por la existencia de las condiciones necesarias que permitan a los nios gozar de sus derechos. El carcter vinculante surge para el Estado por su ratificacin o adhesin voluntaria y de buena fe, la ratificacin o adhesin representan el compromiso jurdicamente vinculante, de acatar las disposiciones de la convencin33. Luego de esta ratificacin el Estado se obliga, no con otros Estados Partes, sino con el individuo que habita en su jurisdiccin, que en los trminos del tratado sobre derechos humanos son efectivamente los autnticos destinatarios.34 El Estado asume la obligacin de respetar los derechos del nio, y la de garantizar el ejercicio de los mismos. 35 Surge as, la obligacin de los Estados de respetar los derechos humanos, y a la vez una abstencin de realizar cualquier acto, sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial que amenace los derechos humanos consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Esta obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a todo menor y a sus representantes legales sometidos a su jurisdiccin, importa el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico,
aos de trabajo, por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, adems, desarrollarlo progresivamente. http:// es.shvoong.com/ law-and-politics. ( consultado en mayo de 2008).
32 33 34 35

Ibdem. http://www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).

http:// www.amnistiacatalunya.org ( consultado el 5 de mayo de 2008). http:// www.unicef.org ( consultado el 14 de mayo de 2008).

23

de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos del nio. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho transgredido y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos del nio.36 La Convencin es oponible jurdicamente a todos los Estados en materia de derechos humanos, siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea derechos a los individuos y los mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo. Estos mecanismos de encargados de la supervisin de la Convencin sobre los Derechos del Nio obligan a cada Estado parte a proporcionar informacin oportuna, pertinente y veraz respecto de la situacin general de los derechos humanos en su jurisdiccin, a fin de que el Comit sobre los Derechos del Nio pueda evaluar si dicho Estado cumple o vulnera los derechos especficos de la infancia y, en su caso, dictar la recomendacin correspondiente37.

III.-

LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIOS EN EL MARCO JURIDICO

INTERNACIONAL.

Hoy en da, el nio es titular de todos los derechos que los instrumentos internacionales definen como derechos de toda persona humana, con la salvedad de aquellos que establecen algn requisito de edad o de Estado. En este caso, podemos mencionar como ejemplo: el derecho a casarse y los derechos polticos. Estos derechos, constituyen el marco general de los derechos humanos de los nios, estos instrumentos internacionales que los contemplan se clasifican en universales y regionales.38
36 37 38

Aguirre Montenegro Jorge, www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008).

Ibdem.
Cancado Trincade Antonio, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Segunda

Edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2001, p.19-22.

24

Dentro del mbito universal podemos mencionar: La Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966), la Convencin de Ginebra (1949) y sus dos Protocolos Adicionales (1977), la Declaracin sobre la Proteccin de la Mujer y del Nio en estados de emergencia o de conflicto armado (1975), otros convenios de la OIT referentes al trabajo de menores. Dentro del mbito regional podemos mencionar: La Convencin Americana de San Jos de Costa Rica (1969), el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales de San Salvador (1988), entre otras. Junto al marco jurdico general, tambin encontramos un marco jurdico especfico, constituido por la Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el da 20 de noviembre de 1959, y por la Convencin de los derechos del nio, cuya redaccin comenz en el ao 1979, en el ao Internacional del nio, cuando un grupo de trabajo de la Comisin de Derechos Humanos de la Naciones Unidas recogi una propuesta de Polonia sobre un acuerdo al respecto. Un gran nmero de Estados, organismos de Naciones Unidas y unas 50 organizaciones no gubernamentales, coordinadas por la Defensa Internacional de los nios, aportaron sus recomendaciones. A principios de 1988 se logr un consenso sobre el Proyecto de texto, siendo aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989, entrando en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artculo 49. Como se mencion, el menor es titular de la mayora de los derechos humanos establecidos en los instrumentos internacionales de carcter general, sin embargo no todos los derechos tienen un contenido idntico tratndose de menores, pues en ciertos casos, pueden estar sujetas a condiciones o limitaciones como por ejemplo la libertad de trnsito de un menor.

IV.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DE LA CONVENCION.

25

La Convencin comienza su redaccin con un prembulo, el cual en los instrumentos internacionales puede tener varios propsitos, por ejemplo, seala los antecedentes ms relevantes, o contiene algunas disposiciones hacen necesario el instrumento.39 Los primeros dos prrafos del Prembulo a la Convencin de los Derechos del Nio, que vinculan la Convencin con la Carta de la ONU, son tradicionales en los instrumentos sobre derechos humanos. El prrafo 7 tambin vincula la Convencin con la Carta Magna de la Organizacin, sealando la importancia de educar a los nios en el marco de los ideales all proclamados en particular en un espritu de dignidad, paz, tolerancia y libertad. a la igualdad de las personas.40 Los siguientes prrafos se refieren al derecho de todo nio a la proteccin, atencin y cuidados especiales, consagrado por la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, y por los Pactos Internacionales sobre los Derechos Civiles y Polticos y sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Polticos, de 1966. La importancia que se d queda demostrado en la interpretacin del contenido de este tratado. El quinto prrafo se refiere a la importancia de la familia como elemento bsico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en particular los nios, y la necesidad de brindar a la familia la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad41 El prembulo de la Convencin en su prrafo sexto cita en forma resumidamente el ms importante de los principios consagrados por la Declaracin de Ginebra,
39 40 41

que se

refieren en trminos generales a la existencia de prcticas o de situaciones que

Es tambin tradicional en

instrumentos internacionales de esta ndole el tercer prrafo preambular, relativo

reconociendo que el nio necesita para su pleno y

http:// www.unicef.org.co ( consultado el 23 de mayo de 2008).

O`Donnell Daniel, http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008). Ibdem.

26

armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin.42 El prrafo octavo cita a la Declaracin de los derechos del nio del ao 1959 , segn la cual el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento43. El prrafo noveno cita tres Declaraciones ms recientes sobre aspectos especficos de los derechos del nio, como por ejemplo, la Declaracin sobre la proteccin de la Mujer y el Nio en Estados de Emergencia o de conflicto armado (1974), las reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de Justicia de Menores (ms conocidas como Reglas de Beijing del ao 1985), y la Declaracin sobre Principios Sociales y Jurdicos relativos a la Proteccin y al Bienestar de los nios con particular referencia a la Adopcin y a la colocacin en Hogares de Guarda en los Planos Nacional e Internacional (1986).44 Los ltimos tres prrafos del prembulo, contienen conceptos que si bien no son tan originales, stos adquieren gran importancia al ser incluidos en un instrumento de esta ndole. El prrafo dcimo primero, recoge un concepto que ha sido difundido ampliamente en los ltimos aos por UNICEF, en el cual se reconoce que hay nios que viven en circunstancias excepcionalmente difciles en todos los pases del mundo, reconociendo as que existen graves violaciones a los derechos de los nios, siendo hasta el da de hoy una triste realidad universal. El prrafo duodcimo seala la importancia de las tradiciones y los valores de cada pueblo en la proteccin y desarrollo armonioso del nio 45, existiendo un reconocimiento a la cultura del nio y de todo aquello que logre favorecerle. El prrafo dcimo tercero, destaca la importancia de la cooperacin internacional para mejorar las condiciones de vida de los nios en todos los pases, en particular en los pases en desarrollo. La necesidad de una mayor cooperacin internacional siempre estuvo presente en el espritu de los que participaron en la elaboracin de la Convencin, es por eso que existen
42

Asamblea General de Naciones Unidas, Convencin Internacional sobre los derechos del nio, Nueva York,1989.
43 44 45

http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008). http://www.bcn.cl/ tratados (consultado el 15 de mayo de 2008). http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).

27

disposiciones tan diversas como la cultura, educacin, adopcin, salud, y en cuanto a los refugiados y al secuestro de nios, la Convencin contiene mltiples referencias a la cooperacin bilateral o multilateral, de carcter legal, econmico, tcnico, entre otros46.

1.

Generalidades del contenido de la Convencin La Convencin define expresamente qu se entiende por nio, as lo

dispone el artculo primero de este tratado Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad.47 Los siguientes cuatro artculos reconocen algunos principios generales y grandes lneas definen las obligaciones de los Estados Partes. En su artculo dos, se contiene una prohibicin de discriminacin, en el cual expresamente se prohbe no slo la discriminacin basada en las caractersticas del individuo, sino tambin la discriminacin contra un nio, fundada en la caractersticas de sus padres o sus representantes legales. El tercer artculo de la Convencin consagra el principio del inters superior del nio, este concepto significa que cuando exista o se presenten conflictos entre el inters de un nio y otra persona o instituciones, debe primar la proteccin del nio y los Estados Partes deben velar por ello. Es as, como la Convencin permite imponer a los derechos del nio ciertos lmites destinados a asegurar la proteccin especial que necesitan los nios debido a su mayor vulnerabilidad y limitada madurez, esto se ve reflejado en varias disposiciones de la Convencin.48 Este concepto fue recogido del principio 2 de la Declaracin sobre Derechos del Nio del ao 1959, en la cual se dispone que el inters superior del nio debe ser la consideracin fundamental nicamente en cuanto a la
46 47 48

Ibdem.
Asamblea General de Naciones Unidas, Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 1, 1989. Pacheco Gmez Mximo, Los Derechos Humanos, Tomo I, tercera edicin, Editorial Jurdica de Chile,

Santiago de Chile, 2000, p.576.

28

promulgacin de leyes destinadas a la proteccin y bienestar del nio. La Convencin en su artculo tres nmero uno, seala que En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial superior del nio49. El quinto artculo de la Convencin establece un principio en relacin a los padres en el ejercicio de los derechos del nio Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. La Convencin intenta definir los derechos del nio frente a la sociedad, por lo que este tratado y su contenido debe ser considerado un aporte a la legislacin existente. Sin embargo, muchas de sus disposiciones tambin buscan aclarar el difcil equilibrio entre el derecho de la familia a la intimidad y el derecho del nio a la proteccin de la Convencin. Como principio general que inspira la Convencin, el artculo cinco establece un marco general para los distintos artculos que tratan aspectos concretos de la relacin entre la familia, el nio y el Estado50. a que se atender ser el inters

V.

CARACTERISTICAS DE LA CONVENCION La Convencin sobre los derechos del nio es un tratado innovador, que

llama la atencin en torno a la forma en la que ha sido escrita. Se trata de un consenso que rene opiniones internacionales de ndole legal y poltico en lo concerniente a los derechos de los nios, siendo un motivo de suma importancia
49

Asamblea General de Naciones Unidas, Convencin Internacional sobre derechos del nio, Nueva York, 1989.. 50 ODonnell Daniel, http://www.inau.gub.uy (consultado en mayo de 2008).

29

para que cada pas tome la decisin de reconocer estos derechos de la niez. Este instrumento ha sido elaborado bajo el sistema de la ONU, por lo que es de carcter universal y particular puesto que se refiere a los derechos de los nios.51 La Convencin se encuentra estructurada en tres partes, lo que hace un mayor entendimiento de los compromisos que se encuentran ella. La primera parte abarca de los artculos 1 al 41, en los cuales se menciona de diversas maneras las medidas de desarrollo mental, social, poltico, econmico, cultural, y familiar que deben tener los nios.52 La segunda parte de este instrumento internacional se refiere a todo lo relacionado con la proteccin de los nios, es por ello, que los artculos 42 al 45 se establece que se designar un comit para verificar la correcta aplicacin de la Convencin en cada Estado integrante. Cada pas integrante, organizaciones no gubernamentales y la prensa en general pueden enviar informes para verificar esta actividad.53 La tercera parte de la Convencin, en la cual se encuentran los artculos 46 al 54 se menciona que cualquier pas puede adoptarla, por lo tanto cualquiera puede firmar su aprobacin. Este instrumento se encuentra sujeto a ratificacin y los medios para ratificarla se encuentran en un poder que tiene el Secretario General de la ONU.54 Se entiende que la ratificacin es llevar a cabo las medidas o requisitos necesarios para poder aplicar este tratado al pas correspondiente. Estas medidas son dos, la primera es que cada pas acepte adoptar las obligaciones que establece la Convencin, y la segunda, que el Gobierno deposite un instrumento de ratificacin en poder del Secretario General de Naciones Unidas.55 Es importante destacar que los pases que han ratificado la Convencin, tienen la obligacin de fomentar y aplicar todas las medidas existentes para llevar a cabo la realizacin de estos derechos. Una de las principales acciones que deben realizar los Estados partes es educar a los nios y a la sociedad en general

51 52 53 54 55

http:// www.unicef.org ( consultado el 27 de mayo de 2008). Ibdem. http:// www.unhchr.ch/ spanish ( consultado el 15 de mayo de 2008). http:// www.un.org/ spanish ( consultado el 3 de mayo de 2008). Ibdem.

30

para tener conocimiento de estos derechos, as como todas sus formas de proteccin. Sin duda, la Convencin ha tenido una trascendencia histrica debido a que reconoce la importancia de los derechos humanos de los nios y de las nias. Este tratado puede ser aplicado a cualquier Estado, como un instrumento superior a la ley, como un Tratado de Derechos Humanos, porque no interfiere con su legislacin interna. El principal objetivo de este tratado es evitar la discriminacin, beneficiar todas las medidas que existen para proteger todos los servicios a que tienen derecho los nios y nias. Adems tiene la funcin de verificar que los nios habiten en un ambiente sano, que tengan derecho a la educacin y un respeto por los seres humanos.56 La Convencin constituye un cambio universal para mejorar la vida de los nios, entendindolos como sujetos de derecho. Este tratado es el instrumento de mayor legalidad que se ha creado para contrarrestar el maltrato a los nios, adems ha llamado la atencin en movimientos sociales y en las polticas pblicas. Es as como reconocemos que los nios merecen el respeto a sus derechos y necesidades. Por lo tanto, para crear conciencia de la importancia que tiene la Convencin, su aplicacin resulta y necesita ser comprendida como un instrumento que sirve para llevar a cabo la prctica de los derechos de los nios. Actualmente se ha incrementado la importancia que tienen los nios dentro de la sociedad, lo que ha inducido a las reformas de las leyes que tienen relacin con ellos, sin duda, aunque las leyes han existido siempre, el formalismo y el inters para llevarlas a cabo ha sido poco frecuente. Es necesario destacar que despus de haber nacido la Convencin, diversos pases, en especial, pases latinoamericanos modifican sus legislaciones referentes a los nios, un ejemplo de ello son Uruguay y Panam que han promulgado reformas jurdicas en el mbito de la justicia juvenil. En estos pases exista poca legislacin respecto de los derechos de la infancia, por lo que, con el

56

http:// www.unicef.es ( consultado el 6 de mayo de 2008).

31

motivo de no tener leyes obsoletas comparadas con la Convencin recurren a estas modificaciones.57 La reforma que se ha generado con la creacin de la Convencin ha conducido a los nios a un mejor desarrollo. La Convencin har que cada Estado disponga de todas las medidas y recursos necesarios para facilitar y brindar una mejor vivencia para los nios. De esta manera se estn comprometiendo a generar una mejor calidad de vida a favor de la infancia. Existe la necesidad de tomar conciencia de stas medidas para difundirlas en los principales centros que ofrecen atencin a los nios como son los colegios, en las leyes de sus respectivos Estados, dentro de sus familias, en la sociedad en general. Va a ser necesario un equilibrio arduo en respeto y un enorme trabajo para que la personalidad y autonoma de los nios sean reconocidas y para que sus derechos no sean abandonados.58 Hoy en da es posible entender de la Convencin sobre los Derechos de los Nios es ms que una Convencin relativa a los derechos humanos, particularmente es un producto de contexto poltico, en este caso el final de la Guerra Fra, esto significa que representa un peso moral para el Estado que la adopte porque se basa en una idea de apariencia universal que trasciende las culturas y valores de cada pas.

VI.-

PRINCIPIOS QUE ESTABLECE LA CONVENCION.

1.

EL INTERES SUPERIOR DEL NIO COMO PRINCIPIO RECTOR DE LA

CONVENCION La legislacin que existe en la actualidad permite afirmar que, tras la nocin de derechos humanos, nace la idea de que todas las personas, incluidos

57

Publicaciones UNICEF, Promocin y Proteccin de la infancia a nivel territorial, 2005. http:// www.unicef.cl Ibdem.

( consultado el 12 de mayo de 2008).

58

32

los nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria59. En virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los cuales estn los nios.60 Este tratado constituye una sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. La Convencin consagra el principio del inters superior del nio, entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, as como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el mximo de bienestar posible. Es por eso, que se propone analizar la nocin del inters superior del nio, principio muy utilizado por diversas legislaciones del mundo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo tercero de la Convencin. Comnmente, se cree que el inters superior del nio es un concepto vago, indeterminado, tanto de carcter jurdico como psicosocial, algunos piensan que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extrajurdico.61 Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica62. Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en el inters superior se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra63.
59 60

http://www.lawiuiris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008) As se expone en el tercer, cuarto y noveno prrafos del Prembulo de la Convencin sobre los Derechos

del Nio.
61 62 63

Aguirre Montenegro Jorge, http://www.lawiuirus.wordpress.com ( consultado el 25 de mayo de 2008). http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008) Ibdem.

33

Es as, que surge la necesidad en desarrollar una interpretacin que supere estas crticas, favoreciendo una concepcin jurdica precisa del inters superior del nio que reduzca la indeterminacin y que el nico fin sea otorgar la ms amplia tutela efectiva a los derechos de la niez, en un marco de seguridad jurdica. La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas.64 Todo anlisis sobre la Convencin debe incluir este principio, pero a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el inters superior del nio deber regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las disposiciones de la propia Convencin. Teniendo en cuenta que, este principio del inters superior del nio es un concepto muy reciente, conocindose en una primera etapa bajo la nocin de bien del nio, despus en su forma actual como principio general por la consagracin que le ha dado la Convencin sobre los Derechos del Nio en su artculo tercero. Es por tanto, un concepto jurdico muy moderno, que apenas ha sido objeto de estudios de manera global, ya que el contenido permanece bastante impreciso y las funciones son mltiples. Es en consecuencia ms examinado respecto a un punto preciso o aplicado en la jurisprudencia, que verdaderamente explicado de manera sistemtica.65

2. El Inters Superior del Nio en la Convencin La Convencin sobre los Derechos del Nio, establece que el nio debe ser objeto de proteccin, como tambin debe ser un sujeto de derecho. Es esta situacin de sujeto de derecho la que va a obligar a una modificacin importante

64 65

Ibdem.

Aguirre Montenegro Jorge, http:// www.lawiuris.wordpress.com ( consultado el 9 de mayo de 2008).

34

en

las

mentalidades,

en

las

leyes

nacionales

en

los

instrumentos

internacionales66. a) Algunas generalidades El rgano de control de la Convencin ha destacado que los derechos del nio deben ser considerados como un todo y ha insistido en la interdependencia de los artculos, en particular de los que han sido reconocidos como principios generales (artculos 2, 3, 6 y 12) en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Todos ellos deben tenerse en cuenta para determinar el inters superior del nio en una situacin concreta o el inters superior de los nios considerados como grupo67. Este principio demuestra el espritu de la Convencin en su totalidad poniendo nfasis en el nio como individuo, con sus opiniones y sentimientos propios, y como persona con plenos derechos civiles y polticos, a la vez que como beneficiario de protecciones especiales. Este principio debe aplicarse cada vez que la Convencin no establece una norma precisa.68 El artculo tercero, primer prrafo, de la Convencin sobre los Derechos del Nio funda el principio del inters superior del nio: En todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. b) Trabajos preparatorios de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Estos trabajos preparatorios son reconocidos como complementarios para la interpretacin de los tratados sobre derechos humanos, siempre que de la aplicacin de los principios generales principales de interpretacin se obtenga un

66 67 68

Ibdem. Ibdem
http:// www.unicef.org ( consultado en mayo de 2008).

35

resultado oscuro o ambiguo. A pesar de ello, resulta til analizarlos a fin de tener presente la voluntad o intencin expuesta durante la elaboracin del texto. El Gobierno de Polonia en el ao 1978 present a la Comisin de Derechos Humanos un proyecto sobre una Convencin de las Naciones Unidas, relativa a los derechos de la infancia, debido a que la Declaracin Universal de los Derechos del Nio de 1959 careca de una exhaustiva enumeracin de los derechos de los nios 69 Con posterioridad a este hecho, y a objeto de lograr que se aprobara dicha Convencin, la misin permanente de la Repblica Popular Polaca ante la oficina de las Naciones Unidas, con sede en Ginebra, envi, el 5 de octubre de 1979, a la Divisin de derechos humanos, un nuevo proyecto de Convencin para que fuera distribuido entre todos los Gobiernos70. A peticin de la Asamblea General, la Comisin de Derechos Humanos, cre ese mismo ao un grupo de trabajo, tambin con sede en Ginebra, de composicin no limitada, con el fin de elaborar dicha Convencin. Los trabajos comenzaron utilizando como texto base el segundo documento elaborado por Polonia. 71 Es as como el grupo de trabajo analiz el contenido del artculo 3, que constaba de tres prrafos en el proyecto polaco. Con respecto al primer prrafo, se estableca que en todos los asuntos que puedan afectar al nio la consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Se argument que con esta nocin se proporciona una pauta de comportamiento de todos los llamados a aplicar la Convencin, como un importante criterio de interpretacin72. Se presentaron enmiendas a este proyecto, las cuales establecan que el inters superior del nio, no deba ser la nica consideracin, sino una de las ms importantes a la hora de adoptar cualquier medida de carcter oficial. Esta propuesta fue aprobada por considerarse que aunque el inters superior del nio debera ciertamente ser una razn primordial en el actuar de los que le rodeen, no debera ser nica, ya que en determinados momentos, al aplicar
69 70 71 72

http:// www.crin.org ( consultado el 20 de mayo de 2008).

http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)

http:// www.iin.oas.org ( consultado el 24 de mayo de 2008).

http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)

36

este criterio, se pudiese producir una colisin entre derechos, lo que slo podra ser solucionado ante cada caso concreto.73 Tambin se discuti si por razones humanitarias, el inters superior del nio, deba ser una consideracin primordial en las medidas que no tuvieran carcter oficial, esto es, en las decisiones que adoptaran los padres, tutores o instituciones sociales, aunque, finalmente pareci poco conveniente imponer obligaciones a los padres o tutores a travs de un instrumento de carcter internacional74. Finalmente, a pesar de los arduos debates, se acept el texto primitivamente propuesto, suprimiendo en la redaccin definitiva la palabra oficiales, y estableciendo que el principio del inters superior del nio afectar a todas las medidas que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos.75

c)

El Inters Superior del Nio en el contexto de la Convencin. La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, establece que en

el anlisis del texto se debe acudir al principio general principal de interpretacin del contexto; conforme al cual, los trminos de un tratado no deben ser interpretados aisladamente, sino dentro del contexto, esto es el conjunto del tratado, cada una de sus partes y todas ellas deben estar relacionadas entre s.76 Al analizar el texto del artculo 3, primer prrafo, de la Convencin sobre los Derechos del Nio es posible concluir que el inters superior del nio es un criterio general de aplicacin sistemticamente como unidad de apreciacin de la decisin que se deba pronunciar en el respeto y promocin de los derechos de la infancia. Sin embargo, esta expresin tambin ha sido recogida en varios otros

73 74 75 76

http:// www.unicef.org ( consultado el 15 de mayo de 2008).

http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008)

Ibdem. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en Viena en 1969.

37

artculos de la Convencin como referencia para tenerla en cuenta en situaciones concretas77. Por ejemplo, en el artculo 9 de la Convencin se establece que el nio tiene el derecho de vivir con sus padres. Esto aparece como una regla muy importante para el nio mismo, as como para la familia. En el primer prrafo de este artculo, se admite que una separacin del nio de sus padres es posible mediante una decisin oficial y en la medida en que esta decisin sea tomada en el respeto del inters superior del nio78. Se piensa aqu en las situaciones en las que el nio es vctima de su familia mediante abusos de todo tipo, malos tratos, abandono. En el tercer prrafo del mismo artculo se propone el principio segn el cual el nio debe mantener relaciones personales y contactos directos con ambos padres, salvo el caso en que este contacto fuera contrario al inters superior del nio.79 Se hace referencia aqu a situaciones de conflicto abierto entre el nio y uno de sus padres (a veces los dos) o a situaciones idnticas a las descritas en el prrafo primero (relaciones contraindicadas con el o los padres). De acuerdo con ello, se precisa que los tribunales pueden mostrarse, comprensiblemente, poco dispuestos a obligar a un nio a mantener relaciones y contacto directo con sus padres si ello parece tener repercusiones negativas sobre el nio.80 Por otra parte, el artculo 18 de la Convencin establece que los dos padres deben estar implicados en la educacin de los nios; es lo que se llama responsabilidad comn en la educacin.81 En el primer prrafo de esta disposicin se establece que el inters superior del nio debe guiar esta responsabilidad comn. Al respecto, se explica que los padres pueden tener opiniones totalmente opuestas sobre el inters superior de un nio; puede que las personas encargadas del cuidado del nio tampoco se pongan de acuerdo entre s acerca de lo que es mejor. Por lo tanto, la definicin de los derechos del nio ayuda a que el concepto sea menos subjetivo. Cualquier violacin de esos derechos (incluso no

77 78 79 80 81

Aguirre Montenegro Jorge, http://www.lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibdem.

Pacheco Gmez Mximo, Los Derechos Humanos, Tomo I, tercera edicin, p.578. Ibdem. Ibdem.

38

tener en cuenta la evolucin de sus facultades) ser contraria a su inters superior82. Por otro lado, el artculo 20 de la Convencin establece que el nio que est privado de su medio entorno tiene derecho a una proteccin y a una ayuda especiales del Estado, en particular a una solucin de reemplazamiento como por ejemplo la adopcin, ingreso a hogares sustitutos . En el primer prrafo, se expone el hecho de que al nio, cuyo superior inters exija que no permanezca en ese medio, deba recibir esta ayuda del Estado83. Esto sugiere una jerarqua de opciones: en primer lugar, los familiares; en segundo lugar, una familia sustituta; y, slo en tercer lugar, una institucin apropiada.84 La Convencin en su artculo 21 se refiere a las situaciones en las que el nio, privado de su medio familiar, est sometido a la situacin de reemplazamiento de l, a travs de la adopcin ya sea, nacional o internacional. En ese caso, el Estado debe suministrar una ayuda y una proteccin especial y debe vigilar el respeto de los procedimientos instrumentalizados para dar a esta medida todo su alcance, entre otras cosas evitar el abuso85. En el primer prrafo, est claramente indicado que en el momento de cualquier procedimiento de adopcin sea mediante eleccin de los padres que confan el nio en adopcin, eleccin de los padres adoptantes, recurso a los intermediarios etc, es el inters superior del nio el que debe primar y determinar la mejor solucin que se deba tomar en cada caso86. Esto significa que debe tener preferencia sobre cualquier otro inters, sea econmico, poltico, o relativo a la seguridad del Estado o de los adoptantes. Este principio esencial debe quedar reflejado en la ley. Cualquier disposicin que limite este principio debe considerarse como una violacin de la Convencin; por ejemplo, reglas inflexibles que imponen lmites de edad para las parejas deseosas de adoptar a un nio o que autorizan la adopcin nicamente cuando se declare al nio legalmente abandonado. 87
82 83

Aguirre Montenegro Jorge, http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibdem. http:// www.acnur.org ( consultado el 1 de junio de 2008).

84 85 86 87

Aguirre Montenegro Jorge, http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibdem.

Publicaciones UNICEF, Promocin y Proteccin de la Infancia a Nivel Territorial, 2005, http:// www.unicef.cl .

( consultado el 30 de mayo de 2008).

39

El artculo 37 de la Convencin trata de los principios generales que deberan presidir la administracin de la justicia de los menores, en particular la exclusin de la tortura, las penas o tratamientos inhumanos y la interdiccin de la pena capital. Este artculo fija tambin las reglas procesales mnimas a respetar por las instancias judiciales, en la medida de lo posible especializadas en los menores. En el inciso c), se impone que el nio sea tratado con humanidad y que, si est privado de libertad, debe ser separado de los adultos, excepto si lo contrario se verificara ms adecuado en el inters superior del nio88. Un caso a modo ejemplo sera el nio que est encarcelado con uno de sus padres o en el que la madre da a luz estando detenida. El artculo 40 es la continuacin del artculo 37 de la Convencin en materia de justicia de menores, aunque va ms all en lo que se refiere a los derechos reconocidos de los nios cuando stos entran en conflicto con la ley y que ellos comparecen delante de las instancias judiciales89. En su segundo prrafo, letra b), iii, se establece que, cuando un nio comparece ante una autoridad oficial, l pueda ser interrogado segn las reglas procesales establecidas y con la presencia de sus padres, a no ser que esto sea contrario a su inters superior. Se piensa aqu en las situaciones en las que el nio es vctima de los padres o que est implicado, con sus padres, por ejemplo, en la comisin de delitos90. El Comit de Derechos del Nio ha sealado que el principio del inters superior del nio se reafirma en la Convencin en el contexto de la administracin de la justicia de menores, en particular cuando se recalca que el nio debe ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales y en la que se tenga en cuenta la edad del nio y sus necesidades especiales. 91 Es posible apreciar despus de sta breve exposicin, que el inters superior del nio es un principio general presente en toda la Convencin, el cual

88 89

http://lawiuris.wordpress.com (consultado en mayo de 2008). Ibdem. 90 Ibdem.

91

http:// www.comitedn.org/ ( consultado el 29 de mayo de 2008).

40

debe primar por sobre cualquier otro inters, ya sea de la propia familia o del Estado.

4.

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION. El artculo segundo de la Convencin se deriva claramente del principio de

igualdad, aunque la no discriminacin se refiere bsicamente a los derechos de la Convencin en la medida que obliga a los Estados a asegurar su aplicacin a cada nio sin distincin. Se establece en este sentido una igualdad formal en relacin con los otros nios que podra ser entendida como derivada de la prctica de la segunda parte del principio de igualdad respecto de los derechos humanos en general; en otras palabras, reconoce una igualdad de los miembros de una clase a la que se da un tratamiento diferenciado en relacin con los derechos en general, derivado de un rasgo considerado relevante como es la menor edad. 92 Es por ello, que la equivalencia es aplicable slo entre los nios, sin extenderse a otros grupos de individuos, una vez establecida esta distincin se prohbe la discriminacin por otras causas, como por ejemplo, raza, color, sexo, religin, idioma, etc. La segunda parte expresa una igualdad ms genrica, esto es, no slo referida a los derechos de la Convencin, pues obliga a la proteccin de los nios contra cualquier forma de discriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares . 93 Adems de actuar como principio en la medida que establece una condicin de interpretacin y aplicacin para todos los derechos de la Convencin, el artculo segundo reconoce tambin un derecho a la no discriminacin. Es decir, de este artculo se desprende una incompetencia del Estado para establecer medidas discriminatorias, pero la obligacin del Estado no se limita a respetar por igual los derechos de todos los nios, sino que tiene el deber de adoptar medidas para protegerlos contra cualquier forma de discriminacin.
92

Publicaciones UNICEF, Comprender la Convencin sobre los Derechos del Nio, http:// www.unicef.org/ Pacheco Gmez Mximo, Los Derechos Humanos Tomo I, Tercera Edicin, p.576.

spanish (consultado el 30 de mayo de 2008).

93

41

Nos llama la atencin que este derecho subjetivo del nio es entendido en el contexto de su pertenencia a una familia, o su sujecin a una institucin protectora como la tutela; es decir, no se busca garantizar al nio la igualdad de trato nicamente por sus propias acciones, sino que se le protege por las conductas de otros, por ejemplo de sus padres, tutores o familiares.94 El principio de no discriminacin debe aplicarse , de acuerdo con los dems derechos que reconoce la Convencin, tanto en el mbito pblico como en el privado, esto debido a que en muchas ocasiones la desigualdad no se da en el aspecto formal, sino en otros contextos que afectan a nios y nias. Adems debe entenderse en este artculo que cualquier diferencia por la situacin legal de los padres, es decir, la distincin hasta hace no mucho tiempo entre hijos naturales y legtimos. As tambin implica la idea de no hacer distincin entre los hijos adoptivos y los hijos biolgicos en las familias.95 Una interpretacin armnica del artculo segundo supone que opere como principio en la instrumentacin de los dems derechos, por ejemplo, en el de la educacin, a no trabajar o la familia, incluso a la supervivencia y al desarrollo. Esta igualdad abarca situaciones diversas que van desde la tradicional discriminacin por causa de sexo o nacimiento, hasta la diferenciacin derivadas de las condiciones socioeconmicas de la familia o comunidad del menor. Esto conlleva no slo la responsabilidad de los gobiernos respecto de los menores de edad que viven en su territorio, sino un deber de la comunidad internacional de no establecer discriminacin entre los nios por su procedencia nacional, as como un compromiso en el cumplimiento igualitario de los derechos para todos los nios del mundo.

VII. 1.

DERECHOS QUE ESTABLECE LA CONVENCION. DERECHOS RELACIONADOS A LA SALUD FSICA.

94 95

http:// www.contraelabusosexualdelainfancia.com ( consultado el 8 de junio de 2008). Ibdem.

42

Estos derechos son considerados todos aquellos destinados a lograr un nivel adecuado de salud para poder desenvolverse como individuo, as poder optimizar la esperanza de vida y no padecer enfermedades graves. Estas necesidades no son muy distintas a las de los adultos, pues se encuentran presentes a lo largo de toda la vida. Sin embargo, las cantidades de los satisfactores difieren en algunos casos sustancialmente, y la proteccin de los derechos se instrumenta tambin en forma distinta, ya que, busca garantizar el acceso a los bienes dada la incapacidad fctica y jurdica de los nios para hacerlo por ellos mismos. Adems, encontramos su vinculacin con los principios de igualdad, autonoma y dignidad, puesto que constituyen las condiciones imprescindibles para la vida humana y la actuacin de la persona como agente moral.96 Estos derechos son los siguientes: a) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, establecido en el artculo seis de la Convencin. El derecho a la vida es aquel que constituye el prerrequisito para que el nio goce de todos los dems derechos. Este artculo se encuentra dividido en dos partes, la primera que reconoce el derecho intrnseco de todo nio a la vida, y la segunda parte, que establece la obligacin de los Estados de garantizar la supervivencia y desarrollo del nio, es decir, el Estado debe garantizar el acceso a los bienes indispensables para que el nio pueda sobrevivir, crecer y desarrollarse normalmente. El derecho a la vida reviste caractersticas especiales en comparacin con el mismo derecho en el adulto. En los nios pequeos, el concepto de muerte difiere bastante del adulto, ya que no se comprende su irreversibilidad, mientras que en los adolescentes tambin parece difcil medir completamente los peligros y riesgos de ciertas actividades, pero esto no quiere decir que durante toda la infancia deba estar prohibida cualquier actividad peligrosa, sino que simplemente esto debe ser acorde con las capacidades y nivel de desarrollo del sujeto.
96

http:// www.unicef.org.co/pdf/codigo-infanica-com ( consultado el 1 de junio de 2008).

43

Algunos autores sostienen que la facultad para decidir sobre el tratamiento mdico para prolongar la vida en el caso de los nios pequeos, no es disponible ni por los padres ni por los representantes.97 Ante este dilema, muchos sostienen que la solucin no es sencilla, ya que cualquier decisin debe ser tomada en consideracin al inters superior del nio a la luz de los principios de dignidad, autonoma e igualdad.98 El poder decisorio que tienen los padres no debe ser entendido como absoluto, sino que se encuentra limitado por los derechos del nio. De la misma manera puede entenderse el derecho al desarrollo y a la supervivencia, cuyas obligaciones recaen tanto en el Estado como en los padres. Por ejemplo, un nio no puede decidir si va a dejar de comer o elegir exclusivamente el tipo de alimentos que va a ingerir, son los padres quienes deben controlar esta situacin. El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo deben entenderse como la condicin necesaria para el cumplimiento de otros derechos y por ello no se limita a la mera sobrevivencia, sino que se extiende a la pretensin de acceso a los satisfactores para atender las necesidades bsicas, con una funcin directa y subsidiaria del Estado como agente y un deber en la asignacin de recursos para el desempeo de este papel.99

b)

Derecho a la salud, alimentacin, vivienda y seguridad social establecidos en

los artculos veinticuatro al veintisiete. Estos artculos comprenden las necesidades de alimentacin, vivienda, vestuario e higiene, atencin mdica, descanso, espacio exterior y ejercicio fsico. Aunque algunas no se reconocen explcitamente, pueden entenderse comprendidas en el derecho a la salud y a un nivel de vida adecuado. El artculo veinticuatro comienza reconociendo el derecho del nio a disfrutar del nivel mas alto de salud y establece una obligacin de los Estados de esforzarse por
97 98 99

Human Rigths Education Associates, http:// www.hrea.org ( consultado el 29 de mayo de 2008). Ibdem. Ibdem.

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asegurar que ningn nio sea privado del acceso a los servicios sanitarios, mientras que en la segunda parte se instituye el deber de asegurar la adopcin de medidas para la satisfaccin del derecho a la salud. El artculo veintisis se refiere al acceso a la seguridad social, que podra considerarse un instrumento para hacer efectivo el derecho genrico a la salud, ya que establece una medida concreta para garantizarlo. Sin embargo, el derecho a la salud no implica nicamente el acceso a servicios mdicos, sino que involucra una serie de elementos que hacen viable la vida del nio y su desarrollo. El ncleo de estos derechos parecen ser claramente una pretensin frente al Estado con la obligacin correspondiente de adoptar las medidas necesarias para garantizar la salud. La dificultad radica en la puesta en prctica de estas medidas en cada pas. 100 Con respecto al artculo veinticinco se refiere a la evaluacin peridica del internamiento de los nios que reciben atencin, proteccin o tratamiento de salud fsica o mental. Se trata de un derecho en el que no hay poder de disposicin, debido a que el nio no puede decidir si desea o no recibir los medios de proteccin a la salud, desde la aplicacin de una vacuna hasta la entrada en alguna institucin. Es por esto que se vuelve fundamental el contenido de esta norma, debiendo garantizarse que el nio no estar internado ms de lo necesario, dado que l no puede disponer cuando quiere dejar de recibir el tratamiento.101 El tema de los tratamientos mdicos ha sido muy discutido acerca de la facultades parentales y estatales, derivada sobre todo de las implicaciones de creencias religiosas que prohben las aplicacin de ciertos mtodos curativos. Muchos Estados han considerado que prevalece el derecho a la salud del menor sobre su libertad religiosa y la de sus padres, es decir, predomina el inters superior del nio por sobre el derecho de los padres o del mismo nio a la libertad en el ejercicio de sus propias creencias.102 El artculo veintisiete, se encuentra compuesto por un conjunto de disposiciones destinadas a la proteccin de la salud, que incluye derechos de los
100 101

http:// www.derechosinfancia.org.mx/Derechos ( consultado el 12 de junio de 2008). Publicaciones UNICEF, Internacin de los Nios: El comienzo del fin?, Editorial Innocenti, Florencia, Ibdem.

Italia, 1999. http:// www.unicef.es ( consultado el 12 de mayo de 2008).

102

45

padres a recibir informacin sobre salud, nutricin, orientacin y servicios relativos a la planificacin familiar. Adems este artculo constituye un buen ejemplo de interaccin de los agentes paternalistas en el ejercicio de los derechos del nio, estableciendo la responsabilidad de los padres o personas encargadas del menor de proporcionar las condiciones adecuadas para el desarrollo, mientras que a los Estados se les impone la obligacin de adoptar las medidas para hacer efectivo este derecho y en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el vestuario y la vivienda103 Es importante hacer mencin de que la necesidad de espacio exterior adecuado, no reconocida expresamente en la Convencin, salvo la alusin del nmero tres del artculo veintisiete respecto de tener en cuenta los riesgos de contaminacin del medio ambiente en el combate a las enfermedades y a la malnutricin, puede considerarse una omisin, pues es uno de los derechos ms vulnerados en las sociedades modernas, particularmente en el caso de los nios que viven en sitios urbanos y que cada vez ven ms limitada la posibilidad de acceder a espacios al aire libre para jugar, hacer ejercicio fsico y relacionarse con otros nios. Finalmente, podemos decir que el derecho a la salud debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, no nicamente en lo que se refiere a la atencin mdica, sino que incluye el acceso a los satisfactores universales de alimentacin adecuada, vivienda, vestidos e higiene, atencin sanitaria, sueo y descanso, espacio exterior adecuado y ejercicio fsico. La atencin a estas necesidades debe darse atendiendo a las necesidades universales, pero teniendo en cuenta los distintos contextos en los que se desenvuelve cada nio. En general, la Convencin contempla de manera adecuada las necesidades relacionadas con la salud, con excepcin de las necesidades intermedias de espacio exterior adecuado y ejercicio fsico, aunque stas pueden entenderse comprendidas por el derecho a un nivel de vida adecuado del artculo veintisiete, porque ste tiene como fin su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. De esta manera, el derecho a la salud debe contemplar la evolucin del nio y las necesidades
103

Convencin sobre los derechos del nio, artculo 27, inciso 3.

46

especficas de cada etapa, de tal forma que permita el buen desarrollo fsico, pero promueva tambin el ejercicio de autonoma.104

c)

Proteccin de los riesgos fsicos relacionados con la salud, establecidos en

los artculos 19-21 y 32-37. Este conjunto de normas crea un mbito de proteccin para el nio a travs de instituciones que le garanticen condiciones de vida adecuadas, ya sea su propia familia o un sustituto, mediante una serie de pretensiones del nio frente a sus padres y al Estado. La proteccin de los riegos fsicos se manifiesta sobre todo en el cuidado de la familia ante las situaciones que puedan suponer un riesgo para el nio y ante el maltrato, teniendo aqu el Estado un papel preponderante como garante ltimo del bienestar del nio. La necesidad de incluir estos derechos obedece a la exigencia de una atencin especial durante la infancia, debido al largo periodo de inmadurez que caracteriza a la especie humana. De acuerdo con la descripcin de las necesidades intermedias de cada una de las etapas de la infancia, se requiere proteger al nio dado que ste tiene limitaciones para alcanzar a percibir los riesgos que podran poner en peligro su salud, sin embargo, es necesario resaltar que esta proteccin debe responder a las etapas de desarrollo y a las facultades del nio, ya que en la medida en que va creciendo es ms capaz de protegerse a s mismo, si cuenta con las herramientas adecuadas para hacerlo. Uno de los temas principales que dicen relacin con la proteccin de riesgos fsicos relacionados con la salud, es el maltrato infantil , sta nocin contempla el dao que se pueda causar al nio, consistente en una inadecuada atencin de las necesidades. UNICEF define lo define como cualquier accin u omisin, no accidental, por parte de los padres o cuidadores que compromete la satisfaccin de las necesidades bsicas del menor.105
104 105

http:// www.redinfancia.org ( consultado el 25 de mayo de 2008). Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl

( consultado el 28 de abril de 2008).

47

El derecho a la proteccin contra los malos tratos dentro de la familia que supone la separacin de sus progenitores pone de manifiesto la concepcin del nio como centro de intereses y su independencia dentro de la familia. Adems, la figura jurdica de la adopcin demuestra la importancia del derecho del nio a tener una familia. La obligacin subsidiaria del Estado en la garanta de los derechos del menor se manifiesta al intervenir en el caso de que el nio no est correctamente atendido en su hogar, llegando incluso al deber de separarlo de sus padres. La Convencin en sus artculos 32 al 37 contempla casos de peligro para el nio mencionando entre ellos al trabajo infantil, la explotacin de cualquier tipo, ya sea, econmica o sexual, el uso y trfico de estupefacientes, venta y trfico de nios, tortura y privacin de libertad, estos derechos se encuentran especialmente protegidos en el caso de los nios, excluyendo las capacidades de eleccin, debido a que se asume que no pueden tomar decisiones adecuadas. Respecto a la proteccin de daos fsicos, es necesario proteger al nio de un sufrimiento derivado de estas actividades. 106 Podemos afirmar que la Convencin ha alcanzado un alto nivel de consenso respecto de las necesidades de los nios y de los mecanismos adecuados para satisfacerlos. Es necesario hacer efectivos estos derechos en la realidad cotidiana de cada uno de los nios del mundo, para lo cual se requieren recursos y programas especiales que sean adecuados para ello. Aunque ya es un gran avance de que estos derechos sean reconocidos por los Estados partes, adems es necesaria su realizacin para conservar la dignidad de los menores.

2.

DERECHOS RELACIONADOS CON EL EJERCICIO DE CIERTAS

LIBERTADES.

106

Ibdem.

48

La Convencin establece derechos que estn relacionados con las necesidades de autonoma. Respecto de los adultos parece ms sencillo valorar como bienes fundamentales la libertad y las elecciones autnomas, pero en el caso de los nios no es as; ello puede deberse a la concepcin tradicional del nio ( incapaz), pero tambin a cierta disposicin de los adultos a ejercer control sobre los pequeos, especialmente sobre los propios hijos. Sin embargo, la necesidad de autonoma es tan apremiante en el caso de los nios como en el de los adultos, aunque considerando las capacidades presentes en cada una de las etapas del desarrollo. Estos derechos son los siguientes:

a)

Participacin y libertades establecidas en los artculos 5, 13, 17, 18 y 29. Estos derechos de participacin y libertades son quizs los ms difciles de

aceptar al atribuirlos a los nios y tal vez los de ms complicada ejecucin, a pesar de que constituyen un aspecto indispensable para el desarrollo moral. La Convencin en su artculo quinto establece la obligacin de los Estados partes a respetar el derecho de los padres o personas responsables del nio a impartirle direccin y orientacin para el ejercicio de los derechos contemplados en este Tratado. Relacionado con este artculo se encuentra el artculo dieciocho el cual establece el reconocimiento de ambos padres en las obligaciones respecto del desarrollo del nio y la obligacin del Estado de auxiliar a los progenitores en el desempeo de las funciones relacionadas con la crianza, es decir, el ejercicio de los derechos debe suponer un reconocimiento de la autonoma del menor y la responsabilidad de estimular su ejercicio en las decisiones que le afectan a l y a su familia, de acuerdo con la evolucin de las capacidades. Es muy importante aqu el papel que tienen los padres como observadores del desarrollo y habilidades, teniendo la obligacin de permitir la realizacin de elecciones conforme ven que el menor va teniendo capacidad de hacerlas. Es por ello que la familia es la llamada a permitir la prctica de la participacin informal, debido a

49

que la cercana existente entre el nio y los padres permiten responder a esta demanda del nio desde los inicios de la vida. La esencia de los derechos contenidos en estos artculos deben entenderse como una pretensin de participacin activa del nio frente a los padres , cuidadores o maestros, o sea que el nio tome sus propias decisiones en los mbitos en los cuales tiene capacidad. En este sentido, los derechos de participacin formal son radicalmente distintos, pues el ncleo de stos es una potestad de ejercicio facultativo, ya que los ciudadanos tiene la potestad o el poder de nombrar representantes y, por tanto, de contribuir a la creacin o modificacin de normas jurdicas. 107 La Convencin en sus artculos trece, diecisiete y diecinueve establece los intereses derivados de la necesidad de participacin informal consagrando los derechos de libertad de expresin, el acceso a informacin adecuada y a la participacin en el mbito de la educacin formal. A pesar de que estos derechos se encuentran reconocidos en la Convencin, para algunos an resulta difcil comprender que los nios son titulares de los mismos, siendo necesario crear una conciencia colectiva que valore su importancia. El artculo trece establece la libertad de expresin del nio, derecho que incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, slo se establecen restricciones al ejercicio de estos derechos cuando la ley las prevea y sean necesarias, encargndose la Convencin de sealar expresamente esta situacin.108 En el artculo diecisiete se establece el derecho a la informacin y material procedente de diversas fuentes nacionales e internacionales, en concordancia con este derecho los Estados partes alentarn la produccin y difusin de libros para nios; de materiales que promuevan el bienestar social, espiritual, moral, as como la salud fsica y mental. Asimismo se atender a las necesidades lingsticas del nio perteneciente a un grupo minoritario o que sea indgena. 109

107 108 109

http:// www.redinfancia.org ( consultado el 10 de mayo de 2008). http:// www.hrea.net/ learn/ guides/ libertad-de-expresion ( consultado el 14 de mayo de 2008). Ibdem.

50

El artculo diecinueve establece el derecho a no sufrir perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres o su representante legal, adems los Estados partes establecern programas sociales que proporcionen asistencia al nio y a quienes cuiden de l.110 El tipo de derechos que responden a la necesidad de participacin informal constituye una aportacin importante de la Convencin, aunque el derecho a la participacin dentro de la familia an tiene muchas limitaciones tanto en su reconocimiento jurdico como en su aplicacin concreta. La Convencin ha ayudado bastante en promover los cambios en las legislaciones y prcticas internas, aunque todava falta muchsimo por hacer para que esta nueva perspectiva de la niez se extienda a toda la sociedad, especialmente a sus padres.

b)

Derechos Civiles establecidos en los artculos 7, 8, 12-17 y 30. Estos artculos se refieren a libertades entendidas como derechos civiles.

Dentro de este grupo encontramos dos clases de derechos, los que se refieren a la personalidad y los que se refieren a la libertad de expresin. En el primer grupo de derechos se encuentran los artculos 7, 8 y 30, en los cuales se establecen la obligacin de garantizar la identidad a todos los nios que segn las leyes internas sean considerados nacionales. Este derecho a la identidad supone una obligacin de los padres de cumplir con los requisitos necesarios para que el nio tenga un nombre y la nacionalidad que le corresponde. Se ha entendido que debe prevalecer el derecho del nio a la identidad por sobre la discrecionalidad de los padres a satisfacer sus gustos o intereses, aunque los progenitores conservan un amplio margen de accin para

110

Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl

( consultado el 28 de abril de 2008).

51

tomar decisiones que afecten la vida de su hijo, teniendo presente que en cada caso debe primar el inters superior del menor.111 En el artculo 12 se establece la obligacin del Estado de garantizar el derecho del nio a expresar su opinin en asuntos que le afecten y que se encuentre en condiciones de formar su propio juicio, teniendo en cuenta su edad y madurez, para el cumplimiento de ello es necesario dar al nio la oportunidad de ser escuchado en los procedimientos judiciales o administrativos. El artculo 13 contempla la libertad de expresin e impone como nica limitacin el respeto a terceros y cuestiones de orden pblico, sin embargo, es evidente que en la prctica el nio encuentra muchas ms restricciones para hacer efectivo este derecho, debido a la incapacidad ( sobre todo jurdica) para acceder a los medios para buscar, recibir y difundir informaciones dificultan el ejercicio, sucede lo mismo con la libertad del acceso a la informacin del artculo 17. Por otro lado, la exhibicin de programas y publicaciones especiales para los nios es mucho menor que la de los adultos. Adems de esta limitacin, hay tambin una marcada diferencia en la prctica de este derecho entre los mismos nios, ya que, la desigualdad econmica y social en este caso puede transformarse en desigualdad formativa, informativa y cultural. Es por ello que es difcil identificar claramente la libertad que debera constituir el ncleo de este tipo de derechos, pues se encuentran claramente constreidos, tanto por la ley como por los padres y las condiciones socioeconmicas. El artculo 14 se refiere a la libertad de pensamiento, conciencia y religin. Respecto de este artculo resulta complejo determinar hasta que punto los padres se encuentran legitimados para imponer ciertas conductas relativas a las prcticas religiosas, siendo que en la mayora de los casos la transmisin de las creencias obedecen a la vinculacin afectiva entre padres e hijos. La Convencin en este artculo establece de stos.112
111

la libertad de pensamiento, conciencia y religin, adems

reconoce el derecho de los padres o representantes a guiar al nio en el ejercicio

Publicaciones UNICEF, El Registro de Nacimiento, Centro de Investigaciones Innocenti, Florencia, Italia, http:// www.unicef.org/ voy/spanish/explore/rigths (consultado el 30 de mayo de 2008).

2002, http:// www.unicef.es ( consultado el 19 de mayo de 2008).

112

52

Con respecto a la libertad de asociacin, se entiende la facultad de los nios a elegir compaeros de juego o formar grupos con distintos fines. Esta aptitud va evolucionando hasta llegar a lo que entendemos en el sentido adulto como ejercicio de la libertad de asociacin, logrando sostener que en el caso de los adolescentes se asemeja mucho, pues sus organizaciones pueden tener objetivos concretos, una organizacin sofisticada, procedimientos de decisin preestablecidos y normas de participacin. Por ltimo, el artculo 16 reconoce el derecho del nio a la proteccin de su vida privada, que se extiende a su familia, domicilio, correspondencia y ataques ilegales a su honra y reputacin. Se entiende que este artculo obliga a los padres a no permitir una intromisin que no sea en beneficio del menor, siendo el objetivo principal la proteccin de la dignidad del nio tutelando sus intereses presentes, as como la autonoma futura, ya que previene al nio contra decisiones que podran suponerle limitaciones en su porvenir como adulto, preservando tambin la igualdad en la medida en que busca compensar una desventaja que deriva del hecho de no poder predecir exactamente las consecuencias de determinados actos.113 Por lo tanto, las libertades de los nios deben ser consideradas con especial cuidado, pues por un lado presentan como reto la bsqueda constante, tanto en la ley como en el ejercicio, del adecuado equilibrio entre los derechos de los padres y las libertades del nio, entendiendo que las ltimas actan en cierto modo como limitacin de los primeros; el cmo lograr esto debe ser analizado en cada caso concreto y de acuerdo con la realidad de cada comunidad, resultando difcil y arriesgado intentar establecer un parmetro que sea vlido universalmente, reflejndose esta realidad en las dificultades para llegar a los acuerdos de la Convencin y en la gran cantidad de reservas de los Estados.

c) Derechos relacionados con la proteccin de riesgos psicolgicos establecidos en los artculos 19-21 y 32-38.

113

Ibdem.

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Estos artculos reconocen un contenido protector, es decir, derechos que suponen una obligacin del Estado para intervenir en las familias que no den atencin adecuada a los nios. Es por esto que es necesario hablar de la definicin de maltrato infantil, existiendo gran dificultad el lograr establecer un concepto universal, es decir, aplicable a todas las situaciones y culturas, aunque existe cierto consenso en el mundo, entendiendo que maltratar al nio significa ejercer violencia fsica y psquica, debiendo existir cierta intencionalidad. El maltrato infantil no debe entenderse como exclusivo de la familia, sino que se produce en cualquiera de los contextos en los que el menor se desenvuelve, por ejemplo existe el maltrato socioeconmico, institucional e intrafamiliar.114 Resulta difcil delimitar el maltrato infantil, as tambin poder detectarlo y probarlo, especialmente el maltrato psicolgico, siendo ste uno de los mbitos ms problemticos de proteger jurdicamente, a pesar de las importantes consecuencias que puede tener en el desarrollo y del sufrimiento presente que representa para el nio. A pesar de que podramos decir que el nio tiene frente al Estado una pretensin de ser protegido contra del maltrato que pudiera sufrir dentro de su propia familia, as como en la escuela o en instituciones sociales, la obligacin muchas veces resulta difcil de cumplir, salvo en los casos en que sea muy evidente, lo cul se complica todava ms tratndose de una inadecuada atencin a las necesidades de autonoma. Los artculos 32-37 consagran derechos de proteccin muy concretos en contra de situaciones que representan un grave riesgo para los nios, se refieren a la prohibicin del trabajo de menores, a la proteccin contra el uso y trfico de estupefacientes, la explotacin sexual y otras formas, la venta, trfico y trata de nios, la tortura y privacin de libertad, la prohibicin contra detenciones arbitrarias, el derecho a la asistencia jurdica y a la impugnacin en contra de la detencin. Este tipo de derechos constituyen pretensiones que en su mayora son
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Publicaciones UNICEF, Maltrato infantil en Chile, Santiago de Chile, 2000, http:// www.unicef.cl

( consultado el 28 de abril de 2008).

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compartidos por los adultos, pero que en el caso de los nios implican una tutela especial.115 De estas disposiciones se pueden distinguir un derecho a ser protegido contra la explotacin econmica y en contra del desempeo de cualquier trabajo nocivo para la salud, educacin o desarrollo, adems de una obligacin para los Estados partes de fijar edades mnimas y reglas sobre las condiciones del trabajo. El trabajo infantil es un tema muy complicado debido a que constituye el nico medio de subsistencia para millones de nios del mundo, siendo muy difcil su erradicacin en la actualidad. Hoy en da existe una complicada vinculacin entre el trabajo de los nios y la pobreza, ya que no nicamente el trabajo es consecuencia directa de sta, sino que la incorporacin de los nios al mercado laboral reproduce y consolida el ciclo de pobreza, adems de tener graves consecuencias fsicas y psicolgicas para el desarrollo. En consecuencia, el trabajo infantil debe ser evaluado en relacin con el mejor inters del nio y sus necesidades, es decir, por un lado diferenciar entre las distintas etapas del desarrollo, pero tambin considerar que en tanto no ponga en peligro la satisfaccin de otras necesidades, pudiendo colaborar en pequeas tareas que fomenten los valores que los padres deseen, sobre la base de que no es justificable sacrificar al nio en funcin del futuro adulto. El artculo 38 tiene como finalidad imponer a los Estados firmantes una obligacin de impedir que los nios menores de quince aos participen directamente en hostilidades. Este tipo de proteccin involucra una inmunidad en el sentido de que los Estados no pueden establecer normas que obliguen a los menores dentro de este rango de edad a alistarse en el ejrcito, aunque evidentemente no slo supone esta responsabilidad, sino que tambin implica la adopcin de medidas de proteccin que impidan que los nios intervengan en conflictos armados.116 Finalmente podemos decir que el nio es un ser humano en desarrollo, pero no por eso incompleto, requiere ser sujeto activo en su crecimiento y participar en las decisiones que afectan directa e indirectamente su vida. El derecho de los
115 116

Ibdem http:// www.unicef.org/ voy/spanish/explore/rigths (consultado el 30 de mayo de 2008).

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padres no significa una disponibilidad total sobre todo los aspectos de la vida del nio, encontrndose limitados por los derechos de ste. Aparentemente es difcil de comprender y aceptar, pero sobre todo de llevar a la prctica, ya que implica romper con siglos de tradicin respecto de la concepcin de los pequeos. La Convencin constituye un gran avance, en especial en lo referente a los derechos relacionados con las necesidades de autonoma, pues reconoce este tipo de necesidades, an con las limitaciones que supone plasmarlo en un instrumento internacional con pretensin de ser aceptado por una gran diversidad de culturas, formas de vivir , entender al nio y las relaciones paterno filiales.

d)

Situaciones especiales contempladas en los artculos 22, 23, 39 y 40. Este tipo de derechos tiene como finalidad compensar las circunstancias

que sitan a los nios con necesidades especiales en una posicin de desventaja con respecto al resto, de modo que resultan indispensables para generar condiciones de igualdad. La Convencin reconoce una igualdad genrica entre todos los miembros de la clase infancia, sin embargo las caractersticas de los nios en una situacin particular constituyen rasgos relevantes para dar un trato diferenciado. El artculo 23 se refiere a los nios fsica o mentalmente impedidos, quienes tienen derecho a una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad. En este artculo la dignidad como principio fundamental de los derechos humanos tiene un papel importantsimo, pues en la mayora de los casos esta discapacidad imposibilita el derecho de la autonoma plena. Los artculos 22 y 39 se refieren a los nios que se encuentran en situaciones de alto riesgo, como es el caso del nio refugiado y el de haber sido vctima de maltrato. Estos artculos establecen obligaciones para los Estados de dar una atencin especial a los nios que se encuentran en estas circunstancias, de modo que esto no redunde en un mayor dao en el desarrollo del nio que ya ha sido vctima de una realidad que le ha llevado a tener que salir de su pas, o de

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cualquier forma de abandono, explotacin o abuso, tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o conflictos armados. El artculo 39 establece la obligacin de los gobiernos de promover la recuperacin y reintegracin social, haciendo mencin expresa de que sta debe llevarse a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de s mismo y la dignidad del nio. El artculo 40 establece los derechos del nio que ha cometido una infraccin a las leyes penales. La concepcin del nio como ser completamente vulnerable y dependiente dio como resultado esta falta de seguridad jurdica en el tratamiento penal, puesto que no se conceba la necesidad de reconocer garantas procesales, sino de proteger tanto al nio como a la sociedad, y con este objetivo se asignaba al juez la funcin de sustituir al padre de familia y aleccionar al menor descarriado. La Convencin reconoce al nio el debido proceso legal, con las adecuaciones necesarias tanto en el procedimiento como en la imposicin de las sanciones, reconociendo as un cierto nivel de autonoma y dando seguridad jurdica en caso de infraccin a las normas penales. El citado artculo reconoce varios principios entre ellos, el de legalidad ( inciso a), de proporcionalidad de la respuesta penal ( prrafo 4), y procesales ( prrafos i, ii, iii, iv, v, vi,vii). Estos principios son reconocidos tambin a los adultos y son fundamentales para salvaguardar el valor de la seguridad jurdica. Se establece tambin la obligacin por parte del Estado de establecer leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficas para los nios, todo esto teniendo como base el respeto a la dignidad del nio y tomando en cuenta la edad y la funcin de reintegracin social de la pena. Este conjunto de derechos refleja con claridad en la profunda transformacin en el concepto de nio, sobre todo de adolescente, ya que como la misma norma indica, antes de cierta edad los nios ( se entiende los nios pequeos) no pueden ser considerados infractores de las normas penales. En primer lugar, se reconoce la responsabilidad del menor en la comisin de un acto ilcito, lo que supone la aceptacin de actuar de manera autnoma, consiente y

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con discernimiento; sin embargo, esto no obsta para reconocer la especificidad de la etapa adolescente, es decir, que a pesar de ser capaz de conocer los hechos y obrar de acuerdo con stos, existe una presuncin de que estas capacidades no son iguales a las adultas y por tanto las consecuencias penales son distintas. Por otra parte se acepta que la sociedad tiene tambin una responsabilidad en la comisin del hecho ilcito y se establece como objetivo la reintegracin del menor infractor a la comunidad. La Convencin logra un equilibrio entre la funcin protectora de la ley y el reconocimiento del nio como sujeto pleno de derechos, admitiendo el valor de la seguridad jurdica para el nio en la misma medida que a los adultos, pero buscando al mismo tiempo generar condiciones de igualdad, reconociendo las diferencias en la responsabilidad entre nios y adultos a travs de la legislacin y tribunales especializados.117 La Convencin constituye un gran avance en el reconocimiento de derechos vinculados con las necesidades de autonoma, tan ajenos al mundo infantil hasta hace muy poco tiempo, habla tambin de esta evolucin derivada del conocimiento del nio y adolescente, gracias a las herramientas proporcionadas por las disciplinas encargadas del estudio en esta etapa de la vida humana. En consecuencia, se hace necesario el continuar en este esfuerzo de interdisciplinariedad en la aplicacin concreta de los derechos de la Convencin en las legislaciones internas y en la interpretacin de los derechos de los nios. A pesar de todo ello, an falta un largo camino por recorrer en el reconocimiento o reforzamiento jurdico de algunos derechos, como por ejemplo, los relativos a las necesidades sexuales y a la participacin dentro de la familia. Adems, es necesario fortalecer los mecanismos para garantizar el derecho a ser escuchado y tomado en consideracin, junto con proporcionar las condiciones mnimas que hagan posible la supervivencia y desarrollo.

117

Ibdem.

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CAPITULO TERCERO ORGANO DE CONTROL QUE ESTABLECE LA CONVENCION

I.

COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIO.

La Convencin al igual que todos los tratados de derechos humanos cuenta con un rgano de vigilancia encargado de supervisar su aplicacin en cualquier Estado que haya decidido adoptarla. Cada comit se crea independientemente de cada tratado y no forma parte del sistema jerrquico de las Naciones Unidas, por lo que presenta un reglamento interno, pero a la vez mantiene un vnculo con el Alto Comisionado de la ONU, en atencin a que debe vigilar el mencionado tratado. El Comit de los Derechos del Nio es la autoridad ms alta sobre la interpretacin de la Convencin. Elegido por los Estados partes de la Convencin, los miembros que forman parte de este cuerpo, se renen tres veces por ao en Ginebra. Los Estados partes deben emitir un reporte inicial sobre los progresos de la implementacin de la Convencin que se ratifica cada dos aos; luego cada reporte debe emitirse cada cinco aos. Estos informes deben tomar en cuenta ciertas directrices como las medidas generales para la mejor aplicacin de los derechos de los nios, tener conocimiento de los principios rectores, tomar las medidas especiales de proteccin, teniendo en cuenta la salud bsica y el bienestar de los nios. El motivo de la conformacin de este Comit es el de verificar la buena aplicacin de la Convencin en los pases en los cuales ha sido ratificada, as como llevar a cabo actividades que se enfocan a la promocin de la cooperacin

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internacional entre los pases que aportan sus donaciones, los pases que estn en desarrollo y los organismos multilaterales.118 Este organismo adems se encarga de verificar la correcta aplicacin de dos protocolos facultativos; el relativo a la prostitucin infantil y a la utilizacin de los nios en la pornografa y el relativo a la venta de los nios y su participacin en las guerras. 119 En la segunda parte de este tratado, especficamente en el artculo 43 inciso primero, seala que para verificar las acciones realizadas por los Estados que adoptaron este instrumento se establecer un Comit de los Derechos del Nio . Este Comit se compondr de 18 representantes de diversos pases que tengan integridad moral y que hayan sido muy competentes en sus anteriores cargos . Sus integrantes sern elegidos por su mismo Estado y la presencia que tengan frente al Comit ser personal, por lo que no sern representantes de sus pases, ni de ninguna organizacin de la que formen parte. Adems de los informes que presenta cada pas, este rgano tambin recibe informacin de la situacin de los derechos humanos de diversos organismos de las Naciones Unidas, organizaciones no gubernamentales y asociaciones que se encarguen de velar por los derechos humanos e informacin de la prensa. Luego se proceder a analizar en presencia de los representantes del Estado la situacin de su pas, teniendo presente toda la informacin que se haya obtenido por los diversos organismos, incluyendo los informes enviados por el respectivo pas. Este organismo expresar sus recomendaciones y comentarios los cuales se harn pblicos, tambin son llamadas observaciones finales cuya finalidad es tener una mejor aplicacin de la Convencin en cada pas.120 Tambin existen comentarios que son llamados observaciones generales, los cuales se refieren a las conclusiones que emite el Comit y que se refieren a la interpretacin de los derechos contenidos en este tratado. Debemos destacar que el Comit no examina informes de las personas de manera particular, sino que estos informes se remiten a asociaciones u organismos que se encargan de
118 119 120

http:// www.derechosinfancia.org.mx ( consultado el 27 de mayo de 2008). http:// www.iin.oea.org/ funciones_del_comite.htm ( consultado el 12 de junio de 2008). http:// www.risolidaria.org.pe/modulo/upload/infancia/derechos ( consultado el 10 de junio de 2008).

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investigar denuncias de parte de los particulares. Siendo el motivo por el cual se conduce al envo de estos informes, el confirmar el cumplimiento que se le est dando a la Convencin, as como a sus respectivos Protocolos facultativos.121 Si el Comit llegara a tener dudas respecto de la aplicacin de este tratado, sin duda que solicitar el apoyo de diversos gobiernos, as como tambin el apoyo del Fondo de las Naciones Unidas para la infancia. Es por ello que se promueve cada vez ms que todas las organizaciones presenten informes relacionados con el maltrato en contra de los nios.

II.

PROTOCLOS FACULTATIVOS. Tras la aprobacin de un tratado de derechos humanos se suelen aadir

protocolos facultativos, es decir, mecanismos que complementan y aaden provisiones al tratado. Un protocolo puede versar sobre un tema relacionado con el tratado original y se utiliza para profundizarlo, abordar una preocupacin nueva o aadir un procedimiento para la aplicacin y puesta en marcha del tratado, como por ejemplo, incluir un procedimiento para la presentacin individual de quejas. Los Protocolos Facultativos a la Convencin sobre los Derechos del Nio ofrecen ms detalles y amplan las obligaciones del original tratado. Un Protocolo se entiende facultativo porque no vincula automticamente a los Estados que ya han ratificado el tratado original. Estas obligaciones en el protocolo son adicionales y pueden ser ms exigentes que las que aparecan en la Convencin original, por lo que los Estados deben de escoger de manera independiente si quieren vincularse o no al protocolo. Por tanto, un protocolo facultativo dispone de sus propios mecanismos de ratificacin independientes del tratado que complementa. 122 Al aprobar la Convencin, la comunidad internacional reconoci que, a diferencia de los adultos, las personas menores de dieciocho aos necesitan una
121 122

http:// www.iin.oea.org ( consultado el 7 de junio de 2008). http:// www.unicef.org/ spanish (consultado el 10 de junio de 2008).

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atencin y proteccin especiales. Para contribuir a eliminar los abusos y la explotacin cada vez mayores de los nios en todo el mundo, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob dos Protocolos Facultativos de la Convencin que refuerzan la proteccin de la infancia contra su participacin en los conflictos armados y la explotacin sexual. 123 El Protocolo relativo a la venta de los nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa, entrando en vigor el 18 de enero de 2002, el cual cuenta con diecisiete artculos en donde se expresan el inters de adoptar y asegurar una proteccin para cualquier nio que pueda ser utilizado para estos fines. Este Protocolo surge por la necesidad de reconocer la existencia de este tipo de problemas, as como establecer medidas de extrema precaucin y sancin en contra de cualquier actividad que incurra en estos tipos de delitos. Adems, se reconoce como necesaria la colaboracin de internet para obtener mayor apoyo por diversos mbitos. El Fondo de las Naciones Unidas, se transforma en el primer organismo promotor en aprobar la ratificacin de este protocolo. El 12 de febrero de 2002 entra en vigor el Protocolo Facultativo relativo a la participacin de los nios en conflictos armados, el cual cuenta con trece artculos. Este Protocolo nace en atencin a que existe una gran cantidad de nios alrededor del mundo que se encuentran formando parte de conflictos armados en sus respectivos pases, es por esto que se establece este instrumento para que cada Estado tome las medidas para velar directamente por la no participacin de los nios en este tipo de hostilidades. Teniendo en cuenta que una de las graves consecuencias que puede dejar la participacin de los menores en las guerras, son los traumas ocasionados, adems de prdidas de alguna parte del cuerpo, deformidades, etc.124 Los Estados partes, despus de ratificar el protocolo, se comprometen a realizar una declaracin en la cual se establece que la edad mnima para entrar a las fuerzas armadas del respectivo pas deber ser de dieciocho aos de edad.
123 124

Ibdem. Publicaciones UNICEF, Gua del Protocolo Facultativo sobre la participacin de nios y nias en conflictos

armados, Nueva York, Estados Unidos, 2004. http:// www.unicef.org/ spanish ( consultado el 7 de junio de 2008).

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Es as como la creacin de estos protocolos conduce a sancionar cualquier trato inapropiado o maltrato que se d a los nios. Pensar que estos instrumentos de proteccin puedan generar inters o puedan generar ndices menores respecto a venta, explotacin infantil, participacin de los menores en conflictos armados, resulta difcil. Es por ello que se necesita crear conciencia universal para que los pases que se han comprometido con la Convencin y con los protocolos efectivamente den cumplimiento a ellos y as poder proteger la dignidad de los menores.

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CONCLUSIONES

A pesar de que la difusin masiva de los derechos del nio es relativamente reciente, el concepto tiene un largo recorrido. Distintos enfoques han estado presentes desde fines del siglo XIX , encontrando una progresin en el tema, ya que algunos de los primeros documentos al respecto incorporaron miradas bastante radicales para la poca, seguidos de otros ms moderados, La referencia a los nios estuvo estrechamente ligada a la defensa de una experiencia material y espiritual que una sociedad moderna deba garantizar a sus miembros ms frgiles. Lograr que los nios alcanzaran un nivel mximo de felicidad pas a ser un tema relativamente extendido en las primeras dcadas del siglo veinte. Entendiendo que los parmetros para definir la felicidad del nio se consideraban reconocibles de un modo uniforme e inconfundible para todo el mundo moderno, por ejemplo, alimentacin, salud, educacin, aire libre, juegos, amor familiar. Slo de un modo excepcional se aceptaron ciertos niveles de autonoma en los nios, en particular para definir sus propios intereses. La presente memoria ha intentado explicar la Convencin sobre los Derechos del Nio, el cual ha sido unos de los tratados con mayor aceptacin mundial. Desde su creacin se ha impulsado a los pases a participar adoptndolo, y as comprometerse a la defensa de los nios ante cualquier ambiente agresivo que pretenda daarlos. La mencionada Convencin surgi con el fin de proteger a los nios frente a cualquier forma de maltrato a la que pudieran verse expuestos, torturas como las que se presentan en ambientes de guerra, explotacin sexual por la que pueden verse afectados por la pobreza y miseria en la que viven. Es as como se coment que los nios son seres humanos, y como tales tienen derechos y merecen ser respetados, entendiendo la Convencin en su artculo primero, todo ser humano menor de dieciocho aos. El proceso de creacin de este tratado vincul las diferentes culturas, polticas y formas de desarrollo, se hicieron investigaciones exhaustivas para tener

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conocimientos precisos, por ello la creacin de la Convencin se debe a muchas personas, quienes dedicaron tiempo y bastante esfuerzo por instaurar un tratado que se desempea como nico, y que a su vez generar importancia por defender los derechos de los nios. En la actualidad, sus derechos son vistos como la etapa culminante de un largo recorrido que evidencia la mayor preocupacin y sensibilidad que ofrece nuestra sociedad hacia la infancia. Logrndose un cambio importante en la mentalidad humana al reconocer al nio como un ser vulnerable. Adems, cada da existe ms inters en satisfacer sus necesidades materiales y espirituales vindose reflejada esta situacin al priorizar el inters superior del nio por sobre cualquier otro. No obstante lo anterior, es necesario que los Estados sigan impulsando el respeto y cuidado de los nios, para que en un futuro no muy lejano, sea posible erradicar todo tipo de maltrato y olvido hacia nuestros nios.

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