Bacigalupo, Enrique - Derecho Penal y El Estado de Derecho

nrique Acigalupo
DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE 1 DERECHO
J URIDICA
DE CHILE
E DITORIAL
DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO
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ENRIQUE BACIGALUPO EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 42 piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N5 145.767, ao 2005 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta primera edicin de 500 ejemplares en el mes de marzo de 2005 IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1597-8
ENRIQUE BACIGALUPO
Catedrtico Derecho Penal Magistrado Tribunal Supremo de Espaa
JURIDICA
DE CHILE
EDITORIAL
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Enrique Bacigalupo es un jurista tan reconocido, as en nuestro pas como en el extranjero, que apenas requiere presentacin. Unas pocas lneas bastarn, por consiguiente, para trazar un perfil destinado, sobre todo, a los lectores ms jvenes. Nacido en Buenos Aires, en 1938, hizo sus estudios en la Universidad de esa ciudad, en la Facultad de Derecho, en la cual funcionaba el Instituto de Derecho Penal y Criminologa, dirigido por Luis Jimnez de Asa, de quien Bacigalupo fue discpulo y amigo desde 1959 hasta la muerte del profesor espaol, ocurrida a fines de 1970. Ms tarde, a partir de 1968, Bacigalupo trabaj en Alemania bajo la direccin de Hans Welzel, en Bonn, y, asimismo, se relacion con Armin Kaufmann. Estas influencias contrastantes lo dotaran de una formacin filosfica y jurdica tan slida como original y flexible, que le permiti abrirse a perspectivas nuevas y enriquecedoras en el cultivo de las disciplinas penales. En 1974, las circunstancias polticas de Argentina provocaron el exilio de Enrique, quien, luego de permanecer cuatro arios en Alemanta, acogido por la Universidad de Bonn, a partir de 1978 se radic en Espaa, en donde ha desarrollado una exitosa y fecunda carrera acadmica y judicial. As, en 1978 se incorpor a la Universidad Complutense de Madrid; en 1984 fue nombrado Letrado del Tribunal Constitucional espaol; en 1986 obtuvo, por unanimidad, la ctedra de Derecho Penal, y en 1987 se lo design Magistrado de la Sala Segunda (Penal) del 7
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Tribunal Supremo. Finalmente, entre 1989 y 2000, form parte, conjuntamente con Klaus Tiedemann, Mirelle Delmas-Marty y Giovanni Grasso, del grupo de juristas llamados en carcter personal por la Comisin de la Unin Europea, para efectuar estudios jurdico-comparativos que culminaron en el primer proyecto de Cdigo Penal europeo (Corpus Iuris para la Proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea). Bacigalupo ha enriquecido la literatura especializada con una veintena de libros que aqu resultara fatigoso enumerar, de los cuales slo mencionar, de entre las generales, los "Lineamientos de la teora del delito", que ha conocido ya tres ediciones, el Manual de Derecho Penal (Bogot, 1984) y los Principios del Derecho Penal, cuya quinta edicin data de 1998. En cuanto a las obras de carcter monogrfico, cabe recordar Tipo y Error, de la cual existen dos ediciones (1973 y 1998), Derecho y Punibilidad, cuya segunda edicin es de 1999, y Principios constitucionales del Derecho Penal, publicada en Buenos Aires ese mismo ario. Pero, adems, el autor ha contribuido al desarrollo de las disciplinas penales con una infinidad de artculos, dispersos en revistas y obras colectivas espaolas, argentinas, alemanas, italianas, norteamericanas e iberoamericanas. Todo ello configura un cuerpo doctrinario valiossimo, que con razn le ha conquistado un sitial de preeminencia entre los juristas contemporneos, en reconocimiento de lo cual sus colegas de Iberoamrica lo honraron publicando un Libro Homenaje conocasin de su sexagsimo quinto aniversario, editado en Lima, Per, en 2003, con el auspicio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.
II La obra, cuya presentacin se me ha confiado, es una nueva edicin de la que se public en 2002, por Marcial Pons, en Espaa, y est constituida, precisamente, por un conjunto de trabajos relativos a las relaciones entre "Derecho Penal y Estado de Derecho", algunos de ellos inditos y otros publicados
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en distintos medios y fechas tambin diversas. Sin embargo, como el mismo autor lo destaca en el prlogo a la edicin espaola, denominada Justicia Penal y Derechos Fundamentales, todos ellos estn unidos por la naturaleza del tema, lo que les proporciona una notable organicidad. As, a lo largo de los distintos captulos, Bacigalupo se va haciendo cargo de un cmulo de problemas tan variados como complejos, poniendo al servicio de su solucin no slo la extraordinaria formacin jurdica y el talento que lo caracterizan, sino, adems, la experiencia adquirida en el ejercicio de la magistratura en un pas que pertenece a la Comunidad Europea y que, por consiguiente, se realiza en estrecho contacto con las distintas instituciones creadas por ese conglomerado de pases para velar por el respeto de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Por esta razn, uno podra pensar que tales asuntos son ajenos a nuestro medio y, sin embargo, tan pronto se adentra en la lectura de los distintos captulos, advierte que, por el contrario, todos tienen en este pas una presencia y actualidad sorprendentes. Slo con el propsito de ilustrar lo expuesto, permtaseme destacar un par de ejemplos. As, el captulo IV, que trata de la "Jurisdiccin penal nacional y violaciones masivas de derechos humanos cometidas en el extranjero", tiene, ya desde su ttulo, resonancias que a los juristas nacionales no pueden sino serles familiares y, por lo dems, basta un recorrido preliminar de sus pginas para reconocer cun prximo est el probtema a nuestra realidad cotidiana. De la misma forma, en el captulo VIII, sobre "La significacin de los derechos humanos en el moderno proceso penal", el apartado IV se dedica a discutir "el frecuente choque entre el derecho a un tribunal imparcial y el derecho a informar verazmente y ser informado", observando, acto continuo, que "la prensa y la justicia penal con frecuencia no tienen buenas relaciones". Que cuestiones como stas pertenecen a nuestra actualidad es algo que apenas requiere ser enfatizado, pues se las encuentra destacadas en las columnas de cualquier peridico. Y, en esa misma lnea, tampoco dejar de percibirse como algo que nos es inmediato el captulo XI, relativo a "La regulacin del uso de medios tcnicos para la interpretacin de comunicaciones privadas", una materia en la cual la legislacin
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nacional no siempre adhiere a las opiniones ms prudentes. Pero, en realidad, si se pasa la vista por sobre el ndice del libro, la sensacin de que ste versa sobre problemas pertenecientes incluso a nuestra cotidianeidad resulta inevitable. Como es obvio, ni las instituciones, ni los planteamientos, ni las soluciones a que se refiere el autor pueden extrapolarse indiscriminadamente a nuestra realidad. Pero como Enrique Bacigalupo aparte de ser un gran jurista es un originario de Amrica, tambin descubriremos pronto que su capacidad de aproximarnos los objetos del estudio para que podamos apreciarlos a la luz cambiante de nuestras peculiaridades continentales y nacionales es asombrosa. Y esto no ha de entenderse aplicable slo a una que otra reflexin dispersa aqu y all a lo largo ae la obra. Por el contrario, es todo el hilo conductor que unifica los artculos reunidos en este volumen el que tiene resonancias dignas de ser atendidas desde nuestra realidad en general, y desde la de nuestro ordenamiento jurdico en particular. stas son razones de sobra para recibir con entusiasmo la publicacin que Bacigalupo ofrece a nuestra lectura. Aparte de su elevado valor jurdico, en ella tambin encuentra expresin el cario que Enrique ha dispensado siempre a nuestro pas y, en particular, a los que trabajan en l por el perfeccionamiento de nuestras leyes e instituciones a fin de asegurar un respeto creciente por los derechos humanos fundamentales.
ENRIQUE CURY URZA Profesor Titular de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile Ministro de la Corte Suprema ,de Chile
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CAPTULO PRIMERO
LOS LMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL
Las teoras de la pena constituyen los principios legitimantes del derecho penal: todo derecho penal se deriva de un determinado fundamento que permite deducir hasta qu punto se justifica la aplicacin de la pena en cada caso, sea para prevenir o para reprimir ciertos hechos. Esta manera de concebir el derecho penal tiene, acaso, su apoyo en .KANT, que en 1793 sostuvo la primaca de la teora sobre la prctica en su conocido escrito sobre "el dicho popular: esto puede ser correcto en la teora, pero inidneo para la prxis".' KANT sostuvo precisamente lo contrario. En el desarrollo del derecho penal moderno parece revelarse que el punto de vista kantiano no se ha impuesto. Una descripcin del sistema penal de 'los dos ltimos siglos lo pone de relieve. El derecho penal moderno tiene sus orgenes ideolgicos en la filosofa de la Ilustracin, en la segunda mitad del siglo XVIII, y est fuertemente unido a las transformaciones polticas del Estado posteriores a la Revolucin Francesa de 1789. La nueva visin del Derecho Penal se caracteriz por una premisa bsica hasta entonces extraa al mismo: el carcter necesario e irrenunciable de la aplicacin de las penas. La nueva concepcin del derecho penal se bas en el reemplazo de la crueldad de
1 Berhnische Monatschrift 1793 (citado segn I. KANT, Vermischte Schrzjlen, Grossherzog Wilhelm Ernst Ausgabe, Band I, pp. 176 v ss.).
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las penas por la inexorable y pronta aplicacin de las mismas. En el derecho anterior, la concentracin del ius puniendi en manos del Monarca dejaba un amplio margen a las excepciones y renuncias ms o menos discrecionales, bsicamente cuando la crueldad de la pena resultaba innecesaria. Estas excepciones no slo eran decididas por el Rey, a travs de su Consejo de Cmara, sino tambin por los jueces en sus visitas de crceles. Tericamente, el principio rector se deduca de la titularidad del poder legislativo real en la monarqua absoluta: " Quien hace la ley bien puede perdonar su aplicacin".2 A mediados y fines del siglo XVIII la idea del uso discrecional del derecho penal entr en una fuerte crisis anunciada por los iluministas franceses. En 1748, MONTESQUIEU sealaba que en un Estado que tenga por principio la virtud la clemencia ser menos necesaria.' En 1762, ROUSSEAU expona sus reservas a la renuncia al ius puniendi4 derivadas, probablemente, de la "indestructibilidad de la voluntad general". Ya a fines del siglo XVIII, la necesidad de la pena se convirti en un elemento bsico de su racionalidad desde diversos puntos de vista. La primera afirmacin categrica del carcter necesario de la pena proviene de BECCARIA.5 La infalibilidad de la pena deba reemplazar a la crueldad: "a medida que las penas sean ms suaves, la clemencia y el perdn sern menos necesarios". BECCAIUA vea en la necesidad de la pena una condicin de la eficacia preventiva de la misma: "hacer ver a los hombres que los delitos pueden ser perdonados, o que la pena no es su necesaria consecuencia es fomentar la lisonja de la impunidad y hacer creer que, pudiendo ser perdonadas, las condenas que no lo son, seran ms fuerza violenta que emanaciones de la justicia".6
2 Cfr. TOMS Y VALIENTE, "El Derecho Penal de la Monarqua absoluta", 2' ed. 1992, en Obras Completas I, 1997, pp. 480; ver tambin: pp. 478y ss. 3 De L'esprit des bis, 1748, edicin de Librairie Garnier Frves, Paris, pp. 91 Y s. 4 Du contrat social, 1762, edicin de Grard MAIRET, Librairie Genrale Franaise, 1996, pp. 69 y S. 5 Dui delitti e dele pene, 1764, cit. segn la edic. de Gian Domenico PISAPIA, Miln, 1973. 6 Loc. cit. Cap. XX.
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En Espaa esta misma idea fue expuesta por Manuel de LARDIZBAL Y URIBE)'
La necesidad de la pena era tambin un elemento esencial desde el punto de vista de las teoras absolutas de la pena. KANT la expuso de una manera radical como consecuencia del carcter de imperativo categrico de la ley penal y de la idea de justicia.' Ninguna ventaja prometida por la renuncia pensaba KANT puede justificar la inejecucin a una pena culpablemente merecida: "Aunque una sociedad se disolviera con el consentimiento de todos sus miembros (p. ej., si el pueblo habitante de una isla decidiera disolverse y cada uno se fuera a un distinto lugar del mundo), el ltimo asesino que se encontrara en la crcel tendra antes que ser ejecutado".9 Desde la perspectiva de las teoras de la prevencin generaly particularmente de la teora de la coaccin psicolgica de FEUERBACH la cuestin no era diversa: "La amenaza legal (de la pena) por s sola todava no significa nada. Ciertamente es determinante de la necesidad absoluta de la pena; pero es imprescindible que el mal amenazado, adems, sea aplicado tan pronto como la infraccin que presupone exista realmente. Pues la amenaza legal debe determinar la voluntad, cosa que no lograr como amenaza futura y jurdicamente necesaria, sino si es un mal realmente aplicado" (...) "Para que la amenaza de la ley sea una amenaza real, tiene que ser realmente ejecutada, el mal tiene que realizarse realmente, cuando el hecho que lo condiciona tiene lugar".'
7 Discurso sobre las penas, 1782, N 29: "(...) no es ciertamente la crueldad de las penas el mayor freno para contener los delitos, sino la infalibilidad de ellas y, por consiguiente, la vigilancia de los magistrados que deben ser inexorables en i mponerles". Y agregaba: "No bastar la prontitud en la pena, para que produzca buenos efectos, si al mismo tiempo no es irremisible" (N" 25). Similar: Jean Paul MARAT, Plan de legislation criminelle, Paris, 1790 (trad. A.E.L., ed. por M. RIVACOBA, Buenos Aires, 2000, pp. 83 y ss. (inflexibilidad de las leyes). 8 KANT, Methaphysik der Sitten, P ed., 1797, p. 197; 2a ed., 1798, p. 227. 9 Loc. cit. p. 200 y p. 230. Ver tambin HEGEL, Grundlinien der philosophie des Rechts, 1821, 97. Del mismo: System der ,Sittlichkeit, edit. por Georg LASSON (1913), cit. segn la ed. de Verlag F. Meiner, Hamburg, 1967, p. 41. I FEUERBACH, Revision der Grundsdtze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, I, 1799, p. 50; del mismo: LEHRBUCH des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen RPchts, 14. Ed. (edit. por MITTERMAIER), 1847, 13; en el mismo sentido: J.F.H. ABEGG, S:ystem dei- Criminal-Rechts-Wissenschaft, 1826, 110.
Un criterio diverso de la necesidad, con base en la idea de prevencin especial: K. GROLMAN, Grundlage der Criminalrechtswissenschaft, 1798, 24.
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La tesis de la necesidad de la pena puso en duda ms de una institucin del derecho penal de la monarqua absoluta. Unas, como el derecho de gracia, fueron fuertemente criticadas. Otras, como la inviolabilidad del Rey, la indemnidad y la inmunidad de los parlamentarios, as como ciertos privilegios penales del Jefe de Estado, necesitaron nuevos fundamentos. No obstante, todas estas instituciones han mantenido su posicin en las constituciones modernas. Cmo se explica su permanencia?
II
Podemos adelantar nuestra respuesta: la necesidad de la pena de la filosofa penal de la Ilustracin es la consecuencia de concepciones tericas del derecho penal que nunca se llegaron a imponer totalmente, ni siquiera en el marco de las teoras absolutas de la pena. La historia de las ideas penales y la historia del derecho penal real, indudablemente, no se superponen. El derecho penal real ha estado, inclusive en el Estado constitucional moderno, sometido a controles polticos que han relativizado la pretensin absoluta de las teoras penales." Dicho con otras palabras: dentro del Estado se admite la existencia de razones (de Estado) que pueden resultar ms importantes que el ejercicio del ius puniendi. Estos controles polticos del derecho penal son tambin controles polticos de la justicia penal, pues bsicamente afectan a la aplicacin del derecho penal realizada por el Poder Judicial y se encuentran entre las prerrogativas de otros poderes del Estado, que no slo se explican histricamente como sobrevivencia de instituciones propias de la Monarqua absoluta, es decir, de un Estado de poderes concentrados, por oposicin a un Estado basado en la divisin de poderes.' 2
" CARRARA, Programma del Corso di Diritto Criminale, II; 9' ed. 1902, 703 y ss., propone un estudio categorialmente diferenciado de las "causas polticas o extrnsecas de modificacin de la pena", que mutatis mutandis puede ser considerado un antecedente de las ideas que se expondrn a continuacin. 12 Aunque con menos intensidad que respecto de la justicia penal, el art. 18.2 LOPJ yt1 art. 105 LJCA llevan en s una fuerte dosis de razn de Estado.
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LOS LIMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL
1. La justicia penal, o lo que es lo mismo el ejercicio del ius puniendi, est condicionada en primer lugar frente al Parlamento, que tiene la posibilidad de impedir el ejercicio del derecho penal contra sus miembros (inmunidad de los diputados y senadores, art. 71,2 CE). Asimismo, el derecho penal no rige frente a diputados y senadores "por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su mandato" (indemnidad). Los miembros del Gobierno pueden ser sustrados de acusaciones penales por los delitos de traicin y contra la seguridad del Estado: el art. 102.2 CE establece que la acusacin por estos delitos slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y con la aprobacin de la mayora absoluta. 2. En segundo lugar, el ejercicio del ius puniendi y, consiguientemente, la justicia penal, est limitado frente a la Corona, dado que la persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad (inviolabilidad real). Los responsables por los actos del Rey, son "las personas que los refrenden", es decir, el Presidente del Gobierno y los Ministros (art. 64.1 CE). 3. En tercer lugar, la justicia penal est limitada frente al Poder Ejecutivo por el derecho de gracia, que el art. 62 i) CE reserva para la Corona, que permite que una condena dispuesta por el Poder Judicial no sea ejecutada. Este derecho de gracia no es absoluto; est limitado por la Constitucin y las leyes. La Ley de Indulto de 1870, con modificaciones introducidas por la Ley 1/1988, de 14 de enero, determina la extensin que el Parlamento reconoce al derecho de gracia. El art. 102.3 CE establece, adems, una restriccin absoluta del derecho de gracia respecto de los miembros del Gobierno que hayan sido condenados por delitos de traicin y contra la seguridad del Estado.
III
Cmo se explican estos lmites polticos del ius puniendi en el Estado de Derecho actual? Casi todos ellos tenan su fundamento en la titularidad del ius puniendi reconocida a la Corona. 15
Por un lado eran una prerrogativa del Rey frente a su propia justicia penal, de la que l mismo era titular y que slo actuaba por delegacin." Por otro, eran lmites concebidos para defensa del Parlamento frente al Rey y a la justicia:penal que a l le corresponda como titular. En la medida en la que en el Estado moderno el Jefe del Estado slo es un titular simblico del ius puniendi y en la que, en todo caso, no es la cabeza del Poder Judicial, los lmites polticos del derecho penal necesitaron una nueva fundamentacin y una nueva justificacin, pues en el Estado constitucional moderno estructurado sobre la base de la divisin de poderes, la titularidad del ius puniendi se ha dividido entre el Parlamento y la Justicia: corresponde al Parlamento en el momento de creacin de la norma y al Poder Judicial en el momento de su aplicacin. Por lo tanto, los controles polticos del derecho penal, en tanto afectan a la divisin de poderes, son, al mismo tiempo y en un cierto sentido, lmites de la divisin de poderes, asumidos por el Derecho constitucional actual. El Estado de la monarqua constitucional del siglo XIX, es decir, el Estado posterior a NAPOLEN, se estructur sobre las ideas expuestas por Benjamin CONSTANT,14 cuya concepcin de la monarqua constitucional situ al Rey en la cspide del Estado como un "poder neutro", limitando su actuacin, por una parte, mediante la conformidad del Gobierno (responsabilidad ministerial) y, por otra, a travs de la aplicacin del derecho por una judicatura independiente. El art. 56 CE parece responder a esta concepcin de manera ortodoxa. Sin embargo, la autoridad judicial en la que se pensaba en este esquema recoga las reservas ya expuestas por MONTESQUIEU y ROUSSEAU sobre los riesgos de un Poder Judicial permanente y por ello la autoridad jurisdiccional se manifestaba en el juicio por jurados, que, por su naturaleza no tiene carcter permanente.
13 Sobre la distincin entre justicia retenida y justicia delegada ver F. Toms Y VALIENTE, Loc. cit. nota 1, tomo V, pp. 4169 y ss. 14 CP: Benjamn CONSTANT, Rflexions sur les constitutions et les garandes, 1814. Datos biogrficos de B. CONSTANT en KELSEN, Der Hter dei- Verjassung, 1931, p. 10, nota 1; HATTENHAUER, Europdische Rechtsgeschichte, 2' ed., 1994, pp. 560 y ss.
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En efecto, para MONTESQUIEU el poder de juzgar (la puissance de juger), "tan terrible entre los hombres", no se deba atribuir a un senado permanente, ni deba estar vinculado a una cierta profesin, pues el poder judicial deba ser "invisible y nulo" y cada tribunal "no deba durar ms que lo requerido por la necesidad".15 Idntico era el criterio de RoussEAui6 respecto de la conveniencia de un poder judicial que deba ser temporalmente transitorio para evitar los abusos de "un cuerpo tan peligroso". FEUERBACH, postul inclusive una prohibicin de la interpretacin de la ley por los jueces, a la que no fue ajena la Constitucin de Cdiz (1812), que reserv la interpretacin de la ley a las Cortes.' No obstante, los Estados europeos continentales tendieron hacia una justicia penal estable, formada por jueces profesionales e inamovibles, designados por el Ejecutivo, en todo caso con alguna participacin popular no decisiva. El juicio por jurados, que haba sido introducido en 1789 en Francia, estaba acompaado de un sistema de designacin electoral de los jueces,' que fue rpidamente puesto en duda por sus insatisfactorios resultados y reemplazado por un sistema judicial de nominacin de jueces por el ejecutivo que no ha sido abandonado, en aquel pas, desde el primer Imperio (1804). Frente a este Poder Judicial, profesional, independiente e inamovible, que, por
Loc. cit. nota 3, p. 153. Loc. cit. nota 4, p. 141. 17 Cfr. FEUERBACH, Kritik des Kleinsrodischen Entwurfs zu einen peinlichen Gesetzbuche fr die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Captulo II, 20; E. BACIGALUPO, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1996, pp. 37 y ss. y Principios de Derecho Penal (PG), 4ed., 1997, pp. 59 y ss. Ver tambin: Arthur KAUFMANN, Beitriige zur juristischen Hermeneutik, 1984, pp. 127 y ss. (134 y ss). No
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obstante, es interesante sealar que el Tribunal de casacin francs, en tiempos anteriores al Cdigo Civil de NAPOLEN, consideraba denegacin de justicia la tendencia de los jueces a reenviar la cuestin al legislativo en casos de silencio de la ley o de oscuridad de la misma; ver al respecto: JEAN ETIENNE-MARIE PORTALIS, Discours Prliminaire sur le Projet de Code Civil, de 1er. Pluviose an IX, Pars, 1844, edicin del Centre de Philosophie politique et juridique, 1989/1990, pp. 12 y ss. 18 El sistema de designacin electoral fue reemplazado en Francia por el de nominacin por el Ejecutivo por la Ley del Consulado y luego por la Ley de 20.4.1810. Ver VINCENT/GUINCHARD/MoNTAGNIER/VARINARD, La justice et ses institutions, 1996, p. 475.
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DERECHO PENAL Y EL ESTADO DE DERECHO lo tanto, no era invisible y nulo, sino visible y real, los constitucionalistas entendieron que era necesario establecer lmites que protegieran de los posibles abusos de un "si redoutable corp" y salvaguardara el equilibrio de poderes. La desconfianza y el temor a una judicatura de estas caractersticas fue puesta de manifiesto por ALEXIS DE TOCQUEVILLE al oponerse al control constitucional de las leyes por los jueces:
"Yo s que rechazando el derecho de los jueces a declarar la inconstitucionalidad de las leyes damos indirectamente al cuerpo legislativo el poder de cambiar la constitucin. Pero, mejor acordar este poder a los que representan imperfectamente la voluntad del pueblo, que a quienes no se representan ms que a s mismos".`9
Consecuencia: se pensaba que ante un Poder Judicial de estas caractersticas los lmites polticos del derecho y el derecho penal del antiguo rgimen no deban desaparecer, pues deban conjurar el peligro que representaba un Poder Judicial cuyo poder poda desequilibrar el sistema. Esto explica cierta falta de claridad en lo que respecta a la titularidad del jus puniendi en el momento de la aplicacin de la norma. Es claro que el ius puniendi, en cuanto creacin de normas penales, dej de pertenecer al Rey y se constituy en una materia cuya titularidad es puramente parlamentaria. Pero, no ha quedado tan claro hasta qu punto el derecho penal se ha independizado de la Corona, es decir, del Ejecutivo, pues por una parte el Monarca constitucional conserv su inviolabilidad y por otra mantuvo el derecho de gracia. La cuestin se vincula, al menos en la historia constitucional espaola, con el reconocimiento de una cierta titularidad real del ius puniendi en su fase aplicativa. Las Constituciones espaolas reflejan plenamente esta incertidumbre respecto de la posicin del Ejecutivo frente a la Justicia. Si se deja de lado la categrica declaracin del art. 243 de la Constitucin de Cdiz (1812) que prohibi al Rey y a las Cortes el ejercicio de funciones judiciales, las de 1837 (art. 31), 1845 (art. 68), 1869 (art. 91.2) y 1876 (art. 74) repitieron invariablemente la frmula de "la justicia se administra en nombre del Rey", es
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De la dmocratie en Amirique (1235), I, ed. por Andr
Pars, 1986, p. 167.
JARDIN, Gallimard,
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LOS LIMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL
decir, consideraron que la justicia era una funcin de la Corona delegada a los jueces del Poder Judicial. Slo la Constitucin de la ha Repblica (1931), como es lgico, modific esta frmula y estableci que "la justicia se administra en nombre del Estado", convirtiendo el derecho de gracia en una facultad judicial del Tribunal Supremo (art. 102). La Constitucin de 1978, por su parte, ha seguido un camino que hasta ahora no ha sido dogmticamente explorado, pues establece un cambio en el sujeto titular del ius puniendi judicial cuando dice en el art. 117.1 CE que "la justicia emana del pueblo", lo que debe ser entendido como el reconocimiento de un fundamento democrtico de la misma. Pero, si esto es as, no resulta claro por qu la justicia "se administra en nombre del Rey", segn el mismo art. 117,1 CE. El derecho de gracia, reconocido al Rey, ya no puede ser explicado por una titularidad del poder de juzgar, que la propia Constitucin atribuye al pueblo. Como los otros lmites polticos del derecho penal requerir nuevos fundamentos.
El mantenimiento de antiguos lmites en el nuevo constitucionalismo se puede explicar, por lo tanto, por la necesidad de equilibrio entre los poderes del Estado. La divisin de poderes pretende evitar el despotismo que MONTESQUIEU 20 con la concentracin del Antiguo Rgimen. Pero, al mismo tiempo, est acompaada de controles y contrapesos que regulan las relaciones entre los poderes. Ningn poder puede ser absoluto. El temor a los abusos explica la existencia de un Poder Judicial independiente del Ejecutivo y del Legislativo, pero no un poder carente de control. As como el Legislativo est limitado por las declaraciones del estado de derecho en los trminos del art. 53 CE y el Ejecutivo sometido, por el art. 106 CE al control de legalidad de los Tribunales, el Poder Judicial tiene lmites polticos que se manifiestan en la inviolabilidad del Rey y los privilegios parlamentarios y el derecho de gracia,
2 Loc. cit. nota 3, p. 152.
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que ya no se explican por las razones que les sirvieron de fundamento en el Antiguo Rgimen, sino como contrapeso de un poder de aplicar el derecho que no debe impedir que el Gobierno gobierne y el Estado acte como tal. Los lmites polticos del derecho penal frente a las personas que encarnan otros Poderes del Estado se justifican, por lo tanto, en la necesidad de salvaguardar el funcionamiento operativo del Estado inclusive frente a la idea del derecho formulada por KANT. Consecuentemente, el mantenimiento de ciertas instituciones del Antiguo Rgimen debe ser explicado ahora con nuevos fundamentos, que ponen de manifiesto que el jus puniendi no es el inters ms importante del Estado. La inviolabilidad del Rey tuvo un fundamento lgico-jurdico en el Antiguo Rgimen. Por un lado rigi el principio "princeps legibus solutus" , que, aunque no parece haber tenido en la prctica una significacin litera1,21 fue suficiente fundamento para excluir la vinculacin del monarca respecto de la ley penal. La idea de esta desvinculacin del Rey fue, adems, recogida en las teoras de la pena de los siglos XVII y XVIII. GROTIUS 22 sostuvo que la pena no poda ser impuesta sino por un superior. HOBBES 23 defini la pena como un mal impuesto por la autoridad: era obvio que, en consecuencia, la mxima autoridad no poda ser penada. Tambin Chr. TnomAsrus24 reiter un punto de vista idntico al de GROTIUS, asimismo postulado por Chr. WoLFF25 y en Espaa por LARDIZBAL.26 BINDING afirmaba que la inviolabilidad real, una vez que el principio "princeps legibus solutus" perdi su vigencia, tena un doble fundamento: "la expectativa justificada de que nadie observar ms lealmente las leyes que quien las ha promulgado y el conocimiento de que el brillo de la corona no debe ser empaado por la persecucin penal".27
HATTENHAUER, loc. cit. nota 13, pp. 408 y SS. De Jure Belli Ac Pacis, 1625, p. 396. 23 Leviathan, 1651, Cap. XXVIII, p. 298. 24 Institutions Jurisprudentia Divinae, 1678, L III, Cap. VII, N 28 (citado segn la 7' ed. de 1720). 25 Grundstze des Natur-und lackerrecht, 1754, p. 754, 1042. 26 Loc. cit. nota 7, N 6. 27 Loc. cit. nota anterior, p. 668.
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Pero, este fundamento de la inviolabilidad del Rey ya no fue compatible en las ideas del Estado moderno, en el que se introdujo la "responsabilidad ministerial" por los actos del Rey.28 ROBESPIERRE lo explic en su discurso a la Asamblea Nacional de 14 de julio de 1791, a propsito de la acusacin contra el Rey Luis XVI: "(...) Habis tenido alguna vez dudas que la inviolabilidad del Rey estaba ntimamente ligada a la responsabilidad de los Ministros; que habis decretado la una y la otra porque, en los hechos, habis transferido el ejercicio real del poder ejecutivo del Rey a los Ministros y, por lo tanto, los Ministros eran los verdaderos culpables y que es sobre ellos que deben pesar las prevaricaciones que el poder ejecutivo podra cometer?".29 Estos conceptos aparecen reflejados en nuestros actuales arts. 56.3 y 64.2 CE, y ya fueron recogidos en forma ortodoxa en el art. 89 de la Constitucin de 1869. La inviolabilidad real por los actos de gobierno, por lo tanto, se explica como consecuencia de un desplazamiento de la responsabilidad a los Ministros y, en su caso, al Presidente del Gobierno (art. 64.1 CE), que no son inviolables. Sin embargo, la inviolabilidad no debe ser limitada a los actos en los que la Constitucin hace responsables a los Ministros y al Presidente del Gobierno. En este caso la exclusin de responsabilidad del Rey se manifiesta dogmticamente como una causa que elimina la punibilidad de la participacin necesaria del Rey en el acto del Ministro o del Presidente del Gobierno. Pero, en lo dems, la inviolabilidad del Rey es consecuencia del inters poltico superior en el mantenimiento del Estado frente al inters en el castigo de un hecho punible. La inviolabilidad real se explica entonces, por un lado, por el cumplimiento de un deber constitucional (no escrito) que le i mpide al Rey vetar los actos del Gobierno y, por otro, por la necesidad de mantener la capacidad operativa y funcional de un Estado, en el que el Rey es su representante y el smbolo de su unidad y permanencia.
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mentados por Jean POPEREN, Pars, 1956, pp. 83/86 (84).
Cfr. E.R. HUBER, Deut. sche Verfassungsgeschichte, t. III, 1978, pp. 66 y SS. ROBESPIERRE, Textes choisis, T I (avril 1 791-julliet 1792), recopilados y co-
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Estas mismas razones deben explicar el fundamento y la extensin de la inviolabilidad de los Presidentes de la Repblica francesa (art. 68 CF.) y de la Repblica italiana (art. 90 CI.), que slo pueden ser perseguidos por el delito de alta traicin. Estas constituciones, en realidad, no han hecho otra cosa como dice Konrad HESSE que transformar la organizacin monrquica en otra democrtica.3 En la reciente discusin sobre los alcances de la inviolabilidad del Presidente de la Repblica Francesa se ha excluido inclusive la posibilidad de que el Presidente sea interrogado por un Juez de Instruccin en calidad de "testigo asistido"?' El mismo fundamento explica tambin que el art. 102 CE haya estatuido que el Presidente y los miembros del Gobierno slo puedan ser acusados por los delitos de traicin y contra la seguridad del Estado con la autorizacin de la mayora absoluta de los miembros del Congreso. Se trata de lmites polticos del Derecho Penal que se expresan en la configuracin del proceso y tienen su razn de ser en la preponderancia que la Constitucin acuerda al funcionamiento del Gobierno sobre la eventual punibilidad de sus miembros. La autorizacin parlamentaria de la acusacin por traicin o por delitos contra la seguridad del Estado de los miembros del Gobierno es, por otra parte, slo una forma de la autorizacin que rige en forma general para los senadores y diputados (art. 71.2 CE), que tiene, por lo tanto, la misma justificacin: proteccin de la capacidad funcional y operativa del Parlamento." Sobre la extensin de inmunidad de los parlamentarios es
30 Cfr al respecto sobre la Constitucin alemana de Weimar, K. HESSE, Grndzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16 ed., 1988, p. 246,
N 655. 31 Segn informa El Pas de 11-10-2001, la Cour de Cassation decidi que el Presidente no poda ser citado ni siquiera como testigo en ningn procedimiento penal, pero slo durante el tiempo de su mandato. No obstante, durante dicho tiempo se debe interrumpir el plazo de la prescripcin de la accin para la persecucin del delito que se le pueda imputar. El ex Ministro del Interior, Sr. JeanPierre Chevnement, segn la misma fuente, manifest su satisfaccin por la decisin, pues, dijo, prefera "una Repblica de ciudadanos a una Repblica de jueces". La Unin Sindical de Magistrados, por el contrario, lament la decisin. 32 HESSE, loc. cit. nota 29, p. 232, N" 607.
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interesante la discusin planteada en el Parlamento alemn en el caso del diputado Frank Hofmann (SPD), en cuyo despacho fue practicado un secuestro de documentos por la Fiscala de Mnchen [Munich] en un procedimiento contra un colaborador del parlamentario, sospechoso de haber dado a conocer a la "Sddeutsche Zeitung" actas correspondientes a la Comisin Investigadora de Bundestag sobre la financiacin de partidos polticos que deban permanecer secretas." El Diputado y su partido consideran que esta medida no slo afecta su inmunidad, sino tambin su derecho a no declarar como testigo, que le acuerda la ley alemana. En suma: no cabe duda de que estas barreras aparecen como un contrapeso frente al Poder Judicial y a su posibilidad de incidir en la vida poltica del Estado y en las consecuencias del ejercicio del derecho democrtico de los ciudadanos. Un contrapeso que procura llevar a sus mximas consecuencias la idea de que el Poder Judicial no gobierna, ni la aplicacin del derecho penal debe impedir gobernar, aunque la actividad del gobierno pueda ser judicialmente controlada.
V La institucin ms cuestionada desde la perspectiva de las teoras de la pena, que a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX postularon la necesidad de la ejecucin de las penas, es el derecho de gracia, que provena de la alta edad media, y era consecuencia de la superacin del derecho penal privado de la antigedad y del consiguiente monopolio del ius puniendi del Estado y de la pena pblica.34 En el caso del derecho de gracia la crtica del absolutismo tuvo una manifestacin rotunda en el rechazo de esta institucin, pues apareca como incompatible con una pena que tan-
33 Ver Frankfurter Allgemeine Zeitung, de 15-3-2001. 34 Cfr. HLSCHNER, Das preusische Strafrecht, 2, 1858, p. 545; VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 2, 1930, p. 571. Sobre la amnista, el indulto y la gracia en el derecho romano, ver Arturo Rocco, Opere Giuridiche,III, 1933, pp. 1 y ss.
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to para ser justa, como para ser eficaz deba ser inexorablemente ejecutada. En este sentido BECCARIA consider que la dulzura de las penas debera ser cuestin del legislador, no del ejecutivo: "sia dolce, indulgente il legislatore"." La gracia slo deslegitima las penas cuyo cumplimiento no se indulta." KANT fue categrico: se trata del derecho "ms indecente de los derechos del soberano, para probar el brillo de su autoridad y, de esa manera, cometer una injusticia de alto grado"." Desde el punto de vista de la teora de la prevencin general como coaccin psicolgica, fue ante todo FEUERBACH, quien expuso la ms rigurosa crtica del derecho del monarca de indultar las penas: "El derecho de gracia dijo puede ser puesto en duda en la filosofa".38 Por su parte MITTERMAIER resumi en sus Notas al Lehrbuch de FEUERBACH estas dudas de la filosofa: el indulto reemplaza el orden jurdico por un orden de gracia, en detrimento de la igualdad; retom el argumento de BECCARIA sobre el riesgo de aumento de la delincuencia por la esperanza de que la ley no sea aplicada y slo justific el derecho de gracia, como FEUERBACH, en situaciones excepcionales." ste fue el contexto de ideas en el que el Code Pnal francs de 1791 (art. 13) aboli el derecho de gracia y "todo que tienda a impedir o suspender el ejercicio de la justicia criminar." No obstante el derecho de gracia permaneci en las Constituciones modernas y su prctica cumpli una importante funcin transformadora del derecho antiguo. Como FEUERBACH lo constat, el derecho de gracia poda ser puesto en duda por la filosofa, pero no poda serio en el derecho positivo, pues en ste "corresponde constitucionalmente a los Seores del Estado" Por ello, en el nuevo horizonte de ideas de la Ilustracin tuvo lugar una redefinicin de la institucin y de su prctica. Desde el nuevo
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Loc. cit. nota 5 Cap. XX.

Ibdem.
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37 Loc. cit. nota 8, pp. 205 y ss. y 235 y ss.: "Das Beg-ndigungsrecht (ius aggratiandi) fr den Verbrecher (... ) ist wohl unter allen Rechten des Souveriins das schlpfrigste, um den Glanz seiner Hoheit zu beweisen, und dadurch doch im hohen Grade unrecht zu tun". Similar ROUSSEAU, loc. cit. nota 4, p. 69. 38 Lehrbuch, cit. nota 10, 63. 39 Loc. cit. nota 10, Notas al Lehrbuch de FEUERBACH, p. 122. 40 Cfr. GARRAUD, Prcis de Droit Criminel,15a ed., 1934, p. 439. 41 Lehrbuch, nota 10, 63.
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punto de vista jurdico-dogmtico la cuestin experiment un giro de notable trascendencia: se requera superar la discrecionalidad tradicional y determinar los criterios que podan justificar racionalmente el uso de esta prerrogativa regia. El derecho de gracia ya no podra ser entendido, como hasta entonces, en el sentido de un puro ejercicio de la discrecionalidad del ejecutivo. La crtica filosfica no pudo eliminar el indulto de las Constituciones, pero, al menos, impuso la exigencia de un uso racional de la prerrogativa. La dogmtica penal del siglo XIX fue especialmente rica en la consideracin de los criterios legitimantes de la gracia. En esta evolucin del pensamiento filosfico-dogmtico respecto de la gracia y de la necesidad de la aplicacin de las penas influyeron dos factores histricos: el estado de la legislacin penal y las ideas sobre la reforma del antiguo derecho penal. El estado de la legislacin penal del Antiguo Rgimen, por un lado, fue el primer condicionante de una cierta relativizacin de la inexorable aplicacin de las penas que propusieron los juristas frente a la rgida premisa bsica de los filsofos. Era evidente que si las penas deban ser justas y los jueces deban estar vinculados por la ley, cuando sta amenazaba los delitos con penas consideradas crueles y desproporcionadas, era preciso admitir una posibilidad institucional de corregir las penas crueles y exageradas. En este sentido se sostuvo que el derecho de gracia deba operar como un corrector de una ley que se perciba como injusta. El ejercicio del derecho de gracia se poda justificar, afirmaba FEUERBACH, para "compensar la contradiccin del derecho (vigente) formalmente y el derecho materialmente (vlido)" y para "mantener la intimidante autoridad de la ley, cuando el rigor estricto del derecho se convierte en crueldad", porque sus previsiones ya no se corresponden con las convicciones jurdicas de su tiempo:12 Mi fi ERMAIER, desarrollando las ideas de FEUERBACH, justific el indulto precisamente en la posibilidad que ofreca de "realizar exigencias que el poder legislativo y el judicial no pueden cumplir por sus lmites necesarios"." BERNER,44 KSTLIN 45
Loc. cit. Lehrbuch (nota 10), 63. Loc. cit. nota 10, p. 122. " Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1857, 18 ed., 1898, 165. 45 System des deutschen Strafrechts 1 1855, p. 632.
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y HLSCHNER 46 sostuvieron con leves variantes en la redaccin el mismo punto de vista. BINDING, incluso, expuso esta funcin correctora en categoras derivadas de la esencia de las normas al considerar que la aplicacin del derecho legislado no poda pretender en todos los casos alcanzar una solucin razonable, pues "la regla deca es la enemiga de la individualidad".' Esta funcin del derecho de gracia, orientada a templar la desproporcin de las penas de un derecho positivo arcaico, perdi su razn de ser al entrar en vigor las nuevas leyes penales producto del movimiento codificador del siglo XIX, dado que las penas conminadas ya no divergan de la conciencia jurdica de su tiempo. En Espaa ya a fines del siglo XIX y comienzos del XX CONCEPCIN ARENAL 48 y DORADO MONTERO 49 expresaron en pginas magistrales la innecesariedad del derecho de gracia?' Hubo, sin embargo, otro factor que otorg un nuevo significado al derecho de gracia. El gran programa de reformas del derecho penal, desarrollado en el ltimo cuarto del siglo XIX, redefini retomando una idea de GROLMAN-51 el concepto de necesidad de ejecucin de la pena desde la perspectiva de la prevencin especial y ello hizo suponer que el indulto poda cumplir una funcin anticipadora de la reforma penal. En este sentido V. LISZT afirm rotundamente que "slo la pena necesaria es justa",52 pero la pena necesaria, en el marco referencial de sus concepciones, no era sino la que serva para alcanzar los fines preventivo especiales de la misma. Estos fines, por otra parte, no requeran en todo caso una inexorable ejecucin de la pena. Ms an, en el caso de las penas cortas privativas de la
46 Das preusische Strafrecht, 2, 1858, 543. 47 Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 861; en sentido similar v. LISZT, Das Reichs-Strafrecht, P ed., 1881, p. 21. 48 "El derecho de gracia ante la justicia", en Obras Completas, t. XII, 1896, pp. 140 y ss. 49 El Derecho protector de los criminales, II, 1915, pp. 399 y ss. 50 Ver una completa bibliografa espaola sobre esta materia en LINDE PANIAGUA, Amnista e Indulto en Espaa, 1976, pp. 18 y ss. 51 Grundstze der Criminalwissenschaft, 1797, 24. 52 "Der Zweckgedanke im Strafrecht", 1882, en Strafr. Vortr. U. Aufs. I, 1905, pp. 126 y ss. (161).
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libertad, lo que resultaba necesario para la prevencin del delito era, precisamente, renunciar a su ejecucin. Por tales razones, el programa de reformas incluy nuevas instituciones como la condena condicional, la libertad condicional anticipada o la condena indeterminada53 que implicaban una renuncia a la ejecucin de la pena cuando lo justificaban los fines preventivo-especiales. En gran medida, estas finalidades preventivo-especiales haban sido introducidas en el derecho penal como objeto del derecho de gracia ya antes de que v. LISZT elaborara el programa de Marburg. Precisamente autores hegelianos, que, por sus premisas filosficas," nadie hubiera esperado que pudieran sentirse atrados por tales puntos de vista, dieron cabida a la personalidad del culpable en el sistema del derecho penal basado en una teora absoluta de la pena. En esta lnea de pensamiento BERNER admiti dos supuestos de justificacin de la gracia que, de alguna manera, venan a coincidir con las reformas que propugnaba v. LISZT: a) los casos en los que la total personalidad del culpable es mejor que su acto particular y b) los casos en los que el delincuente con la parte ejecutada de la pena ha experimentado una notable correccin.55 Un anuncio de la remisin condicional de la pena y de la libertad condicional. Probablemente por estas razones V. LISZT sostuvo hasta la ltima edicin de su Lehrbuch que el derecho de gracia "puede servir para ayudar al triunfo de la inteligencia del Estado".' La doctrina posterior entendi, siguiendo el camino sealado por BERNER, que el derecho de gracia se poda justificar
53 Ver VON LISZT, "Die Reform der Freiheitsstrafe" en Preuflische Jahrbuch, t. 64, 1890, en loc. cit. nota 47, pp. 511 y ss. 54 Cfr. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, Apndice al 99, en el que rechaza categricamente la teora de la pena de FEUERBACH. 55 Cfr, A. F. BERNER, loc. cit. nota 40, 165, p. 340, donde admite, adems una confluencia de este ltimo caso de indulto con la que se llama "liberacin anticipada" (vorlufige Entlassung), que ejemplifica con el 23 StGB vigente entonces (1898). Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23a ed., 1921, p. 288. Palabras idnticas reproduce RADBRUtH, Rechtphilosophie, 6 ed., 1963 (al cuidado de Arthur KACFMANN) , p. 276. En LiszT/ScHwirr, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26a ed., 1932, p. 440 se reemplaza la "inteligencia del Estado" por "la poltica a costa del derecho".
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como medio de lograr los fines de un programa de reformas que demorara mucho tiempo en convertirse en derecho vigente. En Francia fue Raymond SALEILLES quien en 1898 seal las conexiones no slo de la libertad condicional, sino de la condena condicional con el derecho de gracia.57 Una prueba de esta conexin la encontramos tambin en Alemania, donde hasta la tarda introduccin de la condena condicional por la Ley de 4-8-1953, esta materia era objeto de la aplicacin de las ordenanzas de indulto de los Under. En Alemania, deca Eb. SCHMIDT en 1932, era posible constatar que el derecho de gracia en la prctica haba sido "utilizado de una forma particular para realizar una significativa idea poltico-criminal, que en otros Estados se ha hecho lugar bajo los nombres de "condena condicional", "suspensin condicional de la pena", "imposicin condicionada de la pena".58 Es decir, que la prctica de condicionar el indulto al buen comportamiento futuro del indultado impuesta por el Ejecutivo a principios del siglo anterior haba convertido el indulto condicionado en condena condicional.' Es evidente que nuestra Ley de Indulto de 1870 no era ajena a estas ideas, pues en su art. 16 prevea la posibilidad de imponer condiciones al indultado. Los reformistas italianos de la Scuola Positiva fueron en sta, como en otras materias, menos abiertos a los compromisos. FERRL que propugnaba en su Progetto preliminare de Codice Penale de 1921 la judicializacin del perdn, critic el derecho de gracia porque "en la conciencia popular corroe el sentido de la inevitabilidad de las sanciones penales, que es la ms eficaz de las fuerzas contrarias a la esperanza de impunidad".6
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Eindividualisation de la peine, 1898, pp. 192 y SS. LISZT SCHMIDT, loc. cit. nota 54, pp. 444 y SS. M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2' ed., 1923,
p. 531 (nota 6); en el mismo sentido: v. HIPPEL, Deutsches Strafrecht, 2, 1930, p. 581. 60 Principii di Diritto Criminale, 1928, p. 177. En el mismo sentido se pronunciaba FLORIAN, Trattato di Diritto Penale Dei Reati e delle Pene in generale, II, 2' ed., 1910, N 575: "En lnea general observamos que los tres institutos en los cuales se despliega la llamada indulgencia soberana no tienen razn de existir".
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La evolucin legislativa posterior, sin embargo, puso de manifiesto una tendencia muy clara: muchas de las funciones que justificaban el derecho de gracia fueron incorporadas a los Cdigos Penales: no slo la libertad condicional y la remisin condicional de la pena se integraron definitivamente en las leyes penales, luego de ser experimentadas en el ejercicio del derecho de gracia. La institucin del perdn judicial fue propuesta en el art. 82 del Proyecto Preliminar del Cdigo Penal italiano de FERRI (1921) e introducida luego en el Cdigo de 1930 para delincuentes menores de 18 arios (art. 169), fue el anuncio de este proceso de judicializacin total de la gracia, al que Espaa no fue ajena, pues en el art. 102 de la Constitucin de 1931 convirti el indulto en perdn judicial y lo atribuy a la competencia del Tribunal Supremo. Esta judicializacin de las materias tradicionales del derecho de gracia se puso de manifiesto, asimismo, en otras institucionales que regularon nuevos casos de renuncia poltico-criminal a la ejecucin de las penas. En el derecho alemn la recepcin de las materias que fueron objeto del derecho de gracia es tambin notable: la advertencia con reserva de pena ( 59 StGB) y la abstencin de penar ( 60 StGB) introducidas en el actual StGB, o los supuestos recogidos en la ley procesal alemana (StP0) de sobreseimiento de causas por bagatelas en las que la culpabilidad del autor fuere reducida y no exista un inters pblico que justifique la persecucin penal ( 153 StP0), de supuestos de arrepentimiento activo y colaboracin con la justicia ( 153 e StP0), que fue uno de los tres casos de justificacin del indulto admitidos por FEUERBACH,61 y, en fin, el sobreseimiento por motivos polticos cuando existiere, en ciertos hechos,62 peligro de graves perjuicios para la Repblica Federal Alemana y no hubiera un inters pblico prevalente. Tambin el derecho austraco ha incorporado a la competencia judicial casos que tradicionalmente hubieran sido materia
61 Ver Lehrbuch, cit. nota 8, 63, nota 2. En igual sentido: KOSTLIN, tOC. Cit. nota 41, p. 633. 6274a.1,NO2a6y.120.1N2a7GVG.
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de indulto. As vemos en el 42 del StGB entrado en vigor en 1975 la posibilidad de renunciar a la punibilidad de hechos punibles sancionados con pena de multa o pena privativa de la libertad de hasta 3 arios o con ambas penas conjuntamente, siempre y cuando la culpabilidad del autor no sea grave, el hecho no haya tenido consecuencias o stas sean insignificantes y el autor las haya reparado y la aplicacin de la pena sea innecesaria para impedir la reincidencia. La incorporacin a los Cdigos Penales de estas propias del derecho de gracia que estos ejemplos legislativos modernos representan no ha derogado el derecho de gracia, pero ha circunscrito, de hecho, su mbito de incidencia, y, sobre todo, ha puesto en cuestin los lmites de su ejercicio en un Estado de Derecho. En Espaa en 1958 QUINTANO R1POLLS sostuvo que "el derecho de gracia contradice los ms elementales principios que informan o deben informar un perfecto Estado de Derecho".63 En Alemania jESCHECK/WAIGEND reiteran, casi treinta arios despus que QUIN'TANO, que "en un Estado democrtico de Derecho, legitimado mediante la aplicacin del derecho frente a todos, el lugar que corresponde al derecho de gracia es dudoso"." En todo caso en la doctrina alemana se piensa que en un Estado de Derecho que respeta la divisin de poderes, sometido a la vigencia del derecho y servidor de la misma, " (...) el ejercicio del derecho de gracia debe ser necesariamente controlado judicialmente".' Tambin en Francia se oyen voces crticas, que consideran el derecho de gracia como "ilgica herencia del antiguo rgimen66
63 Compendio de Derecho Penal, I, 1958, p. 500. Antes de la CE de 1978, sostena E. LINDE Y PANIAGUA, loc. cit. nota 45, p. 181, que el derecho de gracia constitua una "funcin judicial que, aunque atenuada, ejerce el poder ejecutivo". Tal punto de vista estaba condicionado, sin duda, por el sistema poltico preconstitucional de la LOE de 1967 y es una adecuada descripcin de dicha situacin, en la que no exista divisin de poderes, sino, en todo caso, delegacin de poderes. Del mismo, respecto de la situacin institucional actual ver: M. de Justicia, Boletn de Informacin, N 1823 (15-6-98), pp. 1413 y ss. Actualmente no parece posible identificar el derecho de gracia con una funcin judicial. 64 Lehrbuch des Strafrechts, 5' ed., 1996, p. 923. 65 H. RPING, en Fest. f. E Schaffstein, 1975, pp. 31 y ss. (43). 66 Jacques-Henri ROBERT, Droit pnal gnral, 2 ed., 1992, p. 548; ver tambin: M. 1 1. RENAUT, "Le droit de grce, doit il disparaite?", en R.S.C., 1996, Pp. 575 y ss.
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o que subrayan la importante reduccin del mbito del indulto en la medida en la que su materia ha sido absorbida por la condena condicional, la libertad condicional, la amnista o el catlogo de las circunstancias atenuantes contenido en el Cdigo Penal.' Precisamente las fuertes crticas de las que el derecho de gracia fue objeto por su dudosa compatibilidad con el principio de divisin de poderes. La Constitucin francesa de 1946 regul el derecho de gracia del Presidente, de tal manera que ste slo pudiera ejercerlo en el marco de sus atribuciones como presidente del Consejo Superior de la Magistratura.68 Esto nos permite afirmar que el derecho de gracia hoy, como en los tiempos de FEUERBACH, puede ser discutido, y lo es, en la filosofa, pero constituye, de todos modos, una realidad constitucional indiscutible. Por lo tanto, el problema dogmtico es tambin mutatis mutandis, paralelo al de entonces: se trata de delimitar el mbito legtimo de aplicacin racional del derecho de gracia en el Estado democrtico de Derecho de la Constitucin espaola. En la situacin actual se puede constatar que la mayora de los problemas que la teora consider tradicionalmente propios del derecho de gracia, encuentran solucin jurdica en el marco de la aplicacin judicial del derecho penal. En primer lugar: las penas crueles estn constitucionalmente prohibidas (art. 15 CE) y las penas desproporcionadas vulneran el art. 1 CE, pues siempre sern contrarias a la Justicia, que es declarada por dicha disposicin, uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico. Consecuentemente estas cuestiones han devenido problemas de la constitucionalidad de la ley aplicable, cuya solucin tiene un cauce especfico y un rgano de cantrol especial en el Tribunal Constitucional. Por otra parte, el Cdigo Penal cuenta con un depurado catlogo abierto de atenuantes que autoriza a los Tribunales para individualizar las penas adecuadamente. Dicho en otras palabras: el derecho penal actual no impide que los Tribunales lleguen a soluciones justas de los casos que enjuician.
MERLE/VITU, Trat de Droit Grhninel, 10a ed., 1973, p. 842.
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La Constitucin francesa de 1958 no mantuvo este criterio, retornando al tradicional en su art. 17. Cfr STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC, Droit pnal gnral, 16a ed., 1997, pp. 558 y ss.
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En segundo lugar, los sistemas jurdico-penales han introducido, adems, instituciones como la remisin condicional de la pena, la libertad condicional anticipada y los llamados sustitutivos penales que sustraen del objeto del derecho de gracia un amplio mbito problemtico que haba sido la materia moderna del indulto. En tercer lugar: los errores judiciales. stos fueron otra de las materias clsicas del derecho de gracia, probablemente por la imperfeccin del sistema de recursos del antiguo derecho penal. En el derecho moderno, por el contrario, los errores judiciales tienen un remedio judicial especfico en el sistema de recursos. La posibilidad de apelacin, de casacin y, sobre todo, de revisin, que la jurisprudencia ha extendido interpretativamente a casos no expresos en el catlogo del art. 954 LECr.,69 hace extremadamente difcil que los errores judiciales merecedores de reparacin no la tengan a travs de los recursos previstos en el moderno proceso penal. Por lo tanto, en comparacin con las materias especficas del derecho de gracia admitidas por la teora penal desde principios del siglo XVIII, en la actualidad slo quedaran dos grupos de casos que todava carecen de una adecuada solucin judicial. Por un lado aquellos en los que existe un inters poltico
general preponderante que justifique en renunciar a la aplicacin de una pena, es decir, aquellos en los que probadamente la ejecucin de la pena producira ms perjuicios para el Estado que ventajas. Son casos que, dada la individualidad de la situacin, no seran susceptibles de una amnista decidida por el Parlamento. Junto a estos casos hay otros en los que el ius puniendi puede no ser el inters preponderante. Me refiero a, por ejemplo, aquellos en los que el tiempo transcurrido entre la comisin del delito y el momento de la ejecucin de la pena privativa de libertad, cuando el condenado se ha reinsertado socialmente, es muy dilatado. En estos supuestos, que no resultan cubiertos por los plazos de la prescripcin por razones meramente tcnicas, la
69 La jurisprudencia admite la revisin en supuestos de vulneracin del principio "non bis in idem" , no mencionado en el art. 954 LECr.
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ejecucin de la pena lleva aparejada tantas consecuencias negativas desde el punto de vista personal, familiar, laboral y social del condenado, que su efecto preventivo general resultar, en muchos casos, neutralizado porque es socialmente percibido como una pena cuyas consecuencias tardas superan ampliamente la gravedad del hecho punible cometido. En la prctica los Tribunales aconsejan en estos casos una reduccin parcial de la pena de prisin impuesta, lo que, por lo general, no resuelve el problema, pues la ejecucin del resto de la pena tiene los mismos efectos desocializadores que la ejecucin total. Para estos casos, el derecho vigente no tiene hoy en da una solucin adecuada. Mientras tanto, pueden constituir uno de los supuestos en los que se puede justificar racionalmente el derecho de gracia. Lo mismo puede ocurrir con la libertad condicional, cuya regulacin en el derecho espaol vigente prev plazos notoriamente ms altos que la media de las legislaciones europeas.
VI En el marco de una poltica criminal basada en la conviccin de que el ms fuerte obstculo para la eficacia de las leyes es la esperanza de impunidad.7 El reconocimiento de que el tiempo transcurrido desde la comisin del delito puede operar como una solucin sin pena del conflicto no ha sido hasta ahora fcil de admitir. Tampoco resulta fcil explicar las razones por las que el tiempo puede fundamentar una renuncia a la aplicacin de una pena establecida en una sentencia firme. En el contexto de una teora absoluta de la pena la prescripcin, de la accin para la persecucin del delito o del derecho estatal a la ejecucin de la pena, es una institucin de difcil justificacin desde su concepcin de la pena. Es claro que si "la Justicia deja de serlo cuando se renuncia a ella por algn precio"," la prescripcin penal carecer de todo fundamento. Por
70 Cfr. V. HIPPEL,/oc. cit. nota, p. 553, nota 7. 71 KANT, loc. cit. nota 8, p. 453. El fundamento de la prescripcin civil en
RANT (loc. cit., p. 406 y ss.) no son trasladables al derecho penal en la forma propuesta por FEUERBACH.
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esta razn en el marco de la teora kantiana de la pena cabe oponer a la prescripcin los mismos argumentos que se opusieron al indulto:2 La cuestin no es distinta desde la perspectiva de la teora de la coaccin psicolgica. En su crtica al proyecto de KLEINSCHROD para el Reino de Baviera de 1802, FEUERBACH fue categrico: "El mayor obstculo para la eficacia de las leyes penales es la esperanza de impunidad (...) Por ello el Estado acta contra los fines de sus propias leyes, cuando aporta ms peso en el platillo de esta esperanza" y concluye: "hasta ahora nuestros criminalistas han buscado intilmente un fundamento racional de la prescripcin"? No obstante la incompatibilidad con la teora de la coaccin psicolgica, sealada tambin por otros autores:4 FEUERBACH admiti, sin embargo, la renuncia a la pena en estos casos como una "exclusin de la consecuencia jurdica por el mero paso de un tiempo determinado", es decir, como institucin que difcilmente tendra otra justificacin que su propia existencia. Por lo tanto, recurri para su explicacin del derecho positivo, a la semejanza de la prescripcin penal con la civil y la fundament como una "consecuencia puramente lgica que permite deducir de la prescripcin de la accin (Klage), tambin, naturalmente, la prescripcin de la acusacin (Anklage)". Tampoco la versin extrema de la prevencin especial de los positivistas italianos consider la prescripcin como una institucin razonable. FERRI75 se refera a ella como al "instituto jurdico de la prescripcin penal, que los criminalistas han copiado malamente del derecho civil, que tiende a precisar y fijar las relaciones jurdicas de los ciudadanos, pero que no tiene por tarea la defensa social"? Esta dificultad de explicar la compatibilidad de la prescripcin con las teoras de la pena se hizo inclusive patente en un
de 1921, incluy la prescripcin de la accin y de la pena.
Cfr. KSTLIN, loc. cit. nota 41, p. 482. Kritik des Kleinrodschen Entwurf; 1804, pp. 241 y 242. 74 Cfr. KOSTLIN, loc. cit. nota 41, p. 484. 75 Principii di diritto criminale, 1928, p. 151. 76 No obstante en el art. 120 de su Progetto preliminare di Codice penale per i delitti,
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momento en el que las legislaciones positivas ya la haban adoptado como un lmite temporal del ius puniendi. En Espaa, los Cdigos de 1848 y 1850 slo se prevea la prescripcin de la pena, es decir del derecho estatal de ejecutar la pena. Los comentarios de PACHECO" demuestran que en el tiempo de la codificacin la discusin sobre la legitimidad de la prescripcin ya era conocida y que la cuestin de la prescripcin de la accin se dej fuera del Cdigo Penal pensando en su regulacin en la ley procesal. En 1885, BINDING la consideraba como un "instituto sobre cuyo fundamento el legislador proporciona tan pocos elementos, pero cuya esencia slo puede ser conocida a partir de su fundamento"? Los fundamentos dogmticos, sin embargo, no han avanzado prcticamente desde entonces. Las explicaciones del fundamento de la prescripcin, por lo tanto, son hoy en da puramente pragmticos y se apoyan directamente en la existencia de la institucin en el derecho positivo. La teora moderna no es en este punto ms slida que la del sigo XIX. En efecto, JAKoBs piensa que se trata de un "fundamento atenuante de la ilicitud y de la culpabilidad, basa, do en que el rigor del enjuiciamiento de un conflicto y la necesidad de su resolucin mediante la imputacin ceden con el tiempo"? Es posible dudar de la compatibilidad de este modo de ver las cosas con la teora de la prevencin general positiva, pues introduce, sin dar ninguna razn, un elemento temporal y emprico en la concepcin de la pena que no parece justificado con sus propios presupuestos metodolgicos. La tendencia moderna a desplazar la prescripcin al mbito de las condiciones de procedibilidad o a considerar que la prescripcin tiene una naturaleza mixta (procesal y material)" no mejora la fundamentacin; slo aporta una nueva clasificacin, pero no brinda ningn fundamento. Con otras palabras: la razn de ser de la prescripcin no se deduce de la teora de la
El Cdigo Penal, Comentado y Concordado, 2' ed., 1856, pp. 528 y ss. Handuch des Strafrechts, 1885, p. 821. Strafrecht, AT, 1983, p. 283 (10/22); en el mismo sentido en la 2' edicin. 89 Cfr. JAK0Bs, loc. cit.; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Lia ed. 1988, p. 812, 86/1. (Sin variantes en JEScHECK/WAIGEND, loc. cit.).
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pena ni de los principios legitimantes del derecho penal. Desde el siglo XIX estas razones se refieren a la prueba, al efecto del tiempo sobre la necesidad de la sancin y a la correccin o enmienda del autor. Ninguno de ellos como veremos enseguida es totalmente convincente. a) El argumento del debilitamiento de la confianza en la prueba se basa en el supuesto efecto de que las huellas del delito se han enturbiado con el paso del tiempo.8' Se trata de un fundamento que, en todo caso, slo podra ser alegado respecto de la prescripcin de la accin para perseguir el delito, pero que ser totalmente ineficaz para explicar el fundamento de la prescripcin del derecho estatal de ejecucin. Es evidente que la ejecucin de una pena ya establecida en una sentencia firme no puede depender de la prueba del delito, pues sta ya se produjo y ya se ponder con un resultado intangible. Por esta razn, BERNER82 propona alargar los plazos de la prescripcin del derecho estatal de ejecucin de la pena. Por otra parte, la prueba documental no tiene por qu verse afectada por el paso del tiempo y la prueba testifical no se debilita necesariamente por el paso del tiempo. En todo caso, la confianza en la prueba se podra evaluar en cada caso con el reaseguro del principio in dubio pro reo. Probablemente por estas razones la prescripcin de la accin penal no fue reconocida en la legislacin espaola hasta el Cdigo de 1870. b) La enmienda del autor, un fundamento que se puede deducir de la teora de la prevencin especial, tampoco ofrece mejores perspectivas. Ante todo porque premia al que se ha mantenido prfugo de la justicia, con evidente desigualdad con el que durante el cumplimiento de la pena no ha vuelto a delinquir. Pero, aun desde el punto de vista de la prevencin especial, no parece posible afirmar con seguridad que el mero transcurso del tiempo pueda determinar la innecesariedad de la pena.
81 Cfr. BERNER, loc. cit. p. 319; MITTERMAIER, loc. cit. nota 10, pargr. 125, N 2; KSTLIN, loc. cit. p. 481; BINDING, loc. cit. nota 70, pp. 821 y SS.; V. HIPPEL, loc. cit. p. 555, entre otros. 82 Loc. cit. nota 40, pp. 319 y ss.
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c) Por ltimo, el poder del tiempo ("die Macht der Zeit" [BERNERD es extraordinariamente relativo. La imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad decidida por la Resolucin de la Asamblea General de la ONU 2391 (XXIII), de 26-11-68, o la imprescriptibilidad del delito de genocidio establecida en los arts. 131 y 133 CP espaol, ponen de manifiesto que la prescripcin no es una institucin necesaria y que el tiempo no siempre opera favoreciendo el olvido La debilidad de las fundamentaciones de la prescripcin que hemos analizado nos revela que es necesario replantearnos la cuestin del paso del tiempo y la incidencia que se debe acordarle en la persecucin del delito y en la ejecucin de la pena. Probablemente el ltimo intento de una explicacin terica de mayor consistencia haya sido la intentada en 1930 por v. HIPPEL, que pensaba que en los delitos ms graves se debera excluir la prescripcin, pero que era necesaria por razones prcticas en los dems." Este punto de partida diferenciador puede ser acertado para comenzar este replanteamiento y de hecho ya tiene reflejo en el derecho positivo cuando se excluye la prescripcin de los delitos gravsimos como el genocidio o los de lesa humanidad. Pero, probablemente, en materia de delitos no graves se debera reconsiderar la solucin actual de la doctrina dominante respecto de las relaciones entre la prescripcin y las dilaciones indebidas del proceso, as como las causas que interrumpen el plazo de la prescripcin. Actual- mente, todas estas cuestiones slo se explican por razones puramente poltico-prcticas, porque la justicia no podra funcionar manteniendo todos los procesos vivos.
VII
En resumen: El derecho penal moderno no es absoluto y est sometido a controles polticos que no se deducen de las teoras de la pena. Se trata de controles establecidos en la
" Loc. cit. nota 55, p. 556.
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Constitucin y que requieren actos concretos de un poder del Estado, que operan limitando las facultades del Poder Judicial para la aplicacin del derecho penal mediante autorizaciones parlamentarias o mediante correcciones de las sentencias por parte del Ejecutivo. Las normas penales tienen a su vez otros lmites polticos, previamente legislados, en la Constitucin o en las leyes penales, que excluyen a ciertas personas del alcance de la justicia penal o que limitan el ejercicio del ius puniendi en el tiempo. El Estado europeo moderno, en consecuencia, no recept las ideas de la Ilustracin sobre el carcter absoluto e inexorable del ius puniendi. Y, en todo caso excluy de las competencias del Poder Judicial la facultad de ponderar cundo el ius puniendi debe ceder ante otros intereses superiores del Estado. El derecho penal ha estado siempre, antes y despus de la Revolucin francesa, limitado por consideraciones polticas. Los controles polticos, por lo tanto, son, salvo el caso de la prescripcin, exteriormente los mismos que existieron en el Antiguo Rgimen. Sin embargo, cualitativamente difieren de ellos, pues su fundamento ya no es el poder absoluto del titular unipersonal del ius puniendi, sino consideraciones polticas que no siempre estn fuera de toda duda en el Estado de Derecho moderno.
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CAPTULO SEGUNDO
SOBRE LA VINCULACIN DEL JUEZ PENAL A LA LEY
La Constitucin establece que los jueces estn "sometidos nicamente al imperio de la ley" (art. 117.1). El Cdigo Penal, sin embargo, dice algo ms: tanto el art. 2 CP como el art. 4.3 NCP imponen a los tribunales aplicar la ley penal, aunque a su juicio el hecho no sea merecedor de pena y, adems, sancionar al autor en la forma prevista en la ley, aunque la pena resulte desproporcionada con "el grado de malicia y el dao causado por el delito". El prrafo 2 del art. 2 CP fue introducido en la reforma de 1850 y al parecer no se supo, en su momento, por qu razn. PACHECO dice en este sentido que "quiz lo inspiraron en aquella ocasin las acumulaciones de penas a que dio lugar el art. 76, ora sin motivo, ora con motiyo".' El art. 76 del Cdigo de 1848 contena una norma prcticamente idntica a la del actual art. 69 CP, es decir, una norma que estableca el principio de acumulacin ilimitada de penas para el caso del concurso real, principio que no fue modificado hasta que, en el Cdigo de 1870, se introdujo el lmite del triplo de la pena ms grave (art. 89, 2a), que todava conserva el vigente art. 70, 2a CP (art. 76.1 NCP).
1 El Cdigo Penal, 2 ed., 1856, p. 87.

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II Aunque las razones que inspiraron el art. 2.2 CP en 1850 tampoco resultan claras desde una perspectiva poltico-criminal, pero, no cabe duda que expresan una idea de cul es la vinculacin especial del juez a la ley penal. La sujecin del juez a la ley resulta, de esta manera, sumamente estricta pues, como se dijo, por un lado se establece que los jueces no pueden decidir sin un fundamento legal sobre la punibilidad o no de una conducta; por otro, que deben aplicar la ley sin tomar en consideracin el resultado de esta aplicacin. La primera cuestin es, en principio clara, si se la entiende desde el punto de vista de las competencias legislativas y judiciales, pues los jueces estn limitados a la aplicacin del derecho creado por el legislador. ste es el contenido del principio de legalidad. La disposicin es menos clara, sin embargo, si lo que quiere decir es que los jueces deben aplicar la ley de una manera literal, o, dicho con otras palabras, si el juez est vinculado por un texto legal que no puede interpretar o que slo puede interpretar en modo limitado. La consecuencia de este entendimiento del art. 2.2 CP se manifiesta, en principio, en que los jueces no deberan considerar en sus decisiones si el resultado de la aplicacin de la ley es justo en relacin al caso concreto y, ms especficamente, si la pena es o no proporcionada a la "malicia" o al dao causado. Ello es tanto como decir que las penas se deben aplicar sin considerar la gravedad del delito concreto, algo que choca con la exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas ya requerida por MONTESQUIEU y BECCARIA. Una vinculacin del juez a la ley como sta es, ante todo, explicable en el contexto de las concepciones constitucionales en las que naci el 2 prrafo del art. 2 CP en 1850. A este respecto parece que tienen menos importancia los acontecimientos polticos concretos que rodearon aquella reforma que las ideas jurdicas que, con cierta independencia de tales sucesos, estaban en la base de la estructuracin del Estado. Dicho de otra manera, no importa tanto que la reforma de 1850 haya sido consecuencia de impulsos polticos conservadores posteriores al "bienio liberal" que lo precedi, como que el pensa40
miento de la poca sobre la divisin de poderes estaba apoyado todava en los conceptos tericos que fueron patrimonio de la ciencia jurdica de principios del siglo XIX. La expresin ms precisa de estas ideas es, probablemente, la que se encuentra en la Constitucin de Cdiz de 1812, que distingui entre la aplicacin de las leyes y la interpretacin de las mismas, asignando la primera tarea a los tribunales (art. 242) y la segunda a las Cortes (art. 131,11) De esta manera la "aplicacin" y la "interpretacin" de la ley se convirtieron en un criterio objetivo de la divisin de poderes. En este marco se explica que el Supremo Tribunal, creado por la Constitucin de Cdiz, tuviera que "or las dudas de los dems tribunales sobre la inteligencia de alguna ley y consultar sobre ellas al Rey con los fundamentos que hubiere para que promueva la conveniente declaracin en las Cortes" (art. 261,10'). Las Constituciones de 1837 (art. 63), de 1845 (art. 66), de 1869 (art. 91) y de 1876 (art. 76) no volvieron a mencionar expresamente la distincin entre aplicacin e interpretacin de las leyes, pero, en todo caso, slo reconocieron a los tribunales la facultad de aplicar las leyes. Ello es un sntoma claro de que en todas ellas el constituyente no dej de lado la contraposicin entre aplicacin e interpretacin y de que, cuando se introdujo el segundo prrafo del art. 2 CP, se pensaba que los tribunales slo podran aplicar la ley, aunque no estaban autorizados a interpretarla. Si se tiene en cuenta el trasfondo de ideas polticas que orientaron la Constitucin de 1845, se comprende fcilmente que el constituyente no trat de incre' mentar los poderes de los Tribunales, sino reducir los de las Cortes en favor de la Corona y, por lo tanto, mal podra entenders que el horizonte constitucional de 1850 permita suponer una ampliacin de las funciones del Poder Judicial respecto de la configurada por la Constitucin de Cdiz. Aunque la Constitucin de 1845 haya atemperado la idea tradicional de una Monarqua que concentraba el poder sin divisin del mismo,' slo manifest su propsito en la definicin de las relacio-
2 Cfr. Jorge DE ESTEBAN (ed). Las Constituciones de Espaa, 2 ed., 1980.
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nes entre el Rey y las Cortes. El Poder Judicial, como tal, no parece haber entrado en consideracin. En consecuencia, el segundo prrafo del art. 2 CP debe ser entendido a partir de su contexto histrico-constitucional, como la expresin de la ideologa jurdica dominante respecto de la funcin del juez en el siglo XVIII y principios del siglo XIX. Si esta concepcin de los poderes del Estado se ejemplifica a travs de uno de sus mximos tericos, MONTESQUIEU, se comprueba que, en realidad, el Poder Judicial no era un poder del Estado en sentido autntico. Ciertamente, deca MONTESQUIEU que "todava no habr libertad si el poder de juzgar no est separado del Legislativo y del Ejecutivo" y que "si se encuentra junto con el Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos ser arbitrario: el juez sera el legislador. Si est junto al Poder Ejecutivo agregaba el juez podra tener la fuerza de un opresor".3 Pero, tambin afirmaba pocas lneas ms tarde que "el poder de juzgar, tan terrible entre los hombres, no estando ligado ni a un cierto estado (se refiere a la nobleza, a los ciudadanos, etc.) ni a una determinada profesin, se convierte, por as decirlo, en invisible y nulo".4 sta no es sino la consecuencia de que "los tribunales no deben estar constituidos en forma permanente" y de que "sus sentencias jams deben ser otra cosa que un texto preciso de la ley; si fueran una opinin particular del juez, viviramos en sociedad sin saber precisamente cules son las obligaciones contradas".5 Este punto de vista tuvo una singular trascendencia en el mbito del derecho penal europeo de aquel tiempo. "Ni siquiera en los jueces penales puede residir la autoridad de interpretar las leyes penales, por la misma razn que stos no son legisladores", deca BECCARIA.6 Y completaba su idea con palabras tajantes: "Nada es ms peligroso que el axioma comn que indica que es necesario consultar el espritu de la ley" (...) "El espri-
3 MONTESQUIEU, De l'esprit des Mis, 1748, ed. de la Librarie Garnier Frres, I, p. 152. 4 Ibdem, p. 153. 5 Ibdem, p. 154. 6 Dei delitti e delle pene, 1764, cap. IV, cit. segn la edicin de Gian Domenico PISAPIA, 1973, p. 17.
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tu de la ley sera el resultado de una buena o mala lgica de un juez, de una digestin fcil o malsana; dependera de la violencia de sus pasiones, de la debilidad del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido, y de todas aquellas pequeas fuerzas que transforman las apariencias de todo objeto en el nimo fluctuante del hombre".7 A su vez FEUERBACH reiter estos conceptos en 1804 al sostener que "el juez est vinculado a la palabra estricta y desnuda de la ley" (...) "su tarea no debe ser otra que la de comparar el caso dado con sus palabras y condenar sin consideracin del sentido y espritu de la ley, cuando el sonido de las palabras condena, y absolver, cuando ste absuelve".8 Consecuencia de este punto de vista era la prohibicin de la interpretacin que tambin FEUERBACH sostuvo. Antes de la Constitucin de Cdiz esta visin del problema no haba tenido una acogida en Espaa exenta de discusin.9 En lo sustancial, sin embargo, la prohibicin de la interpretacin fue admitida con todas sus consecuencias. Prueba de ello es que el antecedente ms claro de la concepcin de la Constitucin de Cdiz de 1812, la obra de LARDIZBAL, en este punto slo se distanci aparentemente de BECCARIA. LARDIZBAL afirmaba: "no creo, pues, que sea tan peligroso, como pretende el Marqus de Beccaria el axioma comn, que propone por necesario consultar el espritu de la ley"," pero agregaba que "guando la ley es obscura, guando atendidas las palabras, se duda prudentemente" (...)"entonces no debe ni puede el juez valerse de su prudencia para determinar, aunque parezca justo; sino ocurrir al Prncipe, para que declare su intencin, como se previene en nuestras leyes"." Por lo tanto: "si la ley es clara y terminante, si sus palabras manifiestan que el nimo del legis-
7 Ibdem, p. 18.
del hecho, aplicacin literal de la ley: he alli a qu se reducen los poderes de un juez". 9 Cfr. LARDIZBAL, Discurso sobre las penas, 1872, Cap. II, 1\1' 38/45, especialmente N 39. 1 Ibdem, N 39. "Ibdem, N' 40.
8 Kritik des Kleinschrodischen Entwurf zu einem peinlichen Gesetzbuche fr die ChurPfalz-Bayerischen Staaten, 1804, Cap. 11/20. Similar era el punto de vista de FILANGERI, La scienza della legislazione. Opusculi scelti, VI, 1822, p. 314: "conocimiento
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lador fue incluir o excluir el caso particular, entonces, aunque sea o parezca dura y contra equidad, debe seguirse literalmente".i2 De lo contrario, concluye la argumentacin, el juez "usurpara los derechos de la soberana"." El contexto histrico, constitucional y terico-jurdico que rodea al art. 2.2 CP traduce pues una idea del Poder Judicial con facultades limitadas, consecuencia de una concepcin de la divisin de poderes basada en la distincin entre interpretacin y aplicacin de la ley, en la que la interpretacin del derecho se identificaba, evidentemente, con su creacin.
III
Esta "esclavitud del juez' respecto del texto legal y sus palabras se manifiesta prcticamente en el sistema del art. 2.2 CP en una verdadera supervisin de la justicia penal por el Ejecutivo a travs del indulto. Es decir, el Poder Judicial aplica la ley, pero el Ejecutivo 'juzga" sobre la equidad y la utilidad de la aplicacin concreta de la ley. Dicho de otra manera: el indulto aparece como una especie de "recurso" de equidad, regulado por una ley especial, que puede promover inclusive el tribunal de la causa ante el Ejecutivo. En efecto, excluida de las facultades judiciales la posibilidad de introducir en la aplicacin de la ley consideraciones de justicia y proporcionalidad de la pena, esta materia queda en manos del Ejecutivo, ni siquiera del Parlamento. El art. 11 de la Ley de 18 de junio de 1870 muestra con toda claridad que el Ejecutivo puede ejercer el derecho de gracia cuando existan razones de justicia, equidad o utilidad pblica, ajuicio del tribunal sentenciador.15 Un sistema de relaciones entre el Poder Judicial y el Ejecutivo de estas caractersticas es dudosamente compatible con la idea central de la divisin de poderes en un Estado democrti-
12 Ibdem, N41. 33 Ibdem, N' 42. 14 Arthur KAUFMANN, Beitraege zur juristischen Hermeneutik, 1984, p. 134. 15 Sin embargo, las Constituciones desde 1812 no han sometido el derecho de gracia a ninguna condicin.
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co. En el Estado moderno el indulto, por otra parte, no es una institucin que goce de especial prestigio. Ya inicialmente se ha cuestionado qu poder del Estado debe ser competente para ejercer el derecho de gracia. En este sentido afirmaba BECCARIA que "la clemencia es la virtud del legislador y no del ejecutor de las leyes, debe resplandecer en el Cdigo, no en los juicios particulares",16 con lo que implcitamente se afirmaba que la cuestin de la justicia y de la utilidad pblica de las penas era una cuestin exclusiva del Parlamento. Pero, sin perjuicio de ello, en la poca del iluminismo el derecho de gracia era visto como una contrapartida de las leyes penales brbaras, que carecera de justificacin en el Estado moderno y que tena efectos disfuncionales para la prevencin general. En ello coincidan BECCARIA, FEUERBACH y MONTESQUIEU.17 En resumen el art. 2.2 CP es la expresin de un sistema judicial limitado que vincula al juez a las palabras del texto de la ley, impidindole tomar en consideracin la justicia o la proporcionalidad de la pena que resulte de su aplicacin. Estas cuestiones quedan reservadas al Gobierno, que, mediante el derecho de gracia, puede promover ante el Rey un indulto total o parcial de la pena. Esta concepcin es tambin ajena al sistema constitucional vigente por varias razones. En primer lugar, porque la Constitucin ha definido en su art. 10 el orden jurdico como algo ms que un mero orden legal. El orden jurdico espaol no slo se compone de leyes, sino tambin de valores superiores (la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico, del art. 10, la dignidad de - la persona y el libre desarrollo de la personalidad, del art. 10.1 CE). En la medida enla que a los jueces corresponde "la potestad jurisdiccional" juzgando y haciendo cumplir lo juzgado (art. 117.3 CE) y en la que los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento (no slo de la ley), (art. 9,1 CE), es evidente que su misin consiste en realizar en SUS juicios no slo el sentido literal de las leyes, sino un sentido
16 Loc. cit. p. 74. 17 Cfr BECCARIA, loc. cit. Cap. XX; FEUERBACH, ioc. cit. II, pp. 242 y MONTESQUIEU, loc. cit. p. 91.
SS.;
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capaz de materializar las finalidades y los valores del orden jurdico. Carecera de todo apoyo en la Constitucin una distribucin de las competencias de tal naturaleza que los jueces slo pudieran aplicar el orden legal, mientras que los valores superiores del ordenamiento jurdico estuvieran fuera de los objetivos que la Constitucin atribuye al Poder Judicial. Bsicamente no se correspondera con la visin actual de esta cuestin: "La justicia de la decisin del caso dice LARENZ-18 es ciertamente un fin deseable de la actividad judicial". El Tribunal Constitucional, por su parte, ha reconocido claramente que el ordenamiento jurdico no slo se compone de leyes en la STC 89/83, en la que dijo, a propsito de la figura del delito continuado, entonces no contenida en la ley, que "ni la garanta criminal ni la penal pueden ser entendidas, sin embargo, de forma tan mecnica que anulen la libertad del juez para resolver, mientras no cree nuevas figuras delictivas ni aplique penas no previstas en el ordenamiento, graduadas de acuerdo con reglas que tambin detrae de la ley". El TC aclar asimismo que "la facultad de interpretar y aplicar la ley penal (...) corresponde a los tribunales de ese orden (art. 117.3 CE)". Estas palabras dejan claro que la distincin entre aplicacin e interpretacin de la ley que caracteriz a las Constituciones de 1812, 1837, 1845, 1869 y 1876 ha sido entendida como ajena a la Constitucin vigente. Conceptos similares expres el Tribunal Constitucional en la STC 75/84, sosteniendo expresamente que el objeto de su control constitucional en el caso era "la interpretacin y aplicacin que el juez ordinario ha hecho de la ley penal".'9 En particular, el TC consider en esta sentencia la correccin de la interpretacin teleolgica realizada por los jueces a quibus como objeto del recurso de amparo. Ambas sentencias son importantes en lo que concierne a las cuestiones aqu tratadas, toda vez que el Tribunal Constitucional ha reconocido en ellas que los jueces no slo deben
18 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 223. 19 Sobre las SSTC 89/83 y 75/84, en lo que concierne a los casos all resueltos, ver, crticamente: BACIGALUPO en Revista del Foro Canario, 87/1993, pp. 11 y ss. (20 y ss.). Tambin crticamente: GMEZ BENTEZ, en Vinculacin del Juez a la Ley Penal, CGPJ, 1995, pp. 160 y ss.
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interpretar y aplicar un texto legal, sino que adems aunque no lo dice expresamente deben aplicar el derecho. Ello surge de estas sentencias sin lugar a dudas, pues en la STC 89/83 el TC admiti que una figura, proveniente de una construccin que slo se poda justificar a partir de principios muy generales del derecho penal, era compatible con la aplicacin de una ley que guardaba silencio sobre ella. A la inversa, en la STC 75/84 el TC consider vulnerado el principio de legalidad a pesar de que en la sentencia anulada se haban aplicado literalmente los arts. 339 LOPJ (entonces vigente) y el art. 6.4 del C.Civ. En suma: una aplicacin de principios no explcitos en la ley es compatible con el principio de legalidad, mientras no lo es una aplicacin literal de la ley que contradice los principios generales (implcitos) en la misma. La doctrina de estas sentencias ha sido recogida ms tarde en el art. 5 LOPJ que impone a los jueces y tribunales "interpretar y aplicar" las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales. La consecuencia lgica de todo lo anterior sera la derogacin del art. 2.2 CP, pues, en verdad, contradice el sistema constitucional de divisin de poderes y reduce el orden jurdico penal a los textos legales en contra de lo que establece el art. 1 de la Constitucin. El juez no est vinculado slo a la ley y a la Constitucin, sino tambin a los valores fundamentales que forman parte del orden jurdico y que la Constitucin slo enuncia. Por ello llama profundamente la atencin que el Nuevo Cdigo Penal haya reproducido en su art. 4.3 el mismo texto introducido en 1850 en un contexto constitucional completamente diferente sal actual.
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En este marco institucional qu puede significar todava el art. 2.2 CP y ahora su repeticin en el art. 4.3 NCP? Y en particular: cundo es legtimo que un Tribunal se dirija al Gobierno en los trminos del art. 2.2 CP.? 1. Lo primero que necesitamos aclarar es que el art. 2.2 CP. no puede ser entendido como una norma que impida aplicar 47
eximentes de responsabilidad no previstas expresamente en la ley. Se trata de una cuestin ya debatida antes de la entrada en vigor de la Constitucin vigent y que se desarroll en el marco de la problemtica de la analoga in bonam partem, es decir, de la posibilidad de los tribunales de apartarse del texto legal en beneficio del acusado, recurriendo para ello a principios implcitos en la ley. La cuestin puede ser ejemplificada con las diversas concepciones que existen respecto del significado del art. 9.10' CP en la judicatura. Las opiniones a este respecto se dividieron en favor y en contra de la legitimidad de la analoga in bonam partem. En esta discusin, slo se manejaron dos argumentos: las posibles interpretaciones gramaticales del segundo prrafo del art. 2 CP y el argumento a contrario sensu. En dicho nivel, sin embargo, la cuestin planteada careca de una respuesta nica totalmente satisfactoria. Lamentablemente se olvid que la cuestin debe ser respondida a partir del significado dogmtico del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Desde esta perspectiva es indudable que los derechos fundamentales son derechos de los ciudadanos y en ningn caso derechos de la sociedad o del Estado contra los ciudadanos, sea que se los conciba como derechos previos al Estado o como derechos garantizados por ste. En todo caso los derechos fundamentales son siempre un lmite para el ejercicio del poder estatal, cuyo ejercicio el ciudadano no debe justificar, es el Estado, por el contrario, quien debe justificar la limitacin de los derechos fundamentales.2' La analoga in bonam partem as como la creacin de causas supralegales de exclusin de la punibilidad, basadas en principios generales del orden jurdico, por consiguiente, no vulneran nunca el principio de legalidad,22 pues no operan en contra del ciudadano. Paradjicamente la problemtica inversa, es decir, la extensin de la punibilidad a supuestos que no estn expresamente
20 Cfr. ANTN ONECA, Der Pen. 2 ed. (editado por HERNNDEZ DE GUIJARRO y BENEYTES MERINO), 1986, p. 123; CRDOBA RODA, Comentarios al C. Penal, I, 1972, pp. 58 y SS.; CEREZO MIR, Curso de Der. Pen. Espaol, PG, I, 1984, p. 206, con una completa informacin bibliogrfica. 21 Cfr. PIEROTH / SCHLINK, Grundrechte-Staatsrecht JJ, 3 ed., 1987, pp. 14 y s. 22 Cfr sobre esta problemtica en relacin a las causas de justificacin y la prohibicin de la analoga: H-J HIRSCH, en Fest. f Zong UK Tjong, sin fecha, pp. 50 y ss.
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cubiertos por un texto legal, no ha generado reparos constitucionales de ninguna especie. Tal es el caso de la figura de la comisin por omisin, sobre la que los tribunales no han tenido que pronunciarse, pues tampoco se les ha planteado la cuestin. En la doctrina las opiniones mayoritarias no han encontrado ningn obstculo en el art. 2.1 CP (similar al nuevo 4.2 NCP) para aceptar la tipicidad de la comisin por omisin. Excepcionalmente ha estado en contra de este criterio CRDOBA RODA (en sus notas a la traduccin del LEHRBUCH de Maurach). 2. Resuelto este primer problema se presenta una segunda cuestin. Qu significa "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley"? Si el juez est vinculado al orden jurdico, y no slo al orden legal, la aplicacin de la ley no se puede desentender de la significacin que la misma tenga respecto de los valores fundamentales del orden jurdico, particularmente de la justicia. Sin embargo, esta afirmacin requiere ser precisada. El juez no puede hacer justicia con total independencia de la ley ni tampoco slo segn su particular percepcin de la misma. Por ejemplo: un juez que entienda que la reincidencia (art. 10.15 CP), tal como est configurada en el texto de la ley, no es compatible con su percepcin de la justicia, est, de todos modos, obligado a la aplicacin de la agravante, aunque no deber interpretar la agravante de reincidencia establecida en la ley sin tener en cuenta la mayor o menor justicia de los resultados de su interpretacin. Por lo tanto, se trata de saber cmo pueden coexistir la obligacin de aplicar la ley y la de tener en cuenta los valores fundamentales del orden jurdico. La clave para-la respuesta la proporciona, a mi modo de ver, la:teora de la interpretacin de la ley. Hay un punto en el que en la actualidad existe una coincidencia generalizada: toda aplicacin de la ley requiere un entendimiento de la misma y un entendimiento nico del texto legal est prcticamente excluido en la mayora de los casos decisivos. Autores de muy diversa orientacin, como KELSEN y LARENZ, permiten documentar esta afirmacin. El primero sostena categricamente que "la cuestin de cul es la posibilidad correcta dentro del marco del derecho aplicable, no es en absoluto una cuestin del conocimiento del derecho positivo" (...) "Si se debe caracterizar no 49
slo la interpretacin de la ley por los tribunales o los rganos de la administracin, sino, en general, la interpretacin del derecho por los rganos de aplicacin, es preciso sealar que en la aplicacin del derecho por un rgano jurdico se entrelazan la interpretacin, como conocimiento del derecho aplicable, con un acto de voluntad, en el que el rgano de aplicacin del derecho debe elegir entre las distintas posibilidades puestas de manifiesto por la interpretacin cognitiva"." LARENZ, por su parte, pone de manifiesto ideas similares: "El que exige de los mtodos de la jurisprudencia que conduzcan a resultados absolutamente seguros en todos los casos, similares en la prueba y el clculo a los matemticos, confunde la esencia del derecho y, al mismo tiempo, los lmites que surgen para toda ciencia jurdica de la naturaleza de su objeto: certeza matemtica no existe en las cuestiones jurdicas"," lo que quiere decir que, por regla, no hay un entendimiento nico del texto legal. Ms recientemente ha sido Arthur KAUFMANN25 quien ha expuesto ideas similares: "segn su intencin el lenguaje de la ley es conceptual y abstractamente considerado exacto, preciso, unidimensional y se mueve slo en el nivel de lo racionalcategorial. Pero un lenguaje legal unvoco en sentido estricto slo podra ser alcanzado en un alto nivel de abstraccin y ello estara condicionado por la exclusin de toda relacin con la realidad. Tal ley no requerira ninguna interpretacin, simplemente porque nada habra que entender en ella. Sera manipulable de cualquier manera y, por lo tanto, no podra constituir ninguna garanta para la seguridad jurdica". De aqu surge sin friccin alguna que la ambigedad del lenguaje legal genera la posibilidad de diversos entendimientos y que stos, a su vez, son consecuencia de la diversidad de mtodos con los que es posible interpretar una ley. Consecuentemente: la "aplicacin rigurosa de la ley" en el sentido de los arts. 2.2 CP y 4.3 NCP, es ante todo un problema de interpreta-
23 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed. 1960 (reimpresin de 1983), pp. 350/351 sin subrayados en el original). 24 tfeber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als VVissenschaft, 1966, p. 15. 25 Beitraege zur juristischen Hermeneutik, 1984, pp. 101 y ss. (114).
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cin, pues este artculo, como todos, admite diversos entendimientos: si el art. 2 CP y el 4.3 NCP son una ley, su sentido depender de su interpretacin y no puede ser identificado, sin ms, con el sentido de una interpretacin literal, mientras tambin otros mtodos interpretativos tengan legitimidad metodolgica. La "aplicacin rigurosa de la ley", por lo tanto, no puede ser hoy ms que la interpretacin de la ley basada en un mtodo interpretativo reconocido. Ello es consustancial en un sistema en el que "la eleccin de las alternativas interpretativas es una parte de la teora prctica del derecho".26 En suma: interpretar los arts. 2.2 CP y 4.3 NCP con el mtodo gramatical, eliminando su significacin en el sistema jurdico vigente, no es ms que una posibilidad. Toda ley, por lo tanto, entendida y aplicada segn un mtodo interpretativo reconocido habr sido aplicada rigurosamente. El art. 2.2 CP no puede escapar de la interpretacin de su propio texto. No puede ser la nica ley que no requiera interpretacin! Se podra pensar que al exigir que el mtodo interpretativo sea reconocido, se impedira que surjan nuevos modos de interpretar las leyes. Aqu no es posible desarrollar esta cuestin, pero es posible aclarar que no es ste el sentido que se quiere acordar a la tesis sostenida. Que el mtodo sea reconocido no quiere decir que sea dominante, sino que tenga la posibilidad de ser objeto de consenso cientfico y que no sea una creacin "ad hoc" para el caso que el juez tiene que resolver.
V Admitido que el segundo prrafo del art. 2 CP, lo mismo que el art. 4.3 NCP no son normas excluidas de la interpretacin, sino necesitadas de interpretacin, como todas, y que los jueces estn sujetos a la Constitucin y al resto del orden jurdico (art. 9,1 CE), se plantea una nueva cuestin. Qu significa que el juez est vinculado no slo a las leyes sino a los valores superiores del orden jurdico? Partiendo del modelo de
26 AARNIO, Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979, p. 96.
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un juez cuya funcin le impide (aparentemente) valorar, esta tarea parece directamente incumplible. Una concepcin formalista de la funcin de juzgar, moldeada sobre todo por la influencia del positivismo jurdico menos evolucionado, no permite admitir que la aplicacin de las leyes implique alguna clase de valoracin, pues se pretende que esta tarea se agota en una mera subsuncin formal. Sin embargo, este modelo de aplicacin de la ley al que no son ajenas muchas decisiones judiciales no responde a las concepciones actuales de la metodologa del derecho y, lo que es ms grave, oculta una buena parte de la realidad. La necesidad de valoracin por parte del juez en el momento de la aplicacin de la ley ha sido reconocida ante todo como una operacin impuesta por las leyes mismas. Cmo podra el juez determinar, sin valorar, la capacidad de culpabilidad, o la evitabilidad del error, o la acusada brutalidad de las lesiones o la cantidad de notoria importancia en el art. 344 CP, etc.? En todos estos casos, como en muchos otros, la dificultad consiste en que ninguno de estos elementos legales se da "en el mismo modo directo que los objetos de una percepcin sensorial".27 En tales supuestos es legtimo preguntarse "cmo puede el juez fundamentar su juicio de valor?".28 La respuesta no ofrece dudas: "Aqu slo ser de significacin, que el juez no dependa slo de su propia visin valorativa, sino que aplique los criterios valorativos elaborados y considerados vinculantes por la comunidad, cuyo derecho el juez aplica como rgano".29 Pero, el desarrollo moderno de la hermenutica va ms lejos todava, pues ha permitido comprobar que los cnones interpretativos tradicionales no pueden garantizar una completa exclusin de preconceptos que, en principio, tambin se deberan excluir de la aplicacin de la ley segn el punto de vista recin expuesto de LARENZ. La ciencia moderna del dere-
27 LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, p. 217 y loc. cit. nota 18, pp. 166 y SS. 28 Ibdem, p. 218. Cfr tambin en sentido similar: VALLET DE Govrisow, Metodologa Jurdica, 1988, pp. 398 y ss. 29 Ibdem.
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cho, por el contrario, no ha podido permanecer al margen de un desarrollo filosfico basado en la "metfora del texto":" "se trata de un paso hacia una filosofa, cuyo objeto no es ya el texto, sino en la que la metfora del texto se extiende a todo el mundo". Precisamente porque la ciencia jurdica es, en su punto de partida, una ciencia estrechamente vinculada a la comprensin de textos. En la medida en la que la comprensin del texto legal por el intrprete se da no slo como un comportamiento del sujeto que interpreta, sino que tiene lugar en todo el contexto existencial del mismo, es inseparable de su experiencia del mundo y puede ponerse en duda que algn mtodo pueda modificar esta situacin." Los mtodos clsicos de interpretacin, por lo tanto, han sufrido en los ltimos tiempos una importante transformacin. Josef ESSER subraya esta nueva problemtica cuando afirma que "los esfuerzos por limitar el entendimiento del derecho (Rechtsgewinnung), tambin en el derecho constitucional, a la interpretacin lgica, histrica o sistemtica de la ley y de disciplinarlo mediante estos mtodos, se enfrentan con las cuestiones justificadas de, por un lado, si esto no es otra cosa que un desplazamiento hacia lo inconsciente o lo irreflexivo de las consideraciones excluidas, y, por otro, de si no sera preferible la contrapropuesta racional de disciplinar las consideraciones valorativas en s mismas"." ESSER admite que el reconocimiento de esta situacin suele provocar reservas, pues se piensa que de esta manera se abre a cada intrprete la posibilidad de presentar sus propias concep. ciones como una racionalizacin de determinadas ideas poltico-jurdicas. "Sin embargo replica, la transparencia y, con ella, la criticabilidad de tales actos valorativos es mayor cuando se los expone honestamente que cuando se reemplaza su exposicin por su ocultamiento o por giros dogmticos de carcter formal".33 Y concluye: "el monitum de la actitud conservadora-
" Hans ALBERT, Kritik der reinen Hermeneutik, 1994, p. 36 31 Cfr. GADAMER, Wahrheit und Methode, zia ed. 1975, pp. 250y SS. 32 Josef ESSER, Vorverstaendnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, p. 36.; cfr tambin LARENZ, loc. cit. nota 18, pp. 302 y ss. 33 Ibdem, p. 36.
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normativa, segn el cual el juez, que introduce sus "propias valoraciones, necesariamente traiciona su funcin de aplicador del derecho, se apoya en la idea carente de realidad de que las normas pueden ser aplicadas sin una valoracin adicionar." Estas conclusiones son aceptadas incluso por un crtico de la filosofa hermenutica pura como Hans ALBERT,35 que concibe la ciencia del derecho, antes que como una ciencia normativa, como una disciplina "tecnolgico-social".36 Esta tecnologa social no elimina el elemento hermenutico37 ni tampoco "excluye los puntos de vista finalistas o valorativos que pueden ser introducidos en la discusin de problemas jurdicos (...), aunque estos puntos de vista por ejemplo las "exigencias de justicia" mencionadas por Neumann tienen que ser explicitados y transpuestos en elementos operativos (Leistungsmerkmale) para el sistema tecnolgico correspondiente"?' De esta manera se explica, segn Albert, que la interpretacin sea "productiva", entendida como el poner en juego nuevas normas, pero "sin exponerse al reproche de superar los lmites impuestos, dado que las afirmaciones en este sentido tienen carcter cognitivo e hipottico y estn al mismo tiempo sometidas a las habituales comprobaciones crticas de la idea regulativa de verdad".39 Todo esto demuestra que un concepto realista de la "aplicacin rigurosa de la ley" nunca podr excluir las consideraciones previas del juez referentes a la justicia, el orden, el deber, el sentido de la ley etc., pues inclusive el juez que se quiera limitar a un entendimiento literal de los textos legales hace ya una opcin interpretativa que tiene implicaciones respecto de la justicia, del deber, etc, y que no tiene su apoyo en la ley msma. "Sin un preconcepto sobre la necesidad del orden y la posibilidad de la solucin, el lenguaje de la norma no puede expresar lo que se le pregunta, es decir, la solucin correcta"." Ms an, la pro-
34 Ibdem, p. 36. 35 Loc. cit. nota 27. 36 Ibdem, pp. 185 y ss. " Ibdem, p. 191. 38 Ibdem, p. 191. 39 Ibdem, p. 189. 4 ESSER, loc. cit. nota 29, p. 137.
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pia interpretacin gramatical o literal tiene una tcnica expresada en diversos cnones interpretativos que, indudablemente, operan tambin como preconceptos de la interpretacin y que demuestran que no existe ningn mtodo interpretativo que permita escapar a los preconceptos que orientan y definen la interpretacin de un texto legal" donde se exponen los diferentes cnones clsicos de la interpretacin gramatical. Por lo tanto: el concepto de "aplicacin rigurosa de la ley" no slo no excluye la interpretacin de la ley, sino que requiere una consideracin referente a los valores fundamentales del orden jurdico, sin la cual la interpretacin no sera posible." Esta conclusin demuestra que la cuestin de si el juez en el caso concreto se debe limitar a una interpretacin que deje en manos del Ejecutivo una especie de correccin de equidad de su sentencia o si, por el contrario, debe extremar las posibilidades interpretativas para lograr una solucin justa del caso concreto, depende bsicamente de un determinado preconcepto sobre la divisin de poderes y, por lo tanto, de los lmites de las facultades del Poder Judicial en un marco constitucional especfico, lo que, a su vez, constituye un problema hermenutico que tambin se apoyar en otros preconceptos necesarios para la comprensin de la Constitucin.
VI Todo lo dicho tiene consecuencias prcticas relevantes para la funcin del juez penal. 1. Al art. 2.2 CP o al 4.3 NCP le queda, a la luz de nuestras conclusiones, un margen mnimo de aplicacin, pues el juez slo debe hacer uso de estas facultades cuando ningn mtodo
41 Cfr. SCHLEIERMACHER, Hermeneutik und Kritik, 1838, ed. de M. FRANK, 1977, pp. 101 y SS. 42 Cfr en la doctrina espaola: VALLET DE Goynsow, nota 25; BACIGALUPO, I dogmi della dogmatica penale, en Dei delitti e delli pene, N 2/1983, pp. 245 y ss.; del mismo: Delito y Punibilidad, 1983, pp. 13 y ss.; recientemente: ATIENZA, en Revista Espaola de Derecho Administrativo N 85/1995, pp. 5 y ss.
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interpretativo de la ley le permita llegar a una solucin compatible con los valores superiores del ordenamiento jurdico." Sin embargo, en los precedentes actuales del TS contina el predominio del antiguo entendimiento del art. 2.2 CP, sobre todo en relacin a la cuestin de la aplicacin de la agravante de reincidencia (art. 10,15' CP) y a los efectos de la vulneracin del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. En este sentido, el tribunal o el juez se podrn dirigir al Poder Ejecutivo (en realidad actualmente se debera dirigir al Legislativo) promoviendo la desincriminacin de una conducta. En estos casos se tratar siempre de una discrepancia frente a la idea bsica de la poltica criminal legal, dado que cuando el tribunal no discrepe respecto de la proteccin penal del bien jurdico, prcticamente siempre dispondr de los poderes interpretativos necesarios para reducir teleolgicamente el alcance de la ley a los casos en los que se evidencie el contenido criminal que justifique la aplicacin de la ley penal. Ejemplo de esta situacin sera el caso de un tribunal que pensara que el trfico de ciertas drogas no debera ser punible. En tal supuesto cabra promover una reforma de la ley. Por el contrario si el tribunal est de acuerdo con la punibilidad del hecho, pero cree que en el caso concreto ste no tiene el contenido de ilicitud necesario para justificar la aplicacin de una pena, debe elaborar los criterios interpretativos que permitan excluir la tipicidad, generalizndolos a todos los casos similares o anlogos. En esta interpretacin del contenido de ilicitud requerido por la ley el tribunal debe tener en cuenta la gravedad de la pena amenazada: una pena muy grave requiere en todo caso un ilcito muy grave, pues la ley est sujeta internamente al principio de proporcionalidad, que es la consecuencia mnima surgida del valor superior de la justicia.
2. En segundo lugar, segn el texto del art. 2.2 CP y del

art. 4.3 NCP, el tribunal se debe dirigir al Ejecutivo cuando la pena fuere notablemente excesiva atendiendo al grado de mal-
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Cfr. STS de 21-4-92 (Rec. N' 1514/88).
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cia y al dao causado por el delito. En este supuesto cabe pensar en casos en los que el autor hubiera obrado de una manera poco reprochable y la pena aplicable debera superar la proporcionalidad debida respecto de la culpabilidad por el hecho. En tales supuestos, sin embargo, el tribunal no debe renunciar a sus facultades para determinar la pena adecuada a la culpabilidad, pues ello es un presupuesto necesario de la vinculacin del juez al orden jurdico y a su valor superior de justicia. Dicho con otras palabras: un tribunal slo juzgar en el sentido del art. 117 CE si aplica una pena justa (o sea, adecuada a la culpabilidad por el hecho); por el contrario no lo har cuando desplace la cuestin de la justicia a una decisin discrecional del Ejecutivo, como s no existiera el art. 9.1 CE que lo vincula al orden jurdico y a sus valores superiores. Si el tribunal entiende que el sistema del art. 61 CP o 66 NCP le impide, agotadas todas las posibilidades interpretativas, aplicar una pena justa, en el sentido antes expuesto, debe plantear la cuestin de inconstitucionalidad de este artculo y de todos cuantos se lo impidieran, pero en ningn caso remitir la cuestin a la discrecionalidad del Ejecutivo." En tales casos, si existe una solucin, debe ser cuestin del Parlamento decir cul es. Consecuentemente, el supuesto de "pena notablemente excesiva" por inadecuacin a la reprochabilidad (malicia y dao causado) ha quedado, en realidad, derogado tcitamente por la Constitucin y su sistema de la divisin de poderes. Fuera de estos casos slo cabra pensar en supuestos en los que el legislador en abstracto no hubiera respetado la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena amenazada. Por ejemplo: una ley que estableciera una pena idntica para la realizacitin dolosa de un tipo de lesin y para la imprudente que slo produjera un peligro abstracto para el bien protegido. Pero, tambin en este caso, antes de aplicar la ley el tribunal deber plantear la cuestin de inconstitucionalidad (arts. 35 y siguien-
" Ver STC 65/86, en la que se establece que "las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad slo se podran plantear (...) cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad". En el mismo sentido: STC 150/91.
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tes LOTC), pues tambin el legislador est vinculado a los valores superiores del orden jurdico (art. 9.1 CE)45 despus de la reforma de 1983 (LO 3/83). El resultado de la investigacin se puede resumir de la siguiente manera: los conflictos entre la ley penal y los valores superiores del orden jurdico constituyen una cuestin de constitucionalidad de la ley y no un problema que el Ejecutivo pueda resolver disc recionalmente mediante el uso del derecho de gracia. En tal contexto el art. 2.2 CP, lo mismo que el art. 4.3 NCP, es indudablemente una pieza extraa al sistema constitucional vigente y su pervivencia en el Cdigo Penal puede tener por efecto, segn se lo interprete, una inexplicable limitacin de las funciones judiciales en favor de poderes del Ejecutivo en materias que no le son propias. A los jueces corresponde interpretar estos artculos de tal manera que, mientras no se los derogue, su contenido se adapte al sistema constitucional. Para ello existe la tcnica de la interpretacin "conforme a la Constitucin", que impone el art. 5.1 LOPJ.
45 Ver STC 65/86 referente a la diversidad de las penas conminadas a los delitos de los arts. 394y 535 CP.
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CAPTULO TERCERO
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUECES Y FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO
Jueces y fiscales tienen una importante funcin en un Estado de derecho, dado que la existencia de un poder o de una autoridad judicial independiente es precisamente uno de los elementos bsicos de la nocin de Estado de derecho. Una justicia independiente es, por lo tanto, una condicin de la legitimidad del Estado. A su vez, un elemento fundamental de la independencia judicial es la vinculacin del juez exclusivamente a la ley y la ausencia de responsabilidad por las decisiones que adopta. De esta manera, se garantiza, por un lado, una vigencia real del derecho y, al mismo tiempo, la proteccin jurdica de los ciudadanos. Pero, la independencia judicial, al menos en el entendimiento que de ella se tiene en Europa y en la mayora de los Estados latinoamericanos, se legitima de, mocrticamente porque el juez slo aplica la ley creada por el Parlamento. ste es el modelo de juez que slo expresa en decisiones particulares las normas generales del legislador, cuya descripcin inicial se encuentra, sobre todo, en la obra de MONTESQUIEU.' En esta tarea los jueces tienen en sus manos el libre reconocimiento de los derechos de los ciudadanos y tambin la libre posibilidad de limitar las pretensiones de un ciudadano. La funcin judicial en un Estado de derecho es, en
Frres, Pars s/f, p. 74.
De l'Esprit des Lois, 1748, citado segn la edicin de Librairie Garnier
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consecuencia muy significativa, porque sus decisiones contienen normas particulares que estn respaldadas por la autoridad del Estado mismo, incluso cuando sean errneas. "Nadie deca BINDING-2 iguala al juez en esta posicin dentro del Estado, ni siquiera el Rey, en tanto ste no es juez". Es una tarea en la que, obviamente, la extralimitacin, con perjuicio de los derechos del ciudadano, es posible. En primer lugar como simple consecuencia de la falibilidad humana. Pero cabe pensar tambin en la posibilidad de abuso de la funcin judicial y en la consiguiente lesin de los derechos de los ciudadanos, de la funcin institucional del Poder Judicial y del principio de la divisin de poderes. La funcin judicial, por lo tanto, est vinculada con la realizacin del ideal de un Estado de derecho, es decir, con el ideal de la vigencia efectiva de las leyes. Consecuentemente, los sstemas jurdicos establecen por regla dos sistemas de respuestas a los hechos que frustren de una manera especialmente grave ese ideal del Estado de derecho. Estos sistemas se diferencian, en principio, por el sujeto al que se imputan los hechos que afectan al ideal del Estado de derecho. Hay, como es lgico, frustraciones del ideal de vigencia efectiva del derecho que no desnaturalizan el sistema jurdico, pues, en realidad son de su misma naturaleza. Se trata de los casos de aplicacin errnea del derecho provenientes de la mencionada falibilidad humana. El error en estos casos es imputado al sistema jurdico y no genera responsabilidades personales. Los rdenes jurdicos, por regla general, prevn un sistema de revisin de las decisiones que tiene la finalidad de reducir al mximo posible las consecuencias de la falibilidad de los jueces. El sistema de recursos procesales slo tiene consecuencias respecto de la sentencia o resolucin judicial en la que se ha producido la aplicacin errnea del derecho. En principio, el juez no incurre en ninguna responsabilidad cuando su decisin puede ser atribuida a la falibilidad humana. El art. 14.5
2 Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, II.ii, 1905, p. 554 ("In dieser Stellung gleicht dem Richter Niemand im Staate, selbst der Knig nicht, soweit er nicht Richter ist").
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E.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUECES Y FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRTICO...
del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos constituye en este sentido un buen ejemplo de la internacionalidad de la idea que acabamos de expresar, pues reconoce de forma general el derecho de toda persona declarada culpable de un delito de que el fallo y la pena impuesta sea sometido a un tribunal superior. De esta manera se quiere dejar claro que, al menos en materia penal, es necesario que en el sistema jurdico exista la posibilidad de una revisin que excluya en lo posible los errores judiciales que son producto de la mencionada falibilidad humana. La cuestin de la responsabilidad penal de los jueces comienza all donde la aplicacin incorrecta de la ley no puede ser imputada a la falibilidad humana, sino al abuso de los poderes del juez, es decir, all donde se trata de un hecho imputable al juez y no al sistema. Precisamente la penalizacin de los abusos de la funcin judicial en la aplicacin del derecho y en la direccin del proceso, con perjuicio de las partes o con beneficios injustificados de ellas, es percibida por algunos especialistas como "importante correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia".3 De todos modos cabe preguntar si comportamientos como stos no deberan ser sancionados slo disciplinariamente, sin necesidad de recurrir al derecho penal Las razones que se han expuesto para justificar la represin penal de la conducta del juez que abusa de sus funciones son de dos clases. Unas tienen en cuenta la extensin del dao que producen en bienes jurdicos que van ms all de las infracciones de los deberes fun-cionariales. En esta lnea argumental destaca el punto de vista de VON LISZT, quien afirmba que "el fundamento, por el cual la .sancin disciplinaria no es suficiente, reside en el hecho que, a travs de la lesin del deber funcionarial se vulnera o se pone en peligro otro bien jurdico, sea de un individuo, sea de
la comunidad".4 Otras tienen directamente en cuenta la alta reprochabilidad de la conducta. As, por ejemplo pensaba FEUERBACH, al comienzo del siglo XIX, "que el sbdito que se alza
3 SPENDEL, En
StGB Leipziger Kommentar, 10 ed. 1982, 336, N 10. F. VON LISZT, Deutsches Strafrecht, 21' ed. 1921, p. 607.
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contra una ley es un rebelde; un juez, que elude la ley, la retuerce o la tergiversa, porque ella, tal como es, no encuadra en la forma de su filosofa, es un falsario"?
II Las respuestas de las legislaciones penales a los abusos judiciales merecedores de pena como veremos no son uniformes, aunque tienen amplios campos de coincidencia. En el marco de este trabajo no es posible hacer un anlisis completo de todas las legislaciones en esta materia. Por lo tanto, slo se puede ofrecer un panorama de los derechos europeos continentales ms cercanos al derecho espaol. En la primera lnea de esas respuestas todos los derechos penales de este mbito cultural penal prevn delitos de corrupcin (activa y pasiva) de funcionarios, que, naturalmente, alcanzan a los jueces y a los miembros del Ministerio Pblico en tanto ostentan tambin la calidad de funcionarios. Se trata de hechos punibles que afectan de una manera muy especial el ideal de la vigencia efectiva del derecho, pues en ellos se presume un comportamiento del juez o del funcionario que puede debilitar la vigencia del derecho. El fin perseguido mediante la punibilidad de estos delitos es doble: por un lado, garantizar la confianza general en la integridad de la administracin de justicia y, por otro lado, la vinculacin exclusiva a la ley de los funcionarios en general y de los jueces y fiscales en particular. Por esta razn se trata de delitos que, por regla, no requieren que el juez haya realmente aplicado el derecho incorrectamente, pues el verdadero contenido de la ilicitud reside ms en "la venta" de la resolucin, que en la ilegalidad de la misma, en el perjuicio ilegal o en la ventaja infundada para las partes de un proceso. Los delitos de cohecho (soborno) no slo perjudican la imagen del juez independiente, slo vinculado a la ley, como vimos, esencial
5 FEUERBACH, ber Philosophie und Empine in ihren Verhaltnis zur positiven Rechtswissenschaf Landshut, 1804, citado segn K. LDERssEN, Theorie und Empirie in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, Frankfurt, 1968, pp. 61 y ss. (p. 73).
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en un Estado democrtico de derecho, inclusive cuando la aplicacin del derecho sea objetivamente correcta; tambin ponen en peligro una correcta aplicacin del derecho y, con ello, la vigencia del orden jurdico. En la conciencia jurdica estos delitos son merecedores del ms profundo reproche. MONTESQUIEU 6 deca que "Dans une rpublique, les prsents sont une chose odieuse, parce que la vertu n'en a pas de besoin" y recordaba que PLATN recomendaba la condena a muerte de los que recibieran presentes por cumplir con su deber. Tambin se mostr severamente crtico de las leyes romanas que permitan a los magistrados recibir pequeos presentes. No cabe duda que estas consideraciones de MONTESQUIEU son consecuencia de considerar que la virtud poltica es lo que impulsa el gobierno republicano,7 pero, en todo caso, es necesario dejar claro que no slo se trata de una cuestin moral, que sin duda lo es. Tambin entran en consideracin aspectos institucionales, pues la virtud poltica es concebida por MONTESQUIEU como "el amor por la igualdad" y la igualdad depende de la efectiva vigencia del derecho. Ello se traduce legislativamente, en la extensin con la cual se incriminan las conductas en este mbito. Por lo general se considera delito ya la recepcin de obsequios realizados en consideracin de la posicin funcionarial del juez, los presentes aunque estn desvinculados de cualquier actuacin concreta del juez en una causa determinada o de una resolucin contraria a derecho (p. ej.: 331 CP alemn; 304.2 CP austriaco; art. 316 CP suizo; art. 426 CP espaol; art. 319 CP brasileo). Adems, no slo se suele penar al juez o funcionario que exige, acepta o se hace prometer una ventaja determinada, sino al particular no-funcionario que admite la exigencia, ofrece o promete la ventaja. En los sistemas jurdicos a-los que me estoy refiriendo los delitos de corrupcin del juez o del fiscal constituyen el ncleo bsico de la responsabilidad por el peligro de una aplicacin indebida del derecho. El legislador se desentiende de si el derecho fue bien o mal aplicado, le alcanza con el peligro de una aplicacin indebida y con el dao efectivo de la imagen institucio6 Loc. cit. nota 1, p. 64. 7 Loc. cit. nota 1, p. IX.
8
Ibdem.
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nal de la justicia. Probablemente el art. 316 del CP suizo, cl 304.2 del CP austriaco, el 331 CP alemn, art. 432.11 CP francs, son buenos ejemplos de esta lnea de legislacin. Se trata de ilicitudes penales respecto de las cuales la realizacin o promesa de un acto contrario al deber del funcionario opera como una circunstancia de agravacin (p. ej., art. 315 CP suizo, 304 (1) CP austriaco, 332 (1) CP alemn, entre otros).
III
Mientras la estructura de los delitos de corrupcin tiene una notoria homogeneidad, inclusive terminolgica, aunque no sea total, los derechos vigentes tratan de una manera diferenciada los supuestos de abuso de la funcin judicial en la aplicacin del derecho o en la direccin de una causa jurdica. Tambin aqu estamos ante hechos que son imputables al juez y no al sistema judicial. La existencia de una figura delictiva especial con este contenido tiene una evidente conexin con los delitos de corrupcin. En efecto: cuando se comprueba la aplicacin abusiva del derecho ya no es necesario demostrar la corrupcin. Ni siquiera es necesario que ella haya existido realmente, pues el hecho mismo del abuso de la funcin es ya una peroersin.9 El paralelismo es total: comprobada la corrupcin no importa si el derecho fue aplicado abusivamente o no; si, por el contrario, se comprueba el abuso, ya no importa si obedece a corrupcin o no. En todo caso, en estos supuestos, si la corrupcin se comprueba ser sancionada por s misma de acuerdo con alguna de las formas previstas en los derechos vigentes para el concurso de delitos. Si en los delitos de corrupcin el legislador ha pensado en el peligro de la frustracin del ideal del Estado de derecho, en los delitos caracterizados por un abuso comprobado de la funcin judicial, ha pensado que tal corrupcin podra haber existido, aunque no se la haya verificado. La antijuricidad de la conducta de los jueces que se apartan de la ley al juzgar no es una cuestin moderna. Ha sido objeto de estudio desde hace varios siglos y forma parte de una larga tradicin jurdica. Slo me referir a dos de los ms antiguos
9
Cfr. SPENDEL, loc. cit. nota 2.
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juristas de autoridad indiscutida. Toms DE AQUINO (1224-1274) se ocup en el Tratado de la Justicia de la Summa Theologiae (1266/ 1272) de los "pecados opuestos a la justicia conmutativa y primeramente de la injusticia de los jueces". El artculo 2 de la cuestin 67 dice que entre las condiciones para escoger a un juez se encuentra la que se refiere a que "sepa que debe juzgar segn la verdad, de acuerdo con las pruebas que le han sido propuestas" y que "en todo cuanto corresponde a la autoridad pblica [el juez] debe formar su conciencia de acuerdo con lo que puede saberse en un juicio pblico". Tambin DOMINGO DE SOTO (15251560) se ocup de la cuestin en el Libro V de su De iustitia et iure (1556), Quaestio Quarta, bajo el ttulo De iniustitia iudicis y consider que "el primer vicio [del juez], pues, es hacer uso de una facultad que no tiene" (articulus I) y que "lo segundo que se exige al juez despus de la autoridad, es verdad en el juicio" (articulus II). Entre todos los sujetos procesales "el juez es el que mayores delitos puede cometer". En el mismo contexto afirmaba: respecto de los hechos que "el juez cuando juzga no obra con autoridad propia, sino pblica, de donde se sigue que ha de informarse no por el juicio propio, sino por el comn y pblico" y respecto del derecho que "el juez est obligado a observar la ciencia general del derecho tan inviolablemente, que ni puede guiarse por su propio parecer, si es contrario, ni admitir en contra ninguna demostracin. Y la razn de ello es que el juez no juzga las leyes, sino que las custodia, pues a l no le pertenece juzgar si la ley es buena, sino hacer lo que sta ordena". El panorama histrico se puede completar con las opiniones de ,FEUERBACH y VON LISZT citadas al comienzo?' La configuracin del delito ofrece en el derecho comparado diversos modelos legislativos."
I Vid. supra] notas 4 y 5. II El panorama del derecho comparado ha sido tambin presentado por SCHMIDT-SPEICHER, Hauptprobleme der Rechtsbeugung, 1982, pp. 118 y ss. Su mtodo ha sido con razn criticado por R. SNCHEZ OCAA, La prevaricacin judicial, 1991, manuscrito indito, pp. 38 y ss. Entre estos autores y el presente trabajo existen al respecto algunas diferencias, que en parte son consecuencia de los cambios legislativos, dado que ellos han tenido en cuenta el Cdigo francs anterior al vigente y el texto del Cdigo italiano anterior a la reforma que introdujo el art. 319 ter y tomaron en consideracin el art. 328 del mismo Cdigo, hoy derogado por la Ley N 86 de 24-4-90.
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1. Por un lado, encontramos los derechos que establecen un delito especial de prevaricacin o prevaricato (del latn praevaricare, desviarse del recto camino) cuyo contenido es la aplicacin perversa del derecho. Se trata de un delito que tiene una larga tradicin histrica en los derechos alemn, y espaol," reconocida actualmente en los derechos penales de Alemania 336, Dinamarca 146, Espaa art. 446, Noruega 110, Turqua art. 231 y, probablemente, Portugal art. 369. El Cdigo Penal espaol define el delito como la accin del juez de dictar sentencia o resolucin injusta (art. 446 CP) y extiende el concepto tambin a la negativa a juzgar (art. 448) y al retardo malicioso de la causa (art. 449). El hecho es punible no slo cuando el juez actu con dolo, sino tambin cuando lo hizo con imprudencia grave (art. 447). La redaccin ha sufrido mnimas modificaciones desde 1848. El Cdigo prev pena privativa de la libertad de uno a cuatro arios si se trata de una sentencia en causa criminal. El StGB (Cdigo Penal) alemn contiene una definicin ms precisa: "Un juez, otro funcionario o un rbitro, que en la direccin o decisin de una causa jurdica tuerza el derecho (Beugung des Rechts) a favor o con perjuicio de una parte, ser penado con pena privativa de la libertad de uno a cinco arios". El delito de "Rechtsbeugune actual expresa una larga tradicin legislativa en esta materia. A principio del siglo XIX FEUERBACH designaba el delito en su LEHRBUCHI3 como "lesin de deber del juez" ( Verbrechen verletzter Richterpflcht)y lo defina como la accin "de un juez que en una causa jurdica contenciosa (streitige Rechtssache), sea mediante omisin del ejercicio de su cargo (denegat vel protracta justitia) o mediante el ejercicio del mismo contrario a la ley, otorga a una persona una ventaja antijurdica o le produce una desventaja de la misma naturaleza"." BINDING, por su parte, expone el desarrollo del delito desde el derecho germnico.15
12 Sobre el derecho alemn ver: MITTERMAIER, Notas a la 14" ed. del Lehrbuch des gemeinen en Deutschland gltigen peinlichen Rechte, Giessen, 1847, pp. 773 y s.; OPPENHEIM, Die Rechtsbeugungsverbrechen des Deutschen RStGB, 1886; sobre el derecho espaol: J. F. PACHECO, El Cdigo Penal Comentado, 2' ed., II, pp. 394 y ss. 13 Citado en la nota 9. 14 Lehrbuch, cit. nota 9, p. 773. 15 Loc. cit. nota 2, p. 552.
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2. Por otro lado encontramos los derechos que definen el delito de una manera ms genrica sobre la base de la idea del abuso del cargo pblico. Es el caso de los derechos suizo (art. 312), austriaco ( 302), ruso (art. 285), polaco (art. 231). El art. 312 del Cdigo penal suizo sanciona con reclusin de hasta cinco arios o prisin al "miembro de una autoridad o funcionario que abuse del poder de su cargo para proporcionarse o proporcionar a otro una ventaja antijurdica o para ocasionar a otro una desventaja de la misma naturaleza". De acuerdo con el art. 110.4 del CP suizo el concepto de funcionario se extiende a los de la administracin de justicia, entre los cuales se deben encontrar los jueces. La redaccin del Cdigo Penal austriaco es similar, pero requiere que el perjuicio de los derechos de otro sea producido por el funcionario en "la ejecucin de las leyes" ("en Vollziehung der Gesetze"). La aplicacin de esta disposicin a los jueces se deriva del 74.4 del Cdigo Penal. 3. Un tercer grupo de Cdigos, entre los que se cuenta el Cdigo Penal francs y, probablemente el holands, contienen figuras especficas de abuso de poder contra determinados derechos. El art. 432-4 Cdigo Penal francs sanciona expresamente el abuso de poder consistente en "ordenar o cumplir arbitrariamente un acto que atente contra la libertad individual" y prev una pena de siete arios de prisin. 4. Probablemente se debe considerar como un modelo legislativo particular el del Cdigo Penal italiano, cuyo art. 319 ter, introducido por la Ley N 86, de 24-4-90, rene en un solo delito la corrupcin y el abuso de poder cometido en una causa judicial para favorecer o perjudicar a una parte en un proceso civil, penal o administrativo. La pena es agravada si del hecho se deriva la condena injusta de alguno a una reclusin inferior a cinco arios y puede llegar a veinte arios si la condena injusta impone una pena superior a cinco aos de reclusin. Como se ve se trata ms que de un delito especial de una circunstancia agravante del delito de corrupcin. Es interesante sealar que en el derecho italiano el delito de prevaricacin no se consider como un delito del juez, sino del abogado que defrauda la buena fe de sus representados,'
16 Ver CARRARA,
Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte speciale, V, 7'
ed., Firenze, 1899, pp. 176 y ss.; A. JANNITI-PIROMALLO, Delitti contro l'amministrazione
della giustizia, Milano, 1939, pp. 13 y SS.
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y sta es la forma en la que ha sido legislado en el Cdigo Rocco en los arts. 380 y 381. Tambin es interesante resaltar que el art. 328 prevea en su redaccin originaria un delito especial del juez o del fiscal (pubblico ministero) que omitiere, rechazare o retardare un acto de su funcin. Se trata de un supuesto que coincida, al menos parcialmente, con las hiptesis de prevaricacin judicial, que, sin embargo, ha sido excluido de la nueva redaccin del art. 328 por la citada Ley N 86 de 24-490 (art. 16).17
IV
Las diferentes formulaciones del delito especfico de los jueces que se observa en el derecho comparado no deberan generar la idea de una diversidad de la problemtica dogmtica que los distintos conceptos implican. Por el contrario: parece posible afirmar que en cualquiera de los modelos que hemos reseado la cuestin central es siempre la misma. En efecto, se trata de saber cundo la aplicacin del derecho es de tal naturaleza que puede afirmarse de ella que constituye una "retorsin del derecho" (Beugung des Rechts), una aplicacin torcida del derecho, un abuso de la funcin judicial o una orden arbitraria que lesionen determinados derechos. Si se retoma la exposicin inicial la cuestin puede ser planteada de la siguiente manera: cmo se diferencian estas conductas de las de aplicacin errnea del derecho que puede ser imputada a la falibilidad humana? En la doctrina y la jurisprudencia espaola y alemana esta problemtica ha sido tratada de una manera paralela. Consecuentemente, si se admite que los diferentes modelos del derecho comparado tienen una problemtica comn, es posible tratar esta cuestin en el marco terico que ofrecen la teora y la prctica espaola y alemana. De todos modos es necesario advertir que como en toda afirmacin de derecho comparado, la generalizacin de soluciones interpretativas es siempre una cuestin delica17 Sobre la reforma italiana ver: MILITELDD, en La nforma dei dditti contro la pubblica amministraziones, editado por A. STILLE, 1987, pp. 361 y ss., que se ocupa de la reforma durante su discusin parlamentaria; asimismo ver PAGLIARO, Principi di Din Sto Penale, Parte Speciale, 8 edicin 1998, pp. 203 y ss.
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da. Por este motivo, la siguiente exposicin no pretende ser ms que una propuesta para el estmulo de la discusin posterior. Con estas cautelas conviene partir de la base de que el derecho aplicado puede ser violentado de dos maneras diferentes: o bien se tergiversa el sentido de la ley que se debe aplicar mediante una interpretacin improcedente, o bien se tergiversan los hechos que se deben juzgar para aplicarles una ley que realmente no les sera aplicable. En este sentido mantiene todava actualidad la opinin de BINDING,18 que consideraba que toda aplicacin torcida, o arbitraria podramos agregar, del derecho consiste en una "falsa subsuncin de los hechos juzgados (Tatbestand) 19 bajo el derecho objetivo", lo que puede tener lugar por una "consciente ponderacin falsa de los resultados de la prueba", por una "interpretacin falsa de las normas aplicables" o por la subsuncin de los hechos bajo una -norma no aplicable o inexistente, lo que lleva consigo una falsa interpretacin de la norma. Para determinar cundo tiene lugar esta conducta se han propuesio diversos criterios, tanto en la teora como en la prctica, que permiten excluir que la aplicacin errnea del derecho sea slo una consecuencia de la falibilidad humana, que se deben analizar, al menos brevemente, antes de presentar un criterio diferenciador. La cuestin est directamente vinculada con el tema de la esencia del delito. Segn se entienda la ilicitud propia del delito de prevaricacin o del de abuso de la funcin judicial, se definirn los conceptos dogmticos para la aplicacin de los textos legales que son objeto de este estudio. Por un lado se ha sostenido la llamada teora subjetiva, que considera que el juez habr prevaricado o abusado de su funcin al favorecer o perjudicar a alguna parte del proceso cuando aplique el derecho o dirija el proceso conscientemente en contra de su conviccin respecto del derecho aplicable." Des-
48' edic. 1997, 336.5.
18 Loc. cit. nota 2, p. 559. 19 BINDING utiliza la palabra "Tatbestand" en el sentido de supuesto real de hecho y no con el alcance tcnico que le diera ms tarde Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906. OPPENHEIM, /OC. Cit. nota 11, pp. 87 y SS., 226. Tambin TRNDLE, StGB,
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de este punto de vista un juez que aplica el derecho en forma objetivamente correcta, pero en contra de su conviccin (errnea), debera cometer el delito, pues se considera que lo esencial del delito slo se encuentra en esa actitud interna del juez y que por ello estamos frente a un delito de conviccin. De todos modos, slo excepcionalmente se ha defendido que la conviccin del juez puede ser inclusive contraria al derecho objetivo y que opera como una conviccin libre,' pues es evidente que tal concepcin extrema carece de toda justificacin en un Estado de derecho en el que los ciudadanos estn sujetos a las leyes y no a las convicciones personales de ningn juez. La teora subjetiva tiene en sus modernas formulaciones el respaldo de la concepcin del procedimiento legitimador, es decir, de la concepcin, segn la cual una resolucin es legtima cuando ha sido obtenida mediante un procedimiento legal, sin tener en cuenta la correccin (jurdico-material) del resultado.22 La teora subjetiva ha sido fuertemente criticada en la doctrina, pues se entiende que el juez tiene el deber de formar su conviccin de acuerdo con pautas jurdicas vinculantes y que no es absolutamente libre para apartarse del derecho objetivo de cualquier 23 manera. Frente a la teora subjetiva se postula la teora objetiva, que ve la esencia del delito en el quebrantamiento del derecho objetivo, estimando que tal quebrantamiento se da cuando la aplicacin del mismo no resulta objetivamente sostenible. Para esta teora del delito la prevaricacin o el abuso de la funcin judicial ser un delito de resultado. "Un torcimiento tpico-objetivo del derecho en este sentido slo tiene lugar, pero en todo caso siempre, que el sujeto que ejerce la jurisdiccin aplique falsamente el derecho. De todos modos, tiene que ser una indudable infraccin del derecho. All donde caben varias con-
21 En este sentido, al menos implcitamente, GIMBERNAT ORDEIG, en El Mundo ( Madrid) de 17-10-99 y 1-11-99. 22 Cfr. ARZT/WEBER, ,Strafrecht, BT, LH 5, 1982, p. 152. Sobre el efecto legitimante del proceso en este sentido, ver LuHMANN, Legitimation duch Vefahren,
1969; SCHREIBER, en ZStW 88, pp. 117y ss. 23 Cfr las crticas en ARZT/WEBER, loc. cit. nota 20; SPENDEL, /oc. cit. nota 3, N 37; RUDOLPHI, en RuDoLPHI/HORN/SAmsON/GNFTHER, SK StGB, 336, N 13.
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ductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen fundadas, no slo buscadas, dudas en la interpretacin del derecho, la eleccin de una u otra de estas interpretaciones posibles independientemente de los motivos o de la conviccin del juez no dar lugar a una accin de prevaricacin, dado que se habr mantenido dentro de lo jurdicamente aceptable"." Tambin esta teora es criticada. Quienes no la comparten sostienen que con ella quedara sin proteccin, en contra de la voluntad del legislador, la aplicacin de las normas de contenido impreciso." Precisamente en este punto se diferencia la teora objetiva de la teora de la infraccin del deber (judicial), que como se vio ya fue postulada a comienzos del siglo 19, aunque con un contenido diverso del actual." Desde este punto de vista el delito del juez que prevarica o que abusa de su funcin consiste en la "infraccin del juez de sus deberes de fidelidad al derecho" o en la "traicin del juez en relacin a su funcin".27 Las consecuencias de esta tesis son diferentes segn que se trate de la aplicacin de normas de contenido preciso o de contenido impreciso, de la tergiversacin de los hechos que son objeto de la aplicacin de la norma, o del ejercicio de facultades discrecionales." Cuando la norma es de un contenido preciso todo apartamiento de lo que ella expresa implica una aplicacin prevaricadora del derecho y tambin un abuso de la funcin judicial. En
24 SPENDEL, loc. cit. nota 3, 336, N 41. Tambin adhieren a la teora cljetiva LACKNER, StGB, 19 edic. 1991, 336,5 y ARTZ/WEBER, loc. cit. nota 20, p. 153. Se puede considerar que la teora objetiva es la dominante en Espaa: cfr. GAIICA ARN, La prevaricacin judicial, 1990; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricacin del funcionario pblico, 1980; MUOZ CONDE, Derecho Penal, PE, 11 a edic. 1997; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Derecho Penal, PE III, 1992. 25 As RUDOLPHI, loc. cit. nota 21, N 13. 26 Ver supra III, 1. 27 ROXIN, Diterschaft und Teilnahme, 6' ed. 1994, p. 429. 28 Cfr RUDOLPHI, loc. cit. nota 21, 336, N 14. Tambin adhieren a la teora de la infraccin de deberes en Alemania: orro, Grundkurs Strafrecht, 5' edicin 1998, p. 506 y ss.; WAGNER, Amtsverberechen, 1975; en Espaa: JAN VALLEJO, en
GIMENO SENDRA Y OTROS, Estudio
y Aplicacin Prctica del Cdigo Penal de 1995,
1997, pp. 173 y SS. Recientemente: NI' Inmaculada RAMOS TAPIA, El delito de Prevaricacin judicial, 2000, p. 319; probablemente en el mismo sentido: ZUGALDA ESPENAR, prlogo al libro anteriormente citado.
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este punto la tesis de la infraccin de los deberes del juez coincide con la teora objetiva. Si la norma aplicable es imprecisa en su contenido se cometer el delito, en primer lugar, cuando el juez adopte una decisin que no sea jurdicamente sostenible. Tambin en este punto existe coincidencia con la teora objetiva. Pero, a partir de aqu surge la diferencia con dicha teora, pues la teora de la infraccin de deberes judiciales admite la prevaricacin o el abuso de la funcin judicial cuando la decisin se basa en una interpretacin posible de la norma de impreciso contenido, pero el juez la ha adoptado infringiendo sus deberes al motivarse para ello en consideraciones ajenas al derecho. En tales supuestos no existe una aplicacin inadmisible del derecho objetivo, pero s una aplicacin del derecho contraria al deber del juez." En lo referente a la tergiversacin de los hechos la teora de la infraccin del deber considera que el derecho ha sido aplicado con abuso de la funcin judicial cuando el juez vulnera el derecho procesal en la obtencin de las pruebas u omite su produccin as como cuando las valora o deja de valorarlas vulnerando el derecho procesal. Esta teora tambin admite en esta materia la prevaricacin o el abuso de la funcin judicial cuando el juez en la ponderacin de las pruebas se ha guiado por consideraciones ajenas al derecho." En los casos en los que el juez hace uso de facultades discrecionales, sobre todo en el mbito de la determinacin de las penas o sanciones," la teora de la infraccin de deberes considera que se da objetivamente la prevaricacin cuando la decisin supera el lmite de la discrecionalidad autorizada por la norma aplicada o cuando el juez decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurdico." Como se ve la teora de la infraccin de los deberes judiciales ampla el concepto de prevaricacin o de abuso de la funcin judicial al considerar que toda aplicacin del derecho objetivamente incorrecta da lugar a una prevaricacin (no es
RUDOLPHI, /0C. Cit. nota 21, 336, N 14. Ibdem. N 15. 31 Ver al respecto: SPENDEL, /0C. Cit. nota 3, 336, Nos 62 y ss. 32 RUDOLPHI, /0c. Cit. nota 21, 336, N 16.
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necesario aclarar que siempre y cuando el autor haya obrado por lo menos con do/o),33 pero tambin cuando una decisin jurdicamente sostenible provenga de una motivacin incompatible con el deber de imparcialidad del juez. La opinin probablemente mayoritaria rechaza la necesidad de averiguar la motivacin del juez cuando la decisin es objetivamente sostenible. En tal caso se puede considerar que la motivacin del juez al decidir dentro de lo jurdicamente sostenible no afecta la vigencia de la norma que prohbe la prevaricacin o el abuso de la funcin judicial, porque lo que persigue dicha norma es que las decisiones judiciales sean compatibles con el derecho vigente, cosa que objetivamente se da independientemente de la motivacin del juez. De aqu es posible deducir que el criterio correcto, en principio, debe ser el de la teora objetiva. Sin embargo, parece que la contraposicin de las teoras que hemos expuesto puede ser superada.
V En efecto, la teora objetiva se apoya en una distincin entre normas de contenido preciso y normas de contenido impreciso, es decir, normas cuyo texto tolera ms de una interpretacin, que en la actualidad no parece adecuado a las concepciones de la teora del derecho. La idea de un orden normativo en el que ciertas normas individuales que lo componen tengan un significado unvoco y preciso ha sido considerada una ficcin por KELsEN.34 En el mismo orden de ideas hace notar LARENZ35 que el sentido de un texto legal siempre es problemtico por la imprecisin misma del lenguaje que en l se emplea, hasta el punto que incluso "cuando se trata de conceptos en cierto sentido firmemente determinados, es frecuente que tengan elementos que no pueden ser precisamente
33 Se dice "por lo menos con dolo" porque en el derecho espaol a diferencia de los otros tenidos en cuenta en este trabajo se admite tambin la prevaricacin por imprudencia grave. 34 Reine Rechtslehre, 2 edic. 1960, pp. 352 y SS. 33 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Studienausgabe), 1983, p. 188.
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delimitados". Sobre esta cuestin podramos multiplicar casi indefinidamente las citas de opiniones coincidentes. El derecho penal conoce esta problemtica desde hace ms de setenta arios, es decir, desde que se puso en duda la distincin entre los elementos descriptivos y normativos contenidos en supuesto de hecho de una norma penal." En este marco terico cabe preguntarse, entonces, cul es el criterio para distinguir, en su aspecto objetivo, entre aplicacin del derecho y abuso de la funcin judicial o prevaricacin. En principio sera errneo querer deducir de la posibilidad de distintas interpretaciones la imposibilidad de una caracterizacin objetiva de la prevaricacin o del abuso de la funcin judicial. Ello implicara tanto como afirmar que la nica ley del Estado es la conviccin libre de los jueces. Pero, ni siquiera los partidarios del llamado "movimiento del derecho libre" (Freirechtsbewegung) han postulado que "lo justo sea lo que parezca al operador jurdico (Rechtssuchende) hic et nunc adecuado y razonable"." El derecho libre se autodefini como "una resurreccin del derecho natural modificado"." "Nuestro derecho libre, por lo tanto, es derecho natural del siglo 20; nuestra filosofa del derecho tiene poco en comn con la de PUFENDORF y WOLFF ".39 El derecho libre, en consecuencia, no neg el carcter vinculante de la ley del Estado, sino que la supuso y en este sentido defini claramente su relacin con el derecho positivo: "el derecho libre es el suelo del que surge el derecho del Estado: casi todas las ideas legislativas existieron antes como normas del derecho libre" (...) "Por ltimo, la ley tiene que ser cerrada con el derecho libre, sus lagunas deben ser colmadas con l"." En los ltimos arios el Tribunal Supremo espaol, por el contrario, ha ido estableciendo la lnea divisoria recurriendo al concepto mismo de interpretacin. De acuerdo con este punto
RG-Festgabe, V, 1929, pp. 44y ss. Beitriige zur juristischen Hermeneutik, 1984, p. 47. 38 GNAEUS FAIVIUS (HERMANN KANTOROWICZ), Der kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, p. 10.
36 Cfr. ERIK WOLF, en " Arthur KAUFMANN,
39 Ibdem, p. 12. 49 Ibdem, p. 14.
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de vista la interpretacin es un procedimiento que presupone que el intrprete, valindose de determinados mtodos, reproduce como resultado de la interpretacin una voluntad que no es la suya. Consecuentemente, en la medida en la que el juez no est autorizado a imponer como derecho su propia voluntad, sino que debe en todo caso aplicar a los casos que decide sea la voluntad del legislador, sea la voluntad de la ley,41 los mtodos de interpretacin admitidos o susceptibles de consenso cientfico adquieren la funcin de establecer cundo se aplic la ley (una voluntad ajena al juez) y cundo el juez resolvi segn su propia voluntad. Se trata de un criterio que se apoya en la concepcin general al menos en el derecho continental europeo que concibe la ciencia del derecho como una "teora de la aplicacin correcta de la ley" .42 Por lo tanto, objetivamente se habr abusado de la funcin judicial o se habr prevaricado si el entendimiento de la norma aplicada carece de apoyo en alguno de los mtodos o cnones de interpretacin cientficamente admitidos o susceptibles de sedo. Este criterio ha sido admitido como correcto en general en la teora." La nica crtica" que se ha hecho a este punto de vista se apoya en dos suposiciones claramente errneas. Por un lado se sostiene que este criterio no permite distinguir entre "mera ilegalidad" y "resolucin prevaricadora", aportando como ejemplos de "meras ilegalidades" casos en los que se conden vulnerando el principio de legalidad. La debilidad del argumento es notoria: qu mayor prevaricacin (en su aspecto objetivo) puede haber que condenar a una persona sin ajustarse a la ley, es
. 41 Cfr entre otros: Arthur KAUFMANN, Beitrdge zur juristischen Hermeneutik, 1984, pp. 188 y ss.; E BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff; 1982, pp. 428 y SS. 42 Arthur KAUFMANN , boc. cit. nota 36, p. 135. En el derecho penal: BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, 4a edic. 1997, pp. 132 y ss. 43 Cfr. RODRGUEZ RAMOS, en El Mundo, de 17-10-99; PREZ ROYO, en El Pas, de 21-10-99; ZUGALDA ESPINAR, en El Pas, de 27-10-99; el mismo, loc. cit. nota 27; RUBIO LLORENTE, en El Pas de 25-10-99; GARCA ARAN, en El Pas, de 29-10-99; MUOZ CONDE, en El Pas, de 4-11-99; QUERALT JIMNEZ, en La Vanguardia de 1111-99; JAEN VALLEJO, en Canarias 7, 19-11-99; SNCHEZ VERA, en Actualidad Aranzadi, del 25-11-99, pp. 1 y ss.; N? I. RAMOS TAPIA, loc. cit. nota 27. Slo se ha manifestado contra este criterio GIMBERNAT ORDEIG, loc. cit. nota 20. 44 GIMBERNAT ORDEIG, loc. cit. nota 20.
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decir, ilegalmente? Es cierto que tales sentencias pueden ser corregidas en va de los recursos previstos, pero la prevaricacin o el abuso de la funcin judicial no depende de que la resolucin no sea recurrible. Condenar por un delito inexistente o imponer una pena superior a la establecida en la ley son arbitrariedades que objetivamente implican un abuso y por lo tanto una prevaricacin. En esos casos habr que preguntarse, para saber si se ha cometido el delito si el juez obr o no con dolo (en el caso del derecho espaol cabe tambin la imprudencia grave). Pero desde el punto de vista del tipo objetivo nadie podra dudar que los ejemplos propuestos para contradecir la jurisprudencia son, objetivamente considerados, casos clarsimos de prevaricacin. Por otro lado, se supone que el carcter prevaricante de la resolucin se debe determinar por un "mtodo de encuestas" o "estadstico", de tal manera que si algn juez o fiscal considera que en el caso no existe prevaricacin, la prevaricacin se debe excluir. Tampoco este argumento es convincente. En efecto, la unanimidad no es un criterio cientfico adecuado para decidir si una sentencia es o no ajustada a derecho. Pero, adems, el argumento se vuelve contra su autor, dado que ha sido el nico profesor que ha disentido respecto de la tesis de la sentencia. Es explicable que as sea: Habra alguna razn para no considerar homicidio la muerte de otra persona, slo porque la minora del tribunal y una minora, todava ms notoria, de cientficos opina que el hecho no es delito?"
VI
El juez es una figura antigua del proceso penal, tan antigua como el proceso mismo. Por ello, probablemente, la cuestin de su responsabilidad penal tiene una larga elaboracin. Por el contrario, el fiscal es una figura moderna, cuyos perfiles son definidos en los distintos ordenamientos jurdicos con notorias
45 Ver asimismo las crticas de M. I. RAMOS TAPIA, SS. y ZUGALDA ESPINAR, loc. cit. nota 27.
Loc. cit. nota 27, pp. 590 y
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diferencias. Quizs por esta razn su responsabilidad penal es menos clara y suele estar vinculada ms a la de los funcionarios que a la de los jueces. En los derecho que establecen un delito genrico de abuso de la funcin como es el caso de los derechos austraco y suizo (ver supra III) la cuestin de la responsabilidad penal del fiscal puede no diferir de la del juez, pues parece que es posible abusar de la funcin inclusive sin aplicar el derecho con el efecto propio de una sentencia o de una resolucin judicial. La cuestin es, acaso, diversa en los derechos que establecen un delito especfico de prevaricacin. En estos derechos la posibilidad de que el fiscal sea autor de un delito de prevaricacin depende de las funciones procesales que le estn legalmente encomendadas. En el derecho alemn, en el que la instruccin preparatoria est en manos del fiscal, se considera que el fiscal puede ser sujeto activo del delito de prevaricacin, dado que en el procedimiento de investigacin previa tiene la direccin del mismo." No obstante, en el derecho alemn se prev en el 344 StGB (Cdigo Penal) una forma especial de delito contra la administracin de justicia, que puede ser considerada como una forma de prevaricacin del fiscal o del funcionario que ejerza funciones equivalentes: la persecucin de inocentes. En el derecho espaol, en el que el fiscal slo excepcional y limitadamente tiene competencia para la instruccin, nicamente podr ser sujeto activo del delito cuando estuviere actuando como instructor. De todos modos en el derecho espaol tambin existe, como en el alemn, un delito que puede afectar al fiscal de una manera paralela a la prevaricacin del juez. Se trata del delito del art. 450 CP, en el que se sanciona la omisin de los deberes de impedir delitos o de promover su persecucin. Como es claro se trata de un delito de omisin, pero no se trata de un delito especial del fiscal, pues el legislador no ha limitado el deber de persecucin ni a los fiscales ni a los funcionarios. Por el contrario, ha establecido un deber general, que afecta a todos.
47 Cfr SPENDEL, loc. cit. nota 3, 336, N 30; RUDOLPHI, loc. cit. nota 21, 336, N 5.
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Una cuestin ms compleja se plantea con relacin a la posible participacin del fiscal en el delito de prevaricacin del juez, cuando el fiscal haya tenido una intervencin en el procedimiento en el mismo sentido que la resolucin prevaricadora. En el derecho espaol y en el alemn, en el que no es una condicin de la responsabilidad del partcipe en un delito especial que ste ostente los elementos de la autora requeridos para el autor (es decir, que en este caso concreto no es necesario que el cmplice o el instigador sean tambin jueces), la participacin, sea como complicidad o como instigacin o induccin, es, en principio, posible." No obstante, si la cooperacin o complicidad requieren que el partcipe haya realizado una aportacin determinada al hecho del autor, es difcil admitir que la actuacin del fiscal cumpla con esta exigencia all donde el juez no est vinculado por la opinin del fiscal. Estas consideraciones ponen de manifiesto que las disposiciones de que se dispone actualmente en los Estados que no tienen establecido un delito genrico de abuso de la funcin que pueda alcanzar al fiscal, como es el caso de los que responden al modelo del delito de prevaricacin judicial, presentan lagunas y generan dudas complejas. Por tales razones, en un orden jurdico como el espaol, en el que el Ministerio Fiscal est tan sujeto a la legalidad (ver art. 124.2 Constitucin espaola) de la misma manera que el resto de los representantes del Estado y, en todo caso, en no menor medida que el juez, sera conveniente pensar en la introduccin de un delito especial de "prevaricacin del fiscal", que debe ser diverso tambin del delito de prevaricacin del funcionario. Este delito especial debera tener un paralelismo casi total con el del juez, aunque no debera requerir que el dictamen del fiscal haya producido algn perjuicio a otras partes del proceso, pues es evidente que, al menos por regla, el fiscal no aplica el derecho a las partes, salvo, acaso, en los supuestos en los que el ordenamiento jurdico le confiera funciones procesales especficas en este
48 Cfr para el derecho alemn: CRAMER, en SCHNKE/SCHRDER, StGB, 25' ed. 1997, 336, 10; RoxiN, Tterschaft und Teilnahme, 6 ed. 1994, pp. 428 y ss. Para el derecho espaol: BACIGALUPO, Principios de derecho penal, 4' ed. 1997, pp. 384y ss. SNCHEZ-VERA, pflichtd,elikt und Beteiligung, Berln, 1999.
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sentido como en el mencionado caso de la instruccin. El delito de prevaricacin del fiscal se debera configurar, por lo tanto, como un delito de desvinculacin de la ley. Naturalmente que el fiscal tiene posibilidades de perjudicar a las partes, aunque no aplique la ley en la forma en la que lo hace el juez (p. ej., en el caso de Espaa, ordenando la detencin preventiva de una persona segn lo prescrito en el art. 5.2 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal). Pero, en estos casos habr una lesin adicional, que, si es penalmente relevante, concurrir con la infraccin del deber de sujecin a la ley.
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CAPTULO CUARTO
JURISDICCIN PENAL NACIONAL Y VIOLACIONES MASIVAS DE DERECHOS HUMANOS COMETIDAS EN EL EXTRANJERO*
Para un jurista las fronteras del Estado son un lmite territorial de la vigencia de las normas. Las leyes de un Estado slo tienen validez dentro del espacio trritorial en el cual pueden ser impuestas, es decir, dentro del territorio en el que el Estado ejerce su soberana. Dicho de otra manera: las fronteras de mi soberana son las fronteras de mi derecho. Este modo de ver la cuestin presupone una perspectiva del interior hacia el exterior. Desde la perspectiva inversa, o sea desde el exterior hacia el interior, las fronteras del Estado materializan un lmite del poder de otros Estados: definen un mbito de exclusin que se expresa en el llamado principio de no intervencin. Este esquema, extraordinariamente simple, proviene de una concepcin clsica de la soberana, cuyo principal expositor fue Jean BODIN.I Hermann HELLER2 la resumi de una manera clarx "un poder hacia fuera independiente y hacia adentro irresistible". Da igual que el titular sea el princeps o el popu/us. Esta concepcin de la soberana tena que sufrir una cierta transformacin cuando en diciembre de 1948, despus de los horrores de la Segunda Guerra Mundial, la Asamblea General
*El presente trabajo es reelaboracin de la conferencia pronunciada en la Universidad de Viena el 23 de marzo de 2000. 1 De Republica libri sex, Lyon, 1586. 2 Gesammelte Schriften, II, 1971, p. 35.
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de las Naciones Unidas aprob la declaracin general sobre derechos humanos y cuando el 4 de noviembre de 1950 se aprob la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, que luego fue seguida por otras cartas de derechos similares, como la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. El respeto interno de los derechos humanos se convirti en una materia que los Estados sometan a la jurisdiccin de un tribunal supranacional, cuyas sentencias se obligaban a acatar. La nueva situacin tena inmensas implicaciones. En primer lugar los derechos humanos reconocidos en las convenciones internacionales constituyen un lmite interno de la legitimidad del ejercicio del poder estatal frente a las personas. Por lo tanto el poder del Estado debe reconocer una frontera interna en el respeto de los derechos inherentes a las personas. El poder soberano, en contra de lo que pensaba BODIN, es jurdicamente resistible dentro del Estado. Las fronteras del territorio ya no sern los nicos lmites del poder que emerge de la soberana. La pretensin de legitimidad reconoce tambin lmites internos en el respeto de los derechos humanos y la comunidad internacional los garantiza mediante tribunales supranacionales con jurisdiccin en determinadas regiones. El mbito del derecho ms afectado por esta nueva situacin de los derechos humanos fue sin duda el derecho penal. Es paradjico que as haya sido, dado que el derecho penal haba sido la expresin ms pura de la soberana. Ms an: es posible afirmar que la cuestin del ius puniendi constitua una parte esencial de la teora del Estado clsica. La posibilidad de una intervencin penal de la comunidad internacional en decisiones internas de un Estado que afectaran la paz internacional, de todos modos, ya haba sido prevista en los arts. 227 y siguientes del Tratado de Versalles, que prevea un tribunal internacional integrado por EE.UU., el Reino Unido, Francia y Japn que deba juzgar la culpabilidad del Kiser alemn Wilhelm II por "supreme offence against international morality and sanctity of treaties? El art. 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones, por su parte, estableci un Tribu-
El proceso no tuvo lugar porque Holanda no concedi su extradicin.
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JURISDICCIN PENAL NACIONAL Y VIOLACIONES MASIVAS DE DERECHOS HUMANOS...
nal Permanente de Justicia Internacional, en el que se entenda que caban las competencias penales. No obstante, el Proyecto que el barn DESCAMPS propuso en 1920 al Comit de Juristas de la Sociedad de Naciones, que contena el anteproyecto del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, fue considerado prematuro por la Primera Asamblea de la Sociedad de Naciones.' Despus de la Segunda Guerra Mundial de 1939/1945 los Tribunales de Nuremberg y Tokio dieron lugar a un precedente de decisiva importancia respecto de la intervencin de la comunidad internacional en la represin de las personas que tomaron decisiones en el mbito de la soberana de un Estado. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 17 de julio de 1998 viene a culminar este desarrollo del derecho internacional penal. Entre el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998 y los Tribunales de Nuremberg y Tokio se percibe una evolucin notable. Estos ltimos eran consecuencia de una guerra de agresin y unieron la responsabilidad de los gobernantes por violaciones de derechos humanos a la responsabilidad por la guerra.5 Los arts. 6 y 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, permiten, continuando con la tendencia marcada por los tribunales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda,' una intervencin penal de la comunidad internacional por hechos meramente internos de los Estados, cuando stos afectan derechos fundamentales de las personas. El Estatuto del TPI elimina de esta manera los argumentos principales contra una garanta judicial supranacional de los derechos humanos: el basado en el carcter de asunto interno, alcanzado por el principio de no intervencin y el del supuesto carcter poltico de estas cuestiones, especialmente la guerra, del que se derivara su exclusin del mbito de lo justiciable o arbitrable.7 Parece da4 Cfr. JIMNEZ DE ASETA, Tratado de Derecho Penal, t. II, ed. 1977, N869. 5 Sobre el desarrollo de los acuerdos internacionales para la penalizacin de la guerra de agresin (Protocolo de Ginebra, 1924, Pacto Kellogg, 1928) ver: Carl SCHMITT, Das internationalrechtliche Vercrechen des Angriffskrieges und des Grundsatz nullum crimen sine lege, 1945, ed. por Helmut QUARITSCH, 1994. 6 Resoluciones de la ONU 827(1993), de 25 de mayo y 955(1994), de 8 de noviembre, respectivamente. 7 Carl SCHMITT, loc. cit. nota 6, pp. 54 y ss.
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ro que sta ha sido la base argumental que ha movido a los Estados dictatoriales que han cometido vulneraciones masivas de derechos humanos a presentar sus acciones como hechos de guerra defensiva contra "enemigos internos". La nueva situacin jurdica replantea problemas jurdicos que ya haban sido objeto de discusin despus de las sentencias de los Tribunales de Nuremberg y Tokio y que son de gran actualidad en relacin con los Tribunales de la ex Yugoslavia y Ruanda. Problemas similares se han planteado en los procesos seguidos contra los dirigentes de la Repblica Democrtica Alemana despus de la unificacin en 1989 y probablemente en todo proceso interno de un Estado que pasa de una dictadura a una democracia.8 Dos cuestiones se vinculan con el principio de legalidad y una tercera con la aplicacin extraterritorial del derecho penal. a) Las vulneraciones de derechos humanos tienen lugar, por regla general, dentro de Estados dictatoriales, cuyo orden jurdico autoriza tales hechos. Es decir, en el marco de su propia legalidad, por lo tanto, tales violaciones no son antijurdicas. Esto da lugar a una primera pregunta: cul es el derecho violado? Cmo es posible sancionar penalmente actos que eran no antijurdicos en el momento de su comisin? La cuestin se relaciona con el principio de legalidad. b) La sancin de los excesos de una dictadura slo puede tener lugar cuando la dictadura ha sido derrocada y reemplazada por un rgimen democrtico, es decir por un nuevo derecho. Cmo es posible aplicar el derecho penal en forma retroactiva? c) Cuando la sancin de estos delitos tenga lugar por otros Estados, diferentes de la comunidad internacional reunida en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, cmo es posible juzgar los hechos que tuvieron lugar en un territorio donde no eran antijurdicos y donde no rega el orden jurdico del Estado que juzga?
8 Ver BACIGALUPO, en HUBER / S. ONNING (Hrsg.), "50 Jahre danach-Unser Ungang mit der Vergangenheit 1945-1995", 1995, pp. 147 y ss.
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as cuestiones expuestas han conducido a posiciones que proponen una renovacin radical de los principios del derecho penal aplicable a los delitos cometidos prevalindose del aparato del Estado, una caracterstica prcticamente necesaria en todo fenmeno de violaciones masivas de derechos humanos, especialmente en los casos de genocidio y lesa humanidad. En este sentido merece una especial consideracin el punto de vista de NAUCKE 9 que propone una cuarta va del derecho penal para estos casos de prevalimiento estatal, que se caracterizara por tres elementos: el derecho positivo debe ser flexible, no exacto la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley debe quedar de lado, cuando sea adecuado al fin perseguido cabe fundamentar las decisiones en consideraciones jusnaturalistas.'
NAUCKE piensa que la administracin de justicia cotidiana, que entiende se basa en un positivismo jurdico penal "que no dispensa gran respeto por la ley"," ya utiliza estos criterios en la persecucin de ciertos delitos, como las lesiones, la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, el hurto y la apropiacin indebida. Por ello sera inconsecuente mantener respecto de los delitos cometidos prevalindose del poder estatal los lmites del puro Estado de derecho, que en la prctica se aplican de una manera poco estricta?' Probablemente en este punto existe una cierta coincidencia de la tesis de NAUCKE con el "derecho penal de enemigos", que describe JAKoss como una tendencia del derecho actual que se propone "luchar" contra el delito operando sobre el delincuente y que se justifica a s misma por la decisin de los autores del delito de autoexcluirse de la comunidad jurdica:3
9 Die strafjuristische Privilegierung staatsverstiirkter Kriminalitt, 1996; crticamente sobre la Tesis de NAUCKE, J.C. JOERDEN, en GA. 1 Loc. cit. pp. 82 y ss. 11 Loc. cit. p. 82. 12 Loc. cit. p. 83. 13 En ZStW 97, pp. 751 y ss. (783 y ss.); "Personalitt und Exclusion im Strafrecht" (manuscrito).
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Este derecho penal de enemigos se caracterizara por una disminucin de las garantas procesales y la expansin de ciertos lmites del derecho penal material, que son de observar en los delitos cometidos mediante organizaciones (terrorismo, criminalidad organizada, trfico de drogas, ciertas formas de criminalidad econmica o de delitos sexuales)." Naturalmente que sobre la legitimidad de un derecho penal de estas caractersticas es posible albergar dudas. Pero, si se tiene en cuenta que las vulneraciones masivas de derechos humanos son consideradas en general como una forma del llamado "terrorismo de Estado", es claro que la tesis de NAUCKE resulta confirmada en tanto sostiene que comparativamente los delitos cometidos con prevalimiento del poder estatal tendran un tratamiento privilegiado de difcil justificacin con relacin al terrorismo.
II
Trataremos en primer lugar las cuestiones del principio de legalidad. El problema de la ley previa y de la irretroactividad de la ley penal ha sido objeto de importantes contribuciones jurdicas tendentes a justificar una cierta relativizacin de estos principios. Un lugar destacado entre ellas corresponde a la tesis de la "ilicitud legal" (gestzliches Unrecht) expuesta por Gustav RADBRUCH en 1946.15 La tesis tiene singular importancia, a pesar de que no siempre las dictaduras han legislado formalmente sobre los crmenes de lesa humanidad. RADBRUCH pensaba que "el positivismo, con su conviccin de que 'la ley es la ley', dej a los juristas alemanes indefensos frente a las leyes de contenido arbitrario y delictivo". Sin embargo, la existencia de leyes es una condicin del orden y por lo tanto, afirmaba que `naturalmente, a toda ley positiva le es inherente un valor, pues en todo caso es mejor que ninguna ley, dado que, al menos, genera seguridad jurdica. Pero la seguridad jurdica
Loc. cit. nota 13. En Sddeutsche juristen-Zeitung, N 5, agosto 1946; recogido en su Rechtsphilosophie, 6 ed. (al cuidado de Erik WOLF), 1963, pp. 347y ss.
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no es el nico valor ni el decisivo que el derecho debe realizar. Junto a la seguridad jurdica se deben considerar tambin otros dos valores: adecuacin al bien comn (Zweckmitfiigkeit) y la justicia".'6 Pero, estos valores pueden llegar a estar en conflicto. La seguridad jurdica puede contradecir a la justicia. "El conflicto entre justicia y seguridad jurdica se debe resolver dando prioridad al derecho positivo, impuesto y asegurado por el ejercicio del poder, aunque su contenido sea injusto y contrario al bien comn, salvo cuando la contradiccin de la ley positiva con la justicia resulta en tal grado intolerable, que la ley, como "derecho injusto" debe ceder ante el derecho"?' Y agrega: "es imposible trazar una lnea ntida que separe los casos de injusto legal de los de leyes de cgntenido injusto, aunque, sin embargo, vlidas; pero, de todas maneras, es posible trazar otra frontera con toda nitidez: all donde no existe ni siquiera el deseo de justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es conscientemente negada en el establecimiento mismo del derecho positivo, precisamente all estaremos no 'solamente ante 'derecho injusto', sino ante la prdida absoluta de la naturaleza jurdica"." En Espaa no han faltado voces que postulan los mismos resultados que la teora de lo ilcito legal de RADBRUCH. En este sentido destaca el punto de vista que sostiene que no es necesario que los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad estn recogidos expresamente en una ley formal del Estado, pues se afirma (en estos casos) la lex se expresa mediante mtodos consuetudinarios (y principios generales del derecho)"." Al mismo tiempo se postula la exclusin del principio que prohbe la aplicacin retroactiva de la ley penal, considerando que "la fecha decisiva para que (se) pueda proceder a la persecucin y castigo de un crimen internacional no sea la de su incorporacin a la normas internas, sino su cristalizacin en las normas generales (y, en su caso, convencionales) del derecho internacional"."
((
16 Rechtsphilosophie, nota 15, p. 352. 17 Loc. cit. nota 15, p. 353. 18 dem. 19 A. REMIRO BROTNS, El caso Pinochet, 1999, p. 59. Otro punto de vista:
GMEZ BENTEZ, en este mismo seminario.
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La tesis de la ilicitud legal fue no slo una explicacin de las soluciones de los casos del nacionalsocialismo que RADBRUCH expuso en su escrito. El Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) recurri a esta teora en su sentencia del 3-11-1992 del caso de los "disparos del muro de Berln",21 cuyo contenido es especialmente interesante respecto de la materia que estamos tratando. El tribunal cit expresamente la opinin de RADBRUCH y afirm que "una causa de justificacin existente en el momento del hecho slo puede ser inaplicada por su contradiccin de un derecho de rango superior, si esta vulneracin del derecho pone de manifiesto una infraccin grave y manifiesta de la idea de justicia y humanidad; la infraccin debe tener un peso tal que lesione la conviccin jurdica respecto del valor y la dignidad de las personas, comn a todos los pueblos".22 El BGH entendi que esta premisa deba ser concretada y que ello era posible a travs del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 19 de diciembre de 1966. Este pacto haba sido suscrito por la Repblica Democrtica Alemana (DDR), pero, sin embargo, no haba sido ratificado por la Cmara Popular. No obstante el tribunal sostuvo que ello no afectaba al vnculo de derecho internacional asumido por la DDR. Por lo tanto, contina la sentencia, la DDR estaba obligada a respetar el art. 12 del Pacto, de acuerdo con el cual todos tienen derecho a salir de un Estado, inclusive del propio. Si bien este derecho, de acuerdo con el art. 12, puede ser limitado por ley con la finalidad de salvaguardar la seguridad nacional y el orden pblico, y la DDR entendi limitarlo con estas finalidades, el BGH consider que el derecho de fronteras de la Repblica Democrtica Alemana vulneraba el artculo mencionado, porque no reduca las limitaciones a casos excepcionales, sino que lo haca en forma general." El rigor especial de estas restricciones fue visto por el Tribunal Supremo Federal en el hecho de que los ciudadanos alemanes de la DDR "pertenecan, junto con otras personas que estaban del otro lado de las fronteras a una na20 REMIRO BROTNS, loc. Cit. nota 19, p. 60. 21 BGHSt 39,1 y ss.
22 Ibdem, pp. 15 y ss. 23 Ibdem, p. 19.
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cin y estaban vinculados a ellos por mltiples lazos personales y de parentesco".24 Tambin estaba obligada la DDR a respetar el art. 6 del Pacto que declara que nadie puede ser privado arbitrariamente de su vida. El BGH consider que la orden de disparar contra los que huan de la DDR, que implicaba la muerte dolosa de stos, constitua un acto arbitrario y estim, en consecuencia, que tanto el art. 6 como el 12 del Pacto se haban vulnerado. La antijuricidad, por lo tanto, derivara de la infraccin de deberes internacionales y no de la ley del Estado en el que los hechos fueron cometidos. Una vez resuelta la cuestin de la ausencia de justificacin, el BGH rechaz tambin la posibilidad de una infraccin de la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal, prevista en el art. 103.2 GG (Ley Fundamental). Frente al punto de vista defendido por un importante sector de la teora,25 la sentencia contiene una afirmacin de singular importancia para los casos de violaciones masivas de derechos fundamentales cometidas en el extranjero. l tribunal sostiene en este sentido que lo decisivo es si la punibilidad "estaba legalmente establecida" antes de la comisin del hecho. Para determinar si esto era as, "el juez no est vinculado por el sentido puramente fctico de la interpretacin que en el momento del hecho se aceptaba en la prctica del Estado. Si el derecho vigente en ese tiempo poda, observando los lmites del sentido de las palabras de la ley, ser interpretado, a la luz de la Constitucin de la DDR, de tal forma que resultara compatible con las obligaciones de derecho internacional de la DDR con relacin a los derechos humanos, entonces este derecho (del tiempo de comisin del delito) debe ser interpretado de esta forma como el derecho que determina la punibilidad en dicho momento en el sentido del art. 103.2 GG".26 Esto quiere decir que la cuestin de la punibilidad, anterior a la
Ibdem, p. 20. JAKoBs, en J. ISENSEE (ed.), Vergangenheitbewiiltigung durch Recht, p. 36; ISENSEE, en el mismo lugar, p. 91; GRISWALD, StV1991, 31; RITTSTIEG, Demokratie und Recht, 1991, p. 404; DENKER, KritV73 (1990), pp. 299, 306; DREIER, VVDStRL 51 (1992),137 y otros. 26 BGHSt, 39,29.
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comisin del hecho, no se debe regir por la interpretacin de la prctica del derecho vigente en el Estado en el que los hechos lesivos de los derechos humanos ocurrieron, sino por la interpretacin correcta posterior a los hechos de los tribunales del Estado que juzga. En otras palabras: un cambio retroactivo de la interpretacin de la ley del Estado en el que se cometieron los hechos no afecta a la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley, aunque sea contra reo. De todo lo anterior se desprende que en los casos de aplicacin extraterritorial del derecho penal a violaciones masivas de derechos humanos las nociones generales de las causas de justificacin experimentan en la prctica notables modificaciones, ya puestas de manifiesto por las sentencias de Nuremberg, Tokio y Argentina. La proteccin de bienes jurdicos como la vida de las personas, su integridad corporal y la libertad personal deja de ser una cuestin regida por el derecho interno y se convierte en una cuestin internacional cuando existen mltiples afectados y cuando los hechos son cometidos con prevalimiento del poder estatal (genocidio, tortura, etc.). En estos casos la justificacin no depende slo del derecho positivo interno, sino de la compatibilidad de ste con el orden de valores fundamentales de la comunidad internacional expresado en las convenciones internacionales de derechos humanos.
III
La tercera cuestin se refiere, como vimos, a la capacidad de un Estado extranjero de enjuiciar vulneraciones masivas cometidas fuera de su territorio. El caso "Pinochet" en Espaa, el de las "monjas ruandesas" juzgadas en Blgica27 con base en la ley de 1999 que extiende la jurisdiccin belga a las violaciones graves del derecho internacional humanitario28 y el de la
27 El veredicto no se ha conocido todava, segn informa Libration el 8-62001. Las monjas fueron acusadas por entregar las vctimas a los milicianos que las asesinaron 28 Loi
relative la repression des violations graves de droit international humanitaire,
de 10-2-1999.
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extradicin de un torturador argentino desde Mxico a Espaa han puesto de manifiesto nuevos problemas del derecho penal internacional cuando se trata de extender la jurisdiccin penal nacional a violaciones masivas de derechos humanos cometidos bajo otras jurisdicciones penales (por regla, por dictaduras de la peor especie). Otros casos similares, sin embargo, se estn tramitando ante TPI. Son los Slodovan Milosevic, por violaciones de la ley y la costumbre y crmenes contra la humanidad29 y Radovan Karadzic, por infracciones graves a las Convenciones de Ginebra de 1949, infraccin de las leyes y de la costumbre de guerra, genocidio y crmenes contra la humanidad." En todos los casos se trata de regmenes de fuerza, sin base legtima o que perdieron su legitimidad por llevar a cabo polticas de persecucin racial o poltica, que se imponen mediante el terror estatalmente organizado, para lo cual recurren a torturas, secuestros y otros actos de caracteres semejantes.' En concreto me refiero a regmenes dictatoriales que no responden, obviamente, al modelo del Estado Democrtico de Derecho que es conocid'o en Europa y los EE.UU., pues no se basan en los principios legitimantes del poder que tal modelo presupone. Sus responsables son, probablemente, los peores criminales de la historia de la humanidad. Cabe admitir en estos casos un derecho de los Estados Democrticos de Derecho a someter a su propia jurisdiccin penal los delitos cometidos contra las personas bajo aquellos regmenes dictatoriales? En todo caso: qu pueden o deben hacer los otros Estados de la comunidad internacional en el marco de su derecho penal ante tales atropellos de la dignidad humana? Como es sabido, la aplicacin del derecho penal en el espacio est regida por el llamado derecho penal internacional. ste,
Indictmen of Slodovan Milosevic, N IT-99-93-1 (24 de mayo de 1999). No fue acusado antes del conflicto de Kosovo, segn los acuerdos de Dayton. 3 Indictmen of Radovan Karadzic, IT-95-18-1-1, 25 de julio de 1995 (Republika Srpska, Bosnia); IT-9505-1, 16 de noviembre de 1995 (Srebrenika). 31 Se deben agregar los casos de Habre Hissene, ex dictador de Chad, acusado en Senegal, donde se refugiaba despus de su derrocamiento en 1990, y Foday Sankok, y otros miembros del Revolutionary United Front, para quienes el Consejo de Seguridad solicita la creacin de un tribunal independiente. Cfr BASSIOUNI, en Reo. Intern. de Droit Pnal, ario 71, 10 y2 trim. 2000, pp. 1 y SS.
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no obstante su nombre, es derecho nacional, pues su fuente son las propias leyes nacionales y no normas convencionales acordadas con otros Estados. Por lo tanto, el derecho penal "internacional" es producto de la soberana de cada Estado y extiende la aplicacin de las normas nacionales del derecho penal precisamente hasta donde se extiende su soberana, es decir, hasta donde los dems Estados soberanos lo consienten. Los lmites extraterritoriales estn dados por un conjunto de principios consensuados de manera tcita o explcita, segn el caso, dentro de la comunidad internacional. Estos principios tienen, hoy en da, una larga tradicin histrica, pues son anteriores, por regla, a las codificaciones modernas del siglo XIX. En lo que concierne a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional esos principios son tres: a) Principio de la personalidad, que extiende la jurisdiccin a los delitos cometidos por un nacional (principio activo de la personalidad) o contra un nacional (principio pasivo de la nacionalidad), cualquiera que sea el territorio en el que los delitos hayan tenido lugar. b) Principio real o de defensa, que extiende la jurisdiccin nacional a los ataques al Estado que sean perpetrados desde territorios extranjeros. c) Principio de la justicia universal, del derecho mundial o, simplemente, "principio universal", segn el cual todos los Estados pueden aplicar su ley penal a cualquier hecho cometido en cualquier lugar o, al menos, en lugares no sometidos a la jurisdiccin de ningn Estado. De estos principios, el principio "universal", aplicado en Espaa en el caso "Pinochet" y en el caso "Carvallo" y en Blgica en el caso de las "monjas ruandesas" es el ms discutido, es decir, aqul sobre el que no hay la misma claridad o consenso existente respecto de los otros dos, cuya aceptacin est fuera de toda duda. Hace ya ms de un siglo el gran penalista, y tambin gran internacionalista, que fue Franz VON LISZT 32 sostena que el principio universal era cientficamente insosteni32 Reichstrafrecht, 1' ed. 1881, p. 53. En el mismo sentido hasta la ltima edicin: LIszT/ScHminT, Lehrbuch des Strafrechts, 1931, p. 123.
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ble y prcticamente irrealizable. BINDING33 pensaba que "un principio del derecho mundial, segn el cual todos los delitos del inundo autorizaran a todos los Estados a aplicar su derecho penal, es, desde el punto de vista del derecho mundial, un absurdo". M. E. MAYER 34 lo consider un "seudoprincipio", al tiempo que recordaba que "no es un fallo cientfico raro hacer un principio a partir de la carencia de principios". V. HIPPEL 35 lo calific de "idea imprctica". Sin embargo, BINDING admita una extensin extraterritorial del derecho penal en los casos de "violencia anarquista, piratera y trfico de esclavos", dado que "el enemigo solidario tiene que generar la resistencia solidaria". Adems justificaba una aplicacin extraterritorial del derecho penal en el caso de los "bienes jurdicos del inters en un trfico libre entre los pueblos" (canales neutralizados, lneas telefnicas, hospitales, ambulancias, etc.) y en el de "bienes comunes a todos los Estados de cultura" (autenticidad de la moneda, de las mercancas del comercio internacional, etc.). En la doctrina espaola JIMNEZ DE ASA considera que es "inaplicable com,o doctrina absoluta, y slo puede defenderse como principio complementario de la territorialidad, para aquellos delitos que lesionen la comunidad de intereses".36 Entre los positivistas italianos FLORIAN 37 sostuvo que el principio universal "desconoce la variedad de los delitos en los diversos pases y la conexin entre la forma de la delincuencia y el grado de civilizacin de un pueblo", pero alguno admita que el delincuente nato poda ser juzgado en cualquier parte.38 Naturalmente, en aquellos tiempos no se pensaba en las cuestiones modernas, es decir, en las vulneraciones masivas de los derechos humanos en regmenes dictatoriales. Todos los principios que legitiman la aplicacin del derecho penal nacional a hechos punibles cometidos fuera del territorio nacional
pp.
36 Deutsches Strafrecht, I, 1925, p. 70. 36 Loc. cit. nota 4, N 768, p. 759. 37 Trattato di Diritto Penale, 1910, p. 198. 38 Ver tambin FEDOZZL en Riv. Italiana 240/269.
33 Handbuch des Strafrechts, 1885, pp. 378, nota 2, 379. 34 Strafrecht, AT, 1915, p. 77.
per le scienze giuridiche, vol. XXIII,
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han sido ejecutados en un contexto histrico difcilmente comparable con el que nos ocupa. El principio "universal", precisamente, se admiti en relacin a delitos que agredan bienes jurdicos comunes, cometidos en lugares no sometidos a la jurisdiccin de ningn Estado (daos a cables submarinos o delitos de piratera cometidos en alta mar). La referencia a los derechos humanos es posterior y se ha limitado al comercio de personas. Hasta tal punto es esto as que ninguno de los tratados internacionales suscritos o proyectados despus de la Segunda Guerra Mundial, redactados ya con plena conciencia del carcter internacional de los delitos contra la paz y la humanidad, estructuran la atribucin de la jurisdiccin basados en el principio "universal". No lo admite la Convencin contra el genocidio (1948) ni la Convencin contra la Tortura (1984). El proyecto ms cercano al reconocimiento del principio "universal" es, probablemente, el art. 8 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la CDI (Informe de 48 periodo de sesiones, 1996). Pero en realidad, es preciso no favorecer equvocos y poner de manifiesto que la comunidad internacional no se orienta segn el principio "universal", frente al que siempre se ha mostrado extraordinariamente reticente, sino al establecimiento de un tribunal internacional con jurisdiccin global, como el aprobado en Roma en 1998, o como los tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Es cierto que de la pretensin de la universalidad de los derechos humanos se puede deducir lgicamente la posibilidad de su defensa universal. Sin embargo, esta defensa universal no tiene necesariamente una nica forma de realizacin y es evidente que, entre dejar librada la cuestin a las decisiones individuales de cada Estado y la respuesta ordenada y centralizada de un tribunal internacional, la comunidad internacional prefiere esta ltima solucin frente al principio "universal". En la evolucin actual parece evidente que nuestra conciencia jurdica internacional requiere y esto debe ser saludado efusivamente que el respeto de los derechos humanos quede fuera del "principio de no-intervencin" en asuntos internos de otro Estado, probablemente favorecido por las confrontaciones conceptuales de esta materia en los tiempos de la "guerra fra". 94
Entre las diversas voces que se escuchan en este sentido debemos subrayar la del Presidente del Zentralrat der Juden en Alemania, Paul Spiegel, quien en la reciente ceremonia de entrega del Premio Leo Baeck 1999 afirm rotundamente que en esta materia no existen "cuestiones internas". Pero ello no puede ocultar las dificultades prcticas del principio "universal" que ya se han presentado en los tribunales espaoles luego del caso "Pinochet" y en los belgas despus de la ley de 1999. En Espaa en el caso del genocidio de Guatemala la Audiencia Nacional ha establecido, en su auto de 13 de diciembre de 2000, lmites a los principios anteriormente sentados, subrayando el carcter subsidiario del principio universal que haba aplicado con excepcional amplitud en el caso Pinochet. En Blgica, recin concluido el caso de las "monjas ruandesas", la justicia se ve inmediatamente confrontada con otro caso polticamente ms incmodo, el de la denuncia de una decena de ciudadanos palestinos libaneses, belgas y marroques que a principios de junio han acusado al Primer Ministro israel Ariel Sharon, por su participacin en la masacre en la represin de la intifada y de Sabra y Chatila, cometido por milicianos que actuaron bajo la proteccin del ejrcito israel en Beirut en 1982. La Fiscala de Bruselas no se ha pronunciado todava sobre la admisin a trmite del caso, pero el Ministro de Asuntos Exteriores, ante la inminente visita de Sharon a Bruselas, ya ha recomendado "reformas destinadas a corregir 'los efectos perversos de la ley', sugiriendo que se debera introducir un "criterio de proximidad geogrfica"?' Por lo tanto, al da de hoy las posibilidades de un Estado de actuar, a travs de su jurisdiccin penal, en defensa de los derechos humanos masivamente agredidos por una dictadura extranjera, dentro de su propio territorio, depende, ante todo, de las normas internas que regulan su jurisdiccin. Consecuentemente, en el caso del derecho espaol vigente, depende de la interpretacin del art. 23 LOPJ. Esta disposicin admite el principio universal, pero es tcnicamente defectuosa y tericamente desafortunada, pues reAGARDIS/ CHR. AYAD, en Libration, de 8-6-2001. En general ver 39 Ma tambin: RAGUS I VALLS, en La Ley de 17/18 de abril 2001.
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vela que el legislador tom decisiones sobre cuyo objeto que no tuvo conceptos claros. De cualquier manera, es preciso reconocer que su antecedente, los arts. 336 y siguientes de la LO de 1870 eran mucho peores. La ley vigente admite el principio "universal", pero lo limita a dos condiciones: por un lado a los delitos que enumera la propia ley y a los que deban ser perseguidos en Espaa, "segn los tratados o convenios internacionales"; de esta manera queda claro que el principio universal slo opera si existe una legitimacin formal del mismo, es decir, una base legal que lo autorice para el caso concreto. Por otro lado, la jurisdiccin espaola est condicionada por la inexistencia de una absolucin, un indulto o una condena "en el extranjero". En este ltimo caso (condena), es preciso, adems, que la pena no haya sido totalmente cumplida. La segunda condicin es producto de un error tcnico: si el principio autoriza una jurisdiccin universal para ciertos delitos, carece de sentido que su aplicacin dependa de que algn otro Estado no haya decidido por s y ante s despenalizar el delito mediante indulto (o amnista). Esto no es correcto y est mal regulado, pues desde el punto de vista del principio universal nadie debera tener derecho por s y ante s a despenalizar lo que es una lesin universalmente reconocida de la dignidad de la persona. En este contexto se plantea, en los casos de las dictaduras que generan estos problemas, la cuestin de las llamadas "Leyes de Punto Final". Los dictadores son conscientes de que, abandonado el poder, corren el riesgo de la persecucin penal; para eludirla se autoamnistan. Por esta razn, a la luz del texto del art. 23.5 LOPJ cabe preguntarse: qu validez se debe reconocer en Espaa a estas "leyes de punto final"? Por un lado se postula en Espaa que se trata de "leyes" que slo tienen valor dentro de los lmites de la soberana del Estado que las dicta: Espaa, por lo tanto, no debera aceptarlas.4 Coincido en el resultado, pero me permito discrepar de la fundamentacin. A mi modo de ver la ley espaola es clara. Si el hecho ha sido indultado o amnistiado desaparece la jurisdiccin espaola.
" Cfr. REMIRO BROTNS, loc. cit. nota 19, pp. 69 y ss. (71).
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Sin embargo, la ley espaola no obliga a aceptar cualquier indulto o cualquier amnista. Esto surge de los principios modernos del derecho penal internacional. Tanto el art. 9 del Tribunal para la ex Yugoslavia, como el art. 10 del Tribunal para Ruanda o el art. 23 de Estatuto del Tribunal Penal Internacional, establecen que los juicios realizados en fraude a la ley para garantizar la impunidad carecen de valor y no excluyen un nuevo juicio. En consecuencia, si el fraude a la ley elimina el valor jurdico del acto, parece claro que una amnista o un indulto de los propios dictadores, carente, por lo tanto, de legitimacin democrtica, no son vlidos fuera del Estado en el que han sido dictados. Espaa no estar obligada por el art. 23.5 LOPJ a reconocer "leyes" de punto final carentes de legitimacin democrtica pues se basan en un fraude a la ley, que el derecho penal internacional reconoce como fundamento de nulidad. Distinta sera la cuestin cuando la amnista sea producto de una decisin de un parlamento democrtico, como es el caso de Argentina. Especialmente interesante es otra cuestin planteada por el art. 23.4 LOPJ. Cmo se debe interpretar el listado de delitos respecto de los que Espaa declara su jurisdiccin universal? El caso "Pinochet" plante en Espaa el problema del concepto de genocidio 41 con relacin a los "grupos polticos", que no estn mencionados en el art. 607 CP. Como es sabido, el trmino genocidio proviene del jurista polaco LEMKIN, que lo propuso en su obra Genocide as a crime," en cuya definicin tampoco se hizo referencia a grupos polticos. Comparto el criterio segn el cual "el derecho internacional no autoriza una interpretacin extensiva y menos an analgica".43 A partir de aqu se concluye que no es procedente reemplazar el concepto legal de genocidio (proveniente de la Convencin de 1948 y del propio Cdigo Penal) por un concepto "social" de genocidio que acept como fundamento de su
41 Sobre esta nocin ver G. GRASSO, Digesto (UTET), IV ed., vol. V (Estratto) ; B. FEIJ0 SNCHEZ, en ICADE, N 42, 1997, pp. 97y ss. 42 Cfr. GRASSO, loc. cit. nota 40, p. 7. 43 REMIRO BROTNS, loc. cit. nota 19, p. 82. En el mismo sentido K. AMBOS, en Rey. Peruana de Ciencias Penales, N 10, p. 410.
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decisin el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 4 y 5-11-1998. En particular, se trata de saber si la interpretacin del art. 605 CP permite extender el concepto legal de genocidio al exterminio de grupos polticos. La Audiencia Nacional tom en consideracin la Resolucin 96 de las Naciones Unidas (1946) y el art. 6 del Tribunal de Nuremberg. Pero, ante el silencio del Convenio contra el Genocidio de 1948 y de los arts. 137 bis CP 1973 y 607 CP la Audiencia afirma que "el silencio no equivale a exclusin indefectible" y agrega que los arts. 137 bis CP 1973 y 607 CP "nutridos de la preocupacin mundial que fundament el convenio de 1948, de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo de derecho internacional, requiere que los trminos "grupo nacional" no signifiquen "grupo formado por personas que pertenecen a una misma nacin", sino simplemente, grupo humano nacional, grupo diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor. El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes defienden impedira la calificacin de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminacin sistemtica por el poder o por una banda de los enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, tambin como grupo diferenciado, o de los extranjeros residentes en un pas, que pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidos como grupo nacional en relacin al pas donde viven (...) Esta concepcin social de genocidio (...) no permitira exclusiones como las apuntadas". La funcin prctica que cumplira un concepto social de genocidio sera como es claro permitir considerar "genocidio" la persecucin, tortura o exterminio de grupos sociales diversos de los establecidos en la ley penal espaola y en la Convencin de 1948, limitada como se sabe a los grupos tnicos, raciales o religiosos. Pero, si esto fuera as, es preciso saber cul es la fuente vlida del derecho que demuestra que el legislador, omitiendo, no quiso excluir. Sobre todo porque el sentido mnimo de la prohibicin de la analoga impone excluir de la punibilidad los supuestos en los que el texto claramente no alcanza determinados hechos, aunque stos sean, desde una perspectiva moral o simplemente poltico criminal, merecedores de reproche. En todo caso, es preciso tener presente que no todo 98
asesinato mltiple que afecte a un grupo de personas tiene que ser punible como genocidio, pues el Cdigo Penal ya prev su represin como asesinato con la misma pena que se amenaza para el genocidio. Ciertamente se puede discutir sobre si la prohibicin de la analoga rige tambin respecto de la interpretacin de las reglas de competencia, pues stas se podra argumentar no decidiran sobre la punibilidad o no de un determinado comportamiento. Sin embargo, la jurisdiccin nacional est reservada a acciones punibles de determinadas caractersticas y, por lo tanto, parece claro que la prohibicin de extensin analgica se debe aplicar all donde, al menos indirectamente, la norma interpretada es determinante de la punibilidad del hecho. En consecuencia, a mi modo de ver, no es sostenible que en el art. 23.4 LOPJ el concepto de genocidio deba ser entendido como un concepto social, es decir, incluyendo tambin la persecucin o exterminio de grupos polticos. Tal conclusin no aparece respaldada por el texto legal. De todo ello se deduce el principio "universal". ' No queda entonces ninguna posibilidad? S, pero a travs del principio pasivo de la personalidad que los autos de la Audiencia Nacional de 4 y 5-11-98, sin embargo, consideraron irrelevante (fundamento jurdico sptimo). Un principio que condiciona la intervencin a un inters prctico concreto y no a una supuesta misin justiciera de un Estado. El principio pasivo de la personalidad tiene su fundamento en la desconfianza que todo Estado puede tener respecto de la proteccin jurdica de sus nacionales en el extranjero. Esa desconfianza -general tiene un fundamento razonable en el caso de las dictaduras, pues, por definicin, en stas nadie tiene una proteccin jurdica segura. El principio pasivo de la personalidad, proporciona, ante todo, una razn que limita la intervencin a la defensa a los casos en los que el inters legtimo del Estado en la defensa de sus nacionales no puede ser puesta en duda. Este inters es bsicamente ms concreto, preciso y admisible que la pretensin lisa y llana de hacer justicia. No quiero desmerecer este propsito ni su altura de miras en lo ms mnimo, simplemente sealo que su aceptabilidad poltica es, o puede ser, muy reducida. 99
Dicho lo anterior, se debe recordar tambin que el principio pasivo de la personalidad no tiene en la teora una aceptacin total." Slo aparece como se vio en la Convencin contra la tortura de 1984, pero sometido a las condiciones previstas en el art. 5.1.c). La interpretacin de estas condiciones depende, nuevamente, del derecho nacional. Cmo se deben entender esas condiciones desde la perspectiva del derecho espaol vigente? Dicho en palabras del art. 23 LOPJ es la tortura uno de los delitos que debe ser perseguido en Espaa, segn los tratados o convenciones internacionales? En primer lugar: el art. 5 de la Convencin establece que "todo Estado parte dispondr lo que sea necesario para instituir su jurisdiccin" sobre los delitos de torturas. Por lo tanto, primera cuestin: qu es necesario para instituir la jurisdiccin espaola sobre estos delitos? Lo nico necesario de acuerdo con nuestro orden jurdico es que tales hechos estn amenazados con pena en una ley en el sentido del art. 25.1 CE. La jurisdiccin espaola slo depende de que una ley incrimine los hechos como delito. En consecuencia no es necesario que adems se dicte una ley que ordene cumplir la Convencin o que autorice el cumplimiento de la misma, pues el art. 96.1 CE determina que "los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente, formarn parte del ordenamiento interno". En cuanto a la ley que incrimina la tortura ya existe en el derecho vigente, pues el ttulo VII del Cdigo Penal, arts. 173 y siguientes, contiene diversos tipos penales de "torturas y otros delitos contra la integridad moral". Por lo dems, el legislador no consider que la suscripcin de la Convencin contra la Tortura requiriera el trmite parlamentario que prev el art. 94.1 CE para los tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. De ello surge, que la ley para la ejecucin de la Convencin contra la Tortura de 1984 ya existe en el ordenamiento jurdico espaol: es el Cdigo Penal, arts. 173 y siguientes. Con respecto al principio pasivo de la personalidad el art. 5.1.c) de la Convencin establece, adems, que los Estados
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OEHLER, Internationales Strafrecht, 1973, pp. 412
y ss.
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que la suscriben tendrn jurisdiccin, fuera de los dems casos que se prevn, "cuando la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado" ("wen the victim is a national of that State if that State considers is appropriate"). Quin debe considerar apropiado aplicar la ley penal nacional: el Ejecutivo o el Judicial y, en todo caso, cmo se debe optar? A mi modo de ver el cmo tiene una respuesta fcil: la opcin se materializa poniendo de manifiesto la pretensin en el caso concreto. Es decir: si el Poder Judicial cree pertinente en un supuesto la solicitud de extradicin y el Poder Ejecutivo da curso a la misma, ninguna duda puede caber respecto del ejercicio de la opcin y del cumplimiento del requisito de considerar apropiado el ejercicio de la jurisdiccin espaola. La cuestin respecto de a quin corresponde considerar apropiado el ejercicio de la jurisdiccin ha quedado ya respondida: a los Poderes que tienen que tomar las decisiones necesarias para el ejercicio de la misma (el Judicial y el Ejecutivo). En todo caso: no es necesaria una ley que en forma general adopte" el principio pasivo de la nacionalidad para los casos de torturas. En verdad el art. 5.1.c) contiene una norma que autoriza a los Estados a aplicar el principio de oportunidad.
Iv
Queda un ltimo aspecto. Me refiero al problema poltico. Este problema tiene para los Estados miembros de la UE hoy en da dos dimensiones. Dentro de la UE la cuestin poltica de la aplicacin del propio derecho a las violaciones masivas de derechos humanos cometidas fuera de un Estado miembro, pero en territorio de otro Estado miembro, carece de actualidad y, en todo caso, tiende a convertirse en un problema de mera cooperacin judicial. Sin embargo, en relacin a Estados que no pertenecen a la UE toda decisin de requerir a otro Estado la entrega de un presunto delincuente para someterlo a la propia jurisdiccin penal es algo ms que un problema jurdico; tambiii.es problema poltico. Como tal, el Gobierno no est viiyaildo pOr ninguna ley que le imponga, sin dejarle ningn ma/gen decisin, pedir la extradicin cada vez que se cumplku los i)rsu: 101
puestos legalmente establecidos para la solicitud. La comprobacin judicial de estos presupuestos no convierte a la extradicin en una cuestin regida por el principio de legalidad, que limita al Gobierno a la simple tramitacin de la solicitud. Por el contrario, el Gobierno puede decidir segn su propio criterio de oportunidad, como le prev la Convencin contra la tortura. Ciertamente, en un caso concreto el Ejecutivo puede decidir que se limitar a dar curso a la extradicin judicialmente solicitada. Pero sta es ya una decisin poltica, que en ciertas circunstancias puede estar, inclusive, justificada porque un Gobierno se sienta moralmente impedido de obstaculizar el ejercicio de la jurisdiccin nacional frente a hechos de tanta gravedad como las violaciones masivas de los derechos humanos en un rgimen dictatorial. Quin quiere pasar a la historia como el defensor de los asesinos sin ms, cuando se trata de la proteccin de sus propias vctimas? En los casos que aqu importan slo se podra justificar polticamente una renuncia a la persecucin penal de los asesinos de nuestros nacionales en funcin de principios superiores y, en verdad, parece claro que tales principios no existen.
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CAPTULO QUINTO
DERECHO PENAL MATERIAL Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO*
Un estudio de las relaciones entre el derecho penal material y el Estado de derecho requiere, ante todo, esclarecer qu se debe entender por Estado de derecho. En el derecho pblico moder, no se sostiene que "la cuestin del contenido y de la significacin de esta decisin fundamental (de la Constitucin en relacin al Estado social de derecho) no ha encontrado todava una respuesta segura".' Por ello se debera renunciar a comenzar con una definicin cerrada y acabada del concepto de Estado de derecho. En este sentido el Estado de derecho debe ser entendido con un "principio directivo" que requiere una concrecin de sus detalles en cada situacin dada. Es claro, sin embargo, que el Estado de derecho se caracteriza al menos por garantizar la seguridad de los ciudadanos, mediante una vinculacin de la actualizacin del Estado a normas y principios jurdicos de justicia conocidos de tal manera que la misma resulte en todo caso comprensible. En lo dems, se sostiene en la actualidad que el Estado de derecho es una "forma de racionalizacin de la vida estatal"2 que permite, a la vez, un eficaz cumplimiento de los cometidos del Estado y, por otra parte, hacer calculable la accin estatal mediante seguridad jurdica.
* Informe para el Instituto de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1992. 1 HESSE, Grndzge des Verfassungsrecht der BRD, 16. rf. 1988, p. 72. 2 HESSE, loc. cit. p. 74.
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Por lo tanto, debe quedar inicialmente claro que, si bien es posible afirmar que el derecho penal en tanto limitacin del derecho fundamental de la libertad de accin puede ser entendido como un "derecho constitucional aplicado", no todas las decisiones poltico-criminales tienen una relevancia constitucional directa. As, por ejemplo, el legislador ordinario tiene libertad por decidir s un determinado comportamiento es o no delito, o si la participacin se debe estructurar sobre una diferenciacin de los aportes al hecho de cada partcipe y si, por el contrario, se debe adoptar un criterio diferenciador. Consecuentemente, los principios del derecho penal que constituyen una concrecin de la idea del Estado de derecho son aquellos que se refieren bsicamente a la previsibilidad de la accin represiva por el ciudadano y a los lmites de esta accin, dicho ms precisamente: el principio de legalidad, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y la prohibicin de bis in idem. En la actualidad no cabe discusin alguna respecto de la vinculacin de la ley penal con estos principios superiores. Ella est lejos de constituir una opcin metodolgica libre del legislador o del intrprete de la ley. A la inversa: la validez de los textos y de las interpretaciones de los mismos, depender de su compatibilidad con estos principios superiores. De esta manera, la interpretacin de la ley penal depende de la interpretacin de la Constitucin. Ello se manifiesta en un doble sentido a travs de tcnicas interpretativas que permiten la realizacin en principio de la supremaca de la Constitucin. Por un lado, se reconoce a los derechos fundamentales un efecto irradiante en el derecho ordinario, de tal forma que ste debe ser entendido sin alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Por otro, se impone una interpretacin del derecho ordinario conforme a la Constitucin, es decir, mientras ello sea posible, las normas se deben entender sin contradecir la Constitucin: ello hace innecesaria la declaracin de nulidad de normas que, en principio, pueden ser entendidas, mediante una interpretacin adecuada, de conformidad con la Constitucin. En la prctica esta tcnica interpretativa adquiere una especial significacin en relacin al derecho previo a la Constitucin, que, una vez entrada sta en vigor, debe ser adaptado a ella, en principio, por va interpretativa. 104
DERECHO PENAL MATERIAL Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO
En la doctrina espaola se ha propuesto extraer de la frmula "Estado social y democrtico de derecho", que establece el art. 1 de la Constitucin espaola, la base para caracterizar los elementos dogmticos del delito (accin, antijuricidad y culpabilidad).3 Tal pretensin, sin embargo, est condenada al fracaso, precisamente por la gran amplitud que tiene la premisa elegida como punto de partida. Un concepto como el Estado social y democrtico de derecho no permite deducir rigurosamente una nica teora del delito. Slo puede sealar qu principios superiores deben ser respetados en la aplicacin del derecho penal, pero no puede determinar los conceptos particulares de la dogmtica del delito, pues stos responden a diversos puntos de vista, que mientras sean compatibles con la idea del Estado de derecho no resultarn constitucionalmente objetables. La decisin de la cuestin dogmtica en torno a si el concepto de accin es prejurdico o no, indudablemente, no se puede deducir de la idea de estado de derecho, como lo entiende MIR.4
II El principio de legalidad est indiscutiblemente ligado a la idea del Estado de derecho, dado que limita el poder pblico sancionatorio al caso de aquellos comportamientos expresamente previstos en una ley. En una interpretacin meramente formal que slo atendiera al valor seguridad jurdica, se podra entender que "ley" en el sentido de este principio podra ser cualquier disposicin sancionada pblicamente por una autoridad que dispusiera del poder para hacerla cumplir. Sin embargo, en la medida en la que se trate de un Estado democrtico de derecho, el principio exigir que la "ley" provenga del Parlamento, es decir, est sancionada por los representantes del pueblo segn el procedimiento correspondiente. Un Estado de derecho cumple, en consecuencia, con las exigencias del
3 Cfr. MIR PUIG, Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y Deni9crtico de Derecho, 2 ed. 1982. 4 Cfr. loc. cit. p. 52.
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principio democrtico cuando el sistema poltico legitima el ejercicio del poder para quienes obtienen la mayora, garantiza los derechos de la o de las minoras y la posibilidad de stas de ser alternativa de gobierno. Por lo tanto, el principio de legalidad no slo es expresin de la seguridad jurdica, sino de un orden democrtico legtimo. El contenido del principio de legalidad se expresa en cuatro exigencias: lex praevia, lex scripta, lex certa y lex stricta, De ellos se derivan cuatro prohibiciones: est prohibida la aplicacin retroactiva de la ley, la aplicacin de derecho consuetudinario, la sancin de leyes penas indeterminadas y la extensin del texto legal a situaciones anlogas (en contra del acusado). Con frecuencia se ha repetido que este principio constituye la Magna Carta del Delincuente,' donde se reproduce la comunicacin del autor en la asamblea general de la IKV de 1893. Este punto de vista ha sido puesto en duda en la actualidad.6 Se piensa, en este sentido, que la consideracin del principio de legalidad como instrumento para la proteccin de los delincuentes distorsiona su correcto significado y tiene consecuencias no aprobables desde el punto de vista de los derechos fundamentales. En efecto, si ya se sabe que quien est ante un tribunal es un delincuente (como crean poder saber los positivistas) siempre cabra preguntarse: por qu razn limita la defensa de la sociedad frente a los delincuentes? Es decir, si el principio de legalidad es un mal necesario, dado que protege al "malo" frente al "bueno" (el Estado), es claro que la reduccin de sus alcances debera merecer comprensin. Por el contrario, si el principio de legalidad protege a personas de las que no es posible afirmar si son o no delincuentes, mientras no hayan sido condenados, es indudable que se trata de un bien necesario, pues protege al dbil (el ciudadano) frente al fuerte (el Estado). Consecuentemente, la reduccin de sus alcances no debera contar con la comprensin de los demcratas.'
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7 Cfr. BACIGALUPO, loc. cit.; NAUCKE, Strafredit, eine Einfhrung, 3a ed. 1980, p. 81; SCHEINEMANN, Nullum crimen sine lege?, 1978, p. 1.
Cfr. G. VON LISZT, en Strafr, Vortr. u Sufstze, II, 1905, pp. 75 y ss. (80). Cfr. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, P G., 2 ed. 1990, pp. 35 y SS.
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Los informes elaborados sobre la base del cuestionario preparado al efecto constituyen una valiosa recopilacin de datos, referentes a cuestiones bsicas al Estado de derecho y el derecho penal. Ciertamente se trata de la primera parte de un proyecto de investigacin que debe abarcar otros aspectos. Pero, revela hasta qu punto el sistema normativo permite llevar a la prctica en la aplicacin cotidiana del derecho los principios constitucionales referente al Estado de derecho. Naturalmente que se requiere tambin ello aparece sealado en el informe sobre Guatemala una comprobacin de la forma en la que el programa normativo es traducido en una prctica efectiva. Sobre esto slo se encuentran algunas referencias en los diversos informes que requieren de una ulterior profundizacin y sistematizacin. En este Informe Final es necesario, por otra parte, separar de una manera precisa las cuestiones que tienen una incidencia directa en la realizacin del Estado de derecho y otras que, sin perjuicio de su importancia en un programa poltico criminal, slo tienen trascendencia desde el punto de vista de una optimizacin del sistema penal de un Estado de derecho. Dicho de otra manera, un Estado de derecho, puede configurar su sistema penal con distintas estructuras tcnicas, que no necesariamente determinan que el derecho penal deje de ser compatible con la idea de Estado de derecho. Tambin se debe sealar que el derecho penal material bsicamente el destinado a los adultos slo constituye una de las partes de un sistema ms amplio y complejo, integrado tambin por el proceso penal, el derecho de ejecucin penal, y el derecho penal de menores. Un juicio definitivo sobre la compatibilidad del sistema penal con los principios del Estado de derecho, consecuentemente, requiere un anlisis ms amplio que el realizado en esta investigacin. Con estas aclaraciones es posible realizar un balance sobre el Estado de derecho y el derecho penal en los pases que han sido objeto de esta investigacin. En los derechos que fueron objeto de estudio se reconoce, en general, la vigencia del principio de legalidad. Sin embargo, hay algunos aspectos del mismo, que se han sealado en los informes como de insatisfactoria realizacin. En este sentido, 107
se destacan las referencias a la insuficiente determinacin de algunos comportamientos punibles como consecuencia de la utilizacin de elementos objetivos y normativos en la descripcin tpica y en la utilizacin de los llamados tipos abiertos, y leyes penales en blanco. Sin embargo, se debe poner de manifiesto que los ejemplos trados a consideracin en lo referente a elementos normativos (concepto de mujer honesta) o de elementos subjetivos (por ejemplo: las "miras deshonestas" en ciertos delitos sexuales) no son en s mismos considerados por la opinin dominante en la doctrina como infracciones del legislador al principio de legalidad. La renuncia a la introduccin de elementos normativos y subjetivos en cuanto tales, hara imposible una descripcin adecuada de las conductas tpicas. Sobre todo, la utilizacin de estos elementos puede estar vinculada a una reduccin del mbito de la punibilidad, en cuyo caso nada habra de censurable en recurrir a ellos, por parte del legislador. Naturalmente que descripciones tpicas que se apoyaran nicamente en conceptos puramente normativos o puramente subjetivos podran poner seriamente en duda el cumplimiento de la exigencia de determinacin que surge del principio de legalidad. Tal es el caso de la llamada teora del tipo normativo de autor, que hace depender la punibilidad de un determinado hecho de una medida valorativa referida al autor del mismo. Pero, una opinin definitiva sobre esta materia requerira un anlisis pormenorizado de los tipos de la parte especial que seguramente ser objeto de las prximas fases de esta investigacin. Con respecto a las leyes penales en blanco, es conveniente precisar que stas no son en s mismas contrarias a las exigencias del principio de legalidad. Sin embargo, su compatibilidad con ste depende en la actualidad de una serie de criterios que es preciso sealar. En primer lugar, se requiere que la autoridad que dicta la norma complementaria de la ley penal en blanco, disponga de una habilitacin normativa proveniente del Poder Legislativo. Tal norma habilitante debe contener, por otra parte, todos los elementos esenciales que integraran la norma complementaria (este es el contenido de la llamada "teora de la esencialidad'). El cumplimiento de estas exigencias en los ordenamientos jurdicos que han sido objeto de la inves108
tigacin resulta probablemente dudoso, dado que, en general, los informes no se refieren a esta problemtica. Asimismo, la doctrina ms moderna en esta materia ha sealado la necesidad de un importante complemento tcnico de las normas que integran el precepto penal en blanco. En este sentido, se exige que las normas integradoras contengan la llamada "clusula inversa de remisin.' Mediante estas clusulas el legislador debe aclarar al dictar la norma complementaria que la infraccin de la misma dar lugar a las sanciones que prev la ley penal en blanco. De esta manera el ciudadano puede conocer las amenazas penales que pesan sobre determinados comportamientos, lo que contribuye de manera decidida al aumento de la seguridad jurdica, por un lado, y a la eficacia penal de la ley penal en blanco, por otro. Las clusulas inversas de remisin seran de especial utilidad en casos como el de los arts. 378 y 381 de la Ley General de Salud de Costa Rica o de los arts. 190 y 413 del Cdigo Penal de Honduras. Un serio dficit de determinacin de los comportamientos punibles puede estar constituido por definiciones vagas, en el sentido de clusulas generales, que se perciben en relacin al concepto de delito militar. Sin embargo, tambin en este punto es necesario tener en cuenta que el cumplimiento de la exigencia de determinacin impuesta por el principio de legalidad depende de la configuracin especfica de cada uno de los tipos penales y no de las definiciones generales de delito contenidas en la parte general. Ms delicado es el problema de la duracin de las medidas de legalidad. En los informes de Costa Rica, Honduras, Guatemala y en cierto sentido tambin en el de Panam, se consigna que las medidas de seguridad tienen en todos los casos duracin indeterminada. Esta indeterminacin no es compatible con el principio de legalidad. Esto rige tambin para el caso de Panam, pues aunque el Cdigo establezca que las medidas de seguridad de carcter curativo tienen una duracin mxima de veinte arios, esta magnitud temporal es tan extensa que no
Cfr. BACIGALUPO, Sanciones Administrativas, Madrid, 1991.
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puede ser considerada como una determinacin de la duracin de la medida de seguridad. Precisamente por este motivo las legislaciones ms modernas establecen distintas duraciones para las distintas especies de medidas cuya extensin temporal no es arbitraria, sino consecuencia de las necesidades del tratamiento que caracteriza a cada una de ellas. En los informes nacionales se acepta que el principio de legalidad excluye la extencin analgica in malem parte. Como es sabido los lmites de una interpretacin todava cubierta por el texto de la ley no se pueden determinar en general. Por este motivo no es posible en la primera fase de esta investigacin referirse al cumplimiento efectivo de esta exigencia del principio de legalidad. En una etapa posterior de la investigacin se podra verificar en particular hasta dnde la prctica judicial observa la prohibicin de la extencin analgica de la ley. De cualquier manera se debe poner de manifiesto que la opinin cientfica muestra en los ltimos tiempos un marcado escepticismo respecto de las tendencias de los tribunales en esta materia. En los informes nacionales se ha dedicado una considerable extencin al problema de si cada uno de los derechos penales analizados slo protege bienes jurdicos y a la presupuesta exigencia constitucional de que el derecho penal slo puede proteger bienes jurdicos. Este problema est vinculado en realidad con una cuestin muchsimo ms concreta, que planteada en tales trminos resulta indudablemente oscurecida. En este sentido, se debe tener en cuenta que en la ciencia jurdico-penal y jurdico-constitucional actual no est definitivamente aclarado si la proteccin de bienes jurdicos como nico objetivo del derecho penal tiene carcter constitucional o si por el contrario, es slo una cuestin poltico-criminal.9 Asimismo, el propio concepto de bien jurdico goza de una notoria falta de unidad, lo que impide toda discusin fructfera al respecto, si previamente no se especifica qu se entiende por bien jurdico protegido. La cuestin fundamental consiste, en verdad, en establecer bajo qu condiciones el derecho pe-
Cfr. ROXIN, Strafrecht ATI, 1992, pp. 15 y ss.
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nal puede limitar el derecho fundamental a la libertad de accin. Desde este punto de vista el problema institucional que se quiere resolver se vincula, entonces, con la posibilidad de utilizar el derecho penal slo con la finalidad de impedir comportamientos socialmente lesivos y por lo tanto, con la exclusin de la sancin de comportamientos que slo tienen trascendencia puramente tica o moral. En las respuestas dadas a la primera de las preguntas que sirvi de base a los informes nacionales no se sealan vulneraciones que pudieran afectar a este principio. De todos modos en una fase posterior de la investigacin convendra replantear el problema desde una ptica que permita una mejor comprensin del problema que se quiere investigar.
III Ms problemtica que la observancia del principio de legalidad es la cuestin de hasta qu punto se da cumplimiento a las exigencias del principio de culpabilidad en los respectivos rdenes jurdicos que han sido objeto de esta investigacin. Como es sabido, el principio de culpabilidad incide de una doble manera en la aplicacin del derecho penal. El principio de culpabilidad, por el contrario, no prejuzga sobre las caractersticas del concepto de culpabilidad. ste constituye una categora dogmtica que admite diversos contenidos (por ejemplo, puede estar integrado o no por los conceptos de dolo o culpa). Esta circunstancia hace aconsejable aclarar que desde el punto de vista del Estado de derecho slo importa hacer referencia al principio de culpabilidad. Por un lado, el principio de culpabilidad requiere que la pena se aplique slo al autor de un delito que haya podido comprender, por lo menos, la ilicitud de su comportamiento y haya podido comportarse de acuerdo con sta, as como que haya obrado sabiendo qu accin realiza, o por lo menos, infringiendo los deberes de cuidado que le incumben. De estas exigencias generales se deriva que tanto el error sobre las circunstancias del hecho punible como el que recae sobre la antijuricidad deban ser reconocidos como eximentes de responsabilidad, cuando hayan sido inevitables para el autor. 111
Por otro lado, el principio de culpabilidad incide en la individualizacin de la pena, estableciendo que la gravedad de la culpabilidad determina el mximo de la gravedad posible de la pena aplicable. Esta exigencia es reconocida en la actualidad cualquiera sea la fundamentacin que se siga en lo referente a los criterios de justificacin de la pena. En la prctica significa que las necesidades de la prevencin (general o especial) slo se pueden tener en cuenta legtimamente hasta el lmite de la gravedad de la culpabilidad del autor. Dicho con otras palabras: el principio de culpabilidad excluye de manera categrica la posibilidad de determinar la pena slo, o fundamentalmente, por la peligrosidad del autor o por las necesidades de defensa social. En este sentido el principio de culpabilidad se vincula de una manera decidida con uno de los valores fundamentales del Estado de derecho: el respeto de la dignidad de la persona. De los informes nacionales surge que el primero de los aspectos del principio de culpabilidad no ha logrado imponerse de la misma manera en todos los estados centroamericanos. En este sentido se debe sealar que los Cdigos Penales de Nicaragua y Honduras mantienen una presuncin general de dolo, heredada del antiguo derecho espaol. Asimismo, se afirma en el informe sobre Costa Rica que "los casos ms comunes de la presuncin de dolo han sido producto de la jurisprudencia, en general en aquellos delitos considerados como formales". A su vez el informe sobre Guatemala seala que si bien no existe una presuncin general de dolo, ste es presumido en ciertos delitos (por ejemplo, el delito de rapto, art. 185 del Cdigo Penal). Un aspecto diferente es el planteado en el informe sobre El Salvador, en el que se seala que en los delitos de hurto, robo y estafa se presume el nimo de lucro. Esta cuestin muy probablemente no es equivalente a la presuncin del dolo, toda vez que la configuracin de estos delitos no requerira una expresa consideracin del nimo de lucro del autor. Sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que el nimo de lucro no debera hacer referencia al dolo sino a un propsito ulterior del autor que en modo alguno coincide en el delito de estafa (delito de enriquecimiento) y en los delitos de hurto y robo (delitos de apropiacin). De cualquier manera no se pue112
de ocultar que si la ley, sea en forma implcita o explcita requiere un determinado elemento subjetivo, su presuncin vulnerara, tanto como la presuncin de cualquier otro elemento del tipo, el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en la medida en la que otorgara a la acusacin una ventaja respecto de la prueba que afectara tambin a la igualdad de las partes en el proceso. Por el contrario, resulta claro que contradice la vigencia del principio de culpabilidad el mantenimiento de ciertas presunciones de responsabilidad que se fundamentan en "versani in re illicita" mantenido en el derecho nicaragense de una manera general y en los derechos de Honduras y Costa Rica con relacin a ciertas figuras delictivas concretas. Igualmente vulneran el principio de culpabilidad los derechos de El Salvador y Guatemala que limitan la exclusin de la responsabilidad en los supuestos de caso fortuito slo para aquellos autores que hubieren ejecutado un acto lcito, haciendo responder, por el contrario, tambin de las consecuencias no culpablemente producidas a los que obren en forma antijurdica. Slo el informe sobre Panam establece de una manera categrica la exclusin de todas las consecuencias del "versani in re illicita". En relacin a este primer aspecto del principio de culpabilidad los Cdigos Penales centroamericanos establecen como presupuesto de la pena la llamada imputabilidad, es decir, ms precisamente, la capacidad de culpabilidad. Las frmulas legislativas establecidas en el art. 42 del Cdigo Penal de Costa Rica, el art. 38 del Cdigo Penal de El Salvador, el art. 23 del Cdigo Penal de Guatemala, art. 28 del Cdigo Penal de Nicaragua y el 24 del Cdigo Penal de Panam, observan las exigencias del principio de culpabilidad. Sin embargo, en relacin a este problema las vulneraciones ms frecuentes no se suelen presentar en la configuracin legislativa del derecho penal concreto, sino en la aplicacin de conceptos (por ejemplo "enfermedad mental", "debilidad mental", etc.) cuyo entendimiento no resulta en absoluto pacfico ni obvio. Las decisiones de los tribunales en esta materia configuran, por lo tanto, un complemento decisivo sin el cual no es posible hacer un juicio definitivo sobre la observancia del principio de culpabilidad en un ordenamiento jurdico concreto. Es evidente, sin embargo, que esta 113
cuestin cae fuera del mbito de la investigacin aqu realizada, cuya finalidad como se seal al principio consiste fundamentalmente en el anlisis de la compatibilidad del sistema normativo del derecho penal con los principios del Estado de derecho. Las legislaciones analizadas muestran una notoria desigualdad en lo referente a la caracterizacin del error jurdico-penalmente relevante. Por un lado, existen divergencias en lo referente a la admisin del error sobre la antijuricidad. Los Cdigos que no lo admiten (El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panam), como es claro, vulneran el principio de culpabilidad. En los informes nacionales no se hacen consideraciones sobre las razones que fundamentaran la limitacin de la vigencia del principio de culpabilidad en materia de error. Sin embargo, cabe suponer que estas razones son de carcter prctico: se piensa muy probablemente que la admisin del error sobre la antijuricidad determinara consecuencias preventivo-generales inadmisibles, o sea, un grado de impunidad que reducira en forma intolerable el efecto preventivo del derecho penal. Este punto de vista carece en la actualidad de toda fundamentacin. En primer lugar, la experiencia que aporta el derecho comparado es, en este sentido, contundente; en ninguno de los sistemas jurdicos en los que se admite la relevancia del error sobre la prohibicin se ha reducido el efecto preventivo del derecho penal en lo ms mnimo. Es decir, la infraccin de una norma respaldada por una sancin penal no conmueve la confianza general en la vigencia del sistema cuando el autor no ha podido conocer la antijuricidad de su accin. En segundo lugar, las teoras dogmticas destinadas a llevar a la prctica la norma que reconoce relevancia al error sobre la antijuricidad han alcanzado un grado de elaboracin que permite descartar con razones convincentes los casos de error sobre la antijuricidad que no merecen exculpacin. Por ltimo, tampoco son de temer problemas procesales relativos a la prueba del error, toda vez que tambin en esta materia la tcnica de la prueba pone a los tribunales a cubierto de una invocacin no justificada del error de prohibicin. En este aspecto, se debe insistir en que la demora de la modernizacin del proceso penal no hace sino subordinar la vigencia de principios del 114
Estado de derecho al mantenimiento de un proceso penal obsoleto. Con respecto al segundo nivel de incidencia del principio de culpabilidad, es decir, con relacin a su influencia en el mbito de la individualizacin de la pena, el acatamiento del principio de culpabilidad es altamente deficiente. Las razones de esta situacin han sido puestas de manifiesto en la ciencia del derecho penal latinoamericano y han sido recogidas en el mismo sentido sobre todo en los informes de Costa Rica y Guatemala. En esta materia, los legisladores no han puesto en duda los postulados del programa poltico criminal propugnado por el positivismo latinoamericano. Por un lado, este programa ha tendido a desvincular la individualizacin de la pena de la idea de culpabilidad, acentuando de esta manera una defensa social a ultranza. Es evidente que, en un marco terico en el cual los objetivos preventivos constituyen el inters nico del legislador, las consideraciones relativas a la dignidad de la persona han carecido de espacio. En este sentido, se percibe de una manera clara la importancia de confrontar el derecho penal vigente con los principios del moderno Estado de Derecho, para el cual el respeto de la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable. Ciertamente, en las reglas particulares de individualizacin de la pena contenidas en los Cdigos Penales centroamericanos, se encuentran referencias a elementos de la culpabilidad, por ejemplo el art. 56 del Cdigo Penal de Panam, o los artculos 117 y 128 del Cdigo Penal de Costa Rica. Pero no es menos claro que todos estos elementos quedan subordinados a las necesidades de prevencin. Esto se percibe sobre todo en la especial consideracin que estas legislaciones asignan a la reincidencia como circunstancia agravante de la pena, pues ello demuestra que la suposicin en modo alguno comprobable de que el autor que reincide tiene una tendencia a cometer nuevos delitos, demuestra que la prevencin especial o, dicho de otra manera, la peligrosidad del autor constituye la base de la individualizacin. A primera vista el Cdigo de El Salvador constituye una excepcin, pues en su artculo segundo establece que "la pena 115
no exceder la medida de la culpabilidad". Sin embargo, en el art. 56 se define como reincidente al que "haya sido condenado por un delito doloso" y "corneta otro hecho punible doloso sancionado con pena privativa de libertad". En el art. 78 se establece que cuando se aprecie la reincidencia "el tribunal al determinar la pena podr aumentarla hasta una tercera parte del mximo legal sealado al nuevo delito". Por su parte, el art. 67, que contiene los criterios de individualizacin de la pena, establece dos grupos de factores: uno referido a la mayor o menor gravedad del hecho y otro relacionado con la personalidad del autor. Este triple orden de consideraciones determina un sistema normativo poco claro, en la medida en que no se percibe definidamente cul es la significacin que el legislador quiso otorgar al art. 2 del Cdigo Penal. De todos modos, se debe sealar, una vez ms, que estas cuestiones no se pueden valorar definitivamente sin una adecuada investigacin emprica sobre la praxis de la individualizacin de la pena. Sin perjuicio de lo anterior, considerando esta problemtica en un mbito ms amplio que el del estricto derecho penal es posible afirmar que la configuracin peligrosista de los Cdigos Penales centroamericanos no debera constituir en principio, un obstculo decidido para la realizacin del principio de culpabilidad. Esto es consecuencia de la supremaca normativa de las Constituciones, que en trminos generales dejan claro que la dignidad de la persona, es decir, la fuente de la que surge el principio de culpabilidad, es un valor primordial del Estado. En este sentido, por ejemplo, la Constitucin de Costa Rica establece en su art. 33 que "Todo hombre es igual ante la ley y no podr hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana"; la Constitucin de Guatemala establece en su art. 44 "que los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluye otros que aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana", ratificando, de esta manera, lo ya afirmado en su art. 1 al sostener que "el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona". Por su parte, el art. 59 de la Constitucin de Honduras afirma que "la dignidad del ser humano es inviolable" y que "la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado". Tambin la Constitu116
cin de Nicaragua contiene un reconocimiento de "todos los derechos inherentes a la persona humana" en su art. 46, en el que adems se garantiza el "irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la OEA". Aunque no contenga una definicin tan explcita como las anteriores, no se puede ignorar que tambin la Constitucin de Panam, cuando declara en el art. 17 la proteccin de la "vida, honra y bienes" debe ser entendida en el mismo sentido que la de los otros Estados centroamericanos. De todo ello se deduce que los Cdigos Penales se deben interpretar de acuerdo con la Constitucin. Precisamente esta tcnica interpretativa, que ha sido desarrollada ampliamente en el derecho constitucional moderno, tiene la funcin instrumental de garantizar la supremaca de la Constitucin, que en algunos casos (art. 175 de la Constitucin de Guatemala y el 64 de la Constitucin de Honduras) se reconoce en el propio texto constitucional.m Desde esta perspectiva el principio de culpabilidad se debe imponer, y a su mayor jerarqua normativa, las normas ordinarias de los Cdigos Penales, que se debern interpretar sin vulnerar aquel principio. En el derecho penal, en este sentido, se han conformado los instrumentos tericos necesarios para permitir una praxis capaz de articular las finalidades preventivas con el respeto del principio de culpabilidad. En tal direccin destacan las teoras que precisan el mbito dentro del cual un derecho penal de culpabilidad puede reconocer finalidades preventivas en la individualizacin de la pena. La llamada teora del "mbito de juego" propugna, en este sentido, una determinacin de la pena adecuada a la culpabilidad que no debe coincidir con un punto exacto dentro del marco penal establecido para cada delito.
1 Sobre la primaca constitucional, cfr. LPEZ GUERRA en La justicia constitucional: una promesa de la Democracia, ed. por Sonia Navarro, C R, 1992, pp. 19 y ss.
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Por lo tanto, existir una pena adecuada a la culpabilidad que puede oscilar entre una ya adecuada a la culpabilidad y otra todava adecuada a la culpabilidad. Dentro de este marco el juez segn esta teora deber tomar en consideracin las finalidades preventivas. De esta manera si las necesidades preventivas son altas podr agotar el marco determinado por la pena todava adecuada a la culpabilidad. En cambio, cuando las necesidades de prevencin (especial o general) sean reducidas, el tribunal se podr limitar a aplicar la pena ya adecuada a la culpabilidad. Desde otra perspectiva, se sostiene por la teora llamada de los "distintos niveles de incidencia" (Stellenwertthearie) que la pena adecuada a la culpabilidad se puede, y por lo tanto, se debe, determinar puntualmente, es decir, en un punto preciso del marco penal abstracto contenido en la ley. Los fines preventivos por el contrario se deben considerar slo en relacin a la determinacin de la especie de pena a aplicar, cuando el delito cometido prev penas alternativas, o cuando se deba decidir sobre la suspensin condicional de la pena. Ambas teoras presuponen, como es claro, que la culpabilidad relevante para la individualizacin de la pena es la culpabilidad por el hecho concreto que se sanciona. Dicho ms precisamente, en la actualidad existe un difundido consenso respecto de la incompatibilidad de las llamadas "culpabilidad de carcter", "culpabilidad por la conduccin de la vida" o de la "culpabilidad por la decisin de la vida", con el principio de "culpabilidad" del Estado de derecho. En resumen: los Cdigos Penales centroamericanos revelan todava la influencia de un programa poltico criminal concebido dentro de una concepcin del Estado que no es la que adoptan las Constituciones vigentes. Pero dada la supremaca normativa de la Constitucin sobre los Cdigos Penales, los tribunales deben interpretar la legislacin penal conforme a la Constitucin. El resultado de esta interpretacin debe acordar por lo tanto primaca al principio de culpabilidad, de jerarqua constitucional, sobre el programa poltico criminal, de jerarqua normativa menor, contenido en los Cdigos Penales. De todos modos, se debe sealar que en la concepcin moderna del principio de culpabilidad no se exige que los 118
tribunales en todo caso deban agotar, al imponer la pena, la medida que les permite la gravedad de la culpabilidad. Por el contrario, el principio de culpabilidad slo pretende marcar el lmite mximo de la pena legtima, pero no impide atenuar la pena cuando las necesidades de prevencin determinen la inutilidad de la pena adecuada a la culpabilidad. Dicho con otras palabras, la peligrosidad del autor (necesidad de prevencin especial) no justifican la gravedad de una pena superior a la gravedad de la culpabilidad, pero la falta de peligrosidad legitima la atenuacin de la pena aplicable por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad.
IV En ocasiones se ha defendido en la doctrina el reemplazo del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad." El fundamento de esta tesis ha sido la supuesta imposibilidad de demostrar que el hombre dispone de libertad para decidir su comportamiento. En la actualidad este punto de vista no goza de ninguna aceptacin. En primer lugar, porque, si no es posible demostrar la libertad de la voluntad, tampoco es posible demostrar la determinacin de dicha voluntad. Es indudable que se trata de fundamentos ltimos del pensamiento jurdico cientfico y que por lo tanto ninguno de los dos postulados se puede, a su vez, demostrar. La pretensin contraria llevara a un regreso ad infinitum. Por lo tanto, en el de una filosofa cientfica que reconozca la imposibilidad de demostraciones ltimas, el argumento del determinismo contra el principio de culpabilidad carecer de toda fuerza de conviccin. De ello se deduce la decisin sobre el punto de partida legtimo del derecho penal es un acto de responsabilidad del intrprete. En este sentido la doctrina moderna postula que al menos "el hombre debe ser tratado por el Estado, en principio, como libre y capaz
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Cfr. ELLSCHEID/HASSEMER, en LHDERSEN/SACK, Seminar: Abweichendes Ver-
halten, torno II, 1975, pp. 266 y SS.
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de responsabilidad"." Pero, sin perjuicio de ello, no faltan ltimamente autores que afirman inclusive la demostracin de la libertad de la voluntad apoyndose en la tesis de la identidad de las estructuras del lenguaje y la visin del mundo (indeterminismo epistmico)," o que defienden la concepcin de la libertad de la voluntad sobre la base de las tesis de NicoLA1 HARTMANN, que afirman la posibilidad del hombre de sobredeterminar procesos causales.14 Por otra parte, el principio de proporcionalidad solamente puede satisfacer una determinada relacin entre la gravedad de la pena y la gravedad del hecho punible, pero es incapaz de establecer cules son los elementos del hecho punible determinantes de la reprochabilidad y de proporcionar el fundamento de la culpabilidad como presupuesto de la pena, es decir, como categora material de la teora del delito." En consecuencia el principio de culpabilidad, en la forma en la que aqu ha sido presentado, est respaldado por un amplio consenso doctrinario."
V Tambin tiene carcter constitucional el principio ne bis in idem. Se trata de un principio que no slo tiene incidencia en el derecho penal material sino tambin en el derecho procesal penal. No slo se vulnera este principio sancionando al autor ms de una vez por el mismo hecho, sino tambin cuando se lo juzga por el mismo hecho en ms de una oportunidad. En las constituciones centroamericanas nicamente no est previsto en la Constitucin de Guatemala, el aspecto procesal del
12 ROXIN, loc. cit. p. 42. 13 SCHNEMANN, en Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, ed. por HIRSCH y WEIGEND, Berln 1989, pp. 147 y ss. 14 Cfr. Arthur KAUFMANN, en Jura, 1986, pp. 225 y ss. 15 Cfr. Arthur KAUFMANN, loc. cit. 16 Cfr sin embargo JAKOBSStrafrecht, 2 ed. 1991, p. 484, desde la perspectiva del funcionalismo jurdico sociolgico, crticamente sobre este punto de vista: G. STRATENWERTH, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, pp. 24 y ss., SCHNEMANN, 10C Cit; ROXIN, loc. cit., pp. 576 y ss.).
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DERECHO PENAL MATERIAL - Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO
principio ne bis in idem ( Costa Rica art. 42, El Salvador art. 11, Panam art. 32, Honduras art. 95, Nicaragua art. 34, inciso 9). Ello, sin embargo, no deber ser impedimento para el reconocimiento de la vigencia de su aspecto material. En este sentido puede ser interesante tener en cuenta que la Constitucin espaola, no ha mencionado entre los derechos fundamentales el principio ne bis in idem, lo que, sin embargo, no ha i mpedido al Tribunal Constitucional afirmar su vigencia con tal carcter, apoyndose en el art. 25.1 de la Constitucin espaola, que establece el principio de legalidad de los derechos y de las penas. Tampoco la Constitucin alemana (Ley Fundamental de Bonn) incluye el principio ne bis in idem entre los derechos fundamentales, mencionndolo en el art. 103 entre las normas que regulan en la Constitucin la Administracin de Justicia. La jurisprudencia, sin embargo, le ha reconocido carcter de derecho fundamental. En el derecho penal material el principio ne bis in idem opera fundamentalmente para evitar que el autor sea sancionado por un mismo hecho con diversas sanciones en distintos rdenes jurisdiccionales (penal y administrativo; penal y disciplinario; penal y militar, etc.). Este principio de todos modos no impide en todo caso que por el mismo hecho se aplique ms de una sancin en distintos rdenes jurisdiccionales, sino en el caso que la suma de las sanciones resulte desproporcionada con la gravedad de la sancin, o sea, cuando ello vulnere el principio de proporcionalidad. Es tradicional relacionar las exigencias que se derivan del principio ne bis in idem con la teora del concurso de delitos. Sin embargo, se debe sealar que la imposicin de una pena nica agravada para los casos de concurso ideal, en principio, no vulnera ninguna exigencia de la prohibicin de bis in idem. En la doctrina se ha sostenido tambin que este principio resulta vulnerado por las disposiciones legales que autorizan la agravacin de la pena en los casos de reincidencia, pues el incremento de pena con el que se sanciona el nuevo hecho implicara una nueva sancin de los anteriormente penados.17
17 Cfr Zugalda ESPINAR, en Poder Judicial...
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Este argumento, sin embargo, slo tendra valor frente a quienes fundamentan el incremento de pena al reincidente en la tendencia personal que la repeticin de los hechos pondra de manifiesto, pero no se podra esgrimir contra quienes afirman que el reincidente ha obrado con una mayor culpabilidad por no haber hecho valer como advertencia las condenas anteriores. Por tal motivo no es necesario profundizar aqu la infraccin del principio ne bis in idem en los casos de agravacin de la pena por la reincidencia. Ya ha quedado claro que un aumento automtico de la pena para el reincidente que supere la gravedad de la culpabilidad por el hecho concreto, vulnera el principio de culpabilidad. Es interesante sealar que en su sentencia del 6-4-90, el Tribunal Supremo de Espaa decidi que la agravante de reincidencia interpretada con los lmites que impone el principio de culpabilidad no vulnera el ne bis in idem. En el mismo sentido se pronunci ms tarde el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 150/91, aunque la argumentacin en lo referente al principio ne bis in idem es sumamente confusa.
Indudable trascendencia tiene entre los principios constitucionales del derecho penal el principio de proporcionalidad. Naturalmente, se debe admitir que una parte sustancial de este principio se manifiesta dentro del marco del principio de culpabilidad, dado que la adecuacin de la pena a la gravedad de la culpabilidad es ya una manifestacin de la proporcionalidad que la pena debe guardar con el delito cometido. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene tambin trascendencia en la medida en que el derecho penal constituye una limitacin de derechos fundamentales: entre las condiciones bajo las cuales es legtima la limitacin de un derecho fundamental se encuentra tambin la proporcionalidad que debe existir entre la limitacin y la importancia del derecho afectado. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad obliga al legislador a no amenazar la imposicin de penas de excesiva gravedad, en relacin al bien jurdico protegi122
do. De esta forma, el legislador est doblemente limitado con respecto a la gravedad de las penas: por un lado no puede imponer penas inhumanas o degradantes, por imperio de la inviolabilidad de la dignidad de la persona, y por otro, debe establecer penas proporcionadas a la gravedad de los ilcitos que se sancionan. El principio constitucional de proporcionalidad ha tenido recientemente trascendencia en la elaboracin dogmtica de la teora del delito. Con apoyo en este principio, se ha sostenido que la proporcionalidad "caracteriza la relacin entre el medio y el fin"; el principio de proporcionalidad se agrega se orienta normativamente al ideal de justicia"?' De ello se deduce que en la teora del delito se debe distinguir entre las causas generales de justificacin y las causas de exclusin de lo ilcito penal. Mientras las primeras excluyen la contradiccin de la accin con el orden jurdico, las otras determinan una reduccin de la ilicitud penal que debe excluir la pena, pues la aplicacin de las consecuencias jurdicas del derecho penal resultara desproporcionada. Ello no impide que el comportamiento penalmente no relevante sea sin embargo antijurdico en el resto del ordenamiento. A partir de estas premisas se propone una interpretacin praeter legem de las causas de justificacin que permite reconocer un efecto excluyente de la ilicitud penal a las llamadas situaciones anlogas a la legtima defensa y al estado de necesidad. Como es claro, esta teora rompe con el postulado de la unidad del orden jurdico, cuya crisis es hoy innegable,' y procura excluir del mbito de la punibilidad los comportamientos que, aun siendo contrarios al derecho civil, administrativo, etc., no podran ser sancionados con pena del derecho criminal sin vulnerar el principio de proporcionalidad. La teora de las causas de exclusin de lo ilcito penal ha sido, en general, rechazada por una parte considerable de la doctrina. Sin embargo, no es posible desconocer que importa una significativa vinculacin entre los principios constituciona-
/S GUNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, p. 205. 19 Cfr. tambinpixoss, Strafrecht, AT, 2 edicin, 1991, pp. 351 y ss.
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les del derecho penal y la dogmtica penal, que permite la elaboracin de conceptos capaces de garantizar una aplicacin de la ley penal segn las exigencias constitucionales.
Una cuestin extraordinariamente discutida en la actualidad es la que se refiere a la supuesta obligacin del Estado de proteger penalmente los bienes e intereses jurdicos representados por los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. En la teora se ha propuesto considerar que el catlogo de derechos fundamentales constituye tambin un conjunto de bienes y valores. Ocasionalmente, asimismo, se ha sostenido que de este conjunto de bienes y valores se derivara un deber del Estado de protegerlos con los medios del derecho penal. Pero bsicamente se ha sostenido que, en principio, la decisin respecto del tipo de proteccin ms adecuado para cada uno de stos bienes jurdicos es de competencia del legislador ordinario; consecuentemente, la opinin dominante ha negado que el reconocimiento de derechos fundamentales implique una obligacin del Estado de penalizar la infraccin de los mismos. La cuestin, sin embargo, ha sido especialmente discutida en relacin a la proteccin de la vida humana en germen, es decir, en relacin a la obligacin que impondra al Estado sancionar penalmente el delito de aborto. Tanto el Tribunal Constitucional Federal alemn como el Tribunal Constitucional espaol han sostenido el primero en forma expresa y el segundo implcitamente que cuando no existe otra forma de proteccin de un bien jurdico de excepcional importancia, el legislador no puede renunciar totalmente a la proteccin penal de tal bien jurdico. En la doctrina la divisin de opiniones es notoria. Mientras un nmero considerable de autores estiman que inclusive a la vida humana en germen no existe para el Estado un deber de proteccin penal, que surja de la Constitucin, otros piensan que con estrictos condicionamientos tal deber se podra aceptar con relacin a bienes 124
jurdicos de superlativa importancia, aunque de todos modos, se admita al mismo tiempo que no es posible actualmente afirmar que la vida humana en germen no pueda ser protegida por medios no penales de una manera ms eficaz que con el derecho penal."
20 Cfr. ROXIN, loc. cit., pp. 16 y ss.
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CAPTULO SEXTO
LA JERARQUA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Todo lo referente a la culpabilidad es actualmente muy discutido.' Principalmente afirmaciones tales como: "La pena, segn la concepcin general, presupone la reprochabilidad del comportamiento penalizado y es su expresin",2 o la similar que dice: "El principio de culpabilidad significa que la pena criminal slo puede fundamentarse en la comprobacin de que el hecho puede serle reprochado al autor",3 resultan extremadamente problemticas porque encienden de inmediato la polmica sobre el determinismo o indeterminismo del comportamiento humano. Sin embargo, sera errneo creer que la discusin en torno a la idea de reprochabilidad o, lo que es lo mismo, a la fundamentacin de la responsabilidad en la libre determinacin del autor (sea sta real o supuesta) tiene tanta trascendencia prctica que quienes niegan el libre albedro, como premisa metafsica de la responsabilidad penal, rechacen tambin las consecuencias que por lo general se vinculan con el principio de culpabilidad.4 Por estas razones es posible afirmar que en la ciencia penal actual existe acuerdo respecto a la vigencia de
1 GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, 1976, pp. 57y ss. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1981, N 10.
3 JEscxEcK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1978, p. 17. 4 CRDOBA RODA, Culpabilidad y pena, 1977, pp. 18 y SS.; Gindwrnat ORDEIG, Estudios de Derecho Penal, 1976, p. 60, nota 12, pp. 98 y SS.; MIR PUIG, Funcin de la Pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho, 1977, pp. 66 y ss.; MUOZ CONDE, notas al Tratado de derecho penal de Jescheck, 1981, pp. 36 y SS.; QUINTERO OLIVARES, Represin penal y estado de derecho, 1976, pp. 118 y ss.
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las consecuencias del principio de culpabilidad, aunque no se verifique coincidencia alguna respecto de su fundamentacin. En el presente captulo por lo tanto no se quiere afirmar nada con respecto a la culpabilidad en s misma, es decir, como fundamento y medida de la pena, sino que se procura aclarar la cuestin del rango de las consecuencias, que tradicionalmente se han fundamentado en ella, dentro del orden jurdico espaol. Dicho esto es posible afirmar que en nuestros das se percibe un acuerdo generalizado con respecto a la legitimidad de la aplicacin de una pena criminal. Fuera de las exigencias del principio de legalidad (art. 25.1 CE) es preciso adems: a) La posibilidad de saber qu se hace y de conocer el reproche social expresado en la punibilidad. b) La posibilidad de haber evitado la comisin del delito de haber dado cumplimiento a un mandato de accin (cuya infraccin est penada por la ley). c) Proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del hecho cometido. Cabe sealar que dentro de este acuerdo general es posible constatar discrepancias respecto a la concrecin de estas premisas, que sin embargo no ponen en cuestin las premisas mismas. En este sentido se discute si es suficiente con la posibilidad de conocer el reproche expresado en la punibilidad o si, por el contrario, se requiere un conocimiento actual del mismo.5 Por otra parte, se debate sobre la manera en que debe establecerse la proporcionalidad de la pena referida al hecho, es decir, sobre los elementos del hecho (o del autor) que deben tomarse en consideracin en la individualizacin de la pena y el criterio para mensurarlos.6 Se discute tambin si la llamada culpa inconsciente es compatible con el principio de culpabilidad7 as como la relevancia
5 6
TORIO LPEZ, La reforma penal y penitenciaria, 1980, pp. 247 y SS. BACIGALUPO, "La individualizacin de la pena en la reforma penal", en
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid ( monogrfico N 3), 1980, pp. 55 y ss.; LUZN PEA, Medicin de la pena y sustitutivos penales,
1979, pp. 39 y ss.
7 KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eme Strafrechlich-rechsphilosophische Untersuchung, 1961, pp. 140 y ss.
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que debe otorgarse al error sobre la punibilidad, aunque es ele presumir una tendencia a abrirle las puertas del recinto de los errores relevantes.8 Finalmente, no es incuestionable, desde el punto de vista del principio de culpabilidad, la proporcionalidad de la pena cuando ella resulte de la aplicacin de la agravante de reincidencia, pues esto depender del grado de tolerancia que se asigne a aquel principio respecto de las instituciones del derecho penal del autor.9 De esta manera queda claro que, metodolgicamente, el principio de culpabilidad, como cualquier principio constitucional, requiere un doble proceso de concrecin: en primer lugar, habr que establecer sus consecuencias prcticas fundamentales, para determinar luego el contenido de cada una de ellas. Tanto una como otra operacin no se realizan "por medio de pura deduccin lgica de teoremas concretos, partiendo de pocos axiomas evidentes y atemporalmente vlidos; se trata, por el contrario, de un proceso social de diferentes niveles y complejidad".'9 Nuestro objetivo, en este artculo, se reduce al problema de la jerarqua constitucional de las consecuencias prcticas del principio de culpabilidad, razn por la cual no es posible ocuparnos de la cuestin del contenido de cada una de ellas. En trminos generales puede decirse, entonces, que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicacin de una pena est condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad," de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situacin normal para la motivacin del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la
MIR PUIG,
Cuadernos de Poltica Criminal, N 6, 1978, pp. 3 y SS.; Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho, 1977, p. 56; STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1981,
8 BACIGALUPO, en
t. I, N 563. 9 BOCKELMANN, Studien zum tdterstrafrecht, 1939, t. I; 1940, t. II; KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Fine Strafrechlich-rechsphilosophische Untersuchung, 1961, p. 187; MIR PUIG, La reincidencia en el Cdigo Penal, 1974. 19 TOPITSCH, Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft 3' ed., 1971, p. 92. 11 Vase supra nota 8.
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individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sancin sea proporcionada al hecho cometido.12 Consecuentemente, sern incompatibles con el principio de culpabilidad el versare in re illicita, la fundamentacin o agravacin de la pena por el mero resultado (responsabilidad objetiva y delitos cualificados por el resultado), la negacin de la relevancia al error de tipo, al de prohibicin y al error sobre la punibilidad," la aplicacin de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del derecho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado bajo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento. En el momento de la individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad excluye toda pena que supere con su gravedad la del hecho.
II El anlisis del tema debe comenzar por la comprobacin de que el principio de culpabilidad no ha sido recogido en forma expresa en la Constitucin espaola ni se encuentra tampoco en las declaraciones de derechos suscriptas por Espaa que, de acuerdo con el art. 10.2 de la CE, deben respetarse en la interpretacin de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce. No es facil saber cules son las causas que han gravitado para que ni la Constitucin ni las declaraciones de derechos hayan incluido expresamente en sus textos al principio de culpabilidad o a sus consecuencias. Una explicacin posible de esta situacin podra formularse tomando en cuenta el origen intelectual y cultural de las teoras sobre los derechos inalienables de la persona humana en el Ilusionismo europeo de la Edad Moderna." La culpabilidad, dada su connotacin subjetiva, tiene que haber representado, en realidad, todo lo contrario de una ga12 COBO DEL ROSAL-VIVES Antn, Derecho Penal, Parte general, 1980, t. I, p. 90. 13 Vase supra nota 8. 14 TOPITSCH, Sozialphilosophie zwischen Ideologie und Wissenschaft, 3' ed., 1971, p. 71.
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ranta de derechos inalienables; en el contexto del nacimiento de las concepciones sobre los derechos fundamentales la culpabilidad debe haber sido percibida como un elemento ajeno a la cuestin del lmite del poder estatal. La preocupacin bsica de BECCARIA por objetivar "la medida del delito" est guiada sin duda por el fin de salvaguardar el principio de inocencia y fundamentar en razones prcticas la exclusin de toda legitimidad de la tortura.'' La gravedad del delito deba explicarse, por tanto, a travs del "dao social"' y el fin poltico de la pena no deba ser sino "la intimidacin de los otros hombres" Una concepcin de la gravedad del delito basada en la culpabilidad chocaba, dentro de estas premisas, con la reserva del mbito personal interior respecto del poder del Estado. En este sentido, deca BECCARIA que "la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazn; sta no puede conocerse cuando se trata de ser seres finitos: Cmo se podr obtener de ella la norma segn la cual sanciona los delitos?".18 En Espaa sin embargo el pensamiento de la Ilustracin fue mucho menos radical. LARDI7BAI,I9 da lugar, para determinar "la verdadera medida y quantidad de las penas", no slo al "dao causado a la sociedad",2') sino tambin a la "libertad del delinqente; segn sta fuere mayor o menor, as se deber agravar o disminuir la pena".21 De todas formas, la significacin acordada a la culpabilidad en la poca de la codificacin fue reducida.22 El
15 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano, 1973, N' XII. 16 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano, 1973, N XXIV 17 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano, 1973, N" XII. 18 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, segn la edicin de Gian Domenico Pisapia, Milano, 1973, N' XXIV. Sobre el mismo problema en Espaa ver ANTN ONECA, "El derecho penal de la Ilustracin", estudio preliminar al Discurso sobre las penas, de Manuel de LARDIZBAL (1782), 1967, pp. 9 y ss., con datos bibliogrficos. 19 LARDIZBAL, Discurso sobre las penas, Cap. IV, II, N" 1 y SS. 20 LARDIZBAL, Discurso sobre las penas, N' 6. 21 LARDIZBAL, Discurso sobre las penas, N 7. 22 BACIGALUPO, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), 1981.
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Cdigo Penal de 1848 contena elementos incompatibles con el principio de culpabilidad, tales como la presuncin de la voluntariedad (art. 1.2) y adems fue interpretado sobre la base del versare in re illicita y, consecuentemente, admitiendo cuando la ley lo prevea delitos calificados objetivamente por el resultado. Por otra parte, su sistema de individualizacin de la pena (arts. 60 y ss.) no parece haber querido dar cabida a la gravedad de la culpabilidad. Aqu no nos es posible una interpretacin del Cdigo de 1848 conforme al principio de culpabilidad. Lo cierto es que una parte considerable de la doctrina acept fuertes limitaciones al principio de culpabilidad," mientras que otra procur reducir al mximo los defectos de las restricciones de dicho principio."
III
Otra posible razn por la que el principio de culpabilidad no form parte de las declaraciones de derechos fundadas en la teora de los derechos inalienables de la persona humana radica en el hecho de que el concepto de culpabilidad (como presupuesto de la pena) es obra de los dogmticos pos-hegelianos (MERKEL, IHERING, HALSCHNER, etc.) y consecuencia de una polmica relativamente reciente sobre la naturaleza de la ilicitud." Pero, adems, durante los primeros treinta arios del siglo pasado la idea de la culpabilidad estuvo sometida a la influencia de la concepcin preventivo-especial de la pena y fue, por tanto, recargada con elementos sintomticos del au-
23 Ver RODRGUEZ MUOZ, notas a la edicin castellana de Strafrecht, ein Lehrbuch de Mezger (Tratado de derecho penal), 3' ed., 1957, t. II, pp. 35 y ss. 24 CEREZO MIR, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1970, pp. 300 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966; RODRGUEZ MOURULLO, en CRDOBA RODA-RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal, t. I, art. 1, prrs. 2 y 3"; TORO LOPEZ, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1976, pp. 18 y ss. 25 ACHENBACH, Historische und dogmatisclze Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, 1974, pp. 22 y SS.
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tor." Es evidente que bajo tales condiciones la culpabilidad no poda constituir ninguna limitacin del poder penal del Estado; porque si la legitimidad de la pena dependa bsicamente de las necesidades de la defensa social frente al autor determinado, y el carcter asocial de ste daba contenido a la culpabilidad, la gravedad de esta culpabilidad y las necesidades de defensa social, preventivo-especiales, sern prcticamente coincidentes. Por este motivo, no debe llamar la atencin que SCHMIDT dedique un apartado a las excepciones del principio de culpabilidad, que reduce slo a los delitos calificados por el resultado.27 En realidad, las condiciones necesarias para concebir al principio de culpabilidad como una garanta de rango constitucional se dan en los arios posteriores a la guerra, bajo un clima intelectual en el que se sostena en Alemania como lo seala Toprrscx que "el cientificismo y el positivismo abrieron la puerta al Estado totalitario al negar la dignidad metafsica de la persona humana". Si el cientificismo y el positivismo haban sido una causa importante de la experiencia totalitaria nazi, resultaba claro que el Estado de derecho que se quera construir despus de la Segunda Guerra Mundial, deba garantizar que la pena slo poda proponerse fines utilitarios (bsicamente preventivoespeciales), mientras ello no afectara la "dignidad de la persona humana" que el positivismo haba dejado fuera de la problemtica de la ciencia del derecho. En este sentido afirmaba RADBRUCH: "Con su conviccin de que la ley es la ley el positivismo dej a los juristas alemanes indefensos frente a la ley de contenido arbitrario y delictivo"." El Estado de derecho, parece haberse pensado,
26 VON LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23 ed., 1921, p. 160; MEZGER, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3' ed., 1949, idntica a la 2' ed. de 1932, p. 275; LISZTSCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26 ed., 1932, p. 231: "Slo esta con-
cepcin de la culpabilidad que incluye la peligrosidad social del autor permite tender un puente desde la teora general del delito a la teora general del delincuente y explicar por qu la comunidad reacciona a las acciones de un delincuente habitual con mayor rigor que respecto de la accin del llamado delincuente momentneo". 27 SCHMIDT, en Liszt-Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26 ed., 1932, Pp. 236 y ss. 28 RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en RechtsphilosoPhie, 6 ed., p. 352.
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deba fundarse en lo que el positivismo haba negado o no haba reconocido, pues slo de esa manera se garantizara que no se caera en la dictadura totalitaria.' En el campo del derecho penal estos puntos de vista se manifestaron en las teoras de la pena y, bsicamente, en un cambio del punto de apoyo de las teoras de la unin: mientras hasta 1930 las teoras de la unin haban privilegiado la prevencin especial para buscar un acuerdo con las teoras absolutas (fundadas en la retribucin de la culpabilidad), desde 1945 se invirtieron las relaciones: se toma como punto de partida la retribucin, que se constituye en el fundamento legitimante de la pena, admitindose que se puedan tomar en cuenta las necesidades preventivas dentro del marco determinado por la gravedad de la culpabilidad." De esta forma surgieron las Spielraumtheorie y la Stellenwrtheorie, que proponen soluciones para lograr un acuerdo que partiendo de la retribucin permita tambin contemplar fines preventivos de la pena. En la medida en que, por definicin, la gravedad de la culpabilidad por el hecho concretamente cometido no tiene por qu coincidir con la gravedad de la pena abstractamente amenazada, es posible lograr la base conceptual que permita concebir a la culpabilidad como una garanta independiente respecto del principio de legalidad La culpabilidad puede ser el lmite de la pena, sea o no el fundamento de sta," precisamente porque importa una dimensin diferente de la prevencin. No sera, por tanto, ajeno a la realidad, afirmar que ha sido esta evolucin y el contex-
211 ste parece ser el teln de fondo de las obras de posguerra de RADBRUCH,
Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en Rechtsphilosophie, 6 ed., pp. 347 y SS. Y tambin de WELZEL, Die Frage nach der Rechtsgeltung, 1965. Este punto de
vista no es universalmente aceptado: cfr. H.L.A. HART, "Legal Positivism and the separation of Law and Moral", en Harvard Law Review, 1958, p. 598. 30 Comparar, por ejemplo, para demostrar este desenvolvimiento de las teoras de la unin: JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1978, pp. 59 y ss. Y MEZGER, Strafrecht, ein Lehrbuch, 3' ed. 1949, pp. 502 y ss. 31 Otra opinin: MUOZ CONDE, en Cuadernos de Poltica Criminal, N 12, p. 52; QUINTERO OLIVARES, en Cuadernos de Poltica Criminal, N 4, p. 59, para quienes el lmite de la culpabilidad y lmite de la amenaza son idnticos. 32 BACIGALUPO, "La individualizacin de la pena en la reforma penal", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid ( monogrfico N 3), 1980, pp. 55 y ss.
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to cultural en el que tuvo lugar lo que permiti en nuestra opinin la formulacin de la tesis que otorga al principio de culpabilidad rango constitucional. Consecuencia de esta manera de ver las cosas parece ser la decisin del Tribunal Constitucional Federal alemn (BverfG) que decidi a favor del rango constitucional del principio de culpabilidad?' El tribunal sostuvo en este sentido: "El principio del Estado de derecho es uno de los ms elementales principios de la Ley Fundamental. Dentro de l se encuentra no solamente la seguridad jurdica sino tambin la justicia material. La idea de la justicia requiere que el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica estn en una proporcin justa recproca"... "La pena, inclusive la de las contravenciones, se caracteriza al contrario de lo que ocurre con las medidas puramente preventivas porque tiende a la represin y retribucin de una conducta jurdicamente prohibida"... "Con la pena, inclusive con la contravencional, se formula un reproche al autor. Tal reproche jurdico-penal presupone reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena sera una retribucin incompatible con el principio del Estado de derecho respecto de un suceso por el que el afectado no tiene por qu responder. La sancin jurdico-penal, o de naturaleza similar, de un hecho no cometido culpablemente por el autor es contraria al Estado de derecho y lesiona al afectado en su derecho fundamental emergente del art. 2.1 de la Ley Fundamental (GG)". En otras sentencias el Tribunal Constitucional Federal alemn completa la idea de justicia material al afirmar que al autor debe aplicrsele "una pena justa, que tenga en cuenta el principio del Estado de derecho de la proporcionalidad".34 No cabe duda que a partir de estos principios son inconstitucionales las interpretaciones del derecho vigente basadas en el principio del versare in re illicita y en consecuencia la mera calificacin por el resultado," el desconocimiento de relevan-
Cfr. BverfG 20, pp. 323 y 331. BverfG 28, p. 386; adems, 23, p. 127; 28, p. 26; 28, p. 51; 29, p. 312; 25, p. 269; 45, p. 187. 35 JEscHEcx, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3 ed., 1978, p. 209.
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34
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cia al error en sus diversas formas, la presuncin de voluntariedad del art. 1.2 del CP espaols6 as como las penas que no guarden relacin con la gravedad del hecho cometido.
IV Como hemos visto, la Constitucin espaola no contiene en forma expresa el principio de culpabilidad. Sin embargo, ste podra derivarse como lo ha hecho el Tribunal Constitucional Federal alemn del principio del Estado de derecho (art. 10.1, CE) e inclusive de la proteccin de la dignidad de la persona humana contenida en el art. 10.1 de la CE. Pero esta solucin sera de poco valor prctico porque la forma ms caracterstica de lesionar el principio de culpabilidad o sus consecuencias est constituida por las sentencias judiciales y stas slo son atacables por medio del amparo constitucional (art. 41.1, LOTC) que como se sabe slo se refiere a los "derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 de la Constitucin". Una fundamentacin que excluyera al principio de culpabilidad de la tutela del recurso de amparo constitucional renunciara, en verdad, a imponer la primaca de la Constitucin en un mbito que hoy en da es consustancial con la vigencia del Estado de derecho." El reconocimiento de un principio que no pudiera efectivizarse en los casos ms significativos de sus posibles violaciones carecera de todo valor. La tarea consiste, por lo tanto, en explicar las relaciones que vinculan a los fundamentos del principio de culpabilidad y de sus consecuencias (principio del Estado de derecho del art. 1.1 de la CE, reconocimiento de la "dignidad de la persona" y del "libre desarrollo de la personalidad" del art. 10.1 de la CE)" con los derechos y libertades del Cap. II, Tt. I de la
36 Esto tambin resulta inconstitucional por quebrantar el principio de inocencia (art. 24.2, CE); cfr. KERN-RoxiN, Strafverfahrensrecht, 13 ed. 1975, p.172; cfr. tambin Actes du XII. Congrs International du Droit Pnal, en AIDP, 1979, p. 509. 37 JEscHEcK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3' ed., 1978, pp. 17 y SS. 38 SCHMIDHUSER, en Evangelisches Staaqtslexikon, ed. por Kunst-Grundmann, (ed. Kunst, Herzog, Schneemelcher), 1976, pp. 2579y 2580.
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Constitucin, a los que se dispensa proteccin por medio del amparo constitucional. Estas relaciones no parecen ser otras que las ya mencionadas al comienzo, las garantas y libertades del Tt. I de la Constitucin son concreciones especficas de la idea del Estado de derecho, del respeto de la persona en su dignidad y del libre desarrollo de la personalidad. Es claro que ellas se corresponden con las notas que se sealan como esenciales del Estado de derecho.39 Verificada esta relacin ya no podran abrigarse dudas sobre la proteccin constitucional del principio de culpabilidad o de sus consecuencias prcticas entre los "derechos fundamentales y libertades pblicas" que se protegen en los arts. 14 a 29 de la Constitucin. En la medida en que el principio de culpabilidad puede descomponerse en diversas consecuencias que se consideran ligadas a l, resulta dogmticamente posible fundamentar el reconocimiento de cada una de esas consecuencias en derechos fundamentales cuyo contenido las alcance implcitamente. En particular puede afirmarse, entonces, lo siguiente: a) La "posibilidad de saber qu se hace y de conocer el reproche social expresado en la punibilidad" como presupuesto de la aplicacin de una pena criminal est incluida en el principio de legalidad arts. 25.1 y 90.3, CE, del que se deriva: "El principio de legalidad penal no es slo una garanta que regir en el momento de la aplicacin de la ley, sino tambin en el momento de la decisin del autor a la ejecucin de la accin".4" b) A su vez, la "posibilidad de haber evitado la comisin del delito (o de haber ejecutado la accin debida)" es otra condicin de la legitimidad constitucional de aplicacin de penas criminales, que se deduce de la proteccin que el art. 17 de la CE otorga a la libertad y a la seguridad. Esta garanta no se agota en el aspecto procesal de
Daz, en Estado de derecho y sociedad democrtica, 4" BACIGALUPO, Injusto y punibilidad (indito), p. 215.
39 Elas
7. ed., 1979, p. 29.
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la detencin, sino que alcanza tambin a determinados aspectos del derecho penal material. Nadie es libre ni goza de seguridad si el Estado puede aplicarle penas por hechos u omisiones inevitables, es decir, que no sean consecuencia de su accin voluntaria evitable. Este aspecto de la garanta del art. 17 de la CE manifiesta precisamente el fundamento de la ilegitimidad de toda interpretacin de la ley penal basada en el versare in re illicita y por lo tanto de las agravaciones de la pena por el puro resultado (delitos calificados por el resultado) .41 c) Por ltimo, la "proporcionalidad de la pena concretamente aplicada al autor por el hecho cometido" encuentra proteccin constitucional en el art. 15 de la Constitucin.42 La prohibicin constitucional de penas "inhumanas y degradantes" contiene implcitamente un principio de proporcionalidad: Slo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona, es decir, no degradante. La historia de la humanizacin de las penas es la de su adecuacin a una proporcionalidad que no resulte lesiva del sentimiento jurdico de cada poca. El principio de proporcionalidad de las penas es una frmula vaca mientras no se establezcan qu criterios de proporcionalidad quedan fuera de la legitimidad constitucional. En este ltimo punto la discusin llevar necesariamente a las teoras de la pena. Si se parte de la prevencin general como fundamento de la pena, la proporcionalidad estar determinada por la lgica de esta concepcin y la pena deber ser mayor cuanto ms pronunciado sea el impulso delictivo que se supone en los autores potenciales, es decir, en el pblico en general. La compatibilidad de este punto de vista con la dignidad de la
41 LORENZ, Zur Rechtsnatur und vertassungsrechtslichen Problematik der erfolgsqualifizierten Delikte, 1981, pp. 89 y ss. 42 El art. 15 exige tambin la proporcionalidad de la pena abstractamente amenazada, cuestin contra la que cabran el recurso de inconstitucionalidad (art. 31, LOTC) y la cuestin de inconstitucionalidad promovida judicialmente (art. 35 LOTC).
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persona (art. 10.1 CE) se pone en duda desde Kant." Por ese motivo, quienes dan cabida a la prevencin general no dejan de reclamar una proporcionalidad con el hecho cometido," que deber referirse necesariamente a un criterio ajeno a la prevencin general misma,4' pues es indudable que el efecto intimidante general de las amenazas penales y de las penas concretamente aplicadas no depende de su proporcionalidad sino del temor que infunden: son ms temibles las ms graves y menos temibles las menos graves, con independencia de su relacin con el delito cometido o con el que se quiere prevenir. Si, por el contrario, se parte de la prevencin especial, la proporcionalidad tendr que vincularse con la tendencia del sujeto a reincidir. Es sabido que este punto de vista permitira, de ser utilizado sin limitaciones ajenas a su propia esencia, la aplicacin de penas muy gravosas por hechos de gravedad relativamente pequea (penas agravadas para multirreincidentes en delitos de reducida gravedad contra la propiedad). Por ltimo, queda la posibilidad de establecer un marco tico-social al que referir la gravedad del hecho,46 es decir dependiente de una concepcin tica interpretada y expresada por el tribunal y susceptible de fundamentarse como compatible con la concepcin de la ley. Las tres posibilidades se apoyan en axiomas conocidos. Sera falso creer que las dos primeras (prevencin general y especial) tienen un carcter emprico-cientfico del que carecera la ltima. Por ello, en la medida en que la proporcionalidad de la pena sea aceptada como una garanta constitucional, la decisin del Tribunal Constitucional a favor de alguno de los tres criterios citados o de alguna combinacin de los mismos (teo-
43 44
NAUCKE, en HASSEMER LDERSSEN NAUCKE, Hauptprobkme
der General-
pravention, 1979, p. 9.
PEA,
As GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de Derecho penal, 1976, pp. 71 y SS.; LUZN Medicin de la pena y sustitutivos penales, p. 82, que estiman dicha proporcio-
nalidad como inherente a la prevencin general. 45 BRUNSStraftumessungsrecht, 2 ed., 1974, pp. 236 y SS.; STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3a ed., 1981, N 27. 46 BACIGALUPO, Festschrift fr Welzel, 1974, pp. 477 y ss.; dem, la individualizacin de la pena en la reforma penal, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid" (monogrfico N' 3), pp. 55 y ss.
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ras de la unin) ser de singular importancia prctica. En realidad, slo es preciso tener en cuenta que se trata de una decisin sobre axiomas. Lo importante no ser el mayor fundamento "emprico" de las premisas sobre las que recaer la decisin, dado que ninguna de ellas son probadas ni probables, ya que importan en ltima instancia una eleccin a favor o en contra del determinismo o del indeterminismo.' Por lo tanto la racionalidad de la decisin estar condicionada por el mayor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptado ofrezca. Sobre este punto se requerira una investigacin particular que no es posible realizar aqu. Resumiendo, es posible afirmar que: a) Lesiona los derechos fundamentales una sentencia que condene sin requerir la concurrencia de dolo, culpa o que no acuerde relevancia al error sobre el tipo, sobre la prohibicin o sobre las circunstancias de una excusa absolutoria (arts. 25.1 y 9.3, CE). b) Lesiona igualmente los derechos fundamentales toda sentencia que se base en versare in reillicita y sus consecuencias por ejemplo, delitos calificados por el resultado (art. 17, CE). c) Lesiona tambin los derechos fundamentales toda sentencia que aplique una pena desproporcionada con la gravedad del hecho cometido (art. 15, CE).
47 POPPER, Logik
der orschung, 6 ed., 1976, pp. 47
y SS.
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CAPTULO SPTIMO
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN EL DERECHO PENAL ACTUAL
Las teoras jurdicas estn estrechamente vinculadas a la estructura jerrquica del sistema normativo. La introduccin en el orden jurdico espaol de un catlogo de valores superiores del ordenamiento jurdico (arts. 10 y 10.1 CE) y de derechos fundamentales adquiere una relevancia en la elaboracin de los conceptos dogmticos de las ramas ordinarias del derecho desconocida hasta la sancin de la Constitucin. En este sentido, la principal consecuencia que ha tenido la Constitucin de 1978 es la trascendencia de los principios establecidos en ella sobre el derecho ordinario. Hasta 1978 la vinculacin de un texto legal con principios superiores a la ley era una opcin metodolgicamente libre del intrprete. En un sistema en el que las leyes eran las normas ltimas, stas eran la expresin de la voluntad de un legislador no sometido a otros lmites que los que l se impusiera. La Constitucin, al establecer un catlogo de derechos fundamentales directamente invocables y al enumerar en su art. 10 los valores superiores del ordenamiento jurdico, ha establecido un sistema bien diferente: la autoridad del constituyente est por encima de la autoridad del legislador. El principio de culpabilidad constituye, en este sentido, un ejemplo paradigmtico. En el derecho penal anterior a 1978 este principio no tena una importancia trascendental. Su aplicacin y su contenido dependa de su reconocimiento por el legislador. Esto se pone de manifiesto en la discusin en torno a 141
si el derecho penal espaol haba sido estructurado sobre la base del versare in re illicita.' La discusin no parti del principio de culpabilidad, sino de la ambigedad de los trminos de los textos legales del Cdigo Penal.' Por el contrario, en un sistema en el que la aplicacin de los textos legales depende de su compatibilidad con principios superiores, es decir, constitucionales, existe una continuidad entre el orden normativo constitucional y el legal que se manifiesta en dos distintas direcciones. Por un lado existe un efecto irradiante de los derechos fundamentales y de los valores superiores del orden jurdico que determina un contenido de las normas legales condicionado por tales derechos y valores.' Por otro lado, la interpretacin de los textos legales se debe realizar de acuerdo con la Constitucin, es decir, dando preferencia entre los significados posibles de los mismos a aquellos que resultan compatibles con la Constitucin.4 El sistema vigente desde 1978 aumenta considerablemente la complejidad de la tarea cotidiana de la administracin de justicia, dado que el conocimiento de los textos legales y un entendimiento posible de los mismos ya no es suficiente para llevarla a cabo. Como contrapartida se garantiza una aplicacin ms racional del derecho vigente.
II El Tribunal Constitucional ha reconocido el rango constitucional del principio de culpabilidad. En la STC 65/86 vincul el principio de culpabilidad con la exigencia de adecuacin entre la medida de la pena y la gravedad de la culpabilidad. En ella dijo el Tribunal que "Las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad slo se podran plantear
' Cfr. RODRGUEZ MUoZ, Notas a la ed. castellana del Lehrhuch de MEZGER (Tratado de Derecho Penal), II, 1949, pp. 27 y ss. 2 Cfr. CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho Penal, 1982, pp. 61 y ss.
y 74 y ss. 3 Cfr. JARASS/PIEROTH, GG-Kommentar, 1989, art. 1,21. 4 Cfr. HESSE, Grundzge d. Verfassungsrechts d. BRD, 16 ed. 1988, pp. 29 y ss.
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PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN EL...
cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relacin a la gravedad de la culpabilidad". En la STC 76/90 se vincul el principio de culpabilidad con la exigencia de dolo y culpa. Yen la STC 150/91 se sostuvo que "La CE consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural bsico del derecho penal" y que "no es constitucionalmente legtimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de los hechos". El Tribunal Constitucional no ha dicho hasta ahora de dnde deriva este principio "estructural" del derecho penal. En la STC 65/86 slo sostuvo que una pena no adecuada a la culpabilidad no poda ser considerada como un "trato degradante" en el sentido del art. 15 CE. Sin embargo, es evidente que existen tres puntos de apoyo indudables en la Constitucin que fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad. En primer lugar, la justicia como "valor superior del orden jurdico" (art. 1 CE) y en segundo lugar, de los "fundamentos del orden poltico" (art. 10 CE) que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Precisamente de estos dos ltimos derechos ha deducido el Tribunal Federal Constitucional alemn el principio de culpabilidad. La notoria similitud de la CE y la Ley Fundamental alemana en este punto permite tomar en consideracin los precedentes del Tribunal Constitucional Federal expuestos en reiteradas sentencias.5 El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que sta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en s mismas y que no sean utilizadas como medio para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuacin penal del Estado sea previsible y ajustada a lmites que no conviertan la libertad en excepcin y que la libertad sea protegida dentro del marco jurdico de la Constitucin.6
5
Cfr. BVerfGE 6,389 (439); 9,167 (169); 20,323 (331); 28,386 (391); 50,125
(133).
6 HESSE,
loc. cit. pp. 164 y ss.
143
De las citadas sentencias del Tribunal Constitucional se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensin: acta determinando los presupuestos de la pena y, adems, en el marco de la individualizacin de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. El principio de culpabilidad, por lo tanto, va mucho ms lejos que el modesto art. 5 CP, en el que slo se hace referencia al dolo y la imprudencia como presupuestos de la pena.
III
En el primero de los sentidos, en el de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad impone que la pena slo sea aplicada si, en primer lugar, el autor pudo conocer la antijuricidad de su hecho, si pudo comprenderla y si pudo comportarse de acuerdo con esa comprensin. En segundo lugar, exige que el autor haya obrado con dolo o culpa y que el error, inclusive sobre la antijuricidad, sea relevante.' Desde la reforma de 1983 (arts. 1 y 6 bis a) CP) estos efectos del principio de culpabilidad han sido reconocidos en la ley penal de una manera no totalmente satisfactoria, pero, de todos modos, aceptable. En gran parte los errores del legislador de 1983 han sido reiterados por el de 1995, cuando no los ha agravado. Concretamente, la excesiva y poco plstica atenuacin de la pena para el error de prohibicin evitable (art. 14.3 CP) constituye un impedimento para el pleno desarrollo de esta pieza fundamental del principio de culpabilidad. Para evitar atenuaciones injustificadas en ciertas ocasiones la jurisprudencia recurre al equivocado camino de invertir, en materia de error de prohibicin, la carga de la prueba, sin tener en cuenta que el error no constituye una excepcin procesal (p. ej., similar al pago), sino un elemento que niega uno de los presupuestos de la culpabilidad.' No obstante, la
7 Cfr en este ltimo sentido las SS de la Corte Costituzionale italiana N" 364/88. 8 Cfr. BACIC;ALUPO, en Estudios sobre el CP de 1995 (Parte Especial), CGPJ, 1997, pp. 123 y ss.
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situacin jurdica en esta primera fase de los efectos del principio constitucional de culpabilidad sobre el derecho ordinario, se puede considerar cumplida, aunque necesitada de retoques. En el segundo de los sentidos, en el referente a la individualizacin de la pena, el principio de culpabilidad determina los lmites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestin de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche. Dentro del marco penal legalmente determinado los tribunales deben fijar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es decir, de la reprochabilidad del autor. Dicho grficamente: si el tribunal debe aplicar la pena de un homicidio dentro de la mitad inferior del marco penal abstracto del art. 138 CP, tendr que hacerlo de una manera proporcionada a la gravedad del reproche que corresponda al autor, es decir, vinculado por esta gravedad del reproche. Mediante esta doble influencia en el derecho penal el principio de culpabilidad aspira a cumplir una funcin de singular trascendencia: slo mediante esta vinculacin de la pena con la existencia de un reproche y de la gravedad de la pena aplicable con la gravedad del reproche es posible evitar una instrumentalizacin de la persona que debe sufrir la pena.' En la medida en que la pena no se utilice para perseguir fines preventivos, deber ajustar su gravedad a la de la culpabilidad. En este sentido, dice RoxIN,1 "sin perjuicio de la renuncia a toda idea retributiva, hay un elemento decisivo de la teora retributiva que debe tener lugar en las teoras preventivas de la unin: el principio de culpabilidad como medio para limitar la pena". Dicho con otras palabras: se trata de la prohibicin de que la gravedad de la pena que se impone por un delito supere la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales). De todo esto surge la necesidad de una aclaracin: el principio de culpabilidad no se dirige slo al legislador, imponin9 Cfr. Arthur KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 1961, pp. 15 y ss. y 127 y ss.; ver tambin: ROXIN, Lehrbuch des Strafrechts, I, 1992, p. 41; crticamente: jAKOBS, Das Schuldprinzip, 1993, p. 7. 10 Loc. cit. nota 9.
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dole renunciar a determinadas soluciones legislativas que lo contradicen (p. ej.: versani in re illicita; penas relacionadas con la forma de ser de una persona, etc.), sino tambin y muy especialmente al juez, que debe establecer la gravedad de la culpabilidad (individualizacin) para adaptar el marco penal a la sancin aplicable al delito cometido.
rv
Cmo pueden llevarse a la prctica las premisas que establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en las sentencias antes comentadas? En particular: Cmo repercute en el derecho penal vigente la prohibicin de "determinar las penas en atencin a la personalidad del reo" y la exigencia de hacerlo "segn la culpabilidad de ste en la comisin de los hechos"? a) A primera vista el Cdigo Penal parece tener un sistema de reglas para la individualizacin de la pena que sera incompatible con el contenido del principio de culpabilidad definido en las SSTC antes citadas. En este sentido la regla 1a del art. 66 dice que si no concurren atenuantes y agravantes, la pena se debe imponer "en la extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", lo que parece ser exactamente lo que la STC 150/91 ha dejado claramente fuera de consideracin, es decir la determinacin de la pena segn la personalidad del reo. Sin embargo, la reforma de 1995, al reemplazar la "personalidad del delincuente", por sus "circunstancias personales" ha reducido ya considerablemente la posibilidad de fricciones entre el texto legal y el principio constitucional, dado que las circunstancias personales tienen un carcter accidental que es precisamente lo contrario de la personalidad, que indica un aspecto sustancial y permanente de un individuo. En el concepto de "circunstancias personales" caben aquellas que son determinantes de la situacin de una persona que pueden incidir en una mayor o menor gravedad de su comportamiento. Consecuentemente, la regla la del art. 66 146
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN El-.
CP no contiene ya una referencia a la personalidad del autor, sino a las circunstancias en las que la personalidad se encontraba en el momento de ejecutar la accin. De esta manera el nuevo concepto legal permite considerar dos clases de circunstancias personales: las atenuantes del art. 21 CP y las agravantes de carcter personal (en el sentido del art. 65.1 CP) contenidas en el art. 22 CP, que se pueden llamar "nominadas" y otras "innominadas", que no estn expresas en dichos artculos, pero que deben responder a la misma idea bsica que inspira a las nominadas. Es evidente que no tendra ningn sentido que si concurren las circunstancias de los arts. 21 y 22 CP la pena se deba graduar de acuerdo con una idea, pero que, si no concurren, la pena se determine por otros criterios. La nueva frmula legal, sin superar la falta de claridad que en su da introdujo la desafortunada regla 4' del art. 61 CP. 1973, ha reducido en algo la tensin que exista en el sistema de individualizacin de la pena y ya no permite una interpretacin basada puramente en la idea de la prevencin especial. Aclarado lo anterior, no cabe duda de la posibilidad de una total compatibilidad entre el principio de culpabilidad y el sistema legal de la individualizacin de la pena." En efecto las agravantes personales y las atenuantes nominadas expresan circunstancias que revelan la mayor o menor culpabilidad del autor y, consecuentemente, sirven para una primera fase de la individualizacin, consistente en establecer un marco penal "individualizado" en relacin a la gravedad de la culpabilidad, en ciertos casos de una manera indirecta a travs de la mayor o menor gravedad de la ilicitud (por ejemplo, en algunas eximentes incompletas, art. 21,P CP.). Pero all no termina la funcin de la culpabilidad: tambin en la segunda fase, de fijacin del punto correspondiente den11 Sobre la relacin de las fases de determinacin e individualizacin y el principio de culpabilidad, BACIGALUPO, en GS fr Hilde Kaufmann, 1986, pp. 557 y ss.; PREZ DEL VALLE, en Estudios sobre el CP 1995 (coord. por DEL ROSAL), Valencia, 1997, pp. 46 y SS.
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tro de la mitad superior o inferior o dentro del grado los tribunales debern recurrir a factores de la individualizacin que permitan concretar definitivamente la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad. Ejemplificativamente: si la pena del homicidio se debe imponer en la mitad inferior del marco legal previsto en el art. 138 CP, el punto en el que se fije la pena se debe ajustar tambin a la gravedad de la culpabilidad. b) Una vez aclarado que las fricciones entre el texto legal y el principio de culpabilidad, entendido en el sentido de la STC 150/91, son ms aparentes que reales y que, en todo caso, resultan fcilmente superables con el nuevo texto del art. 66 CP, se debe plantear una segunda cuestin, la de su realizacin tcnica. Cmo es posible distinguir la pena establecida "en atencin a la personalidad" y la pena determinada "segn la culpabilidad del autor en la comisin del delito"? Para ello se requiere una frmula dogmtica operativa que sea capaz de garantizar los resultados perseguidos. Tal propsito slo se puede lograr mediante un concepto "puro" de culpabilidad por el hecho. Ello requiere excluir de las consideraciones referentes a la culpabilidad las que se refieren a una ponderacin general de la personalidad como objeto del juicio de reproche." Concretamente el juicio de culpabilidad relevante para la individualizacin de la pena debe excluir como objeto del mismo las referencias a la conducta anterior al hecho (sobre todo las penas sufridas), a la peligrosidad, al carcter del autor, as como a la conducta posterior al hecho (que slo puede compensar la culpabilidad del momento de la ejecucin del delito). En esta lnea intentan avanzar las SSTS de 24-6-91 y 28-1091, en las que se procura definir los elementos determinantes
12 STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, 1972, p. 29; en el mismo sentido Arthur KALTMANN, Das Schuldprinzip, 1961, p. 261: "toda consideracin de circunstancias ajenas a la culpabilidad es una renuncia al principio (de culpabilidad)". Al parecer en contra de este concepto: DEZ RIPOLLES, en La Ley de 30-4-93. Tambin en otra direccin: JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal, V, 3' ed. 1976, pp. 239 y ss. y MEZGER, Lehrbuch, 3' ed. 1949, p. 272, que incluyen un elemento caracterolgico en el juicio de culpabilidad.
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de la gravedad de la culpabilidad, estableciendo que sta depender de la gravedad de la ilicitud,13 de las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menor exigibilidad (especialmente las que se vinculan con la mayor o menor comprensin que puede generar el comportamiento del autor) y, por ltimo, el mayor o menor disvalor tico social de los motivos que impulsaron al autor (la mayor o menor correspondencia de los valores del autor con los del ordenamiento jurdico). Como es claro este programa jurdico-penal puede conducir, sino conducir directamente, a una antnoma entre la pena adecuada a la culpabilidad y la pena requerida por la personalidad, es decir, por la prevencin especial. Probablemente no tan considerable sea la antinomia con la prevencin general, dado que cuanto menor es la culpabilidad del autor menor son los requerimientos de la ratificacin de la validez de la norma. Pero esta antinomia, que est en la base de todo sistema de doble va, se resuelve por la primaca del principio de culpabilidad. En la prctica esto significa que entre la pena adecuada a la prevencin y la pena adecuada a la culpabilidad existe una relacin que no es excluyente. La gravedad de la culpabilidad determina el lmite mximo de la pena, pero no obliga como en la concepcin de RANT a la aplicacin de la pena adecuada a la culpabilidad. Por debajo de ese lmite es posible observar exigencias preventivas que inclusive pueden determinar una reduccin de la pena adecuada a la culpabilidad. Dicho de otra manera: la retribucin de la culpabilidad, que proviene de las teoras absolutas, slo determina el lmite mximo de la pena aplicable al autor, sin excluir la posibilidad de dar cabida a las necesidades preventivas, proveniente de las teoras relativas, hasta el lmite fijado por la culpabilidad.
13 La cuestin es controvertida: HAFFKE, en Grundfragen des modernen Strafrechtssystem, 1984, edit. por B. SCHNEMANN, p. 205, sostiene que la correlacin
mayor ilicitud mayor culpabilidad es una ficcin.
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V En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo el principio de culpabilidad no ofrece grandes dificultades en lo concerniente a los presupuestos de la pena (dolo, culpa, capacidad de culpabilidad, error). Ya han sido mencionados los problemas de la supuesta prueba del error de prohibicin, que, en realidad, constituyendo el mayor obstculo al principio de culpabilidad en este mbito, no determinan una frustracin total de sus objetivos, dado que en la prctica no han conducido a soluciones insoportables. Por el contrario, en el marco de la individualizacin de la pena existen problemas que todava no han encontrado una solucin satisfactoria. Tres grandes cuestiones han sido campo de discusin en torno a los alcances del principio de culpabilidad: la reincidencia, la reparacin de la vulneracin del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y el arrepentimiento y la reparacin. A travs de ellas se percibe que la jurisprudencia (y en parte un sector de la doctrina) tienden, por un lado, a admitir la culpabilidad de carcter (en el caso de la reincidencia) y a reducir excesivamente la compensacin de la culpabilidad cuando tienen lugar despus del delito hechos que la reducen, al menos, en parte. a) La reincidencia es una circunstancia agravante que no resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido, como las restantes contempladas en el art. 22 CP. La repeticin del comportamiento delictivo tiene sobre todo un significado sintomatolgico caracterolgico. Es indicativa de la tendencia del autor y, por lo tanto, de otros posibles ataques a bienes jurdicos, o sea de su peligrosidad. Como lo subraya HAFFKE,14 "la investigacin profunda y sutil de la personalidad del autor conducir, segn todos los conocimientos disponibles sobre el autor reincidente, previsiblemente a afirmar que su culpabilidad por el hecho debe ser, por
14 Loc. cit. nota 12, p. 208; cfr. tambin: FROSCH, Die allgemeine Rckfallvorschrift des 48 StGB, 1976, pp. 105 y ss.
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regla, atenuada".15 Por lo tanto, la agravacin de la pena fundada en la reincidencia slo se puede fundamentar en la personalidad del reo, es decir, precisamente en lo que la STC 150/91 excluye como fundamento legtimo. En este sentido, la sentencia mencionada comparte puntos de vista que hoy merecen la adhesin clara de los penalistas ms modernos. Ejemplo de ello son las opiniones de KoHLER,18 quien categricamente sostiene que "especialmente criticable es una individualizacin de la pena basada en un pronstico de conducta". Y agrega, luego de subrayar la inseguridad de la llamada "investigacin de pronstico", que "por esta razn se excluye penar o aplicar medidas de seguridad a una persona con miras a hechos ms o menos supuestos, pues ello significa negarles su libertad".17 Las nuevas tendencias parten de una crtica de las teoras instrumentales o preventivas de la pena, que permite arropar la premisa bsica de la STC 150/91: "Las teoras preventivas se afirma descansan en la racionalidad tcnica del modernismo. La trasposicin de esta forma de pensamiento en las teoras jurdico-penales preventivas fascina, ante todo, por su racionalidad final (aparente) (...) pero desconoce en la base el principio jurdico de la libertad general".18 La STC 150/91, sin embargo, parece, al menos a primera vista, contradictoria, dado que termina negando lo afirmado en su propia premisa bsica. En efecto, por un lado, excluye la legitimidad de fundamentar la pena y su medida en la personalidad del autor y, por otro, admite la reincidencia como una circunstancia agravante legtima, no obstante que los conocimientos actuales (y no actuales) sobre ella indican que slo puede tener fundamento en la personalidad del autor y no en una mayor culpabilidad. El Tribunal Constitucional dice que la Constitucin no ha consagrado, a pesar de que la culpabilidad
Otro punto de vistajAxossStrafrecht, AT, 2 ed. 1991, 17/26 (p. 486). KOHLER, Strafrecht, AT, 1997, p. 589. 17 Loc. cit. nota anterior, p. 589. 18 KOHLER, loc. cit. nota anterior, p. 44.
15 16 Michael
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sea un principio estructural bsico, un determinado concepto o una determinada doctrina de la culpabilidad (F J 4.a)). Pero lo cierto es que la propia sentencia excluye un concepto fundado en la "culpabilidad de la personalidad". Sus argumentos, por lo dems, son eficaces contra las argumentaciones del juez que plante la cuestin de inconstitucionalidad, sobre todo en lo referente a la imposibilidad de prever las consecuencias de sus actos que la agravante de reincidencia determinara para los ciudadanos, pero lo cierto es que sos no son los nicos argumentos que avalan la posible inconstitucionalidad de una aplicacin automtica de la agravante del art. 22.8a CP. Sobre todo el Tribunal Constitucional no ha percibido la dimensin del problema en orden al principio non bis in idem. En la STC 150/91 se dice que "es claro (...) que con la apreciacin agravante de la reincidencia (...) no se vuelve a castigar el hecho anterior, o los hechos anteriores (...), sino nica y exclusivamente el hecho posterior". Lo que en realidad es claro es lo contrario: el hecho posterior se castiga nuevamente con una culpabilidad ya extinguida por la pena sufrida (!) o se castiga lo que el propio Tribunal Constitucional considera incompatible con la Constitucin: la personalidad (peligrosa) del autor. Sin embargo, a pesar de su debilidad argumental, la STC 150/91 admite una interpretacin positiva, si se pone el acento hermenutico en el F J 4.a), pues en verdad lo que en ella se afirma rotundamente es que la agravante de reincidencia puede ser compatible con la fundamentacin de la pena en la culpabilidad por el hecho, siempre que la pena resultante no se fundamente en la personalidad.' El resto de la sentencia slo contesta, con mayor o menor fortuna, los argumentos del juez que plante la cuestin de inconstitucionalidad. En este sentido la STC 150/91 viene a coincidir con la del Tribunal Constitucional Federal alemn de 16-1-79,20 en la que se dice: "(...) La regla (del 48 StGB) no contradice el principio constitucional de culpabilidad, en la medida en que no dice que aquellos que resultan nuevamente punibles a pesar
19 Otra 2"
interpretacin: MIR PUIG, Der. Pen. PG., 4' ed. 1996, p. 646. BVerfGE 50, pp. 125 y ss., 134, 136.
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de las condenas anteriores, siempre ser ms reprochable, sino que amenaza al autor, bajo ciertas circunstancias, con una pena agravada, si cabe formularle un reproche de culpabilidad elevado en relacin a sus condenas previas. Si ste es o no el caso (...) deber investigarlo el juez del hecho de oficio". De estas consideraciones surge una conclusin que no ofrece ninguna duda. La STC 150/91 desautoriza la lnea jurisprudencial de algunas sentencias del TS que entienden que la agravacin "se justifica por fines de prevencin general y especial de la delincuencia" y que esto eleva la culpabilidad porque "el que a sabiendas comete por segunda o ms veces un hecho criminoso (...) asume su culpabilidad con todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes" (STS 18-1-91), o que se puede apoyar en la "personalidad del delincuente" (STS 5-11-90 y 5-12-90), o en "una mayor peligrosidad social" (STS 13-11-1990). Por el contrario, la STC 150/91 no afecta la validez de otra lnea jurisprudencial que sostiene que no cabe una agravacin automtica de la pena cuando se dan los presupuestos contenidos en el art. 22.8' CP, sino que es preciso comprobar que la pena resultante no supere la gravedad de la culpabilidad (SSTS de 6-4-90; 5-10-90; 26-12-90; 22-4-91; 6-5-91). Esto significa en la prctica que no cabe excluir la aplicacin de la mitad inferior del marco penal abstracto aunque concurra la reincidencia, sin una previa valoracin del hecho y la determinacin de la culpabilidad del autor. Es decir: si el autor formalmente reincidente ha obrado en el nuevo delito con una motivacin muy poco reprochable y en circunstancias que disminuyen la exigibilidad del comportamiento adecuado a derecho, la culpabilidad ser menor y puede excluir el efecto agravante de la reincidencia. Sin perjuicio de ello la reincidencia podr ser considerada en todo caso para decidir sobre la posibilidad de aplicar penas alternativas a la privacin de la libertad, cuando lo permita la ley, a los efectos de los sustitutivos penales (arts. 80 y siguientes), sobre todo para decidir la suspensin de la ejecucin en el caso del art. 87 CP, en lo que el tribunal debe atender a "la peligrosidad criminal del sujeto". En estos supuestos no se trata de la determinacin de la cantidad de pena, sino de modalidades de la ejecucin que son independientes de la gravedad de la culpabilidad. 153
Sin embargo, este ltimo punto de vista ha sido objeto de discusin en la doctrina.2' En esta discusin merece una especial consideracin el punto de vista de MIR PUIG,22 quien admite que el sentido admonitorio y el aadido de rebelda del autor previamente condenado como fundamento de la reincidencia, hace que esta agravante "aparezca como rechazable en el Derecho Penal que aconseja la Constitucin"," pero sostiene que a partir de la STC 150/91 la agravante de reincidencia se debe aplicar obligatoriamente." En realidad, la aplicacin obligatoria (en verdad "formal") o sometida a las exigencias del principio de culpabilidad no fue ninguna de las cuestiones discutidas por el Tribunal Constitucional en aquella sentencia, dado que como se dijo el tribunal se limit a rechazar los argumentos del juez que propuso la cuestin de inconstitucionalidad sin analizar la alternativa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: constitucionalidad sometida al respeto del principio de la culpabilidad (por el hecho). Consecuentemente, no cabe deducir de la ratio decisionis de la STC 150/91 nada respecto de la solucin dada en la STS de 6-4-90 que admite la constitucionalidad, pero la condiciona a la no vulneracin del principio de culpabilidad. En realidad la STC 150/91 deja abierta la va tcnica por la cual se deben compatibilizar las exigencias del principio de culpabilidad con la agravante de reincidencia, sin pronunciarse sobre su aplicacin formalista. Ms an: no dice el TC que la aplicacin "formalista" sea la nica compatible con la Constitucin. Por el contrario, la tesis bsica de la STS de 6-4-90 ha sido puesta en duda aisladamente por considerar que aumenta el arbitrio judicial y compromete la seguridad jurdica y el principio de legalidad." Ambos argumentos son errneos. El arbitrio
21 En principio han apoyado este criterio: ZUGALDA, en Estudios de Jurisprudencia 3/1992, pp. 67 y ss.; BoRjApmENEz, Red. Gral. de Derecho N' 558, pp. 1135 y ss.; en lo referente al carcter no automtico de la agravante: DEZ RIPOLLS, en La Ley 30-4-93. 22 En ADPCP XLVI (1993), pp. 1139 y ss. con mayores referencias bibliogrficas. 23 Loc. cit. p. 1145. 24 Loc. cit. p. 1149. 25 ngeles JAREO LEAL, en Poderjudicial N 22, 1991.
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PRINCIPIO DE CUI.PABILIDAD, CARCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN EL...
judicial no resulta en modo alguno extendido, dado que siempre se trata de que el juez determine la gravedad de la pena conforme a la gravedad de la culpabilidad. Si esto se admite en general no se explica en qu consiste el aumento del arbitrio judicial. En lo que concierne al principio de legalidad y a la seguridad jurdica, la crtica resulta especialmente inconsistente. El principio de legalidad, en tanto derecho fundamental, no puede operar nunca contra el ciudadano y, por lo tanto, no se lo puede invocar para limitar el principio de culpabilidad. Dicho de otra manera no existe ningn conflicto de derechos fundamentales, pues ambos principios generan derechos fundamentales a favor de los ciudadanos. La idea de derechos fundamentales contra el ciudadano, que es la base de la crtica comentada, desconoce evidentemente el origen histrico y democrtico de los derechos fundamentales y resulta verdaderamente inslita.26 La reciente STC 41/97 viene a desautorizar expresamente la tesis criticada: "la Constitucin dice el Tribunal Constitucional no otorga ningn derecho a obtener condenas penales" (F J 40); y agrega: "en el proceso penal las garantas constitucionales de una de las partes el imputado adquieren un especial relieve en sede de amparo constitucional, mientras que, como tal, la potestad pblica de imponer penas que se ventila en l no es susceptible de amparo". Como se ve estas son consecuencias procesales que se derivan de la concepcin de los derechos fundamentales como derechos que no pueden ser ejercidos en nombre de la sociedad (o del Estado) contra el ciudadano. El lgico corolario de este punto de vista es la "inviabilidad de anular en esta sede (Tribunal Constitucional) una sentencia de pronunciamiento absolutorio de fondo que haya adquirido firmeza" (STC 41/97, F J 6). b) La cuestin de la compensacin de la culpabilidad es posiblemente la contrapartida de los problemas de la reincidencia, dado que no se refiere al pasado, sino a las
26 Tambin carece de razn la crtica de B. GARZN REAL / A. MANJN CABEZA ( Actualidad Penal N" 1/1991, pp. 7 y ss.), basada en la errnea identificacin de la individualizacin legal de la pena con la judicial. Crticamente al respecto de estos autores: PREZ DEL VALLE, loc. cit., p. 51, nota 41.
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modificaciones que puede sufrir la culpabilidad en el tiempo posterior a la comisin del hecho. Se trata de una cuestin relacionada con la extincin de la culpabilidad o con su reduccin parcial. Es una problemtica tradicional de la teora de la culpabilidad y est implcita en su carcter cuantificable. Precisamente por ser cuantificable, la culpabilidad puede ser compensada por hechos posteriores que reducen su significacin originaria. En el pensamiento penal moderno la concepcin de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un punto de partida bsico en KANT que defini la culpabilidad (Verschuldung) como demeritum 27 y seal que ste poda tener diversos grados: "subjetivamente el grado de la capacidad de imputacin (imputabilitas) de las acciones es de apreciar segn la magnitud de los obstculos, que hubieron de ser superados en su realizacin" (...) "cuanto menor es el obstculo natural, cuanto mayor es el obstculo fundado en el deber, mayor ser la imputacin de la infraccin (como culpabilidad)"." La doctrina posterior lleg a considerar que la cancelacin de la culpabilidad (Tilgung der Schuld) mereca un captulo especial dentro de la teora del delito.29 En la doctrina moderna de la individualizacin de la pena la posible compensacin de la culpabilidad (al menos en parte) es el fundamento de la relevancia de ciertos aspectos de la conducta del autor posterior al hecho, sobre todo de la reparacin:" En particular, afirma JESCHECK en este sentido que "tambin la conducta posterior del autor puede permitir sacar consecuencias respecto de su culpabilidad (...)" y que "la reparacin del dao y los esfuerzos de un acuerdo con el lesionado pueden operar como atenuante" El Cdigo Penal ha recogido esta idea en las atenuantes del art. 21,4a y 5a CP.
27 Die Metaphysik der Sitten, 1797, p. 30 (citada segn la edicin de W. WEISCHEDEL, Kant Werke en Zwiilf Bnden, VIII, 1956, p. 335). 28 Loc. cit. p. 29/p. 334. 20 Cfr. KOSTLIN, Neue Revision der Grundbegriffe des Strafrechts, 1848, pp. 626 y ss.; HLSCHNER, Das preussiche Strafrecht, 2, 1858, pp. 477 y ss. 30 BRUNS, Das Recht der Straftumessung, 2 ed. 1985, p. 239; SCHMIDHUSER, Strafrecht, 1975, pp. 20/63; JEsmEcx / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecht, 5' ed., p. 898 (en la 4ed. 83, III). 31 Ibdem, nota 25.
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La compensacin de la culpabilidad puede tener lugar en dos sentidos diversos: cabe hablar ante todo de una compensacin socialmente constructiva de la culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor del delito mediante un actus contrarius reconoce la vigencia de la norma vulnerada, como en el caso del art. 21,4a y 5a CP ya citados. Pero tambin cabe hablar de una compensacin destructiva, que tiene lugar cuando el autor recibe, como consecuencia del delito, un mal que compensa total o parcialmente su culpabilidad: el prototipo de la compensacin destructiva de la culpabilidad es la pena, cuyo cumplimiento extingue la culpabilidad por compensacin total. La idea de compensacin de la culpabilidad en un sentido destructivo ha sido tenida en cuenta por el legislador al ordenar en los arts. 58 y 59 el abono para el cumplimiento de la pena de todas las privaciones de derechos que haya sufrido el acusado durante el proceso (privacin de la libertad, art. 58.1; privacin de derechos, art. 58.2). Expresamente el legislador se ha referido a la compensacin (en sentido parcial) en el art. 59 CP en los casos de distinta naturaleza de las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta. La compensacin socialmente constructiva, por su parte, de la culpabilidad se manifiesta, como se dijo, especialmente en los casos de la conducta posterior del autor prevista en los Nos 4 y 5 del art. 21 CP. La STS de 23-3-93 ha establecido en este sentido que dichas atenuantes tienen su fundamento en el arrepentimiento y la reparacin. La jurisprudencia haba eliminado las exigencias relativas a la contriccin del autor (cfr. SSTS de 22.4.94 y 8.11.95, entre otras), pero mantuvo el punto de vista de la compensacin de la culpabilidad (STS de 3.11.88). En estos casos el autor reconoce la vigencia de la norma vulnerada reparando el dao causado o favoreciendo su propia persecucin y ello determina ya una ratificacin de la misma que permite compensar una parte de su culpabilidad. Dicho en terminologa kantiana: el autor ha hecho ms de lo que el derecho le exige, pues la reparacin espontnea del mal no constituye un deber antes de la condena, y, por lo tanto, su accin constituye un meritum, que reduce, por compensacin, el demeritum de la culpabilidad.32
32
Loc. cit. nota 22, p. 334.
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La compensacin destructiva de la culpabilidad tiene lugar cuando el autor recibe como consecuencia de la comisin del delito un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena. Estos males pueden ser jurdicos o naturales. Los ltimos dan lugar a la tradicional figura de la poena naturalis (el ladrn que al huir cae del tejado y queda tetrapljico o el conductor ebrio que produce un accidente en el que muere su hijo). "En estos casos dice JESCHECK/WAIGEND " se prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para l tienen efectos similares a una pena (poena naturalis) y porque, por otro lado, por dicha razn no se reconoce ninguna necesidad preventiva". En tales supuestos, la sancin sera una "tortura sin sentido que inclusive vulnerara el art. 2,1 de la Ley Fundamentar' La idea de una distincin entre poena forensis y poena naturalis proviene de KANT,35 aunque ya apareca en HoBBEs,36 quien la denominaba "pena divina": "Dado que ciertas acciones deca HoBBES estn conectadas por su naturaleza con diversas consecuencias perjudiciales, como cuando, por ejemplo, una persona al atacar a otra se golpea o lesiona a s mismo, o cuando alguien contrae una enfermedad al ejecutar una accin contraria a la ley, tales perjuicios en relacin a la persona no integran el concepto de 'pena', ya que no es infligida por una autoridad humana, aunque, en relacin a Dios, el Seor de la naturaleza, es posible hablar de aplicacin y por lo tanto de una pena divina". Kr, por su parte, aclaraba que ni la poena farensis ni la poena naturalis pueden ser impuestas como mero medio para favorecer otros bienes, en favor del propio delincuente o en favor de la sociedad civil, sino que se infligen porque se ha delinquido; pues la persona no puede nunca ser manipulada como mero medio para los propsitos de otro y mezclada con los objetos de los derechos reales"."
"
MANZANARES SANIANIEGO de 4' ed. 1993), p. 862.

34 35
" Lehrbuch des Strafrechts Al; 5' ed. 1996 (hay traduccin castellana de J.L.
Ibdem, p. 863. Loc. cit. nota 27, p. 453. 36 Leviathan (1651), citado segn la edicin alemana de Iring Fetscher, 1984, p. 238. 37 Loc. cit. nota 27, p. 453; en la dogmtica actual la poena naturalis tiene tambin significacin en diversos temas: cfr. JAKOBS, loc. cit. nota 14.
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PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, CARCTER DE AUTOR Y "POENA NATURALIS" EN El....
Los males jurdicos son bsicamente las consecuencias del proceso penal que van ms all de lo que el autor debe procesalmente soportar como consecuencia del hecho punible." En Espaa esta cuestin se ha presentado en relacin a las consecuencias jurdicas de las dilaciones indebidas de un proceso penal (art. 24.2 CE). En tales supuestos el acusado ha sufrido corno consecuencia del delito una lesin en su derecho a ser juzgado dentro de un tiempo razonable y por lo tanto, "mediante los anormales perjuicios del procedimiento que (el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte), penado"." De aqu se deduce que esta lesin jurdica debe ser abonada al acusado en la pena que se le aplique, pues de lo contrario, se vulnerara el principio de culpabilidad, en tanto ste exige una correspondencia proporcional entre el delito cometido y las consecuencias negativas que l mismo tenga para el autor. En este sentido se ha pronunciado tambin el Tribunal Supremo Federal alemn:4 "De acuerdo con lo antedicho el sobreseimiento no es el medio adecuado para dar cuenta de una lesin de la pretensin del acusado culpable a un desarrollo rpido del proceso penal; por el contrario ello debe tener lugar en la individualizacin de la pena. Slo en el momento de pronunciar sentencia queda establecida la medida y la extensin de la culpabilidad, como para poder ser tomada en consideracin como criterio seguro en relacin a la cuestin de la exigibilidad de las demoras". Esta solucin, concluye el BGH, se debe llevar a cabo a travs de los medios que la ley contiene para reducir proporcionalmente la pena (por compensacin de la culpabilidad). Este punto de vista ha sido, asimismo ratificado por el Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG) .41 Y en sentido similar lo ha hecho el Tribunal Supremo en su STS 14-12-91 en la que vino a sostener que la compensacin destructiva de la culpabilidad es de significacin anloga a la 38 JESCHECK/WAIGEND, loc. cit. nota 25, pp. 897 y ss. dedican un captulo especial, dentro de la individualizacin de la pena, a las anormalidades procesales que operan compensando (parcialmente) la culpabilidad del autor. 39 JEscxEcx/WAIGEND, loc. cit. nota 25, p. 898. 4 Cfr. EBGILSt (Sentencias del Tribunal Supremo Federal, en causas penales [ Coleccin oficial]), t. 24, p. 242. BVerfG en NJW 1993, 3254.
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compensacin constructiva de la misma, dado que compensa (en parte) la culpabilidad. Ello posibilita la aplicacin de una atenuante de anloga significacin, dado que se trata de circunstancias que operan ex post compensando parcialmente la culpabilidad por el hecho en el sentido de las valoraciones ya contenidas en la ley penal respecto de otras consecuencias procesales soportadas por el acusado (el citado art. 58 CP). Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo se inclin por considerar que esta solucin, siendo correcta de lege ferenda, no lo era de lege lata, razn por la cual el Tribunal Supremo y los Tribunales del Poder Judicial slo podan solicitar que el Ejecutivo ejerciera el derecho de gracia en favor del condenado que haba sido juzgado en un proceso de duracin exagerada.42 No obstante ello, la STS de 2-4-93 insisti todava en la compensacin de la culpabilidad con base, adems, en el art. 1' CE, dado que se dice si la justicia es uno de los valores superiores del orden jurdico, los tribunales deben computar en las penas aplicables los males injustificados que el procesado haya sufrido en el proceso por el funcionamiento anormal de la justicia. La atenuacin de la pena en los casos de dilaciones indebidas fue objeto de consideracin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso ECKLE, STEDH de 15 de julio de 1982. El TEDH estima en el Fundamento Jurdico 67, refirindose a la sentencia del BGH citada ms arriba, que en la medida en que la Convencin forma parte del derecho de los EEMM, nada impide a este pas (la Repblica Federal Alemana) reparar la violacin de la misma y, particularmente, la violacin del art. 6 1. "Este Estado (Alemania) dice la STEDH dispone tambin de un medio de reparacin que, a los ojos del TEDH se puede revelar apropiado para ello: segn una jurisprudencia firmemente establecida del Tribunal Federal de Justicia, al fijar la pena el juez penal debe tener en cuenta la superacin eventual del 'plazo razonable' en el sentido del art. 6 1". El Tribunal Constitucional en la STC 35/94, de 31-1-94 trat la cuestin de las dilaciones indebidas y la posibilidad de
42
Cfr por todas la STS de 1-10-92.
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atenuacin de la pena sin tomar en consideracin la STEDH citada en la que la atenuacin de la pena (por compensacin de parte de la culpabilidad) fue vista como un procedimiento adecuado de reparacin. Por el contrario, de manera, cuanto menos, sorprendente ha dicho, en un obiter dictum que "la dilacin indebida del proceso no puede traducirse en la inejecucin de la sentencia con la que ste haya finalizado, ni tampoco -como pretenda el actor en el proceso a quo- la responsabilidad criminal ha de quedar alterada por la va de aplicacin de eximentes o atenuantes por el hecho de eventuales dilaciones" (F J 5). La afirmacin del Tribunal Constitucional se basa en un error de concepto dogmtico. El tribunal supuso que "entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilcito y de la responsabilidad" existe una "desconexin" y que por ello "no cabe extraer de aqullas (las dilaciones indebidas) una consecuencia sobre sta" (la responsabilidad) (F J 5). En verdad, como se ha visto, lo que ocurre es todo lo contrario: como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Federal alemn" lo que existe es una conexin entre la responsabilidad (mejor sera decir la culpabilidad) y la pena de tal forma que sta resultara desproporcionada si no se tuviera en cuenta, en la individualizacin de la pena, que el autor ya ha tenido que soportar la lesin de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional, por el contrario, entendi que la conexin, negada respecto de la culpabilidad, se daba en relacin al indulto y a la remisin condicional de la pena. En tal sentido dice la STC 35/94 las dilaciones indebidas "debern repararse por la va de la responsabilidad del art. 121 CE" y que "tampoco cabe descartar la aplicacin de otras medidas legalmente previstas para paliar los efectos del retraso producido, desde la peticin de indulto, hasta la remisin condicional de la pena" (F J 3). En esta solucin los errores antes sealados se ponen claramente de manifiesto. Es evidente que la pena impuesta sin considerar la lesin del derecho fundamental y la vulneracin de ste constituyen dos lesiones jurdicas independientes. La sola reparacin del derecho a ser juzgado
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BVerfG en NJW 1993, 3254 (3255).
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sin dilaciones indebidas, por lo tanto, no puede reparar la infraccin del principio de culpabilidad, toda vez que una pena que carece de legitimacin por no haber tenido en cuenta la compensacin de la culpabilidad slo puede ser reparada por la aplicacin de una pena legitimada por su correspondencia con la gravedad de la culpabilidad. El Estado no puede aplicar penas ilegtimas a cambio de una indemnizacin, si todava es posible reducir la pena adecuadamente. En consecuencia, cabe preguntar cul es la conexin entre las dilaciones indebidas y el indulto? De acuerdo con el art. 11 de la Ley de 18-6-1870 el indulto se debe basar en "razones de justicia, equidad o utilidad pblica". Las razones de justicia y equidad se dan cuando la pena resultante no es justa ni equitativa, es decir, cuando la gravedad de la pena supera la gravedad de la culpabilidad. Por lo tanto, mediante el indulto lo que correspondera es adecuar la pena a la gravedad de la culpabilidad subsistente despus de computar la lesin del derecho fundamental sufrida en el proceso. Es evidente que no existe ninguna razn para que sea el Poder Ejecutivo y no el Judicial el que lleve a cabo este juicio, sobre todo si, como por regla ocurre, el tribunal de la causa no necesita reducir la pena ms all de lo que le permite la ley. Por lo dems, aqu se revela que es falso lo afirmado en la STC 35/94 en relacin a la supuesta desconexin entre "ilcito y responsabilidad" con las dilaciones indebidas. Si fuera as no se explica cmo se podra remitir al indulto por razones de justicia y equidad como forma de reparacin de la lesin de dicho derecho fundamental. Ciertamente el indulto, como se vio, cabe tambin cuando la reduccin o inejecucin de la pena sea de "utilidad pblica". Cul es la conexin entre las dilaciones indebidas y la "utilidad pblica"? En realidad ninguna, dado que la utilidad de la pena, es decir, la prevencin, no depende de si el proceso dur ms o menos de lo debido. La renuncia a la ejecucin (total o parcial) de la pena se explica por razones de utilidad pblica cuando no existan razones de prevencin general o especial que puedan justificar la ejecucin de la pena resultante. Pues bien: las dilaciones indebidas del proceso no pueden eliminar ni reducir en ningn caso la necesi162
dad de la prevencin general." Las expectativas sociales respecto de la vigencia de la norma vulnerada no dependen de que el proceso haya durado un tiempo razonable. La conmocin de la confianza en la vigencia de la norma que produce un asesinato no desaparece cuando el proceso contra el autor ha tenido una duracin excesiva, sin que, de todos modos, haya operado la prescripcin. La norma del derecho penal material ha sido vulnerada y debe ser ratificada, aunque el proceso haya tenido ms duracin de la razonable. De las dilaciones indebidas, por lo tanto, no se pueden derivar consecuencias para la prevencin general, porque, en este contexto, tales dilaciones carecen de la menor conexin con el indulto basado en la ausencia de necesidad preventivo general. Ms clara todava resulta la carencia de toda conexin si las dilaciones indebidas se refieren a la prevencin especial. En efecto, es obvio que la excesiva duracin del procedimiento no puede tener ningn efecto respecto de la peligrosidad del acusado: no la disminuyen ni la aumentan, pues la personalidad peligrosa es totalmente ajena a la duracin del proceso. Pero, si lo tuviera, qu razn existira para que el juicio sobre las necesidades de prevencin especial, una cuestin esencialmente penal, queden fuera de la competencia del Poder Judicial? No menos sorprendente es el reenvo, que se hace en la STC 35/94 a la remisin condicional de la pena. No slo porque sta nicamente es aplicable a las penas que no superen los dos arios (art. 88 CP) sino porque la suspensin condicional no se puede acordar ms que cuando se dan sus presupuestos y entre stos no se encuentra la excesiva duracin del proceso. En suma: la STC 35/94 niega la conexin de las dilaciones indebidas con la gravedad de la pena, precisamente all donde sta existe segn un difundido consenso doctrinario y jurisprudencial comparado; por el contrario, afirma tal conexin donde sta no existe (en el indulto por razones de utilidad pblica y en la remisin condicional de la pena).
"Sobre la prevencin general ver: HSSEMER, Einfhrung in die Grundlagen des Sirafrechts, 1982, pp. 285 y ss. (295 y ss.); JAK0i3s, cit. nota 14, pp. 6v ss.
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De todos modos, lo cierto es que lo nico afirmado por la STC 35/94 es que una atenuacin de la pena no se puede derivar, en el caso de dilaciones indebidas, del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues, segn surge del Fundamento Jurdico 1 del Antecedente 3 de la misma, el objeto del recurso de amparo era la denuncia de una vulneracin del art. 24.1 CE. El Tribunal Constitucional, por lo tanto, no ha comprobado todava si no abonar en la pena la parte proporcional a lesin del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es compatible con el principio constitucional de culpabilidad, dado que la cuestin todava no le ha sido planteada. La situacin a la que ha conducido la jurisprudencia es preocupante: la vulneracin del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas carece, en la prctica, de reparacin por parte del Poder Judicial y slo resultara reparable si el Poder Ejecutivo discrecionalmente lo estima procedente. Dicho en otras palabras: en el proceso penal el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas se ha convertido en un derecho fundamental respecto del cual no rigen los arts. 117.1 y 3 CE, dado que la reparacin de las vulneraciones del mismo no puede ser decidida por jueces y magistrados y stos, en todo caso, no podran hacer ejecutar lo juzgado cuando comprobaran dilaciones indebidas. La cuestin afecta sin duda a la estructura de la divisin de poderes.
VI El estudio realizado procura mostrar de qu manera inciden en la elaboracin de los conceptos dogmticos los valores superiores del ordenamiento jurdico (arts. 1 y 10.1 CE) y los derechos fundamentales. Una construccin de conceptos dogmticos que conduzca a resultados incompatibles con estos valores y derechos carecer de toda legitimidad metodolgica. Dicho de otra manera: los resultados a los que se llegue mediante determinados conceptos dogmticos deben ser confrontados con su repercusin sobre los derechos fundamentales y los valores superiores del ordenamiento jurdico. 164
CAPTULO OCTAVO
LA SIGNIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODERNO PROCESO PENAL*
El desarrollo del derecho penal material y el del derecho procesal penal parece haber tenido distinto grado de relacin con los derechos fundamentales. Mientras el derecho procesal penal fue inmediatamente vinculado a las nuevas formas polticas que reemplazaron al absolutismo, el derecho penal material sufri una evolucin diferente. No es posible negar que las ideas del liberalismo influyeron decisivamente en el nuevo derecho penal material, pero lo cierto es que existe la sensacin de que desde el comienzo del derecho penal moderno la conexin del derecho procesal penal con los derechos de la persona se perciben de una manera ms directa que la relacin del derecho penal material. Esta estrecha relacin del derecho procesal con los derechos de la persona aflora ya en la obra de BECCAR1A Dei delitti e delle pene (1764), en la que la profundidad de la reforma del derecho procesal que propone no es, probablemente, comparable a la del derecho penal material. Mientras la abolicin de la tortura para obtener la confesin, los lmites de la detencin o las garantas del testimonio estn vinculadas directamente a la dignidad que implcitamente se reconoce a las personas libres en la ideologa del liberalismo, en lo concerniente al nuevo orden del derecho penal priman las consideraciones de utilidad deducidas ante todo
* Conferencia pronunciada en la inauguracin del Institut fr europisches Rencht und Rechtskultur de la Universidad de Bayreuth el 11 de noviembre de 1999.
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de la esencia de la pena y su reforma se manifiesta, probablemente, sobre todo en el catlogo de bienes jurdicos cuya proteccin legitimara el derecho penal. Esto explicara el peso y la operatividad que tienen en la Declaration de Droits de l'homme et du citoyen de 1789 las garantas procesales de los arts. 7 y 9 que limitan, en verdad, el poder de reprimir los delitos a formas procesales garantizadoras de la seguridad del ciudadano. Los principios del derecho penal material de la Declaracin de 1789, por el contrario, son puntos de partida muy generales para la construccin de un derecho penal que reduzca su funcin a la punibilidad de "acciones perjudiciales" (actions nuisibles) (art. 5) mediante penas "estricta y evidentemente necesarias" (art. 6) contenidas en una ley previa. Por lo tanto, en sus orgenes liberales el derecho procesal penal no estuvo orientado a la prevencin del delito sino a garantizar la justa realizacin del derecho penal. Por el contrario, la funcin preventiva slo corresponda al derecho penal. Cualquiera que sea la validez de estas afirmaciones, lo cierto es que resultan confirmadas por el movimiento de reforma del derecho penal clsico que comienza en la segunda mitad del siglo XIX, y al que estn estrechamente ligados los nombres de Franz VON LISZT en Alemania y de Enrico FERRI en Italia. No parece que la fuerza impulsora de este movimiento de reformas hayan sido las relaciones del derecho penal con los derechos humanos, sino, ms bien, una concepcin de la pena legitimada en su utilidad social, es decir, especialmente en su capacidad preventivo-especial. El movimiento de reformas tuvo un marcado carcter supranacional y europeo, reflejado inclusive en la creacin de organizaciones internacionales de penalistas que concretaron las ideas de la nueva poltica criminal (IKV, AIDP) que culmin en la reforma suiza orientada por los proyectos de Carl STOOS y en la italiana de 1930 (Arturo Rocco). En este programa reformista el papel del derecho procesal no fue sino secundario. Ms an, visto retrospectivamente se tiene la impresin de que el derecho procesal penal, en realidad, no form parte sustancial de este programa poltico criminal) Antes bien: las
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' La circunstancia de que el Cdigo Procesal Penal italiano de 1930 haya sido sancionado junto al Cdigo Penal no se explica por un programa integral de reforma del sistema penal.
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LA SIGNIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODERNO PROCESO PENAL
propias bases tericas de la reforma propugnada no entendan necesaria una reforma del proceso penal. En este sentido, parecen paradigmticas las palabras de VON LISZT, al definir la poltica criminal como el "conjunto de principios, apoyados en la investigacin cientfica de las causas del delito as como de los efectos de la pena, segn los cuales el Estado por medio de la misma y de instituciones anlogas tiene que conducir la lucha contra el delito".2 Parece ms o menos claro que admitida esta definicin de la poltica criminal el derecho procesal penal no deba entrar necesariamente en el nuevo orden penal, orientado a la prevencin del delito y sobre todo a la prevencin especial del delito. En todo caso, slo indirectamente caba pensar en reformas del proceso que posibilitaran introducir en el mismo elementos que permitieran un juicio sobre las tendencias del autor en el futuro.
II Esta situacin se mantuvo inclusive en los primeros aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, cuando los derechos humanos adquirieron una jerarqua especial. Como consecuencia de su internacionalizacin, de su carcter constitucional y de la creacin de jurisdicciones constitucionales con capacidad para revisar las decisiones judiciales en esta materia ( Verfassungsbeschwerde en Alemania, recurso de amparo en Espaa, etc.) se introdujo en la vida cotidiana de la administracin de justicia la cuestin de las garantas de los derechos humanos afectados por el proceso penal de una manera, hasta entonces, no conocida. Por otro lado, la instauracin de tribunales internacionales ante los que es posible demandar al Estado cuya administracin de justicia hubiera desconocido los derechos humanos gener una jurisprudencia unificadora, al menos dentro de los Estados miembros del Consejo de Europa, en menor medida en los que forman parte de la Convencin Interamer-
Strafrechtliche Vortr. u. Aufsdtze, I, 1905, 292.
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cana de Derechos Humanos, del entendimiento de los derechos humanos que conciernen al proceso penal. En este marco se puso rpidamente de manifiesto que el proceso penal tiene una estrecha relacin con la Constitucin del Estado: "El Derecho procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado", dice ROXIN.3 En otras palabras: el reconocimiento de derechos fundamentales procesales por un Estado es un criterio para medir el carcter autoritario o liberal (freiheitlich) de una sociedad. La experiencia histrica revela que en una sociedad autoritaria las garantas del debido proceso son considerablemente ms reducidas que en una sociedad basada en la libertad de los ciudadanos, pues una reduccin de los derechos fundamentales reconocidos en relacin al proceso importa una mayor desproteccin del inocente. Por otra parte, una mayor proteccin del no culpable suele aumentar la posibilidad de absolucin de algn culpable. En un esquema de prototipos ideales se puede decir que las sociedades autoritarias, por lo tanto, pueden ser caracterizadas por un nivel de baja proteccin del no culpable, aun a riesgo de condenar a un inocente. En ellas importa menos la sancin de la culpabilidad real que el supuesto efecto intimidante de una pena aplicable a travs de un proceso de reducido nivel de garantas. Las sociedades basadas en la libertad asumen mayores riesgos de que un culpable no sea penado, pues slo consideran legtima la pena de quien es culpable y ponen en duda la legitimidad del efecto intimidante de la pena como nica funcin del derecho penal. La extensin que se reconozca a las garantas del proceso penal, por lo tanto, tiene un efecto directo sobre la libertad. De esta manera, el proceso penal se nos presenta como un campo de conflicto de derechos fundamentales con intereses sociales especialmente sensible. Por este motivo dentro de los Estados democrticos europeos, los lmites de las garantas procesales reconocidas como derechos fundamentales estn sometidos a una constante discusin. El problema del equilibrio entre los fines del proceso penal, es decir, entre la condena del culpable y la proteccin del inocente es una cuestin perma-
Strafverfahrensrechl, 25 ed. 1998, , 2.
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nente discutida en los ltimos 25 arios. Con frecuencia se sostiene que un proceso penal orientado exclusivamente a la proteccin del inocente puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del derecho penal, acompaando este discurso de una exaltacin de los derechos de la vctima o de la necesidad de seguridad de la sociedad. Sobre todo en las dos ltimas dcadas esta tendencia a entender el proceso penal en conexin con la eficiencia de la persecucin penal, no ha sido insignificante. No es necesaria una demostracin especial de que ello tiene una repercusin directa en la definicin del ncleo de los derechos garantizados como intangibles en el catlogo de derechos humanos, y sobre todo, en uno que constituye un punto neurlgico del sistema del derecho procesal penal liberal: la presuncin de inocencia. En EE.UU. se elabor una contraposicin de modelos del proceso penal moderno que distingue entre el modelo del control social del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso (due process model).4 Estos modelos, entre tanto, han sido mencionados como marco de referencia tambin en Europa.' En ellos la presuncin de inocencia y el principio in dubio pro reo que de ella se deriva, as como las otras garantas procesales del acusado reconocidas como derechos fundamentales, tienen una amplitud muy diversa. El modelo del control social contradice frontalmente la tradicin que proviene de la ya citada definicin de la poltica criminal de VON LISZT, que no inclua el derecho procesal penal entre los medios de lucha contra el delito; en el modelo del control social se atribuye al proceso penal la lucha contra el delito como su finalidad ms importante. Para ello en el marco de este modelo el fin del control obliga a operar con una presuncin de culpabilidad del mero sospechoso, o con un "concepto fctico de culpabilidad".6 En Inglaterra SPENCER parece compartir la opinin de SANDERS /
4 Cfr. Herbert L. PACKER, The limits of the criminal .sanction, Stanford, Calif. 1968; el mismo, Two models of criminal process, 113 U. Penn. L.R. 1, 1964. 5 Cfr. ARZT, Der Ruf nach Recht und Ordnung, 1976, pp. 77 y ss.; J. R. SPENCER, La procedure pnale anglaise, Pars, 1998, pp. 113 y SS.; BACIGALUPO, 'en ZStW, 111 (1999), pp. 717 y ss. (726). ARTZ, loc. cit. p. 77.
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YOUNG,7 quienes, luego de someter el proceso ingls a un anli-
sis profundo, concluyen que, no obstante la retrica tradicional, el proceso penal ingls moderno est ampliamente orientado hacia el modelo del crime control. El modelo del debido proceso, por el contrario, opera con un concepto jurdico de culpabilidad y presume la inocencia del acusado. Es evidente que los derechos del art. 6 CEDH tienen un diverso entendimiento en estos dos modelos: mientras el modelo crime control los considera un mal necesario, el modelo del due process entiende que son autnticos obstculos frente a la acusacin, que reducen la eficacia del derecho penal. Probablemente nadie postula abiertamente un proceso penal totalmente orientado al crime control model, pero parece imposible negar la existencia de fuertes tendencias a limitar los derechos fundamentales, que de alguna manera tienen a este modelo como punto de referencia. En este sentido es posible sealar que el reconocimiento de la tesis de la igualdad jerrquica de los derechos fundamentales intangibles con el deber del Estado de garantizar una justicia eficiente, orientado a proteger la pretensin de seguridad de los ciudadanos, tiene conexiones con los fines del crime control model, en la medida en que permite definir la amplitud de los derechos procesales del acusado ponderando tambin los intereses de la persecucin del delito.' En esta direccin se sostiene que en consonancia con el crime control model partiendo del potencial de peligro de la criminalidad organizada, la proteccin de la libertad y la lucha contra la criminalidad son dos caras de la misma medalla (Zwei Sellen einer Medaille); "no se trata slo de la seguridad del ciudadano frente al desorbitado poder estatal, sino de la seguridad del ciudadano a travs del Estado mediante la lucha contra la criminalidad organizada".9 Ciertamente no han faltado crticas drsticas al modelo del crime control. ARZT ha sealado la "introduccin demaggica del
7 Criminal Justice, Butterworths, 1994 (citados por SPENCER en La procdure pnale anglaise, Pars, 1998, p. 114). 8 Cfr. WOLTER, en GA 1999, pp. 158 y ss. (163 y ss.).
LORENZ, en GA, 1997, 51 y ss. (66).
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control de criminalidad como una finalidad absoluta"." Desde esta perspectiva, dice, ni siquiera es correcto lo que se propone mediante la reduccin de la finalidad del proceso penal al control de la criminalidad, "pues el poder descontrolado no es especialmente efectivo, sino destructivo, con su tendencia a la autodestruccin" y porque es extremadamente dudoso que "la arbitrariedad sea lo mejor para crear orden"." Pero, estas crticas no se han visto favorecidas por la evolucin de la percepcin del fenmeno criminal actual, conmovida por el terrorismo primero y el llamado crimen organizado despus.
III
De todos modos, la aplicacin de la EMRK por el TEDH ha conducido a un modelo de proceso europeo, que, en principio, tiende a conservar la tradicin liberal del proceso penal. El TEDH ha establecido, en la aplicacin del art. 6 CEDH un conjunto de principios del proceso penal que configuran el estndar mnimo de derechos fundamentales en el proceso penal europeo. En particular merecen atencin las decisiones del TEDH en lo referente a las condiciones de legitimidad del proceso. Se trata de criterios que tienen en cuenta la totalidad del proceso: la cuestin de si un proceso se ha desarrollado con todas las garantas depender de una consideracin de la totalidad del mismo, incluyendo las instancias de recursos. Ello no excluye, sin embargo, que en ciertos casos se hayan sealado como decisivas determinadas vulneraciones puntuales especialmente graves.12 En general es posible afirmar que el principio fundamental y estructural del proceso con todas las garantas (para emplear las palabras del art. 24.2 CE) en la jurisprudencia del TEDH es el de la igualdad de armas, segn el cual tanto la acusacin como la defensa y el acusado deben contar con igualdad de posibilidades, de tal manera que el acusado no sea perjudicado en relacin a la acusacin, sobre todo en lo concerniente a la citacin
1() ARZT, loc. cit. p. 78. 11 Ibdem. 12 Cfr. STEDH caso "BARBER/MESSEGU/JABARDO" (contra Espaa).
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de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogatorio de los testigos de cargo o de descargo. En gran medida el principio de igualdad de armas se relaciona en la jurisprudencia del TEDH con el valor que se otorga a los efectos de la comprobacin de los hechos, a pruebas que han sido obtenidas y producidas fuera del juicio oral, especialmente cuando esas pruebas han sido aportadas a la causa por la polica sin un control de la defensa. Por lo general se trata de situaciones que afectan a los principios de inmediacin y oralidad, a los que la jurisprudencia constitucional espaola acuerda jerarqua constitucional. En estos casos se considera que la igualdad de armas queda salvaguardada cuando el acusado y la defensa han podido interrogar a los testigos de cargo y de descargo y han disfrutado en el juicio oral y en su preparacin de las mismas posibilidades probatorias. En la aplicacin de este criterio, sin embargo, se presentan problemas, por ejemplo, vinculados a la proteccin de los testigos frente a posibles represalias de delincuentes organizados o profesionales y a su compatibilidad con el derecho de los acusados a interrogar a los testigos del art. 6.3.d) CEDH que, por regla, los tribunales nacionales han intentado superar dando validez a diligencias practicadas durante la instruccin. En el caso Unterpentiger, por ejemplo, el TEDH13 consider vulnerados los arts. 6.1 y 3.d) CEDH porque el tribunal que conden al acusado se bas en las declaraciones de testigos prestadas en la fase de investigacin, que en el juicio oral se acogieron a su derecho de no declarar?' En el caso KOSTOVSKI el TEDH consider tambin vulnerado el art. 6 CEDH porque la condena se bas en la declaracin de dos testigos annimos que el acusado y su defensor no pudieron interrogar. La cuestin ms actual en esta materia, sin embargo, es la que se presenta en el caso de los undercover agent, es decir, de los confidentes policiales o agentes infiltrados que por razones de seguridad no quieren ser interrogados en el juicio oral. En los casos LDI y SAIDI, el
Windisch y Saidi, de 20-9-93. 14 Cfr las crticas de PEUKERT, en FROIATIN/PEUKERT, EAIRK, 2a ed. 1996, Art. 6,101 (pp. 232 y s.).
13 Cfr tambin la sentencia de los casos
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TEDH expres su reconocimiento de las dificultades de la lucha contra el trfico de estupefacientes y, particularmente, en lo referente a la obtencin de las pruebas. Sin embargo, en el caso LDI decidi que el agente infiltrado deba ser odo en el juicio oral, aunque sea admisible que su interrogatorio tenga lugar en una forma que salvaguarde su identidad. Pero, no es posible negar que no obstante esta jurisprudencia, en el proceso penal moderno el principio de igualdad de armas opera reducidamente, toda vez que se limita prcticamente a la posibilidad de ofrecer pruebas y de interrogar a los testigos. En la doctrina se ha sealado con razn que en la praxis actual el juicio queda decidido, en gran parte, durante la instruccin,'5 donde probablemente rige la "desigualdad de armas". La cuestin se relaciona con las premisas que rigen las investigaciones previas necesarias para la realizacin del juicio oral y pblico. Estas normas, por lo general, tienen fuertes rasgos inquisitoriales. En particular es evidente que la Polica y la Fiscala tienen durante la instruccin posibilidades para la obtencin de pruebas de las que no dispone la Defensa; sta, inclusive, puede ser excluida del conocimiento de las actuaciones mediante la declaracin del secreto y, a causa de ello, puede perder posibilidades de obtener determinadas pruebas que le sean favorables y decisivas; muchas de las diligencias de la investigacin practicadas por la Polica sin necesidad de conocimiento del acusado, son prcticamente incontestables para ste, aunque hayan sido judicialmente autorizadas (p. ej.: hallazgo de droga en una diligencia de entrada y registro). Si adems se permite que las declaraciones de testigos realizadas en la investigacin preliminar sean introducidas en el juicio, es evidente que la igualdad de armas limitada al juicio oral, no es una autntica igualdad de armas. Cmo extender el principio de igualdad de armas a la fase de la investigacin preliminar, por lo tanto, es una de las cuestiones ms trascendentes del proceso penal europeo moderno en relacin a los derechos que garantiza la CEDH.
13 gr. WOLTER, Aspekten einer Sirqfprozefireform bis 2007, 1991,
pp. 56 y s.s.
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La tarea, sin embargo, no ser fcil. Al respecto resulta especialmente ilustrativo el Rapport final sur la mise en tat des affaires penales (1990), de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, constituida por el Ministro de Justicia francs (Mr. Pierre Arpaillange) en octubre de 1988.16 En su Rapport Prliminaire (1989) la Comisin haba sealado que "el contenido de los derechos de la defensa no ha sido siquiera precisado, particularmente en la fase de la investigacin previa"' y que "las garantas del proceso durante la instruccin pueden compensar en el juicio el hecho de que ciertos elementos de prueba hayan sido obtenidos de manera no equitativa".' Sobre estas bases la Comisin propuso precisar una extensin de los derechos de defensa, tal como ellos aparecen en el art. 6.3 CEDH a la fase de instruccin)9 La Comisin record que el TEDH, en su sentencia del caso "Can c/ Austria", de 12-7-84, haba sostenido que "las garantas enunciadas en los diferentes apartados del art. 6.3 no son todas de la misma naturaleza" y, en consecuencia, que "no son aplicables en estados anteriores al proceso mismo y que frecuentemente tampoco pueden ser aplicadas". No obstante, sealaba el Rapport, el TEDH reconoci ya en esta sentencia que las disposiciones del art. 6.3 b) (derecho a disponer de tiempo y facilidades para la preparacin de la defensa) y e) (derecho a ser asistido gratuitamente de un intrprete) no se limitan al proceso en sentido estricto y que los derechos de defensa del art. 6.3.c (derecho a interrogar a los testigos de cargo y de descargo) "pertenecen a un grupo de disposiciones del art. 6 que pueden ser aplicadas tanto al proceso en sentido estricto como a una fase anterior al mismo". Sobre estas bases la Comisin propuso reflexionar sobre la posibilidad de otorgar a todas las partes un "igual poder de investigacin", recurriendo inclusive a peritos e investigadores privados, "a condicin de que stos presenten todas las garan-
16 Cfr. Commssion Justice Pnale et Droits de l'Homme, La mise en tat des affaires pnales, Rapports (La documentation francaise), Pars, 1991, pp. 105 y ss. 17 Loc. cit. p. 88. 18 Loc. cit. p. 89. 18 dem.
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tas de competencia y de moralidad y estn sometidos a reglas deontolgicas estrictas"." La respuesta a esta proposicin sin duda necesitada de una discusin profunda fue claramente negativa: "de todos modos dice el Rapport final de manera casi unnime ha sido rechazada la hiptesis de un derecho de la defensa de recurrir a investigadores privados: sera exponerse a graves abusos y a inigualdades crecientes".21 De todo lo anterior es posible deducir que el desarrollo del derecho procesal en la Europa actual, especialmente condicionado por fenmenos criminales como el terrorismo y la llamada criminalidad organizada, no parece avanzar en el sentido de un fortalecimiento de la igualdad de armas. Ms bien ocurre lo contrario: se tiende a potenciar la obtencin policial de pruebas neutralizando ciertas garantas como el principio nemo tenetur se ipsum accusare mediante instrumentos procesales como los agentes encubiertos, el empleo de medios tcnicos para escuchas dentro del domicilio, el sometimiento a observacin policial o ciertas formas de control preventivo que afectan incluso a personas no sospechosas, como las previstas para el blanqueo de dinero.22 La eficacia de algunas de estas medidas ya ha sido puesta en duda. En su edicin del 13/14 de noviembre de 1999 la Sddeutsche Zeitung informaba en primera pgina de los proyectos de la coalicin gobernante en Alemania para una reforma total de las intervenciones telefnicas, una mayor proteccin de datos y una modificacin de la regulacin de los "arrepentidos" (Kronzeugenregelung). Tales proyectos de reforma tienen en cuenta la comprobacin denunciada por el Encargado de Proteccin de Datos sobre el extraordinario aumento del nmero de intervenciones telefnicas, que en 1998 afect en Alemania a 10.000 conexiones y aproximadamente a medio milln de conversaciones telefnicas. Segn la misma informacin, son las asociaciones profesionales de jueces y abogados las que hace arios exteriorizan sus reparos por esta situa
cit. p. 99. 21 Loc. cit. p. 121. 22 Cfr. WOLLER, A.spekte einer Strafprozefireform bis, 2007, 1991, 56 y SS.; WEIGEND, en ZStW 104 (1992), pp. 486 (504 y ss.); ESER, ZSt14/ 108 (1996), p. 86; NELLES, ZStW 109 (1997), pp. 727 y ss. (730 y ss.).
2" Loc.
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cin. Con respecto a la regulacin para arrepentidos en el editorial de la misma fecha dice el peridico que dichas normas "han sido durante diez arios la injusticia personificada en el derecho penal alemn (...) con ellas el legislador ha sobrepasado los lmites de principios elementales de la pena". Es cierto que estas medidas se suelen limitar bsicamente a la criminalidad organizada y que, acaso, se podran justificar por el estado de necesidad. No obstante, en una adecuada regulacin deberan ir acompaadas de una estricta interpretacin de los presupuestos del estado de necesidad y de una prohibicin de valoracin de la prueba obtenida en los casos en los que tales presupuestos no hayan sido correctamente apreciados al disponer la medida. Sin embargo, no es sta la orientacin de las jurisprudencias y las legislaciones actualmente. Ms aun, en esta materia las excepciones amenazan con convertirse en regla. En cualquier caso, lo cierto es que incluso fuera del campo de la criminalidad organizada se percibe clara tendencia general a privilegiar la investigacin preliminar frente al juicio oral. En este punto cuentan, ante todo, ciertos usos abusivos de la prisin provisional por parte de los jueces de instruccin, especialmente en Italia y en Espaa. Esta manera de obtener testimonios inculpantes, en ciertos casos, a cambio de beneficios penales para el que los presta, ha motivado en Espaa la necesidad de que el Tribunal Constitucional intervenga recordando que slo la necesidad justifica tales medidas cautelares." Especialmente discutida es en la jurisprudencia espaola la utilizacin de las inculpaciones, carentes de toda corroboracin objetiva, de algunos acusados que despus de la demostracin de su propia culpabilidad se dirigen contra otras personas, a cambio de ciertos beneficios penitenciarios otorgados por el juez de instruccin. La cuestin no es clara, pues en el conocido caso " Marey" (STS 2/98) el Tribunal Supremo consider vlidas tales declaraciones. No obstante el Tribunal Supremo recientemente ha decidido que en tales casos el tribunal de los hechos debe expresar con una motivacin adecuada en qu basa la credibilidad del testigo beneficiado durante la instruccin.24
23 24
STC de 26-7-95. STS 1523/1999.
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En Italia se observa una tendencia similar: la Corte Costituzionale ha interpretado el art. 500, III CPP, que exclua el efecto probatorio aunque fueran ledas en el juicio oral de los testimonios prestados en la investigacin preliminar, as como el art. 513 II del mismo Cdigo, que entendi que no caba la lectura del acta de la declaracin de un inculpado en otra causa (art. 210 CPP), si ste haba hecho uso del derecho a no declarar. En la S. 255/92 la Corte Costituzionale sostuvo como fundamento de la decisin el "principio de igualdad", mientras en la S. 254/92 se refiri a la ausencia de "toda justificacin razonable". Ambos fundamentos son altamente discutibles, dado que el reconocimiento del valor probatorio de las declaraciones de un testigo en la investigacin preliminar no resulta fcilmente justificable por un mandato constitucional. No obstante, en algunas cuestiones la situacin dista de ser uniforme en los Estados de la Unin Europea. Valga como ejemplo la diferente solucin a la que llegan el BGH (Tribunal Supremo Federal alemn) y el Tribunal Supremo espaol en los casos de provocacin del delito por agentes encubiertos. Mientras el BGH slo aprecia en la provocacin una circunstancia atenuante, el Tribunal Supremo espaol, a mi juicio con mayor acierto, estima que la provocacin del delito por agentes estatales es un obstculo procesal y, en consonancia con ello, admite la concurrencia de una causa de anulacin del proceso y la consiguiente absolucin de los acusados."
Los conflictos entre derechos fundamentales y otros intereses sociales se manifiestan tambin en el frecuente choque entre el derecho a un tribunal imparcial y el derecho a informar verazmente y a ser informado. Se ha sostenido en este sentido que la prensa y la justicia penal con frecuencia no tienen buenas relaciones." Ello no quiere decir, sin duda, que
25 CP. JESCHECK/WAIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5' ed. 1996, pp. 897 V SS. Con Mayores informaciones jurisprudenciales. 26 gr. HASSEMER, en NJVV1984, pp. 1921 y ss.
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DERECHO PENAI. Y El, ESTADO DE DERECHO
la libertad de prensa sea un obstculo para el buen funcionamiento de la justicia. Nadie duda de que tambin la libertad de informacin es un derecho esencial en el Estado democrtico. Sin embargo, es preciso reflexionar sobre las relaciones entre unos y otros derechos con miras a una regulacin legal ms precisa que las hoy conocidas. El problema de la delimitacin del mbito de aplicacin propio de los arts. 6 y 10 CEDH se ha convertido en los ltimos tiempos en uno de los problemas de mayor trascendencia a partir del momento en que se comprob la enorme capacidad de los medios de comunicacin para formar opinin respecto de los hechos sometidos al juicio de un tribunal y la debilidad, de hecho, de los instrumentos de que disponen los tribunales para establecer en la sociedad una verdad jurdica aceptable como definitiva, sobre todo cuando su decisin no coincide con la de los medios de comunicacin. La posibilidad de conflicto surge fundamentalmente por las dificultades de los juristas para explicar a la opinin pblica sus complicadas decisiones jurdicas. Por ello la opinin pblica, formada frecuentemente por los medios de comunicacin, apelando a los temores de la poblacin o a otras reacciones emocionales, puede chocar con la de los tribunales en lo referente a las pruebas del proceso e inclusive con las conclusiones de las sentencias basadas en las valoraciones del orden jurdico. El resultado suele ser en estos casos un debilitamiento de la autoridad del Poder Judicial como consecuencia de una estrategia de erosin en la que los tribunales son criticados, pero no deben participar en el debate pblico. Esta discrepancia suele ser explicada en los medios periodsticos recurriendo al argumento de la incapacidad de los tribunales para comprender la "realidad". El problema no slo se presenta en los conflictos que entre un proceso rigurosamente ajustado a la ley y las finalidades polticas de una determinada campaa de prensa (pinsese en el caso "Andreotti", en Italia o en los casos "Filesa", "Marey" o "Sogecable" en Espaa) 27 Tambin se pone de
27
Cfr. BACIGALUPO, en ZSt147(1999), pp. 715 y ss.
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L A SIGNIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL MODERNO PROCESO PENAL
manifiesto en los delitos sexuales, o en otros delitos contra la propiedad, aunque no tengan trascendencia poltica inmediata. La Comisin Europea de Derechos Humanos lleg a ocuparse de la cuestin, en casos de virulentas campaas de prensa contra el acusado y lleg a admitir que campaas de esta especie podan afectar negativamente al derecho al debido proceso (faires Verfahren), especialmente cuando el tribunal est formado por jurados legos (Laienrichter). En este sentido la comisin ha decidido .que el derecho a la libertad de informacin cubre informaciones objetivas sobre el desarrollo del proceso, sobre la peligrosidad del autor derivada de condenas anteriores u otras circunstancias, pero subray que se deben evitar las afirmaciones que anticipen una condena?' No obstante, el problema ha adquirido en algunos Estados europeos una extraordinaria gravedad, sobre todo en procesos cuyo carcter poltico es inequvoco y en los que la decisin del tribunal se supone que puede ser utilizada con fines electoralistas. La prueba de la influencia de la campaa de prensa sobre la imparcialidad subjetiva de los jueces, en realidad, slo podra probarse en el caso en el que stos hubieran incurrido en prevaricacin en perjuicio del inculpado (Beschldigter). De lo contrario, si los jueces decidieron de acuerdo con la ley ser casi imposible demostrar que no han sido imparciales. Con razn ha sealado ROXIN 29 que en la discusin sobre los juicios paralelos no se trata del estado anmico del juez, sino lo que se pone en juego es la forma judicial del proceso. Sin embargo, no cabe duda que tales campaas de prensa tienen efectos de difcil reparacin para el afectado, pues el derecho de rectificacin tiene un alcance muy limitado, al menos en Espaa, donde los medios de comunicacin suelen emplearlo para continuar los ataques al honor o la intimidad de las personas mediante un cumplimiento slo formal de la obligacin legal. Las posibilidades individuales de defensa jurdica en tales casos son casi nulas y en todo caso carentes de un efecto reparador rpido y adecuado.
28 Cfr. PELTKERT, loc. Cit. nota 14, p. 286, con mayores informaciones. 29 NStZ 1991, 157.
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Tomando en cuenta estas consideraciones se ha sostenido que se debe deducir del principio de presuncin de inocencia un deber del Estado de custodiar a la prensa mediante medidas positivas para que sta se mantenga en sus informaciones sobre procesos pendientes dentro del marco de la objetividad.3" Es interesante sealar que este punto de vista ha sido ya adoptado por Francia con la introduccin del art. 9-1 del Code Civil, mediante la L. N 93-2 de 4-1-93 (art. 47). El nuevo texto legal establece que: "Cuando una persona, antes de ser condenada, sea presentada pblicamente como culpable de hechos que son objeto de una instruccin judicial, el juez puede, inclusive de oficio (mme en rfr), ordenar la insercin de una rectificacin o la difusin de un comunicado a los fines de hacer cesar el atentado a la presuncin de inocencia, sin perjuicio de una accin de reparacin de los daos sufridos y de otras medidas que puedan ser prescritas en aplicacin del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil y ello a cargo de la persona fsica o moral responsable del atentado a la presuncin de inocencia". La nueva norma del derecho francs tiene una importante trascendencia sobre los alcances de la presuncin de inocencia, dado que le asigna un efecto horizontal que hasta ahora no se le reconoca y constituye al Estado, a travs del Poder Judicial, en garante del mismo.3' La presuncin de inocencia, por lo tanto, no slo debe ser un derecho frente al Estado, sino tambin frente a otros ciudadanos que disponen de medios capaces de estigmatizar a una persona de una manera anloga a la que el Estado podra lograr con la pena, pero para peor sin sujecin a los presupuestos que legitiman la pena estatal. Es evidente que otras soluciones, como la autorizacin a los medios para que puedan examinar las actas del proceso,32 tienen pocas posibilida30 Cfr. PECKF.RT, /0c. cit. nota 14, p. 287; ver tambin TRECHSEL, en SJZ 1981,
335. 31 HASSEMER, /0c. cit. Nota 25, seala que el principio de presuncin de inocencia no tiene frente a los medios un efecto horizontal inmediato, pero puede valer como criterio (Majlprinzip) para juzgar las publicaciones sobre un proceso penal. 32 Cfr. SCHERER, Gerichtsaffentlichkeit als Medienoffentlich-keit, 1979, p. 133; crticamente ROXIN, /0c. cit. nota 28, p. 160.
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des de xito, pues siempre existir el riesgo de una reproduccin tergiversada del contenido de aqullas. La complicada relacin triangular entre libertad de informacin, proteccin del justiciable e imparcialidad del tribunal ha sido tambin objeto de estudio por parte de la Commission Justicie Pnale et Droits de l'Homme francesa" en relacin especialmente a dos tipos de emisiones televisivas que han tenido gran difusin en toda Europa. Por un lado, se trata de las emisiones conocidas como "llamado de testigos", en las que se sugiere, en ciertos casos, a los espectadores colaborar con la polica, aportando sus conocimientos sobre los hechos. Por otro lado, se hace referencia a programas conocidos como "invitacin a juzgar", en los que se reproducen en la pantalla las incidencias de un proceso en curso y al mismo tiempo se invita a los espectadores a juzgar sobre los hechos y las pruebas. La Commission sostuvo, con acierto, que el primer tipo de emisiones genera "riesgos de desviacin difcilmente evitables" y que el segundo "origina una presin grave sobre la instancia de enjuiciamiento" En consecuencia, la Commission propuso prohibir la convocatoria televisiva de testigos, si el juez de la investigacin no lo considera necesario para la misma, as como la incitacin a juzgar sobre los hechos de un proceso en curso pronuncindose sobre la culpabilidad de los acusados, la pena o todo otro elemento relevante para la decisin del juez o tribunal de la causa. Si bien la Commission slo se ha referido a emisiones televisivas, es evidente que sus recomendaciones pueden ser extendidas a todas las formas de intervencin meditica sobre una investigacin o proceso en curso. Hasta ahora no se han encontrado caminos seguros para resolver normativamente todos estos conflictos; sera difcil negar, no obstante, que es una de las cuestiones centrales del proceso penal actual.
33 34
Loc. cit. nota 16, pp. 184 y ss. Loc. cit. nota 16, p. 186.
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V Las cuestiones planteadas requieren una reflexin profunda. No estamos slo ante un problema de delimitaciones dogmticas ms o menos plausibles, sino tambin ante una articulacin de intereses decisiva para el modelo de sociedad democrtica libre que deseamos para Europa. Una frmula de equilibrio capaz de satisfacer todos los puntos de vista es difcil de lograr. Sin embargo, es preciso alertar respecto de soluciones emocionales que postulan un desmantelamiento del proceso penal liberal para garantizar una mejor persecucin del delito, pues llevadas a sus ltimas consecuencias suelen olvidar que la funcin primordial del Estado es la proteccin de la libertad. La proteccin de la libertad poniendo en grave riesgo la libertad es difcilmente compatible con nuestra idea de un Estado democrtico de derecho.
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CAPTULO NOVENO
PRESUNCIN DE INOCENCIA, "IN DUBIO PRO REO" Y RECURSO DE CASACIN
En la teora de los derechos fundamentales y del derecho procesal moderno, el principio in dubio pro reo' es considerado como un componente sustancial del derecho fundamental a la presuncin de inocencia. En este sentido, dice R0xiN2 que "el contenido material de la presuncin de inocencia es si se prescinde del ncleo que corresponde al principio in dubio pro reo hasta ahora poco claro". Esta opinin se ve confirmada por otros autores que reiteran, en todo caso, que el principio de in dubio pro reo corresponde al contenido de la presuncin de inocencia.3 Cuando el derecho a la presuncin de inocen_
1 Vid., en la bibliografa espaola, entre otros: MARTNEZ VAL, J.Ma: El principio in dubio pro reo, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1956. SENTS MELERO, S.: El principio in dubio pro reo, en Revista de Derecho Procesal Iberoamerica_ na, 1971. GUERRA SAN MARTN, J.; BELLOCH JULBE, J. A., y TORRES y LPEZ DE LA CALLE, E.: El derecho a la presuncin de inocencia, en "La Ley", nm. 4, 192. VZQUEZ SOTELO. J.L.: Presuncin de inocencia e ntima conviccin del Tribunal, 1984. 2 STRAFVERFAHRENSRECHT, 19 ed., 1985, g. 59. 3 Cfr. BAuMAN, Strafrecht, 7' ed., 1975, p. 163. FRowEiN-PEuKERT: Emrkkommentar, 1985, p. 164. FROWEIN: Fes. E Hans Hubert, 1981, PP. 553 y SS FRISCH, Fest. f. H. Henkel, 1974, pp. 273 y ss. GOLLWITZER: Lzue-Rosenberg-StP0 . 23' ed., 261, 112. TRECHSEL: Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ), nms. 20 21 nms. 20 y 21/81, pp. 317 y ss. 335 y ss., respectivamente. KiTHNE: Strafpro_ zesslehre, 2' ed., 1982, p. 339. HANACK: Lwe-Rosenberg, SIPO, 24' ed., 1985, 337, 14. BOR: La cassation en matire pnale, 1985, p. 596, nm. 1970. FROSALP Sistema Penale Italiano, IV, 1958, pp. 177 y s. ILLUMINATI, G.: La presunzione d'inocenza dell'imputato, 1979.
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cia no se deriva de forma directa de los textos del Derecho interno, la doctrina se remite al artculo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y ha considerado que ste impone tambin el principio in dubio pro reo. Este entendimiento de la presuncin de inocencia, por otra parte, est respaldado por la historia del principio in dubio pro reo. "El Derecho comn dice ROXIN-4 desarroll, para el caso de inseguridad en la prueba, la pena por sospecha y la absolutio ab instantia para impedir la necesaria absolucin. La lucha del iluminismo agrega contra estas instituciones prepar el terreno para el reconocimiento del principio in dubio pro reo. A partir de la introduccin del sistema de la libre ponderacin de la prueba en el siglo XIX, dicho principio se convirti en seguro derecho consuetudinario" .5 A su vez BECCAM,6 cuya obra permite, como siempre, documentar estas conclusiones, se revel enrgicamente contra "la casi prueba, la semiprueba, como si un hombre deca pudiese ser semiinocente o semirreo, es decir, semiimpune o semiabsolvible". Y agregaba: "Parece como si las leyes o el juez tuvieran inters no en buscar la verdad, sino en probar el delito; como si no hubiera peligro mayor de condenar a un inocente cuando la probabilidad de la inocencia supera a la del delito". La visin de BECCARIA, como es sabido, se convirti en la base ideolgica del Derecho Penal y Procesal moderno. Este desarrollo histrico se condensa posiblemente de una manera especialmente significativa en las conclusiones del tema III del XII Congreso Internacional de la Asociacin Internacional del Derecho Penal (AIDP) (Hamburg, 1979), entre las que se sostuvo que "la presuncin de inocencia es un principio fundamental de la justicia penal, que se integra, por lo menos, de los siguientes puntos: (...) d) en la duda, la decisin definitiva debe ser la ms favorable al inculpado".7
Loc. cit., p. 82.
Sobre la "pena de sospecha" y "absolucin de instancia", vid. tambin RoxiN: /oc. cit., p. 403. 6 Dei Delitti e delle pene, 1764, ed. de G. Pisapia, 1973, XIII. 7 Cfr. XII Congrks International de Droit Pnal, 1979, Actes du Congrs, pp. 554, 560 y 566.
5
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En la historia del Derecho espaol, el principio in dubio pro reo sufri una evolucin semejante a la del resto de Europa, estudiada recientemente por Toms Y VALIENTE en un importante trabajo,8 aunque lo cierto es que su reconocimiento es relativamente reciente, pues, como regla de derecho, se lo reconoci por primera vez en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981. En la jurisprudencia espaola la vinculacin del principio in dubio pro reo con el derecho a la presuncin de inocencia, de todos modos, no resulta tan clara como en los otros pases europeos.'" El Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde su sentencia 31/1981 que, "una vez consagrada constitucionalmente, la presuncin de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes pblicos y que es de aplicacin inmediata". El mismo concepto se expres con toda claridad en la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1982," en la que se afirm que "para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoracin de la prueba" y se deriv esta exigencia del derecho a la presuncin de inocencia. Esta vinculacin del principio in dubio pro reo y la presuncin de inocencia no fue puesta en absoluto en tela de juicio en el voto particular formulado por el Magistrado don Angel Escudero del Corral en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981. En ste se expresa que "la presuncin de inocencia, que en su formalizacin latina in dubio pro reo ha estado
8 "In dubio pro reo, libre apreciacin de la prueba y presuncin de inocencia", en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 20/1987 (mayo-agosto), pp. 9 y ss. " De 28 de julio (130E, nm. 193, de 13 de agosto), Sala Primera, recurso de amparo nm. 113/80, ponente: Magistrada doa Gloria Begu Cantn, otorga parcialmente el amparo, voto particular del Magistrado don Angel Escudero del Corral. 10 Cfr. TOMS Y VALIENTE: ob. cit., con una amplia documentacin. " De 26 de julio (BOE nm. 197, de 18 de agosto), Sala Segunda, recurso de amparo nm. 30/82, ponente: Magistrado don Jernimo Arozamena Sierra, deniega el amparo.
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presente en nuestro ordenamiento jurdico como principio general (...), ha venido a ser, como se afirma en la sentencia, desde su constitucionalizacin en el artculo 24.2 de la Constitucin espaola, un autntico derecho fundamental, vinculante para todos los tribunales de justicia y dotado de la garanta del amparo constitucional".12 La discusin en torno a la tesis central de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, como se puede ver, no vers sobre el carcter de derecho fundamental del in dubio pro reo, sino, en realidad, sobre el aspecto institucional referente al control de su observancia por parte de la judicatura ordinaria en el marco del recurso de amparo, es decir, por parte del Tribunal constitucional. El alcance de la discrepancia es sumamente importante porque el voto particular, que puso en duda la competencia del Tribunal Constitucional al respecto, en verdad, subray que tal control estaba constitucionalmente reservado por el artculo 117.3 de la Constitucin espaola a la exclusiva jurisdiccin de los tribunales del Poder Judicial, afirmando implcitamente que stos deban considerar el principio in dubio pro reo como parte del derecho fundamental a la presuncin de inocencia. El Tribunal Supremo, por el contrario, viene sosteniendo, antes y despus de la vigencia de la Constitucin, antes y despus de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, que el principio in dubio pro reo es simplemente una "norma de interpretacin" dirigida al juez" o que "la presuncin de inocencia tiene naturaleza procesal" o que el principio in dubio pro reo "no se integra en precepto sustantivo alguno"." A partir de esta concepcin, como es lgico, una vulneracin del principio in dubio pro reo carecer de los requisitos que permitiran su revisin en la casacin, toda vez que en ningn caso se estara ante la infraccin de un "precepto de carcter sustantivo", ni ante una hiptesis del quebrantamiento de forma del artculo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en
12 Cfr. Jurisprudencia Constitucional, ed. Conjunta del Tribunal Constitucional y Boletn Oficial del Estado, t. II, p. 222. 13 SSTS 21-5-1979, 31-1-1983 y 6-2-1987. 14 SSTS 14-1-1987, 21-1-1987 y 23-1-1987. 15 STS 6-5-1986.
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stos no se contempla expresamente la vulneracin de aquel principio.' 6 De esta manera, el Tribunal Supremo ha extendido al recurso de casacin los lmites institucionales postulados para el recurso de amparo por el voto particular, que tuvo lugar en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981. Consecuentemente, resulta que cuando se alegue en el recurso de casacin una vulneracin de la presuncin de inocencia, slo proceder comprobar "la existencia formal de una actividad probatoria con independencia de su posible fuerza dialctica o argumentativa" (voto del Magistrado don ngel Escudero del Corral), o sea: quedar excluida la verificacin de si de la prueba de cargo se puede deducir la culpabilidad del procesado, como lo exige la sentencia del Tribunal Constitucional 31/198L El resultado de esta extensin de los lmites institucionales, postulados por el voto particular de aquella sentencia del Tribunal Constitucional, al recurso de casacin importa la reduccin de la significacin de la garanta de la presuncin de inocencia a la simple exigencia de que se practique prueba antes del dictado de la sentencia. Esta concepcin "minimizada" de la presuncin de inocencia" a la que se amputa expresamente el principio in dubio pro reo, difiere sustancialmente no slo de la que el Tribunal Constitucional estableci expresamente en la sentencia 31/1981, sino tambin de la definicin que subyace al artculo 6.2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en el que se entiende que "la culpabilidad del acusado se deber probar por el acusador y toda duda jugar a favor del acusado".'s De todos modos, es preciso sealar que entre las declaraciones programticas sobre el principio in dubio pro reo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la prctica de este tribunal es posible comprobar una cierta diferencia. El Tribunal Supremo exige en mltiples oportunidades que adems de haberse practicado prueba, sta sea suficiente. Esta formulacin se debe entender como "suficiente para fundar la certeza del tribunal", con lo
1" Cji: SSTS 4-3-1971 y 25-5-1979; vid., asimismo, en detalle, sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo TOMS Y VALIENTE: op. cit., pp. 9 y SS. 17 Cfr. RODRGUEZ RAmos: La Ley, 1983, nm. '8 FROWEIN/PEUKERT, loc. cit., p. 164. TRECHSEL, loc. cit.
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que la distancia entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo comienza a reducirse.
II
Se justifica la orientacin postulada por el Tribunal Supremo? Para responder a esta pregunta conviene analizar separadamente los diversos argumentos que entran en consideracin a este respecto: a) En primer lugar, habr que analizar si las razones institucionales del voto particular del Magistrado don ngel Escudero del Corral se pueden extender al recurso de casacin. En otras palabras, es preciso investigar si hay razones de esta naturaleza que impongan una limitacin de la jurisprudencia del Tribunal de Casacin respecto del principio in dubio pro reo. La reduccin del mbito del recurso de amparo postulado por el citado voto particular se apoya como se dijo en el artculo 117.3 de la Constitucin espaola. Esta disposicin constitucional establece que "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". Dado que, se argumenta, comprobar si de la prueba se puede deducir o no la culpabilidad del procesado, es en realidad un componente esencial del "ejercicio de la potestad jurisdiccional", el Tribunal Constitucional, que no pertenece al Poder Judicial, no podra revisar la conclusin a la que hubiera llegado el tribunal de la causa o el Tribunal Supremo. El desarrollo posterior de esta cuestin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a pesar de la claridad de la STC 31/1981 forma parte de uno de los aspectos todava oscuros en la materia de la presuncin de inocencia. El Tribunal Constitucional ha sido, por lo general, claro en lo referente a uno de los aspectos de la presuncin de inocencia, es decir, en lo referente a sus facultades de control respec188
to de la legitimidad de la prueba con la que deben formar su conviccin los tribunales penales" (aunque est todava pendiente una decisin respecto de la llamada "prueba del sumario", que ostensiblemente vulnera los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin, declarados de jerarqua constitucional por el propio Tribunal Constitucional). Y, en principio, ha sido tambin claro en lo referente a su jurisdiccin para controlar las consecuencias del principio in dubio pro reo, es decir, si las pruebas son verdaderamente de cargo y si de ellas se puede deducir la culpabilidad del procesado. Ello se percibe no slo en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, sino, sobre todo, en las sentencias 174/1985,20 175/1985,21 169/1986," en las que el artculo 120.3 de la Constitucin espaola tiene una significacin acaso ms importante que el artculo 24.2 de la Constitucin espaola." Sin embargo, en este aspecto de la cuestin, no faltan pronunciamientos que introducen una cierta incertidumbre y que, por tanto, sugieren un tratamiento detenido del "argumento institucional". Sirven de ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional 109/1986" y 126/1986.25 En la primera de estas
19 Cfr. STC 56/1982: "La valoracin como prueba de lo que legalmente no puede tener el carcter de tal es sin duda el mayor error de hecho que en la apreciacin de las pruebas cabe imaginar y como tal puede ser asumido para fundamentar el recurso de casacin". 20 De 17 de diciembre (BOE, nm. 13, de 15 de enero de 1986), Sala Primera, recurso de amparo nm. 558/1983, ponente: Magistrado don ngel Latorre Segura, otorga parcialmente el amparo. 21 De 17 de diciembre (BOE, nm. 13, de 15 de enero de 1986), Sala Primera, recurso de amparo nm. 429/1984, ponente: Magistrado don Rafael Gmez-Ferrer Morant, otorga parcialmente el amparo. 22 De 22 de diciembre (BOE, nm. 17, de 20 de enero de 1987), Sala Segunda, recurso de amparo nm. 162/1986, ponente: Magistrado don Carlos de la Vega Benayas, deniega el amparo. 23 Probablemente tam,bin en la lnea de las anteriores sentencias la STC 47/ 1986, en la que se afirma que "la funcin del Tribunal Constitucional es (...) verificar si ha existido esa prueba que puede estimarse racionalmente de cargo" (cursivas del autor). 24 De 24 de septiembre (BOE, nm. 253, de 22 de octubre), Sala Primera, recurso de amparo nm. 664/1985, ponente: Magistrado don Luis Dez-Picazo y Ponce deLen, deniega el amparo. 25 De 22 de octubre (BOE, nm. 276, de 18 de noviembre), Sala Primera, recurso de amparo nm. 1202/1985, ponente: Magistrado don Francisco Rubio Llorente, deniega el amparo.
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sentencias, al definir el alcance del derecho a la presuncin de inocencia en el "rgimen jurdico de la prueba" el Tribunal Constitucional se reduce a sealar slo tres puntos que parecieran no incluir el principio in dubio pro reo. El derecho a la presuncin de inocencia, se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986 significa: 1) "que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisin de condenar han de merecer tal concepto jurdico y ser constitucionalmente legtimas, y 3) que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia de no participacin en los hechos". En la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1986 se percibe, ante todo, una mayor cercana con el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, que con la opinin de la mayora de esta ltima, pues se vuelve sobre el argumento del artculo 117.3 de la Constitucin espaola. Pero, adems, se agrega que la presuncin de inocencia es bien distinta de "lo que podramos llamar el derecho al acierto del juez". ste no sera -dice la STC 126/1986- un derecho, "sino la finalidad que orienta todo el sistema procesal y que no tiene, fuera de ste, garanta". Estas ltimas decisiones ponen de relieve que acaso no se han despejado an todas las dudas respecto del significado del artculo 117.3 de la Constitucin espaola, expresamente citado en la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1986, y que ello repercute en una reduccin del mbito del derecho constitucional de la presuncin de inocencia en relacin al principio in dubio pro reo. El artculo 117.3 de la Constitucin espaola, sin embargo, no se puede interpretar como un fundamento adecuado para li mitar el control constitucional referido al derecho a la presuncin de inocencia,26 ni es posible deducir de este supuesto lmite el contenido de la presuncin de inocencia.27
26 27
As acaso, la STC 126/1986. dem 109/1986.
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Es claro que la Constitucin ha puesto la "potestad jurisdiccional" en manos del Poder Judicial y que sobre ello el artculo 117.3 de la Constitucin espaola no deja duda alguna. Lo que ya no es tan claro es que de aqu se pueda deducir que hay aspectos de esa actividad que estn excluidos de todo control constitucional. El fundamento del control del Tribunal Constitucional se apoya en el principio de la supremaca de la Constitucin. Si sta establece garantas que afectan tanto a la determinacin del hecho como a la aplicacin del derecho, no puede haber razn institucional alguna para excluir del control tendente a la supremaca de la Constitucin a los aspectos jurdicos de la determinacin del hecho. Una limitacin de este poder de control por el Tribunal Constitucional con respecto a los aspectos jurdicos de la determinacin de los hechos que fundamentan la aplicacin del derecho, no se podra justificar de ninguna manera en el principio del judicial self restraint, pues este principio es consecuencia de la legitimidad democrtica "derivada", que es propia de los tribunales constitucionales y, consecuentemente, slo debe regir en relacin al control constitucional del Parlamento (mediante el recurso de inconstitucionalidad), que es el rgano del Estado de mayor legitimidad democrtica. Pero, no se puede extender al control constitucional del Poder Judicial, pues ste, en todo caso, padece, por lo menos, del mismo dficit de legitimidad democrtica que el Tribunal Constitucional.28 En conclusin, una reduccin del mbito del control del principio in dubio pro reo por parte del Tribunal Constitucional no parece impuesto por el artculo 117.3 de la Constitucin espaola. El argumento institucional, desde otro punto de vista, no se podra utilizar para reducir el contenido del derecho a la presuncin de inocencia, llegando a la conclusin de que aquello que el Tribunal Constitucional no podra controlar, no podra formar parte de este derech fundamental. Dicho de otra manera: se afirmara que slo sera contenido del derecho fundamental lo que el Tribunal Constitucional puede controlar. Dado que el artculo 117.3 de la Constitucin espaola le impedira
28
Cfr. DREIER: Recia, Moral, Ideologie, 1981, pp. 126 y ss.
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DERECHO PENAL Y El. ESTADO DE DERECHO
controlar una correcta aplicacin del principio in dubio pro reo, ste carecera de toda proteccin constitucional. Esta consecuencia del argumento institucional no ha sido extrada en forma expresa por nadie, pero quiz est latente en algunas decisiones. Contra esta conclusin se debe sealar de todos modos, que incurre en el error de atribuir un equivocado peso especfico a disposiciones constitucionales que tienen diversas significaciones. El contenido de los derechos fundamentales, en este sentido, debe ser determinante de las instituciones y no a la inversa. Ello se debe a que el fin de las instituciones del Estado es, precisamente, la realizacin de los derechos fundamentales (). Por ltimo, como se comprender, el argumento institucional desarrollado en el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, cualquiera que sea su fuerza de conviccin, slo podra afectar al recurso de amparo. Su traslado al recurso de casacin parece, por tanto, difcilmente sostenible, pues estos recursos son de competencia del Tribunal Supremo, y ste pertenece al Poder Judicial. En conclusin: el argumento institucional no es, en principio, adecuado a la Constitucin; si lo fuera no podra tener ninguna repercusin en el mbito de la casacin. b) En segundo lugar, debemos ocuparnos de las razones tcnicas de la casacin. Dicho de otra manera, es factible un control en la casacin del cumplimiento del principio in dubio pro reo por los tribunales de instancia dentro de nuestro sistema procesal? La cuestin se vincula directamente en el significado del sistema de apreciacin en conciencia de la prueba (art. 741 de la LECr.). La primera aproximacin a este tema parece sugerir que la apreciacin en conciencia no sera revisable fuera de la propia conciencia del que juzga. Si su conviccin debe ser ntima, como lo deca el artculo 342 del Code d'Instruction Criminelle de 1808, en el que surgi este sistema de apreciacin de la prueba,29 receptado por la Ley de Enjuiciamiento
29 NOBILI:
Ji principio del libero convincimento del giudice, 1974.
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Criminal, pareciera que no hay lugar para una verificacin de la misma ante un segundo tribunal. Sin embargo, este sistema ha tenido una evolucin, tanto en Francia como en Alemania, que dista ya bastante de su configuracin inicial. Por lo pronto, tanto la teora como la prctica de estos pases han procurado encontrar lmites a la libertad judicial respecto de la ponderacin de la prueba.'" Por un lado, se ha tendido a reducir la competencia de los jurados, para quienes estuvo pensado el sistema, slo a una parte pequea de los hechos punibles. Por otra parte, se han manifestado dos tendencias lmitadoras del sistema de libre conviccin que se desenvuelven en dos lneas distintas, pero paralelas: en Francia se han extendido las exigencias relativas a fundamentacin, mientras en Alemania, "slo se reconoce en el campo de la ponderacin de la prueba una especie de libertad, cuyo carcter es de todos modos muy discutido".31 En Francia, donde ya no rige el artculo 342 del Cdigo de 1808, est vigente el 427 del actual Code de Procdure Pnale (1958) que recoge, de todos modos, el sistema de la ntima conviccin, y en Alemania rige el 261 de la StP0 que establece que "sobre el resultado de la prueba recibida decide el tribunal segn su libre conviccin formada a partir del conjunto del juicio oran" La similitud de la StP0 con el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es notoria. ' En la culminacin de esta evolucin del sistema de la libre conviccin se destaca en primer lugar que "la mera seguridad subjetiva del juez no es suficiente all donde el resultado objetivo de la prueba producida no permite una conclusin racional sobre la autora del acusado"" y, adems, que "el acusado tiene que ser protegido de las falsas apreciaciones del juez en la formacin de su conviccin"." Los defensores alemanes del
DEDES: Gedchnisschrift fr H. Kaufmann, 1986, pp. 929 y SS. loc. cit., p. 934. 32 Cfr. Sobre este GOLLWITZER, L5we-Rosenberg, StP0, 23a ed., 1978, 261, con ms bibliografa. MEURER: Geditchnisschrift, f H. Kaufmann, 1986, pp. 947 y SS. 33 ROXIN: Strafverfahrensrecht, 1985, p. 77. 34 ROXIN: loc. cit. Tambin PETERS. Strafprozess, 3 ed., 1981, p. 282. GOLLWITZER: loc. cit., 261, nm. 12.
31 DEDES: 30 Cfr.
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principio de la libre valoracin han acentuado siempre el aspecto racional de la misma.3' Cmo ha sido posible llegar a estas conclusiones aparentemente tan lejanas del punto de partida? La evolucin sufrida por el sistema de la "libre conviccin" con respecto a los lmites de la libertad de la conviccin en Alemania se apoya en la elaboracin dogmtica del concepto de "libre conviccin"36 partiendo de una clara distincin entre libre conviccin y arbitrariedad?' Estos componentes objetivos han permitido un nuevo concepto que contrasta claramente con la antigua nocin puramente subjetiva de la conviccin, que no permita control alguno." De esta manera se puede excluir del concepto de libre conviccin aquello que slo es arbitrariedad.39 En este sentido se afirma fundamentalmente que "la formacin de la conviccin judicial sobre los hechos es un suceso complejo cuyos elementos interdependientes se componen de afirmaciones de probabilidad no cuantificables"." Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos: El primer nivel consiste en la formacin, sobre la base de lo percibido (lo visto y lo odo) en el juicio oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoracin de la prueba. Aqu entran en consideracin las conclusiones del tribunal de instancia acerca del valor de la veracidad de las declaraciones del acusado y testificales, de la existencia de indicios, de la significacin de la prueba pericial y del valor de las opiniones de los peritos. Este aspecto de la valoracin de la prueba est fuertemente condicionado por la inmediacin. Este nivel corresponde bsicamente a la decisin sobre la existencia o no de prueba de cargo en el sentido de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981. En esta fase existen, a su vez, dos aspectos de consideracin: la percepcin que tiene lugar en el juicio oral y la motivacin de la interpretacin de la percepcin que tuvo lugar en dicho juicio.
35 MAYER, H.: l'es. E Mezger, 1954, pp. 445 y ss., 457. Tambin vid. GREGER: Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978, pp. 6 y ss.
'
/oc.
37 Cfr. ROXIN: /oc. cit. GREGER: /oc. cit. 3 8 Cfr. ALBRECHT: NStZ, 1983, p. 486. " (fi GOL! WITZER: /oc, cil. 261, nm. 52. 40 GOLLWITZER: loc. cit., 261, nm. 12.
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En el segundo nivel se trata de la observancia de las leyes de la lgica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos cientficos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Este nivel constituye lo que se puede designar como la infraestructura racional de la formacin de la conviccin.' La deduccin, ante todo, no debe ser lgicamente contradictoria: de testigos que no saben no es posible deducir conocimiento; de peritos que carecen de seguridad sobre sus conclusiones no se puede extraer seguridad, etc. Es decir, las deducciones a partir de la prueba deben ser lgicamente sostenibles. Adems no pueden contradecir la experiencia general: "experiencia, en este sentido es conocimiento que se obtiene por los sentidos y no slo mediante el puro pensamiento".42 En esta categora entran en consideracin tambin los juicios de probabilidad que frecuentemente son fundamento de la prueba." En la deduccin, finalmente, tampoco se debe omitir la observancia de conocimientos cientficos suficientemente asegurados. Cada uno de estos lmites racionales de la ponderacin de la prueba tiene, como es lgico, una problemtica dogmtica concreta que aqu no es posible desarrollar." Se trata de una fase del juicio sobre la prueba que est directamente vinculada con el tercero de los segmentos de la mxima establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981: "De la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado". En Francia esta problemtica se ha canalizado a travs de la exigencia de motivacin inclusive en lo referente a la cuestin de hecho. En tal sentido se afirma que "el control de la motivacin no es solamente el medio por el cual la Corte de Casacin cumple su control en la aplicacin de la ley, es tambin un aspecto de su misin jerrquica y disciplinaria, ya que es deber de una Corte Suprema evitar toda degradacin de la funcin judicial y velar por la calidad de la motivacin de las decisiones judiciales".4' Este
Cfr. GO WATTZER: loc. cit., nms. 12 y 56. SCHWELING: ZStW83, pp. 345 y ss., 436. 43 Cfr. Crticamente, GREGER: Beweis und Warhscheinlichkeit, 1978. 44 Cfr. GOLLWITZER: loc. cit., nms. 59 y ss. HANACK: LWE-ROSENBERGStP0, 24' ed., 1985, 337, nm. 11. 45 BOR,I.: La cassation en matire pnale, 1985, p. 601.
41 42
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control de la motivacin "se ejerce principalmente sobre los motivos de hecho y se presenta, por tanto, como un lmite a la soberana de los jueces en la constatacin de los hechos".46 De todos modos, se seala, es un control jurdico, pues "los vicios (de la motivacin) slo son sancionados si los motivos ausentes o insuficientes impiden establecer o aplicar la buena regla de derecho" La idea fundamental, en consecuencia, postula que una incorrecta determinacin del hecho repercute en una incorrecta aplicacin del derecho: "Detrs de la pantalla del vicio de forma agrega BOR" casi siempre lo que se censura es un vicio de fondo, pues la regla de derecho ha sido puesta en actividad sin que se haya justificado por la sentencia la reunin de todas las condiciones de su aplicacin, lo que constituye una violacin de la ley por falta de aplicacin".49 En la prctica, la exigencia de motivacin se refiere a la obligacin de los tribunales de dar respuesta fundada a toda enunciacin de hechos realizada por las partes, cuando, de ser stos establecidos, seran susceptibles de influir sobre la responsabilidad penal del procesado.' En la tradicin de la casacin espaola anterior a la Constitucin de 1978, por el contrario, se sigui una lnea completamente diversa de la alemana y la francesa pues en lugar de acentuar los aspectos racionales de la valoracin de la prueba se puso constantemente de relieve la intangibilidad de la decisin en conciencia del tribunal de instancia. Los comentarios crticos que esa tradicin ha merecido en el extranjero se resumen en las siguientes palabras: "La libertad casi ilimitada de la valoracin de la prueba (de que gozan los tribunales espaoles) tiene como resultado la inobservancia de principios proce-
46 BOR, J.: 47 Ibdem.
La cassation en mattre pnale, 1985, p. 601.
48 Loc. cit., p. 603. 49 En el mismo sentido en Alemania, PETERS. 5" BOR: loc. cit., pp. 610 y 611. Ntese la diferencia de estas premisas con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que excluye el quebrantamiento de forma en los casos de incongruencia omisiva en relacin a los "supuestos fcticos" (SSTC 30-1-1987, 25-2-1987, 19-2-1987, 4-3-1987 y 6-6-1987). 51 Cfr QUINTANO RIPOLLES: ZS/147 72, 1960, p. 635. Vid. SILVA MELERO: La prueba procesal, 1963, t. 1, pp. 71 y ss.
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PRESUNCIN DE INOCENCIA, "IN DUSIO PRO REO" Y RECURSO DE CASACIN
sales obligatorios, como forma de alcanzar incondicionalmente ltima consecuencia, inclusive el encubrimiento de la violacin de tales principios"." Las consecuencias que se derivan en la doctrina y en la prctica alemanas de la elaboracin dogmtica del juicio de valoracin de la prueba con respecto al recurso de casacin son claras: la observancia por parte del tribunal de instancia del principio in dubio pro reo, y, principalmente, de las leyes lgicas y los principios de la experiencia, son revisables en la casacin." La fundamentacin de estas consecuencias en la doctrina alemana se completa con otros dos puntos de vista no menos i mportantes: el "mtodo de rendimiento" y el de "la responsabilidad compartida" De acuerdo con el primero, los lmites entre lo que es controlable en la casacin y lo que no lo es se determinan por las posibilidades procesales limitadas de que dispone el tribunal de casacin. Ello permite afirmar, en principio, que slo se excluye de su control aquello a lo que el tribunal de casacin no puede acceder porque depende de la percepcin sensorial de la prueba en el juicio oral. El segundo punto de vista trata de explicar por qu el recurso de casacin se limita slo a la comprobacin de la correcta aplicacin del derecho (sustantivo y procesal, en lo que corresponda). Entre el tribunal de instancia y el de casacin se da una distribucin de la responsabilidad: el primero es responsable de la determinacin de los hechos y el segundo de la aplicacin del derecho. En conclusin, en la casacin no es posible un control de los aspectos del juicio de valoracin de la prueba que dependen en forma directa de la inmediacin. Pero nada impide el control en la casacin de los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racional de dicho juicio Por tanto, tambin es posible el control, dentro de estos lmites, de si ha habido una lesin del principio in dubio pro reo. En otras palabras, el tribunal de casacin podr y deber verificar si "a pesar de una
la verdad y, como
52 VOLLKMANN-SCHLUCK: Der Spanische strafprozess zwischen Inquisitions-und Parteiverfahren, 1979, p. 137. 53 Cfr. GOLLWITZER: loc. cit., nms. 57 y 59 y ss. HANACK: loc. cit., nms. 11 y 14. RoxiN: loc. cit., pp. 336 y SS. 54
Cfr. HANACK: tor. cd, Vor 333, nm. 5.
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ponderacin objetiva de los resultados de la prueba se mantienen todava dudas no despejables a favor del acusado".' La investigacin realizada hasta ahora nos permite alcanzar un primer resultado: La orientacin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se justifica, por tanto, ni institucional, ni tcnicamente. El principio in dubio pro reo es parte de la garanta constitucional de la presuncin de inocencia y el control de su observancia en la casacin es perfectamente compatible con el sistema procesal de valoracin de la prueba en conciencia. La elaboracin dogmtica del sentido y del contenido del juicio sobre la prueba permite, adems, disponer de medios tcnicos para llevar a cabo este control.
III
Despejados los interrogantes tratados en el captulo anterior es preciso considerar ahora la cuestin de si la configuracin del sistema legal del recurso de casacin en la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite abrir el recurso a las vulneraciones del principio in dubio pro reo. Si se tiene el principio in dubio pro reo como parte integrante de la garanta de la presuncin de inocencia, como lo estableci la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, la respuesta ser sumamente sencilla. El artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que cuando proceda el recurso de casacin "ser suficientemente para fundamento la infraccin de precepto constitucional". A la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 la cuestin debera quedar resuelta, pues ni el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial ni dicha sentencia ofrecen la menor duda. Si esto es as, el presente trabajo tendra aqu su punto final. Por el contrario si se amputara a la presuncin de inocencia el in dubio pro reo la cuestin ofrecera quiz dificultades, pues cabra pensar que, aunque el sistema de apreciacin de la
55
TRECHSEL: loc. cit .,
p. 322.
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prueba en conciencia no ofrezca reparos para un control de la observancia del beneficio de la duda, el legislador, de todos modos, habra tenido razones para configurar en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un recurso de casacin en el que no se diera cabida a cuestiones como sta. Es claro que ante todo cabra preguntar qu razones podra haber tenido el legislador para excluir de la casacin la vulneracin del principio in dubio pro reo, o en otras palabras, qu razones le habran obligado a dotar de las menores seguridades al aspecto ms significativo del sistema procesal fundado en la apreciacin en conciencia de la prueba. Pues, resulta indiscutible que una condena sobre la base de una dudosa comprobacin del hecho no puede, en ningn caso, ser el fundamento de una apreciacin en conciencia: si subsiste la duda, no se puede condenar en conciencia. Si, como vimos, el control se puede llevar tcnicamente a cabo, no se perciben razones poltico-procesales que pudieran conducir a renunciar al mismo. El punto de partida del sistema procesal penal es garantizar, ante todo, que no se condenar inocentes. Por tanto, una interpretacin teleolgica de las disposiciones que autorizan el recurso de casacin no debera conducir a una exclusin de las lesiones del principio in dubio pro reo del mbito de la revisin, sino todo lo contrario. Los textos legales, por otra parte, no sugieren en lo ms mnimo una friccin con esta finalidad del sistema, como intentaremos demostrar. Parece claro que en el derecho espaol el control del respeto del principio in dubio pro reo en la casacin no tiene perspectiva alguna por la va del quebrantamiento de forma.'6 Por la va de la infraccin de ley el control depende de la naturaleza jurdica del principio in dubio pro reo, dado que el artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere la
56 En la doctrina del derecho francs, como se vio, la cuestin podra ser planteada como quebrantamiento de forma, sea por la va de la insuficiencia de motivacin (BoR: loc. cit., p. 600), sea por la va de la vulneracin de las reglas que rigen sobre la carga de la prueba BoR: /oc, cit., p. 596). En la doctrina y en la prctica del derecho italiano, as como del alemn, por el contrario, las vulneraciones del deber de motivar tienen cabida por la va de la infraccin de ley (cfr. FROSALI: loc. cit., p. 434).
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infraccin de "un precepto penal de carcter sustantivo u otra norma jurdica del mismo carcter que deba ser observada en la aplicacin de la ley". La investigacin requiere responder, entonces, a dos preguntas: qu naturaleza tiene el principio in dubio pro reo? y qu significa en el texto del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "norma jurdica del mismo carcter que deba ser observada en la aplicacin de la ley penal"? a) Sobre la esencia del principio in dubio pro reo existen muy diversas opiniones. Esta diversidad de opiniones contrasta con la unidad de pareceres respecto del significado de la vulneracin del principio para la casacin. Como lo seala HANACK:57 "Existe prcticamente unidad respecto de que la lesin del principio es materia de fondo del recurso, es decir, que no requiere las formalidades exigidas para las lesiones del derecho procesal (...). Si el juez condena sin observar este principio, aplicar falsamente el derecho de fondo". b) Un primer punto de vista vincula al principio in dubio pro reo con el derecho de las pruebas, como "regla probatoria", "principio de valoracin de la prueba" o "principio de la carga de la prueba", o como "principio de carga y valoracin de la prueba".58 Este punto de vista ha sido criticado con razn, pues "el principio no regula la prueba como tal, dado que no dice qu conclusiones se deben extraer de los medios de prueba, sino que interviene precisamente cuando la prueba, a pesar del agotamiento de los medios probatorios, ha fracasado".59 Los mismos argumentos permiten excluir la vinculacin del principio in dubio pro reo con las reglas para la determinacin de los hechos, ya que nada se puede deducir de l con respecto a la mayor probabilidad de la existencia de los hechos de la versin ms favorable al acusado.
57 L5we-Rosenberg StP0, cit., 337, nm. 14. 58 Cfr. TREcnsEL: loc. cit. PETERS: Strafprozess, 2 ed., 1996, p. 247. 59 FRISCH: Fest. f Henkel, 1974, pp. 273 y SS. (275). En el mismo sentido STREE: In dubio pro reo, 1962, p. 56.
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c) Otra fundamentacin del principio in dubio pro reo ha sido formulada por SARSTED, en su conocida obra sobre la casacin pena16 y seguida por otros prestigiosos especialistas del tema.6' El precepto penal que sanciona el homicidio afirma SARSTED slo se refiere "a aqul respecto de quien se ha comprobado que ha matado a una persona, pero no a aquel que es sospechoso de haberlo hecho". "Cuando la premisa menor: 'A ha matado' agrega no se ha verificado, se produce una infraccin de la lgica, si la conclusin se extrae como si ella se hubiera verificado." Y concluye: "Si la premisa menor slo puede decir: 'Quiz A ha matado', la conclusin ya no es correcta".62 Contra este punto de vista se ha objetado que se fundamenta en una "equivocada reduccin de las normas del derecho material a los fallos de los tribunales"." La tarea del derecho penal material sera nicamente, en la opinin de FRISCH, la vinculacin de la pena con determinadas conductas, sin tomar en cuenta los problemas procesales. Esta crtica no es totalmente afortunada, pues no hay ninguna razn que quite plausibilidad a la idea de SARSTED; en la medida en que las normas del derecho penal slo se realizan a travs del proceso penal, la cuestin de si se introduce en su contenido tambin lo referente a su realizacin slo puede ser una cuestin de posibilidad conceptual. En la medida en que un concepto de norma de esta naturaleza no es imposible, poco es lo que se puede decir en su contra a partir de la teora de las normas. El punto de vista de SARSTED, por tanto, slo puede ser discutido en relacin a sus consecuencias cosa que Fillscx no ha hecho, pero no en el plano terico-normativo.64
60 SARSTED:
Die Revis ion in Strafsachen, Lia ed., 1962, 5' ed. SARSTED-FIAMM:
1983. 61 Lfi,
1 -T ANACK: /0C. Cit., 337, nm. 14. 62 SARsTED-HANINI: loc. ci/., p. 298. 63 FRISCH: loe. Cit., p. 277. 64 Cfr. BACIGALUPO: Reo. de la Fac. de Derecho
de la Univ. Complutense, nm. 11,
1986, pp. 61
y ss.
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La consecuencia prctica del punto de vista de SARSTED es clara: la vulneracin del principio in dubio pro reo determina la infraccin de la norma que incrimina el delito; es decir, una condena por homicidio en la que se hubiere infringido el principio in dubio pro reo se debera apreciar como una infraccin del artculo 407 del Cdigo Penal. d) ROXIN65 y otros autores' entienden el principio in dubio pro reo como un principio de la prueba que se deriva del principio de culpabilidad en conexin con el de libre conviccin y que, si bien no est expreso en la ley alemana (como no lo est en la espaola), se deriva de la presuncin de inocencia que establece el artculo 6.2 de la Convencin Europea. La inobservancia del principio in dubio pro reo importara la lesin de la ley que consagra la presuncin de inocencia. En el caso del derecho espaol esa ley sera la Constitucin (art. 24.2). e) Por ltimo, un grupo de opiniones considera al principio in dubio pro reo como "una regla de decisin del derecho de aplicacin de la ley"67 o como "un principio del derecho material que se debe observar en la aplicacin de la ley".' Todos los puntos de vista internamente no contradictorios que hemos expuesto permiten concluir que estamos en presencia de una norma jurdica que debe ser observada en la aplicacin de la ley. Cul sera esa norma en el derecho positivo espaol? A mi modo de ver, no es otra que el artculo 24.2 de la Constitucin espaola. Pero, si se sostuviera que esta disposicin no alcanza al principio in dubio pro reo, entonces resultara vulnerado el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues los principios que esta disposicin establece se deben observar en la aplicacin de la ley penal, ya que sin determinar el hecho no es posible aplicar la ley penal. Que el principio in dubio pro reo es la contrapartida de la "apreciacin
65 Loc. cit., p. 81. 66 Por ejemplo, STREE: toc. cit., p. 19. 67 FRISCH: loc. cit., p. 283. HANACK: loc. cit., 337, nm. 14.
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en conciencia", se entiende por s mismo. No se puede condenar "en conciencia" como se dijo si existe una situacin de duda respecto de la culpabilidad del acusado. Slo cabra preguntarse aqu se este artculo tiene carcter sustantivo. La doctrina procesal espaola no ha dedicado una especial atencin a esta cuestin dogmtica. Por lo general parece dominar la idea de que, adems de las leyes penales, son normas de carcter sustantivo "las normas materiales pertenecientes a cualquier otra rama y que constituyan instrumento necesario para la aplicacin de la ley penal; por ejemplo, de naturaleza civil, mercantil, etc.", sin hacer mencin de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.' Todo parece indicar que stas quedaran fuera del concepto de "norma jurdica de carcter sustantivo". El problema del principio in dubio pro reo, por otra parte, no ha sido objeto de discusin en este contexto. El carcter sustantivo de una norma, a los efectos de la casacin, se debe determinar teleolgicamente. La finalidad institucional de la casacin es garantizar una aplicacin correcta y uniforme de la ley penar y brindar una "proteccin jurdica realista".' En el logro de esta finalidad como es sabido" se entrecruzan, de una manera no siempre pacfica, la unificacin de las decisiones y la justicia del caso concreto. Sin embargo, en la medida en que se trate del principio in dubio pro reo este eventual conflicto de fines no tiene repercusin alguna: tanto la justicia como la uniformidad de las decisiones requieren que slo quepa hablar de una correcta aplicacin de las normas penales sustantivas cuando el hecho al que se las aplica ha sido correctamente determinado." En consecuencia, todas
69 PRIETO CASTRO: Derecho Procesal Penal, 2' ed., pp. 396 y 397. Cfr. tambin FENECH: El proceso penal, 1978, nms. 338 y 339, donde opone leyes sustantivas y procesales. GMEZ ORBANEJA-HERCE QUEMADA: Derecho Procesal Penal, 9' ed., 1981, p. 305, que parece recoger el contenido del art. 524 del Cdigo Procesal Penal italiano. Interesantes reflexiones en LVAREZ-VALDS, F.: Reo. de Derecho Pblico, nm. 26/1934, pp. 39 y SS. 70 Cfr. sobre este punto HANACK: loc. cit., 333, nm. 7. 71 Cfr. ROXIN: loc. cit., p. 332. SCHNEMANN: JA, 1982, p. 73. 72 Cfr. HANACK: loc. cit., 333, nm. 8. 73 Cfr. PETERS: Strafprozess, 3' ed., 1981, pp. 565 y ss. HANACK: loc. cit., 337, nm. 14. ROXIN: loc. cit., p. 335.
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aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinacin del hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben ser observadas en la aplicacin de la ley. Entre stas se encuentra, como es claro, el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el principio in dubio pro reo. Contra esta conclusin se podra alegar que una norma de la Ley de Enjuiciamiento no puede tener carcter sustantivo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasin de afirmar que cuando una norma (de la ley procesal o no) opera sobre un derecho fundamental (por ejemplo, el art. 504 de la LECr), no puede ser considerada como meramente adjetiva.' Pero, fuera de ello, lo cierto es que las normas que establecen la forma en que se debe determinar el hecho que es objeto del proceso tienen una vinculacin esencial con las que determinan la prohibicin y la sancin correspondiente, es decir, las normas del derecho penal material. Su tratamiento como normas de procedimiento no da cuenta, por tanto, de esta relacin esencial. Bsicamente, el carcter de una norma no puede depender del lugar que ocupe en la codificacin, o lo que es lo mismo, no estamos ante un problema que dependa ntegramente de la decisin del legislador. Por el contrario, la esencialidad de la relacin existente entre las normas que determinan el hecho punible y las que establecen cundo un hecho concreto se tendr por probado en contra del acusado es consecuencia de que el principio in dubio pro reo es la contrapartida procesal de la funcin material de garanta de la ley penal.75 "Mientras el principio de la legalidad dice JEsctwcx--76 protege a todos frente a la condena por una accin cuya punibilidad y pena no estaban legalmente determinadas al tiempo de la comisin del delito, el principio in dubio pro reo brinda el necesario complemento estableciendo que no habr pena sin la prueba del hecho y la culpabilidad". La unidad de finalidad protectora del principio de legalidad y del principio in dubio pro reo exige un reflejo en la teora de las normas que, lejos de agotarse en las categoras de normas
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SSTC 32 y 34/1987, de 12 de marzo (BOE nm. 71, de 24 de marzo). 75 JE.scHEcK: Lehrbuch des Strafrechts, 3' ed., Berln, 1978. 76 Ibdem.
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penales materiales (sustantivas) y normas penales formales (adjetivas), debe dar lugar por lo menos a tres especies diferentes: normas penales materiales (sustantivas): las que establecen la punibilidad y las que determinan las condiciones de aplicacin de stas; normas penales formales (adjetivas): las que son puras normas procesales en sentido estricto, y normas de carcter sustantivo que se deben observar al determinar los hechos probados (por ejemplo, arts. 741 y 717 de la LECr)
IV Cmo se deben llevar a la prctica las conclusiones? La casacin es un recurso limitado por su propia naturaleza. La llamada cuestin de hecho est, por definicin, excluida de su objeto. Esto es as y debe seguir siendo as. Cmo es posible, entonces, revisar si el tribunal de instancia ha aplicado correctamente el principio in dubio pro reo? En la casacin no es posible revisar aquellas conclusiones sobre la prueba del tribunal de instancia que dependen de la inmediacin con que sta fue producida (mtodo de rendimiento). Por el contrario, "la ponderacin de la prueba realizada por el juez del hecho puede ser controlada as resume ROXIN-77 en lo referente a la observancia de las reglas del pensamiento o los principios generales de la experiencia y de los conocimientos cientficos". Cuando la valoracin de la prueba fundamenta la certeza respecto de los hechos mediante un razonamiento lgicamente incorrecto (por ejemplo, deduce la autora del procesado de las declaraciones de los testigos que dicen que ste no ha sido el autor), o extrayendo conclusiones contrarias a los principios de la experiencia (por ejemplo, incompatibles con la ley de gravedad), o contrarias a conocimientos cientficos (por ejemplo, las mediciones de la impregnacin del alcohol en sangre), el tribunal de casacin podr, en consecuencia, apreciar in77 Loc. cit., p. 335, una jurisprudencia de varias dcadas del BGH. bin HANACK: loc. cit., Vor 333, nm. 4.
Cfr. tam-
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fraccin de ley por violacin de una norma de carcter sustantivo (in dubio pro reo) que debi ser observada en la aplicacin de la ley: el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De esta manera no se alterar la naturaleza jurdica del recurso de casacin ni tampoco se reducir la presuncin de inocencia por debajo de sus lmites histricos. Esta elaboracin, se debe recordar, slo es necesaria para el caso en que se amputara al derecho a la presuncin de inocencia su ncleo ms claro: el principio in dubio pro reo. Aun as, ste podra dar lugar al recurso de casacin por infraccin de ley, por la va del artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En resumen: un concepto "minimizado" de la presuncin de inocencia slo excluira la posibilidad de una revisin de la aplicacin del in dubio pro reo por la va del recurso de amparo, pero, en ningn caso impedira su verificacin en la casacin, pues siempre sera alegable como infraccin del artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
V Qu crticas se podran esperar contra la tesis aqu sostenida? Desde un punto de vista clsico puede haber quienes abriguen dudas sobre si de esta manera la casacin no resultara desnaturalizada. Tales dudas se apoyaran en que un control del razonamiento que fundamenta la certeza del tribunal respecto de los hechos importara un desborde por encima de los lmites que el recurso "por su propia naturaleza" debe tener. El tema ltimo de discusin en torno al principio in dubio pro reo, por tanto, no es otro que el de la naturaleza de la casacin. Qu finalidad institucional tiene la casacin en nuestro derecho? La similitud de los textos legales que regulan el recurso y la comunidad del origen de todos ellos, permite, nuevamente, recurrir a la doctrina y la prctica europeas comparadas. 206
Tradicionalmente se ha sostenido que la finalidad de la casacin es guardar la unidad en la aplicacin del derecho. Ello sera consecuencia tanto del principio de igualdad como del principio de seguridad. En Espaa la introduccin del recurso de casacin estuvo muy estrechamente vinculada a esta finalidad.' Sin embargo, este punto de vista no es hoy inconmovible, ni siquiera en Estados federales, donde la cuestin de la unidad de la aplicacin del derecho tiene una indudable vinculacin con la unidad misma del Estado federal. Precisamente en Alemania se ha sostenido, como alternativa, que la verdadera funcin de la casacin est en la justicia del caso concreto." La opinin dominante en la doctrina alemana ha llegado, de todos modos, a una conclusin sinttica:" el fin de la casacin se debe ver tanto en la unidad de la aplicacin del derecho como en la justicia del caso concreto. Pero la posibilidad de articular ambos objetivos resulta, como es lgico, motivo de no pocas controversias. Unidad generalizada del derecho y justicia del caso concreto resultan difcilmente alcanzables a la vez, razn por la cual se abre el interrogante de la relacin jerrquica de ambos fines. Estas dificultades de la discusin han abierto el camino para otro intento de explicacin que comienza a ganar terreno: "El fin de la casacin dice RoxiN-8' es, segn la voluntad del legislador, la de otorgar una proteccin jurdica realista" .82 Para la resolucin del problema que aqu hemos planteado no importa cul de los puntos de vista sea el que debe merecer preferencia. S importa, por el contrario, sealar que la decisin al respecto debe partir de la Constitucin y concretamente de los artculos 1 y 9.3 de la misma. Espaa es un Estado cuyo orden jurdico reconoce como valores superiores, junto a la libertad y el pluralismo poltico, la igualdad y la justicia (art. 1). A su vez la Constitucin de este Estado garantiza, entre otros
Cfr. FAIRN: Temas del ordenamiento procesal, 1, pp. 205 y SS. Cfr. BELING. Fest. f Binding, 1911, II, pp. 87 y ss. 8" Cfr HANACK: loc. cit., Vor 333, nm. 7. ROXIN: loc. cit., p. 332. 81 Loc. cit., p. 332. 82 Cfr. tambin SCHUNEMANN: Zur Geschichte, Dogmatik und Reform de Revision in Strafsachen, 1986; del mismo, en JA 1982, pp. 407 y ss.
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principios, la seguridad jurdica y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 de la CE). En consecuencia, los instrumentos jurdicos del proceso penal, y muy especialmente su sistema de recursos, no puede ser ajeno a tales finalidades. De all se deduce que, en todo caso, la unidad de la aplicacin del derecho no puede ser el nico fin de la casacin, pues la igualdad y la seguridad jurdica no son los nicos valores que se deben tomar en consideracin. La justicia y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos tienen igual rango para los otros valores y garantas de los artculos 1 y 9.3 de la Constitucin. Por tanto, cualquiera que sea la importancia que se asigne a la unidad de la aplicacin del derecho, lo cierto es que la casacin, como todo recurso, tambin, y con no menos intensidad, debe perseguir un fin de proteccin contra la arbitrariedad. Ello significa que all donde los medios de que dispone el tribunal de casacin se lo permitan, ste tiene el deber de sancionar la arbitrariedad. Qu razn habra para que un tribunal de casacin se negara a corregir un razonamiento lgicamente falso que determina la condena de un inocente? Si los medios tcnicos de los que dispone se lo permiten, ninguna. Qu razn habra para que el Estado otorgue tanta importancia a la unidad de la aplicacin del derecho, pero se negara a corregir la arbitrariedad, sobre todo cuando esto no le impide cumplir con dicha finalidad? Dentro de un Estado de derecho parece que ninguna. El recurso de casacin, en resumen, cualquiera sea la concepcin que se tenga de sus finalidades, y sin poner en duda su funcin relativa a la unidad de la aplicacin del derecho, no puede dejar de ser un medio de proteccin jurdica contra la arbitrariedad. Que sta ha sido tambin la opinin del legislador es, a mi juicio, indudable; lo demuestran el nmero 2 del artculo 849 y el artculo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La primera disposicin tiene una significacin esencial para establecer la naturaleza de la casacin, pues demuestra que la correcta determinacin de los hechos es, ya en la opinin del legislador, un presupuesto de la correcta aplicacin de la ley penal. El nmero 2 del artculo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es una excepcin al carcter de recurso de puro derecho que tiene la casacin; todo lo contrario. Lo que se pone de manifiesto a 208
travs de l es que el tribunal de casacin debe llegar en su revisin hasta donde tcnicamente pueda y que la falsa determinacin del hecho probado determina una falsa aplicacin de la Ley. Los documentos estn en los autos; pueden ser vistos, en consecuencia, por el tribunal de instancia de la misma manera que por el tribunal de casacin. Por tanto, ste puede comprobar, por ejemplo, con la lectura de la partida de nacimiento, sin ninguna dificultad, que la vctima era mayor de doce arios y que la aplicacin al caso del art. 429.3 del Cdigo Penal es falsa. Se trata, como lo seala ROXIN" de una cuestin "independiente del transcurso del tiempo", o en otras palabras, de algo que no depende de la inmediacin con que la prueba fue recibida por el tribunal de instancia. La inmediacin del tribunal de casacin con los documentos es idntica a la de cualquier tribunal que disponga de los autos. Hay alguna razn para considerar que no se debe revisar una sentencia que aplic el artculo 429.3 del Cdigo Penal en un caso en el que consta por la partida de nacimiento de la vctima que sta era mayor de doce arios? Hay alguna forma de sostener que no se ha infringido la ley en tal caso? Tiene el Estado de derecho alguna razn para no reparar esta arbitrariedad? Parece evidente que no, por lo menos en un Estado cuya Constitucin garantiza "la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos" (art. 9.3 de la CE). La situacin del tribunal de casacin frente a un documento, como es obvio, es muy diversa de su posicin ante el juicio relativo a si es o no creble la versin de los hechos dada por un testigo o a si es o no admisible la rectificacin de una confesin prestada fuera del juicio oral. Estas apreciaciones dependen sustancialmente aunque no necesariamente de una inmediacin con esas declaraciones que el tribunal de casacin no puede tener. Lo mismo que ocurre en relacin a la verdadera prueba documental," se repite en el caso del razonamiento en base al cual se forma la certeza del tribunal de instancia. Tambin en
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Loc. cit., p. 332.
Se debe excluir de sta toda aquella que, en forma infundada, se suele alegar como tal ante el Tribunal Supremo, como, por ejemplo, las actas del sumario, las actas del juicio oral o los dictmenes periciales, e inclusive ciertos documentos privados como las cartas personales.
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este supuesto estamos ante una cuestin "independiente del transcurso del tiempo", que est explcita en la sentencia y que nada impide considerar al tribunal de casacin. El razonamiento, con el que se deduce de la prueba practicada en el juicio oral la culpabilidad del acusado, tiene un carcter objetivo y, adems, es directamente accesible a la comprensin y a la crtica del tribunal de casacin. Bajo estas condiciones tampoco en este supuesto se percibe qu razn puede haber para renunciar a la revisin en relacin a tales razonamientos, si ellos conducen a una falsa aplicacin de la ley, porque el hecho, al que sta se aplica, no es el hecho que ella sanciona. Hasta tal punto es compatible con el derecho positivo la tesis aqu sostenida, que el artculo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Tribunal Supremo reclamar del tribunal sentenciador los autos, para una mejor comprensin de los hechos, es decir, para que pueda verificar si stos han sido establecidos de acuerdo a derecho.85 Por tanto, es claro, a mi modo de ver, que los artculos 849.2 y 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son una clara seal dogmtica de que la errnea determinacin del hecho determina una errnea aplicacin de la ley, de que el tribunal de casacin no debe ser ajeno a este problema en los recursos por infraccin de ley y de que el recurso de casacin no se agota en la nica finalidad de asegurar una aplicacin uniforme de la ley penal. Tambin es funcin de la casacin la interdiccin de la arbitrariedad en el sentido del artculo 9.3 de la Constitucin.
85 Cfr., en este sentido, el detallado estudio de WERNER SCHMID sobre el problema de los hechos en la casacin, en Z.StW 85 (1973), 360/398.
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CAPTULO DCIMO
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Y SU APLICACIN EN LA FASE DE INSTRUCCIN
La jurisprudencia constitucional en materia procesal penal iniciada con la STC 31/81, sobre el derecho a la presuncin de inocencia, fue el comienzo de una reflexin en torno a los principios constitucionales del proceso penal, que, por regla general, ha desarrollado las mximas que rigen el juicio oral. Desde el punto de vista metodolgico la elaboracin de esos principios constitucionales implicaba una importante renovacin de la forma de entender el derecho procesal cuya trascendencia prctica ha sido innegable. A partir de entonces la interpretacin de las disposiciones legales, sobre todo de la LECr, debi ser orientada por principios deducidos de la clusula constitucional "un proceso con todas las garantas", contenida en el art. 24 CE, antes que por la letra de la ley. De esta forma comenz tambin el reemplazo de un entendimiento puramente exegtico de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por otro basado en el mtodo teleolgico. De la clusula "un proceso con todas las garantas" la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo dedujeron una serie de principios cuya funcin es la legitimacin del proceso penal desde el punto de vista constitucional. En este conjunto de principios se encuentran el de publicidad, el de oralidad, el de inmediacin, el de concentracin, el de contradiccin, el de la valoracin de la prueba en conciencia, el principio acusatorio y el de la presuncin de inocencia. Casi todos son principios propios del juicio oral y as surge de la jurisprudencia en esta materia. En 211
efecto, no se ha planteado en ningn caso que, p. ej., los principios de oralidad, inmediacin o contradiccin mencionados, tengan vigencia en el sumario, cuyas diligencias, por s mismas, no pueden fundamentar la condena. Es evidente que si fuera de otra manera no cabra plantear el problema de si los principios mencionados tambin tienen aplicacin en las investigaciones previas (sumario o diligencias previas) y, en su caso, con qu limitaciones. No obstante, es un hecho que durante la instruccin se deben tomar medidas cuya ejecucin comporta serias limitaciones legales de derechos fundamentales (intervenciones telefnicas; secreto de las actuaciones; entradas y registros; prisin provisional; agentes encubiertos, etc.). Gran parte de estas medidas se toman sin conocimiento del interesado y, en ciertos casos al menos, afectan derechos fundamentales de terceros (p. ej. las intervenciones telefnicas). Las cuestiones constitucionales planteadas por la instruccin tienen, adems, una profunda significacin fctica: en la doctrina se viene subrayando cada vez con mayor nfasis que en la prctica la instruccin tiene una singular fuerza determinante del resultado del juicio oral.' Si este hecho es as, es evidente que el resultado del proceso penal tiene su apoyo principal en la llamada fase inquisitorial del proceso, en la que las limitaciones de derechos fundamentales del inculpado son considerables.
II El proceso penal moderno se caracteriza por una fase de investigacin previa al juicio propiamente dicho; en esta fase predominan las mximas del proceso inquisitorial. La instruccin tiene idnticas caractersticas cualquiera sea el nombre con el que se la designe: tanto da llamarle "sumario", en la terminolo-
I Cfr. WOLTER, Aspekte liner Sirafprozefireform bis 2007, 1991, p. 56; Arbeitskreis deutscher, 5sterscichischer und schweizerischer Strafrechtslehrer, AE Reform des Ermittlungsverfahrens ( AE-EV) 2001, pp. 27 y ss. ROXIN, Strafverfalhrensrecht, 25' ed. 1998, p. 306. BACIGAIXPO, en Jahrbuch des bffentlichen Rechts, 49 (2001),
pp. 49 y ss.
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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Y SU APLICACIN EN LA FASE...
ga legal del procedimiento ordinario, o "diligencias previas", en la del procedimiento abreviado. En ambos casos se trata de lo mismo: de las "actuaciones encaminadas a preparar el juicio" averiguando y haciendo constar los hechos y la culpabilidad de los delincuentes, as como adoptando las medidas cautelares pertinentes (art. 299 LECr, similar: arts. 785 y 785 bis en relacin al procedimiento abreviado). Ya en esta definicin legal de los objetivos de las investigaciones preliminares se comprueba que stas y el juicio oral tienen diversas metas. Mientras la instruccin tiene la finalidad de esclarecer una sospecha, el juicio tiene la misin de obtener una conviccin.2 Con razn se ha sealado que desnaturalizara la instruccin considerar que en ella se debe probar la culpabilidad del autor.3 Este esclarecimiento de la sospecha est confiado en nuestro derecho al juez de instruccin, una figura que proviene del derecho francs, donde ha sido seriamente cuestionada su compatibilidad con las garantas del Estado de derecho, dado que acta por un lado como persecutor del acusado y, por otro, como juez que dispone medidas cautelares, por regla, de oficio.' Sin perjuicio de si la instruccin previa debe estar en las manos de un juez de instruccin o de si debe ser tarea propia de un rgano carente de facultades para disponer medidas cautelares, sobre todo respecto de la libertad personal, lo cierto es que la existencia misma de una investigacin previa destinada al esclarecimiento de la sospecha ha sido considerada un paso anterior al juicio oral exigido por el principio del Estado de derecho.' En tal sentido ya afirmaba Eberhard SCHMIDT que slo de esta manera se puede garantizar en el Estado de derecho que una persona sea puesta frente a un tribunal, expo-
2 RIESS, en LOWE / ROSENBERG, SIPO, 24 ed., previo al 158, N 6; en igual sentido: RoxiNWrafverfahrensrecht, 25 ed. 1998, p. 232; SCHLCHTER, Das Strafverfahren, 2a ed. 1983, p. 395. Hans-Heine KHNEStrafprozefilehre, 2' ed. 1982, p. 109. 3 H.-H. KHNE, loc. cit. nota 1. 4 Commission Justice Pnale et Droit de l'Homme. La mise au point des affaires pnales, 1991. 5 Cfr. RIESS, loc. cit. previo al 158,2.
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nindolo a todo lo que significa un juicio oral y pblico.' La necesidad de una previa comprobacin de la consistencia de la sospecha sera, por lo tanto, una consecuencia del ideal del proceso penal de sancionar slo al culpable y de proteger al inocente, que KOHLRAUSCH7 consideraba central en 1920. Sin embargo, esta necesidad de una instruccin judicial previa no debera ser considerada como una conditio sine qua non de la legitimidad del proceso. En efecto, la experiencia prctica demuestra que en un nmero muy importante de delitos, en los que la polica ha elaborado un atestado que seguramente no se ver enriquecido durante la instruccin y en los que no son necesarias medidas restrictivas de derechos fundamentales (entidades y registros; interceptaciones telefnicas) para la obtencin de la prueba (robos, hurtos, violaciones, lesiones, casos simples de delitos contra la salud pblica, etc.), la repeticin de las diligencias ante el juez de instruccin no sirve a la finalidad de proteger al inocente, sino que dilata el comienzo del juicio oral con una reiteracin innecesaria de interrogatorios que hubieran podido ser realizados directamente en el juicio oral y prolonga innecesariamente la situacin de incertidumbre del inculpado. En el procedimiento abreviado vigente, recogiendo esta experiencia, el art. 790.2 LECr prev ya la posibilidad de prescindir de la instruccin judicial previa, cuando la ausencia de complejidad de los hechos y las pruebas ya obtenidas por la polica judicial permiten elevar la acusacin directamente ante el tribunal del juicio, para que sta pueda decidir rpidamente. De cualquier manera, a pesar del carcter provisorio de las conclusiones de la investigacin y de la independencia del tribunal que debe juzgar la causa respecto de ellas, no es posible negar que hoy por hoy la instruccin como dijimos sigue teniendo una importancia decisiva en el resultado del proceso.' A tal punto llega la incidencia de la instruccin que se ha podido afirmar que "en el estado actual de los conocimientos
6 7
Cfr. Probleme der Strafrechtserneuerung, ES f. E. Kohlrausch, 1944, pp. 263 y SS. Cfi: Deutsche Juristen Zeitung, 1920, 413.
Ver nota 1.
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empricos y dogmticos sobre la forma de decisin en la sentencia, casi no es posible decir que el centro de gravedad del proceso se encuentra en el juicio orang Entre nosotros ya lo haba subrayado AGUILERA DE PAZ cuando afirmaba: "hemos indicado tambin la importancia que aun conserva el sumario en el actual rgimen del enjuiciamiento criminal, pues si bien ya no es la base esencial del juicio y de su fallo, no por eso ha desaparecido por completo su primitivo inters, toda vez que los resultados del mismo pueden influir poderosamente (...) en la apreciacin de las pruebas"." La trascendencia de las diligencias de la instruccin al juicio oral, a travs de procedimientos que no estn fuera de toda duda," tales como la lectura de ciertas declaraciones sumariales en el juicio (aunque slo sea en casos excepcionales), o la reproduccin de las diligencias por la va del art. 730 LECr, pone de manifiesto que el problema de las garantas que deben regir en la fase instructora y de los principios procesales de la misma son de importancia decisiva. La cuestin adquiere actualmente especial relevancia cuando se proponen nuevas medidas legislativas fuertemente limitadoras de derechos fundamentales en ciertos hechos, como p. ej., la llamada "criminalidad organizada"." Por otra parte, est actualmente superada la antigua concepcin que reduca el proceso penal al juicio oral (BIRKMEYER, BINDING, V. LILIENTHAL). La doctrina moderna entiende que la instruccin tambin es parte del proceso (BELING, v. HIPPEL,
9 19
Comentarios a I- .FCr, 2 ed., 1924, t. III, pp. 215 y ss. 11 Cfr. WOLTER, en SK StP0, Vor 158. 12 Cfr. V. MILITELLO / B. HUBER (eds.) Towards a European Criminal Lazo against Organised Crime, 2001. Es de sealar que el Coloquio de Abogados Defensores alemanes (Strafverfeidider-Kolloquium 2001 del Deutscher Anwalt Verein) se concentr en la cuestin: "Criminalidad organizada Un pretexto para intervencin en derechos fundamentales?" (ver AIStZ 2001, 10, VII). Cfr tambin: G.INSOLERA, Diritto penale e criminalit organizzata, 1996; BANDINI/LAGAllI/MARUGO (edit.), La criminalit organizzata, 1993; MILITELLO/PAOLI/ARNOLD, II crimini organizzato come fenomeno transnazionale, 2000; SIEBERT/BOGEL, Logistik der Organisierten Kriminalitt, 1993; W. GROPP (edit.), Besondere Ermittlungsmassnahmen zur bekmpfung der Organisierten Kriminalitt, 1993; J. DELGADO MARTN, en Actualidad Penal N 1/2000, pp. 1 y ss.
RIESS, /oc. cit. previo al 158,7 (infine).
215
Por lo tanto, aunque la instruccin sea una parte diferenciada del proceso, forma parte del mismo y ello justifica una investigacin de los principios que la rigen.
GRAF ZU D0HNA).13
III
1. La opinin que podemos considerar dominante estima que las mximas procesales generales del juicio oral (publicidad, oralidad, inmediacin, etc.) no rigen en la fase de la instruccin.'4 Con respecto a la publicidad el art. 301 LECr establece el secreto hasta la apertura del juicio. Si bien el art. 302 LECr admite que las partes personadas podrn tomar conocimiento de las actuaciones, tambin permite que el juez de instruccin de oficio o a propuesta de dichas partes excluya a stas de dicho conocimiento. En lo concerniente a la oralidad es claro que ella no rige en la instruccin, toda vez que el art. 315 LECr impone al juez hacer constar (por escrito) las diligencias practicadas a instancia de parte y las de oficio que "fueren conducentes" al objeto del sumario. En el mismo sentido aparecen en la ley disposiciones como las de los arts. 326 (II), relativa a la inspeccin ocular, 334, referente al cuerpo del delito, 397, sobre las declaraciones del procesado, o el 437, concerniente a las declaraciones del testigo, que establecen la escritura como principio. Tampoco es necesaria la inmediacin, dado que el juez de instruccin no tiene que alcanzar una conviccin, como se dijo. La inmediacin es un presupuesto necesario de la conviccin judicial requerida por un pronunciamiento condenatorio. Pero, a los efectos de confirmar una sospecha no es decisiva. Por ello el juez de instruccin puede tomar en consideracin para los fines de la instruccin una declaracin prestada ante otro juez (por ejemplo, por medio de un exhorto). Las disposiciones legales nada dicen de la contradiccin. Ms an: son poco claras. El art. 302 LECr establece que todas las
13 14
ROX1NStrafverfahrensrecht, 25'. ed. 1998, p. 306.
Cfr entre nosotros, AGUITERA DE PAZ, loc. cit. p. 2. Cfr. R1ESS, loc. cit. previo al 158, 17; WOLTER, loc. Cit. previo al 151, 21:
216
partes tomarn conocimiento e intervendrn en todas las actuaciones del sumario, aunque no especifica de qu manera se llevar a cabo la intervencin. En relacin a los testigos el art. 435 LECr contiene una norma especfica que establece que stos "declararn separada y secretamente a presencia del juez instructor y del secretario". Es evidente que la contradiccin tiene significacin especialmente en relacin a los testigos y peritos, dado que es en relacin a ellos que es posible preguntarles y repreguntarles en el sentido del art. 6.3 d) CEDH. Consecuentemente, el art. 435 LECr quita carcter esencial a la contradiccin en la instruccin. Consecuente con ello el art. 385 LECr permite al juez excluir al acusador privado y al actor civil en el interrogatorio del procesado. Aunque la ley nada diga respecto de la accin popular es evidente que tambin rige esta disposicin respecto a ella. No obstante, en la prctica no es infrecuente que los interrogatorios de inculpados, testigos y peritos se desarrollen en presencia de todas las partes y que stos sean autorizados a participar en el interrogatorio. La exclusin de estos principios del juicio oral en la instruccin tiene una razn de economa procesal que no puede ser negada. De lo contrario el juicio oral slo sera una mera repeticin de la instruccin ante un tribunal. De todos modos lo dicho no excluye que en los casos en los que se pueda prever la imposibilidad de repeticin de una prueba testifical en el juicio oral (por ejemplo, por existir el peligro de muerte del testigo), el juez instructor no tome las medidas necesarias para permitir al acusado y a su defensor ejercer el derecho de contradiccin que le otorgan el art. 24.2 CE y el art. 6.3 d) CEDH. 2. El principio bsico y estructural que la doctrina considera que rige en la instruccin es el de la libre configuracin de la misma por el juez.' En el derecho vigente no rige ninguna li mitacin a los medios de prueba que pueden ser utilizados. Aunque la LECr slo mencione algunos (documentos, testigos,
15 Cfr. HELLMANNStrafprozefirecht, 1998, p. 23; implcitamente: ROXIN, loc. cit. nota 1, p. 310; WOLTER en RUDOLPHI, PAEFFGEN, SCHLCHTER, FRISCH, ROGALL, WOLTERSK StP0, 1995, Vor , 151, 21.
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informes periciales), lo cierto es que slo se excluyen los obtenidos con vulneracin de un derecho fundamental (art. 11 LOPJ). Por lo tanto, el primer significado del principio de libre configuracin es el de la ilimitada extensin de los medios de prueba mientras stos no vulneren en su obtencin o en su produccin derechos fundamentales en forma directa o indirecta. Desde un punto de vista operativo la libre configuracin determina que no existe un procedimiento de etapas formalizadas, como ocurre en las fases que tienen lugar una vez concluida la instruccin. Es decir: no existe un orden procesal predeterminado de las diligencias. Lo que domina la configuracin de la instruccin es su funcin relativa a la confirmacin de la sospecha. Es importante, de todos modos, aclarar algunas cuestiones en este contexto. En primer trmino: rigen los lmites del principio acusatorio? Se trata de saber si el juez instructor est vinculado por las peticiones de la acusacin en la forma en que lo est el juez o tribunal ante el que se celebra el juicio oral. La respuesta debe ser negativa. En efecto: el juez instructor no est limitado por las peticiones de la acusacin, pues es quien tiene el impulso de la instruccin con independencia del fiscal y de las acusaciones. Por un lado, el art. 306 LECr atribuye al fiscal la inspeccin de la instruccin, pero de ello no surge ni mucho menos que a la acusacin pblica corresponda monoplicamente el impulso procesal, toda vez que el juez de instruccin pueda iniciar el sumario de oficio (art. 303 LECr). Tampoco se podra invocar, en favor de una limitacin de las formalidades del juez instructor por el principio acusatorio, el art. 311 LECr, que concede un recurso de apelacin contra el auto denegatorio de diligencias sumariales solicitadas por el fiscal o cualquiera de las partes personadas. Esta disposicin no significa otra cosa que al respecto existe una posibilidad de revisin de las decisiones relativas a la instruccin por parte, en principio, del tribunal que luego enjuiciar la causa algo extraordinariamente problemtico desde el punto de vista del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, pero, en modo alguno, que sin peticin de la acusacin, el juez instructor carezca de poderes para decidir sobre el rumbo de la investigacin. En todo caso, es preci218
so sealar al margen que el art. 311 (segundo prrafo) LECr debera ser entendido de una manera ms restringida que la generalizada en la prctica habitual. En realidad, el recurso del art. 311 LECr se debera reducir a aquellas diligencias que no pudieran ser producidas en el juicio oral, cuando existiera el riesgo de prdida de una prueba. De esta manera, la audiencia, que luego debera juzgar el caso, no se vera afectada por una participacin previa en la instruccin, dado que su juicio en el recurso de apelacin se limitara a establecer si la diligencia denegada puede ser practicada en el juicio o no." El principio de libre configuracin de la instruccin tiene lmites de carcter constitucional. Es en este sentido en que en la doctrina se sostiene que "ya no se puede hablar de una configuracin bsicamente libre del proceso", sino de un "principio de vinculacin a la garanta de los derechos fundamentales".'7 El punto de apoyo de estas limitaciones, como es claro, se encuentra en la funcin garantizadora de los derechos fundamentales que corresponde al proceso penal.'8 Los principios que limitan la configuracin de la instruccin son los siguientes: * * * * Principio de presuncin de inocencia. Principio de proporcionalidad. Principio nemo tenetur se ipsum acusare Principio de celeridad.
Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros derechos fundamentales. Se trata de una consecuencia de la doctrina general de los derechos fundamentales, que no siempre es tenida en cuenta no obstante su obviedad.
16 Naturalmente que esta interpretacin plantea el problema de las medidas ofrecidas por la defensa para evitar una prolongacin innecesaria de la instruccin en favor del inculpado. En tales caso, la audiencia no estara, sin embargo, afectada por ninguna limitacin si su decisin favorece al inculpado. 17 WOLTER, en SK StP0, previo al 151, 23, 24. 18 Cfr. WOLTER, loc. cit. N' 22.
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TV El principio de la presuncin de inocencia ha sido entendido a partir de la STC 31/81, por lo general, como el fundamento del derecho a no ser condenado en base a pruebas arbitrariamente valoradas o carentes de licitud. De aqu se dedujo, asimismo, el control en casacin de la estructura racional del juicio sobre la prueba y de la legalidad de las mismas. Sin embargo, el verdadero ncleo del derecho a la presuncin de inocencia tiene una mayor amplitud: significa que nadie puede ser considerado como culpable antes de que se pronuncie contra l una sentencia condenatoria. De aqu surgen, por lo tanto, consecuencias para la situacin del inculpado tambin durante la instruccin, dado que toda medida que reduzca este derecho fundamental debe respetar el art. 53.1 CE, es decir, debe estar expresa en la ley y no pueden afectar el contenido esencial del derecho garantizado por el art. 24 CE.J Se requiere ante todo que la apertura de diligencias se base en una sospecha inicial seria. El comienzo de una investigacin sobre circunstancias que pueden afectar a una persona importa ya una reduccin de presuncin de inocencia y por ello est sujeta ante todo a exigencias que impidan transformar la investigacin en la bsqueda en la vida de una persona de los posibles hechos punibles que pueda haber cometido. La inquisitio generalis del procedimiento inquisitorial se refera a la comprobacin del hecho, por oposicin a la inquisitio specialis, relacionada con la imputacin del mismo al autor.2 Para evitar la bsqueda del hecho como objeto de las investigaciones previas y abrir con ello una indagacin genrica en la vida de una persona, con la consi-
19 Es particularmente importante en este sentido la STC 169/2001 (caso "Scilingo"), en que se reiter que "la previsin de una medida limitativa de derechos fundamentales es condicin de su legitimidad constitucional", con cita de numerosos precedentes del propio Tribunal Constitucional y del TEDH (ver F J 6.). Por tal motivo el Tribunal Constitucional acord el amparo solicitado, pues las leyes vigentes "no contienen una habilitacin legal especfica en cuanto a la prohibicin de que los extranjeros abandonen el territorio nacional y la retirada del pasaporte, que es lo que se cuestiona por el recurrente" (For 7). 20 Cfr. R. ORLANDI, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, XXXVIII (1996), pp. 568 y ss.
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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Y SU APLICACIN EN EA FASE...
guiente reduccin de su presuncin de inocencia, los arts. 269 y 313 LECr establecen que el juez de instruccin verificar que los hechos en los que se funden la denuncia o la querella sean constitutivos de delito y, en caso de no serlo, ordenar el archivo o la desestimar, respectivamente.21 Por lo tanto, la condicin previa del inicio de la instruccin consiste en la comprobacin de la tipicidad de los hechos denunciados o que sean el fundamento de la querella. En la prctica esta comprobacin suele no ser motivada ni tampoco expresa y rigurosa. Slo en los casos de desestimacin de la querella o de archivo de la denuncia se suelen expresar las razones de la misma, lo que pone de manifiesto que en la prctica se da ms i mportancia al derecho legal del querellante o del denunciante que al derecho fundamental de la presuncin de inocencia del inculpado de los hechos. La comprobacin de la subsuncin tpica de los hechos relatados en la denuncia o querella es, en principio, una operacin abstracta, es decir, que no requiere verificar si los hechos realmente han ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la presuncin de inocencia exige que antes de comenzar la instruccin respecto de los hechos se practique necesariamente una verificacin seria y cuidadosa de la tipicidad de los mismos. Pero la comprobacin de la tipicidad de los hechos denunciados se debe diferenciar de la verificacin de las circunstancias que acreditan su existencia: no es necesario probar la existencia de los hechos, ello ser el objeto de la instruccin. Sin perjuicio de ello, en esta comprobacin inicial de la consistencia jurdicopenal de los hechos que motivan la denuncia o la querella es tambin pertinente disponer la desestimacin de los casos en los que la ausencia de antijuricidad es manifiesta o en los que slo es punible el delito doloso (art. 12 CP) y la inexistencia del mismo surge del relato en el que aqullos se basan. Del derecho a la presuncin de inocencia deriva tambin una segunda exigencia previa para la apertura de la instruccin: la verificacin de una sospecha suficientemente consistente de la
21 La STS de 10-10-2001 ha deducido de estas exigencias iniciales del proceso penal importantes consecuencias respecto de la interpretacin del art. 132.2 CP.
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existencia de los hechos. El art. 312 LECr pone de manifiesto que la comprobacin de la subsuncin no es el nico elemento que condiciona la apertura de la instruccin, pues hace referencia a "admitirla si fuera procedente". Aunque el art. 269 LECr nada diga al respecto, es evidente que la "procedencia" no es un requisito especfico de la querella, sino de la apertura de cualquier investigacin dirigida contra una persona. En esta fase de las comprobaciones iniciales es preciso excluir las meras suposiciones o puras posibilidades. En relacin al 152 StP0 alemana se afirma en este sentido que la "ordenanza procesal penal no ampara, y adems no forma parte de la instruccin en el sentido de la ley, que se investigue todo un sector social, slo porque existe la posibilidad de que salgan a la luz hechos punibles, cuando no se dan hechos indiciarios y la actuacin slo se basa en meras hiptesis puramente criminalsticas".22 Es decir: sin una sospecha fcticamente consistente de un hecho abstractamente subsumible bajo un tipo penal no es posible limitar los derechos de nadie. De todos modos, la doctrina alemana admite en el comentario del 152.2 StP0 que "es suficiente una probabilidad cierta, aunque sea pequea"." La sospecha no puede ser fundamentada en pruebas ilegalmente obtenidas (p. ej., mediante una entrada y registro o una intervencin telefnica no autorizadas judicialmente). En la prctica, rara vez se encuentran en las actuaciones de un proceso datos sobre la obtencin de la notitia criminis y, en general, cuando stos aparecen son de difcil comprobacin (una llamada telefnica annima de vecinos). Sin embargo, la legalidad de la obtencin de la noticia del delito no es irrelevante, dado que su ilegalidad tiene el efecto de invalidar todas las pruebas que de ella se deriven.24 En tanto el juez de instruccin tenga razones para suponer que la notitia criminis haya sido obtenida mediante procedimientos ilegales, tendr que investigar este aspecto antes de dar curso a la denuncia o a la querella.
RIESS, tOC. cii. 152, 22. RIESS, /0C. Cit. 152, 23. En el mismo sentido, SCHLCHTER, loc. cit. nota 1, p. 381. 24 Ver en este sentido STS 599/1996, de 28-9-1996.
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El principio de presuncin de inocencia tiene tambin significacin en relacin a la prisin provisional. La prisin provisional no puede ser impuesta como una pena anticipada, pues la pena requiere la prueba y la declaracin de la culpabilidad. Por tal razn no resulta compatible con el principio de la presuncin de inocencia el art. 503,2' LECr en cuanto autoriza la prisin provisional cuando lo requiera la "alarma social o la frecuencia con la que se cometan hechos anlogos", pues tales finalidades son propias de la pena, es decir, tiene su fundamento en la prevencin general. La prisin provisional no puede, por lo tanto, asumir funciones preventivas que estn reservadas a la pena. La consecuencia de ello es clara: las nicas finalidades que pueden justificar la prisin provisional son de carcter procesal: la sustraccin del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustraccin o el peligro de obstruccin de la investigacin mediante destruccin o falsificacin de medios de prueba o mediante su influencia en testigos, peritos, etc. 25
V
El principio de proporcionalidad tiene una especial significacin en el mbito de la instruccin de un proceso garantizador de lmites derivados de los derechos fundamentales.26 El principio de proporcionalidad se deduce del art. 1 CE, que define al Estado espaol como un Estado de derecho, entre cuyos valores superiores se encuentra la justicia,27 en el que la digni25 Cfr. LESCHS'trafprozes.srecht, 1999, p. 159; ROXIN, loc. cit. nota 1, pp. 244 y ss.; G. WENDISCH, en LOWE/ROSENBERGStP0, 24, ed. 1985, 112, 12 y ss. 26 Cfr. WOITER, loc. cit. nota 7, nota previa al 151 StP0, 53 y ss. 27 El Tribunal Constitucional ha subrayado la exigencia de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos: ver STC 207/1996, FI' 4, entre otras. No es convincente el punto de vista de AGUADO RENEDO, Problemas constitucionales de la potestad de gracia, 2001, p. 166, que estima, en su valiosa monografa, que el principio de proporcionalidad carece de apoyo en el texto constitucional, pues no est expreso en el mismo. Es evidente que como lo han destacado precedentes de la jurisprudencia constitucional y de la Sala de lo Penal del TS en un orden jurdico en el que la justicia es uno de los valores superiores, la proporcionalidad es un valor inmanente imposible de negar, pues la justicia se basa precisamente en la proporcionalidad entre el premio o la pena y la accin premiada o penada.
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dad de la persona es uno de los fundamentos del orden poltico (art. 10.1 CE) y en el que la limitacin legal de los derechos fundamentales est condicionada por el respeto de su contenido esencial (art. 53.1 CE). Es claro que el valor justicia tiene una manifestacin primaria en la proporcionalidad entre una determinada circunstancia y la consecuencia que de ella se deriva. Por tal razn, en la medida en que durante la instruccin no son pocos los derechos fundamentales que pueden ser limitados por las diligencias procesales, el principio de proporcionalidad ocupa durante la misma una posicin fundamental, dado que en cada caso se deber ponderar hasta qu punto es compatible la intervencin en los derechos fundamentales con el inters en la persecucin del delito. Dicho con otras palabras: una medida de restriccin del derecho fundamental a la intimidad, a la proteccin del domicilio, etc. slo ser legtima si el inters en la persecucin del hecho punible concreto tiene una importancia adecuada para justificar la limitacin. Es decir: en todo caso se debe ponderar la gravedad de la intervencin con el beneficio que de ella se puede obtener. A partir de estas premisas es posible deducir las siguientes consecuencias: a) La intervencin debe ser adecuada para alcanzar la finalidad perseguida. La motivacin de la medida, por lo tanto, debe permitir comprobar esta adecuacin entre limitacin del derecho fundamental y la finalidad de la misma con relacin a la obtencin de una prueba relevante a los efectos del delito concreto, que es objeto de la instruccin. La prueba ser relevante en este sentido cuando de ella se pueda derivar el conocimiento de algn elemento del tipo penal o de cualquier otro elemento del hecho punible concreto. b) En segundo lugar, la intervencin debe ser necesaria. La necesidad ser de apreciar cuando el instructor no tenga a su disposicin ningn otro medio que permita obtener el mismo resultado con una menor limitacin de derechos fundamentales. La StP0 alemana utiliza una frmula para determinar la necesidad que puede ser tenida en cuenta tambin en nuestro derecho, pues deja claro que ciertas medidas, restrictivas de derechos fun224
damentales, slo podrn ordenarse cuando el esclarecimiento del hecho "de otro modo tendra un xito considerablemente menor o se vera esencialmente dificultado" (ver por ejemplo, 131 a (3) y ss. StP0). c) Adems, la carga que deba soportar el afectado, y, en su caso, que afecte a personas ajenas al proceso sobre las que no recae sospecha alguna (p. ej., los terceros que hablan por un telfono intervenido), debe ser proporcionada con la utilidad que cabe esperar de la ejecucin de la medida adoptada. La proporcionalidad se relaciona tambin con la gravedad del delito. En el derecho vigente no existe, como en otros derechos procesales, una limitacin legal de los delitos en los que ciertas limitaciones graves de derechos fundamentales son admisibles. Es decir, en nuestro derecho el juicio de proporcionalidad est slo en manos del juez, con lo que la inseguridad es mayor. En el caso Valenzuela Contreras (30-7-1998) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos seal que no slo era necesaria la existencia de una habilitacin legal de la medida restrictiva de derechos, sino que la legitimidad de sta dependa tambin de la "calidad del derecho" y que esto se deba entender cumplido cuando todo ciudadano tuviera la posibilidad de prever las consecuencias respecto de su persona. En tal resolucin cabe recordar ahora el TEDH consider que el art. 18.3 CE, por s solo, no cumple con estas exigencias con relacin a las escuchas telefnicas. d) Por ltimo debe existir tambin una relacin proporcionada entre el grado de sospecha y las medidas de intervencin en los derechos fundamentales que se adopten. "En casos de una sospecha inicial especialmente dudosa, basada en annimos o en denuncias dudosas, la prohibicin de una intervencin desproporcionada exige, si ello es posible, ordenar primeramente diligencias de investigacin que no afecten al inculpado o que lo afecten lo menos posible; en este caso el principio de celeridad debe, si es necesario, retroceder".28 El art. 486 LECr ha recepta-
28
RIESS,
loc. cit. nota 1, 160, 40.
225
do este principio general al limitar las facultades del juez de instruccin en ocasin de la citacin de una persona denunciada, disponiendo que contra ella no cabe otra medida que su audiencia, salvo cuando proceda su detencin, es decir, cuando haya elementos de inculpacin suficiente para tal decisin sobre la libertad del inculpado.
VI Entre los principios generales tiene una especial significacin en la instruccin el principio nemo tenetur se zpsum accusare, que garantizan el art. 24.2 CE cuando reconoce el derecho "a no declarar contra s mismo" y el art. 14 III g del PDCP. Se trata de un derecho del inculpado o imputado que se concreta como derecho a negar toda colaboracin con la acusacin, sin sufrir a causa de ello ninguna consecuencia negativa, derivado del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso de un Estado de derecho. El ejercicio de este derecho no puede ser limitado por el principio de la buena fe, previsto en el art. 11.1 LOPJ, dado que el art. 24.2 CE lo reconoce como excluyente de toda obligacin de decir verdad y como un lmite a toda medida coactiva posible sobre el inculpado.29 Ms an: el Estado es garante de que el sospechoso no se incrimine contra su voluntad, pues el derecho vigente impone a las autoridades de persecucin del delito el deber de instruir a cualquier persona que es interrogada como posible autor de un delito sobre los derechos que tiene reconocidos, especialmente sobre el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable. Desde este punto de vista es de dudosa constitucionalidad el art. 387 LECr que establece que al procesado se le debe exhortar a decir verdad y advertir que debe contestar conforme a la verdad las preguntas del interrogatorio. En realidad, lo que exige el art. 24 CE, y en su desarrollo el art. 520, 2.a) y b) y 789.4)
29 Cfr. HELLMANN, yss.
/0C. cit. nota 17, pp. 133 y
S.;
ROXIN,
/oc, cit. nota 1, pp. 202
226
LECr, es que se instruya al detenido de su derecho a guardar silencio y a no declararse culpable. El derecho vigente, de todos modos, no es suficientemente claro: la instruccin de derechos no se debe limitar a los detenidos, como parece surgir del art. 520 LECr citado, sino a todo imputado o inculpado que sea sometido a un interrogatorio policial o judicial. Mientras la exclusin de la aplicacin de cualquier coaccin para la obtencin de datos que inculpen a una persona aparece como indiscutida, en los ltimos tiempos el alcance de este principio respecto del engao del sospechoso por las autoridades de polica para la obtencin de una autoinculpacin, ha sido objeto de una amplia disputa, en lo concerniente a la consecuencia jurdica que se deriva del incumplimiento de la norma que prohbe engaar al inculpado en el interrogatorio. El debate ha sido intenso en Alemania, donde el 136 a de la Ordenanza Procesal Penal (StP0) considera expresamente el engao como un mtodo prohibido de interrogar. Mientras de una parte se sostiene la prohibicin de valoracin de la prueba as obtenida, de otra parte se afirma lo contrario, aunque slo con relacin a delitos graves. El BGH GSSt (Tribunal Supremo, Gran Sala de lo Penal) ha sido en esta materia ms restrictivo que la doctrina." En efecto, el BGH decidi, en auto de 13 de mayo de 1996, que "si una persona privada, a instancias de la autoridad instructora, mantiene con el sospechoso del hecho una conversacin dirigida a obtener datos sobre el objeto de la investigacin, sin revelar el propsito de la misma, el contenido de la conversacin puede ser valorado, en todo caso como prueba testifical, siempre que se trate del esclarecimiento de un hecho_punible de relevante significacin y la investigacin de los hechos con otros mtodos hubiera tenido pocas perspectivas de xito o hubiera sido esencialmente dificultada". En la teora, por el contrario se piensa que en tales casos se vulnera el derecho a no autoinculparse y a ser instruido de los derechos que asisten al sospechoso (en el sentido de nuestros arts. 520.2 y 789.4 LECr) y que la prueba as obtenida queda bajo una
3"
BGHSt 42, 139 y SS.; ver tambin ROXIN, en NStZ1995, 466, y NStZ 1997, 18.
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prohibicin de valoracin, pues constituye un mtodo de interrogatorio prohibido (por omisin de la instruccin de derechos previa al interrogatorio). Ambos puntos de vista discrepan sobre el alcance de la proteccin que brinda al sospechoso la informacin de derechos: el BGH piensa que dicha informacin slo tiene la finalidad de la libertad de declarar, es decir, protege del error de suponer que se tiene la obligacin de declarar, lo que excluira la prohibicin de valoracin de la prueba cuando una persona privada obtiene la autoinculpacin, pues en esa situacin el sospechoso no puede haber supuesto errneamente que estaba obligado a hacer manifestaciones sobre los hechos. Por el contrario, la teora piensa que la instruccin sobre los derechos del inculpado tiene la finalidad de que el Estado, no revelndole estos derechos pueda inducirlo a autoinculparse.' Desde este punto de vista, tanto da que el polica interrogue por s mismo o que se valga de una persona ajena a la autoridad, que no revela en nombre de quien acta." El criterio del BGH conduce, como se ve, a la paradoja de que la autoridad de persecucin podra fcilmente eludir determinadas prohibiciones que le incumben por el simple procedimiento de realizar las acciones procesales interdictas en la forma de la "autora mediata". De esta manera, el principio nemo tenetur quedara reducido a la nada. As lo haba reconocido el propio BGH antes de la decisin de la Gran Sala (Grosser Senat) previamente transcrita." Si bien es cierto que la limitacin establecida por la jurisprudencia se reduce al mbito de los delitos de "relevante significacin", no es menos cierto que la decisin del BGH comentada es extraordinariamente discutible. El principio nemo tenetur resulta tambin limitado en el caso de los llamados agentes o investigadores encubiertos o infiltrados, cuyo empleo autoriza el art. 282 bis LECr." Los problemas que esta prctica plantea son ciertamente importantes, aunque la
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ROXIN, /0c. Cii. nota anterior p. 466.
Ibdem.
Cfr. BGHSt 34,39 (46); 40,71 (72). Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Instituciones de Derecho Procesal Penal, 1999, pp. 167 y ss.; J. DELGADO MARTN, loc. nota 12.
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regulacin espaola es mucho ms restrictiva que otras, por ejemplo, la alemana ( 110 a StP0). Por un lado, al haber establecido la ley que la infiltracin de personas debe ser judicialmente autorizada, queda excluida la utilizacin de confidentes sin tal autorizacin. Sin embargo, los confidentes policiales provenientes del medio delictivo no requieren tal autorizacin, cuando se trate solamente de personas que denuncian hechos que conocen por su pertenencia social a dicho medio, pero que no han sido infiltrados expresamente para obtener datos sobre la preparacin del delito. La circunstancia de su frecuencia en estas tareas y la obtencin acaso de alguna recompensa no los convierte en agentes encubiertos. El art. 282 bis LECr ha recogido el criterio de la jurisprudencia, que se haba mostrado muy exigente respecto de los lmites de la actuacin de los agentes encubiertos y haba considerado que la provocacin del delito es una causa general de nulidad del proceso, que se deduce del principio del Estado de derecho." La jurisprudencia distingue cuidadosamente los casos de provocacin de aquellos en los que el delito ya se ha cometido y la polica, mediante ocultacin de la identidad y la calidad del agente, obtiene la prueba del mismo. Tal situacin es frecuente en los delitos de trfico de drogas, en los que un polica, no identificado como tal, se presenta al sospechoso de poseer droga para el trfico y le ofrece comprarla. La ley procesal, por su parte, no ha establecido expresamente las consecuencias procesales de la provocacin, pero ha determinado que la exencin de responsabilidad penal del agente encubierto, por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigacin, depender deque dicho agente no haya provocado el delito."
3 5 La jurisprudencia alemana, por el contrario, excluye la posibilidad de una nulidad del proceso y slo admite una atenuacin de la pena cuando el autor fue inducido por las autoridades de persecucin. Cfr. HELLMANN, loc. cit. nota 17, pp. 56 y ss., diferenciando las distintas situaciones posibles y sus diversas consecuencias. 3 6 De esta manera, la ley procesal viene a imponer la punibilidad del agente provocador (cfr. al respecto BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal PG, 4a ed. 1997, p. 385), adoptando el criterio que fundamenta la punibilidad del inductor en la participacin en la culpabilidad del autor principal.
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VII
El principio de celeridad incide tambin en la instruccin de una manera especialmente importante. Se trata de un principio implcito en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (arts. 24.2 CE y 6 CEDH), que es, por otra parte, consecuencia de la limitacin de derechos que genera el proceso penal para las personas que se ven afectadas por l. Es evidente que la presuncin de inocencia de un ciudadano queda durante el proceso, por as decirlo, entre parntesis, si bien ello no es as jurdicamente, es manifiesto que ste es un efecto social innegable del proceso. Pero no slo se trata de un principio de proteccin del inculpado, sino de un principio prctico del proceso penal, pues toda prdida de tiempo corre contra la finalidad de un proceso orientado a la verdad de la reconstruccin del hecho y al restablecimiento pronto de la paz jurdica.37 Varias disposiciones legales hacen una aplicacin expresa de este principio. En primer lugar los arts. 496 y 497 LECr que disponen respectivamente que la persona detenida debe ser entregada al juez ms prximo dentro de las veinticuatro horas y que el juez de la causa elevar la detencin a prisin o decretar la libertad del detenido dentro de las setenta y dos horas, El art. 504 LECr, a su vez, establece los lmites temporales de la prisin provisional. El art. 324 LECr lamentablemente en desuso prev la exigencia de un informe del juez de instruccin cuando el sumario no se hubiere concluido en un plazo de un mes y faculta al presidente o al tribunal de la causa para adoptar las medidas necesarias para la ms pronta conclusin del mismo. Esta norma debe regir tambin para el procedimiento abreviado (arts. 784 y ss. LECr). De todos modos, es de sealar que la ley debera haber establecido cules son las medidas que se podran tomar en el caso de una instruccin que dura ms de un mes injustificadamente. Tambin responde a la idea del principio de celeridad la posibilidad prevista en el art. 790.2 LECr que permite prescindir de la instruccin judicial y pasar directamente al juicio oral en el procedimiento abreviado.
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En este sentido: LESCH, loc. cit. nota 25, p. 88.
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PRINCIPIOS coNsmuctoNAI .Es DEL PROCESO PENAL Y SU APLICACIN EN LA FASE...
La vulneracin del principio de celeridad tiene lugar cuando el proceso sufre dilaciones indebidas, es decir, cuando dentro del mismo se constata la existencia de "tiempos muertos" (de paralizacin de la actividad procesal) que carecen de justificacin. La duracin del proceso puede estar condicionada por la complejidad del mismo o por la conducta procesal de las partes, que generen demoras innecesarias, carentes de una finalidad defensiva plausible. El Tribunal Constitucional ha considerado que el reclamo de celeridad por las partes es un requisito de la alegacin de la lesin del derecho. Asimismo ha entendido con dudosa fundamentacin que el recurso de amparo se debe interponer cuando el rgano judicial instado a satisfacer la celeridad no da cumplimiento al reclamo.' En todo caso la jurisprudencia constitucional no ha distinguido los problemas de las dilaciones indebidas en el proceso penal y las que tienen lugar en otro tipo de procesos. En realidad," ha negado tales diferencias sin fundamentos plausibles." La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) ha pasado de negar la posibilidad de reparacin por el Poder Judicial de las lesiones del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, decidida en el pleno de 2 de octubre de 1992, a reconocer, siete arios despus (Resolucin del Pleno de la Sala de lo Penal de 21 de mayo de 1999) que las dilaciones indebidas en el proceso penal deben ser reparadas en la sentencia mediante una compensacin de la lesin sufrida en la cantidad de pena aplicada El
Cfr. SSTC 43/1999; 58/1999; 230/1999; 87/2000; 87/2001. Cfr. C. GRANADOS PREZ, Acuerdos de la Sala Penal del TS para la Unificacin de Jurisprudencia, 2000, pp. 34 y s. 4 Cfr. STC 35/94. 41 Cfr. BACIGALUPO, en Homenaje a ngel Toro, 1999, pp. 33 y ss. (46 y ss). La
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tesis que he sostenido en este artculo, que ha sido adoptada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, ha sido criticada por C. AGUADO RENEDO, loc. cit. nota 25, pp. 172 y s., desde la perspectiva del principio de legalidad. Esta crtica se apoya en una errnea concepcin de este principio, que se entiende, en contra de la doctrina ms clsica y absolutamente dominante en toda Europa, como un principio que excluira la analoga in bonam partem. Es preciso tener en cuenta, por lo dems, que los derechos fundamentales el principio de legalidad penal se encuentra entre ellos no pueden ser invocados contra el individuo y que no puede ser entendido de forma que anule las facultades judiciales de interpretar las leyes, inclusive mediante el mtodo teleolgico (!).
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DERECHO PENAL Y El, ESTADO DE DERECHO
Tribunal Supremo estableci en el pleno de 21 de mayo de 1999, que el reclamo del interesado era una condicin necesaria para apreciar la lesin del derecho fundamental. No obstante, en la aplicacin prctica de dicha decisin la exigencia de protesta ha sido considerablemente relativizada. Recientemente se ha sealado que el acusado no est obligado a renunciar a la prescripcin del delito para gozar del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.42 Las dilaciones indebidas no generan necesariamente la prescripcin de la accin penal para la persecucin del delito, dado que por lo general se producen actos procesales que interrumpen la prescripcin antes del agotamiento del plazo de la misma. Es decir: las dilaciones indebidas y la prescripcin tienen significados procesales y penales diferentes. Sin embargo, de lege ferenda se debera pensar en establecer para las dilaciones indebidas en los delitos menos graves y en las faltas un efecto idntico al de la prescripcin, al menos cuando la suma de los tiempos en los que el proceso ha estado detenido supera el plazo de prescripcin. El tiempo de duracin de la instruccin en la prctica debe ser motivo de gran preocupacin. Una situacin como la actual, en la que la instruccin supera notoriamente el tiempo que lleva el juicio oral muestra una preponderancia de los aspectos inquisitivos del proceso, con las limitaciones de derechos que ello conlleva, que no puede sino inquietar. Se puede decir que la instruccin actual se basa en una praxis en la que, a pesar de los importantes cambios producidos por la Constitucin de 1978 y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, todava no se ha logrado una vigencia totalmente satisfactoria de los principios constitucionales del proceso penal. En este punto nuestro derecho se encuentra ante las mismas necesidades de reforma que se manifiestan en Alemania,'
Cfr: STS 2036/2001, de 6-11-2001. Ver el Crculo de profesores de derecho penal alemanes, austracos y suizos ha presentado en febrero de 2001 un Proyecto Alternativo para la Reforma del Procedimiento de Instruccin, considerando que esta fase del proceso debe ser urgentemente reformada.
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en Francia" o en Italia, donde, despus de la reforma procesal de 1989, la cuestin del equilibrio entre la instruccin (indagine preliminare) y juicio oral (dibattimento) sigue siendo una preocupacin fundamenta1,45 lo mismo que en Austria, donde inclusive se seala un "dficit del Estado de derecho"46 respecto del procedimiento de instruccin. La situacin, por el contrario, no parece ser tan urgente en el Reino Unido, en donde la recoleccin de las pruebas es de competencia de la polica, en los trminos de la Police and Criminal Evidence Act (PACE) de 1984. Refirindose a la proteccin de los derechos garantizados por el art. 6 CEDH, dice SPENCER47 que "en conjunto es evidente que estos derechos estn mejor protegidos por el derecho ingls que por muchos de los sistemas de la Europa continental, pues una de las caractersticas del sistema ingls, la distincin entre las funciones de instruccin y de enjuiciamiento, es neta y la rapidez para enjuiciar los casos complejos es diversa". Este breve recorrido por los derechos procesales de algunos de los Estados Miembros de la Unin Europea, con distintas configuraciones de la autoridad de persecucin y de preparacin del juicio, parece poner de manifiesto que la verdadera cuestin no consiste en quin debe instruir, sino en cmo se debe instruir.
" La Commission Justice Pnale et Droit de l'Homme, instituida por el Ministro de Justicia francs en 1988, present y public sus informes en 1991: La mise en tat des affaires pnales (Rapports), en donde se seala que "no hay justicia sin debate contradictorio y cuanto ms pronto se lo instaure, mejores sern las posibilidades de objetividad" (p. 13). 45 Cfr. ORLANDI, loc. cit. nota 20, con mayores indicaciones bibliogrficas. 46 As, BERTEL/VENIER, Strafprozessrecht, 6' ed. 2000, p.147. 47 La procdure pnale anglaise, 1998, p. 116.
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CAPTULO UNDCIMO
LA REGULACIN DEL USO DE MEDIOS TCNICOS PARA LA INTERCEPTACIN DE COMUNICACIONES PRIVADAS
La obtencin de informacin sobre los planes delictivos ha sido en todos los tiempos una pieza fundamental del esclarecimiento del delito. De acuerdo con las posibilidades tcnicas de cada poca, se han establecido limitaciones a los derechos a la intimidad y a no declarar contra s mismo con el objeto de obtener pruebas directamente de las comunicaciones personales entre los supuestos partcipes del delito. En primer lugar, se establecieron lmites al secreto de la correspondencia privada y ms tarde se autorizaron las interceptaciones de comunicaciones telefnicas. Actualmente hay leyes procesales que permiten la interceptacin de comunicaciones privadas dentro del domicilio. En la persecucin de las formas de criminalidad organizada la interceptacin de las comunicaciones privadas, especialmente las telefnicas, ha tenido un significado fundamental. El trfico de drogas, el contrabando, el lavado de dinero y las acciones terroristas han podido ser perseguidas en un gran nmero de casos gracias a los datos obtenidos mediante la interceptacin de comunicaciones telefnicas. En todos los casos se trata de delitos cuya ejecucin requiere, por regla general, la participacin coordinada de un cierto nmero de personas, entre las que la comunicacin rpida es un elemento esencial para el xito del plan delictivo. En los tiempos actuales las posibilidades tcnicas de interceptar comunicaciones por fax o e-mail son de similar importancia, as como la posibilidad de grabar conversaciones directas entre las personas dentro del 235
domicilio. En la medida en que la tcnica lo ha permitido, el derecho procesal penal ha podido prescindir de que las comunicaciones personales se realicen sobre un determinado soporte. Por tal motivo no puede sorprender que la utilizacin de estos medios tcnicos, para obtener informacin sobre los niveles ms altos de una organizacin sospechosa, sea una de las pruebas fundamentales desde el punto de vista de la acusacin. Sin embargo, se trata de medidas que presuponen una injerencia de singular trascendencia en el mbito de la vida privada no slo de la persona del sospechoso, sino de terceros que en modo alguno aparecen vinculados con el delito que se pretende descubrir. Por otra parte, se trata de una medida que slo puede ser eficaz si se dispone sin conocimiento del sospechoso. De all que ste sufra tambin una restriccin de su derecho a no declararse culpable, que en el caso del derecho espaol tiene jerarqua constitucional (art. 24.2 CE). Por otra parte, el empleo de estos medios produce, de hecho, la abolicin de la prohibicin de ciertos mtodos de interrogatorio, como el engao (StP0 136 a; C.Pr.P., art. 64; art. 389.2 LECr) para la obtencin de una inculpacin. La cuestin involucra tambin a otras personas afectadas en el proceso, dado que las pruebas as obtenidas no slo pueden ser valoradas contra el sospechoso, sino tambin contra otros partcipes. Por lo dems, se trata de pruebas que difcilmente pueden ser rebatidas por el inculpado a lo largo del proceso. La interceptacin de comunicaciones, por lo tanto, tiene una inmensa trascendencia, sobre todo porque su eficacia depende de las fuertes limitaciones de los derechos fundamentales que hemos reseado. Esta particularidad determina las cautelas que para esta medida se prevn ya en el nivel de las declaraciones de derechos y en algunas constituciones (cfr. art. 8.2 CEDH; art. 10.2 GG). En este sentido, el art. 8.2 CEDH tiene una exigencia que obliga a confrontar la legitimidad de la interceptacin de las comunicaciones telefnicas con un determinado modelo de sociedad democrtica. Consecuentemente, el art. 8.2 CEDH no slo establece la reserva de ley, sino que seala un criterio para la valoracin de la legitimidad de la ley: las disposiciones legales que instituyan este medio para la obtencin de pruebas deben ser compatibles con una sociedad democrtica, es decir, 236
LA REGULACIN DEL USO DE MEDIOS TCNICOS PARA LA INTERCEPTACIN...
deben ser necesarias, entre otras, para acciones criminales. A pesar de que el texto, tanto de la versin inglesa como de la francesa, se refiere slo a la prevencin de los delitos, nunca parece haber existido ninguna duda respecto de que la represin tambin est legitimada en la medida en que a la represin se le reconoce una funcin preventiva general.
II
En la actualidad, la interceptacin de correspondencia postal privada tiene una significacin secundaria. Por el contrario, una gran parte de los problemas que ocupan a los tribunales en los casos de criminalidad organizada, se refiere a la interceptacin de comunicaciones telefnicas. Un primer marco de referencia para el tratamiento de las cuestiones que se generan con las interceptaciones telefnicas est dado por la jurisprudencia del TEDH. El tribunal ha sintetizado los puntos de vista de su jurisprudencia en la sentencia de 30-7-98, recada en el caso "Valenzuela Contreras". 1. En la STEDH de 25-3-88 (caso "Kopp c/ Suiza"), se sostuvo que la legitimidad de la interceptacin de comunicaciones telefnicas depende de: a) que est prevista en la ley, b) que persiga "uno o varios fines legtimos en el sentido del prrafo 2" (del art. 8 CEDH), y c) que sea "necesaria en una sociedad democrtica". 2. En la sentencia del caso "Kruslin c/ Francia", de 24-4-90, as como en las de los casos " Malone c/ Reino Unido", de 2-8-85, y Kopp, ya citada, el TEDH puntualiz qu se deba entender por "previsin en la ley", estableciendo que no se trata de un requisito que se agota en la remisin al derecho interno, "sino que concierne tambin a la calidad de la ley". En este sentido se exige que "el derecho interno ofrezca una cierta proteccin contra los ataques arbitrarios del poder pblico para con los derechos garantizados en el prrafo 1 (del art. 8 CEDH)". Consecuentemente, la ley debe ser accesible a toda persona implicada, "quien 237
debe adems poder prever las posibles consecuencias sobre su persona". Especialmente en el caso "Valenzuela Contreras c/ Espaa" el TEDH consider que la previsin contenida en el art. 18.3 CE por s sola no aseguraba la "previsibilidad de la ley (ni) garantizaba, consecuentemente, el respeto de la vida privada y de la correspondencia". A tales efectos se requiere que la ley defina la categora de las personas susceptibles de escuchas judiciales, la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a ello, la fijacin de un lmite temporal de la ejecucin de la medida, las condiciones de las actas de sntesis que consignen las conversaciones interceptadas, as como la utilizacin y el borrado de las grabaciones realizadas, especialmente en caso de sobreseimiento o de absolucin. 3. En lo que se refiere a la exigencia de previsibilidad, el TEDH ha sealado que a tales fines el derecho interno "debe usar trminos bastante claros para indicar a todos de manera suficiente en qu circunstancias y bajo qu condiciones se habilita a los poderes pblicos a tomar tales medidas" (cfr. SSTEDH de los casos Malone, 66/66; Krusliva, 30; Halford, 49; Kopp, 64; Valenzuela, 59). El tribunal ha tenido en consideracin que "la existencia de reglas claras y detalladas en la materia parecen indispensables, sobre todo porque los procedimientos tcnicos no cesan de perfeccionarse" (STEDH de los casos Kruslin; Huvig, 32; Kopp, 72; Valenzuela, 46). De este panorama jurisprudencial se pueden deducir las condiciones que, en principio, deberan ser admitidas en los EEMM de la Unin Europea, dado que el art. 6.2 del Tratado de la Unin Europea (Tratado de Maastricht, de 7-2-92 en su versin consolidada luego del Tratado de Amsterdam de 2-1097) establece que "la Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH de Roma, de 7-11-1950".
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LA REGULACIN DEI, USO DE MEDIOS TCNICOS PARA LA INTERCEPTACIN...
III
Si se confrontan las legislaciones de los EEMM que toman parte en este Seminario con la jurisprudencia del TEDH en la materia se comprueba que, en general, responden a las exigencias de la misma. No obstante, en las cuestiones puntuales se constatan diversas soluciones. a) Las infracciones para las que se prev la posibilidad de intervenciones telefnicas. Los derechos italiano (art. 266 C.Pr.P.), alemn ( 100 a StP0) y francs (art. 100 C.Pr.P.) prevn un catlogo de delitos cuyo esclarecimiento consiente la interceptacin de comunicaciones telefnicas. Pero, mientras el catlogo se determina en el derecho francs en relacin a la pena (que debe ser superior a 2 arios de prisin), en el derecho alemn se designan los delitos con cita del pargrafo del Cdigo Penal o de la ley en la que est contenido el hecho punible, y en el derecho italiano se utiliza una tcnica mixta. El derecho francs parece ser el que tiene una mayor amplitud. Slo la LECr espaol& carece por completo de una limitacin especfica de los delitos en cuyo esclarecimiento se admite la utilizacin de la interceptacin telefnica. Hasta la L.O. 4/88 en Espaa slo exista como base legal el art. 18.2 CE, que el TEDH consider insuficiente en el caso "Valenzuela Contreras". En principio la ley vigente en su art. 579.2 autoriza la interceptacin telefnica para el esclarecimiento de cualquier delito. Sin embargo, la jurisprudencia menciona con frecuencia la necesidad de que la interceptacin telefnica slo cabe en los delitos graves (SSTS de 4-3-96; 11-3-95; 25-2-97 y 10-3-97). En la mayora de los precedentes la cuestin se plante respecto del trfico de drogas, que la jurisprudencia ha considerado invariablemente un delito que justifica la interceptacin telefnica. Excepcionalmente el TS se refiri al delito de robo (STS 1426/98). En este punto parece que el modelo de la StP0 es el ms adecuado, toda vez que excluye prcticamente todo problema interpretativo complejo.
1 Cfr. LPEZ BARIA DE QUIROGA, Instituciones de Derecho Procesal Penal, 1999,
pp. 168 y ss.
239
b) En lo concerniente a las "personas susceptibles de interceptacin judicial", en el sentido de la STEDH del caso "Valenzuela", tambin se encuentran diversos criterios.
a. Exigencia de un cierto grado de sospecha y terceros que puedan ser afectados.

As la StP0 alemana establece en el 100 a) que la orden de interceptacin puede ser dirigida contra el inculpado o contra personas respecto de las que sobre la base de hechos (Tatsachen) determinados sea de suponer que reciben o transmiten comunicaciones para el inculpado o provenientes de l o cuya terminal telefnica (Anschlup es utilizada por el inculpado. Con menos precisin en los detalles tambin la LECr espaola requiere que la interceptacin telefnica se dirija contra "personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal". El texto no es claro cuando se refiere a "las comunicaciones" de las que se sirvan (los sospechosos) para la realizacin de sus "fines delictivos". Literalmente considerada esta disposicin podra tener por objeto otras comunicaciones diversas de las telefnicas, telegrficas o postales. En la prctica, sin embargo, el art. 579 LECr no ha sido entendido con tanta amplitud y, por regla, todo parece indicar que los jueces de instruccin slo disponen la interceptacin de las comunicaciones telefnicas y, en este caso, slo contra personas inculpadas. El art. 267 C.Pr.P. italiano tambin exige "graves indicios de delito", pero no establece una limitacin a la persona del inculpado. Sin embargo, el D.L. N 629, de 6-9-82 (L. N 726, de 12-1082) contiene una norma especial que permite al Ministerio Pblico autorizar al Alto Comisionado para la Coordinacin de la lucha contra la mafia a interceptar comunicaciones telefnicas de personas que sean sospechosas de pertenecer a una asociacin de carcter mafioso, aunque no lo sean de la comisin de un hecho punible. Por el contrario, el C.Pr.P. francs (arts. 100 y siguientes) no establece la necesidad de constatar un grado determinado de sospecha sobre la persona que puede sufrir la interceptacin, pero, requiere que "las necesidades de la informacin lo exijan".
b. Personas que ejercen determinadas profesiones Con respecto a las personas el derecho italiano y el francs prevn especialmente el problema de los secretos profesionales. El
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art. 271 C.Pr.P. italiano prohbe utilizar "las interceptaciones relativas a conversaciones o comunicaciones de las personas indicadas en el art. 200,10, es decir, personas que no estn obligadas a declarar sobre hechos conocidos por su ministerio o profesin: ministros de confesiones religiosas, abogados, procuradores, notarios y consejeros tcnicos, mdicos, cirujanos y otros profesionales de profesiones sanitarias, as como quienes ejercen otros oficios o profesiones a los que la ley reconoce la facultad de abstenerse de prestar declaracin en razn del secreto profesional. El art. 100-7 C.Pr.P. francs, por su parte, prev la necesidad de que el juez de instruccin informe al btonnier como presupuesto de la interceptacin de las comunicaciones telefnicas en una lnea perteneciente al despacho o de su domicilio. c. En principio, en los derechos que son objeto de estudio la competencia para ordenar la interceptacin de las comunicaciones telefnicas corresponde al juez (StP0, 100 b; LECr art. 279; C.Pr.P. francs, art. 100; C.Pr.P. italiano, art. 267). Sin embargo, existen excepciones en casos de urgencia en el derecho alemn y en el italiano, en las que la instruccin preliminar est confiada al Ministerio Pblico (art. 100 b StP0 y art. 267.2 C.Pr.P. italiano). En estos casos se requiere una confirmacin del juez, que en el derecho alemn debe tener lugar en el plazo de tres das y en el italiano en el de 48 horas. En el derecho espaol el art. 279.4 LECr permite que, en las causas por delitos relacionados con la actuacin de bandas armadas o terrorismo, la interceptacin de las comunicaciones sea ordenada por el Ministro del Interior o el Director de Seguridad del Estado. En estos casos la decisin debe ser inmediatamente comunicada al juez competente, quien deber revocarla o confirmarla dentro de las 72 horas. d. Las leyes procesales determinan tambin la duracin de la interceptacin autorizada y el control judicial de las prrrogas. El derecho italiano prev una limitacin del tiempo slo cuando la medida es dispuesta por el Ministerio Pblico en casos de urgencia (art. 267.3 C.Pr.P.). El derecho espaol distingue segn se trate de una persona contra la que existan "indicios racionales de criminalidad" (art. 384 y art. 579.2 LECr) o de una persona contra la cual slo 241
DERECHO PENAL YE'. ESTADO DE DERECHO
existen simples "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3), En el primer caso no se prev la duracin de la medida. En el segundo se prev una duracin de hasta tres meses. La misma duracin se establece en el 100 b (2) StP0 alemana. e. La cuestin del control judicial no est especialmente regulada en los derechos analizados. Su contenido se manifiesta en reglas concretas en las que se prev dicho control. En primer lugar, de la competencia para la orden de la interceptacin, en la medida en que se requiere autorizacin judicial. Asimismo se pone de manifiesto en las autorizaciones de las prrrogas que, como hemos visto, se prevn respecto de las medidas urgentes adoptadas por el Ministerio Pblico o por el propio juez de instruccin. Por ltimo, el control judicial se refiere al cese de la medida, aunque en el derecho alemn esta funcin debe cumplirla el Ministerio Pblico informando al juez que orden la medida ( 100 b 4. StP0). Las precauciones que se toman en el derecho francs e italiano y que tambin adopta la prctica en Espaa respecto de las transcripciones del contenido de las grabaciones (cfr. C.Pr.P. francs, art. 100.4, art. 268.1 C.Pr.P. italiano), no deben ser consideradas expresin de una forma del control judicial, sino de la posibilidad de introducir en el juicio las conversaciones grabadas como prueba documental. f. La posibilidad de utilizacin de las informaciones obtenidas en un proceso diverso de aqul en el que fue ordenada la interceptacin, no est prevista en los derechos espaol y francs. Por el contrario, es objeto de una regulacin expresa en el derecho alemn e italiano, aunque de diverso alcance. El 100 b StP0 prev la posibilidad de utilizar todas las informaciones relativas a personas (sin distincin de si son o no sospechosas) en otros procesos penales, en la medida en que puedan proporcionar conocimientos necesarios para esclarecer alguno de los hechos punibles, respecto de los cuales se permite en la ley procesal ( 100 a) la interceptacin de comunicaciones telefnicas. El art. 270 C.Pr.P. italiano, por su parte, dispone que en principio "los resultados de las interceptaciones no pueden ser utilizados en procedimientos diversos de aqul en el que han sido dispuestos". Sin embargo, contempla una excepcin en 242
relacin a los delitos flagrantes para los que se prev el arresto obligatorio (art. 389 C.Pr.P.). g. Sobre el borrado y la destruccin de las cintas que contienen los datos obtenidos mediante la interceptacin telefnica existen normas expresas en los derechos alemn, francs e italiano. Por el contrario, el derecho espaol carece de una norma al respecto. En el derecho alemn, las grabaciones se deben destruir cuando dejan de ser necesarias, dejndose constancia escrita de la destruccin ( 100 b (6) StP0). Por su parte, el art. 100-6 C.Pr.P. francs dispone que la destruccin tiene lugar a instancia del Procurador de la Repblica o del Procurador General (" la diligence del Procureur de la Rpublique au du Procureur Gnral) cuando expire el plazo de prescripcin de la accin pblica. El derecho italiano establece que los registros de las interceptaciones se conservarn "hasta que la sentencia ya no est sujeta a impugnacin", es decir, hasta que sea firme (art. 269,2 C.Pr.P. italiano). Los interesados tienen tambin la posibilidad de solicitar la destruccin al juez que autoriz la interceptacin o que la convalid, "cuando la documentacin no es necesaria para el procedimiento, para tutelar su reserva". h. Se debe subrayar que el derecho alemn y el italiano son los nicos de los que son objeto de estudio que prevn un segundo requisito, adems de la existencia de un cierto grado de sospecha, como condicin legitimante de la decisin de interceptar las comunicaciones telefnicas. El art. 100 a (1) StP0 indica, en este sentido, que tal medida slo puede ser ordenada cuando la investigacin del hecho o la averiguacin del lugar en el que se encuentra el autor sera, sin adoptar la interceptacin, "desproporcionadamente dificultada o carecera de toda posibilidad de xito" ("(...) wire(n) auf andere Weise unverhltnismiflig erschwert oder aussichtlos"). La doctrina considera, por tal razn, que la interceptacin de las comunicaciones telefnicas tiene bsicamente carcter subsidiario, es decir, slo estn autorizadas cuando no sea posible descubrir el hecho por otros medios. El art 267 C.Pr.P. italiano exige que la interceptacin sea "absolutamente indispensable para los fines de la prosecucin de las investigaciones". 243
El TEDH tambin considera que la necesidad de la injerencia es una condicin de la legitimidad de la interceptacin telefnica (ver STEDH, caso Valenzuela Contreras, N 62).
i. El derecho italiano prev en el art. 271 C.Pr.P. los casos de prohibicin de utilizacin del material probatorio obtenido irregularmente. De acuerdo con dicha disposicin la prohibicin de utilizacin se establece en los casos en los que:
La interceptacin se produjo en un caso no previsto legalmente (en esta categora se deberan incluir, probablemente, las intervenciones que hayan tenido lugar sin autorizacin judicial o que hubieran sido practicadas por el Ministerio Pblico y no hayan sido convalidadas judicialmente (art. 267.2 C.Pr.P.); o en los que no se han observado la obligacin de registro y de redactar la correspondiente diligencia (verbale) (art. 268.1 C.Pr.P.); o en los que la operacin de interceptacin no se ha cumplido exclusivamente por medio de las instalaciones de la Procura della Republica (se prev una excepcin para el supuesto de insuficiencia de las instalaciones) o en los que se trata de comunicaciones con las personas que no estn obligadas a declarar "por razn de su ministerio, oficio o profesin" (art. 200.1 C.Pr.P.). (Se exceptan, sin embargo, los supuestos en los que estas personas ya hayan declarado sobre los hechos o los hayan divulgado de algn otro modo).
La prohibicin de utilizacin del material probatorio no est prevista expresamente en el derecho alemn, en el que la jurisprudencia, sin embargo, ha establecido una larga casustica que excluye la utilizacin del material obtenido mediante la interceptacin telefnica cuando sta no se ha mantenido en el marco legal o ha sido ejecutada sin autorizacin judicial (BGHSt, 22, 329; 31, 304). Ejemplificativamente es posible mencionar que la jurisprudencia ha establecido que tampoco pueden ser utilizadas las pruebas que se obtengan en una interceptacin regularmente practicada, cuando se refieran a hechos punibles para cuyo esclarecimiento no hubiera cabido ordenar tal interceptacin segn el catlogo contenido en el 244
IA REGULACIN DEL USO DE MEDIOS TCNICOS PARA LA INTERCEPTACIN...
100 a StP0. En tales casos tampoco se admite su utilizacin en el juicio para confrontar al que ha sido afectado por la interceptacin (BGHSt 26, 298; 27, 355).2 En la jurisprudencia espaola tambin se establecen prohibiciones de utilizacin. As sobresalen las resoluciones relativas a la falta de control judicial por haber carecido el juez de instruccin de las cintas originales completas en las que se gravaron las conversaciones telefnicas (Auto TS 19-6-92 y SSTS de 25-6-93; 22-1-96 y 9-4-96). Las SSTS de 11-10-96, 25-2-97 y 10-397 hacen referencias a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad como presupuesto de la utilizacin del material probatorio. Especial importancia tiene en el derecho espaol el art. 11.1 LOPJ, de acuerdo con el cual se prohbe valorar "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". El TEDH en la STEDH del caso Valenzuela Contreras c/ Espaa consider que en lo concerniente a la interceptacin de las comunicaciones telefnicas "el derecho espaol, escrito o no", no se ajustaba a las exigencias del art. 8 CEDH.3 La sentencia merece un breve comentario en este contexto. En realidad, en el caso que fue objeto de tal sentencia ni el Tribunal Constitucional ni el Tribunal Supremo haban considerado que las pruebas surgidas de la intervencin telefnica podan ser utilizadas en contra del acusado, pues tanto uno como otro tribunal lleg a la conclusin que, aun sin considerar los resultados de aquella intervencin, existan en la causa otras pruebas que justificaban la condena. Dicho de otra manera: ambos tribunales haban considerado la utilizacin de las interceptaciones telefnicas sobreabundante y carente de significacin en el caso; por lo tanto, no llegaron a pronunciarse sobre si haban sido utilizados de acuerdo a derecho. No obstante, era evidente que en el supuesto de un delito de reducida gravedad como el de amenazas la interceptacin de las comunicaciones telefnicas poda ser considerada desproporcionada. La consecuencia extrada por el TEDH en esta sentencia, de todos modos, no
2 Ver una resea amplia de la jurisprudencia en RXIN, Strafverfahrensrecht, 25' ed. 1998, pp. 290 y SS. 3 Ver LPEZ BARIA, loc. cit. pp. 372 y SS.
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implica que una interceptacin de comunicaciones desproporcionada puede invalidar totalmente un proceso, aunque de ella no se haya obtenido material probatorio alguno, pues slo ha constatado que se vulner el art. 8 TEDH; el TEDH no estim vulnerado el art. 6 TEDH.
IV Especialmente debatida ha sido en los ltimos tiempos en Alemania la posibilidad de emplear medios tcnicos para interceptar comunicaciones privadas dentro de un domicilio, sin conocimiento de la persona afectada. Tambin el derecho italiano contiene una norma de este gnero. La Ley Fundamental (GG) alemana autoriza en el art. 13.3 la utilizacin de medios tcnicos de vigilancia de un domicilio, en el que se pueda suponer que se encuentra el inculpado (Beschuldigte). La disposicin constitucional establece la subsidiariedad de la medida y establece que slo puede ser ordenado por un rgano judicial integrado por tres jueces, aunque, en casos de urgencia, se admite que pueda ser ordenada por un nico juez. La regulacin del art. 13.3 GG constituye una limitacin constitucionalmente establecida del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio declarada en el art. 13.1 de la misma. Al parecer tambin en el derecho del Reino Unido se pueden constatar prcticas policiales de esta especie.4 En el desarrollo de aquella disposicin constitucional en Alemania ha sido introducido en la StP0 el 100 c, que permite interceptar y grabar palabras del inculpado exteriorizadas dentro de un domicilio en una serie legalmente especificada de delitos graves (100 c. 3 StP0). El catlogo de delitos se corresponde casi ntegramente con el de las interceptaciones telefnicas.
4 Cfr. B. HUBER / B. KLumPE, en GROPP (Hrsg.) Besondere Ermittlungsmapnahmen zur Beldimpfung der Orgnisieste Kriminalitdt, 1993, pp. 271 y ss. (274 y ss.).
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La medida slo puede afectar domicilios del inculpado, pero tambin puede ser ejecutada en domicilios de otras personas cuando determinados hechos permitan suponer que el inculpado se encuentra en ellos, cuando la medida empleada slo en el domicilio del inculpado no permitira esclarecer el hecho o el lugar en el que dicho inculpado se encuentra y cuando, de otra manera, la investigacin se dificultara desproporcionadamente o carecera de toda perspectiva de xito. Bajo estas condiciones se permite la utilizacin de estos medios tcnicos, inclusive cuando no sea posible evitar que tambin afecten a terceros. La utilizacin de medios tcnicos para la obtencin de manifestaciones de un inculpado constituye, de esta manera, una extensin de la idea fundamental de limitar el derecho del inculpado de ciertos delitos a no declararse culpable y a reducir las exigencias garantsticas de los interrogatorios de aqul, que se manifiesta tambin en la utilizacin de agentes encubiertos, que como es obvio no constituyen un medio tcnico, pero permiten tambin obtener informacin sobre comunicaciones privadas, inclusive introducindose en un domicilio ( 110 a, 110 b (2), 110 c StP0). Una parte importante de la teora cuestiona seriamente la utilizacin de estos medios tcnicos.' En el derecho italiano el art. 266.2 autoriza tambin la interceptacin de comunicaciones "entre presentes", aunque cuando se trata del domicilio la interceptacin slo se consiente "si existe un motivo fundado para suponer que se est desarrollando una actividad criminal".
V
El estudio de las regulaciones de los derechos de Alemania, Espaa, Francia e Italia desde la perspectiva de la jurisprudencia del TEDH permite afirmar que existe un amplio consenso
5 Cfr. especialmente el informe de WOLTER sobre la reforma del procedimiento de la instruccin (Ermitthungsverfahren) en los Proyectos Alternativos, en Fhlende und denkende Kriminalwissenschaften, edit. por KRUEZER y otros, 1999, pp. 501 y ss. (510).
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sobre los puntos que deben ser objeto de una regulacin armonizada de la interceptacin de comunicaciones privadas. Asimismo resulta que estos puntos no han sido regulados de una manera uniforme en los derechos estudiados. Ello nos plantea una primera cuestin: existen razones para una regulacin armonizada en Europa? La respuesta es positiva: el fenmeno de criminalidad organizada tiende, por su propia naturaleza, a la internacionalidad; la respuesta dentro de un mbito supranacional con bases institucionales comunes, como la Unin Europea, debera tomar en consideracin esta tendencia del fenmeno eliminando diferencias que dificulten la persecucin o que degraden el nivel de proteccin de los derechos fundamentales por debajo de lo tolerable dentro de una sociedad democrtica, basada en la libertad. Desde esta perspectiva se pueden formular las siguientes propuestas para una regulacin homognea de las interceptaciones de las comunicaciones telefnicas:
1. Presupuestos para ordenar la interceptacin de comunicaciones telefnicas:

a) Existencia de indicios graves de la comisin o preparacin de un delito establecido en una enumeracin expresa en el texto legal de los delitos para cuyo esclarecimiento se consiente la medida. b) Comprobacin de que la investigacin no sera posible o que resultara desproporcionadamente dificultosa por otros medios (subsidiariedad). 2. Competencia para ordenar la medida a) El juez de instruccin o un juez competente a solicitud del Ministerio Pblico (segn la organizacin del ejercicio de la accin pblica en cada Estado). b) En casos de urgencia el Ministerio Pblico, con comunicacin inmediata (24 horas) al juez. c) Un tribunal de al menos tres jueces debe confirmar o dejar sin efecto las medidas ordenadas en caso de urgencia dentro de las 48 horas siguientes a la comunicacin.
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3. Formalidades de la resolucin que ordena la interceptacin a) Debe ser escrita. b) Debe contener el nombre y direccin de las personas afectadas, el nmero de telfono interceptado, duracin autorizada de la misma. 4. Duracin de la medida a) Tiempo mximo 3 meses. b) Prolongacin: slo una vez por otros tres meses. Bajo especiales circunstancias es posible una nueva prolongacin de otros 3 meses. 5. Personas que pueden ser afectadas a) El inculpado. b) Otras personas que 1) trasmiten informacin al inculpado o 2) la reciben para l o 3) son titulares de una lnea telefnica utilizada por el inculpado. c) Terceros, contra los que no existan sospechas y cuya intimidad haya sido afectada, deben ser indemnizados. 6.
Utilizacin en otros procesos del material probatorio obtenido

a) Es permitido. b) Siempre y cuando se trate de procesos en los que la interceptacin de comunicaciones hubiera podido ser ordenada.
7. Hallazgos casuales
Slo podrn ser utilizados si se refieren a delitos respecto de cuyo esclarecimiento hubiera podido ser ordenada una interceptacin telefnica.
8. Destruccin de los soportes de las informaciones obtenidas

a) Debe tener lugar en el momento en el que dejen de ser necesarias. b) A los cinco arios de dictada la sentencia o de sobresedo el procedimiento y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo de prescripcin. 249
9. Prohibicin de interceptacin a) No se debe autorizar la interceptacin de comunicaciones telefnicas de abogados, de profesionales o ministros del culto que tengan deber de secreto profesional. b) Esta regla no es de aplicacin cuando existan hechos que permitan suponer que el abogado, el profesional o el ministro del culto presta alguna clase de cooperacin para la comisin de un delito. 10. Prohibicin de utilizacin a) No pueden ser utilizados los materiales probatorios obtenidos en interceptaciones realizadas sin observar alguno de los requisitos legales. b) Tampoco pueden ser utilizadas las pruebas obtenidas directa o indirectamente de interceptaciones prohibidas. c) Los soportes de interceptaciones telefnicas obtenidos irregularmente, as como las pruebas que tales materiales hayan permitido obtener, se deben eliminar inmediatamente de las actuaciones y ser destruidos. d) Una vez concluida la operacin de la interceptacin telefnica el juez de instruccin o el que la haya ordenado debern convocar a la defensa y al Ministerio Pblico para decidir sobre la legalidad de la misma y sobre su utilizacin. Respecto de la interceptacin de comunicaciones privadas dentro de un domicilio se recomienda un debate especial de la cuestin antes de hacer una propuesta de regulacin. Este debate debera comenzar por evaluar desde el punto de vista poltico-jurdico si los derechos afectados se protegen mejor regulando estas intervenciones o no autorizndolas, toda vez que los medios para su realizacin parecen estar, hoy en da, al alcance de cualquiera. La prohibicin puede favorecer el uso clandestino de estos medios, por lo tanto, sin control alguno. No es seguro que su regulacin pueda determinar un uso judicialmente controlado en todos los casos, excluyendo operaciones clandestinas legalizadas a posteriori.
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CAPTULO DUODCIMO
DOBLE INSTANCIA Y PRINCIPIO DE INMEDIACIN
La cuestin del principio de inmediacin y del principio de oralidad dos principios del debido proceso ntimamente ligados entre s ha adquirido en Espaa especial significacin como consecuencia de un dictamen del Comit de Derechos Humanos de las NU de 20-7-2000, en el que se consider que el procedimiento penal espaol no respetaba el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, New York 19-12-1966. "Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". (= art. 8.2.h Convencin Americana sobre derechos humanos, San Jos C.R. 22-11-69.: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a (...): h) derecho a recurrir ante juez o tribunal superior"). Interpretando este artculo el Comit sostuvo que en los casos en los que la LECr slo conceda un recurso de casacin, limitado a cuestiones de derecho, no se cumpla con la exigencia de doble instancia. El problema fue resuelto por el TS espaol sosteniendo que ese dictamen no tena fuerza vinculante, segn los arts. 42 y siguientes del Pacto, y que, por lo tanto, no caba la revisin de la sentencia (citar el auto o sentencia). Pero a partir de all se plante en la teora la cuestin referente a qu condiciones deba cumplir un recurso, previo al recurso de casacin, mediante el que se diera cumplimiento al art. 14.5 del Pacto de New York. 251
Por su parte el Tribunal Constitucional, en su STC 167/ 2002 estableci con claridad que el principio de inmediacin es un elemento esencial del debido proceso y que rige tambin en el marco del recurso de apelacin. El problema se vincula con la idea, muy difundida en Espaa, que considera que debe existir un recurso de apelacin en todas las causas, sin perjuicio del recurso de casacin que debera limitar su funcin a garantizar la unidad del orden jurdico.
II
"El principio de inmediacin significa que el juez debe configurar su juicio sobre la base de la impresin personal que ha obtenido del acusado y de los medios de prueba; en este sentido no est bsicamente autorizado a reemplazar el interrogatorio de testigos por la lectura de un acta, confeccionada por un juez comisionado"? Por lo tanto, "el tribunal que dicta la sentencia tiene que percibir por s mismo (inmediacin formal)" y adems "el tribunal tiene que extraer los hechos por s mismo de las fuentes, es decir, no est autorizado a utilizar ninguna prueba subrogada"' (inmediacin material). Este aspecto, el principio material de inmediacin, segn el cual el juez slo debe dictar sentencia de acuerdo con la prueba del juicio oral, est establecido en forma expresa en el art. 741 LECr. El origen del principio de inmediacin se encuentra en la negacin del sistema de justicia secreta, que slo se exteriorizaba en la ejecucin pblica de penas, frecuentemente crueles. La publicidad de la ejecucin penal y el secreto del proceso fueron elementos caractersticos del sistema penal del antiguo rgimen. El Estado liberal invirti esta situacin como una condicin del principio democrtico: slo cabe un gobierno del pueblo, si el pueblo puede saber cmo gobiernan y administran sus representantes. Esto explica, por ejemplo, que la ConsI ROXINStrafverfahrensrecht, 25 ed. 1998, p. 98. Ibdem, p. 370. En el mismo sentido: SCHLCHTER, en RUDOLPHI / FRISCH / ROGALL / SCHLCHTER / WOLTER, SK SIPO, 1995, 261, 4-9, 103; PFEIEPER/FISCHER, StP0 Kommentar, 1995, Einl. 8; HELLMANN, Strafprozefirecht, 1998, pp. 201 y ss.
2
252
titucin liberal del Imperio Alemn de 28 de marzo de 1849 haya establecido en su 178 que "el procedimiento judicial debe ser pblico y oral". Slo bajo esas condiciones era posible un control democrtico de la justicia. La consecuencia necesaria de la publicidad y la oralidad era, por lo tanto, la inmediacin: si el juicio se deba realizar oralmente, para que cualquiera pudiera verlo, orlo y entenderlo, los jueces, imprescindiblemente, slo podan acceder a la prueba que se practicaba ante ellos de viva voz. El principio de inmediacin, por lo tanto, es una consecuencia del triple fundamento del proceso liberal: "publicidad, oralidad y juicio por jurados"? Desde entonces estas exigencias se fueron estableciendo de tal forma que un siglo despus ya no eran consideradas como un producto de la ideologa del Estado liberal, sino como una exigencia de la garanta de la justicia.' El principio de inmediacin es, adems, la consecuencia necesaria del reemplazo de la prueba tasada, propia del antiguo proceso secreto. En un sistema en el que las pruebas tienen objetivamente asignada una determinada fuerza probatoria (p. ej.: la prueba de un hecho requiere la confesin del autor o su confirmacin por dos testigos), la percepcin directa por el juez de la prueba producida carece de relevancia, toda vez que ste no pondera la prueba, sino que cuantifica los elementos segn criterios que le estn dados por la ley. La prueba en este sistema es abstractamente valorada por el legislador. La percepcin directa de la prueba es, por el contrario, un presupuesto de su ponderacin de la prueba en conciencia, que el moderno legislador deleg en el juez. El juez que cuantifica no necesita ver la declaracin del testigo, pues su funcin se limita a comprobaciones numricas. El juez que valora en conciencia la credibilidad de una declaracin, por el contrario, slo puede hacerlo si percibe directamente la declaracin del testigo. Por todo ello, el principio de inmediacin no es slo un medio tcnico. Tiene, adems, una fuerte carga histrica poli-
3 Cfr. MITTERMAIER, Die Mndlichkeit, das Anklageprinzip, die ffentlichkeit und das Geschworenengericht, 1845, p. 6. 4 Cfr. en ScHminT, Probleme der Strafrechtserneurung (F. F. E. KOHLRAUSCH),
1944, pp. 263 y ss. (275 y ss.).
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tico-institucional. Constituye una clara reaccin contra el formalismo de la cultura procesal propia de la justicia del antiguo rgimen, respecto del cual haba dicho VOLTA1RE: "Les formes en France on t inventes pour perdre les innocents".5 Con el principio de inmediacin y la decisin segn la ntima conciencia del juez sobre la prueba se dio por concluido el perodo histrico de la justicia del absolutismo. Dicho de otra manera: el "sistema de la prueba legal hace que la verdad del proceso penal sea el resultado de un arte complejo; obedece a reglas que slo pueden conocer los especialistas y refuerza, de esta manera, el principio del secreto".6 Con este procedimiento subraya FOUCAUET-7 "el Rey ha querido demostrar que el 'soberano poder' del derecho de punir en modo alguno puede pertenecer a la muchedumbre". La democratizacin de la justicia penal, como se ve, est histricamente ligada al principio de inmediacin y a su corolario: la ponderacin de la prueba por el juez segn su conviccin (racional) .8 El Tribunal Constitucional seal con toda claridad aunque sin mencionar la expresin "inmediacin" tanto el aspecto material como el formal del principio de inmediacin, desde la STC 31/81 (Fundamento Jurdico tercero) cuando afirm que es el tribunal de instancia "a quien corresponde [por el art. 741 LECr] valorar el significado y trascendencia en orden a la fundamentacin del fallo" (aspecto formal) y al recordar que "las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 LECr
5 A propsito del juicio contra Jean CALAS en Toulouse en 1762. 6 M. FOHCAULT, Surveiller et punir, 1975 (citado segn la traduccin alemana de W. SEMER, 1976, pp. 50 y ss.). 7 Loc. cit. p. 49. 8 No ha faltado, entre nosotros, algn autor que no ha podido comprender estos aspectos del problema: ver J. IGARTUA SALAVERRIA, Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal, 1995, quien supone que esta teora es un invento del Tribunal Supremo o que es una importacin de Alemania. Este autor pretende que un tribunal de casacin, que no presenci la declaracin de un testigo, pueda concluir sobre la veracidad de sus manifestaciones, pues ello, piensa, pertenece a la razn. Es absurdo creer que el principio de inmediacin se basa en la percepcin de la veracidad como si fuera un objeto material. No es un problema de conocimiento de objetos, sino de comprensin del sentido de ciertos hechos, algo que debera ser elemental en el marco de la ms rudimentaria filosofa. Sobre la diferencia entre "conoce?' y "comprender", ver: GADAMER, Wahrheit und Methode, 4' ed. 1975, pp. 162 y ss., entre muchsimos otros.
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son las pruebas practicadas en el juicio, luego el tribunal slo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de l (secundum allegata et probata)" (aspecto material). El tribunal dej claro tambin en esta sentencia que le compete pronunciarse en el recurso de amparo sobre la cuestin, lo que quiere decir que considera al principio de inmediacin como componente de un derecho fundamental. En la STC 64/1993, el Tribunal Constitucional afirm la jerarqua constitucional del principio de inmediacin, ratificando lo ya dicho en la STC 31/81. Yendo ms all, extendi su mbito inclusive al proceso civil (en el caso un juicio sobre una servidumbre de paso). En efecto, en esta sentencia (Fundamento Jurdico cuarto) el Tribunal Constitucional consider vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas, "pues difcilmente pudo el juzgador considerar los fundamentos y alegaciones en que se basaba el recurso si no presenci fsicamente el acto de la vista en el que se efectuaron". Con posterioridad a la publicacin de este trabajo en Actualidad Penal N 12/2002, pp. 277 y ss. el Tribunal Constitucional dict la STC 167/2002, de 18.9 2002, en la que concluy que "el recurso de apelacin (...) otorga plenas facultades o plena jurisdiccin al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho (...). En tales circunstancias es evidente que (...) el respeto de los principios de inmediacin y contradiccin, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantas, exiga que el tribunal de apelacin hubiera odo personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoracin y ponderacin" (se refiere a las declaraciones exculpatorias del acusado). Como todo principio, el de inmediacin puede tener alguna excepcin, pero sta no constituye, como es obvio, la regla. Las excepciones del principio formal de inmediacin (slo cabe valorar prueba percibida directamente) han sido consideradas en la doctrina reciente como inexistentes o slo aparentes.' Por el contrario, se admiten excepciones en el aspecto material del principio (slo cabe valorar la prueba producida en el juicio oral,
Cfr. HELEMANN, br. Cit. nota 2, p. 203.
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art. 741 LECr). La jurisprudencia ha reconocido las siguientes excepciones: a) La utilizacin de declaraciones prestadas durante la instruccin por un testigo muerto o desaparecido al celebrarse el juicio, pueden ser aportadas como prueba documental, en cuyo caso su valoracin depender de otros elementos extradocumentales que permitan juzgar sobre la veracidad de lo declarado?' b) Con consentimiento de la defensa y del Fiscal se admite, en la prctica, prescindir de la comparecencia de peritos pertenecientes a organismos oficiales que han dictaminado por escrito. c) El art. 710 LECr, que la jurisprudencia aplica en ocasiones de manera criticable por extraordinariamente amplia, limita el valor de lo declarado por testigos de referencias, dado que reproducen manifestaciones de personas que no han prestado juramento y que no han podido ser sometidas a contradiccin en el sentido del art. 6.3.d) CEDH. El Tribunal Supremo, sin embargo, ha sealado que otros casos, frecuentes en la prctica, no pueden ser considerados excepciones del principio de inmediacin. En este sentido, la jurisprudencia no permite el empleo de las declaraciones prestadas durante la instruccin por un testigo que luego hizo uso de su derecho a no declarar. En la misma lnea el Tribunal Supremo ha sostenido que el procedimiento de confrontacin del testigo o del acusado y, en su caso, del perito, previsto en el art. 714 LECr no vulnera el principio de inmediacin, pues permite que el tribunal forme su conviccin sobre la base de lo discutido directamente con el correspondiente sujeto procesal?' La doctrina moderna admite, en el caso de delitos graves (sobre todo delitos sexuales contra menores), la posibilidad de que el menor vctima declare por medio de un video,12 sin que esto afecte al principio de inmediacin.
i En este sentido TEDH, caso "Isgr", 194-A, 12, Nos 33 y SS. " Solucin discutida en la teora: ver HELLMANN, loc. cit. nota 2, p. 206 en un sentido; ROXIN, loc. cit., nota 1, pp. 373 y ss. en el de la jurisprudencia. 12 Cfr. ROXIN, loc. cit. nota 1, p. 371.
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DOBLE INSTANCIAY PRINCIPIO DE INMEDIACIN
III
El principio de inmediacin tiene, adems de su extraordinaria significacin en el juicio oral, una trascendencia muy especial en la configuracin y la amplitud de los recursos contra las sentencias. Dejaremos de lado ahora el recurso de revisin que necesitara un estudio especial para concentrarnos en los recursos de apelacin y casacin. a) En el marco del recurso de casacin el principio de inmediacin opera radicalmente determinando el objeto del mismo: todo lo que requiere valoracin directa del juez est excluido de la casacin por infraccin de la ley." La facultad del tribunal de casacin de ponderar la prueba documental prevista en el art. 849,2 LECr siempre que se trate de documentos cuyas constataciones fcticas sean vinculantes para los jueces de instancia (p. ej.: partida de defuncin para probar la muerte) tiene una relevancia muy reducida. Ello se explica porque el juicio sobre si los documentos resultan "contradichos por otros elementos probatorios", exigido por el art. 849, 2 LECr, es extremadamente difcil y, por regla, slo puede hacerlo el tribunal de instancia, basndose en la prueba por lo general testifical que ha visto en el juicio. El fundamento terico del art. 849,2 LECr, sin embargo, es plausible y compatible con el principio de inmediacin, pues el tribunal de casacin, en el caso de la prueba documental puede tomar contacto directo con ella. Por ello, el problema presentado por el art. 849,2 LECr no es la inmediacin del tribunal de casacin con la prueba documental, sino su falta de inmediacin con otras pruebas que desmientan el contenido de las constataciones de hecho documentadas. sta es la verdadera razn de la poca trascendencia prctica del art. 849,2 LECr. b) Las consecuencias deberan ser tambin claras en el caso del recurso de apelacin. Pero aqu, la ley procesal es poco precisa y ello genera complejos problemas tericos. Si se definiera la apelacin como un recurso que "abre una nueva instancia sobre los hechos" y que "conduce a un nuevo juicio con reno-
13
Cfr. E. BACIGALLTO, en ADPCP, 1988, tomo XLI.
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vacin de la produccin de la prueba", como es el caso en Alemania," el principio de inmediacin no sufrir ninguna merma. Pero, en la prctica de la ley procesal vigente y ante el silencio legal, sin embargo, el objeto de la apelacin no se considera, en principio, limitado por la inmediacin. Los tribunales de apelacin se pronuncian sobre el mrito de la prueba a travs de las constancias del acta del juicio y, en su caso, sobre las declaraciones prestadas durante la instruccin y luego ratificadas en el juicio. Parece que en el recurso de apelacin se ha mantenido la concepcin tradicional del mismo, propia del proceso inquisitorial escrito, en el que era, junto con el recurso de suplicacin, prcticamente el nico recurso ordinario contra la sentencia de la primera instancia.' No cabe duda que esta prctica de valoracin de prueba, no vista ni oda directamente, es muy cuidadosa. Pero, no obstante, no excluye la revocacin de sentencias absolutorias sobre la base de constancias contenidas en el acta labrada por el Secretario, sin conformidad ni supervisin detallada del juez o tribunal ni de las partes. Es decir, que en apelaciones, sin produccin de nueva prueba ni reproduccin de la prueba, los jueces de apelacin valoran la prueba que los jueces de casacin dicen que no les es posible valorar a travs de las actas que documentan declaraciones porque carecieron de inmediacin. Esta posicin bsica, de todos modos, no excluye que en la prctica de la apelacin las audiencias afirmen en ocasiones que la falta de inmediacin les impide un pronunciamiento sobre las declaraciones testificales. Los criterios para limitar el objeto del recurso de apelacin por falta de inmediacin, de todos modos, parecen estar vinculados a las caractersticas de cada caso concreto. La cuestin genera no pocos problemas desde el punto de vista del medio a travs del cual el tribunal de apelacin conoce las declaraciones que valora: el acta del juicio, labrada por el
14 HELLMANN, loc. cit. nota 2, p. 275; FRISCH, loc. cit. nota 2, II, Vor 296, 22; y toda la doctrina alemana referida al 312 StP0, que as lo determina. 1" Cfr. FEUERBACH, Lehrhuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, e. por Mil IERMAIER, 1847, N' 620.
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secretario judicial, en principio, bajo su responsabilidad y sin directiva alguna de los jueces. Por lo tanto, el tribunal de apelacin juzga segn la percepcin e interpretacin del secretario de la instancia, no segn la de los jueces, ni segn la suya propia. El Tribunal Supremo, en el marco del recurso de casacin, sin embargo, tiene dicho que el acta del juicio "slo reproduce lo que el secretario judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento pblico en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pblica judicial estima pertinente hacer constar; pero estas constancias no reemplazan la percepcin de la prueba de los jueces, que es la nica que puede determinar los hechos probados" En otras palabras: lo decisivo en la casacin es lo que los jueces perciben, no lo que percibe el secretario. Dos preguntas aparecen como ineludibles: Cmo se justifica en la apelacin esta prctica abolicin del principio de inmediacin? Cmo se justifican las limitaciones de la casacin derivadas de la falta de inmediacin?
Iv
La primera respuesta que podra darse a estas preguntas es sencilla. El distinto trato que la valoracin de la prueba testifical del juicio oral recibe en la apelacin y en la casacin se explicara por una decisin del legislador, que, de todos modos, slo sera tcita. Ello abre la discusin sobre un punto previo: puede el legislador disponer libremente limitaciones que eliminen el principio de inmediacin? La respuesta depende, como es claro de la jerarqua constitucional de este principio. Si se admite que tiene la jerarqua de un derecho fundamental, el legislador slo podr limitarlo dentro del margen establecido en el art. 53.1 CE, o sea: no podr eliminarlo. La cuestin de la jerarqua constitucional o no del principio de inmediacin depende del concepto del "debido proceso" (proceso con todas las garantas, art. 24.2 CE). En la doctrina
16
STS 266/2001, de 26-2-2001, Fundamento jurdico Primero, 1).
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se afirma sin discusin que el principio de inmediacin resulta vulnerado cuando el tribunal no pondera por s mismo y en forma directa la prueba, es decir, cuando admite, sin comprobacin posible, el punto de vista de un tercero que no compareci en el juicio.'7Ello demuestra que el principio de inmediacin tiene relacin con la garanta del juez predeterminado por la ley del art. 24.2 CE: el juez que tiene que haber percibido directamente la prueba es el que tiene que dictar sentencia y ste es slo el juez predeterminado por la ley. Un juez que introduce, en su ponderacin de la prueba, la obtenida mediante subrogacin de otro, reemplaza la conviccin del juez predeterminado por la ley por la de otro juez u otra persona (p. ej., un funcionario). En consecuencia, en la medida en que el art. 741 LECr (que es la expresin legal del principio material de inmediacin) y la garanta del juez predeterminado por la ley rigen tanto en el procedimiento ordinario como en el abreviado, el recurso de apelacin no debera reconocer excepciones del principio de inmediacin que implicaran el desconocimiento de su contenido esencial (art. 53.1 CE). Dicho esto, se arriba a una conclusin ineludible: si el principio de inmediacin es una condicin constitucional de la valoracin de la prueba que se vincula con el derecho al juez predeterminado por la ley, sus consecuencias deben regir tanto para la apelacin como la casacin: lo que los jueces de casacin no pueden por falta de inmediacin tampoco deben poderlo los de apelacin. Es evidente que ningn ciudadano considerara racional que en un recurso de apelacin se autorice a valorar (inclusive contra reo!) la prueba, sin haber visto ni odo su produccin, mientras en el recurso de casacin, en idntica situacin, se excluya tal posibilidad ( inclusive pro reo!). Todo lo dicho vale tambin para el recurso de apelacin previsto en el art. 846 bis c) LECr contra la sentencia del juicio por jurados. La configuracin del objeto de este recurso est acuada prcticamente sobre el contenido de la casacin desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Naturalmente es posible una interpretacin de los arts. 795.3 y 846 bis LECr que resulte compatible con el principio de
17 Ver
por todos Ellen SCHLLTCHTER, en SK StP0, cit. nota 2, 261, 4.
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inmediacin. Para ello es preciso distinguir dos situaciones distintas, segn que se trate de apelacin con o sin celebracin de nueva prueba. Si no se han practicado nuevas pruebas, el error en la apreciacin de las practicadas en el juicio oral celebrado ante el juez de lo penal, slo podra ser el que resultara del errneo razonamiento del juez como consecuencia de infraccin de las reglas del pensamiento lgico, de las mximas de la experiencia o de un injustificado apartamiento de los conocimientos cientficos. De esta manera se respetara el principio de inmediacin pero se borraran las diferencias entre la apelacin y la casacin, como prcticamente ocurre en la apelacin contra las sentencias del tribunal del jurado. Por el contrario, cuando en la apelacin se practicaron nuevas pruebas indebidamente denegadas o que no pudieron ser practicadas (pero que fueron propuestas y admitidas), aparentemente no existiran problemas, pues el recurso se resolvera sobre la base de la percepcin directa de stas por el tribunal de apelacin."' Sin embargo, a nadie se le ocultar lo problemtico de una decisin del tribunal de apelacin en la que, habiendo visto pruebas no vistas por el juez de lo penal, se corrige o confirma una sentencia juzgando sobre prueba que la audiencia no vio y que slo vio el juez de lo penal. Similar es la situacin en el supuesto de las pruebas que la parte "no pudo proponer en la primera instancia". En los tres casos referidos a la prctica de nuevas pruebas se trata de un nuevo juicio de nica instancia sobre la nueva prueba, en el que, por ejemplo, el acusado absuelto en primera instancia podra ser condenado sin derecho a ningn recurso.19 Salvados los inconvenientes sealados es claro que esta interpretacin acuerda al principio de inmediacin una mayor
18 C,fr. LPEZ BARIA DE QUIROGA, en El Convenio, el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio justo, 1991, pp. 127 y SS.; RODRGUEZ RAMOS, en Doctrina y Jurisprudencia, 27 (2000), pp. 11 y ss. (13); ver especialmente: TEDH, caso Ekbatani, 26-5-88: N' 32/33; C. CONDE-PUMPIDO TOURN, en Reo. Juris, nm. 56,
diciembre 2001, pp. 23/33. 19 Estas situaciones son las que en algunos ordenamientos han conducido a la reduccin del derecho de recurrir del Ministerio Pblico o de las partes acusadoras, convirtiendo la apelacin en un recurso del acusado y su defensa.
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significacin que la que hoy se le reconoce en la prctica. Pero, deberamos admitir que nuestro recurso de apelacin es restringido (o sea, sin repeticin ntegra del juicio)." Sin embargo, la reduccin del recurso de apelacin no permite explicar qu diferencia existe entre la casacin y la apelacin. Fuera, naturalmente, del tribunal competente para el recurso, que no tiene relevancia explicativa slo se puede sealar la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas del art. 795.3 LECr. Tal diferencia resultara justificada, en los casos juzgados por el juez de lo penal, bsicamente por el carcter unipersonal del rgano que dict la sentencia." Lo que, sin embargo, no se puede explicar de esta manera es que el art. 795.3 LECr limite la apelacin a la valoracin de "nuevas pruebas que [el recurrente] no pudo proponer en la primera instancia", puesto que las propuestas practicadas tambin fueron valoradas por un rgano judicial unipersonal. Qu razn existe, entonces, para que las nuevas pruebas sean valoradas en nica instancia, es decir, sin recurso alguno, por un tribunal colegiado? No se debera requerir tambin una "doble" instancia en la valoracin de las pruebas slo practicadas en el recurso de apelacin? Estos interrogantes nos conducen a una comprobacin que puede ser sorprendente: en materia de pruebas indebidamente denegadas la casacin tiene mayor amplitud que la apelacin. En efecto: las pruebas propuestas e indebidamente denegadas y las que no pudieron ser practicadas por causas no imputables al recurrente dan lugar a un quebrantamiento de forma con reenvo y repeticin del juicio ante otro tribunal de instancia (art. 850,1 LECr), que deja a salvo la posibilidad de un nuevo recurso de casacin respecto de la racionalidad de la ponderacin de la prueba. Esto mismo no es posible en la apelacin tal como hoy est regulada.22
20 De todos modos, esta posible compatibilidad no debe hacernos olvidar que la regulacin actual de la apelacin en el procedimiento abreviado, respecto de nuevas pruebas (no conocidas por la parte o no practicadas sin su responsabilidad), tiene no pocos flancos dbiles desde la perspectiva del art. 24.2 CE. 21 Cfr. ROXIN, loc. cii. nota 1, p. 430; FRISCH, en SK StP0, nota 2, Vor 296, 22 y ss. 22 Ms adelante me ocupar de la suficiencia de la casacin a los efectos del art. 14.5 PDPC.
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Las pruebas que no pudieron ser practicadas por razones no imputables al recurrente (pero propuestas en la instancia) tambin pueden generar en la casacin un quebrantamiento de forma cuando pueden afectar al derecho a la presuncin de inocencia y, en su caso, al derecho de defensa del art. 850,1, en relacin al 746,3 LECr. Cuando se trata de pruebas que el recurrente no pudo conocer antes del juicio, slo se pueden hacer valer en el recurso de revisin (art. 954,4 LECr). De esta comparacin se deduce que en la actual regulacin de la apelacin con prctica de nueva prueba, en el procedimiento abreviado, el recurrente pierde una instancia de recurso sin ninguna justificacin. En efecto, las pruebas de las que fue incorrectamente privado o que, sin su responsabilidad, no pudieron ser practicadas, slo sern valoradas por un nico tribunal, el de apelacin, puesto que no existe reenvo. En consecuencia, para la ponderacin de estas pruebas, no se prev en el derecho vigente la posibilidad de una segunda valoracin revisora. Aqu el procedimiento ha sido drsticamente abreviado a una nica instancia. En el recurso de "apelacin" previsto en la LOTJ ni siquiera es posible ofrecer nueva prueba, pero la incorrectamente denegada o la que no se pudo producir puede dar lugar a un nuevo juicio, dado que es aplicable el art. 850 LECr. Las diferencias entre la apelacin del procedimiento abreviado y la casacin radican, en definitiva, en la diferente posibilidad de la prctica de nuevas pruebas. Pero, en el recurso de apelacin, las nuevas pruebas slo tendrn una nica instancia, pues slo sern ponderadas por el tribunal de apelacin, mientras que en la casacin se ordena la reproduccin ntegra del juicio. Esta concepcin de la apelacin la caracteriza, ms que como un recurso, como un procedimiento de reparacin del derecho a la prueba, con alguna semejanza con el recurso de revisin. Como tal no est ni tcnica ni institucionalmente fuera de toda duda y, en todo caso, no constituye una segunda instancia."
23 El problema de las nuevas pruebas es incluso complejo en la apelacin alemana, que admite en la segunda instancia pruebas no vistas ni ofrecidas en la primera. Sin embargo, all existe todava un recurso de casacin.
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La indudable cercana entre la casacin y el recurso de apelacin previsto en la LOTJ es an ms clara en la interpretacin del art. 846 bis c), e) LECr que ha dado el Tribunal Supremo, al entender que la razonabilidad de la condena en el recurso de apelacin tiene la misma amplitud que en la casacin, pues se trata de una norma que tiene la finalidad de excluir la arbitrariedad de un poder pblico (as STS 895/99, de 4 de junio) .24
Todo lo expuesto nos plantea la necesidad de repensar la dogmtica del recurso de apelacin. Cmo podra comprender un lego (y un jurista!) que el juez de apelacin pueda decidir sobre la veracidad de lo dicho por el testigo o el acusado a travs del acta del juicio oral y que esto mismo no le sea posible al juez de casacin? La pregunta se justifica, ante todo, por la evolucin que ha sufrido la casacin. El formalismo con el que se haban entendido las limitaciones del objeto de la casacin haban dado lugar a un "carcter impopular" resaltado por la doctrina.25 Se
24 No puede sino sorprender que en la Ponencia de Andaluca sobre "El Jurado", presentada en el XIV Congreso de Jueces para la Democracia (11 y 12 de noviembre de 1999) se sostenga que "la tesis no slo es discutible ante la expresa tasa legal de los motivos de apelacin, sino tambin peligrosa, sobre todo porque es fcil traspasar el lmite del juicio de arbitrariedad para llegar, como se ha dicho, a una nueva valoracin de la prueba en detrimento de las facultades que sobre ello le corresponde al jurado" (ver XIV Congreso de Jueces para la Democracia, El proceso penal, p. 28). Lamentablemente este punto de vista no tiene en cuenta que la eliminacin de la arbitrariedad nunca puede ser peligrosa. Siempre es saludable, adems de ser un imperativo constitucional. Pero adems, tampoco tiene en cuenta lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene diciendo a diario sobre los lmites de la censura sobre el juicio referente a la prueba por parte de un tribunal que careci de inmediacin en su prctica (ver al respecto nota 32). Por lo dems, la cuestin no tiene relacin alguna con la introduccin de un motivo no recogido entre los tasados por su art. 846 bis c) LECr, sino con la interpretacin del apartado e) de esa disposicin a partir de la premisa constitucional en la que el Tribunal Supremo basa toda la disciplina de los recursos procesales. 25 Cfr por todos: SARSTED / HAMM, Die Revision in ,Stralsachen, 5a ed. 1983,
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DOBLE INSTANCIAY PRINCIPIO DE INMEDIACIN
pensaba que contra las sentencias se debera autorizar, en ltima instancia, un recurso de mayor extensin y de menos dificultades tcnicas que las generadas por la compleja distincin tradicional entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. Hoy en da esta objecin resulta anacrnica, pues la casacin formal y limitada a la infraccin directa de una ley entendida en un sentido extremadamente restrictivo, anterior a 1985, ha cedido su lugar, tanto en Espaa como en otros pases, a una prctica que permite a la doctrina alemana moderna considerarla como "una casacin ampliada ",26 cuyas diferencias con la "apelacin restringida", como vimos, son poco significativas. En todo caso: las razones tericas que justifican la configuracin de los lmites de la casacin tienen carcter general y valen, por lo tanto, tambin para la apelacin: un acto de comprensin de la veracidad de las declaraciones, slo es posible si se han podido percibir no slo visual o acsticamente las palabras, dichas por el declarante, sino tambin si se ha podido ver la forma corporal de la expresin y su estado emocional en el momento de declarar. Esta complejidad del fenmeno de la comprensin arraigado en una ms que centenaria tradicin procesal tiene probablemente tambin bases en la psicologa del testimonio:27 que resume todas las experiencias al respecto. Es decir: la comprensin es ms que conocer el significado de las palabras dentro de un texto. Esta generalidad de la problemtica conduce a una conclusin inexorable: en la apelacin los jueces del tribunal del recurso estn tan poco en condiciones de valorar una prueba que no vieron ni oyeron con sus propios ojos y odos, como en el recurso de casacin. En una reciente publicacin Vctor FAIRN GUILLN ha recordado palabras de PACHECO que
2(i
LWE / ROSENBERG / HANACKStP0, 24 ed. 333, 1; G. FEZER,
Mitglichkeiten einer Worm der Revision in Strafsachen, 1975, pp. 62 y ss.

27 No se hace referencia a una supuesta capacidad especial de los jueces para interpretar psicolgicamente los testimonios, sino a la aplicacin cientfica de la psicologa al entendimiento de las personas que se encuentran en la situacin de prestar testimonio. Gran parte de la experiencia en que se basa la psicologa del testimonio proviene de experiencias recogidas por juristas; ver las interesantes consideraciones sobre la prueba testifical de un experimentado juez ingls: G.F. Mc. CLEARY, Die englische Rechtsprechung, ed. por A. GRABOWSKY, 2 ed. 1985, pp. 74y ss.
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demuestran que todo esto no es novedoso. Deca PACHECO que "hay algo, hay mucho, quizs, en la ndole del juicio oral que es, pues, contrario a toda apelacin".28 El propio FAIRN GUILLN agrega que "lo que se echa de menos en la apelacin en procesos con primera instancia oral es la inmediacin" (...) y concluye: "y esto sigue sucediendo en la actualidad ms o menos, ante la resignada pasividad de los juristas".' La conclusin parece clara: una apelacin sin inmediacin debera ser incompatible con una revisin del juicio sobre la prueba testifical y pericial producida en la primera instancia, basada en las actas del proceso.
VI
Las consideraciones anteriores permiten llegar a una conclusin: en el proceso penal vigente la apelacin "limitada" no ofrece mayores garantas al acusado que la casacin "ampliada". Ms an, en la medida en que la prctica admite la revocacin de una sentencia absolutoria sobre la base de las constancias escritas del acta del juicio, sera difcil afirmar que esta apelacin rene las caractersticas que en el proceso penal liberal se acuerda a las garantas procesales del acusado, pues permite que un tribunal que no vio ni oy directamente las declaraciones prestadas ante el juez de lo penal, juzgue sobre la conviccin en conciencia de ste a travs de lo documentado por el secretario judicial en el acta del juicio oral y, eventualmente, por las constancias escritas de las diligencias previas, decida la condena del acusado. Un paso previo en estas reflexiones es el anlisis de los recursos de apelacin y casacin desde la perspectiva del art. 14.5
28 Comentario a la Ley del Jurado, 1888, pp. 801 y ss. (citado segn FAIRN GUILLN, en Revista del Poder Judicial 60 (2000 IV)), pp. 225 y ss. (236). Probablemente las mismas razones explican que J.R. SPENCER, La procdure pnale anglaise, 1998, p. 102, que "en el proceso penal ingls nada es ms extrao ni menos coherente que los recursos". No obstante, desde 1907 existe un recurso de apelacin que al parecer del mismo autor genera no pocas dificultades. 2" Loc. cit. nota 30.
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DOBLE INsTANCIA Y PRINCIPIO DE INMEDIACIN
del PDCP. El Comit de Derechos Humanos de la ONU entendi que "la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin (...), limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia [el recurso de casacin] no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14, del pacto"." Una extendida opinin estima que la legislacin espaola se adecuara al art. 14.5 del pacto introduciendo un recurso de apelacin general previo a la casacin. Sin embargo, el estudio realizado demuestra que nuestra apelacin limitada tampoco podra satisfacer las exigencias que el Comit dice que la casacin no cumple, pues no se diferenciara esencialmente de sta en cuanto a la amplitud del recurso. Por lo tanto, es preciso aclarar qu ha querido decir el Comit cuando se refiere a la posibilidad de una revisin ntegra. Al respecto, es necesario tener en cuenta en primer lugar que el Comit se ha referido a una idea de la casacin que le fue informada por el Estado parte, es decir, por Espaa. Segn se dice en el punto 8.6 del dictamen: "el Estado parte aduce (...) que el recurso de casacin penal espaol satisface plenamente las exigencias en segunda instancia, aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia ley seala". Si stas son las alegaciones del Estado parte que el dictamen del Comit entendi contestar, no cabe duda que el Comit se pronunci sobre un recurso de casacin que no es el realmente existente en Espaa. Suponiendo que sea cierto lo que se dice en dicho punto 8.6, es evidente que el Comit fue informado errneamente por el Estado parte sobre el alcance de la casacin penal espaola, pues, como hemos visto, sea por la va del art. 5.4 LOPJ, ledo conjuntamente con el art. 24.2 CE, sea por la extensin al art. 9.3 CE (interdiccin de la arbitrariedad) del concepto de "ley sustantiva" infringida o directamente por la aplicacin del art. 24.2 CE, el objeto de nuestra casacin alcanza inclusive al juicio del tribunal de instancia
3 Dictamen del Comit de Derechos Humanos, Comunicacin N 701/ 1996, de 20-7-2000.
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sobre la prueba y, en particular, a su respeto de las reglas de la lgica, de las mximas de la experiencia y de los conocimientos cientficos,' as como a la legalidad de las pruebas en las que se funda el fallo. No es correcto, consecuentemente, decir que la casacin espaola "no permite revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia ley seala", pues, como hemos visto, hace casi dos dcadas que la interpretacin del art. 849,10 LECr ha dejado de ser restrictiva y el art. 849,2 de la misma ley ya no es el nico caso en el que el Tribunal Supremo puede controlar los hechos probados. Ms an: nuestra jurisprudencia ha abandonado desde hace mucho tiempo la antigua idea de que el principio in dubio pro reo no permite fundamentar el recurso de casacin y admite que cabe la casacin de la sentencia cuando el tribunal que ha dudado ha condenado a pesar
31 Lo dice con toda claridad V. FAIRN GUILLN, loc. cit. nota 30: "La casacin penal espaola ofrece la posibilidad de que el TS entre a examinar los hechos, a travs de las reglas del criterio racional (art. 717), que no son sino principios de o mximas de la ciencia, de la tcnica, de la prctica, de la experiencia, que no han alcanzado el rango de normas y menos de normas jurdicas, pero que rebasan el simple mbito del hecho individuado, ya que son reglas". Desde la STS 79/88, de 19-1-1988 el Tribunal Supremo viene reiterando conceptos similares a los del Prof. FAIRN GUILLN En dicha sentencia se puede leer: "Por ltimo se debe verificar si de esta prueba 'se puede deducir la culpabilidad' de los procesados. En el caso concreto de la prueba de testigos esta deduccin se debe tener por acreditada cuando el tribunal de instancia haya apreciado las declaraciones de aqullos segn lo establecido en el art. 717 LECr, es decir, 'segn las reglas del criterio racional'. La ley hace referencia mediante estas expresiones a las reglas de la lgica y, dentro de ellas, especialmente al principio de no contradiccin, as como a los principios generales de la experiencia. La observancia de las reglas de la lgica y de los principios generales de la experiencia en el marco del criterio racional es controlable en casacin, pues dicho control se limita al razonamiento explcito o implcito de la sentencia y no depende, en consecuencia, de la percepcin visual o auditiva directa de la prueba testifical, que como reiteradamente lo ha subrayado esta Sala slo es posible al tribunal de instancia en virtud de la inmediacin y la oralidad. La posibilidad de revisin casacional de la estructura lgica del razonamiento mediante el cual el tribunal de instancia deduce de la prueba practicada la autora del acusado, no encuentra obstculo alguno en el art. 741 LECr. No slo porque, de acuerdo con las premisas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se debe entender que sta es la interpretacin conforme a la Constitucin de los arts. 741 y 717 LECr, sino tambin porque slo de esa manera es posible mantener una adecuada diferenciacin entre libre conviccin y arbitrariedad, impuesta por el principio del Estado de derecho (art. 1 CE)".
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de la duda.32 El Comit dice en su Dictamen (11.1) que su conclusin se basa en que "de la informacin y los documentos presentados por el Estado parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueron revisados ntegramente". De aqu es posible deducir que el Comit ha entendido por revisin ntegra que el informante tenga la posibilidad que reclamaba su representacin. ste, por su parte, pretenda, segn dice el Dictamen en su punto 3.1, un recurso "ante la Audiencia Provincial, lo cual garantiza una revisin efectiva no slo de la aplicacin de la ley sino tambin de los hechos". El estudio realizado permite afirmar que el recurso de apelacin reclamado por el informante, sobre todo teniendo en cuenta que no ofreci ninguna prueba nueva, no difera esencialmente en este aspecto del recurso de casacin. Consecuentemente, si por reexamen de la prueba se entiende el que le hubiera permitido al recurrente el recurso del art. 795.3 LECr, es claro que el Comit no se ha pronunciado sobre el recurso de casacin que actualmente rige en Espaa, sino sobre una visin estereotipada del mismo, superada hace tiempo. Es de suponer que si el Comit hubiera investigado adecuadamente la situacin espaola, su decisin hubiera sido otra. Entendiendo de esta manera el dictamen del Comit, cuya pobreza argumental (toda la fundamentacin se expone en ocho lneas), no permite saber mucho ms" sobre las razones de la decisin, su influencia sobre el futuro sistema de recursos
32 La cuestin es particularmente importante porque en la sentencia que dio lugar al Dictamen del Comit se hace aplicacin sin mayores comentarios de un aspecto del principio in dubio pro reo que fue incorrectamente invocado por el recurrente. En efecto, la jurisprudencia actual (cfr. SSTS 312/96, 744/96, 72/97, 1013/97, 34/98, 616/99, etc.) viene reconociendo que este principio puede ser invocado cuando de la sentencia misma es posible deducir que el tribunal del juicio tuvo dudas y no obstante conden, pero que de dicho principio no se deduce -como en el caso de GMEZ VZQUEZ pretenda el recurrente- que exista un derecho a que en ciertas situaciones probatorias el tribunal dude. Esta visin del principio in dubio pro reo responde a la moderna doctrina procesal: cfr. ROXIX, loc. cit. nota 1, pp. 106 y ss. 33 Es difcil de entender que un Comit como ste haya pronunciado una resolucin de tanta trascendencia con una argumentacin jurdicamente tan lamentable. Tiene razn FAIRN GUILLN cuando dice: "Uno de los mltiples defectos de esa 'constatacin' [se refiere al dictamen] es el de no profundizar ni
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en el proceso penal no debera ser sobrevalorada. El recurso de casacin en Espaa no es menos amplio que el francs, el alemn o el italiano y ninguno de ellos es objetable desde la perspectiva del art. 14.5 PDCP.
VII
La idea, muy difundida entre nosotros, de que es preciso establecer una instancia revisora contra las sentencias de primera instancia, previa a la casacin, y el excepticismo renovado respecto de un recurso pleno de apelacin (p. ej., el alemn), con repeticin del juicio, plantea la necesidad de clarificar el objeto de este recurso previo a la casacin. Como queda dicho: un recurso de apelacin limitado no se debera diferenciar esencialmente de la casacin en nuestra actual concepcin: el ejemplo ms claro se encuentra en la LOTJ que da lugar al absurdo de dos recursos contra la sentencia slo diferenciados nominalmente y por el rgano competente para decidirlos, es decir, a dos recursos de idntico objeto. La alternativa es un recurso de apelacin pleno, de las caractersticas del alemn ( 312 y ss. StP0), que puede ser limitado por el recurrente a determinados puntos ( 318 StP0) cuando, p. ej., slo se cuestiona la condena por uno entre otros hechos que no necesitan ser objeto del recurso. a) La introduccin de un recurso de apelacin previo a la casacin o, mejor dicho, a la intervencin del Tribunal Supremo en su funcin de garante de la unidad del orden jurdico, presupone, en consecuencia, determinar qu materias seran revisables en el mismo que, en nuestra concepcin actual, no pueden ser revisadas en la casacin. La casacin penal actual se basa en la llamada "proteccin jurdica realista",34 en la que slo se excluyen del objeto del
extenderse sobre la insuficiencia de la prueba (...) Trtase de una lamentable falta de fundamentacin fctica, de la que se extrae una consecuencia jurdica muy grave; lo que demuestra el escaso o improductivo estudio hecho por el Comit", loc. cit. nota 30, p. 235.
34
CP'. ROXIN, loc. cit. nota 2, p. 441.

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recurso las cuestiones de hecho, entendiendo por tales slo aqullas que requeriran una repeticin de la prueba para juzgar sobre la base de la inmediacin: en la prctica slo la cuestin de la credibilidad de los testigos y ciertas apreciaciones sobre los factores de la individualizacin de las penas o, en su caso, de las medidas de seguridad.' A partir de aqu el espacio que queda para un recurso, previo a la casacin y con un objeto diferenciado, es muy estrecho y estara determinado por la incorporacin a este recurso de la inmediacin, que es lo que falta en la casacin. Por lo tanto, la cuestin planteada nos obliga a preguntarnos si es recomendable una nueva prctica de la prueba ante el tribunal de apelacin para una mayor garanta del acusado o del descubrimiento de la verdad. Dicho de otra manera: es preciso admitir que carecera de sentido suponer que un recurso, con un objeto difcilmente diferenciado del que es propio de la casacin, incrementara las garantas del proceso penal actual. Un proceso con dos recursos sin repeticin de la prueba comportara una duplicacin que, en realidad, nadie reclama. Quien observe la jurisprudencia de casacin del Tribunal Supremo, o la de otros tribunales de casacin, comprobar que el esfuerzo fundamental de las partes se materializa en un altsimo porcentaje de motivos dirigidos a lograr una revisin de los hechos probados, por encima, en muchsimos casos, de los lmites que la casacin establece como consecuencia del principio de inmediacin." Los antecedentes, con los que contamos en esta materia, no descienden a los detalles. Los Catedrticos Espaoles de Derecho Procesal recomendaron en la reunin habida en Sevilla en 1955 "la introduccin de un proceso penal para delitos de pequea entidad, a cargo de un juez penal, con un proceso simplificado y recurso de apelacin ante la Sala de la Audiencia Provincial. El proceso penal para los dems delitos se debe-
35 La casacin podra extenderse jurisprudencialmente todava ms. Por ejemplo: la casacin alemana controla tambin la "exhaustividad de la ponderacin de la prueba por los jueces de instancia", censurando aquellos casos en los que la valoracin de la prueba practicada presenta espacios carentes de explicacin (cfr. ROX IN, loc. cit. nota I, p. 444. 36 Cfr. FEZER, loc. cit. nota 28, pp. 41 y ss.
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r atribuir en su parte instructora al mismo juez penal, y el debate y la sentencia a la Sala de la Audiencia Provincial, interesndose la creacin de un recurso de apelacin ante una Sala de la Audiencia Territorial".37 Esta recomendacin, en verdad, ya ha sido asimilada por el derecho vigente. El papel de la inmediacin en el recurso de apelacin propuesto por los Catedrticos de Derecho Procesal, no resulta, sin embargo, totalmente claro, pues la recomendacin admita como alternativa que "si no se aceptase la creacin de este recurso de apelacin se postula la ampliacin de las posibilidades del recurso de casacin", lo que realmente ha ocurrido. Es obvio que si la solucin puede venir por la casacin ampliada que ya existe, prcticamente no queda espacio para un recurso ms amplio, previo a una casacin que, consiguientemente, volvera a ser limitada. Dicho rpidamente: de una u otra forma todo quedara como est, pues lo que se podra ganar para la apelacin se perdera en la casacin, o se ganara en la casacin no ms de lo que se obtendra en la apelacin. Otra propuesta, aunque breve, es mucho ms categrica, aunque tampoco es detallada, y aborda el problema de la inmediacin. RODRGUEZ RAMOS38 piensa que "la regla general es que fuera necesaria vista pblica en esta segunda instancia, mxime si se va a pronunciar sobre los hechos, circunstancia que exige inmediacin". Aqu parece claro que se piensa en una apelacin como la alemana, es decir, con repeticin del juicio." Por el contrario, CONDE-PUMPIDO TOURN parece pensar en un recurso de apelacin limitado, que debe permitir "una mayor amplitud en la sumisin de la sentencia al control del Tribunal Superior", pero que debe respetar "en cualquier caso las limitaciones del principio de inmediacin".40
37 Ver Revista de Derecho Procesal 1965 (abril-junio), pp. 21 y ss. (25); FAIRN GUILLN, loc. cit. nota 30, p. 237, aclara con precisin que este recurso de apelacin, no obstante limitado, debera admitir nuevas pruebas en el sentido del 323.3 StP0 alemana y basarse sobre la "nova reperta" y "nova producta", con "muy amplias posibilidades probatorias". 38 Loc. cit. nota 21, p. 215. 39 Aunque como se ver las partes pueden, de comn acuerdo, sustituir la prueba testifical y pericial por su lectura, 325 StP0. 4() En Juris, nm. 56 (diciembre 2001), pp. 23/33.
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Al mismo tiempo, no faltan los puntos de vista que tienden a limitar la apelacin ms que la casacin, al menos respecto de la LOTJ.41 b) Una propuesta que tienda a la introduccin de una apelacin basada en la repeticin de la primera instancia, para dar de esta manera una amplitud al recurso, que no se podra lograr sin desnaturalizar la casacin, no puede dejar de considerar la experiencia alemana en un recurso de apelacin con estas caractersticas. Al respecto, es preciso recordar que el Proyecto de Ordenanza Procesal Penal, del que result la vigente StP0 de 1871, haba eliminado la apelacin, pues su razn de ser en el proceso no inquisitivo no apareca justificada." Slo contra las sentencias de los tribunales de escabinos (Schbffengerichte) se admiti finalmente la apelacin en el Reichtag, en segunda lectura del Proyecto. Posteriormente mediante la conocida reforma Emminger mediante Decreto de 4.1.1924 la apelacin se ampli a las sentencias de los jueces unipersonales (Amtsrichter). Estos antecedentes y la prctica de la apelacin plena, es decir, con repeticin de toda la prueba (salvo las excepciones que establezcan la acusacin y el acusado, previstas en el 325 StP0 respecto de la testifical y pericial), explican que esta apelacin no sea considerada actualmente como un recurso eficiente. 1. Las opiniones doctrinarias son categricamente contrarias en lo que respecta a la eficacia para la bsqueda de la verdad y a la posibilidad poltico-procesal de extender la apelacin, que actualmente slo se da como dijimos contra las sentencias de los jueces unipersonales y de los tribunales de escabinos. No debe sorprender escribe H.-H. KUHNE que constantemente el recurso de apelacin haya sido crticamente considerado en la discusin poltico-jurdica. "En su configuracin actual agrega los reproches contra la apelacin se refieren a tres puntos. En primer lugar, demora los procesos, pues sin la exigencia de un deber de fundamentacin, es decir, sin ningn
la Ponencia de Andaluca, cit. en la nota 26. WT. G 0uWITZER, en LowE/RosENBERGStP0, 24 ed., ed. por P. RIESS, t. IV, 312 (Vorb.).
42 f 47r.
41 Ver
273
motivo, es posible abrir la apelacin contra la sentencia de primera instancia. Esto constituye una programacin legal de una carrera en el vaco, que tiene que ser especialmente dolorosa, pues con el progresivo correr del tiempo la posibilidad de esclarecimiento resulta siempre menor (...). Por ltimo, se indica que la apelacin estropea la primera instancia, dado que consciente de que habr una segunda instancia con revisin de los hechos, el juez de primera instancia es impulsado a un juicio superficial y a un sentimiento de responsabilidad debilitado. De esta manera la apelacin desnaturaliza la actuacin del juez de primera instancia al convertirla en una fase de ensayo"." En sentido similar, dice Ellen SCHLUCHTER:44 [la apelacin] sin embargo, no garantiza un mejor esclarecimiento de la causa (...). En el [nuevo] juicio oral los medios de prueba se han perjudicado por el largo tiempo transcurrido hasta la segunda instancia de hechos". La autora, como casi todos los que han tocado este tema, recuerda palabras de TRONDLE45 en las que grficamente afirma que "del juez de apelacin se exige que con peores ingredientes haga un asado mejor que el del tribunal de primera instancia". La conclusin de SCHI,UCHTER es clara: la crtica "permite albergar la esperanza de que se tome distancia respecto de los esfuerzos, de extender la apelacin a los casos de otros mbitos" (en los que ahora no se da). La opinin de W. GOELWITZER 46 es semejante: "la debilidad de la apelacin est en el deficiente manejo de la prueba", pues "el nuevo juicio oral se ve dificultado por el paso del tiempo y sufre un empeoramiento de la prueba. Por lo tanto, [la apelacin] no ofrece una garanta mejor para la bsqueda de la verdad". En el mismo sentido se expresa ROXIN,47 luego de recordar que ciertos autores reclaman una apelacin en los procesos por delitos capitales. "Otros, por el contrario dice ROXIN, niegan todo valor a la apelacin, dado que las posibilidades probatorias con el paso del tiempo se perjudican cada vez ms y, por lo tanto,
"
43 44 46
Strafprozefilehre, Eine Einfhnurug, 2' ed. 1982, p. 382. Das Strafverfahren, 20 ed. 1983, p. 724.
GS 1967, 161 (171). Loc. cit. nota 43, 312,1. 47 Loc. cit. nota 1.
274
DOBLE INS1ANCIA Y PRINCIPIO DE INMEDIACIN
no cabe garantizar una mejor jurisprudencia mediante una segunda instancia". Seala que la primera instancia carece, de esta manera, de importancia y que el centro de gravedad del proceso se traslada a la segunda, donde las posibilidades son menores. Es conveniente resaltar la conclusin final de ROXIN, pues pone en duda que la apelacin previa a la casacin sea realmente necesaria. En este sentido concluye" que "verificacin cada vez ms amplia de las comprobaciones de hecho de la instancia previa por parte de los tribunales de casacin, permite poner en duda la necesidad de una apelacin". HELLNIANN, por ltimo, pone de relieve que "actualmente, sin embargo, la discusin sobre todo bajo la presin de estrecha situacin financiera de los Lnder tiende a la reduccin de la apelacin"." 2. La opinin de la judicatura es tambin negativa. La discusin poltico-jurdica sobre la apelacin ha pasado en Alemania a primer plano como consecuencia de la reforma procesal penal anunciada por el Ministerio Federal de Justicia. El Ministerio Federal de Justicia ha anunciado su propsito de una reforma del recurso de apelacin apoyada en un desplazamiento del centro de gravedad del proceso a la primera instancia. "El fortalecimiento de la primera instancia permitir que en el procedimiento de la apelacin no sea necesaria la completa repeticin de la recepcin de la prueba como ocurre hoy".5 El fortalecimiento que se tiene en vista se orienta al empleo de nuevos medios tcnicos de reproduccin de los interrogatorios, lo que facilitara se dice la obtencin de la verdad. El Ministerio encomend a la Federacin Alemana de Jueces (Deutscher Richterbund) la elaboracin de un dictamen sobre la materia, cuyos resultados fueron aprobados en la sesin del 26/31 de julio de 1999. En este dictamen se insiste en una opinin reiteradamente expuesta por la judicatura.' La opinin de los jueces es claramente contraria al mantenimiento
48 49
Loc. cit. nota 1, p. 430. Loc. cit. nota 2, p. 275. Eckpunkte einer Reform des Strafverfahrens (Mitteilung fr die Presse), Berln/
Leipzig 27.9.2000. 51 Cfr. DriZ 1985, 229, 443; 1986, 394; 1987, 284.
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del recurso de apelacin actual. Afirman en este sentido que "apelacin es irracional, pues exige una repeticin del proceso de primera instancia y conduce a una reproduccin del hecho, que ha sido investigado con las mismas reglas, slo que temporalmente ms tarde, es decir, con el peligro obvio de prdida (p. ej.: muerte de un testigo) o de perjuicio del valor de un medio de prueba (p. ej.: prdida de la memoria de un testigo)"." El Dictamen tiene superlativo inters en relacin a la situacin espaola, pues trata especialmente el problema de la apelacin de sentencias de rganos judiciales unipersonales, respecto de las cuales se presenta la cuestin de una revisin de las comprobaciones fcticas en las que se apoya el fallo y lo hace desde la perspectiva de una experiencia totalmente contraria a la espaola, pues los actuales tribunales de apelacin alemanes repiten en todos los casos prcticamente toda la prueba. Dos puntos de la opinin expresada por la Gran Comisin son de resaltar aqu: la falta de un "control interior" en los rganos judiciales unipersonales, que es normal en un tribunal colegiado en el cual los jueces que lo componen pueden llevar a cabo una deliberacin con el consiguiente cambio de opiniones y la conveniencia de que el recurso que se instituya contra las sentencias de los jueces unipersonales otorgue al tribunal que deba decidirlo la posibilidad de hacerlo por s mismo en el supuesto de divergencia sobre el hecho, la culpabilidad o la individualizacin de la pena.53 La Gran Comisin propone reemplazar la apelacin por un recurso que tendra elementos de varios tipos de recursos.54 En este sentido considera que en todo caso es recomendable que la reforma evite una entera repeticin del juicio de primera instancia, pensando que "en la 2' instancia se trata de completar y corregir; la meta no es la repeticin de toda la produccin de la prueba, pues el tribunal del recurso [que la Comisin
52 Grosse Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, Gutahcten zum Thema: Reform der Rechtsmittel im Strafverfahrens, 26/31, 7. 1999. pp. 4 y s. En el mismo sentido tambin el Fiscal General Dr. H. KINTZI, en DriZ, mayo/2000,
pp. 187 y s.
Loc. cit. nota 52, p. 11. 54 Loc. cit. nota 52, p. 9.

53
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propone] puede, al menos en parte, remitirse a comprobaciones que no ha realizado personalmente".55 Consecuentemente se piensa que en la segunda instancia el principio de inmediacin podra ser limitado, pues el tribunal del recurso debera tener la posibilidad de decidir si "interroga por s o si hace interrogar a los (nuevos) testigos.' o si se da lectura a las actas del interrogatorio o se leen las ya existentes en la causa".57 En todo caso en la primera instancia las partes deberan ofrecer toda la prueba posible, dado que para la segunda se prev un derecho estrictamente limitado de ofrecimiento de nuevas pruebas. En consecuencia, se piensa que el tribunal del recurso debera estar liberado de las limitaciones relativas a las pruebas admisibles que prev el pargrafo 244.3. StP0 (lo que significa que tendra mayores posibilidades para limitar la prueba), pues la Comisin entiende que la amplitud del principio de oficialidad (pargrafo 244.2 StP0), que le obliga a investigar la verdad de oficio, tendra suficiente efecto compensatorio de aquella limitacin.58 Comparativamente lo ms interesante se refiere a la forma en que se configurara la revisin de los hechos probados. En la conclusin propuesta a este respecto la Gran Comisin afirma que "La verificacin de los hechos se debe configurar de tal manera que no tenga lugar una nueva y completa produccin de la prueba segn las reglas de la primera instancia"." Esto quiere decir, segn la Gran Comisin, que en lugar de una completa prctica de la prueba se trata de una "correccin de faltas puntuales", pues la "experiencia prctica ensea que la repeticin completa a menudo puede ser superflua e inclusive contraproductiva. "Cuando es necesario el interrogatorio de un testigo de descargo, pero surge de la causa que ste nada puede decir respecto de la misma, parece irracional, repetir toda la prueba slo porque el juez de primera instancia ha incurrido en un error jurdico al inadmitir la prueba".6 De aqu es fcil deducir que el recurso contra las sentencias debe
55 Loc. cit. nota 52, p. 16.
Lo que presupone un reenvo de la causa al juez de primera instancia. cit. nota 52, p. 16. 58 Loc. cit. nota 52, p. 17. 59 Loc. cit. nota 52, p. 20. 6(-) Loc. cit. nota 52, p. 20.
56
57 Loc.
277
ser estructurado por el recurrente en determinados motivos que lo fundamenten.6' El ex Fiscal General Dr. HEINRICH KINTZE62 que form parte de la Gran Comisin, ha expresado con palabras contundentes las razones que justifican esta reforma de la apelacin. "La ficcin de que una instancia de apelacin proporciona la mayor garanta de correccin est en una insoluble contradiccin con la prdida de inmediacin, espontaneidad y frescura de los medios de prueba". Y agrega: "Lo monstruoso del derecho de la apelacin es que el legislador cree mejorar el resultado del trabajo con la repeticin del mismo con idntico instrumental procesal y declarando el segundo resultado como el decisivo". KINTZI hace suyas las palabras de Th. WEIGEND63 "un doble control conectado a otro, mediante apelacin y casacin, es un lujo". 3. Estas consideraciones fuertemente crticas de la apelacin han recibido varias contestaciones. Por un lado, el Dictamen del Instituto Max-Planck para Derecho Penal Internacional y Extranjero (MPI) ha considerado que el recurso de apelacin constituye un "recurso altamente eficiente"." Este resultado tiene un apoyo emprico en el gran nmero de interrogatorios de testigos que tiene lugar en la segunda instancia y que eleva la probabilidad de xito de la apelacin." Tambin los abogados piensan que la apelacin tiene una eficiencia que no debera ser cuestionada. Este punto de vista tambin recurre a datos empricos, bsicamente a la reducida cantidad de recursos contra las sentencias de los jueces unipersonales (15%) y la baja cuota de reenvos (aproximadamente un tercio) 66
Loc. cit. nota 52, pp. 21 y 22. Loc. cit. nota 52, p. 187. 63 En LTTGER (ed.), Probleme der Strafrechtsreform, 1975, p. 82.
61 62 64
Versin resumida, p. 9. Este criterio de evaluacin de la eficiencia del recurso de apelacin es, sin embargo, cuestionado por considerar que no tiene en cuenta el resultado real de la repeticin del juicio; cfr. KINTZI, loc. cit. p. 188. 66 Cfr. H. DAHS, en NStZ, 1999, p. 323.; H. LILIE, Ist fr die Straljustiz ein
65
dreigliedrigerJustizaufbau, cine Reform der Rechtsmittelsystems und die Aufgabenverlagerung auf aussergerichtliche Verfahren zu empfehlen?, Gutachten D zum 63. DJT, Leipzig, 2000, pp. 46 y ss. Bundesrechtsanwaltskammer;Denkschrift zur Reform des Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahme des ,Strafverfahrens, 1971.
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La cuestin de la reforma de la apelacin y su reemplazo por un recurso con un procedimiento que impida una segunda vista completa de la prueba ha sido tambin criticada en el 63. Deutscher Juristentag (Congreso Alemn de Juristas) del ario 2000 (Leipzig). En el Dictamen General, elaborado por el Prof. Hans LILIE, correspondiente a la Seccin de Derecho Penal, se sostuvo que una reforma de estas caractersticas producira un desplazamiento de tareas sobre los jueces unipersonales que tendra amplias consecuencias en la duracin de los procedimientos, pues si se evita la repeticin completa de la produccin de la prueba ello llevara aparejada "una mayor exigencia en la amplitud de la motivacin de la sentencia y en la direccin del juicio oral".67 En la prctica, ello impondra tambin una ampliacin de la admisin de pruebas." En consecuencia, el precio de una reforma de estas caractersticas concluye el Dictamen sera demasiado alto.' "Una segunda instancia de hechos es necesaria porque los jueces unipersonales (Amtsrchter) por lo general tienen que decidir rpidamente y sin una deliberacin profunda y porque los jueces no estn libres de incurrir en errores".7 4. Resumiendo: las opiniones cientficas y prcticas de la discusin alemana oscilan entre extremos difcilmente conciliables. En la teora se puede comprobar que mientras algunos consideran que el actual campo reservado a la apelacin resultara suficientemente cubierto por la ampliacin que se percibe en la prctica de la casacin (RoxiN), otros piensan que la repeticin de la prueba en una segunda instancia es necesaria ( LILE). Por su parte, en la prctica jueces y abogados presentan visiones completamente contrarias al respecto. Desde el punto de vista comparativo es preciso subrayar que los presupuestos prcticos de la discusin son claramente diferentes en Espaa y en Alemania. En Espaa, el actual recurso de apelacin es muy probablemente de menor amplitud
H. Lije, loc. cil. nota 66, pp. 50 y ss. Ibdem, p. 51. 69 Ibdem, p. 54. 7" Ibdem, p. 51.
67
279
que las propuestas del Deutscher Richterbund, por lo que la tendencia debera ser una mejor conciliacin entre el objeto de la apelacin y el principio de inmediacin. En Alemania, por el contrario, slo se procura una reduccin (compensada) de una segunda instancia con repeticin total de la prueba. A ello se debe aadir que al parecer no contamos con datos al respecto es evidente la diferencia de cultura procesal, pues mientras all slo se recurre un 15% de las sentencias de los jueces unipersonales, es posible suponer que en Espaa la tendencia a recurrir es mayor.
VIII
El estudio realizado permite ahora presentar algunas conclusiones sobre una reforma de la apelacin que satisfaga la doble instancia antes de la casacin y posibilite un control de los hechos probados de la primera instancia compatible con el principio de inmediacin, como se reclama actualmente.7' Es innecesario decir que este recurso no tendra lmite alguno respecto de las cuestiones de derecho. a) Ante todo es preciso admitir que una repeticin ntegra de la primera instancia no resolvera ninguno de los problemas que tenemos que solucionar. En este punto parece que la experiencia de la judicatura alemana es de tener en cuenta. Pero, al mismo tiempo es necesario un procedimiento de primera instancia que permita un ahorro de tiempo y esfuerzos en la segunda instancia, sin reducir injustificadamente las garantas de la oralidad y la inmediacin. b) La solucin requiere ciertas modificaciones en la produccin de las distintas especies de pruebas. c) La prueba pericial, por sus caractersticas, debe ser objeto en la primera instancia de un debate contradictorio escrito, previo al juicio oral. De esta manera el tribunal de apela71 Cfr. RODRGUEZ RAMOS, loc. cit. nota 21, p. 215; CONDE-PUMPIDO TOURN, loc. cit. nota 40.
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cin podr contar con las objeciones de los peritos entre s y de las que las partes formulen a los peritos. En esta materia habr importantes cuestiones que se deben someter a la prueba pericial en delitos modernos como las manipulaciones genticas, delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes, etc. En todos los casos es necesario mantener la exigencia de al menos dos pericias como regla, sin perjuicio de autorizar la renuncia de todas las partes a una doble pericia cuando el juez lo estime pertinente. Bajo estas condiciones la repeticin de la prueba pericial en la segunda instancia slo debera quedar para los casos en los que el tribunal de apelacin tuviera necesidad de una mayor informacin. d) La prueba documental no requiere, en principio, una nueva repeticin en la segunda instancia, una vez satisfecha la oralidad en la primera instancia. e) La prueba testifical es la que plantea mayores problemas. En principio, se debera admitir su repeticin puntual, aunque la procedencia de la misma debera ser objeto de una admisin, en su caso una inadmisin motivada, por parte del tribunal de apelacin. La propuesta de repeticin de la prueba, en consecuencia, debera ser fundada por el recurrente indicando la relevancia jurdica de la repeticin, es decir, demostrando su necesidad para la modificacin del fallo que se persigue. El fundamento de la solicitud, por lo tanto, debera poner en todo caso en relacin la necesidad de repeticin de la prueba con la subsuncin del hecho que es combatida en el recurso. En todo caso, las partes podran renunciar a la reproduccin de las declaraciones testificales.72 f) En todos los casos se debera celebrar vista pblica.
72 Un
buen modelo al respecto sera el pargrafo 325 StP0 alemana.
281
A partir de estas propuestas se podra comenzar una reestructuracin del sistema de recursos en el proceso penal que garantizara una apelacin seria y eficaz para la proteccin de los intereses en juego dentro del proceso sin exigir una duracin insoportable del proceso. Es evidente que esta reestructuracin tendra efectos tambin sobre la casacin y sobre la revisin. La casacin tendra la funcin exclusiva de la unificacin de la doctrim sobre el derecho aplicable con una mayor extensin que la actual y sobre la revisin sera necesaria una discusin especfica que actualmente se echa de menos.
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CAPTULO DECIMOTERCERO
EL FUTURO DEL RECURSO DE CASACIN Y LA FUNCIN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
I. INTRODUCCIN El recurso de casacin es un producto de la Revolucin Francesa de 1789. Se trata de un recurso cuya funcin es el control de la aplicacin del derecho por parte de los tribunales y, sobre todo, de garantizar una uniformidad interpretativa de la ley.' Esta uniformidad interpretativa exigira que toda decisin de ltima instancia pudiera ser revisada o reexaminada a peticin de los sujetos del proceso ante un tribunal supremo. Como dicen GHESTIN/GOUBEAUX ste sera "el sistema ideal de una jurisdiccin nica", pero "lamentablemente a tal concepcin se opone una imposibilidad material radicar.' ste es el punto de vista, sin embargo, establecido en la Constitucin italiana, que prev un recurso de casacin ante la Corte Suprema. Contra toda sentencia o providencia que afecte la libertad personal (art. 111 [7] Constitucin italiana). La pregunta que hoy nos formulamos, a la luz de la experiencia de dos siglos de los tribunales de casacin es si un recurso como ste puede cumplir satisfactoriamente la funcin de unificar interpretativamente el derecho penal.
Cfr. Jacque BOR, La cassation en matire pnale, 1985, p. 23; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, La justice et ses institutions, 4a ed. 1996, p. 775; J. GHEsTIN/G. GOUBEAUX, Trait du Droit Civil, Introduct ion gnral, ed. 1994, p. 419.
2
Loc. cit.
283
Esta problemtica, como se comprender rpidamente, afecta directamente a la funcin de los tribunales de ltima instancia y, por esta razn, los tribunales de ltima instancia, como la Cour de Cassation francesa, el Bundsgerichtschaf alemn, el OGH austraco, la Corte Suprema italiana o el Tribunal Supremo espaol, que son bsicamente tribunales de casacin, tienen un futuro vinculado al de la casacin.
II. ESTADO DE DERECHO, SEGURIDAD JURDICA E IGUALDAD ANTE LA LEY El tema no ha sido hasta ahora objeto de un tratamiento general, a pesar de tener mltiples perfiles que lo presentan en una confluencia de instituciones fundamentales del derecho constitucional. Estado de derecho, seguridad jurdica y derecho a la igualdad configuran el marco constitucional dentro del cual se debe plantear la cuestin de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia. La seguridad jurdica est vinculada de una manera tan obvia con la idea del Estado de derecho que, probablemente por ello, no ha sido un tema frecuente de las reflexiones de los juristas.' No obstante, es claro que su relevancia jurdica es consecuencia de la necesidad de la vida social de contar con claros y precisos modelos normativos de conducta cuya continuidad est, de alguna manera, garantizada. La vida social requiere la posibilidad de una orientacin segura y previsible de las decisiones individuales y colectivas y de una seguridad de realizacin de las previsiones normativas.' La garanta de la seguridad jurdica, prevista en el art. 9.3 CE, est, por lo tanto, ntimamente ligada a la idea de Estado de derecho. El derecho es precisamente un instrumento para permitir, tanto al individuo como al Estado y a los Estados entre s, controlar el futuro y reducir la inseguridad que todo
3 Cfr. M. RUMELIN, Die Rechtssicherheit, 1924; PUIG BRUTAU, La jurisprudencia como fuente del derecho, s/f, pp. 15 y SS.; ZIPPELIUS, ReChtSphi/Osophie, 3' ed. 1994, pp. 161 y ss. 4 ZIPPELIUS,
loc. cit. pp. 162 y ss.
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EL FUTURO DEL RECURSO DE CASACIN Y LA FUNCIN INSTITUCIONAL DEL...
tiempo por venir genera. Una sociedad medianamente compleja, en la que los individuos tienen una cierta vinculacin entre s, slo es posible en tanto las conductas de otros pueden ser previstas y en cuanto todo apartamiento de la previsin pueda ser coactivamente reparado. Un Estado de derecho, en consecuencia, es aqul en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qu ocurrir en el futuro en un sentido especfico; es decir: cmo se comportarn otros individuos y cmo lo har el Estado, sobre todo como garante de la eficacia del derecho. El art. 9.3 CE expone estos principios aunque con un cierto desorden. La publicidad de las normas y el principio de legalidad son medios que posibilitan conocer el Derecho antes de actuar. Por su parte, la prohibicin de retroactividad (de las normas sancionadoras y restrictivas de derechos) permite confiar en la continuidad del orden normativo. La interdiccin de la arbitrariedad garantiza que el Estado tambin se sujetar al cumplimiento de las normas y tampoco de l cabe esperar comportamientos sorpresivos. Estas exigencias del Estado de derecho son comunes tanto a un Estado basado en el derecho escrito como a un Estado basado en el derecho consuetudinario. En todo caso, la diferencia slo se manifiesta en la fuente de conocimiento de las normas. Existe la conviccin moderna de que un derecho escrito es ms fcilmente cognoscible por un ciudadano que el derecho consuetudinario. Ello es sin duda cierto. Sin embargo, el problema no es tan simple. Entre el BINDING precedent (stare decisis) de los pases del Common Law y el rechazo de toda fuerza obligatoria del precedente judicial francs' existen evidentes diferencias que demuestran la complejidad de la cuestin. No es posible afirmar, sin ms, que un derecho escrito, por s mismo es una garanta absoluta de seguridad, pues el derecho escrito se expresa en un lenguaje natural y ste es, por s mismo, ambiguo6 y, por consiguiente, necesita ser interpretado. El verdadero significado normativo de un texto legal depende de la manera en la que se lo interpreta y aplica dentro
5 Cfr. J. GHESTIN / G. GOUBEAUX, Trait du Droit Civil. Intr. Gnral, zia ed. 1994, pp. 443 y ss. 6 Cfr. HART, The Concept of Law, 1961, pp. 121 y SS.
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DERECHO PENAI. Y EL ESTADO DE DERECHO
de la "textura abierta del derecho" .7 Dicho con otras palabras, la eficacia del derecho y, por lo tanto, la confianza del ciudadano en la efectividad de las normas' depende de la aplicacin que se haga de sus normas. sta es la razn de ser de las facultades interpretativas de los tribunales y la razn que explica el especial significado que tienen los cnones de interpretacin del derecho, es decir, las teoras de la interpretacin dentro de un Estado de derecho. Nuestro sistema jurdico se basa, por esta razn, en una diferenciacin entre legislacin y jurisprudencia, que reconoce su tradicin en ARISTTELES, y que parte del carcter general de las normas dictadas por el legislador, "cuyos efectos respecto de amigos y enemigos, prximos y lejanos (...) son difcilmente calculables". La concrecin de tales normas generales, por lo tanto, se debe llevar a cabo "vinculando los jueces a la ley, para impedirles beneficiar a los amigos y perjudicar a los enemigos".9 La divisin de ambas funciones, de legislacin y aplicacin del derecho, es relativamente moderna y aparece como consecuencia de la teora moderna del Estado que comienza con MONTESQUIEU 1 y que se impone en el modelo constitucional desarrollado despus de la Revolucin Francesa de 1789, basado en una relacin jerrquica que determina la obediencia del rgano de aplicacin a las normas generales del legislador, obediencia que opera, a su vez, como un fundamento legitimante de la divisin de poderes entre el Legislativo y el Judicial. La realizacin prctica de este sistema jurdico se garantiza durante el siglo XIX mediante una teora jurdica cuyo mtodo jurdico se vale fundamentalmente de una deduccin que no tolera ninguna divergencia, as como en la premisa de la racionalidad del legislador. Por lo tanto, la razn constituye el puente comunicativo entre legislador e intrprete de la ley, y en funcin de ella deben ser interpretadas sus leyes." De esta manera, el derecho legislado y
7 HART, loc. cit. nota 3. 8 Sobre esta problemtica
cfr. KusEN, Reine Rechtslehre, 2' ed. 1960 (repr.
1983), p. 215. 9 LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 299. I') L'esprit des bis, 1748, LXI, Cap. VI. I I Cfr. LUHMANN, /oC. cit. nota 7, pp. 303 y ss.
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El. FUTURO DEL RECURSO DE CASACIN Y LA FUNCIN INSTITUCIONAL DEL...
el derecho aplicado adquieren tambin una funcin necesariamente complementaria respecto de la garanta de la seguridad jurdica, pues la aplicacin misma del derecho debe resultar previsible y calculable. Dicho con otras palabras: un sistema de normas slo existe como tal en la medida en la que es aplicado mediante decisiones concretas.12 Por lo tanto, la seguridad se debe referir tanto a las normas en abstracto como a las normas aplicadas. Hasta qu punto este sistema se basa en una paradoja que obliga a los tribunales a decidir sobre lo que, en principio, no es susceptible de decisin, es una cuestin que no puede ser desarrollada aqu.'' Pero, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad de la respuesta de los tribunales no son el nico presupuesto de la seguridad jurdica de un Estado. La aplicacin segura del derecho constituye tambin una cuestin de igualdad, en el sentido de los arts. 1 y 14 CE. Todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicacin del derecho dentro del territorio del Estado. Por lo tanto, la seguridad jurdica requiere que las normas legales sean aplicadas con continuidad, estabilidad e igualdad. De todo ello surge que el sistema jurdico de un Estado de derecho slo puede funcionar si se garantiza en su aplicacin continuidad y unidad de interpretacin del orden normativo. Mientras la continuidad requiere la vinculacin de los tribunales a sus precedentes y a los de otros tribunales de su misma jerarqua (vinculacin horizontal), la unidad del orden jurdico exige la vinculacin de los tribunales a una instancia interpretativa unificada (vinculacin vertical). Aunque la seguridad jurdica presuponga una continuidad estable no puede requerir un sistema normativo inmvil. "A la aspiracin de la seguridad jurdica y de estabilidad del derecho se opone el hecho real de su continua evolucin, de su incesante adaptacin a las circunstancias"." Por lo tanto, la vinculacin a la jurisprudencia no debera ser considerada absoluta.
12
LUHMANN, loc. cit. nota 7 p. 308. 13 Cfr. LUHMANN, loc. cit. nota 7 p. 308. 14 PUIG BRUTAL, loc. cit. nota 1, p. 17.
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De all que la verdadera cuestin prctica sea, en todo caso, la de los lmites de la vinculacin de los tribunales a la jurisprudencia (sea en sentido horizontal o vertical) o, lo que es lo mismo, bajo qu condiciones es tolerable el cambio. El derecho positivo vigente no establece normas claras respecto de estos problemas. Por lo pronto, ni siquiera es posible afirmar que los textos legales establecen categricamente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tenga carcter obligatorio. La Constitucin establece en el art. 117.1 que los jueces "estn sometidos nicamente al imperio de la ley". La LOPJ en el art. 5.1 slo se refiere a la jurisprudencia constitucional, ordenando a los jueces y tribunales que "interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Ninguna de las dos disposiciones excluye la posibilidad de reconocer un efecto vinculante de la jurisprudencia para garantizar la seguridad jurdica, pero ninguna de las dos la establece. El art. 117,1 CE al vincular a los tribunales slo a ley viene a exigir que la jurisprudencia se fundamente en la ley. La cuestin de si la jurisprudencia tiene o no algn efecto vinculante queda evidentemente abierta. El Cdigo Civil, por su parte, no es claro. El art. 1.6 no incluye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo como fuente del derecho. Es decir, como uno de los fundamentos jurdicos de las decisiones judiciales. De esa manera parece haberse mantenido dentro de la opinin tradicional que negaba a la jurisprudencia la vis obligandi.15 El art. 1.7, al imponer a jueces y tribunales el deber de decidir los asuntos de que conozcan, establece que lo harn "atenindose al sistema de fuentes establecidas". Pero, en realidad, la nica fuente que reconoce el art. 1 C. Civ. es la ley, pues la costumbre y los principios generales del derecho slo operan en caso de "defecto de ley" y, como es obvio, no en todo el ordenamiento jurdico. A la jurisprudencia, por el contrario, slo se le reconoce un
15 Cfr. F. DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, 1949, p. 510 (citado segn la edicin de 1984, al cuidado de L. DEZ-PICAZO).
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carcter "complementario"" que resulta, a mi modo de ver, conceptualmente oscuro, pues aparece vinculada con las fuentes del derecho, pero sin serlo. Por lo tanto, debemos preguntar: Qu significa que la jurisprudencia "completar el ordenamiento jurdico" sin ser fuente del derecho? Tiene sentido decir que la interpretacin del orden jurdico completa el orden jurdico? Slo daramos una respuesta razonable si se admitiera que existe un "derecho de creacin judicial" (Richterrecht), es decir, creador de normas que el ordenamiento jurdico no contiene.17 Pero, el art. 1 C. Civ. no atribuye a la jurisprudencia la posibilidad de aplicar normas propias ni siquiera "en defecto de ley". De esta oscuridad conceptual del carcter complementario de la jurisprudencia no es posible deducir claramente, sin ms, un efecto vinculante de la misma. No obstante, y a pesar de la opinin no siempre favorable de los civilistas, pareciera que siempre ha existido una fuerte tendencia a otorgar efecto obligante a la jurisprudencia civil. Una muestra de ello es la LECiv. de 1856, que introdujo el reconocimiento de un cierto efecto vinculante de la jurisprudencia, al admitir junto al recurso de casacin por infraccin de ley, la casacin por infraccin de la doctrina legal.18 El art. 100, 7 LJCA (L 29/1998) y el art. 493 de la nueva LECiv. (Ley 1/2000) dieron un paso ms en esta direccin, previendo que la doctrina legal o jurisprudencia', establecida por sentencia del Tribunal Supremo dictada en un recurso en inters de ley, vincula a todos los jueces y tribunales del respectivo orden jurisdiccional. De todo ello surge una conclusin respecto del fundamento del efecto vinculante a la jurisprudencia. En realidad, carecemos de un texto legal o constitucional que expresamente imponga a los tribunales una vinculacin a la jurisprudencia, salvo cuando la misma proviene de un recurso en inters de ley. Es difcil explicar
16 GASTAN, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, t. 1, 9' ed. 1955, ya postulaba el carcter complementario de la jurisprudencia, antes de la reforma que introdujo el texto actual del art. 1 C. Civ. 17 Cfr BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegnff, 1982, pp. 19, 139, 147, 501 y sS.; LARENZ, Methodenlehre der RechtsurissenschaftStudienausgabe, 1983, pp. 241 y SS.; GHESTIN GOUBEAUX, en Trait die Droit Civil, bajo la direccin de J. GHESTIN, Introduction Gnrale, 1994, pp. 432 y SS. 18 GASTAN, loc. cit. nota 14, p. 340.
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qu razones pueden existir para que las sentencias dictadas en recursos en inters de la ley establezcan normas obligatorias, mientras que las dictadas en otros recursos carezcan de tal efecto. Pero, en todo caso, aunque las normas legales especiales no contengan un reconocimiento general del efecto vinculante de la jurisprudencia, ello no significa que la jurisprudencia no pueda ser considerada obligatoria. La base normativa de esta fuerza vinculante est en la Constitucin y debe ser deducida de la garanta de la seguridad jurdica y de la igualdad ante la ley dentro del territorio del Estado. Es decir: si Espaa es un Estado de derecho en el que se garantiza la seguridad jurdica y la igualdad, la obligatoriedad de la jurisprudencia aparece como el medio de realizacin de estas garantas. De ello, tanto el legislador como los tribunales deben deducir consecuencias. III. SOBRE EL EFECTO VINCULANTE HORIZONTAL DE LA JURISPRUDENCIA Aclarado el problema de la base normativa que permite admitir del efecto vinculante de la jurisprudencia, la primera cuestin que debemos plantear a continuacin se refiere a la vinculacin de los tribunales a sus propios precedentes y a los precedentes establecidos por otros tribunales de la misma jerarqua. A ello llamamos efecto vinculante horizontal de la jurisprudencia. En la jurisprudencia constitucional se ha planteado principalmente la primera cuestin: la vinculacin de las decisiones de un tribunal por sus propios precedentes. La materia ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional con presupuestos dogmticos poco claros, pues se la ha relacionado solamente con el derecho a la igualdad (art.14 CE), aunque, en realidad, las decisiones se apoyan en los criterios propios de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), puesto que el Tribunal Constitucional las fundamenta predominantemente en la exigencia de motivacin no arbitraria del apartamiento de un mismo tribunal respecto de decisiones anteriores referentes a la misma cuestin jurdica.'' Esta tendencia,
19
Cfr. SSTC 8/1981; 177/1985; 47/1995; 25/1999; 36/2000 y 135/2000.
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dogmticamente criticable, de la jurisprudencia constitucional a reducir ciertos derechos fundamentales al art. 24.1 CE alcanza su punto ms criticable en el enjuiciamiento de las vulneraciones del principio de legalidad penal del art. 25.1 CE segn los criterios establecidos para el art. 24.1, lo que significa, en la prctica, una reduccin insostenible de aqu1.2 Ya en la STC 8/1981 se percibe que el Tribunal Constitucional ms que en razones de igualdad ha fundado su decisin en consideraciones referidas a la arbitrariedad de la motivacin, que, genricamente, son propias del art. 24.1 CE. En esta sentencia se sostuvo que "en la aplicacin de la ley puede existir violacin del principio de igualdad, cuando un mismo precepto se aplique en casos iguales con notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es, no fundadas en razones jurdicas atendibles) o con apoyo en algunas de las causas de discriminacin explcitas o genricamente incluidas en el art. 14 de la Constitucin". Conceptos semejantes pueden leerse ahora en la reciente STC 135/2000, en la que se afirma, con remisin a otros precedentes, que "la solucin judicial que resulta objeto de impugnacin en este amparo se caracteriz por su abstraccin y generalidad, lejos de una decisin ad casum o ad personam que ilustre la diferencia de trato que se denuncia, lo que invariablemente hemos exigido para estimar la lesin cuando concurran supuestos sustancialmente iguales y pronunciamientos dispares, evitando as que un mismo rgano judicial modifique arbitrariamente las decisiones que ha mantenido con regularidad en sus resoluciones anteriores".21 En este contexto, es decir, en lo concerniente a la vinculacin horizontal, parece que la exigencia de continuidad se presenta con la misma intensidad en todos los rangos jerrquicos de los tribunales. Es decir, la seguridad jurdica y la igualdad dependen en igual manera de la sujecin de todos los
20 Cfr. STC 214/1998; 68/2001, entre otras. 21 La base dogmtica de la jurisprudencia constitucional es poco convincente. Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, todo cambio es posible si tiene un fundamento aunque no sea un buen fundamento. Sin embargo, desde el punto de vista de la igualdad no se debera reconocer ningn cambio justificado que no pudiera ser extendido a todos, lo que es imposible porque desaparecera toda seguridad jurdica.
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tribunales a sus propios precedentes. Sea que se acente el aspecto vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva (exclusin de la decisin ad casum o ad personam) o el derecho a la igualdad stricto senso (razones previstas en el art. 14 CE), parece evidente que la lesin del derecho de las partes puede tener lugar en la misma forma, cualquiera sea la jerarqua de la instancia judicial en la que el apartamiento de los precedentes tenga lugar. Sin embargo, un reciente artculo de Luis LPEZ GUERRA sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia,22 que tiene el indudable mrito de volver sobre un tema enormemente actual, ha puesto en duda la generalidad de la tesis que acabamos de exponer, considerando que es necesario diferenciar el grado de intensidad de la vinculacin al propio precedente, segn se trate del Tribunal Supremo o de los tribunales inferiores. La discusin de este punto de vista presupone un anlisis de la posicin constitucional del Tribunal Supremo. En efecto, el art. 123 CE establece que el Tribunal Supremo es "el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales". En general, esta disposicin constitucional pudo ser entendida como la expresin de un mandato por el que se encomienda al Tribunal Supremo mantener la unidad del orden jurdico legal de acuerdo con la Constitucin, segn lo preceptuado en el art. 9.1 CE, que sujeta "el resto del ordenamiento jurdico" a la Constitucin. La concrecin de este mandato constitucional exige, indudablemente, preguntarse cul es la finalidad institucional perseguida por el constituyente a travs del art. 123 CE. La cuestin no ha sido objeto de grandes debates. Ms bien se da por supuesto que un orden jurdico unitario es un valor constitucional porque es garanta de la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley. No es necesario, como hemos visto, un gran esfuerzo argumental para comprender que la seguridad jurdica, entendida como la posibilidad de un clculo apriorstico razonablemente seguro de la manera y el sentido en que los tribunales aplicarn las normas legales, es un elemento inhe-
22 Actualidad
Jurdica, ario X, N" 422/2000, pp. 1 y ss.
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rente de un Estado de derecho que propugna la libertad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurdico (art. 1 CE). No cabe duda de que el componente mnimo de la libertad es el poder de prever la actuacin de los poderes pblicos antes de decidir cmo actuar. Aunque LPEZ GUERRA no ha incluido en su razonamiento el art. 123 CE, cabe suponer que sobre estas consideraciones no existe discrepancia alguna. Pero es, ante todo, a partir de ellas que la tesis diferenciadora de la intensidad del efecto vinculante de los propios precedentes, por lo dems brillantemente sostenida en su artculo, resulta merecedora de reflexin. En efecto: LPEZ GUERRA considera comprensible que el Tribunal Constitucional haya abandonado "su posicin inicial en el sentido de considerar que el apartamiento de los propios precedentes, por parte de un tribunal, sin expresa justificacin representaba una vulneracin del principio de igualdad del art. 14 CE".23 A partir de aqu, entiende que "lo que resulta comprensible en relacin a los tribunales inferiores se muestra ms discutible cuando se trata de aquel tribunal que, precisamente, debe asumir la funcin de fijar criterios generales de una aplicacin e interpretacin de la ley que deben ser tenidos en cuenta por el resto de los rganos jurisdiccionales". Por esta razn, concluye la tesis, la vinculacin a los propios precedentes, desde la perspectiva del art. 14 CE, "debera contemplarse ms severamente por el Tribunal Constitucional en relacin con el Tribunal Supremo que con el resto de los tribunales". Cul es la razn por la que la fuerza vinculante de los propios precedentes debe ser menor en los tribunales inferiores que en el Tribunal Supremo? Dicho de otra manera: cul es la razn por la cual el Tribunal Supremo tendra menos libertad que los tribunales inferiores para apartarse de su propia jurisprudencia? La pregunta no puede ser respondida sin tener en cuenta que nuestro sistema de recursos excluye de la
23 En realidad, como hemos expuesto, el criterio del TC no se debera explicar por la renuncia a la justificacin del cambio, sino por la exigencia de que la sentencia ponga de manifiesto un acto de discriminacin en el sentido del art. 14 CE. Es evidente que la justificacin del cambio no es sino una manifestacin de la cuestin de la motivacin en el sentido del art. 120.3 CE.
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casacin un nmero importante de casos. En consecuencia, los tribunales inferiores son, de hecho, la ltima instancia en la mayora de las causas. Es claro que en tal sistema la vinculacin a los propios precedentes no debera admitir diferentes grados de intensidad, pues los tribunales inferiores, apartndose de sus precedentes, pueden afectar la seguridad jurdica y la igualdad de manera todava ms intensa que el Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional, por lo tanto, no debera introducir, a mi modo de ver, criterios diferenciadores en esta materia, a no ser que se quisiera aumentar el grado de dispersin jurisprudencial actualmente existente, es decir, la disfuncionalidad del sistema de recursos. Desde la perspectiva de la seguridad jurdica, es decir, desde el punto de vista del ciudadano, la vinculacin horizontal debe ser planteada tambin en relacin a la vinculacin que para unos rganos judiciales tienen las decisiones de otros rganos judiciales de igual jerarqua. Es evidente que el orden jurdico carecer de unidad y, consecuentemente, la seguridad jurdica resultar fuertemente daada, si los diversos tribunales previstos en las leyes erigen en derecho vigente interpretaciones discrepantes entre s, a veces inclusive dentro de la misma jurisdiccin territorial o dentro de diversas secciones de un mismo rgano judicial. Este problema carece de solucin actualmente. Pero es real y, por ello, cabe pensar que la garanta adecuada de la seguridad debera ser tambin una condicin de la constitucionalidad del sistema de organizacin judicial.
IV. SOBRE EL EFECTO VINCULANTE VERTICAL DE LA JURISPRUDENCIA Tan importante como la anterior cuestin es la que se refiere a la "vinculacin vertical" de la jurisprudencia. Se trata de hasta qu punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene efecto vinculante para los tribunales inferiores y cul es el significado constitucional del apartamiento de los tribunales inferiores de los precedentes del Tribunal Supremo. Es cierto que el Tribunal Constitucional no admite con razn que la garanta de la igualdad implique la sujecin de los tribunales 294
inferiores a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTC 41/ 86 y 160/93, entre otras resoluciones). Pero no se puede negar que desde la perspectiva del principio de seguridad jurdica la respuesta puede ser otra. Por lo pronto, en la citada STC 17/ 95 la cuestin no ha sido tratada en el contexto del efecto vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En dicha sentencia se sostuvo que "la contradiccin entre decisiones de tribunales de distinto rango y diferente sector judicial (en el caso Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, y Sala de lo Social de un TSJ) carece, en principio, de relevancia en esta sede. La solucin viene dada por los principios de jerarqua y especialidad, que por otra parte impediran el acceso a la casacin para unificacin de doctrina en cualquiera de ambas jurisdicciones, ya que ese remedio est previsto para conseguir la homogeneidad jurisprudencial de cada una de ellas, sin que en nuestro sistema de organizacin exista un mecanismo para superar las anttesis en temas comunes a todas o a algunas de ellas". Precisamente, como hemos sealado antes, la cuestin concierne a si el sistema de organizacin judicial debera ser diferente por imperativo constitucional. Desde el punto de vista de la seguridad jurdica, no cabe duda de que todo cambio y toda divergencia normativa, sea legal o jurisprudencial, son perturbadores. De all se deduce que la cuestin que se plantea sea la justificacin del cambio. Un apartamiento de un tribunal inferior de la jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre implicar la introduccin de un cierto grado de inseguridad. Es cierto que el apartamiento podra ser tolerable cuando aparezca fundamentado en una interpretacin que resulte ms ajustada a la ley que se aplica, es decir, ms justa. Se puede pensar que si la interpretacin divergente no es arbitraria, cabra asumir el grado de intensidad que transitoriamente pueda generar el cambio. Pero, de cualquier manera, la seguridad jurdica requiere que algn rgano tenga autoridad de decisin. Como lo hizo notar RADBRUCH,24 el conflicto entre justicia y seguridad se debe resolver a favor de la seguridad; siempre es preferible un orden, aunque no sea el mejor, a ningn orden.
24
Rechtsphilosophie, 6a ed. 1963, p. 353.
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Consecuentemente, el valor seguridad jurdica requiere que los tribunales se ajusten, en principio, no slo a sus propios precedentes, sino tambin a los de los Tribunales Superiores y, sobre todo, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esta conclusin debe ser, sin embargo, confrontada con dos temas que aparecen aqu implicados: el sentido del art. 117.1 CE y la naturaleza del inters en un orden jurdico unitario y seguro. a) Se opone a nuestra conclusin el art. 117.1 CE? Diversos autores se han hecho eco de un punto de vista frecuentemente alegado en esta disputa: un efecto obligatorio de la jurisprudencia chocara con dicha disposicin, pues el art. 117.1 CE establece que los jueces slo estn sometidos a la ley?' Sin embargo, esta tesis puede y debe ser relativizada. En primer lugar, el art. 117.1 CE se debe interpretar en el contexto de las garantas del Estado de derecho. Sabemos que en el Estado de derecho la ley slo es cognoscible mediante su interpretacin. Toda ley obliga en tanto ley interpretada por medio de alguno de los cnones interpretativos reconocidos por la comunidad cientfico-jurdica. "El texto de la norma en una codificacin dice Friedrich MLEER-26 es slo la punta del iceberg". Ello quiere decir que el juez est vinculado a una ley cuyo texto debe ser necesariamente interpretado, dado que no siempre cabe excluir la posibilidad de diversas interpretaciones, la seguridad jurdica exige tambin que algn rgano judicial establezca cul es la interpretacin que debe prevalecer. Es un principio elemental del orden, por lo tanto, el que impone que el art. 117 CE no sea entendido separando conceptualmente la ley de la interpretacin de la ley. En segundo lugar, y como consecuencia de lo dicho, la vinculacin del juez a la ley no constituye un derecho constitucional individual de los jueces, sino una condicin institucional para garantizar su independencia. No es un derecho de los jueces, sino una garanta para el ciudadano de que sus pretensiones sern juzgadas por un tribunal imparcial, lo que significa
25 LPEZ GUERRA, loe. cit.
26 furistische Methodik, 7 ed. 1997, p. 131.
nota 16.
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que sern decididas segn las normas abstractas dictadas previamente por el legislador y no segn la voluntad individual del juez. Sera contradictorio con el sistema institucional que la independencia de los jueces sea una razn para justificar la inseguridad jurdica de los ciudadanos. Un equilibrio razonable, por el contrario, no permitira invocar el art. 117.1 CE para excluir el efecto vinculante de la jurisprudencia.
b) La segunda cuestin se refiere a la naturaleza y a la titularidad del inters en la unidad del orden jurdico y su aplicacin igualitaria. Hasta ahora se ha supuesto que se trata de un inters individual de las partes y que es posible darle satisfaccin mediante una correccin ex post de las decisiones de los jueces inferiores, por un rgano judicial que concentre los poderes superiores de interpretacin del derecho. De esta manera, los propios afectados son competentes para decidir reclamar del Tribunal Supremo las correcciones necesarias mediante el recurso de casacin. La idea de un recurso que mantenga la unidad del orden jurdico a travs de la correccin de la sentencia de cada caso, dio lugar al recurso de casacin, introducido a fines del siglo XVIII con el objeto de controlar la aplicacin del derecho en una instancia centralizada y garante de la unidad del orden jurdico dentro del territorio del Estado. La idea bsica tena un presupuesto: El juicio sobre los hechos, sobre todo por razones prcticas, deba tener lugar lo ms cerca posible de donde stos fueron cometidos, pues all se encontraban por regla general las pruebas. Por el contrario, un juicio sobre la correccin del derecho aplicado, independientemente de la prueba de los hechos, poda ser realizado tambin con independencia del lugar de comisin y, por lo tanto, poda ser centralizado en un nico punto geogrfico. En un Estado centralizado como Francia, la Cour de Cassation, creada por las leyes de 27 de noviembre y 1 de diciembre de 1790 para reemplazar el Conseil des Parties del Antiguo Rgimen, se situ en la capital, como tambin ocurri con el Tribunal Supremo en Espaa. La tradicin alemana, por el contrario, mantuvo siempre separada la sede del gobierno y la del Reichsgericht (en Leipzig) o del actual Bundesgerichtshof (en Karlsruhe).
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La posicin de un tribunal que al resolver recursos establece lo que la ley dice, sin ocuparse de la prueba de los hechos, genera una funcin judicial especfica que resulta intermedia entre la del legislador y la del Poder Judicial. No obstante, el recurso de casacin se ha debatido desde el comienzo de su prctica entre la finalidad de garantizar la unidad del orden jurdico y la de lograr una resolucin justa para el caso concreto. La comprobacin de que la aplicacin de una norma general no conduce necesariamente a una solucin justa para el caso concreto ha sido, probablemente, la experiencia que ha llevado a los tribunales de casacin a buscar una sntesis pragmtica de ambas finalidades que, frecuentemente, est en la base de sus autocontradicciones. Pero la historia del recurso de casacin demuestra, sin embargo, que a travs de este procedimiento de correccin posterior "caso a caso" no es posible dar cuenta de las exigencias de seguridad jurdica en una sociedad masificada con un alto grado de complejidad y conflictividad. El remedio que se ha ensayado una y otra vez es simple: reducir el mbito de la casacin, limitando los casos por la cuanta o por la gravedad de la pena y extremando el rigor en los presupuestos formales del recurso (admisin a trmite). Las consecuencias secundarias del medicamento son obvias: reduccin de la unidad del orden jurdico y, con ella, de la seguridad jurdica, sin que sea de percibir un aumento de la celeridad en las resoluciones. Los (mal llamados) recursos de casacin para la unificacin de doctrina o en inters de la ley no son aplicables en todos los rdenes jurisdiccionales, pero, de todos modos, tambin requieren que el Tribunal Supremo se pronuncie en todos los casos, es decir, operan dentro del sistema del "caso a caso", aunque los casos para los que se prev el recurso sean reducidos. Por lo tanto, difcilmente permitirn la deseable expansin de la intervencin unificadora del Tribunal Supremo, pues como lo demuestra la experiencia no pueden resolver el problema numrico y, por ello, son inidneos para lograr una unidad efectiva del orden jurdico que garantice la seguridad jurdica y la aplicacin igualitaria de la ley. Lo antedicho nos demuestra que el recurso de casacin presupone una visin individualista de la unidad del orden jurdi298
co, dado que es un procedimiento de correccin de la aplicacin del derecho que depende de la decisin individual de la parte del proceso que se sienta perjudicada por la infraccin de la ley. Es evidente, por lo tanto, que en el sistema judicial del recurso de casacin, sobre todo si va acompaado de la falta de fuerza obligatoria de las sentencias del tribunal de casacin, la custodia de la unidad del orden jurdico no es una cuestin que dependa de los tribunales de instancia, sino del inters (privado) de las partes. Esta concepcin parece al menos incompatible con la jurisdiccin penal, pues en este orden jurisdiccional, la pena no puede depender en ningn caso de la voluntad o la conformidad del que la sufre, sino siempre de la imposicin del orden legal. Pero esta cuestin, dada su extensin, va ms all de los lmites de este trabajo y no puede ser discutida en esta oportunidad. La visin individualista que hemos descrito determina que la unidad del orden jurdico se materialice mediante un procedimiento de control de la aplicacin en cada caso del derecho que las partes propongan al tribunal de casacin. Cada sentencia, cada norma individual, debe ser controlada, una decisin general para casos iguales no estaba prevista. La sentencia que no es recurrida o que es mal recurrida, por ejemplo, porque el recurso fue presentado fuera de plazo, queda firme dentro del orden jurdico, aunque su contenido sea errneo. La unidad del orden jurdico como inters individual es tambin la idea que est detrs del recurso de casacin para la unificacin de doctrina y del llamado recurso de "casacin" en inters de la ley. Este ltimo, sin embargo, no determina, caso de ser estimado, la casacin de la sentencia recurrida, pues la decisin en esta materia no afecta a la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida. La concepcin de la unidad del orden jurdico como inters individual ha dado lugar, como se ve, a un sistema de recursos basado en la intervencin concentrada del Tribunal Supremo, como "rgano superior en todos los rdenes" (art. 123 CE), que, con el paso del tiempo, se ha mostrado como inadecuado para resolver todos los conflictos individuales, en los que las partes ven afectada la unidad del orden
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normativo. Una norma como la del art. 111 (2) de la Constitucin italiana, que garantiza el recurso de casacin contra toda decisin sobre la libertad personal dictada por rganos jurisdiccionales es vista, en Espaa, como irrealizable. Todas las reformas que ha sufrido el procedimiento penal espaol en los ltimos arios, han ido en sentido contrario y han reducido los casos en los que cabe el recurso de casacin, pues el Tribunal Supremo carece de posibilidad material de resolver en un tiempo razonable todos los casos que las partes decidan someterle. Esta situacin explica que el inters individual en la unidad del orden jurdico haya sido sometido por el legislador a lmites que, en verdad, reducen la unidad del orden jurdico a la unidad de un nmero muy reducido de normas. Bajo tales condiciones es difcil afirmar que actualmente en Espaa est garantizada la unidad del orden jurdico y, consiguientemente, que la seguridad jurdica sea satisfactoria. Lo mismo piensan quienes nos observan desde fuera. Nuestro actual sistema de casacin es visto en Francia, por ejemplo, como "incapaz de asegurar plenamente la unidad del derecho en razn de los mbitos importantes en los que el recurso de casacin ha sido descartado".27 En la medida en que la seguridad jurdica sea un valor irrenunciable del Estado de derecho, es preciso preguntarse de qu manera ser posible una concentracin de la interpretacin de las normas del ordenamiento jurdico en el rgano superior del Poder Judicial en el sentido del art. 123 CE, con efectos estabilizadores en todo el sistema judicial. Se trata de buscar los mtodos que permitan ampliar la intervencin unificadora del Tribunal Supremo, sin convertirlo en un rgano inoperante por su imposibilidad material de decidir las cuestiones dentro de un plazo adecuado. Dicho de otra manera: es necesario encontrar un equilibrio razonable entre la independencia judicial y las necesidades de la seguridad.
p. 423.
27J. GHESTIN GOUBEAUX,
Trait de Drait Civil, Intruction Gnral, 4 ed. 1994,
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V. LA SEGURIDAD JURDICA Y LA FUNCIN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO El problema planteado por la imposibilidad material de mantener un procedimiento concentrado para garantizar el inters individual (es decir, del sujeto de derecho afectado por la sentencia) en la unidad del orden jurdico, ha puesto de manifiesto que un orden jurdico unificado no es un inters slo individual de las partes. Por el contrario, se trata sobre todo de un inters general, de una pretensin del Estado de derecho y de una condicin de su unidad. Pero no slo eso: la seguridad jurdica dentro del Estado requiere que todo ciudadano pueda prever, conociendo el orden normativo, la actuacin de los rganos estatales y, especialmente, la de los jurisdiccionales, dentro del mbito territorial del Estado. Estas razones han obligado a la bsqueda de procedimientos que, junto con el clsico recurso de casacin, garantizador del inters individual en la unidad del orden jurdico, tengan aptitud para garantizar el inters general en un orden normativo unificado. Bsicamente estos procedimientos novedosos son la consecuencia de la imposibilidad material de resolver el problema mediante una intervencin caso a caso del tribunal de ltima instancia y de la inconveniencia de convertir a estos tribunales en asambleas judiciales mediante el aumento (por lo dems ineficaz en la prctica) del nmero de jueces que lo integran." stas son las consideraciones que explican la creacin de intervenciones prejudiciales de los rganos judiciales supremos para mantener la unidad de los rdenes normativos que les compete. Paradigma de estos procedimientos es el introducido en el art. 177 TCEE (hoy art. 234 TUE) para garantizar la unidad del orden normativo comunitario, cuya funcin es definida
28 Es instructivo comprobar que las leyes dictadas en los dos periodos de reformas de la Cour de Cassation francesa (1947/1967 y 1967/1991), que se han reducido al aumento de Salas del Tribunal y a la introduccin de reformas en el procedimiento de la Cour, no han resuelto los problemas graves que la aquejan (cfr. VINCENT / GUINCHARD / MONTAGNIER / VARINARD, La justice et ses institutions, 4' ed. 1996, pp. 398 y ss. (401). Ver tambin RODRGUEZ IGLEST-YS, en Cahiers de Droit Europen, 1999, N" 3/4.
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como "la garanta de la unidad jurdica y la seguridad de la proteccin jurdica".29 En este sentido se afirma que las competencias prejudiciales del TCE provienen de la necesidad "de una jurisprudencia unificada en todos los Estados miembros, sin la que no sera posible hablar ni de una Europa ni de un derecho comunitario"." Es evidente que estas consideraciones valen tambin respecto de cualquier comunidad jurdica: sea estatal o pluriestatal. All donde se quiera garantizar la seguridad jurdica y la igualdad se requieren procedimientos de unificacin real de la interpretacin y aplicacin del derecho. De lo contrario no se puede hablar de un Estado y de un orden jurdico. Una institucin similar ha sido introducida tambin respecto de las normas constitucionales mediante el procedimiento del control concreto de constitucionalidad previsto en la Ley Fundamental alemana (GG, art. 100) en la Constitucin italiana (art. 134 y art. 1 L. 1/48) y en la Constitucin espaola (art. 163 y art. 35 LOTC). Tanto en el orden comunitario como en el orden constitucional el mecanismo consiste en la paralizacin del procedimiento en el momento de dictar sentencia y en la remisin de la cuestin al tribunal competente para decidir. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional alemn' "mediante una aclaracin vinculante de cuestiones constitucionales se evitan decisiones divergentes de los tribunales, inseguridad jurdica y dispersin del derecho". Lo dicho respecto de las interpretaciones divergentes de las normas comunitarias y las constitucionales vale indudablemente tambin para las normas legales. Una divergencia interpretativa respecto del contenido de una ley genera tanta inseguridad jurdica como los diversos entendimientos de la Constitucin o del derecho comunitario. De aqu se deduce que si en la sociedad actual la unidad de la aplicacin del derecho comunitario y del derecho constitucional no es posible mediante un proce-
29 Cfr. MANFRED DAUSES, Das Vorabentscheidungsverfahren nach, art. 177 EWGVertrag, 1985, p. 25. 39 R. LECOUR, "Le r6le du droit dans l'unification europen", en Gazette du Palais, 1964, I, Doctr., pp. 49, 51. 31 BerfG 54, 47/51; 58, 300/322.
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dimiento de revisin caso a caso a impulso del interesado, es claro que ello tampoco ser posible respecto de la aplicacin del derecho legal en aquellas materias en las que hoy no cabe el recurso de casacin. Estas conclusiones las ha sacado el legislador en Alemania, que ha previsto un procedimiento de cuestiones prejudiciales para la eliminacin de divergencias jurisprudenciales en el 121 (2) GVG (Ley de Constitucin de los Tribunales), introducido en 1950 y ampliado por la Ley para garantizar la unidad de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de la Federacin de 19-668. De acuerdo con esta disposicin los Tribunales Superiores que quieran apartarse de la resolucin de otro Tribunal Superior o de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (BGH), tienen el deber de plantear a ste la cuestin.'" Los conocedores de la prctica de las cuestiones prejudiciales (al menos en la jurisdiccin penal) afirman que "no recargan al BGH de una manera especialmente fuerte; el nmero de cuestiones se mantiene en lmites soportables"." Tambin en Francia se ha recurrido recientemente a un procedimiento prejudicial semejante, aunque limitado a la materia civil. En efecto, mediante la Ley N 91-491, de 15 de mayo de 1991 se incorporaron tres artculos al Cdigo de Organizacin judicial (L. N 151-1 a 3) que permite a los jueces dirigirse a la Corte de Casacin para conocer su punto de vista sobre una "cuestin nueva" que implique una dificultad seria y se presente en numerosos litigios. Un procedimiento similar existe en el orden administrativo en relacin al Consejo de Estado (Ley N 87-1127, de 31 de diciembre de 1987, art. 12). De todos modos la decisin no obliga a los jueces de instancia.'" Los magistrados del Tribunal Supremo han considerado seriamente la posibilidad de introducir una competencia prejudicial para aquellas numerosas materias que hoy tienen cerrado el acceso a la casacin. Las opiniones contrarias han sido
32 Sobre el procedimiento seguido en la prctica por el BGH ver ,SCH, kFER / ~vis, en LV1T-ROSENBERG StP0, 24. Ed., 1993, 121, N' 74y ss. 33 SARSTED / HAMM, Die Revision in Strafsachen, 5' ed., 1983, p. 42. 34 Cfr. VICENT / GUINCHARD / MONTAGNIE / VARINARD, loc. cit. nota 21, p. 394.
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ya respondidas en otro trabajo." No obstante ms recientemente se ha formulado una crtica que debe ser contestada. Se dice que "la prejudicialidad tiene su complicacin porque supone paralizar un proceso hasta que el juez decide".36 Este punto de vista no tiene en cuenta algo fcil de demostrar. Mediante los recursos tradicionales contra la sentencia, con efecto suspensivo, el proceso tambin se paraliza hasta que resuelve el Tribunal Superior, dado que en principio la sentencia salvo excepciones no puede ser ejecutada mientras no haya adquirido firmeza (art. 985, LECr; art. 919, salvo los casos del art. 385 LECiv.). Tanto da que la decisin del Tribunal Superior sea antes o despus de la sentencia de primera instancia: el procedimiento se paraliza en todo caso. Si se piensa que "el [Tribunal] Supremo no debera estudiar ms de una vez un asunto sobre el que ya se ha pronunciado si no es para cambiar su interpretacin"," habr que admitir que eso slo es posible mediante el procedimiento de las cuestiones prejudiciales. La introduccin general de un procedimiento de cuestiones prejudiciales en el Poder Judicial, permitira que el Tribunal Supremo estableciera por esta va los criterios jurisprudenciales en todas aquellas materias que hoy estn excluidas de su competencia, sin correr el riesgo cierto de no poder dar cuenta, por razones cuantitativas, de la tarea que se le encomienda. Contra esta propuesta cabe suponer tambin la posibilidad de otras objeciones, que conviene desvirtuar anticipadamente.
a) En primer lugar, se podra sostener que es contraria al
art. 117.1 CE, pues los jueces no estn vinculados sino a la ley. Pero es evidente que si se establece este procedimiento en la ley, los jueces estarn vinculados por dicha ley. El sistema de recursos actuales no asegura en modo alguno que entre la norma y el juez que la aplica no habr ninguna interferencia de otro rgano judicial,
35 Cfr. BACIGALUPO, en Actualidad Aranzadi, N 447 de 13-7-2000. 36 E. ARNALDO, en Diario de Noticias La Ley, 10-7-2000, p. 5. 37 Ibdem.
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EL FUTURO DEI, RECURSO DE CASACIN Y LA FUNCIN INSTITUCIONAL DEL...
pues siempre cabe la posibilidad de que el rgano superior imponga su punto de vista por la va del recurso. Desde el punto de vista del juez y su forma particular de entender el derecho, tanto da que la intervencin del rgano superior sea anterior o posterior al dictado de la sentencia. Por lo dems, ya hemos sealado que el art. 117.1 CE no tiene mayor rango institucional que la seguridad jurdica, que el Poder Judicial debe garantizar. b) En segundo lugar, se podra sostener que este procedimiento no asegura suficientemente la unidad de los criterios interpretativos, pues siempre es el juez de la causa el que debe llevar a la prctica la decisin del Tribunal Supremo en el caso concreto. Este argumento es particularmente inconsistente. En efecto, si no es posible que el Tribunal Supremo intervenga en todos los casos, un procedimiento supuestamente dbil ser siempre preferible a ningn procedimiento, es decir, al sistema legal actualmente vigente. c) Tambin se podra pensar que se trata de un procedimiento ajeno a nuestra tradicin jurdica. Pero ello lo nico que significa es que hoy no se prev un procedimiento como ste para lograr la unidad del orden jurdico. En realidad, toda situacin nueva requiere nuevas soluciones. Nuestra historia procesal no carece de ejemplos en este sentido. Al fin y al cabo, la casacin no es una creacin autctona, como no lo fueron en su momento el recurso de amparo ni las cuestiones prejudiciales comunitarias o la cuestin de inconstitucionalidad. En todo caso, los recursos para la unificacin de doctrina y en beneficio de la ley demuestran que la bsqueda de procedimientos que garanticen la unidad del orden jurdico forma parte de nuestras tradiciones. d) Por ltimo, conviene dejar claro, para evitar malos entendidos, que las cuestiones prejudiciales no deben reemplazar al recurso de casacin actual, sino servir para completar la tarea unificadora del orden jurdico que corresponde al Tribunal Supremo en aquellos mbitos en los que actualmente no existe ningn otro medio de unificacin y en los que no sera materialmente posible 305
cumplir dicha funcin a travs del procedimiento de unificacin "caso a caso"?' El sistema de cuestiones prejudiciales, por otra parte, debe servir para una articulacin ms moderna de las relaciones jerrquicas de los tribunales, pues brinda a los jueces de los tribunales inferiores la posibilidad de incidir con sus argumentos en el cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo, de una manera que hasta ahora no les es posible. El Tribunal Supremo, por lo tanto, contara de esta manera con la inestimable cooperacin de los otros jueces en la elaboracin de la jurisprudencia. Sobre estos puntos es necesario reflexionar sin prisa, con profundidad y sin perjuicios. Por ejemplo: si es posible afirmar que "la cuestin prejudicial ha sido la principal fuente de creacin jurdica del Tribunal de Justicia (de la UE) a lo largo de su historia"39 y tambin que la cuestin prejudicial ha sido el "ineludible nexo de conexin" entre "aplicacin concreta del derecho comunitario, atribuida a los jueces nacionales e interpretacin en ltima instancia, atribuida al Tribunal de Justicia"," ello justifica suponer que existen poderosas razones para pensar que esta institucin puede ser la va que permita dar al Tribunal Supremo, que tambin es la ltima instancia interpretativa de las leyes espaolas, el instrumento que asegure dentro de lo posible el cumplimiento de la funcin constitucional que le asigna el art. 123 CE. Esta idea resulta indudablemente reforzada cuando se comprueba que "el Tribunal de Justicia (de la Unin Europea) sigue bsicamente los mtodos de interpretacin generalmente reconocidos (texto, sistema, sentido y finalidad, historia de la norma) "41 y que, desde un punto de vista terico-normativo, las normas del derecho comunitario no difieren esencialmente de las del derecho interno.
38 Ver M. COBO DEL ROSAL, en ABC de 3-7-2000, en el que, al parecer, supone que las cuestiones prejudiciales ordinarias reemplazaran a la casacin. Es evidente que quienes propugnamos la idea no habremos sabido explicarnos. M. RETLTERTO BANDS en ABC de 20-7-2000. 49 Ibdem. 41 STREINZ, Europarecht, 2 ed. 1995, N marginal 498, p. 163.
306
CAPTULO DECIMOCUARTO
TRIBUNAL SUPREMO Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES *
En el constitucionalismo europeo moderno existen diversos modelos de proteccin de los derechos fundamentales. El modelo alemn y el espaol a pesar de sus diferencias se caracterizan especialmente por otorgar a los derechos fundamentales una proteccin extraordinaria en el marco de la jurisdiccin constitucional. Esta funcin de los Tribunales Constitucionales aparece, sin duda, ntimamente vinculada a la concepcin del Estado que inspira estas Constituciones. En efecto, el Estado no es quien otorga los derechos fundamentales, sino quien debe crear las condiciones de su realizacin. De esta manera el Estado se legitima, entre otros criterios, por el de la realizacin de los derechos fundamentales. En esta nocin del Estado los derechos fundamentales son reconocidos, igual que en la tradicin del derecho natural, como propios del individuo, previos e independientes de aqul. En este sentido los derechos fundamentales son derechos que li mitan desde el principio la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones del Estado. Resulta esencial en este sistema de conceptos jurdicos que el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificacin alguna; por el contrario, tiene que ser justificada la limi* Intervencin en el Consejo General del Poder Judicial en ocasin de la Conferencia de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Espaa, Portugal e Iberoamrica el 6 de octubre de 1993.
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tacin de los derechos fundamentales por el Estado.' Sin embargo, as como un individuo no se concibe sin una sociedad y un Estado, es claro que los derechos fundamentales pueden ser sometidos a limitaciones por parte del Estado y que en el ejercicio de esta funcin los poderes del Estado pueden vulnerarlos. En este sistema los derechos fundamentales tienen una eficacia directa y su validez "como derecho vigente de manera inmediata se apoya en la idea de su garanta".2 Consecuentemente, es posible afirmar que su vigencia, su respeto y su garanta constituyen una cuestin esencial de la legitimidad constitucional del Estado y ello justifica que la proteccin ltima de estos derechos pueda ser una competencia del Tribunal Constitucional, en tanto conflicto constitucional entre un ciudadano y algn poder del Estado.
II
La existencia de una jurisdiccin constitucional para los derechos fundamentales presupone, como es claro, un sistema constitucional y jurdico determinado. Para estudiar esta cuestin conviene referirse ante todo a los tipos de sistema normativo sobre cuya base puede ser elaborada una Constitucin. Como lo ha sealado KELSEN,3 segn la naturaleza del fundamento de la validez de un sistema normativo, es posible diferenciar dos tipos de sistemas: unos regidos por el principio esttico y otros regidos por el principio dinmico. "Un sistema normativo cuyo fundamento de validez y contenido de validez puede ser deducido de una norma bsica presupuesta, es un sistema esttico".4 Estos sistemas se caracterizan por la existencia de una norma bsica de contenido evidente, cuya posibili-
1 Cfr. PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, 3' ed., 1987, p. 14; GRIMM, Die Zukunft der Verfassung. 1991, pp. 67 y SS. 2 BCKENFRDE, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, p. 115. 3 Cfr. Reine Rechtslelve, 2 ed. 1960, pp. 198 y SS.; cfr. tambin ALEXY, Theorie clinGrundrechte, 1986, pp. 473 y SS. 4 KELSEN, loc. cit. p. 198.
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TRIBUNAL SUPREMO Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA PROTECCIN DE LOS...
dad KELSEN puso en duda. Por el contrario, los sistemas normativos regidos por el principio dinmico, son aquellos que se apoyan en una norma bsica impuesta mediante un acto de voluntad, cuyo contenido no aspira a tener tal evidencia. Estos sistemas dice KELSEN slo pueden fundamentar su validez en una norma, "segn la cual uno se debe comportar segn las rdenes de la autoridad que dicta las normas".6 Los modelos de Constitucin pueden tambin ser referidos a estos tipos de sistemas normativos. De esta manera es posible determinar un "modelo procesal puro" de Constitucin slo conformado por normas de organizacin y procedimiento, que se corresponde con el principio dinmico de KELSEN.7 Relacionando este modelo con la legislacin ordinaria, proveniente del Parlamento, resultar que de la Constitucin no se puede deducir ningn contenido predeterminado del derecho ordinario: "todo lo que sea resultado del procedimiento y de la forma establecidos y previstos (para la legislacin), es derecho positivo; (...) en el modelo procesal puro slo resulta decisivo, para el contenido de las leyes, la voluntad del legislador, su razn o su sinrazn as como los lmites de sus posibilidades de accin (...); cualquier contenido puede ser contenido del derecho positivo".8 Este sistema excluye la posibilidad de un control constitucional del legislador y consecuentemente tambin del Poder Judicial fundada en los derechos fundamentales, dado que la libertad, como derecho fundamental, es slo "la libertad de la coaccin contraria a la ley"? En un sistema como ste la proteccin de los derechos fundamentales en una jurisdiccin constitucional es, en realidad, innecesaria y debe estar en manos de los tribunales del Poder Judicial. En todo caso, el control constitucional slo podra extenderse al procedimiento de sancin de las leyes. Corno contrapartida, Alexy describe un "modelo material puro", que responde a la estructura de un sistema normativo
Ibdem. Ibdem. 7 Cfr. ALEXY, 10c. Cit. Ibdem. g JELLINEK, System der subjektiven dffentlichen Rechte, 2 ed. 1905, p. 103.
5
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esttico, dado que la Constitucin contendra slo normas materiales, de las que se pueden obtener los contenidos de todas las normas del sistema jurdico. Una Constitucin de este modelo permitira extraer de ella, como lo dice FORTSHOFF 1 tanto el contenido del Cdigo Penal como el de la ley de fabricacin de termmetros para medir la fiebre. Desde esta perspectiva, es claro que cabe pensar en un control jurisdiccional relativo al contenido de las normas dictadas por el Parlamento. Las Constituciones espaola y alemana no responden como es de imaginar a ninguno de estos tipos puros. Ambas contienen elementos provenientes de uno y otro modelo que permiten considerarlos como un tipo mixto material-procesal. Precisamente los derechos fundamentales constituyen la parte material de la Constitucin, dado que a partir de ellos se decide sobre la estructura normativa bsica del Estado." Especficamente esto tiene consecuencias en el mbito de la limitacin de los derechos fundamentales, que no slo tienen reserva de ley, sino que adems no pueden ser sometidos a lmites que afecten su contenido esencial (art. 53.1 CE). En este sistema mixto material-procesal a los derechos fundamentales se les reconoce una jerarqua que ha permitido sostener que "los derechos fundamentales de la Constitucin tienen una posicin tan importante desde la perspectiva constitucional, que su garanta o no garanta parlamentaria no puede quedar sin ms en manos de la mayora parlamentaria ocasional"." Este punto de partida determina una cierta colisin entre el principio democrtico y los derechos fundamentales, en la medida en que el gobierno del pueblo y por el pueblo (a travs de sus representantes) ve limitadas sus posibilidades de decisin frente a estos derechos, que entonces operan como normas negativas de competencia. Consecuentemente, la posibilidad de una lesin de los derechos fundamentales por el legislador y de un control constitucional de las normas del derecho ordinario, provenientes del Parlamento, es, en principio, clara desde la perspectiva actual.
Der Staat der Industriegesellschaft, 2 ed. 1971, p. 144.
SS.
ALEmt, loc. cit. pp. 474 y 12 ALEXY, loc. cit. p. 407.
310
Sin embargo, ello no siempre ha sido aceptado como una tarea judicial." En la teora constitucional del siglo XIX el custodio de la Constitucin era el monarca, dado que se lo consideraba como una tercera instancia neutral, por encima de los dos factores de poder (Gobierno y Parlamento). "Dado que el autntico fin poltico no se quera declarar deca KELSEN la teora disfraz esta cuestin estableciendo que la garanta de la Constitucin era tarea de la cspide del Estado"." Pero, tambin ms recientemente, se ha cuestionado que un rgano constitucional compuesto por jueces (es decir, institucionalmente independiente) pueda desempear tales funciones. Carl SCHMITT" exclua la posibilidad de que la Constitucin, y por tanto los derechos fundamentales, pudieran fundamentar la decisin de un tribunal. Desde su punto de vista la declaracin de la inconstitucionalidad de una ley y su consiguiente nulidad sera un acto poltico; por tal razn no constituira un acto judicial, dado que entre la funcin de la justicia y la funcin poltica existe una oposicin esencial. Mientras que la funcin del legislador es poltica, en la medida en la que ejerciendo su poder se impone a las personas a travs de sus normas, el juez es una herramienta de ese poder que aplica el orden creado por el legislador. KELSEN ha criticado con razn este punto de vista sosteniendo que "la opinin, segn la cual, slo la legislacin sera poltica, lo que no ocurrira con la autntica justicia, es tan falsa como la que considera que slo la legislacin consiste en una creacin jurdica productiva, mientras la justicia se caracterizara por ser aplicacin slo reproductiva del derecho. En el fondo, se trata de dos variantes del mismo error".16 Desde un punto de vista terico contina KELSEN la principal diferencia entre un tribunal constitucional y un tribunal ordinario civil, penal o administrativo consiste en que stos slo producen normas individuales, mientras el primero al declarar la inconstitucionalidad de una ley anula una norma general, lo
13 Cyr. KELSEN, Wer soll 14 KEISEN, loc. cit. p. 7. 15 Hiiter (len Verfassung. 16 Loc. cit. p. 15.
der Hter der Verfassung sein?, 1931.
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que significa producir un actus contrarius que lo convierte en un legislador negativo La posibilidad de un Tribunal Constitucional que controle la constitucionalidad de las leyes, bsicamente como consecuencia del efecto irradiante que los derechos fundamentales tienen sobre el derecho emanado del Parlamento y de la posibilidad del Parlamento de limitar slo en cierta medida los derechos fundamentales, determina una especial posicin de aqul en el mbito de la creacin del derecho ordinario. Esta posicin, propia de un "legislador negativo", en el sentido de KELSEN, ha planteado diversos problemas. Sobre todo se plantea la cuestin de la distinta legitimacin democrtica del Parlamento y el Tribunal Constitucional, pues ste no puede ser elegido ni renovado directamente por los electores. Ello ha puesto de manifiesto la necesidad de criterios destinados a delimitar el mbito dentro del cual el control del Tribunal Constitucional puede operar en sus funciones o, dicho de otra manera, criterios para establecer la compatibilidad de la jurisdiccin constitucional con la divisin de poderes.18 Sin embargo, frmulas como la famosa del judicial self restraint no resuelven prcticamente ninguno de los problemas que aqu se generan y a menudo encubren una decisin puramente poltica. De todos modos, como lo ha sealado ALEXI', 19 cabe preguntarse "si, tomando en consideracin el enraizamiento del problema en las cuestiones fundamentales, ser posible alguna vez lograr una solucin del mismo". Por lo tanto, algo es claro: el Tribunal Constitucional cuando ejerce control de normas generales desempea una funcin que, al menos, implica una actividad colegislativa, que no genera problema alguno desde la perspectiva de la divisin de poderes.2
cit. p. 27. 18 Gfr. Hans-Peter SCHNEIDER, Verfassungsgerichtbarkeit 19 Loc. cit. p. 495. 29 Cfr. Carl ScHmirr, Verfa.ssungslehre, 1928, p. 196.
17 Loc.
und Gewaltenteilung.
312
III
Las mismas razones que permiten un control constitucional de las normas, es decir, de la actividad legiferante del Parlamento y del Gobierno, hacen posible un control de constitucionalidad de las normas individuales, o sea, del respeto de los derechos fundamentales en la actividad jurisdiccional.2' La imprecisin de los lmites de este control son tambin prcticamente los mismos. Sin embargo, la competencia de un Tribunal Constitucional para la proteccin de los derechos fundamentales en el mbito judicial no parece ser un elemento esencial en las constituciones europeas modernas. Ni Francia, ni Italia prevn en sus Constituciones una jurisdiccin constitucional competente para decidir sobre las posibles lesiones de los derechos fundamentales en el momento de la aplicacin del derecho por los tribunales. El art. 134 de la Constitucin italiana no establece una competencia semejante para la Corte Constitucional y los arts. 56 y ss. de la Constitucin francesa no acuerdan al Consejo Constitucional una competencia de tal naturaleza. La regla, por lo tanto, consiste en un control normativo de los Tribunales Constitucionales, limitado a las normas generales; excepcionalmente este control se extiende a las normas concretas representadas por los fallos de los tribunales del Poder Judicial. Las elaboraciones tericas clsicas en relacin a la posibilidad institucional de un custodio de la Constitucin, concretamente las de Kelsen (1929/1931), slo han tomado en cuenta la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad frente al Parlamento y al Gobierno. En Espaa, por el contrario, la jurisdiccin constitucional con competencia para el control de normas individuales a partir de los derechos fundamentales fue incluida ya en la Constitucin de la II Repblica de 1931, cuyo art. 121,b) estableca que el Tribunal de Garantas Constitucionales "tendr compe-
SS.;
2 1 Cfr. PREZ TREMPS, Dibunal Constitucional y Poder Judicial, 1985, pp. 193 y RUBIO LLORENTE, Sobre la relacin entre TC y Poder Judicial en el ejercicio de la
jursdiccin constitucional.
313
tencia para conocer del recurso de amparo de garantas individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamacin ante otras autoridades". De la Constitucin de 1931 proviene tambin la tradicin espaola de establecer la jurisdiccin constitucional fuera del Poder Judicial, dentro de la competencia especial de un tribunal de conflictos constitucionales. Por lo tanto, la garanta judicial ltima de los derechos fundamentales frer te al Poder Judicial puede tener lugar dentro o fuera de ste, es decir, segn el modelo alemn o el modelo espaol, respectivamente. La decisin de si el Tribunal Constitucional forma parte del Poder Judicial o si, por el contrario, es un rgano constitucional independiente (como en Italia y en Espaa), as como la atribucin a este tribunal de una jurisdiccin especial en relacin a los derechos fundamentales, que alcanza al control en esta materia de los tres poderes del Estado, incluido el Poder Judicial, es de naturaleza poltica. Dicho de otra manera, la decisin no es consecuencia de la naturaleza de los derechos fundamentales ni de la teora de la divisin de poderes, sino de circunstancias histricas y polticas concretas. En el sistema espaol el Tribunal Constitucional tiene el monopolio del control de constitucionalidad de las normas y tambin la decisin ltima en lo referente a la interpretacin de los derechos fundamentales, mientras que en todas las dems materias constitucionales, es decir, en la interpretacin y aplicacin directa de la Constitucin (p. ej., en lo referente a los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30/38), la interpretacin ltima corresponde al Tribunal Supremo (arts. 123.1 CE y 5.4 LOPJ). Estas caractersticas permiten considerar al sistema espaol como un sistema de funciones compartidas en la tarea de imponer la supremaca de la Constitucin. Este sistema, que alcanza como se dijo a los tres poderes del Estado, genera una problemtica especial, consistente en los lmites entre el mbito que corresponde al Tribunal Constitucional y el que es propio del Poder Judicial en la proteccin jurdica de los derechos fundamentales. La cuestin, como es claro, es en cierto modo anlogo a la que requiere trazar los lmites entre el Parlamento y las funciones del Tribunal Constitucional en el marco de la legislacin. 314
La Constitucin no establece un criterio positivo que permita dar respuesta a este problema. Con frecuencia tanto el Tribunal Constitucional como los tribunales del Poder Judicial procuran extraer los lmites del art. 117.3 CE que establece que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes". Esta disposicin, sin embargo, no establece ningn lmite claro de competencias, dado que no excluye la posibilidad de que el Tribunal Constitucional ejerza un control en la materia de los derechos fundamentales, reconocida, por lo dems, en los arts. 123.1 y 161.1. b) CE. El art. 117.3 CE, en realidad, ms que resolver el problema lo plantea. Fundamentalmente la aplicacin del art. 117.3 CE requiere un criterio dogmtico que permita decidir cundo se est en presencia de un acto de ejercicio de potestad jurisdiccional que no afecta un derecho fundamental. Por regla general las cuestiones no son totalmente ntidas. Para poner un ejemplo especialmente discutido: en qu momento la interpretacin de una ley penal no est cubierta por el texto y vulnera la prohibicin de la analoga in malam partem, que proviene del principio de legalidad? En la medida en que el lmite de la extensin que es posible dar al texto es necesariamente imprecisa, es evidente que el terreno de las competencias propias del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional no pueden ser en este caso en modo alguno precisas. En qu medida el condicionamiento de un recurso al cumplimiento de formalidades puramente exteriores vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva? Tambin aqu es evidente que tal cuestin no se puede responder sin un determinado entendimiento del recurso de que se trata y este entendimiento no se deriva directamente del derecho fundamental a recurrir ante un tribunal superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Nueva York, 19-12-66). El enunciado de la cuestin pone de manifiesto que una delimitacin de la aplicacin del derecho constitucional y del derecho comn no es en modo alguno fcil y esta dificultad contribuye a una cierta inseguridad del sistema, paralela a la ya sealada en relacin a la delimitacin de competencias entre el Legislativo y el Tribunal Constitucional. Si en esa materia 315
posiblemente no se encontrara una solucin definitiva, no hay ninguna razn para pensar en que se la podra encontrar aqu. Por lo tanto, es claro que una cierta inseguridad es consustancial con el sistema de distribucin de competencias entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Como se vea a continuacin, esta inseguridad del sistema es consecuencia de la "naturaleza de la cosa".
IV Esta situacin resalta la importancia que adquiere la cuestin de la interpretacin de la Constitucin, pues, en tanto se obtenga claridad tcnica en este aspecto, se podr compensar en parte la inseguridad del sistema. La reserva de una garanta ltima de los derechos fundamentales en la jurisdiccin constitucional plantea el problema de la tcnica de esta proteccin de una manera ms sealada que si tales derechos fueran exclusivamente materia de decisin del Poder Judicial. En efecto, la existencia de una jurisdiccin constitucional diferenciada ha servido para hacer patente la diversidad que existe entre la interpretacin tradicional de las leyes y la interpretacin de la Constitucin." En la teora moderna, por lo tanto, el punto de partida es el reconocimiento de que interpretar consiste en la ejecucin de una voluntad objetiva de la ley o subjetiva del legislador preexistente, es decir, en el entendimiento de una decisin contenida en el texto legal. Este marco, sin embargo, no aparece como adecuado, al menos cuando se trata de la Constitucin, pues sus clusulas en realidad no contienen decisiones, sino "ms o menos numerosos puntos de apoyo, de carcter incompleto, para la decisin; donde no se ha querido nada preciso, no es posible investigar la voluntad real, sino, en todo caso, slo una voluntad supuesta o fictia"." En el mismo sentido se expresa
22 Cfr. HESSE, Grundziige des Verfassungsrechts der BRD, 16' ed. 1988, pp. 20 y SS.; KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 222 y ss. E.W. BCKENFORDE, loc. cit. pp. 53 y ss.; E. ALONSO GARCA, La interpretacin de la Constitucin, 1984. 23 HESSE, loc. cit. p. 22.
316
Friedrich MLTLLER, quien sostiene que "el derecho constitucional reduce, dada su estructura y funcin, la utilizacin de las reglas tradicionales del arte de la interpretacin de textos normativos y plantea al jurista prctico una serie adicional de problemas fundamentales y de dificultades particulares"." Bckenfrde, por su parte afirma que "la postulada unidad estructural de constitucin y ley, desde el punto de vista de los mtodos de interpretacin, resulta ser una ficcin".25 Consecuentemente se proponen nuevos puntos de vista, con respecto a los mtodos clsicos de interpretacin, que conciben la interpretacin constitucional como tcnica de concrecin del contenido de las normas constitucionales: "interpretacin de la Constitucin es concrecin; precisamente lo que todava no es unvoco como contenido de la Constitucin debe ser definido tomando en cuenta la 'realidad' que es objeto de regulacin"?' De qu manera debe tener lugar la concrecin de las normas constitucionales es como se ve un problema discutible. En efecto, descartados los mtodos tradicionales (es decir, los formulados por SAVIGNY) se presentan distintas opciones hermenuticas.27 En primer lugar se ofrece el mtodo tpico-problemtico, que se fundamenta en la "estructura abierta" de la Constitucin. Las normas constitucionales se deben entender, segn este mtodo, como material constitucional del que surgen puntos de vista cuya relevancia se determina segn su adecuacin para resolver un problema concreto. Desde esta perspectiva se puede llegar a la conclusin de que la interpretacin constituye un proceso en el que el pueblo, como entidad pluralista, aparece como el sujeto portador de un consenso racional. Otra visin del problema interpretativo est dada por el mtodo orientado a las ciencias de la realidad. De acuerdo con ste el sentido de la Constitucin no est dado por el texto
,
24 juristische Methodik, 2 ed. 1976, p. 70; cfr. tambin del mismo autor Fallonalysen zur juristischen Methodik, 2' ed. 1989, pp. 19 y SS. 25 Loc. cit. p. 58. 26 HESSE, loc. cit. p. 24; crticamente: BCKENFRDE, loc. cit. pp. 78 y ss. 27 Sobre lo que sigue ver BCKENFRDE, loc. cit. pp. 61 y ss. con indicaciones
bibliogrficas.
317
constitucional, sino por su carcter de orden jurdico de un proceso de integracin, y su realidad, como realidad integradora, recrea constantemente el proceso vital de la comunidad poltico-estatal. En consecuencia, la interpretacin de la Constitucin consiste en su comprensin en este sentido, de tal manera que la significacin de las normas constitucionales resulta del sentido total y de una realidad funcional previos a las mismas normas constitucionales. El instrumento decisivo del que se vale este mtodo es el conocimiento y la comprensin intuitivos de las ciencias naturales. Una tercera posibilidad interpretativa est constituida por el mtodo de concrecin hermenutico, que como se vio pone de manifiesto la necesidad de reemplazar el concepto mismo de interpretacin por el de concrecin. Como representante de esta orientacin dice HESSEN que "la vinculacin de la interpretacin a la norma que se debe concretar, con la precomprensin del intrprete y con el respectivo problema que se debe resolver, significa, negativamente, que no puede haber un mtodo interpretativo independiente, separado de estos factores; positivamente significa que el procedimiento de concrecin tiene que ser determinado por el objeto de la interpretacin, la Constitucin, y el respectivo problema?' Esto marca la principal diferencia con el mtodo tpico, pues agrega "el intrprete no decide libremente cules son los tpicos que quiere tomar en consideracin del conjunto de los mismos".' Por su parte Friedrich MLLER" ha desarrollado estos puntos de vista precisando los distintos momentos del proceso de concrecin. En este sentido seala F. Mil - LEER una serie de elementos de la concrecin, definiendo este proceso como una tarea que se vincula por un lado con textos y por el otro con puntos de vista objetivos (Sachgesichtspunkte). De esta manera, la concrecin de normas constitucionales, es decir, la determinacin de su significacin en relacin a una situacin especfica, es, en parte, interpretacin del texto y, en parte, anlisis del "mloc. cit. p. 25. 29 HESSE, ibdem. 3 Juristische Methodik, 2 ed. 1976, y Fallanalysen zur juristischen Methodik, 2a ed. 1989.
28 HESSE,
318
bito normativo", o, dicho de otra manera, "de los puntos de contacto generales de la norma con la realidad social, del mbito de los hechos, o sea del caso, se obtiene el programa normativo (elaborado con los medios de la interpretacin del texto) que delimita el mbito normativo tambin constitutivo de la normatividad prctica"?' La realizacin de estos puntos de vista no es fcil, pero, en todo caso, el objetivo perseguido por este mtodo es la racionalizacin de los elementos fcticos que entran en consideracin en el caso a decidir, de una manera que el positivismo legal no haba podido esclarecer.
V
La discusin relativa a estas cuestiones, como es claro, tiene tambin influencia en el mbito de los derechos fundamentales, que, como es obvio, forman parte de la Constitucin. Por lo tanto es indudable que la concrecin de las normas que contienen los derechos fundamentales slo es hermenuticamente posible a partir de una determinada precomprensin de los mismos.32 Es decir, tambin los derechos fundamentales requieren una interpretacin diferenciada respecto de las disposiciones legales. En este sentido, dice Bckenfrde33 que si los derechos fundamentales deben tener efecto y ser efectivos como derecho vigente de aplicacin directa, requerirn ser interpretados de un modo diferente a las leyes, es decir, no slo de una manera explicativa, sino de manera tal que se les proporcione contenido, lo que, a menudo, tendr la forma de un descifrar o concretar su contenido. Esta tarea no puede ser llevada a la prctica sin la orientacin proveniente de una teora de los derechos fundamentales, pero, esta teora no debe ser un ingrediente ideolgico de los respectivos intrpretes, algo que sera evitable con una correcta utilizacin de los medios jurdicos de interpretacin.34
31 Fallanalysen, p. 12.
32 Sobre la funcin de la precomprensin en la tarea del jurista, cfr. Josef ESSER, Vorverstaendnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, pp. 136 y ss. 33 Loc. cit. p. 115. 34 Ibdem, p. 116.
319
En la dogmtica constitucional moderna se reconocen varias teoras de los derechos fundamentales, lo que es explicable por su vinculacin con distintas teoras del Estado. Por ello, se debe considerar que las teoras de los derechos fundamentales se encuentran en permanente desarrollo, pues los conceptos de Estado, Derecho, Sociedad e Individuo son abiertos y permiten siempre nuevos desarrollos." En la actualidad tienen reconocimiento cientfico, al menos, cinco teoras sobre los derechos fundamentales: a) la teora liberal, b) la teora institucional, c) la teora del sistema de valores, d) la teora democrtico-funcional y e) la teora del estado social. En general, ni el Tribunal Constitucional espaol ni el BVerfG alemn han plasmado en su jurisprudencia un nico punto de vista en la interpretacin de los derechos fundamentales. Sin embargo, es indudable que el punto de partida ha sido siempre la teora liberal de los derechos fundamentales, con algunas excepciones fundadas en la concepcin de los derechos fundamentales como un orden de valores y en la funcin de los derechos fundamentales en el Estado social. De la teora liberal surge ante todo que los derechos fundamentales son, en todo caso, derechos de los individuos de defensa frente a las intervenciones del Estado en sus esferas de derechos. De ello se deduce como se dijo que el ejercicio de un derecho fundamental no requiere justificacin alguna, as como que la limitacin del mismo slo es posible mediante una ley justificada. Asimismo, es claro que los derechos fundamentales nunca pueden ser invocados por las autoridades pblicas en contra de un individuo, por ejemplo, el Ministerio Fiscal no puede invocar derechos fundamentales que lo amparen frente al procesado. No existe en este sentido ninguna teora que autorice una desnaturalizacin semejante." Excepcionalmente, la concepcin liberal ha sido completada por la teora de los derechos fundamentales como sistema de valores. Particularmente en el caso de la constitucionalidad
35 Cfr. PIEROTH/SCHI,INK, loc. cit. p. 26. 36 Sin embargo, parece proponer lo contrario en su interpretacin del art. 2 CP, Toms VIVES ANTN, La Reforma del Proceso Penal (II), 1992, p. 95.
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de las reformas del derecho penal mediante leyes que redujeron en ciertos supuestos la punibilidad del aborto. En estos casos, probablemente, se recurri a esta concepcin del derecho a la vida pues permita superar prcticamente las dificultades que una teora de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos generaba en torno al sujeto titular de este derecho en el caso de la vida en germen. La influencia del Estado social en los derechos fundamentales tampoco anula el punto de partida liberal, simplemente procura corregir la ceguera de ste respecto de los presupuestos para la realizacin de los derechos fundamentales. En este sentido, seala Bckenfrde que "la tarea que impone el Estado social constituye un ttulo para mantener compatible la libertad de unos, como derecho fundamental, no slo con igual libertad jurdica de los otros, sino tambin con sus posibilidades de realizacin, poniendo para ello medida y lmite a su extensin"." Este breve repaso de los problemas hermenuticos de los derechos fundamentales viene a confirmar que los lmites de actuacin del Tribunal Constitucional y los del Tribunal Supremo en este punto no pueden ser exactos. La "naturaleza de la cosa" opera tanto respecto de las relaciones del Tribunal Constitucional con el Parlamento como respecto de sus relaciones con el Tribunal Supremo. Estos problemas, como es claro, carecen de una solucin procesal o basada en el establecimiento de reglas (aparentemente ms precisas de competencia). Ninguna regla es idnea para introducir una precisin que no existe. La propuesta de excluir el art. 24 CE de la competencia del Tribunal Constitucional, sobre la base del juego del texto de los arts. 53.2, 117.3, 123.1 y 161 CE, cuando se trate de la interpretacin y aplicacin por los tribunales ordinarios de leyes procesales, cuya constitucionalidad no sea discutida, tampoco puede resolver este problema.38
37 38
Loc. cit. pp. 144 y ss.
Ver F. RUBIO LLORENTE, en Rey. Espaola de Derecho Constitucional, N 35/ 1992, pp. 27 y ss. (38/39); el mismo: Ponencia en el Coloquio Internacional sobre la LOTC 1979-1994, todava no publicado, pp. 44 y ss., donde, de todos modos, aclara "que esa exclusin sera un error gravsimo (p. 45); SALA SNCHEZ, La
delimitacin de funciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria en la proteccin de los derechos fundamentales, 1994, pp. 35 y ss.
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En principio porque sera necesario explicar por qu razn material los derechos reconocidos en el art. 24 CE seran de "configuracin legal" y tendran un rgimen especial de proteccin, cuestiones ambas sobre las que se echan de menos los fundamentos. Pero, adems, porque en un sistema en el que el contenido nuclear de los derechos fundamentales no es disponible para el legislador, la interpretacin de las leyes por ste establecidas en esta materia es, en ltima instancia, tambin una interpretacin de la Constitucin. Cuando hoy se subraya en la teora del derecho procesal la dependencia de la estructuracin del proceso del orden constitucional, hasta el punto de considerar que el derecho procesal (penal) es "el sismgrafo de la Constitucin de un Estado", dado que "en ningn otro mbito los intereses colectivos y los del individuo entran en colisin de una manera tan contundente"," se quiere poner de manifiesto precisamente esa indisoluble relacin entre las leyes procesales y los derechos fundamentales del proceso. En este sentido se seala que "la ponderacin de intereses establecida por la ley es sintomtica de la relacin entre el individuo y el Estado vlida en una comunidad"." En consecuencia, la suposicin de que es posible establecer una lnea precisa entre la constitucionalidad de las leyes procesales y la interpretacin de stas, de tal forma que en la interpretacin nunca sera posible la vulneracin del derecho fundamental, presume la posibilidad de trazar lmites que, como hemos visto, en realidad, no pueden existir de esa manera.
VI En suma: la decisin de confiar la custodia de las normas constitucionales a un Tribunal Constitucional (que forme o no parte del Poder Judicial) se explica por razones fundamentalmente polticas e histricas. Este tribunal no slo puede tener competencias para controlar la constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos administrativos, es decir, en relacin al
" ROXIN, Strafverfahrensrecht, 40 ROXIN, ibdem.
20a ed. 1987, p. 9.
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Parlamento y al Gobierno, sino tambin frente al Poder Judicial en materia de derechos fundamentales. Pero esta competencia, en todo caso, no es esencial y podra ser llevada a cabo slo por el Poder Judicial. Sin embargo, aunque no sea esencial que los derechos fundamentales sean protegidos tambin frente al Poder Judicial, en etapas histricas caracterizadas por la transicin a un sistema democrtico es aconsejable una jurisdiccin constitucional que asuma la funcin de concretar la Constitucin (y sobre todo los derechos fundamentales). Ello justifica y explica la diferente forma de integrar el TC, cuyos jueces a diferencia de los del Poder Judicial son peridicamente renovables y designados por el Parlamento, el Gobierno y el CGPJ. De cualquier manera, la realizacin prctica de la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales requiere una teora de los mismos que permita concretar su contenido en los casos particulares de una manera racional. Slo de esta forma ser posible reducir a mrgenes racionales la inseguridad consustancial de los lmites de la competencia de la jurisdiccin constitucional frente al Poder Judicial.
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CAPTULO DECIMOQUINTO
EL CONFLICTO ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO
La determinacin del significado del art. 123 CE, cuando dice que el Tribunal Supremo es el "rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales", se ha convertido en un tema de discusin jurdica novedoso dentro del contexto problemtico de la justicia constitucional. Tradicionalmente la cuestin planteada por la judicializacin de la constitucionalidad se refiri al control de constitucionalidad de las leyes y por lo tanto a la posicin de los tribunales constitucionales frente al Parlamento, sobre el que se establece un controlador con menor legitimacin democrtica que el controlado. La naturaleza misma del control constitucional de normas emanadas del Parlamento sirvi de argumento contra la idea bsica de un control jurisdiccional de la constitucionalidad. Precisamente Carl SCHMITT,' muy probablemente el principal opositor terico a la instauracin de un tribunal con competencia para enjuiciar la constitucionalidad de las normas producidas por el Parlamento, sostena que "la fijacin del contenido determinante de una norma constitucional (Verfassungsgesetz), cuyo contenido ofrece dudas, es en s misma actividad legislativa constitucional, no es
1 Der Hitter der Verfassung, 4' ed. 1996 (sin cambios respecto de la la ed. 1931).
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justicia",2 "pues en el Estado liberal burgus slo se llama justicia a la decisin judicial basada en una ley"' y "toda justicia est vinculada por normas y termina all donde las normas mismas presentan dudosos contenidos" .4 Por el contrario, Hans KELSEN pensaba que lo correcto era exactamente lo contrario: "Es posible deca dudar respecto de si es adecuado atribuir a un tribunal independiente la determinacin del contenido de una norma constitucional imprecisa y es posible preferir por alguna razn otorgar esta facultad al Gobierno o al Parlamento. Lo que es imposible es afirmar que la funcin de un tribunal constitucional no es justicia cuando la norma que tiene que aplicar carece de un contenido preciso y su sentencia consiste en la fijacin de ese contenido, dado que es imposible sostener que la imprecisin de una norma constitucional sea algo diverso de la imprecisin de una ley sin carcter constitucional".5 Probablemente este nivel de la discusin haya quedado hoy superado, pues los conceptos jurdicos indeterminados ya no sorprenden a ningn jurista(' y respecto de las normas constitu-
2 Loc. cit. nota 1, pp., 36 y ss. La idea no era probablemente nueva. En 1835 A. DE TOCQLTEVILLE, De la dmocratie en Amrique, Editions Gallimard, 1986, I pp. 167 y s. plantaba el problema institucional de un control jurisdiccional del Parlamento, al exteriorizar su rechazo de la concepcin en la que la Constitucin norteamericana haba basado la creacin de una Corte Suprema federal, al afirmar: "Yo s que negando a los jueces el derecho de declarar las leyes inconstitucionales, damos indirectamente al cuerpo legislativo el poder de cambiar la Constitucin, pues ste no encontrar ninguna barrera legal que lo detenga. Pero es mejor acordar el poder de cambiar la Constitucin a los hombres que representan imperfectamente la voluntad del pueblo que a otros que no se representan sino a s mismos". 3 Ibdem, p. 37 (destacado tambin en el original). 4 Ibdem, p. 19. K. SCHMITT dejaba como cuestin aparte la determinacin del contenido de los conceptos indeterminados, cuyo efecto vinculante relacionaba con "relaciones estables y firmes concepciones sociales". Ver tambin del mismo C. Scfnurrr: ber die drei Arten des rechtswissenschafilichen Denkens, 1934, p. 54 y ss., donde seala las coincidencias con el pensamiento de M. HAURIOU y su teora de las instituciones basada en la observacin cotidiana de la prctica del Conseil d'tat. Wer soll der Hter der Verfassung sein?, 1931, p. 18. 6 Al respecto: K. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft Studienau.sgabe, 1983, pp. 9 y ss.; F. MULLER,Juristische Methodik, 7' ed. 1997, pp. 128 y ss. (passim); H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5' ed. 1986, pp. 103 y s. y 502 y s.
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cionales se habla antes de la concrecin de su contenido que de la interpretacin de las mismas.7 Sin embargo, no parece que el debate est cerrado, aunque, entre nosotros, se haya trasladado a las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, es decir, a la cuestin de la competencia del primero en materia de constitucionalidad de las decisiones judiciales del rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. Por un lado, el contenido ideolgico de la disputa no ha perdido actualidad: siempre cabra que algunos entendieran que el juicio sobre la constitucionalidad de una norma, sea general o individual, slo puede ser considerado "poltico" o, en todo caso, un "factor de distorsin" de la actividad judicial,' lo que quitara o, por lo menos, reducira sensiblemente la legitimidad de toda intervencin del Tribunal Constitucional frente al Tribunal Supremo.' Por otro lado, la ampliacin de las competencias de un tribunal constitucional, abarcando tambin la constitucionalidad de las decisiones del Poder Judicial en litigios concretos, segn el modelo de la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz) adoptado tambin por la Constitucin de 1978, plantea frente al Poder Judicial, mutatis mutandis, los mismos problemas de lmites que frente a los otros poderes del Estado. En la actualidad esta cuestin no es pacfica. Al menos en dos oportunidades y por dos medios diferentes el Tribunal Supremo
7 Gfr. K. HESSE, Grundziige des Verfassungsrechts der BRD, l6a ed. 1988, pp. 24 y SS.; F. ML1ER, loc.cit. nota 6. 8 As, probablemente se debe entender el punto de vista de F. C. SAINZ DE ROBLES, en Revista de la Editorial Tapia, septiembre/octubre de 2000, p. 3 y ss. (3), donde dice: "{El TS} hasta la promulgacin de la CE ha sido, por decirlo con brevedad, un rgano jurisdiccional consolidado y pacficamente aceptado por toda clase de opiniones. [La] CE introdujo un primer factor de distorsin al crear otro rgano igualmente jurisdiccional, pero, por ciertos avatares polticos que algn da habrn de ser puestos en claro, extrao a la organizacin judicial: el Tribunal Constitucional". 9 En todo caso es preciso recordar que /a Constitucin mantiene instituciones de dudosa justificacin en un Estado de derecho, como el indulto, que constituye un control puramente poltico de decisiones judiciales, cuestionado en el plano terico desde el siglo XVIII. Cfr. Captulo I, pp. 9 y ss. Del mismo: Principios de Derecho Penal, PC, 4' ed. 1997, pp. 59 y ss.
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ha explicitado su disconformidad con la forma en que el Tribunal Constitucional entiende la extensin de su competencia respecto del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales, o sea: con el entendimiento que da al art. 123 CE.
II Es evidente que el Tribunal Constitucional tiene en esta materia una posicin procesal de supremaca sobre los poderes del Estado cuya actividad jurdica controla, pues es el intrprete ltimo de las normas que determinan su propia competencia. Tal posibilidad le permite inclusive establecer formalmente qu se debe entender por "rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales" en el art. 123 CE, pues se trata de la interpretacin de un precepto constitucional. Frente a la interpretacin del Tribunal Constitucional de las normas de la Constitucin, a los poderes del Estado slo les queda la crtica dogmtica de la fundamentacin en la que aqul basa sus decisiones. El sistema jurdico vigente no prev ningn freno formal del Tribunal Constitucional. Esta supremaca procesal ha generado en los tribunales constitucionales, no slo en el espaol, una prctica compensatoria y de equilibrio, mediante el recurso a frmulas de autolimitacin de vago contenido, tales como el judicial self restreint, la declaracin de no ser una "tercera instancia", la invocacin del art. 117.3 CE para excluir cuestiones sin contenido constitucional o la teora de las "cuestiones polticas", es decir, reservadas al Gobierno o, en su caso, al Parlamento. Es posible que ningn otro rgano constitucional haga tantas declaraciones de sus propias limitaciones como el Tribunal Constitucional. Nuestro Tribunal Constitucional recurre frecuentemente a estas frmulas de autolimitacin. No obstante, es claro que no todos consideran suficientes las consecuencias prcticas que se extraen de las mismas."
10 Cfr. P. SAAVEDRA GALLO, "No al megatribunal constitucional" en El Pas, de 26.12.2001, p. 15.
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La discusin actual sobre la intensidad del control de constitucionalidad de las decisiones judiciales, a mi modo de ver, se plantea de manera aguda en tres puntos: a) En la extensin del control del Tribunal Constitucional del respeto de la racionalidad de la valoracin de la prueba, que se considera como parte del derecho a la presuncin de inocencia (particularmente en el proceso penal) y, en su caso, tambin como parte del derecho a la tutela judicial efectiva (en procesos no penales). b) En los lmites del control de constitucionalidad de la observancia del derecho a la tutela judicial efectiva, en sentido estricto, especialmente en lo concerniente a la motivacin fundada en derecho ordinario. c) Y, por ltimo, en el alcance del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, en el caso de la sentencia que acuerda el amparo (arts. 54 y 55 LOTC), anulando la del Tribunal Supremo y dando a la vez por concluido el proceso judicial, al declarar la validez y firmeza de la sentencia casada por el primero. Conviene tratar estas cuestiones separadamente a propsito de los casos que han dado lugar a situaciones especialmente conflictivas.
La primera cuestin conflictiva se refiere, entonces, a la exigencia constitucional de la racionalidad de la valoracin de la prueba. La polmica se gener a partir la STC 31/1981. En ella se estableci que una declaracin ante la polica, sin las garantas del art. 17 CE, no ratificada en el juicio oral, no "constituye base suficiente para desvirtuar dicha presuncin [de inocencia del art. 24 CE] ". El TC argument basndose en el art. 741 LECr y, por lo tanto, en los resultados, vino a decir que el principio material de inmediacin (los jueces slo pueden formar su conviccin segn la prueba producida en su presencia) era parte del derecho a la presuncin de inocencia. En el voto particular del Magistrado don ngel ESCUDERO DEL CORRAL se sent la tesis con la que se viene sosteniendo hasta hoy la 329
crtica de esta sentencia: la decisin se afirma, aunque no siempre con claridad invade una materia que el art. 117.3 CE habra reservado a los jueces del Poder Judicial, pues la valoracin de la prueba sera un elemento esencial del "ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado". Sentencias posteriores ampliaron el mbito del derecho a la presuncin de inocencia del art. 24.2 CE hasta permitir una definicin del mismo que va ms all de la STC 31/1981, convirtindolo, en verdad, en un derecho a la interdiccin de la arbitrariedad en toda clase de procesos. sta es la lnea seguida por las SSTC 174/1985 y 175/1985, 229/1988, que establecieron que las sentencias deban explicitar, cuando la prueba de los hechos fuera indiciaria, "no slo las conclusiones obtenidas sino tambin los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que ha llevado [a los jueces] a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el tribunal ha formado su conviccin sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia" (STC 229/88). En la STC 7/1994, el TC consider una problemtica, en cierto sentido similar, desde el punto de vista del art. 24.1 CE, al decidir que produca indefensin a la demandante, en un proceso por filiacin, la desestimacin de la demanda por falta de pruebas, cuando el demandado se haba negado a someterse a la prueba biolgica. En la motivacin (sin duda desordenada) se vino a sostener en esencia que no cabe reconocer un derecho a no someterse a la prueba biolgica de filiacin frente a lo establecido en los arts. 39.2 y 14 CE. En otras palabras: la racionalidad del juicio sobre la prueba de la filiacin no puede desconocer el derecho a no ser discriminado por razn del nacimiento (art. 14 CE) ni imposibilitar, reconociendo al demandado un derecho a no someterse a las pruebas biolgicas, la investigacin de la paternidad, en contra de lo previsto en el art. 39.2 CE. Esta sentencia viene a demostrar que la racionalidad del juicio sobre la prueba de los hechos no slo es dogmticamente relevante en el marco de la prueba legal de la culpabilidad o de la presuncin de inocencia, que es propia del proceso penal, sino tam330
bin cuando de procesos civiles se trata, en el del derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, el TC consider en las SSTC 85/1994 y 175/ 2000, con razonamiento anlogo al de la STC 7/1994, que la valoracin de pruebas obtenidas con vulneracin de derechos constitucionales es contraria al derecho a la presuncin de inocencia, pues la prohibicin de su valoracin no permite que sean incluidas en el razonamiento indiciario. La jurisprudencia constitucional establecida en las sentencias reseadas ha sido, en gran parte, aceptada e incluso desarrollada por el Tribunal Supremo, sobre todo por la Sala de lo Penal. Slo la STC 7/1994 gener el primer conflicto manifiesto entre ambos tribunales, aunque, en realidad, ms por la declaracin de la firmeza de la sentencia de la audiencia que por la cuestin de fondo que fue su objeto (ver infra VI). Ello no obstante, la doctrina de la jurisprudencia constitucional ha sido objeto de crticas, dado que se piensa que "cuando el TC estima indebidamente destruida la presuncin de inocencia por el juez ordinario, lo quiera o no, lo diga o no, ha valorado la prueba practicada, su licitud, los indicios, cuando de ellos se trata, el razonamiento discursivo de la sentencia residenciada y otras cuestiones ms o menos conexas"." Tales funciones se consideran reservadas exclusivamente a los tribunales del Poder Judicial y estaran exentas de control, porque como lo insinuaba el voto particular de la STC 31/1981 corresponderan `exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes", segn lo establecido en el art. 117.3 CE. Esta crtica se ve favorecida por la tcnica meramente casustica con la que el TC ha desarrollado su doctrina. El TC no ha explicado hasta ahora claramente cul es el fundamento de la extensin dada al derecho a la presuncin de inocencia y, en su caso, a la tutela judicial efectiva, que le permite controlar la racionalidad del juicio de los tribunales sobre la prueba determinante de los hechos. Ello favorece malos entendidos. Pero, es preciso reconocer, que tampoco la dogmtica consti-
11 F. C. SAINZ DE ROBLES, loc. cit. nota 3. La misma argumentacin es sostenida por SAAVEDRA GALLO, loc. cit. nota 10.
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tucional ha ido ms all, pues en general en los comentarios del art. 24.2 CE slo se reproducen, con mayor o menor precisin, las afirmaciones contenidas en la jurisprudencia constitucional. Entre los crticos, nadie ha explicado qu razn existe en un Estado de derecho para que una valoracin arbitraria de la prueba no sea objeto de control por el rgano que debe custodiar la supremaca de una Constitucin, que garantiza que los poderes pblicos no actuarn arbitrariamente. Las razones aducidas por la crtica contra la jurisprudencia referente a la presuncin de inocencia, en tanto sta considera que ese derecho fundamental garantiza tambin la racionalidad del juicio sobre la prueba de los hechos, en general, no son convincentes. Otra cosa es que el TC aplique siempre correctamente sus propias premisas en esta materia. Pero, lo que aqu importa es la validez dogmtica de la premisa, dado que sus crticos la ponen en duda. El primer argumento a tratar se refiere a la significacin del art. 117.3 CE. No cabe ninguna duda que "juzgar" requiere necesariamente valorar la prueba producida. Pero tampoco es posible dudar de que ello no significa que la potestad jurisdiccional quede fuera de la "interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos" garantizada por la Constitucin en el art. 9.3, que, en verdad, no es sino un desarrollo de la idea del Estado de derecho contenida en el art. 1.1. Todo juicio de un poder pblico que fundamenta una intervencin en los derechos de los ciudadanos que no supera el test de la racionalidad es un juicio arbitrario. Carecera de sentido que ello no rigiera para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El art. 9.3 CE tiene una funcin dogmtica de especial significacin en la interpretacin de las normas que establecen los derechos fundamentales. Sobre todo en lo concerniente a la determinacin del lmite del mbito de proteccin de cada derecho fundamental. Las garantas del art. 9.3 CE, por lo tanto, constituyen el marco interpretativo de toda la Constitucin, especialmente de las disposiciones sobre derechos fundamentales. La segunda cuestin atae al mbito mismo del derecho a ser presumido inocente. La Constitucin no lo define. Pero el art. 6.2 CEDH, que rige en el derecho interno con los amplios efectos que establece el art. 10.2 CE, dice que la presuncin 332
acaba con la declaracin legal de la culpabilidad. Es evidente que una declaracin de la culpabilidad slo puede ser legal en un Estado de derecho si el juicio sobre la prueba en la que se basa es racional. Por lo tanto, el control de la racionalidad de este juicio tiene un apoyo difcilmente discutible en el derecho a la presuncin de inocencia. En tercer lugar se debe sealar que enjuiciar la racionalidad del juicio sobre la prueba no comporta un juicio sobre la prueba. Este juicio puede ser controlado en relacin a pautas abstractas de racionalidad, sin necesidad de enjuiciar el valor de las pruebas en las que el juicio se apoya. Precisamente la posibilidad conceptual de esta distincin es lo que permite diferenciar en el recuso de casacin las cuestiones de hecho (excluidas del objeto del recurso) de las cuestiones de derecho" (sobre la que versa el recurso de casacin). Es decir: el TC no est autorizado a valorar las pruebas producidas en el juicio, porque el procedimiento del recurso de amparo no prev la reproduccin de dichas pruebas. La misma razn por la que tampoco el TS est autorizado a hacerlo. Con otras palabras, la razn por la que ambos tribunales no valoran la prueba del juicio de instancia es el principio de inmediacin. No se trata de una distribucin de competencias de significacin institucional autnoma. Un comentario especfico merece la STC 7/1994, que result especialmente polmica, pues aparentemente se habra llevado a cabo en ella una valoracin de la prueba practicada en el juicio. Sin embargo, slo se trata de una apariencia. En efecto, lo que el TC dijo es que la negativa del demandado a someterse a una prueba decisiva no puede ser el nico fundamento del rechazo de la demanda por filiacin, pues de esa manera se anulara el derecho de la otra parte a no ser discriminado por razones de nacimiento (art. 14 CE) y a conocer la identidad de sus padres (art. 39.2 CE). La mxima jurisprudencial, como tal vale como norma en cualquier proceso y no slo en el proceso del que el recurso de amparo traa causa. Es probable que esta motivacin no haya sido la ms acertada. Se
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Cfr por todos: ROXINStrafvefahrensrechts, 25a ed. 1998, pp. 443 y SS.
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podra haber dicho, acaso, que el derecho a la tutela judicial efectiva excluye que una de las partes del juicio tenga un derecho a negarse a aportar pruebas que afectan de una manera esencial derechos de la personalidad (no cualquier derecho) de la otra, preponderantes jerrquicamente frente al inters del que niega la prueba. En todo caso, bien o mal, en esa sentencia se recurri a una ponderacin de los derechos e intereses en colisin, desde la perspectiva del merecimiento constitucional de proteccin, pero esto no es una valoracin de la prueba concretamente producida en el juicio," sino la delimitacin del mbito de proteccin de un derecho frente a otros derechos. En el apartado VI volveremos sobre esta sentencia.
IV
El segundo mbito conflictivo se refiere a los lmites del control de constitucionalidad desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva. El TC ha definido el derecho a la tutela judicial efectiva como un derecho que no slo garantiza el acceso a la jurisdiccin y los recursos legalmente previstos, sino tambin la obtencin de una resolucin fundada en derecho (as desde la STC 69/1984). La jurisprudencia constitucional establece, adems, que "dado que el recurso de amparo no es una tercera instancia, [el TC] no revisa con carcter general la legalidad aplicada", aunque "teniendo en cuenta que tal resolucin afecta al contenido normal del derecho fundamental, entiende que puede incurrir en inconstitucionalidad que d lugar a la estimacin del amparo, cuando es arbitraria, o irrazonable, o irrazonada" (STC 102/1984). En otras sentencias ms recientes ha precisado que su control se extiende a las motivaciones
13 Desde otra perspectiva la STC 7/1994 pone de manifiesto que la racionalidad del juicio sobre la prueba es una cuestin que no slo repercute en el derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), aunque, a primera vista, la cuestin puede superar el mbito de proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva definido en la SSTC 4/1984; 69/1984; 102/1984; 227/1994, entre otras. La cuestin referente a si la definicin jurisprudencia' del mbito de proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva es la ms adecuada, no puede ser desarrollada aqu.
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basadas en interpretaciones del derecho legal " manifiestamente irrazonables" o que incurran en "error patente" (SSTC 147/ 1997; 39/1999; 122/1999; 158/2000). En la STC 22/1994 esta exigencia de razonabilidad de la motivacin se vincula con "la interdiccin de la arbitrariedad y la primaca de la ley" (F J segundo, a)). Es evidente que esta definicin del mbito de proteccin del derecho a la tutela judicial efectiva abre al Tribunal Constitucional la posibilidad de controlar tambin la razonabilidad de la aplicacin de todo el ordenamiento jurdico. Esta extensin del control a la razonabilidad del derecho legal aplicado por el Tribunal Supremo o por tribunales inferiores que reproducen una jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo respecto de leyes, cuya aplicacin es de la competencia de este ltimo, es, al menos, problemtica. En todo caso, el criterio para establecer cundo la aplicacin del derecho ordinario es irrazonable debe ser cuidadosamente perfilado. Pero, sin perjuicio de las dificultades dogmticas de la premisa, lo que interesa sealar es que en esta materia entra en consideracin la interpretacin del art. 123 CE. Cabe revisar por el Tribunal Constitucional, por la va del art. 24.1 CE, la razonabilidad de la aplicacin del derecho realizada por el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales? Sin duda toda aplicacin irracional del derecho o carente de razonamiento, como lo dijimos ms arriba, es una arbitrariedad. Sin embargo, tambin es necesario precisar que, aunque el art. 9.3 CE sea un criterio de interpretacin de los derechos fundamentales, no es una norma que atribuya una jurisdiccin general al Tribunal Constitucional, y sobre todo no es una norma que anule el contenido del art. 123 CE. El sistema constitucional de control tiene, en todo caso, dos instancias ltimas, determinadas en cada caso por la Constitucin segn la jerarqua de la norma aplicable. Las decisiones de estas instancias dentro de sus propios mbitos, deben ser, en principio, irrevisables, aunque puedan, en algn caso, no ser las ms correctas posibles. Es claro que resoluciones de esta especie se pueden dar tanto en las aplicaciones del derecho realizadas por el Tribunal Supremo como en las efectuadas por el Tribunal Constitucional. 335
DERECHO PENA!. Y EL ESTADO DE DERECHO
En este contexto debemos analizar el conflicto provocado por la STC 186/2001, conocida como caso "Preysler", en la que como es sabido el TC anul la sentencia dictada por el TS, en cumplimiento de otra anteror del primero, en la que haba estimado el recurso de amparo por apreciar, en contra de lo decidido por el TS, la existencia de una vulneracin del derecho a la intimidad. El TC consider que la nueva sentencia, en la que el TS (Sala de lo Civil) acat su decisin (STC 115/ 2000) respecto de la existencia de una lesin del derecho a la intimidad de la recurrente, pero redujo la indemnizacin fijada en la sentencia de apelacin de 10.000.000 de pesetas a 25.000 pesetas, vulneraba el art. 24.1 CE. En la STC 186/2001 se afirma que "la sentencia impugnada no satisface las exigencias de motivacin (...) pues el TS procedi a revisar la cuanta de la indemnizacin fijada por la Audiencia Provincial desatendiendo los datos del alcance de las lesiones, omitiendo los hechos acreditados en el procedimiento en los que qued probada la difusin de la revista L en las semanas en que se public el reportaje enjuiciado, y desconociendo criterios legales que el juzgador debe tener en cuenta para valorar el dao moral producido por la intromisin ilegtima declarada (art. 9.3 LO 1/1982), especialmente el referente a las circunstancias del caso [circunstancias que no menciona] y el relativo a la difusin o audiencia del medio a travs del cual aqulla se haya producido" (F J 5; el mismo argumento se repite varias veces en este F J). El juicio sobre el conflicto generado por estas sentencias de ambos tribunales presupone necesariamente establecer con precisin el objeto de la discrepancia de las resoluciones enfrentadas. En la STS 776/2000 el Tribunal Supremo apoy su decisin sobre la indemnizacin reclamada en la insignificancia de las frases que haban producido la lesin en relacin a la "enorme proyeccin pblica de la afectada" (que el TS consider un hecho notorio) y falta de cuantificacin econmica de la "difusin de la noticia y las ventajas reportadas". El propio TC haba considerado, no slo en la primera sentencia dictada en este caso (STC 115/2000), que la gravedad mayor o menor del atentado a la intimidad era "irrelevante 336
desde la perspectiva constitucional", "aunque agregaba desde la perspectiva de la legalidad [no destacado en el original] puedan servir para modular la responsabilidad de quien lesiona el derecho fundamental (art. 9.3 LO 1/1982)". En la segunda sentencia (STC 186/2001) reconoci nuevamente "que este tribunal ha declarado que, en principio, la fijacin de una u otra cuanta no es susceptible de convertirse en objeto de vulneracin autnoma de los derechos fundamentales, en este caso del derecho a la intimidad". Pero, relativiz estos precedentes jurisprudenciales sealando que la Constitucin protege los derechos fundamentales "como derechos reales y efectivos (STC 176/1988)" y que tal proteccin no es "un acto meramente ritual y simblico" (STC 12/1994), concluyendo luego que "una indemnizacin de 25.000 pesetas resulta insuficiente para reparar el derecho a la intimidad personal y familiar de la recurrente" (F J 7). En el F J 5 el TC seal en este sentido que en las actuaciones exista un informe que permita comprobar "el incremento de tirada [de la revista] que coincidi con la injerencia ilegtima", y de all dedujo que la indemnizacin haba sido establecida "sin utilizar para determinar la gravedad de la lesin el criterio de la difusin, probada en el proceso, de la revista que public el reportaje considerado". El TC no dio ninguna razn para explicar por qu su punto de vista sobre el carcter decisivo de la difusin era preferible al de la insignificancia de la lesin de la intimidad que el TS haba considerado bsico. En suma: el TC entendi en la STC 186/2001 que el derecho a la tutela judicial efectiva resultaba vulnerado cuando en la determinacin del dao moral (art. 9.3 LO 1/1982) no se haba considerado el incremento de la tirada de la revista en la que se public el reportaje lesivo del derecho a la intimidad. En tal caso, se concluye, la motivacin no constituye "una decisin razonada en trminos de derecho" y "no satisface las exigencias de motivacin derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva". Dicho en otras palabras: aunque la decisin no tom en cuenta este aspecto del problema, el TC vino a decir que la determinacin del quantum indemnizatorio de acuerdo con las normas del derecho civil aplicable, constituira un objeto del recurso de amparo, pues se habra basado en una interpretacin

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irrazonable de dicho derecho, razn por la cual el Tribunal Supremo no habra sido, en esta materia, el rgano superior en todos los rdenes, en el sentido del art. 123 CE. La conclusin es verdaderamente sorprendente. La norma aplicada por el TS, el art. 9.3 LO 1/1982, no era una norma constitucional ni formaba parte de los derechos constitucionales que pueden ser objeto de control por la va del recurso de amparo. Se trata de una norma que establece la compensacin patrimonial de un dao de carcter inmaterial. Por lo tanto, de una norma que afecta ante todo a derechos patrimoniales, que no forman parte de los derechos protegidos en los arts. 14 a 29 CE. Parece claro, entonces, que la materia de la decisin no estaba excluida del mbito que la Constitucin reserva al Tribunal Supremo como rgano jurisdiccional superior, en este caso en el orden civil. El argumento del TC, con el que se entendi que la cuestin implicaba una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, por otra parte, no resulta consistente. En efecto, el Tribunal Supremo, en la sentencia que fue objeto del amparo, decidi una cuestin que ya haba sido objeto de discusin en la primera tanto como en la segunda instancia del juicio. En la sentencia de primera instancia, que estim la lesin del derecho a la intimidad y se estableci una indemnizacin de 5.000.000 de pesetas, teniendo en cuenta no slo el aumento de la tirada de la revista, sino tambin que la demandante confes que el hecho no habra afectado ni su autoestima ni el aprecio del pblico (F J" 13). En la sentencia de segunda instancia se rechaz el argumento de la demandada, que explic el aumento de la tirada por "la poca del descanso estival" en la que tuvo lugar la publicacin y que cuestion, al mismo tiempo, su significado por la falta de una prueba de los datos correspondientes a arios anteriores. En tal sentido, la audiencia sostuvo que la prueba de la tirada le permita "ponderar la repercusin social del medio", evidentemente sin tomar en consideracin la prueba de confesin de la actora, como lo haba hecho el juez de primera instancia, ni la gravedad de la intromisin en la intimidad. Por lo tanto, la cuestin de la cuantificacin del dao moral haba sido ya controvertida antes de que el Tribunal Supremo dictara la STS 776/2000, y los dos rganos judiciales que 338
sentenciaron el caso haban discrepado en trminos similares a los que luego marcaron el desencuentro entre el TC y el TS. Si bien se ve, la discrepancia entre el TS y el TC se reduca, en realidad, a la decisin respecto de cul de los factores previstos en el art. 9.3 LO 1/1982 era el ms importante en la determinacin del dao moral en el caso concreto. Para el Tribunal Supremo, en definitiva, no era la difusin, sino la insignificancia de la lesin por s misma. Implcitamente el TS entenda que la difusin de un atentado de menor entidad no lo converta en un atentado de mayor entidad. Para el Tribunal Constitucional, por el contrario, lo decisivo era la difusin, sin necesidad de ponderar la gravedad de la intromisin. En verdad, ninguno de los dos tribunales se esforz excesivamente en fundamentar su punto de vista sobre el autntico ncleo de la cuestin:" ni el TS expuso las razones por las que consideraba prioritaria la gravedad del ataque a la intimidad, ni el TC explic qu razones otorgaban a su modo de ver esa prioridad a la difusin. Ambos se limitaron a simples afirmaciones categricas sobre cmo se deba establecer el dao moral, una cuestin indudablemente civil, o en la terminologa del TC, de "legalidad ordinaria". Pero, en todo caso, el punto de vista de la sentencia del TS no tena nada de arbitrario: la mayor o menor difusin de una lesin de poca significacin, que la propia lesionada admite, segn la sentencia de primera instancia, que no produjo dao ni en su autoestima, ni en el aprecio pblico del que gozaba, no modifica esencialmente la gravedad del hecho. Este criterio podr no ser compartido, pero responde a una ponderacin totalmente compatible con la interpretacin del art. 9.3 LO 1/1982, que no establece cul de los factores que enumera tiene, en cada caso concreto, carcter preponderante. Afirmar que cuando la significacin de la lesin de la intimidad es de
14 Es importante tener en cuenta lo que realmente se discuta en la causa, pues de esa manera se ver que la motivacin del punto de vista del TC no era ms consistente que la del TS. Era diversa. Por ello, me parece demasiado riguroso considerar, como lo hace M. CARRILLO, "Acoso al Tribunal Constitucional" en El Pas de 16.11.2001, que "el Supremo (...) fij un quantum de indemnizacin carente de una mnima argumentacin jurdica".
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menor trascendencia, los otros factores no deben ser determinantes, sobre todo si en el caso no est probada su cuantificacin econmica, no contradice el texto de la ley, ni es una conclusin jurdicamente insostenible, pues el mtodo de la determinacin de la cuanta del dao moral no es una cuestin pacfica en general y el criterio de dar especial preponderancia a la gravedad, en su caso a la reducida gravedad, de la lesin del bien jurdico protegido es perfectamente compatible con la finalidad de la reparacin prevista en la ley y responde, sin duda, a una interpretacin teleolgica metodolgicamente correcta. En el texto del art. 9.3 LO 1/1982 no se establece una jerarqua de los factores que el tribunal debe ponderar a los efectos de la indemnizacin. En conclusin: el TS haba decidido en el caso "Preysler" una cuestin de su competencia no afectada por las limitaciones que establece el art. 123 CE y no lo haba hecho de una manera arbitraria, ni con una motivacin menos adecuada que la utilizada por el TC sobre el mismo punto. Una discrepancia en los criterios de determinacin del dao moral entre tribunales del Poder Judicial (los tres rganos jurisdiccionales que intervinieron en la causa llegaron a distinto resultado indemnizatorio) no poda ser decidida por el TC, porque no haba ningn derecho fundamental en cuestin. La divergencia de criterios provena, probablemente, de una interpretacin, acaso ms literal de la norma civil aplicada por parte del TC. Parece obvio que una interpretacin de la norma civil basada en un mtodo reconocido cientficamente, explicitado o no en la resolucin judicial, no puede convertirse en ningn caso en una aplicacin irrazonable del derecho legal. Cualquiera sea el juicio que pueda merecer la decisin del TS en el caso "Preysler", lo cierto es que se trata de un supuesto que plantea de manera aguda el problema de si el TC est autorizado a controlar, por la va del art. 24.1 CE, es decir, a propsito del derecho a la tutela judicial efectiva, las interpretaciones de normas no constitucionales realizadas por aqul. Si la Constitucin no hubiera sido tan categrica en el art. 123 al definir la posicin institucional del TS, la cuestin podra ser discutida. As ocurre en la Ley Fundamental ale340
mana (GG), que en esta materia ha sido el modelo parcialmente seguido por los constituyentes espaoles. En efecto, la GG alemana establece el TC federal (BVerfG) dentro de los rganos jurisdiccionales,'5 pero en su art. 95 prev la creacin de tribunales supremos federales "para las ramas del derecho ordinario, administrativo, financiero, laboral y social". Por el contrario, no establece una norma similar a la del art. 123 CE, lo que no ha impedido a la doctrina plantearse el problema de "hasta dnde puede llegar la prioridad de la interpretacin del Tribunal Constitucional, sin convertir a ste, constituido como un tribunal especial de jurisdiccin constitucional, en el ms alto tribunal civil, penal y administrativo".ib A la luz del art. 123 CE, la pregunta tiene una respuesta clara: fuera de los casos en los que se trate de la infraccin, en sentido estricto, de los arts. 14 a 29 CE la interpretacin del derecho legal aplicado est reservada al TS. Esta limitacin se debe extender tambin a las decisiones de tribunales inferiores en que se haya aplicado una norma segn la interpretacin dada a la misma por el TS. Por el contrario, no debe regir cuando los tribunales inferiores aplican normas sin sujecin a la jurisprudencia del TS o sobre cuyo alcance no existe jurisprudencia del TS.
V Una variante del asunto tratado en el captulo anterior es la que se refiere al principio de legalidad penal (art. 25.1 CE). Precisamente por la va del art. 25.1 CE el TC tiene acceso directo, aunque limitado, al control de la interpretacin de la ley penal por parte de los tribunales y tambin del Tribunal Supremo. En efecto, la doctrina es unnime en el reconocimiento de la prohibicin de la analoga in malam partem en mate-
15 La GG, como la Constitucin francesa de 1958, no se refiere a los tribunales como "Poder Judicial" y regula la actividad de los tribunales slo como una funcin del Estado, cfr. Chr. DEGENHARTStaatsrecht 1, Staatsorganisationsrecht, 15. ed. 1999, pp. 255 y ss. K. HESSE, loc. cit. nota 8, pp. 31 y s.
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ria penaP7 como garanta constitucional. La garanta de lex stricta forma parte, para la doctrina nacional y europea unnime, de una de las cuatro garantas derivadas del principio nullum crimen nulla poena sine lege: lex scripta, lex praevia, lex cena y lex stricta. Ms an: la autorizacin de la analoga introducida en el pargrafo 2.1 StGB [Cdigo Penal] alemn por la reforma legal (del Gobierno del III Reich) de 28.6.1935 fue considerada como el ms clamoroso abandono de los principios del Estado de derecho.I8 El principio de legalidad, y en particular la prohibicin de extensin analgica de la ley penal, puede llegar a constituir una fuente de conflictos interpretativos entre el TC y el TS. La materia es extremadamente compleja y la nica manera de evitar enfrentamientos es clarificar los criterios del control en un mbito en el que la doctrina moderna reconoce las dificultades cuando admite que "no hay lmites forzosos en la interpretacin, que los lmites, en realidad, se rigen por una prctica de la cultura interpretativa" y que "no se puede prohibir la analoga como tal, sino que los lmites de una interpretacin admisible deben ser establecidos de otra manera"." Esta clarificacin no es slo una tarea de los tribunales, sino que stos slo podrn llevarla a cabo con la ayuda de una ciencia jurdica que desarrolle y discuta soluciones plausibles. Aunque no haya dado lugar a un conflicto manifiesto, la sentencia del caso " Mesa Nacional de Herri Batasuna", STC 136/ 1999, de 20.7.1999, ha generado una importante discusin en torno a los lmites del control constitucional sobre la interpretacin legal realizada por el TS, que revela hasta qu punto es preciso un esfuerzo por lograr criterios claros, que permitan 17 E. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, 4a ed. 1997, p. 77; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, 2 ed. 1984, pp. 202 y S.; COBO DEL ROSAI./ VIVES ANTN, 5' ed., pp. 77 y s.; MIR PUIG, Derecho Penal, 5' ed. 1998, pp. 86 y s.; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal, 1993, p. 98; RODRGUEZ-MOURULLO, en R. MouRut.t.o/JoRGE BARREIRO, Comentarios al Cdigo Penal, 1997, art. 4.1; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Curso de Derecho Penal, 1996, p. 41. 18 Cft por todos: W. NAUCKE, ber die Zerbrechlichkeit des Rechtsstaatlichen Strafrechts, 2000, pp. 301 y ss.; L. JIMNEZ DE ASliA, Tratado de Derecho Penal, t. I, 3' ed. 1964, pp. 509 y SS. 19 G. JAKoBs, Strafrecht, Al; 2' ed. 1991, p. 85. 20 G. STRATENWERTHStnzfrecht, AT, 4 ed. 2000, p. 59.
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definir con mayor seguridad el mbito de actuacin de cada tribunal en esta materia. En dicha sentencia se discuti, en efecto, si la que propongo llamar clusula de extensin analgica contenida en el art. 174 bis a) 1. CP 1973 (similar a la contenida en el art. 576.2 CP, en l se agrega que el acto de colaboracin debe ser equivalente a los anteriormente enumerados en esa disposicin) haba sido correctamente aplicada por el TS al subsumir bajo el correspondiente tipo penal la accin de los integrantes de la mesa nacional de Herri Batasuna consistente en ceder a la organizacin terrorista ETA sus espacios televisivos gratuitos de la campaa electoral de 1996, para la difusin de un video de consignas polticas, considerado intimidatorio, en el que se conclua recomendando el voto para Herri Batasuna. La STC 136/1999 estableci que la conducta imputada a los acusados se adecuaba al tipo del art. 174 bis a) CP 1973 (F J 26), pues constitua uno de los actos alcanzados por la clusula general referente a "cualquier acto de colaboracin", coincidiendo en este punto con la sentencia del TS. Sin embargo, se concluy en dicha sentencia del TC que, aunque tales acciones no estn justificadas por el ejercicio del derecho a la libertad de expresin (art. 20 CE), son "actividades de expresin de ideas e informaciones y constituyen una forma de participacin poltica y, en consecuencia, una sancin penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto del ejercicio lcito de esos derechos" (F J 29). De aqu dedujo el TC, invocando el principio de proporcionalidad, que la gravedad de la pena mnima prevista en dicha disposicin penal (seis arios y un da) "produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresin, comunicacin y participacin en la actividad pblica, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legtimo de las mismas" (F J 29, c)). El TC admite que el tipo penal aplicado es "un tipo muy poco especfico (...), condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de respaldo individual al fenmeno terrorista" (F J 30). No obstante admite la compatibilidad de esta indeterminacin de la conducta punible con el principio de legalidad (lex certa), "en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acom343
pariada de la consiguiente ampliacin, por as decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible (...) determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestacin de estas conductas de colaboracin con los grupos terroristas" (F J 30). En consecuencia, la STC 136/1999 concluye con la estimacin del amparo, dado que el art. 174 bis a 1 y 2 CP 1973 "al ser aplicado al caso ha vulnerado [el] derecho a la legalidad penal", lo que quiere decir que el TS no tuvo en cuenta al determinar la tipicidad que una pena mnima tan alta constitua una manera de desalentar el ejercicio legtimo de la libertad de expresin, de informacin y de participacin poltica. Algunas de las afirmaciones de esta sentencia ofrecen serias dudas desde la perspectiva del principio de legalidad y muestran la complejidad del control constitucional de la interpretacin de la ley penal. Ante todo es muy dudoso que tipos penales "muy poco especficos" sean compatibles con la exigencia de lex certa o de taxatividad cuando la pena amenazada permita una represin relativamente leve. Las exigencias del principio de legalidad rigen para todas la penas criminales, no slo para las de cierta gravedad. El carcter criminal de la sancin es el que impone la exigencia, que rige inclusive para las sanciones administrativas, como lo establece la propia jurisprudencia constitucional (SSTC 18/1982; 69/1989; 61/1991; 26/1994, entre otras). El problema, en realidad, era otro: no afectaba a la relacin entre el marco penal y la indeterminacin de la accin punible, sino a la posibilidad de concrecin razonable de la clusula de extensin analgica "cualquier otra forma de cooperacin". En principio podemos admitir tales clusulas no vulneraran la exigencia de lex certa cuando el legislador, como en el caso de los arts. 174 bis a) CP 1973 y 576.2 CP, establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parmetros a los que el intrprete debe referir otros supuestos anlogos, pero no expresos. Probablemente la frmula de la jurisprudencia constitucional (elaborada en relacin al derecho sancionatorio administrativo, SSTC 69/1989, 26/94), segn la cual la exigencia de lex certa se considera cumplida cuando cabe una concrecin del precepto "en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia", resulte muy estrecha, pues una colaboracin con banda armada difcilmente pueda ser determinada por tales criterios, dado que se trata de una 344
analoga valorativa de un hecho no enumerado con los expresamente mencionados. Ni la sentencia ni los votos particulares pusieron en tela de juicio la constitucionalidad de la clusula de extensin analgica como tal. La sentencia, por su parte, slo censur sus efectos respecto de los derechos que garantiza el art. 20 CE. En este sentido es cierto que un adelanto de la punibilidad a determinadas conductas puede afectar la constitucionalidad de las normas que la determinan, pues puede obligar a los ciudadanos a autocensurarse en las zonas lmites del derecho a la libertad de expresin de una manera incompatible con la funcin que a ste se le acuerda en una sociedad democrtica. No obstante, queda abierta la discusin de si esta regla debe valer slo respecto de delitos de expresin en sentido estricto o si extiende su alcance, sin ms, a delitos que comportan una cooperacin con actividades que amenazan en forma genrica intereses individuales del ms alto nivel de proteccin. En otras palabras: el criterio del TC para considerar desproporcionada, por lo elevado del mnimo, la pena prevista para el delito de colaboracin con banda armada, no est fuera de toda duda, dado que no parece que la libertad de expresin no pueda ser limitada para evitar favorecer a una organizacin armada que atenta habitualmente contra la vida de las personas. La segunda cuestin que la sentencia plantea es la de si realmente el derecho aplicado no permita una adecuacin de la pena a la gravedad del hecho tpico concreto. En el caso enjuiciado, dado que el TC estim que la gravedad de la ilicitud era de menor entidad por tratarse de un exceso en el ejercicio del derecho a la libertad de expresin y de participacin poltica, hubiera sido razonable aplicar una eximente incompleta (art. 9, la, en relacin al 8, 1P, CP 1973 art. 21, la, en relacin al 20, 7a, CP), que hubiera permitido atenuar la pena hasta en dos grados. Los marcos penales cuentan en el derecho vigente, lo mismo que en el anterior, con complementos normativos que permiten su adecuacin a la gravedad del caso, inclusive por debajo del mnimo ordinario previsto para cada delito. Es cierto que el TC no poda otra cosa que constatar la vulneracin del derecho fundamental (art. 54 LOTC), pero, parece evidente que de su decisin no tena que derivarse necesariamente la impunidad de conductas, que, en dicha sentencia, se 345
consideraban, aunque slo sea exterior y formalmente, tpicas respecto del delito de colaboracin con banda armada, no justificadas por el derecho a la libertad de expresin y culpables. Aqu se pone de manifiesto la necesidad de modificar la prctica actual. Los procesos deben terminar con una decisin condenatoria o absolutoria del tribunal de la causa y ello significa que, cuando la sentencia ha sido anulada por el TC, es preciso que el tribunal de la causa dicte una nueva, que no ser necesariamente absolutoria, por la que se d por concluido el proceso dando cumplimiento desde luego a lo dispuesto por el TC en lo concerniente a su competencia, como se ver ms adelante. Por ltimo, se debe sealar la impostergable reflexin sobre la tesis que vincula el principio de legalidad, concretamente la lex certa, con el principio de proporcionalidad. La sentencia vino a decir, de esta manera, que en los supuestos de clusulas de extensin analgica de la especie "cualquier otra forma ["equivalente", agrega el CP vigente] de colaboracin", todo hecho concreto respecto del cual la pena resulte desproporcionada queda excluido del tipo penal. Esta vinculacin de la exigencia de lex certa con el principio de proporcionalidad puede ser puesta en duda si se la analiza desde las premisas con las que el propio TC concibe el alcance del control de constitucionalidad en materia de principio de legalidad (SSTC 111/1993; 137/1997; 151/1997; 167/ 2001, 169/2001). El TC ha entendido que "El control de constitucionalidad de las operaciones de subsuncin e interpretacin de la norma ha de limitarse, pues, a evitar la imprevisibilidad de la aplicacin" (STC 167/2001). Si esto es as, los hechos para los que la pena resulte desproporcionada no tendran por qu ser excluidos de la tipicidad. Si es claro que el autor colabora, la desproporcin de la pena no torna imprevisible ni sorpresiva la aplicacin de la ley.21 La certeza respecto de la conducta punible
21 Una cuestin diversa es la referente a si el criterio de la previsibilidad de la aplicacin de la ley es lo suficientemente riguroso y adecuado en esta materia. Especialmente si el criterio se subjetiviza de tal forma que la decisin requiera un juicio sobre la previsibilidad del destinatario (as en la STC 167/2001, r 3), pues, si el criterio se aplica estrictamente, la cuestin se reconducir a problemas de error del destinatario concreto sobre el alcance de la ley y su justificacin o al error de un destinatario ideal. En todo caso, no parece convincente reducir los problemas del principio de legalidad a cuestiones de error.
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no depende de la proporcionalidad de la pena amenazada; depende de si la descripcin legal del objeto de la prohibicin es suficientemente clara y precisa. Lo mismo vale para la exigencia de lex stricta. En este marco, una vez admitida la constitucionalidad de la clusula de extensin analgica, slo caba controlar si la conducta enjuiciada era anloga a las descritas en el texto legal, es decir, si poda considerarse equivalente a la "informacin o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construccin, cesin o utilizacin de alojamientos o depsitos, la ocultacin o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organizacin o asistencia a prcticas de entrenamiento" (art. 174 bis a) 2 CP 1973). La comparacin valorativa de estas acciones es tambin independiente de la proporcionalidad de la pena prevista. Sobre todo si se tiene en cuenta que nadie puso en duda que la pena prevista para estas acciones, como tales, hubiera sido desproporcionada. Esto no significa que la cuestin de la desproporcionalidad de la pena sea constitucionalmente irrelevante. Simplemente se dice que no parece que lo fuera en el marco de la exigencia de las garantas de lex certa y de lex stricta. En las SSTC 55/1996 y 161/1997 el TC afirm que el principio de proporcionalidad no tiene carcter autnomo y que sus vulneraciones slo pueden ser alegadas cuando supongan la infraccin de preceptos constitucionales por s mismos, es decir, cuando la desproporcin determine la lesin de un derecho reconocido en la Constitucin. Si se hubiera tenido en cuenta que en la STC 150/ 1991 el TC reconoci jerarqua constitucional al principio de culpabilidad, la desproporcin de la pena con el hecho de cooperacin hubiera podido ser tratada en su mbito dogmtico ms adecuado, dado que la menor entidad objetiva del hecho reduce la gravedad de la culpabilidad. Ello hubiera permitido, al mismo tiempo, una mayor consecuencia con el criterio jurisprudencial de enjuiciamiento tanto de la exigencia de lex certa como de lex stricta. Desde una perspectiva general, la STC 136/1999 revela que el control de la interpretacin admisible de la ley penal (lex stricta) y el de la taxatividad de la ley (lex cena) tienen relaciones muy estrechas y pueden dar lugar a complejos problemas 347
de lmites que, en realidad, son inherentes al sistema y difcilmente superables en su totalidad. Estas caractersticas del problema, sin embargo, permiten suponer que una manera prctica de superacin del posible conflicto sera que los tribunales del Poder Judicial plantearan al TC con mayor frecuencia de la acostumbrada, mediante cuestiones de inconstitucionalidad, toda duda sobre la exigencia de lex certa. Sin duda se argir que ello traer, al menos mientras el tiempo de resolucin de estas cuestiones por el TC no sea suficientemente reducido, demoras procesales. Pero, este argumento es inconsistente: no existe diferencia entre la demora de un proceso pendiente de la resolucin de un recurso de amparo y la que puede generar una cuestin de inconstitucionalidad. La STC 136/1999 pone de manifiesto que el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) es una fuente latente de conflictos de muy difcil, si no imposible, solucin. Por lo tanto, esta inseguridad es inherente al sistema y a la naturaleza de la interpretacin. Slo una permanente reflexin sobre las implicaciones institucionales de las decisiones y, sobre todo, el desarrollo cientfico por parte de la teora de la problemtica de la interpretacin de las normas penales particulares puede crear un consenso interpretativo capaz de reducir el riesgo de divergencias interpretativas. En el derecho europeo existe un modelo que tiene, precisamente, la finalidad de aumentar los niveles de consenso posible sobre las interpretaciones legales mediante una discusin pblica de especialistas. El Tribunal Constitucional Federal alemn mantiene, en esta lnea, una prctica, que puede, si no evitar totalmente los conflictos, al menos reducirlos a lmites muy bajos. Este tribunal, cuando tiene que resolver cuestiones altamente especializadas, no slo en materia penal, escucha, en los trminos establecidos por el pargrafo 27 a) de su ley orgnica, la opinin sobre el objeto del litigio constitucional de diversos juristas especializados en la materia sobre la que debe juzgar. As lo hizo, por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad del "modelo del plazo" en el delito de aborto (BVerfGE, 39,1) o en el caso de la interpretacin del concepto de "violencia" del delito de coacciones (pargrafo 240 StGB), aplicado a los manifestantes que obstruan, sentndose en la calzada, el paso 348
EL CONFLICIO ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO
de vehculos (BVerfGE, 73,206; 92, 1). Una reflexin sobre este procedimiento sera probablemente fructfera.
VI Nos queda una ltima cuestin conflictiva: la prctica del TC de dar validez a la sentencia recurrida en casacin, previa anulacin de la sentencia del TS. Tanto en la STC 7/1994 como en la STC 186/2000, el TC consider que la posibilidad de establecer la extensin de los efectos de la sentencia estimatoria del amparo, acordada por el art. 55. 1.a) LOTC, lo facultaba para declarar la validez de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casacin. Tal decisin se fundament en la necesidad de evitar dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). Esta interpretacin del art. 55.1.a) LOTC tiene una consecuencia difcilmente sostenible, pues de acuerdo con ella el TC podra, de hecho, dictar sentencia en casos sometidos a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios. Dicho de otra manera: el art. 55.1.a) LOTC vendra a conferir al TC competencia para decidir una cuestin litigiosa que la Constitucin atribuye al juez ordinario predeterminado por la ley. Sin embargo, tal competencia no resulta cubierta por el art. 54 LOTC, que limita la "funcin [del TC] a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades". Este artculo es el que define el alcance de la competencia del TC; el art. 55 LOTC slo puede ser entendido como un desarrollo del art. 54, pero no como una ampliacin de la competencia de aqul. La razn es conceptualmente clara. El TC es un rgano de control constitucional. Por lo tanto, el objeto del proceso de la accin de amparo es diverso del objeto del proceso de la jurisdiccin ordinaria.22 Es decir: el objeto procesal del recurso de amparo no es del juicio en el cual se ha producido la lesin del derecho fundamental, sino la comprobacin de esta lesin. Slo por esta razn, es decir, por la diferencia esencial del objeto del
22 Ver
PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte-Staatsrecht II, 3' ed. 1987, pp. 299y ss.
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proceso ordinario y el del proceso constitucional del amparo, es correcto decir que el recurso de amparo no constituye una nueva instancia, como el TC reitera cotidianamente en autos y providencias de inadmisin a trmite. Slo de esta manera es posible darle, en su caso, un sentido adecuado al art. 123 CE. La invocacin de la posibilidad de dilaciones indebidas que debera sufrir el proceso no modifica la conclusin. Es preciso reconocer que el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas no puede ser entendido, ni en los procesos civiles, ni en los penales (al menos contra reo), como un fundamento para eliminar pasos procesales necesarios. Por lo tanto, la sentencia de amparo no puede decidir (directamente) el litigio ordinario. En todos los casos ser necesario que el tribunal que dict la sentencia recurrida ante el TC sea el que, estimado el amparo y anulada su sentencia, ponga fin, aplicando lo decidido por el TC al proceso ordinario.
VI I
De todo lo expuesto es posible deducir algunas conclusiones, que, en el estado actual de la discusin, no pueden ser sino provisionales. Las divergencias de las resoluciones del TC y del TS no son totalmente evitables, pero pueden ser reducidas en la medida en que se profundice con el mayor consenso posible el mbito de proteccin de cada derecho fundamental. Parece que hoy no existen razones suficientes para cuestionar el alcance de la competencia del TC para ejercer un control sobre la racionalidad del juicio sobre la prueba de los hechos, sea por la va del derecho a la presuncin de inocencia (en los procesos penales) o del derecho a la tutela judicial efectiva (en los otros procesos). Las discrepancias en los casos concretos siempre sern posibles. No obstante, cuando se trate de casos en los que el TS aplique criterios que no sean manifiestamente incompatibles con los establecidos en la jurisprudencia constitucional como de hecho ocurre actualmente el art 123 CE debe ser entendido como un lmite a la revisin en sede constitucional. Dicho de otra manera: el control del TC se debera limitar a la 350
compatibilidad de los criterios aplicados con la Constitucin, sin llegar a enjuiciar su aplicacin concreta. Particularmente complicado, sin embargo, es el problema del control de racionalidad de la aplicacin del derecho ordinario por la va del art. 24.1 CE. En esta materia el art. 123 CE se debe entender como un lmite frente al TS constitucionalmente establecido, que obliga a una delimitacin precisa del derecho constitucional y el derecho ordinario. Slo excepcionalmente este lmite puede ser superado en el caso del art. 25.1 CP, es decir, respecto de la garanta de lex stricta, derivada del principio de legalidad penal. En estos casos, de cualquier manera, el TC debera extremar el cuidado, teniendo en cuenta la doctrina existente y las soluciones que tengan una mayor capacidad de lograr consenso cientfico. En todo caso, cuando la sentencia del TS no se aparte de una aplicacin posible de la ley penal, es decir, sostenible con alguno de los mtodos interpretativos admitidos, el TC no debera revisar esa aplicacin sin declarar previamente la inconstitucionalidad de la norma aplicada. El TC carece de competencia para decidir sobre el objeto del proceso que gener el recurso de amparo, inclusive cuando ello requiera cierto tiempo. Todo proceso de la jurisdiccin ordinaria debe terminar, inclusive cuando el TC haya anulado la sentencia, con una resolucin de esta jurisdiccin legalmente adecuada para poner fin al proceso. En concreto: el TC no es competente para declarar firme la sentencia de un tribunal que ha sido objeto de un recurso de casacin, cuya resolucin result anulada en un recurso de amparo. Gran parte de los problemas que hemos tratado son consecuencia de la amplitud de garantas que desarrolla el art. 24 CE y de su inclusin, sin ms en el objeto del recurso de amparo (art. 41.1 LOTC). Una reflexin ponderada y responsable debera estudiar hasta qu punto todas estas garantas deberan ser objeto de amparo y con qu intensidad. Sobre esta base cabra pensar en una reforma de la LOTC, que definiera las condiciones esenciales de un proceso con todas las garantas, dentro del marco del art. 161.1.b) CE.
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CAPTULO DECIMOSEXTO
LA NOCIN DEL ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIN DEL DERECHO PROCESAL PENAL EN LA UNIN EUROPEA
La armonizacin del derecho procesal penal en la Unin Europea no ha sido planteada hasta ahora en forma clara y categrica.' El derecho procesal penal ha tenido un destino semejante al del derecho penal, del cual es accesorio. Resulta lgico que si el punto de partida es la afirmacin de que "el derecho penal no entra en las competencias de la Comunidad, sino en la de los EEMM.2 Un vuelco de notable importancia, sin embargo, se ha producido a partir de la STJCE de 21-9-89 al ponerse de manifiesto que la CE aparece como titular de intereses financieros propios, no coincidentes necesariamente con los intereses nacionales, cuya proteccin penal o sancionatoria administrativa se ve dificultada bsicamente por la diversidad de los rdenes jurdico-penales, por el principio de territoriedad y por las diferencias procesales. Las mismas dificultades se pueden constatar en relacin a otros intereses comunitarios vinculados al derecho penal o sancionatorio administrativo como el medio ambiente, el trfico ilcito de bienes (lavado de dinero) etc., cuya proteccin eficaz requiere una accin armnica de los EEMM. Con la STJCE de 21-9-89 se ha tomado conciencia de
' Ver, sin embargo, ZULEEG, en Eurapdische Einigung und Europdisches Strafrecht ( Hrsg. SIEBER), 1993, pp. 56 y ss. 2 8 Relacin General sobre la Actividad de la CEE, 1974, carece de sentido.
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la existencia de bienes jurdicos comunitarios y de las dificultades que la diversidad de los territorios jurdico-penales dentro del mercado comn genera para el funcionamiento del mercado comn. En dicha sentencia el TJCE sostuvo que el art. 5 TCEE impona a los EEMM una proteccin eficaz mediante sanciones de los intereses financieros de la CE. La sentencia no hizo consideraciones sobre el derecho procesal penal, pero tiene razn ZULEEG cuando dice que "la exigencia de sanciones eficaces se extiende al derecho procesal penal"? En un principio se ha pensado que un mercado comn poda funcionar adecuadamente con una diversidad de rdenes penales y procesales recurriendo al principio de asimilacin,' pues ste permitira una proteccin de los intereses comunitarios, principalmente los financieros que son tpicamente objeto de proteccin penal, en todos los EEMM. Esta estrategia, recogida en el art. 209 A, introducido en el TCEE por el Tratado de Maastricht, sin embargo, se ha mostrado poco eficiente. No ofrece duda alguna que la eficacia de la proteccin requiere un alto grado de unidad normativa dentro del territorio en el que los bienes jurdicos deben ser protegidos. La experiencia histrica europea demuestra empricamente la necesidad de acompaar la unidad del mercado con un derecho penal unificado, al menos, en aquellas materias que son esenciales para el espacio econmico comn. Precisamente este punto de vista explica, por ejemplo, el movimiento por la unificacin del derecho penal en Suiza comenzado a fines del siglo XIX, cuando la comunidad del mercado suizo coincida con una diversidad de rdenes penales. En 1887 la Asamblea Anual de la Schweizerischen Juristenvereins hizo la siguiente declaracin: "La Asociacin Suiza de Juristas, convencida de que una lucha eficaz y exitosa contra la delincuencia no es posible mientras subsista la dispersin de la legislacin penal cantonal, solicita del Bundesrat que ste quiera tomar en sus manos los trabajos preparatorios para la unificacin del derecho penal".' La unidad
3 Loc. cit. p. 56. 4 Cfr. Proyecto de Tratado, publicado en el Amt.sblatt der EG de 22-9-76, Nr. C 222/5. Cfr. HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, AT, 1926, p. 30.
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LA NOCIN DEI. ESPACIO JUDICIAL PENAL ELTROPEO Y LA ARMONIZACIN DEL DERECHO...
italiana (1859) y la alemana (1871) fueron, todava ms all, acompaando la unificacin del derecho penal con la del derecho procesal penal (C. de Procedura Penale de Cerdea extendido a todo el Reino de Italia en 1865; StP0 alemana, 1877). Ciertamente debemos subrayar, para evitar todo malentendido, que la UE no es comparable a un Estado como el suizo o el alemn, dado que no es una federacin ni una organizacin poltica que vaya ms all de lo establecido en el Tratado de Maastricht. Tampoco tiene una estructura institucional equivalente a la italiana. Tambin es claro que, a diferencia de los casos citados, en la UF la comunidad del mercado es previa y ms intensa que la de la estructura poltica. Pero, al mismo tiempo no se puede negar que la necesidad de un derecho penal armnico no es un problema exclusivo de las federaciones, sino de todo ente supranacional en el que los EEMM no estn obligados a una proteccin uniformada de los intereses del ente supranacional. En el caso particular de la CE la diversidad de la proteccin penal, adems, conduce no slo a un comprobado dficit en la proteccin de ciertos intereses propiamente comunitarios, sino a una perturbacin de la competencia en el mercado') que es un punto de apoyo esencial de las instituciones creadas por el TCEE. En la Europa moderna las cuestiones procesales penales se han puesto de manifiesto como consecuencia de la necesidad de una cierta armonizacin de la actividad judicial ante fenmenos criminales supranacionales. De esta problemtica surgi la idea de un Espacio Judicial Penal Europeo, propuesta por el Presidente de la Repblica Francesa M. Valry GISCARD D'ESTAING en 1977.7 La comunidad del espacio judicial fue presentada entonces como la necesaria culminacin de la unidad del mercado, del espacio econmico y del espacio comercia1.8 Pero, en sus comienzos, la idea del espacio judicial europeo estaba estrechamente relacio-
6 7
Cfr. SIEBER, en Eurapiiische Eingung und Europdsehes Strafrecht, 1993, p. 158. Declaracin en el Consejo Europeo de Bruselas de 5 y 6 de diciembre de
1977.
qr sobre el desarrollo de esta idea: R. DE GOUTTES, en Mlanges evasseur, 1992, pp. 3 y ss.
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nada con la importancia que entonces tena el fenmeno terrorista. Probablemente por esta razn la concepcin del espacio judicial europeo se limit, en la prctica, a la propuesta de convenciones en materia de extradicin, de represin del terrorismo y de cooperacin judicial. Por el contrario, las cuestiones referentes a la armonizacin del proceso penal, sobre todo en lo referente a los principios que disciplinan la prueba, a los principios del derecho penal internacional, o a las normas penales que protegen ciertos bienes jurdicos, no tuvieron acogida en la idea del espacio judicial europeo. La nocin inicial de espacio judicial penal europeo, por lo tanto, aparece estrechamente vinculada con fenmenos criminales de repercusin ante todo nacional. Por ello las materias que tienen cabida en la visin tradicional del espacio judicial comn europeo reflejan la necesidad de extender la accin judicial nacional ms all de los lmites del propio Estado nacional mediante instrumentos jurdicos apropiados para ello, es decir, compatibles con la soberana de los otros Estados y el principio territorial. En este mbito es claro que la problemtica de la armonizacin, en principio, no se presenta, dado que la accin judicial se mantiene vinculada a la aplicacin del derecho penal nacional y, bsicamente, a la proteccin de bienes jurdicos nacionales. En una etapa posterior, a partir de la presidencia italiana en 1985 y hasta el Tratado de Maastricht, la idea de un espacio judicial europeo no ha sufrido modificaciones esenciales, pues, en realidad, se ha concretado en el intento de poner en prctica en los EEMM de la UE una serie de acuerdos sobre las mismas materias, ya elaborados por el Consejo de Europa. En particular se trata de las Convenciones relativas a aplicacin del principio ne bis in idem, de acuerdos referentes a la aplicacin entre los EEMM de las Convenciones del Consejo de Europa sobre la transferencia de personas condenadas, sobre la modernizacin de los modos de transmisin de demandas de extradicin, de procedimientos represivos y sobre la ejecucin de condenas penales extranjeras.9 El Tratado de Maastricht
Cfr. DE GOUTTES, loc. cit. pp. 11 y ss.
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LA NOCIN DEI, ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIN DEL DERECHO...
(1992) no avanz, por lo menos terminolgicamente, en esta materia en el Ttulo VI, dedicado a la "cooperacin en los mbitos de la justicia y de los asuntos de interior". A pesar de que en el art. K. 1 se definen "mbitos de inters comn para los EEMM", entre los cuales algunos, al menos, implican necesariamente sanciones penales (toxicomanas, defraudacin a escala internacional, terrorismo), slo se prevn posiciones comunes (gemeinsame Standpunkte), acciones comunes (gemeinsame MaBnahmen) o convenciones (bereinkommen) en materia de "cooperacin judicial en materia penal" (arts. K. 1 y K. 3). Sin embargo, en la medida en que se definen intereses comunes, que seran protegidos con normas penales, cabe pensar en la necesidad de reconsiderar la nocin tradicional de espacio judicial europeo. En suma: la idea del espacio judicial penal europeo, dentro del marco de la UE, necesita en la actualidad de una redefinicin que vaya ms all de los lmites fijados en sus orgenes, hace ya casi veinte aos. Actualmente sus objetivos no se deberan limitar a los problemas de la extradicin y la ayuda judicial. La existencia de bienes jurdicos comunitarios' requiere que los EEMM dispongan para su proteccin de una legislacin penal y procesal penal, armonizada de acuerdo con criterios de eficacia. Cierto es que el catlogo de los bienes jurdicos comunitarios necesitados de proteccin no ha sido todava definitivamente elaborado. Sin embargo, no cabe duda de que en dicho catlogo, tienen lugar ms o menos seguro el medio ambiente, la computacin, el lavado de dinero, el abuso de informacin privilegiada, el trfico de drogas, el terrorismo o los intereses financieros de la CCEE, entre otros.
II
En un cierto sentido la armonizacin del derecho procesal penal cuenta con una ventaja sobre la del derecho penal mateGitAsso, Comunit Europea e Diritto Penale, 1989, pp. 201 y ss.; BERNAR() "Prineipi di diritto e diritto penale europeo", 1988. DANNECKER ( Hrsg.). Lebensmittelstrafrecht und Verwaltungssanktionen in der EU, 1994.
DI,
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rial. La CEDH (Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, Roma 4.11.1950), mediante la jurisprudencia del TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) en relacin al art. 6 del Convenio" impone una serie de principios que configuran un marco bsico para el derecho procesal penal europeo. El art. F. 2 del Tratado de Maastricht ha venido a reforzar el respeto de la Convencin, incorporndola, de esta manera, al derecho comunitario. El TEDH (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y, en alguna medida tambin, el TJCE (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), han establecido una serie de principios mnimos del proceso penal. En este sentido el TEDH ha sealado en la interpretacin del art. 6 del Convenio la compatibilidad del derecho a la presuncin de inocencia con ciertas limitaciones razonables (sentencia de 7-10-88, caso Salabaiku). Ha establecido que el silencio del sospechoso o acusado ante el interrogatorio no puede tener como consecuencia sancin alguna (sentencia de 25-2-93, caso Funke). En los casos Unterpertingen (sentencia de 24-12-86), Kostovski sentencia de 20-11-89), Delta (sentencia de 19-12-90) y Messeguer / Barber / Jabardo (sentencia de 6-12-88) el TEDH ha establecido que el acusado y el defensor deben tener en alguna etapa procesal derecho a interrogar a los testigos. Aunque el TEDH entiende que el derecho consagrado en el art. 6.3.d) CEDH no se extiende a los peritos, en el caso Boenisch (sentencia 6-5-85) ha entendido que tambin respecto de ellos se debe mantener el principio de igualdad de armas que configura un juicio justo. La interpretacin del art. 8 CEDH ha dado lugar a una serie de precedentes jurisprudenciales respecto de las escuchas telefnicas (sentencias de los casos Malone, 2-8-84; Iluvig, 24 4 90; Kruslin, 24-4-90) . El TEDH tambin se ha pronunciado respecto de la duracin razonable de un proceso y los criterios para su determinacin (sentencias de: 7-7-89, caso Unin Alimentaria S'anden, S.A; 23-10-90, caso Moreira de Azevedo; 20-2-91, caso Vernillo,
" Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, El Convenio, el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio justo, 1991LFROWEIN / PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, pp. 104 y ss.
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LA NOCIN DEL ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIN DEL DERECHO...
etc.). Pero, en relacin a otros aspectos decisivos del proceso penal, sobre todo en lo referente a la carga de la prueba (Beweislast/charge de la preuve), la recepcin de la prueba (Beweisaufnahme/recherche des preuves) y su ponderacin (Beweiswrdigung/apprciation despreuves), se rigen, en principio, por el derecho interno?' La diversidad de soluciones a los problemas que se generan en estos mbitos incidir con frecuencia en la realizacin prctica del derecho penal y operar en ltimo extremo como un factor de desarmonizacin. Una discusin a nivel europeo sobre estos puntos, por lo tanto, resulta especialmente justificada en un momento en el que en unos y otros EEMM la reforma procesal se encuentra en plena discusin, sea porque se ha puesto en vigor una nueva ley procesal, como ocurre en Italia, porque las reformas parciales habidas no han satisfecho todas las metas propuestas por las Comisiones de Reforma, como en Francia, o porque en la teora y la prctica se estudian los puntos fundamentales de una reforma, como en Alemania.
III
Todo ello explica que nos limitemos ahora a la prueba de testigos, que es la ms frecuente. Todos estos problemas no pueden ser tratados a la vez. Por lo tanto, nos limitaremos a la prueba de testigos, que es la ms frecuente, y a su problemtica en el marco de un proceso penal estructurado en dos partes (investigacin o instruccin y juicio) que slo admite un recurso limitado al control de los errores de derecho (casacin). La investigacin comparativa, lamentablemente, no puede alcanzar a todos los EEMM de la UE. 1. En general es posible afirmar que en todos los derechos procesales en los EEMM el proceso penal se divide bsicamente en dos partes: una correspondiente a la investiga-
12 Cfr. FROWEIN / PEUKERT,
loc. cit. art. 6, N 71.
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cin preliminar (Ermittlungsverfahren / indagine preliminare / instruction preparatoire) y otra al juicio (Hauptverliaudlung / Giudizio / Jugement). Existen diversos tipos de configuracin en lo que concierne a la llamada "fase intermedia" destinada a la decisin sobre la apertura del juicio (Entscheidung ber die Eroeffnung des Hauptverfahrens / Udienza Preliminare / juridiction d'instruction du second degr), que a los efectos de las cuestiones que nos ocupan no tienen trascendencia especial en el tema que ahora tratamos. Esta doble estructuracin del procedimiento penal plantea la cuestin del valor de los actos de la investigacin preliminar en el momento del juicio. Las soluciones dadas a este problema difieren en los diversos EEMM. La diversidad de soluciones en esta materia proviene de la distinta significacin que se asigna en los EEMM a los principios de inmediacin y oralidad, que, al menos, en Austria (art. 90.1.B-VG) (probablemente) y Espaa (art. 24.2 CE; STC 31/81) tienen jerarqua constitucional. Mientras en el derecho ingls es, en principio, inadmisible, sin perjuicio de ciertas excepciones legalmente establecidas" el derecho continental ofrece un panorama diversificado. Por un lado, existen EEMM que acuerdan un valor prcticamente ilimitado a las declaraciones testificales de la instruccin y la investigacin policial. ste es el caso de Francia" y de Holanda,15 donde el principio de inmediacin no es reconocido como un principio fundamental. Por otro lado, la situacin es diversa en otros EEMM, en los que el principio de inmediacin tiene una jerarqua fundamental, como en Austria, Alemania ( 250 StP0), Espaa (art. 741 LECr) e Italia (art. 526 CPP). En estos derechos procesales, de todos modos, existe la posibilidad de hacer valer en el juicio declaraciones de un testigo prestadas en la investigacin preliminar. Tal ocu-
13 Cfr B. HUBER, en PERON (Hrsg.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrech.t des Auslands, 1995, p. 43. 14 pfr. LORENZ, en Verwertbarkeit von Anperungen gegenber Polizeiorgane in der Hauptverhaudlung, Verhandlungen des 11. Oeslerreichischen Juristentages, LINZ, 1991, pp. 117 y ss. (134 y ss.); BARTH, /0C. cit. nota 13, pp. 112 y SS. 15 Cfr. VAN DE REYT, /oc. cit. nota 13, pp. 299 y ss.
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rre en los casos de muerte, incapacidad sobrevenida o desaparicin del testigo, etc. El derecho alemn y el austraco regulan expresamente los supuestos que autorizan la lectura de declaraciones prestadas durante la investigacin preliminar en el 251 StP0 y 252 StP0. El derecho italiano, por el contrario, no establece los casos especficamente; contiene una norma general en el art. 512 CPP, que prev la lectura de ciertas actas "por imposibilidad de repeticin sobrevenida". Similar es el texto del art. 730 LECr espaola; ambas disposiciones dejan en manos de los tribunales establecer bajo qu condiciones una declaracin testifical prestada durante la investigacin puede ser leda en el juicio. Tanto en el derecho alemn ( 253.2 DStP0) como en el austraco ( 245.1 AStP0) y en el espaol (art. 714 LECr) se prev, adems, la posibilidad de una confrontacin (Vorhalt) en los casos de contradiccin o desviacin entre lo manifestado por el testigo en la investigacin preliminar y lo declarado en el juicio. En tales casos, en realidad, no se trata de una excepcin del principio de inmediacin, sino de la posibilidad de tomar en cuenta para la conviccin del tribunal los dichos del testigo sobre las contradicciones con sus declaraciones anteriores. Esta posibilidad de introduccin en el juicio de declaraciones testificales provenientes de la investigacin preliminar es una, al menos, de las razones por las que en la doctrina se seala crticamente que el juicio resulta en gran medida decidido en la investigacin previa: "sobre la base de los 251 y SS. StP0 los resultados de la investigacin preliminar penetran en el juicio".18 Probablemente, sin embargo, no sea posible en la actualidad una renuncia a estas limitaciones del principio de inmediacin respecto de la prueba de testigos. La evolucin de la reforma procesal italiana es una demostracin de la poca disposicin que existe a renunciar a los mencionados lmites. En efecto, las sentencias 255/92'7 y 254/9218 de la Corte Costi16 WOLTER, Aspekten einer Strafprozefireform bis 2007, 1991, pp. 56 y s.; ver tambin en el mismo lugar, pp. 35 y SS. 17 En Jifero italiano, 1992, I, 2028 y ss. y 254/92. 18 En lIforo italiano, 1992, I, 2012 y ss. (con comentario de DI CHIARA).
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tuzionale han corregido las disposiciones del art. 500 III, que excluye el efecto probatorio aunque fueran ledos en el debate de los testimonios prestados en la investigacin preliminar, y del art. 513 II, sobre cuya base se entendi que no caba la lectura del acta de la declaracin de un inculpado en otra causa (art. 210 CPP), si ste haba hecho uso del derecho de no declarar. En la sentencia 255/92 la Corte Costituzionale apoy su decisin en el principio de igualdad' y en la sentencia 254/92 en la ausencia de "toda justificacin razonable". Ambos fundamentos son con independencia del resultado altamente discutibles, dado que el reconocimiento de valor probatorio a las declaraciones de un testigo en la investigacin preliminar no parece ser un mandato constitucional, aunque pueda tener, acaso, otras justificaciones. De cualquier manera, toda restriccin del principio de inmediacin debe contar con ciertas barreras: en primer lugar, en esta materia los lmites del principio de inmediacin no pueden llegar a afectar al derecho de defensa y, por lo tanto, del derecho a interrogar que surge del art. 6.3 d) CEDH. As lo imponen las SSTEDH de los casos "Unterpertinger", de 24-11-1986 y "Kostovski", de 20-11-89. En la primera sentencia el TEDH estim que el tribunal de apelacin austraco se haba basado para condenar al acusado "principalmente" en las declaraciones de testigos que se haban negado a declarar y "frente a los cuales los derechos de defensa (del acusado) eran muy limitados" (cfr. Nos 33 y 30 STEDH del caso Unterpertinger). En la segunda sentencia (caso "Kostovski") el TEDH en un caso contra Holanda expres claramente que "las pruebas deben ser practicadas, en principio, en presencia del acusado y en audiencia pblica, de cara a un juicio contradictorio" (citando como precedente la sentencia del caso Barber / Messeguer / Jabardo, de 6-12-88), aunque ha dejado a salvo que, desde el punto de vista del art. 6.3. d) CEDH, no cabe sostener "que la declaracin de un testigo deba hacerse siempre ante el tribunal y en pblico para que pueda ser utilizada como prueba" (N' 41).
19 Sobre la cuestin de la igualdad de las partes en el proceso penal es de inters el voto particular del Sr. TRECHSE1 (y otros 4 miembros) en el Informe de la CEDH en el caso "Unterpertinger" STEDH de 24-11-96.
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Por otra parte, en algunos EEMM como, probablemente, Austria' y, seguramente, Espaa2i las limitaciones del principio de inmediacin, sin perjuicio de lo establecido por TEDH en una discutible interpretacin del art. 6.3 d) CEDH, deberan requerir una determinada compensacin que no desnaturalice el sistema. Estas compensaciones se deberan dar, en primer lugar, en relacin a las exigencias que deberan cumplir las declaraciones testificales prestadas durante la investigacin preliminar para poder ser introducidas en el juicio, cuando no fuere posible el interrogatorio directo. Al respecto no slo es de importancia lo dispuesto por el 162 a) StP0, al obligar al juez de instruccin (Untersuchungsrichter) a dar participacin en el interrogatorio al inculpado, al acusador, a las partes civiles y a sus representantes, toda vez que existan razones para suponer que en el juicio no ser posible por razones fcticas o jurdicas un nuevo interrogatorio. Adems se debera exigir que el soporte documental del interrogatorio permitiera un conocimiento completo de la declaracin (utilizacin de grabacin o inclusive de video). En segundo lugar, se debera requerir una especial fundamentacin por el tribunal de las razones que le permiten considerar crebles las declaraciones de un testigo que nunca ha declarado en su presencia. De lo contrario la "ntima conviccin" o la "conviccin en conciencia" o la "libre conviccin" del tribunal correra el peligro de convertirse en un medio de prueba, desbordando su funcin de "medio de sopesar las pruebas producidas en el proceso"." En tercer lugar, parece que en la actualidad no se justifica una renuncia al principio de inmediacin cuando el testigo por la lejana de su domicilio ( 252 (1), 1. AStP0; 251 (1), 3 DStP0; jurisprudencia espaola), pero se encuentra dentro de la UE.
20 Cfr. M. LOESCHNIG-GSPANDI. / D. PUNTIGAM, en loc. cit. nota 13, p. 385. 21 Cfr STC 145/85, que establece que la inmediacin es un elemento de la nocin de "juicio con todas las garantas" en el sentido del art. 24.2 CE. 22 Cfr. DELMAS mARTv, Le s chemins de la rpression, 1980, p. 232; en el mismo sentido: H. BOSLY, lments de Droit de la Procedure Pnale ( Belge), 1994, p. 228.
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2. Un segundo aspecto de las relaciones entre la prueba testifical y la estructura del proceso se presenta en relacin a las posibilidades de revisin en casacin de las conclusiones del tribunal sobre ella. Aunque sea designado con diversa terminologa, en los EEMM existe una considerable unidad en la configuracin de una ltima instancia constituida por el recurso de casacin (Revisin / Nichtigkeit/ Cassazione / Casacin), en el que slo son objeto del recurso las cuestiones de derecho. Ello excluye que el tribunal de casacin tenga la posibilidad de pronunciarse sobre cuestiones de hecho y, consecuentemente, sobre la valoracin de la prueba de testigos. La importancia del tema se pone de manifiesto si se considera la opinin expuesta en el "Rapport de la Commission (belge) d'enqute parlementaire sur la manire dont la lutte contre le banditisme et le terrorisme est organise".23 Es decir, que si la prueba testifical es la de mayor utilizacin en la prctica, tambin habr que admitir que un sistema de nica instancia por los hechos y recurso de casacin respecto del derecho aplicado puede no ser un procedimiento que garantice adecuadamente el inters social de excluir toda pena para quien no sea culpable, aun a riesgo de renunciar, en algn caso, a la condena de un culpable. Este peligro resulta en una cierta medida conjurado mediante la relativizacin de la irrevisabilidad en casacin de la "libre conviccin" ( 261 DStGB; 258 (2) AStGB), la "intime conviction" (art. 353 Code de Proc. Pnale francs) o la "conviccin en conciencia" (art. 741 LECr). En principio la conviccin del tribunal sobre el valor probatorio de la prueba de testigos no es revisable en el marco del recurso de casacin, pues se trata, por regla general, de un error sobre los hechos o una cuestin de hecho. Sin embargo, es posible comprobar que en los EEMM este principio reconoce excepciones que provienen de distintos fundamentos. La doctrina y la jurisprudencia francesa e italiana fundamentan los lmites de la libre conviccin sobre la base del requisito de la motivacin y de la posibilidad de su control en casacin, dentro de ciertos lmites.
23
Cit. por BOSLY, loc. cit., p. 226. en el que se afirma "el testimonio es un medio
de prueba frgil".
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I,A NOCIN DEL ESPACIO JUDICIAL PENAL EUROPEO Y LA ARMONIZACIN DEL DERECHO...
a) En Francia se considera la obligacin de motivar como un lmite a la libertad de apreciacin de la prueba." Se trata, de todos modos, de una obligacin de "justificar la decisin (del juez) por una motivacin apropiada", que slo opera en materia correccional y de polica. Por el contrario, respecto de los procesos ante la Cour d'Assises, integrada por tres jueces y un Jury de nueve ciudadanos, el art. 353 CPP establece la obligacin del presidente de leer una instruccin en la que se proclama que "la ley no pide cuentas a los jueces de los medios por los que se han convencido". Interpretando este precepto la Cour de Cassation ha establecido que "las disposiciones del art. 353 no son sustanciales; de la omisin de las formalidades que ellas prescriben no resulta nulidad alguna".' Para un observador extranjero, sin embargo, es difcil saber hasta qu punto en la prctica francesa la obligacin de motivar puede constituir un lmite a la ntima conviccin del juez controlable en casacin, en relacin a la prueba de testigos. De los numerosos precedentes jurisprudenciales citados por BOR26 el nico referido a la prueba de testigos27 establece que la facultad de apreciacin de los testimonios por el juez es soberana. Pero, agrega BOR, estas reglas relativas a la obligacin de motivar "van mucho ms all de las reglas de la prueba y recubren el conjunto de los elementos del proceso penal."28 Se trata de un control explica-29 "que es fundamentalmente un control jurdico (...), porque censura los vicios de motivacin y, en ausencia de estos vicios jurdicos, las constataciones y las apreciaciones de hecho de las sentencias permanecen invulnerables". b) El Cdigo Procesal Penal italiano prev en su art. 606.1.e), en la misma lnea de la jurisprudencia francesa, que la manifiesta ilogicidad de la motivacin fundamenta la casacin, pero siempre y cuando "el vicio resulte del texto de la resolucin".
Cfr. J. BOR, La cassation en matikre pnale, 1985, p. 599 (N's 1983 y ss.). Crim. 7-10-1965, D. 1965, 810; 6-11-1968, Bull. Crim. N286. 26 Loc. cit. 27 Crim. 13-1-1960, B N 17. 28 Loc. cit. N 1985. 29 Loc. cit. p. 601, N 1990.
24 25
365
El art. 192 CPP, por su parte, establece que "el juez valora la prueba dando cuenta en la motivacin ( Grnden) de los resultados obtenidos y de los criterios adoptados". En qu medida y con qu intensidad estas normas pueden permitir un control en casacin de la conviccin respecto de la prueba testifical es tambin difcil de percibir para un observador extranjero. En la doctrina reciente no se trata el punto de una manera expresa.30 En Alemania y en Espaa la jurisprudencia admite un control de la estructura racional del juicio sobre la prueba que puede operar sobre la prueba testifical, sin que ello implique una desnaturalizacin de la casacin como recurso (Rechtsmittel / recour) limitado al control de la aplicacin del derecho. a) En Alemania la jurisprudencia controla, desde hace dcadas, la ponderacin de la prueba (Beweiswrdigung) del juez o tribunal del hecho en relacin a las "leyes del pensamiento" (Denkgesetze), a la "experiencia de la vida" (Lebenserfahrung), a los "conocimientos cientficos" (wissenschaftlichen Erkenntnis) o a los "hechos pblicos y notorios" (offenkundige Tatsachen).31 Este criterio se fundamenta en que la correcta aplicacin de la ley, que es el objeto de la casacin, presupone que el juez o tribunal la hayan aplicado a un hecho determinado sin contradecir las "leyes del pensamiento" o desconociendo la "experiencia de la vida"." Con respecto a la prueba de testigos y al juicio del tribunal sobre ella es posible extraer de aqu algunas conclusiones: en primer lugar que el tribunal no debe creer a un testigo que hace una afirmacin claramente contraria a la experiencia;33 por el contrario, difcilmente se pueden vulnerar las "leyes del pensamiento" en la decisin sobre la credibilidad de un testigo, pues en ella no se opera con una lgica axiomtica."
3 Cfr. SIRACDSANO / GALATI / TRANCHINA / ZAPPAL, Diritto Processuale Penale, 1994, I, pp. 389 y ss. y II, pp. 516 y SS. 31 Cfr. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 20 ed. 1987, pp. 343 y ss. y 112 y ss. Con indicaciones jurisprudenciales; SARSTED / HAMM, Die Revision in Strafsachen, 5' ed.
1983, pp. 266 y ss. 32 Cfr. SARSTED / HAMM, loc. cit. nota 29, pp. 267 y 282; crticamente respecto de la fundamentaciem de la jurisprudencia ROXIN, loc. cit. nota 29. 33 Ver SARSTED HAMM, loc. cit. nota 29, p. 272. 34 Ver SARSTED / HAMM, loc. cit. nota 29, p. 270.
366
Las vulneraciones del principio de inmediacin mediante la introduccin indebida por lectura de declaraciones de la investigacin en el juicio oral pueden dar lugar en Alemania a infracciones de ley en el sentido del 337 StP0.35 d) Similar es la situacin espaola. El Tribunal Supremo sostiene que "la observancia de las reglas de la lgica y de las mximas generales de la experiencia es, en principio, controlable en casacin" en referencia al juicio del tribunal de los hechos sobre la prueba de cargo. A diferencia de lo que ocurre en la jurisprudencia alemana, la espaola se apoya en el art. 9.3 CE, que establece que la Constitucin garantiza "la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos". A partir de estas consideraciones tampoco es posible controlar la credibilidad de los testigos. Pero es factible considerar que una sentencia debe ser casada por infraccin de las reglas de la lgica cuando un tribunal condena sobre la base de una deduccin falsa, pues ello importa la infraccin de la norma constitucional que prescribe la arbitrariedad.
IV De todo lo anterior es posible extraer algunas conclusiones: 1) Ha llegado el momento de reflexionar sobre la posibilidad de una proteccin penal uniforme y eficaz de los intereses propios de la CEE. 2) Esta reflexin no puede dejar de lado una armonizacin del derecho procesal-penal, en el marco de una nocin de espacio judicial penal europeo adecuada al grado de integracin econmica y jurdica alcanzado en la Europa actual. 3) La importancia estadstica de la prueba testifical y sus particularidades permite poner de manifiesto diferencias significativas de los sistemas procesales vigentes en Europa, que de todos modos resultan, al menos en parte, compensados por la prctica de la CEDH.
35
Cfr. KLEINKNECHT MEYER, 252, 42.
367
NDICE
Prlogo
CAPTULO I
............. 7
............. 11 .............39
Los lmites polticos del derecho penal

CAPTULO II
Sobre la vinculacin del juez penal a la ley
CAPTULO III La responsabilidad penal de jueces y fiscales en el Estado democrtico de derecho ............ 59 CAPTULO IV Jurisdiccin penal nacional y violaciones masivas de derechos humanos cometidas en el extranjero ............ 81 CAPTULO V
Derecho penal material y Estado democrtico de derecho

CAPTULO VI
103 127
La jerarqua constitucional del principio de culpabilidad
CAPTULO VII Principio de culpabilidad, carcter de autor y poena na.......... 141 turalis en el derecho penal actual CAPTULO VIII
La significacin de los derechos humanos en el moderno.......... 165 proceso penal 369
NDICE
Presuncin de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casacin ...........183

CAPTULO
CAPTULO IX
Principios constitucionales del proceso penal y su aplica.......... cin en la fase de instruccin 211
CAPTULO XI
La regulacin del uso de medios tcnicos para la intercep-.......... tacin de comunicaciones privadas 235 Doble instancia y principio de inmediacin
CAPTULO XIII CAPTULO XII
.......... 251
El futuro del recurso de casacin y la funcin institucional.......... del Tribunal Supremo 283
CAPTULO XIV
Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional en la protec-.......... 307 cin de los derechos fundamentales
CAPTULO XV El conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal.......... Supremo 325 CAPTULO XVI La nocin del espacio judicial penal europeo y la armonizacin del derecho procesal penal en la Unin Europea .
353
370

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LOS LMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL

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LOS LIMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL

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LOS LMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL

De la dmocratie en Amirique (1235), I, ed. por Andr

Pars, 1986, p. 167.

LOS LIMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL

2 Loc. cit. nota 3, p. 152.

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LOS LMITES POLTICOS DEL DERECHO PENAL

mentados por Jean POPEREN, Pars, 1956, pp. 83/86 (84).

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Loc. cit. nota 5 Cap. XX.

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de 1921, incluy la prescripcin de la accin y de la pena.

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SOBRE LA VINCULACIN DEL JUEZ PENAL A LA LEY

1 El Cdigo Penal, 2 ed., 1856, p. 87.

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2 Cfr. Jorge DE ESTEBAN (ed). Las Constituciones de Espaa, 2 ed., 1980.

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26 AARNIO, Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979, p. 96.

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2. En segundo lugar, segn el texto del art. 2.2 CP y del

Cfr. STS de 21-4-92 (Rec. N' 1514/88).

SOBRE LA VINCULACIN DEL JUEZ PENAL A LA LEY

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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE JUECES Y FISCALES EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

Frres, Pars s/f, p. 74.