1

“AÑO DEL DEBER CIUDADANO”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

INFORME DEL EXPEDIENTE CIVIL N° 2002 – 00918

DIVORCIO POR CAUSAL

Presentado por:

BACHILLER: HENRY HAROLDH ALVARADO INFANTE

PARA OPTAR ELTITULO PROFESIONAL DE ABOGADO

CHIMBOTE -PERU
2007
 2

DEDICATORIA:

En memoria de mi Hermano Roni, que con su ejemplo me motivó a seguir esta

profesión y por él soy lo que soy.

A mi abuelita Juana, quien dedico parte de su vida para formame y quien me brinda

siempre sabias enseñanzas.

 3

PRESENTACIÓN

SEÑORES MIEMBROS DEL JURADO

En cumplimiento al Reglamento de Evaluación de Informes sobre Expediente de

Graduación, cumplo con presentar a usted el informe correspondiente al Expediente

N° 2002-00918 seguido por GERARDO ALEJANDRO ZAVALETA SALVADOR

(Representado por Don JOSE VENEDICTO DIAZ DIAZ), contra FLORA BENITES

BRAVO, Sobre DIVORCIO POR CAUSAL, tramitado ante el PRIMER JUZGADO

DE FAMILIA en la VIA DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO.

Esperando este informe cumpla con las expectativas académicas propias de la

evaluación para la obtención del Título Profesional de Abogado, quedo de ustedes.

 4

INDICE

DEDICATORIA……………………………………………….……………………01

PRESENTACIÓN…………………………………………….…………………….02

INDICE………………………………………………….…………………………..03

CAPÍTULO I

DESARROLLO TEORICO Y NORMATIVO DEL TEMA

1.1. EN LA DOCTRINA: …………………………………………………………...06

1.1.1. UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIA DEL INFORME EN EL CAMPO

DEL DERECHO. …………………………………………………………………....06

1.1.2. CONCEPTUALIZACION DE LA MATERIA CONTROVERTIDA.…….....08

1.1.3. EL DIVORCIO: GENERALIDADES..........………………………….………22

1.1.4. CLASES DE DIVORCIO..............................…………………………….…...27

1.1.5. EFECTOS DEL DIVORCIO...................……………………………………..34

1.2. EN LA LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA.…………………….36

1.3. METODOLOGIA DE LA EXPOSICION. …………………………………….40

CAPITULO II

DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL

2.1. DESARROLLO PROCESAL. ………………………………………………41

2.1.1. PROCESO Y PROCEDIMIENTO. …………………………………41

2.1.2. PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA

ACCIÓN. …………...……………………………………………….42

2.1.3. FILTRO PROCESALES….....……...……………………….………49

2.1.4. LA DEMANDA. …………..……………………………….………..50

2.1.5. CUESTIONAMIENTO PROBATORIO (TACHAS): ………...……50

2.1.6. EXCEPCIONES. ...………………………………………………….52

 5

2.1.7. CONTESTACION DE LA DEMANDA…………………………….53

2.1.8. AUDIENCIAS PROCESALES. …………………..………………...54

2.1.9. RESOLUCIONES JUDICIALES……………………………………55

2.1.10. RECURSOS IMPUGNATORIOS. ………………………………….55

2.1.11. FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO……57

2.2. DESARROLLO PROCEDIMENTAL. …………………...…………….......59

2.2.1. ETAPA POSTULATORIA. ………………………………….......…59

a. EXPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

b. FORMA DE EMPLAZAMIENTO.

c. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA O DECLARACIÓN DE

REBELDÍA.

d. SANEAMIENTO PROCESAL.

e. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.

2.2.2. ETAPA PROBATORIA. ……………………………..………….….63

a. AUDIENCIA DE ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS.

b. AUDIENCIA ESPECIAL.

2.2.3. ETAPA RESOLUTORIA. ………………………….…….…....……65

c. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

d. NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA:

2.2.4. ETAPA IMPUGNATORIA. …………………………….….……….66

a. APELACIÓN DE SENTENCIA.

b. INFORME ORAL DE PARTE.

c. VISTA DE LA CAUSA.

d. SENTENCIA DE VISTA.

e. RECURSO DE CASACIÓN.
 6

f. RESOLUCIÓN CASATORIA.

2.2.5. ETAPA EJECUTIVA. ……….………………………….………..…68

a. EJECUCIÓN DE SENTENCIA

b. PAGO DE COSTAS Y COSTOS.

CAPITULO IV

APRECIACIONES FINALES………………………..……………………....……..70

BIBLIOGRAFIA……………………………………...……………………………..73
 7

CAPÍTULO I

DESARROLLO TEORICO Y NORMATIVO DEL TEMA

1.1. EN LA DOCTRINA:

1.1.1. UBICACIÓN DEL CONFLICTO MATERIA DEL INFORME EN EL

CAMPO DEL DERECHO.

Reconocido es que desde los orígenes de la humanidad los conflictos han acompañado

al hombre, siendo solucionados en forma directa en un primer momento, para luego

ser solucionados a través de un tercero (entiéndase órgano jurisdiccional).

El litigio entonces resulta ser el conflicto de intereses contrapuestos llevados ante un

órgano Jurisdiccional1 y ante quien las partes hacen valer situaciones de relevancia

jurídica que sólo pueden componerse mediante el respectivo proceso2.

En ese sentido, Monroy Gálvez, citado por Ticona Postigo, precisa que la exigencia de

la relevancia jurídica implica que no todos los conflictos de intereses son pasibles de

ser llevados a los órganos del Estado, pues será necesario que el tema debatido esté

previsto en el derecho sustantivo3.

En palabras del mismo Monroy Gálvez4, el proceso civil sólo existe porque en la

realidad se presentan conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia jurídica,

siendo que el conflicto de intereses no es otra cosa que la confluencia de intereses

contrapuestos sobre un mismo bien jurídico, y el intento del titular de uno de los

intereses de primar sobre el interés del otro que, a su vez, resiste el interés ajeno.

Es evidente entonces que el tema del litigio se relaciona con la lucha de intereses
1
TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén; 'Proceso cíe conocimiento en el Derecho Procesal Ovil'; Edít.
Hualiaga; Lima-Perú; 1994; Pég.
2
PINO DEL CARPIÓ, REMIGIO. 'Nociones de Derecho Procesal Civil'. Lima-Perú Tipografía Peruana; 1965,
pég.10.
3
TICONA POSTIGO, Víctor. 'Código Procesal Civil, Comentarios-Materiales de Estudh y Doctrina, Arequipa;
1994.Edit.PaulMeza Muñoz. Pág. 235.
4
Artículo 'CONCEPTOS ELEMENTALES DE PROCESO CIVIL' de MONROY GALVEZ, Juan en
•COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL'; Trujillo - Perú; Fondo de Cultura jurídica; Volumen I; Prímera
Edición; 1995. Pég. 5.
 8

privados en que se encuentran dos personas denominadas partes materiales y que

desean demostrar sus hechos controvertidos ante el órgano jurisdiccional competente

como partes procesales.

De esta manera, el conflicto de intereses debe ser intersubjetivo, es decir, debe darse

entre por lo menos dos sujetos. También debe ser actual, esto es, debe ser vigente a tal

punto que requiera imperativamente su resolución por cualquiera de los medios o vías

previstas en la Ley. Finalmente el conflicto debe ser regulado por el derecho, porque

existen normas jurídicas que no sólo prevén las vías y modos en que la litis puede ser

compuesta, sino que contemplan el desacuerdo de las partes en torno a la existencia de

una relación jurídica, proponiendo fórmulas de autocomposición o de resolución de la

litis.

Así las cosas, en el Expediente objeto de análisis en este informe, se ha configurado el

litigio de la siguiente manera:

• Existe un conflicto de intereses, es decir, existe una causal que configura

requisito indispensable para el divorcio.

• El conflicto es de carácter intersubjetivo, pues intervienen don JOSE

VENEDICTO DIAZ DIAZ (Representado por Don GERARDO

ALEJANDRO ZAVALETA SALVADOR), en calidad de demandante; contra

FLORA BENITES BRAVO, en calidad de demanda.

• El conflicto es actual, puesto que se existe un matrimonio deteriorado.

• El conflicto se encuentra regulado por el derecho, pues se tendrán presentes

para su solución, la Constitución Política del Estado, El Código Civil

vigente, así como las normas procesales y otras normas que regulan la

materia bajo análisis.

 9

En este informe analiza el Proceso Civil signado en el Exp. Nº 2002-0918, tramitado

ante el PRIMER JUZGADO DE FAMILIA, en los seguidos por DIVORCIO POR

CAUSAL, contra FLORA BENITES BRAVO.

El conflicto materia de este informe, dentro del derecho, se ubica en el derecho civil, y

específicamente en DERECHO DE FAMILIA.

1.1.2. CONCEPTUALIZACION DE LA MATERIA CONTROVERTIDA.

A. LA FAMILIA

La familia esta conformada por la unión indisoluble5 (perpetua) entre un hombre y

una mujer y por los hijos que son fruto de esa unión.

La familia tiene dos características fundamentales:

1) Es una institución natural.

2) Es el núcleo fundamental de la sociedad.

Veamos que significan estas características:

1) Es una institución natural: Esto quiere decir que la familia no es un invento

humano, no es una creación cultural.

Y la razón que fundamenta lo anterior es que la familia responde a lo que muchos

autores (p. ej.: Javier Hervada6) han llamado “inclinatio naturalis”, o sea, inclinación

natural del hombre. ¿En que consiste esta inclinación natural?: básicamente en dos

aspectos:

a) Aspecto biológico: Perpetuación de la especie.

b) Aspecto ético: Educación de los hijos.

Estos dos aspectos están estrechamente unidos: no se trata sólo de tener hijos para

“lanzarlos al mundo”; también hay que guiarlos (educarlos) en el camino de esta

5
Esta propiedad se explicará más adelante al hablar de la naturaleza del matrimonio.
6
Iusnaturalista español, autor de varios libros: Introducción Crítica al Derecho Natural, Historia de la Ciencia del
Derecho Natural, Cuatro Lecciones de Derecho Natural, entre otros.
 10

vida.7

El filosofo español Angel Rodríguez Luño sostiene que “La familia es una sociedad

natural, ya que responde a una inclinación natural del individuo: la perpetuación de la

especie, que constituye el bien propio y necesario de la naturaleza humana”.8

2) Es el núcleo fundamental de la sociedad: Esto significa que la sociedad nace en la

familia, que en ella tiene su fundamento originario.

Es conocida la frase de San Agustín: “La familia es el vivero de la sociedad”.

Por su parte nuestra Carta Fundamental en su Art. 1º establece que “La familia es el
9 10
núcleo fundamental de la sociedad”. Además, en igual disposición, nuestra

Constitución garantiza su protección y fortalecimiento.

¿Existen los llamados “tipos de familia”?:11

Los partidarios del divorcio sostienen que existen “tipos de familia”12, con lo cual

quieren decir que la familia no sólo se sustenta en el matrimonio indisoluble y en los

hijos que son fruto de ese vínculo, sino también en otras y variadas formas de unión

(p. ej.: una abuela que vive con una nieta puede ser familia). Para esta teoría familia

equivale a: “personas que viven bajo un mismo techo” 13.

7
La educación técnica (p. ej.: clases de Castellano, Matemáticas, etc.) puede perfectamente ser abordada por
organismos ajenos a la familia (como los colegios), pero la educación moral –la que enseña virtudes- es una
misión irrenunciable de la familia.
8
Angel Rodríguez Luño, Etica, Eunsa, 1991, P. 179.
9
Otros autores agregan otras expresiones (p. ej.: “base de la sociedad”, “fundamento de la sociedad”, “célula
madre”, “célula básica”, “semilla social”, etc.). Todas apuntan a lo mismo, al hecho de que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad.
10
El sociólogo Pedro Morandé, Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Chile,
señala: “Se nace y se muere en familia, en ella se adquieren los rasgos más fundamentales e inconscientes de la
identidad personal, como los hábitos más variados en relación al trabajo, la educación, el ahorro, el gasto, la salud,
la enfermedad, las diferencias del comportamiento sexual, las maneras de sentarse a la mesa, de conversar y
discrepar, de valorar el tiempo y tantas otras características que determinan el pensamiento, la acción y la
comunicación de las personas. Incluso, quienes por su historia personal han visto destruida o debilitada su familia
y la han experimentado con sentido traumático en alguna circunstancia, no les será fácil superar la influencia que
los vínculos familiares habrán dejado en su carácter o en su memoria” (Familia y Sociedad, Editorial
Universitaria, 1999, P. 9).
11
Esta expresión fue introducida oficialmente en Chile por la Comisión Nacional de la Familia (1993), convocada
por el Presidente Patricio Aylwin.
12
También se introdujeron otros conceptos (p. ej.: el de “género” que, entre otras cosas, pretende justificar
éticamente la homosexualidad y la transexualidad; y el de “derechos reproductivos” que derechamente avala el
aborto como un pretendido “derecho” de la mujer; derecho a matar a un ser inocente, dicho sea de paso).
13
Bajo este amplísimo concepto se puede llegar al absurdo de considerar familia a una viuda que vive con su
 11

Pero respondamos a la pregunta anterior: ¿Existen los llamados “tipos de familia”?:

NO, porque las otras formas de unión (que no se basan en el matrimonio indisoluble)

no responden de manera plena a la llamada “inclinatio naturalis”: perpetuación de la

especie y educación moral de los hijos.

El término familia se puede usar en un sentido analógico (p. ej.: al hablar de la

“familia chilena”, de la “familia del fútbol”, etc.). Pero estos ejemplos no son

verdaderas familias, no son familias en un sentido estricto14.

Lo grave y peligroso de esta teoría es que busca la aceptación social y legal de otras

uniones (p. ej.: uniones de hecho15, uniones homosexuales, uniones polígamas,

hogares unipersonales, etc.), a las que se les pretende otorgar el mismo status jurídico

que el matrimonio (p. ej.: en algunos países se quiere legalizar el “matrimonio” entre

homosexuales con la consiguiente adopción de hijos16).

Y el primer paso para introducir en la legislación esta teoría de los “tipos de familia”

es la introducción del divorcio vincular que, al modificar la noción de matrimonio en

un aspecto esencial (en su carácter indisoluble), lo relativiza y abre la puerta a la

aceptación social y legal de otros tipos de uniones.17

B. DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones jurídicas que regulan las

relaciones personales y patrimoniales de los miembros que integran la familia, entre sí y

respecto de terceros. Tales relaciones se originan a partir del matrimonio y del

perro.
14
En Filosofía, concretamente en Lógica de los Conceptos, existe la llamada Analogía de atribución que se
presenta cuando algo se predica de varias cosas, pero de una de ellas de modo principal, y de las otras de modo
participativo (p. ej.: sano se dice de modo principal de cuerpo, y de modo participativo de una fruta, del clima,
etc.). Esto mismo se aplica a la familia: se predica de modo principal a la unión indisoluble entre un hombre y una
mujer y a los hijos que son fruto de esa unión; y de modo participativo a otras formas de unión. Nunca se puede
predicar respecto de uniones contra natura (p. ej.: de carácter homosexuales).
15
También llamadas convivencias, cohabitaciones o concubinatos (esta última palabra viene del latín “cum
cubare”: “acostarse con”).
16
Y éste es un paso cercanamente posterior en términos cronológicos a la legalización del divorcio vincular.
17
Por eso, se ha dicho que el concepto de “tipos de familia” es un verdadero “bolsillo de payaso”.
 12

parentesco.

NATURALEZA:

Tradicionalmente se ha considerado que, el Derecho de Familia, es una sub-rama del

Derecho civil, sin embargo, puesto que este último se estructura sobre la base de la

persona individual y que habitualmente se ha estimado que las relaciones de familia no

pueden quedar regidas sólo por criterios de interés individual y la autonomía de la

voluntad, en la actualidad gran parte de la doctrina considera que es una rama autónoma

del Derecho, con principios propios.

Varios países han recogido legislativamente este cambio doctrinario dictando un Código de

Familia (aparte de un Código Civil). Ése ha sido el caso de Argelia, Bolivia, Cuba, Costa

Rica, El Salvador, Honduras, Marruecos, Panamá, Polonia y Rusia, entre otros.

Además, y por similares consideraciones, desde hace varios años diversos Estados han

creado judicaturas especializadas en esta materia, denominadas comúnmente juzgados

o tribunales de familia.

CARACTERÍSTICAS:

• Contenido moral o ético: esta rama jurídica habitualmente posee normas sin

sanción o con sanción reducida y obligaciones (o más propiamente deberes)

fundamentalmente incoercibles. Por ello no es posible obtener el

cumplimiento forzado de la mayoría de las obligaciones de familia, quedando

entregadas al sentido ético o a la costumbre (una importante excepción es el

derecho de alimentos).

• Regula situaciones o estados personales: es una disciplina de estados civiles

(de cónyuge, separado, divorciado, padre, madre, hijo, etc.) que se imponen erga omnes

(respecto de todos). Además, dichos estados pueden originar relaciones

patrimimoniales (derechos familiares patrimoniales), pero con modalidades

 13

particulares (diversas de aquellas del Derecho civil), pues son consecuencia de

tales estados y, por tanto, inseparables de ellos.

• Predominio del interés social sobre el individual: esta rama posee un claro

predominio del interés social (o familiar) en sustitución del interés individual.

Ello genera importantes consecuencias:

1. Normas de orden público: sus normas son de orden público, es decir, son

imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la

regulación de las relaciones de familia; sin perjuicio que tal voluntad

sea insustituible en muchos casos (como en el matrimonio o la adopción),

pero sólo para dar origen al acto (no para establecer sus efectos).

2. Reducida autonomía de la volutad: como consecuencia de lo

anterior, el principio de autonomía de la voluntad (base del Derecho civil)

no rige en estas materias. En general, se prohíbe cualquier estipulación

que contravenga sus disposiciones. Un importante excepción la

constituyen las normas sobre los regímenes patrimoniales del matrimonio.

3. Relaciones de familia: en esta disciplina, a diferencia del Derecho

civil (donde prima el principio de igualdad de partes), origina

determinadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-

deberes, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad),

aunque la mayoría de los derechos de familia tienden a ser recíprocos

(como es el caso del matrimonio).

ACTOS Y DERECHOS DE FAMILIA:

Los actos de familia son habitualmente solemnes, o sea, requieren de ciertas

formalidades (por ejemplo, el matrimonio, la adopción, etc.); y comúnmente no

 14

pueden ser objeto de modalidades (por ejemplo, no pueden estar sujetas a plazo).

Los derechos de familia, que derivan de los actos de familia, son por regla general

irrenunciables, inalienables, intransmisibles e imprescriptibles y, además, tienden a

ser derechos-deberes (como la patria potestad). Sin embargo, los beneficios

económicos provenientes de ellos, en algunos casos, pueden renunciarse o prescribir.

C. MATRIMONIO:

El matrimonio es una unión entre dos personas de distinto sexo con un

reconocimiento social, cultural o jurídico, que tiene por fin fundamental la fundación de

un grupo familiar aunque también para proporcionar un marco de protección mutua o

de protección de la descendencia. Puede ser motivado por intereses personales,

económicos, sentimentales, de protección de la familia o como medio para obtener

algunas ventajas sociales, que es lo que ha ocurrido peculiarmente bajo la sociedad

burguesa.

El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del

ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son

distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre

matrimonio civil y religioso, válida sólo en Occidente. Hasta hace menos de dos

centurias sólo había matrimonio religioso, al que se consideraba incluso un

sacramento.

Matrimonio es la unión indisoluble o perpetua entre un hombre y una mujer que tiene

como fines la procreación y educación de los hijos, y el amor y ayuda mutua entre los

cónyuges.

Como se desprende de la definición anterior, el matrimonio tiene dos categorías de

fines:

1) Procreación y educación de los hijos.

 15

2) Amor y ayuda mutua entre los cónyuges.

Veamos que significan estos fines:

1) Procreación y educación de los hijos:

a) Procreación: La palabra procreación significa que los cónyuges son cooperadores

de la Creación18.

El matrimonio tiene que estar abierto a la vida. De lo contrario, se desnaturaliza19.

Recordemos que el matrimonio es parte de la familia y que ésta responde a una

“inclinatio naturalis” de tipo biológica: perpetuación de la especie.

En los tiempos que corren (de gran egoísmo individualista), a muchos les choca

escuchar que un fin primario del matrimonio es la procreación. Pero se puede decir

que ser hombre y ser mujer implican, respectivamente, la potencialidad de ser padre y

madre. Es, por tanto, natural al ser humano (en la medida que se trata de un ente

sexuado) tender al ejercicio de la función reproductora. Juan Ignacio Bañares, de

nacionalidad española y experto en Derecho Matrimonial, ha dicho que aceptar a

alguien como mujer y esposa o como varón y marido “significa a la vez decir te

acepto como mujer-madre o como varón-padre”20.

En otras palabras, la apertura a la vida de nuevos seres humanos constituye una

proyección de sí mismo y, a la vez, configura un proyecto común de vida entre los

cónyuges que tiende a superarlos.

b) Educación: Nos referimos a la educación moral, a la que lleva al ser humano a

distinguir lo bueno y lo malo. Por lo mismo, muchos autores afirman que la familia

(sustentada en el matrimonio indisoluble), es una verdadera “escuela de virtudes” (p.

18
Juan Pablo II dice que los esposos son “cooperadores del amor de Dios Creador” (Exhortación Apostólica
Familiaris Consortio (1981), en: Juan Pablo II por el Matrimonio y la Familia a Diez años de la Visita del Papa a
Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1997, P. 61).
19
Por no tender a su fin procreativo.
20
Juan Ignacio Bañares, Persona y Matrimonio, en: 39 Cuestiones Doctrinales, MC Palabra, Madrid, España,
1993, P. 233.
 16

ej.: en ella se aprende a querer, a usar la libertad, a asumir responsabilidades y

compromisos, a obedecer, a trabajar, a ser sincero, etc.). También se dice que la

familia es una “escuela de sociabilidad”.21

La procreación trae consigo la educación; no se trata de sólo de generar hijos como

una maquina que produce productos en serie: hay que recibirlos, atenderlos y ello

acarrea, entre otros aspectos, la función educadora. Bañares sostiene que la

educación familiar no es otra cosa que la valoración de los hijos en su singularidad

personal, como seres únicos e irrepetibles, con identidad propia.

2) Amor y ayuda mutua entre los cónyuges:

a) Amor: Es una de las palabras más manoseadas de nuestro tiempo: se habla, como

ya dijimos, de “hacer el amor” para referirse al acto sexual que no necesariamente se

da en el contexto de la unión conyugal. Y éste es un acto exclusivamente corporal,

aunque puede ir acompañado de ciertos grados de afectividad.

El amor, en cambio, es una realidad esencialmente espiritual. Y lo es porque tiene su

fuente en la voluntad que, junto a la inteligencia, constituye una de las dos facultades

espirituales de la persona humana22 (facultades ambas que distinguen al ser humano

de los animales o seres irracionales).

Con lo anterior no queremos decir que el amor no se exprese también físicamente (p.

ej.: a través de sentimientos, afectos, manifestaciones exteriores, etc.). Claro que sí:

“El amor comienza en el sentimiento, es decir, en la atracción de las personas y

culmina en la unión de las personas en lo que es más íntimo de ellas: la unión de las

almas. Por eso podemos afirmar que el amor se origina en los sentimientos, pero no

21
Pedro Morandé habla de “socialización primaria” (Familia y Sociedad, Editorial Universitaria, 1999, P. 29).
22
Por la inteligencia el hombre conoce los seres y por la voluntad los quiere o apetece; y cuando se trata de querer
a una persona se habla de amor.
 17

se agota ni culmina en ellos”. 23

Pero ¿qué es el amor?: sobre esto se han escrito toneladas de libros. Modestamente

podemos decir que es pensar tanto en el otro –en el ser amado- al punto de llegar al

olvido de sí mismo, es vivir para el otro, entregar nuestra vida al otro: nuestras

virtudes y defectos, nuestras preocupaciones, nuestros años. El amor, en otras

palabras, es precisamente lo contrario de egoísmo o egocentrismo. Amar es difícil, se

debe aprender a amar.

Se ha dicho sabiamente que “la medida del amor es un amor sin medida” (San

Bernardo)24 25. Juan Pablo II afirma que “amar significa dar y recibir lo que no se

puede comprar ni vender”.26

Bañares señala que el amor es donación al otro, compromiso en la totalidad de la

persona. Se trata de hacer al otro mejor y más feliz.

b) Ayuda mutua: Es la consecuencia o aplicación material del amor. Se refiere a los

cuidados personales que los cónyuges deben prestarse, especialmente en las

adversidades de la vida matrimonial (p. ej.: frente a una enfermedad).

Javier Hervada afirma: “Ser marido y ser esposa comprende estar ordenado al

servicio del otro cónyuge. Cada uno de ellos es ayuda del otro. Esta finalidad

representa el sentido y la misión de servicio mutuo que contiene el matrimonio, en

cuya virtud cada cónyuge se ordena al bien personal del otro”27.

Monseñor Juan Luis Cipriani28 señala: “El amor de los esposos como todo verdadero

23
Jaime Williams Benavente; La Familia: una institución de Derecho Natural; en: Familia, Matrimonio y
Divorcio; Fundación de Ciencias Humanas; 1991; P. 65.
24
Citado por: Juan Luis Cipriani, Testigos Vivos de Cristo, Ediciones Rialp, Madrid, España, 1999, P. 113.
25
No es casualidad que Jesucristo haya dicho que su Ley se reduce a dos mandamientos: Amar a Dios sobre todas
las cosas y al prójimo como a uno mismo (Mt., 22, 35-40).
26
Citado por: Juan Luis Cipriani, Testigos Vivos de Cristo, Ediciones Rialp, Madrid, España, 1999, P. 172.

27
Javier Hervada Xibertas, Cuatro Lecciones de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, España, 1990, P. 129.
28
Actual Arzobispo de Lima, Perú.
 18

amor se prueba con el sacrificio, a la hora de la enfermedad, del dolor, de la

dificultad económica, de la incomprensión social y de tantas otras dificultades que

ofrece la vida de cada ser humano”29.

Para garantizar el cumplimiento de los fines arriba analizados, el matrimonio

tiene dos propiedades esenciales:

1) Unidad o carácter monógamo.

2) Indisolubilidad o carácter vitalicio.

Veamos que significan estas dos propiedades:

1) Unidad: Significa que el matrimonio es un vínculo entre dos personas de distinto

sexo.

En otras palabras, el matrimonio es un vínculo entre un solo hombre y una sola

mujer: el matrimonio es uno con una.

Atentados contra esta propiedad:

a) Poligamia: Tiene dos facetas:

•Poliginia: Unión de un hombre con varias mujeres.

•Poliandria: Unión de una mujer con varios hombres.

b) Homosexualidad: Unión entre personas del mismo sexo.30

Es importante distinguir entre tendencia homosexual y acto homosexual; la primera

no es moralmente reprochable, la segunda sí. “Una cosa es sentir y otra consentir”.

2) Infidelidad o adulterio: Relación sexual con terceros ajenos al matrimonio.

La unidad es un presupuesto de la educación de los hijos, porque los seres humanos

no somos maquinas que podemos ser “conducidos” (educados) por diversas personas.

29
Juan Luis Cipriani, Testigos Vivos de Cristo, Ediciones Rialp, Madrid, España, 1999, P. 164.
30
La homosexualidad es contra natura, porque no tiende a la perpetuación de la especie. A contrariu sensu, si
negamos que un fin esencial del matrimonio es la procreación, resulta lógico aceptar como legítimas las uniones
homosexuales.
 19

También es un presupuesto del amor, porque este fin exige exclusividad. Nadie, por

ejemplo, puede decir que “ama a varias mujeres”. Esto no sería verdadero amor, esto

sería un engaño. Bañares dice que “el amor no es divisible”31.

El divorcio, digamos desde ya, le da carta de ciudadanía a la infidelidad, sobre todo

cuando va precedido de leyes (como en Chile32) que despenalizan el adulterio.

3) Indisolubilidad: Significa que el vínculo matrimonial dura mientras vivan los

cónyuges, sin que pueda disolverse.

Atenta contra esta propiedad el divorcio vincular, es decir, la posibilidad de que

un matrimonio válido (no anulable) pueda disolverse para contraer uno nuevo.

La indisolubilidad es una exigencia natural de los fines del matrimonio:

a) De la procreación y educación de los hijos: La certeza de que el matrimonio es

para toda la vida motiva a los cónyuges a abrirse a la vida: a tener hijos. Por otra

parte, está comprobado que para educar a un hijo se necesitan alrededor de 20 años. Y

como generalmente las familias tienen más de uno, este tiempo se alarga

notablemente, con lo cual se requiere que el matrimonio sea indisoluble.

b) Del amor y ayuda mutua: El amor es entregar toda nuestra vida, nuestra vida actual

y nuestra vida futura. Nadie puede decir: “te amo hasta que las cosas anden bien”.

Esto no sería verdadero amor33. Además, el divorcio desmotiva la entrega, la ayuda

mutua (¿Para qué desgastarse tanto por el otro si mañana me puedo divorciar?).

Conclusiones de Javier Hervada en relación al matrimonio

1) No es un mero contrato civil ni tampoco una institución de Derecho positivo34: Es,

ante todo, una institución de Derecho Natural. Por lo tanto, su esencia (su
31
Juan Ignacio Bañares, Persona y Matrimonio, en: 39 Cuestiones Doctrinales, MC Palabra, Madrid, España,
1993, P. 231.
32
Ley Nº 19.335 de 23 de Septiembre de 1994, que de modo esencial introdujo un nuevo régimen patrimonial en
el matrimonio: el de “participación en los gananciales”.
33
Sería un engaño.
34
Al Derecho creado por el Estado.
 20

indisolubilidad) no puede ser alterada por el legislador humano.

2) Es preexistente a cualquier legislación o legalidad: La función del Derecho

Positivo es regular, dar publicidad y otorgar seguridad jurídica a lo que existe antes

que él por naturaleza, es decir, al matrimonio (indisoluble).

3) Si el matrimonio es la forma específica de unión sexual entre varón y mujer que

responde a la naturaleza humana y a la condición de persona, las demás formas de

relación sexual son antinaturales por degradadas y degradantes, es decir,

despersonalizadas.35

CLASES DE MATRIMONIO.

MATRIMONIO CATÓLICO:

Matrimonio (sacramento):

Según la Iglesia el origen del matrimonio entre una pareja no es sólo cultural, sino que

procede de la misma naturaleza del hombre en cuanto que -como dice el libro del

Génesis (1-27), en la Biblia- al principio Dios los "creó hombre y mujer". El matrimonio

sería, por tanto, una institución y no un producto cultural cuyas principales

características -unidad, indisolubilidad y apertura a la vida- vendrían definidas por la

propia naturaleza del amor entre hombre y mujer que exige a los esposos amarse el

uno al otro, para siempre y que alcanza su mayor expresión en el hijo, fruto del amor.

El reconocimiento civil que las leyes hacen del matrimonio debe respetar la

naturaleza de esta institución, de ahí la oposición de la Iglesia Católica al matrimonio

polígamo, poliándrico y homosexual.

Para los católicos el fundamento del matrimonio se encuentra en las siguientes

palabras del génesis: "Creó Dios al hombre a imagen suya, a imagen de Dios lo creó,

y los creó varón y hembra. Por eso dejará el hombre a su padre y a su madre y se

35
Javier Hervada Xibertas, Cuatro Lecciones de Derecho Natural, Eunsa, 1990, P. 125 y 126.
 21

unirá a su mujer; y vendrán a ser los dos una sola carne. De manera que ya no son

dos, sino una sola carne". Una sola carne sigifica que los esposos se pertenecen en lo

conyugable (en aquello que los hace sexualmente complementarios), que forman una

unidad de dos, que son en lo conyugable, un nuevo ser que recrea el mundo, y ese co-

ser da origen a los hijos.

MATRIMINIO CIVIL: FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

Las características generales de la institución del matrimonio incluidas en algunos

ordenamientos jurídicos, son la dualidad, la heterosexualidad y el contenido en cuanto

a derechos y deberes. A partir del siglo XX, en las sociedades de influencia occidental

y procedente del liberalismo se recoge también el principio de igualdad, con un peso

creciente en las regulaciones derivadas.

• La dualidad del matrimonio es el principio por el que la institución está

prevista, en principio, para unir a dos personas y vincularlas en orden a su

convivencia y procreación. Una excepción muy importante a este principio se

encuentra en algunos ordenamientos (en especial los de base islámica), que

reconocen la posibilidad de que un hombre contraiga matrimonio con más de

una mujer; pero incluso en este caso la institución vincula a una persona con

otra, pues las diversas mujeres que un musulmán pueda tener no están unidas,

en principio, por ningún nexo jurídico ni tienen derechos y obligaciones entre

sí.

• La heterosexualidad matrimonial exige la pertenencia de cada contrayente a

uno de los sexos, de manera que un hombre y una mujer son los únicos que,

en principio, pueden contraer matrimonio. Este principio está siendo

modificado en algunos países en favor del principio de igualdad, a fin de

reconocer la paridad de derechos y obligaciones entre hombre y mujer y

 22

extender los beneficios que implica la institución del matrimonio a parejas

formadas por personas del mismo sexo.

• Países Bajos, Bélgica, España, Canadá y Sudáfrica, así como el estado de Massachusetts

en Estados Unidos, han admitido el matrimonio entre dos personas del mismo

sexo para crear una familia que prolongue la existencia de la especie. Estos

países modifican la anterior definición legal del matrimonio al concebirlo

como la unión de dos personas. Para información más detallada sobre la

apertura del acceso a la institución del matrimonio por parejas formadas por

personas del mismo sexo, véase el artículo matrimonio entre personas del mismo

sexo.

• El contenido en cuanto a derechos y deberes de los cónyuges varía en función

del ordenamiento jurídico de cada país, pero por lo general todos les imponen

la obligación de vivir juntos y guardarse fidelidad, de socorrerse mutuamente,

de contribuir al levantamiento de las cargas familiares y de ejercer

conjuntamente la potestad doméstica y la patria potestad sobre los hijos, que

se presumen comunes salvo prueba en contrario. Las singularidades del

contenido del matrimonio en cuanto a derechos y deberes de los cónyuges

derivan en cada país de su propia concepción cultural de la institución, que ha

dado forma a la misma en su legislación positiva y en su práctica jurídica.

EFECTOS DEL MATRIMONIO:

El matrimonio produce una serie de efectos jurídicos entre los cónyuges y frente a

terceras personas, de los cuales los fundamentales son las obligaciones conyugales, el

parentesco, la adquisición de derechos sucesorales entre los cónyuges y el régimen

económico del matrimonio, que tiene distintas modalidades en los diferentes países.

Además, en varios países produce de derecho la emancipación del contrayente menor

 23

de edad, con lo cual éste queda libre de la patria potestad de sus padres y podrá en

adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcie.

ORIGEN DEL TÉRMINO:

La palabra "matrimonio" como denominación de la institución social y jurídica deriva

de la práctica y del Derecho Romano. Su origen etimológico es la expresión "matri-

monium", es decir, el derecho que adquiere la mujer que lo contrae para poder ser

madre dentro de la legalidad.

La concepción romana tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad que la

naturaleza da a la mujer de ser madre queda supeditada a la exigencia de un marido al

que quedar sujeta al salir de la tutela de su padre y de que sus hijos tengan un padre

legítimo al que estar sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del pater

familias.

D. DIVORCIO:

El divorcio es una causa de disolución del matrimonio. En la mayoría de los países, el

matrimonio es una unión entre dos o más personas con un reconocimiento social,

cultural y jurídico, que tiene por fin proporcionar un marco de protección mutua o de

protección de la descendencia. En ocasiones los cónyuges (o uno de ellos) pueden

desear deshacer el vínculo matrimonial, lo cual lleva a cabo, si en la legislación está

permitido, a través de la figura del divorcio.

En algunos ordenamientos jurídicos el divorcio no está permitido, entendiendo que el

matrimonio no puede disolverse por la mera voluntad de las partes.

1.1.3. EL DIVORCIO: GENERALIDADES.

La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas

culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas.

La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la

 24

consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres.

Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter

de indisoluble.

Generalmente, el motivo más común de divorcio era el adulterio, aunque en muchas

sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia,

donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio

de las mujeres era penado con la muerte.

Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o

naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener

más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período

establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era

habitual el divorcio.

En América, los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli,

y sólo podía tener un número determinado de concubinas, sólo la cantidad que

pudiera mantener. En este contexto, no desconocían el divorcio, pero debía lograrse

por sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.

Los hombres hebreos, en cambio, podían repudiar a sus esposas sin necesidad de

argumentar la causa de tal actitud. También existía el divorcio por mutuo disenso,

pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del

hombre.

También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación,

pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.

En Roma no se tenía el divorcio sino hasta el siglo II adC y tuvo similares características

que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por herencia de su padre y

descontentas con sus esposos, solían abandonarlos y divorciarse de ellos sin mayores
 25

inconvenientes.

En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo

fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesiásticos quienes

tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia

cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teoría del carácter

indisoluble del vínculo, aunque se admitió la separación de cuerpos.

Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos

muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a

que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de

Roma no se lo permitía.

En España el Fuero Juzgo lo admitía en casos de sodomía del marido, inducción a la

prostitución de la mujer y adulterio de esta. Posteriormente Las Siete Partidas lo

prohibieron.

Italia en 1970 y España en 1980 fueron algunos de los últimos países europeos en

aprobarlo definitivamente.

En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el

20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes.

En la mayoría de las legislaciones, el capital obtenido durante el matrimonio

pertenece por igual a ambos cónyuges, no así los bienes provenientes de herencias que

pertenecen enteramente al cónyuge que los recibiera. Sin embargo en algunas

legislaciones se permite las capitulaciones matrimonial o acuerdos prenupciales donde los

cónyuges pueden determinar todo tipo de cuestiones inherentes a los bienes anteriores

al matrimonio y también a los obtenidos con posterioridad, inclusive hasta se suelen

establecer indemnizaciones ante una eventual ruptura del vínculo que los unía.

En el caso que la pareja hubiera concebido hijos, se establecen los regímenes de visita
 26

de uno de los cónyuges y las obligaciones pecuniarias de manutención que

correspondan a cada uno, hasta tanto los hijos cumplan la mayoría de edad, que –

según la legislación de cada país- puede ser a los 18 o a los 21 años, momento en el

cual los cónyuges dejan de tener la obligación legal de mantenerlos económicamente.

Esta obligación, en muchos casos, no se extingue si el hijo tiene algún padecimiento

que le impidiera mantenerse por los propios medios, o, por el contrario, puede

extinguirse antes de las edades mencionadas si el menor fuera emancipado por sus

padres.

El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos,

pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio de las personas.

Las causales de divorcio pueden ser muchas, pero en la mayoría de los casos se trata

de problemas de convivencia de los integrantes de la pareja, ya sea por la relación

entre ellos o por factores externos a la pareja. Según la legislación de cada país, es

causa de divorcio el mutuo disenso; la bigamia; el adulterio; el delito de un cónyuge

contra otro; la enfermedad física o mental, que ponga en riesgo la vida del otro

cónyuge; la violación de los deberes inherentes al matrimonio; injurias graves;

abandono malicioso; etc.

TEORÍAS DE DIVORCIO:

A. LA TESIS DIVORCISTA: La vida presente situaciones dolorosas ante los cuales

el legislador no puede permanecer insensible. Las circunstancias pueden transformar a

los esposos en enemigos, surgen eventualidades, en las cuales la vida en común se

hace insoportable; sería cruel sujetar a la misma cadena a dos seres que se desprecian o

aborrecen, por que resultaría el matrimonio una cadena de forzados36.

Visto el problema desde ese punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en

36
BORDA GUILLERMO, A. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, PAG. 204.
 27

la permanencia de uniones desdichadas, que no hacen sino desacreditar a la unión

familiar. Tampoco se puede invocar el interés de los hijos por que éstos no pueden

tener peor escuela y peor ejemplo de un matrimonio desquiciado por el odio e

incomprensión y acaso de uniones adulterinas, si es que solamente están separados sus

progenitores.

La separación de cuerpos es la expresión de los sostenedores de la indisolubilidad;

pero esta forma de solución genera un matrimonio caótico, destruido, con un abismo

de odios, de recuerdos insoportables de ofensas imborrables. Moralmente el

matrimonio no subsiste. La separación de cuerpos no resuelve el problema, más bien

condena a los cónyuges a un permanente celibato que genera una serie de situaciones

sexuales y psíquicas que les obliga a mantener uniones ocultas y vergonzantes.

El argumento de que el divorcio contraría la conciencia de la población católica de los

países, se responde indicando que el matrimonio no es un problema religioso, sino

civil. Es por ello que frente a las incompatibilidades que se presenten en la

matrimonio, lo más sano para familia y la sociedad en general es el DIVORCIO.

B. TESIS ANTIDIVORSISTA: Esta doctrina considera que el matrimonio es un

concertium omnis vital, según la sabia definición romana. Nadie debe contraer un

matrimonio para deshacerlo posteriormente, este tiene que ser perfecto, así lo exige su

esencia y sus fines; la firme realización de sus valores espirituales y morales. En el, en

cuanto llegue a significar una institución seria, descansa la estabilidad de la familia; y

su subsistencia no puede darse sino con un principio de solidaridad y de obligaciones

múltiples para cada uno de los miembros; esto es, restricciones en su libertad.

Como se advierte, para esta teoría, una vez que una pareja contrae matrimonio, este no

podrá disolverse.

1.1.4. CLASES DE DIVORCIO:

 28

En la doctrina universal y en las legislaciones positivas dos clases de divorcio: el

absoluto y el relativo.

A. DIVORCIO ABOSOLUTO:

Se denomina también divorcio vincular, y consiste en la disolución total, definitiva y

perpetua del nexo conyugal. Declarado por la autoridad competente los esposos

divorciados quedan el libertad de contraer nuevas nupcias, salvo el plazo de viudez,

que rige para la mujer.

La mayoría de los países en el mundo reconocen y permiten en las legislaciones este

tipo de divorcio, en cambio hay otros que se limitan únicamente a la separación de

cuerpos y hay un tercer grupo de admite las dos formas, entre ellos nuestro país.

B. DIVORCIO RELATIVO:

Se conoce comúnmente como separación de cuerpos. Consiste en una relajación del

vínculo conyugal, en virtud de la cual los esposos del lecho y la habitación, ponen

término en la vida en común, cesan los deberes matrimoniales, especialmente el de

cohabitación, pero el vínculo legal subsiste y los esposos no pueden casarse.

La separación se obtiene por causales específicas y separación convencional de los

esposos. Este régimen existe en el Perú además del divorcio absoluto.

CLASE DE DIVORCIO EN EL PERU:

En nuestro país existe varias formas de divorcio, tales como:

A. DIVORCIO POR SEPARACIÓN CONVENCIONAL O POR ACUERDO.

Es el divorcio que pone fin al matrimonio y a las obligaciones que establece la ley

entre los cónyuges, por convención. Es el que se solicita de mutuo acuerdo por ambos

cónyuges.

Es la forma más simple de conseguir el divorcio. Es el procedimiento menos

complicado y el que dura menos tiempo. Para que exista el divorcio por acuerdo se
 29

requiere que hayan estado casados por lo menos dos años.

Se puede realizar el divorcio mediante PODER. En el Perú la legislación ha

autorizado para el caso del divorcio convencional o por causal, los esposos puedan

ser representados por poder, que indique todas las facultades necesarias.

Los poderes podrán ser otorgados por ante el Cónsul Peruano para las personas que

no residen en el Perú.

Se puede realizar el divorcio mediante Poder por Escritura Pública, desde el

Extranjero en el Consulado. Cuyo formato enviaremos oportunamente.

El proceso de DIVORCIO se inicia con la presentación de la DEMANDA firmada

por el Abogado, ante el Juez de Familia o Juez Especializado en lo Civil. Se adjunta a

la Demanda:

1. Partida de matrimonio de los cónyuges.

2. Tasa Judicial.

3. Formulario valorado de Notificación.

4. Copia simple de los documentos de identidad de los cónyuges.

5. Propuesta de convenio (Anexo especial de la Demanda). Cuyo formato

estamos adjuntando.

6. Inventario valorizado de Bienes, con firma legalizada de ambos cónyuges.

7. Partida de Nacimiento de cada uno de los hijos, si los hubiere.

B. DIVORCIO SIN CAUSAL O CULPA

La Ley 27495 modifica el Código Civil incluyendo una nueva forma para la

obtención del divorcio. En este divorcio no hay que invocar ninguna causa ni culpa.

Es requisito que los cónyuges estén separados durante un periodo de 2 años o 4 años

si tuvieran hijos menores de edad. Por lo tanto cualquiera incluyendo el causante de la

 30

separación puede iniciar el proceso de divorcio.

Este proceso tiene elementos adicionales por que el Juez debe velar por la estabilidad

económica del cónyuge que resulte perjudicado con la separación de hecho así como

la de sus hijos. También podrá señalar una indemnización por daño u ordenar la

adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal.

Además hay que tener presente que el cónyuge que resulte mas perjudicado recibe los

beneficios propios del que gana un juicio de divorcio por causal.

C. DIVORCIO POR CAUSAL

Este tipo de Juicio requiere un largo proceso, en el cual hay que probar claramente

cada motivo alegado. Es un Juicio complejo que implica un proceso judicial con

todas las etapas probatorias. Separación que es solicitada unilateralmente por uno de

los cónyuges. Para obtener esta clase de divorcio se requiere probar en Juicio (Juicio

de Conocimiento)las causales que ha establecido el Art.333 del Código Civil y la Ley

27495, que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y

subsecuente divorcio. Son causas de separación de cuerpos:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos

o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda en este

plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

 31

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que

puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la

celebración del matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos

años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso

judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo

ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los

cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de

aplicación lo dispuesto en el Artículo 335º.

13. La separación convencional, después de transcurrido dos años de la

celebración del matrimonio.

LA SEPARACIÓN DE HECHO:

La separación de hecho es una situación en la que uno, o ambos, cónyuges deciden

interrumpir su convivencia sin recurrir a la intervención de un juez. Un ejemplo

clásico es la situación de “abandono del hogar” que se repite con cierta frecuencia. Si

bien en sí misma no tiene mayor trascendencia legal, la separación de hecho es un

motivo válido para solicitar la separación judicial, e incluso el divorcio. Una

separación de hecho modifica notablemente la situación conyugal, no sólo a causa de

la falta de convivencia, sino también por el hecho de que la fidelidad deja de ser un

deber conyugal que deba ser respetado, y por el hecho de que hay base para una

modificación del régimen de bienes gananciales, si este existiera, de forma que puede
 32

ser disuelto, o su administración pasar a uno de los cónyuges. Lo malo de este tipo de

separaciones es que, por diferentes motivos, en ellas no se suele liquidar el régimen

de gananciales dando pie a numerosos problemas con posterioridad. Por ejemplo si

uno de los cónyuges contrae deudas, éstas pueden afectar a los bienes gananciales

propiedad de ambos. Hay que tener en cuenta también que romper la convivencia

implica que uno de los miembros del matrimonio abandona el hogar conyugal, lo que

puede conllevar el delito de abandono de familia si hay hijos menores en el

matrimonio, o si se dejan de pagar las potenciales prestaciones económicas durante

dos meses. Delito que puede estar penado con privación de libertad.

Si se ha tomado la firme decisión de separarse, lo mejor es recurrir a la separación

judicial, o como mínimo establecer ante notario la nueva situación. En este caso

ambos cónyuges deberán dejar claros los temas relacionados con la manutención de

los hijos y el patrimonio común. En cualquier caso se debe recordar que por ley

existe un tiempo mínimo exigible de separación legal antes de poder iniciar los

trámites de divorcio.

La separación de hecho es una situación en la que dos personas que han contraído

matrimonio se encuentran, de hecho, viviendo de forma separada e independiente, sin

que el matrimonio haya sido disuelto ni se encuentren en situación de separación

matrimonial.

La separación de hecho se distingue de la separación matrimonial (también llamada

separación de Derecho) por no ser una situación reconocida por el ordenamiento jurídico.

Las personas no han realizado los trámites necesarios para la separación matrimonial,

por lo que jurídicamente siguen en vigor todos los efectos del matrimonio,

incluyendo el régimen económico matrimonial, mientras que en la separación matrimonial

 33

dejan de estar vigentes muchos de los derechos y obligaciones existentes para una

pareja casada.

Por otra parte, la separación de hecho puede tener efectos jurídicos. Entre otras cosas,

la separación de hecho puede ser causa de divorcio o incumplimiento de los deberes

conyugales.

Es muy habitual que la separación de hecho sea un paso previo a la separación

matrimonial o de divorcio, y que ésta se encuentre todavía en periodo de trámite.

El Pleno del Congreso aprobó la incorporación al Código Civil, de dos nuevas

causales de divorcio:

- separación de hecho

- imposibilidad de hacer vida en común

Con la finalidad de atender y sanear la situación de miles de personas separadas de

hecho, esta ley se aplica, también a las parejas separadas al momento de la entrada en

vigencia de la ley. En este caso la sociedad de gananciales terminará a partir de la

entrada en vigencia de la ley.

La ley en mención no fué promulgada por el Presidente de la República, sino por el

Presidente del Congreso (Ley 27495 del 07.07.2001).

LEY 27495

1. Las nuevas causales:

a) Separación de hecho por un período ininterrumpido de 2 años cuando la

pareja no tiene hijos/as menores de edad y de 4 cuando si los tuviera. No se

puede invocar la causal, cuando la separación se produce por razones de

trabajo.

b) Imposibilidad de hacer vida en común probada.

 34

Sólo cuando se trate de la separación de hecho, la demanda de divorcio puede

fundarse en hecho propio, es decir, que quien dejó el hogar puede ser quien demande

el divorcio.

2. Garantías:

Se requiere que quien demande la separación de hecho acredite estar al día en el

pago de los alimentos. En todo caso, corresponde al juez velar por la estabilidad

económica del cónyuge más perjudicado, pudiendo indemnizarlo y adjudicarle

-preferentemente- los bienes.

Además, quien invoca la causal, pierde los gananciales que provienen de los bienes

propios de su pareja y el derecho a la herencia mientras está separado.

La patria potestad, el régimen de alimentos, la tenencia y demás materias, las fija el

juez teniendo en cuenta el interés familiar, el de los hijos menores, y en lo posible el

acuerdo de los cónyuges.

3. La sociedad de gananciales:

Fenece -en caso de abandono del hogar y separación de hecho- desde que se produce

la separación, sin necesidad de declaración judicial. En cuanto a terceros, rige desde

la fecha de inscripción.

4. Procedimiento:

El trámite es el mismo que para las otras causales de divorcio, es decir, proceso de

conocimiento.

1.1.5. EFECTOS DEL DIVORCIO.

En nuestro ordenamiento jurídico, una vez consentido y ejecutoriado la sentencia de

divorcio, origina una serie de efectos posteriores a esta y se presentan de la siguiente

manera.

A. EN CUANTO A LOS CONYUGES.

 35

• Se declara la ruptura del vínculo matrimonial, pero el divorcio no destruye tan

totalmente el estado matrimonial, que reponga a los ex - cónyuges a una

situación semejante a la tuvieron antes del matrimonio, sino que tendrán

ciertos derechos y obligaciones que hacen referencia al estado en que se

encuentran hasta antes del matrimonio. Los ex – esposos pueden contraer

matrimonio entre sí mismos con las limitaciones establecidas por la ley o

contraer nuevo matrimonio con tercera persona.

• Según el Artículo 474 inciso 1 los esposos se deben alimentar recíprocamente

y si el marido está obligado a alimentar a su mujer por lo dispuesto en el

artículo 288 del CC; parece lógico que destruido el matrimonio, todo derecho

alimentario de uno respecto del otro debería concluir. Pero el artículo 350 de

CC, establece que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y

el otro careciera de bienes propios o de ganancias suficientes o estuviera

imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el

juez le asignara una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la

renta de aquel.

• El cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión

alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

• El indigente debe ser socorrido por su ex – cónyuge aunque hubiese dado

motivos para el divorcio.

• Las obligaciones a que se refiere este artículo 350, cesan automáticamente si

el alimentosita contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de

necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y en su caso el

reembolso.
 36

• Por mandato de la ley el juez puede ordenar la reparación del daño moral al

conceder al cónyuge inocente una suma de dinero, si ha resultado seriamente

afectado en sus bienes extramatrimoniales como el prestigio, el honor,

consideración social, etc., específicamente, si los hechos que han determinado

el divorcio comprometen con gravedad el interés personal de aquel cónyuge.

• El cónyuge culpable pierde las gananciales que proceden de los bienes del

otro de acuerdo con el artículo 352 del CC, pero conserva sus derechos a los

demás que están señalados en el artículo 310 del CC. Este efecto no funciona

cuado el caudal común se ha constituido por aplicación de la ley. En cambio

de puro derecho, sin que se necesario fallo judicial y se hace efectivo al

liquidarse la sociedad.

• Se pierde los derechos hereditarios recíprocos (353 del CC).

• Se prohíbe de que la mujer continúe llevando el apellido del marido (24 del

CC).

• Fenece el vínculo de afinidad que el matrimonio creó.

B. EN CUANTO A LOS HIJOS.

• En caso de separación convencional, el juez fija el régimen concerniente al

ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el

marido, observando en cuanto sea lo conveniente, lo que ambos cónyuges

acuerden (art. 345 del CC).

• Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa única, a

no ser que el juez determine por el bien de ellos, que se encargue de todos o

de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta

designación debe recaer por orden, y siendo posible y conveniente, en algunos

 37

de los abuelos, hermanos o tíos.

C. EN CUANTO A TERCEROS.

Estos surtirán cuando se haya expedido la sentencia y esta quede ejecutoriada. Tiene

excepciones; estos efectos surten desde el día en que se dicta la sentencia que queda

ejecutoriada o consentida, entre los cónyuges cuando se trata de la economía, desde

cuando se inicia el juicio.

1.2. EN LA LEGISLACION NACIONAL Y COMPARADA:

1.2.1. LEGISLACION NACIONAL.

CODIGO CIVIL VIGENTE:

Divorcio

Artículo 348.- Noción

El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.

"Artículo 349.- Causales de divorcio

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos

del 1 al 12."

Artículo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cónyuges

Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.

Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de

bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de

subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia

no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión

alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para

el divorcio.
 38

Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista

contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede

demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.

Artículo 351.- Reparación del cónyuge inocente

Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo

interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero

por concepto de reparación del daño moral.

Artículo 352.- Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable

El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los

bienes del otro.

Artículo 353.- Pérdida de derechos hereditarios entre conyuges divorciados

Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.

"Artículo 354.- Plazo de conversión

Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separación convencional o

de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges,

basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio.

Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal

específica."

Artículo 355.- Reglas aplicadas al divorcio

Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334 a 342, en cuanto

sean pertinentes.

Artículo 356.- Corte del Proceso por reconciliación

Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica, el juez mandará

cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian.

Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346.

 39

Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los

cónyuges, o el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta

solicitud.

Artículo 357.- Variación de la demanda de divorcio

El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio

convirtiéndola en una de separación.

Artículo 358.- Facultad del juez de variar el petitorio

Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede

declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien.

Artículo 359.- Consulta de la sentencia

Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será consultada.

Artículo 360.- Continuidad de los deberes religiosos

Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se

extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión

impone.

LEY 27495: modifica el artículo 333º de Código Civil e incluye como causal de

divorcio la separación de hecho.

1.2.2. LEGISLACION COMPARADA.

CODIGO CIVIL ARGENTINO:

Capítulo XI De la disolución del vínculo

Artículo 213º: El vínculo matrimonial se disuelve:

1ro. Por la muerte de uno de los esposos;

2do. Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con

presunción de fallecimiento;

3ro. Por sentencia de divorcio vincular.

 40

Capítulo XII Del divorcio vincular

Artículo 214º: Son causas de divorcio vincular.

1ro. Las establecidas en el artículo 202;

2do. La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo

continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo

204.

Artículo 215º: Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación

conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen

moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo

dispuesto en el artículo 236.

Artículo 216º: El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia

firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el artículo 238.

Capítulo XIII De los efectos del divorcio vincular.

Artículo 217º: La sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos

establecidos para la separación personal en los artículos 206, 207, 208, 209, 210, 211

y 212. Los cónyuges recuperarán su aptitud nupcial y cesará la vocación hereditaria

recíproca conforme a lo dispuesto en el artículo 3574, último párrafo.

Artículo 218º: La prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los

artículos 207, 208 y 209 cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere

nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro

cónyuge.

1.3. METODOLOGIA SOBRE LA EXPOSICION:

La metodología de la exposición se realizará en forma ordenada, clara y precisa,

analizando las instituciones jurídicas sustantivas y procesales que comprende el

expediente materia del presente informe, de los elementos del proceso y las etapas
 41

del procedimiento basándonos en la legislación, doctrina y jurisprudencia para un

mejor estudio y apreciación del desarrollo procesal y procedimental del mismo.

Finalmente, de una manera global, se desarrollará la apreciación crítica de la

actuación de los sujetos procesales y de las consecuencias jurídicas y sociales que el

proceso ocasiona, sin dejar de mencionar los aciertos o deficiencias advertidas

durante el examen del expediente.

CAPITULO II

DESARROLLO PROCESAL Y PROCEDIMENTAL

2.1. DESARROLLO PROCESAL.

2.1.1. Proceso y procedimiento.

El proceso es básicamente la exigencia constitucional para el desarrollo

 42

rogado de la jurisdicción. El proceso sirve a la satisfacción de los intereses

jurídicos socialmente relevantes, siendo el medio constitucionalmente

instituido para ello. En función del momento al que nos estemos refiriendo, el

proceso tendrá diferente significado: a) En el momento constitucional, el

debido proceso es el instrumento constitucionalmente previsto para la tutela

de los legítimos intereses de las personas; y, b) En el momento dinámico o

procesal, el proceso tiene ya un contenido concreto, y se trata de un proceso

específico, que es la articulación concreta que posibilita el rogado desarrollo

de la función jurisdiccional.

El concepto de proceso es más complejo que el de procedimiento; no siempre

que hay procedimiento existe un proceso. La confusión entre ambos es

histórica; pero el Derecho procesal se ocupa del proceso y no del

procedimiento, ya que si se emplea el término “procedimiento” se pueden

producir algunos inconvenientes: a) Este término no es exclusivo del Derecho

procesal, ni tampoco del ámbito jurídico; y, b) Es un término que sólo alude a

un aspecto formal o actividad externa, como es la mera sucesión de actos

procesales.

Pero el término “proceso” engloba una realidad más amplia; además del

procedimiento legalmente previsto, incluye también las relaciones entre los

sujetos intervinientes, las relaciones entre éstos y el objeto del proceso, etc. El

proceso, además, aspira a una finalidad, que es la terminación o justa

composición del litigio, y para llegar a ella emplea el procedimiento como

medio. Todo proceso implica la existencia de un procedimiento; pero puede

que exista un procedimiento sin que haya proceso alguno.

Procedimiento es una serie de pasos claramente definidos. El procedimiento

 43

(judicial) es concebido doctrinalmente como la forma en que se concretiza la

actividad jurisdiccional, y constituye el elemento dinámico del proceso. En su

sentido más amplio, se refiere a las normas de desarrollo del proceso, de

ritualidad, tramitación, o formalidades para la realización de los derechos

subjetivos con el debido respeto a los derechos y garantías.

Está constituido por la combinación y coordinación de varios actos jurídicos

que, siendo procesales autónomos, tienen por objeto la producción del efecto

jurídico final propio del proceso, es decir, está compuesto por los actos de

inicio, desarrollo y conclusión del mismo. Por ello, en su aspecto externo,

aparece como una sucesión temporal de actos, donde cada uno de ellos es

presupuesto del siguiente y condición de eficacia del anterior.

Generalmente dentro de un proceso nos encontramos con un solo

procedimiento. Sin embargo, es común que dentro del mismo existan varios

procedimientos, cuando se suscitan cuestiones secundarias o accesorias al

asunto principal. En este caso, cada cuestión secundaria (o incidente) dará

origen a un procedimiento distinto al procedimiento principal, aunque dentro

de un mismo proceso.

2.1.2. Presupuestos procesales y condiciones de la acción.

Los presupuestos procesales hacen referencia a todas las condiciones formales

previas a las que está obligado el órgano jurisdiccional para resolver las

controversias mediante la voluntad de la ley; estos presupuestos pueden ser de

dos tipos, así tenemos:

Presupuestos Procesales de Existencia:

Dentro de este grupo se encuentran aquellas situaciones necesarias para que se

origine el proceso, hacen referencia al génesis del mismo, situaciones estas

 44

que se enmarcan en las siguientes:

1. La existencia de un órgano jurisdiccional cuya función es proveer la

actividad de las partes.

2. La presencia de sujetos procesales, es decir, un actor que reclama y un

demandado que resiste.

3. La demanda Judicial es otro elemento esencial a la existencia del

proceso, es decir, es indispensable introducir una petición, sin embargo

existen algunos casos en donde la ley permite al Juez actuar de oficio, o

sea, sin petición judicial.

Presupuestos de Validez:

En este grupo de presupuestos se encuentran las condiciones necesarias para

que el proceso tenga regularidad o validez, puesto que sin ellos el proceso

existe pero se envuelve en una relación anormal; así tenemos:

1. El órgano jurisdiccional que está llamado a resolver la controversia

tenga capacidad para ello según el territorio, la materia o cuantía.

2. Ejercer el derecho de acción y aquel contra el cual se hace valer la

prestación, es decir el demandado, debe tener legitimación y capacidad

procesal necesaria, así como el demandante debe ser el titular del

derecho que desea accionar.

3. La notificación, es decir, la comunicación de la orden de comparecencia

al demandado

Como se aprecia los Los presupuestos procesales son: la competencia,

capacidad y representación; la legitimidad y el interés para obrar.

Todo esto es necesario para que conforme la verificación de los presupuestos

procesales para que se constituya una válida relación procesal, ya que una vez
 45

constituida esta el demandante podrá obtener una sentencia favorable a su

pretensión, es por esta razón que se hace necesario.

Respecto a la acción se han desarrollado históricamente diversas doctrinas, las

mismas que pueden ser agrupadas en dos: las doctrinas monistas, que

confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a éste, y las

doctrinas dualistas, que diferencian a la acción del derecho subjetivo material.

Modernamente, la doctrina tiene tres afirmaciones fundamentales sobre lo que

es acción:

Es un derecho autónomo: porque es independiente del derecho subjetivo que

se reclama en el proceso, es decir de la pretensión. Por tanto, es instrumental

de esta última. En efecto, lo que busca el actor con su demanda es que la

pretensión sea amparada. Por ello es un derecho individual de carácter

público, aun cuando la pretensión sea privada.

Es un derecho abstracto: dado que solo pone en funcionamiento el aparato

jurisdiccional mediante el proceso. La acción la tienen todas las personas por

el solo hecho de serlas, tengan o no razón, obtengan o no una sentencia

favorable.

Es un derecho público: en la medida que no se ejerce contra el demandado,

sino frente al Juez. Contra aquél se dirige la pretensión.

Por su parte, Monroy Gálvez además de afirmar la esencia constitucional del

derecho de acción, señala que éste es público, subjetivo, abstracto y

autónomo.

Es público, porque el sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado, pues

hacia él se dirige.

Es subjetivo, porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto

 46

de derechos por el sólo hecho de serlo, siendo irrelevante si está en

condiciones de hacerlo efectivo.

Es abstracto, porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo

sustente o impulse. Se realiza como exigencia, como demanda de justicia, al

margen de si el derecho pedido (pretensión) tiene o no existencia.

Es autónomo, porque tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas sobre

su naturaleza jurídica, normas reguladoras sobre su ejercicio, etc.

El contenido de la acción.- La pretensión y sus clases.

En la actualidad es pacífico admitir que la acción no debe confundirse con la

pretensión. Esta última es el derecho concreto, y aquella es el derecho

abstracto. La pretensión es entonces el contenido de la acción, su desarrollo

concreto. La acción es el derecho a poner en actividad el aparato

jurisdiccional, en tanto que la pretensión es el derecho a obtener todos los

actos procesales necesarios para el reconocimiento del derecho, lo que

comprende la sentencia y su ejecución.

Si la pretensión es el desarrollo concreto del derecho de acción, las formas

clásicas de clasificar a la acción, también le resultan aplicables. De esta

manera podemos hablar de las siguientes clases de pretensiones:

Pretensiones de cognición: Conforman la fase dialéctica, de discusión, del

conflicto transformado en litigio. Con ellas, el actor pide que se le reconozca

un derecho o interés jurídico; la parte pasiva tiene la posibilidad de oponerse y

resistir a la pretensión.

Pretensiones de ejecución: con las que el actor pretende ejecutar un derecho

reconocido a su favor en algún título ejecutivo o de ejecución.

Pretensiones cautelares: son instrumentales, pues tiene por finalidad

 47

asegurar la pretensión de fondo que se discute en un proceso principal o de

ejecución.

Condiciones para el ejercicio de la acción

La acción requiere condiciones para su ejercicio:

1. Ser titular de un derecho

2. Tener capacidad

3. Tener interés

4. Tener calidad.

1.- Ser titular de un derecho. Esto podría parecer una contradicción, pues la

acción se usa para demostrar que uno es titular de un derecho. Entonces,

digamos que es un requisito, pero más bien un requisito para tener éxito en la

acción, no para interponerla. Porque alguien puede ejercer una acción

creyendo que es titular de un derecho, y en el proceso darse cuenta de que en

realidad no lo es. Se podría replantear como la creencia de que se es titular de

un derecho.

2.- Tener capacidad: este requisito de la acción no es algo que tiene que ver

con la acción sino con la regularidad de la instancia. Se puede tener un

derecho pero no la capacidad de ejercerlo.

3. Tener interés: es decir, ser parte interesada. El interés es la ventaja

pecuniaria o moral que le implica a una persona el ejercicio de una acción.

Características del interés (positivo, concreto, jurídico, legítimo y actual)

El interés debe ser:

a) Positivo: que sea cierto y verdadero.

b) Concreto: que debe ser determinado.

c) Jurídico: que debe tender a la protección de un derecho subjetivo.

 48

Esto no es absoluto, pues hay acciones que tienden a crear situaciones

jurídicas nuevas, y no a proteger un derecho.

d) Legítimo: debe ser moral o pecuniario.

e) Actual: no eventual. Debe de existir en el momento en que se ejerce

la acción, no se puede ejercer interés sobre un derecho que no ha

nacido.

Como consecuencia de esto se verá que los pactos sobre sucesiones futuras

están prohibidos por el Código Civil.

Tampoco se pueden ejercer acciones preventivas. Prevenir algo que

eventualmente puede pasar. Uno no se puede adelantar a situaciones que no

existen.

Hay excepciones, en el caso de acciones conservatorias, pero las preventivas

no son lo mismo que las acciones conservatorias, que están permitidas por la

ley para proteger algunos derechos.

4.- Tener calidad: la definición más sencilla es que la calidad es el título

jurídico que confiere el derecho para actuar en justicia. Se actúa en justicia, se

acude a un juez en función de que se sea titular de un derecho, en función de

que se tiene un título jurídico que le permite acudir a un juez para someter una

pretensión jurídica.

La calidad y el interés tienen muchas coincidencias, pero hay que saber

diferenciarlos.

La calidad debe distinguirse cuando una persona actúa en representación de

otra. Puede suceder el caso de un menor que no puede actuar por sí mismo,

necesita la asistencia de un tutor (legal o natural). En cuanto a la calidad debe

tenerse en cuenta de que la calidad no hay que investigarla en quien está

 49

representando, sino en el representado. Si un menor está representado por un

tutor, no se puede invocar la falta de calidad del tutor, porque el que está

ejerciendo la acción es el menor, no el tutor.

En cuanto a la calidad de las personas morales, estas son entidades de derecho

público o privado que tienen existencia independiente de sus representantes.

En personas morales, debe verse si la persona moral tiene calidad, y debe

buscarse la calificación o cualificación del representante, si es un

representante con calidad para representar a esa persona moral.

Calidad e interés son las dos condiciones más importantes para el ejercicio de

la acción.

Estas condiciones para el ejercicio de la acción se han visto en relación con la

persona que ejerce la acción. Hay otros requisitos en relación al objeto de la

acción:

Requisitos relativos al objeto de la acción

No se puede incoar una acción en relación a un asunto pendiente en un

tribunal, hay que esperar que el asunto reciba fallo con autoridad de cosa

irrevocablemente juzgada.

Tampoco se pueden intentar acciones contrarias a la ley, como el ejemplo del

muchacho que reclama la muchacha al papá. Esa sería una acción contraria a

la ley, aun cuando exista un contrato firmado, ese contrato sería en contra de

la ley.

Requisitos relativos a las formalidades de la acción

Por otra parte hay requisitos relativos a las formalidades. Se puede tener el

derecho de ejercer una acción, interés y calidad, pero debe de actuarse dentro

de los plazos que prevé la ley. No se puede dejar que el derecho le prescriba
 50

(Prescripción adquisitiva y extintiva).

Prescripción vs caducidad. La caducidad no tiene que ver con la pérdida del

derecho, sino con la caducidad de una acción de carácter procesal.

2.1.3. Filtro procesales.

Son filtros procesales: la admisibilidad o inadmisibilidad (Calificación de la

demanda), saneamiento procesal, pronunciamientos liminares, entre otros.

Calificación de la demanda (art. 128 de CPC): Es el primer filtro procesal, la

misma que consiste en que el Juez verifica el cumplimiento de los requisitos

de fondo como de forma del escrito de demanda. Mediante este acto procesal

declara la admisibilidad (o inadmisibilidad) o la procedencia (o

improcedencia).

Saneamiento procesal: Tramitado el proceso conforme a lo establecido en el

Código Procesal Civil y atendiendo a las modificaciones previstas para cada

vía procedimental, el Juez, de oficio y aún cuando el emplazado haya sido

declarado rebelde, expedirá resolución declarando: La existencia de una

relación jurídica procesal válida; o, La nulidad y consiguiente conclusión del

proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o,

La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables,

según lo establecido para cada vía procedimental.

Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una

relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y

consiguientemente concluido.

2.1.4. La demanda.

La Demanda tiene importancia capital en el proceso civil, es acto

fundamental para iniciar un proceso y a través de ella el actor plantea al juez

 51

su versión del litigio formulando concretamente sus pretensiones.

Es “acto procesal –verbal o escrito- ordinariamente inicial del proceso en el

que se plantea al juez una cuestión (o varias no incompatibles entre sí) para

que la resuelva previos los trámites legalmente establecidos dictando la

sentencia que proceda, según lo alegado y probado”.

2.1.5. Cuestionamiento probatorio (tachas):

Cuestionamiento de la prueba o cuestionamiento probatorio, es el acto

procesal por el cual se objeta y discute la actuación de un medio probatorio

traído a proceso por deficiencias de fondo o de forma. Impugna el valor

probatorio de medios de prueba ofrecidos por las partes.

De naturaleza procesal, tiene que ver con la objeción a la actuación de algún

medio probatorio al tener deficiencias en el fondo o en la forma.

Procede únicamente en contra de medios probatorios presentados por las

partes. ¿Y los propuestos de oficio?

LA TACHA: Testigos y Documentos

De testigos: Objeción a la declaración al estar afectada por impedimento o

defecto legal que induce a pensar que no dirán la verdad.

De documentos: Por falsedad, nulidad o si el documento es copia y el original

no existe.

Tacha de Testigos

- Absolutamente incapaz.

- Condenado por delito que afecte idoneidad de declaración.

- Pariente cuarto consanguinidad y tercero afinidad, cónyuge o

concubino.

- Que tenga interés directo o indirecto en resultado.

 52

- Juez y auxiliar de justicia.

Tacha de Documentos

- Ineficacia por falsedad: cuando no es auténtico en el contenido o en la

firma.

- Ineficacia por nulidad: cuando hay ausencia de formalidades

esenciales que la ley prescribe bajo sanción de nulidad.

- Inexistencia de matriz: cuando el original no existe o ha sido tachado en

juicio.

LA OPOSICIÓN

Se formula contra la actuación de una declaración de parte, exhibición o

cotejo de documentos, pericia o inspección judicial. Es dirigida contra la

actuación del medio probatorio, no contra su validez.

¿Cabe oposición a medio probatorio de oficio?

TRAMITACIÓN DE LAS CUESTIONES PROBATORIAS

El demandado debe proponerlas al contestar la demanda. El accionante

absuelve en tres días.

Demandante puede cuestionar en el escrito de absolución y el demandado

absolverá en la audiencia única.

Se interponen dentro del plazo legal, precisando los fundamentos en que se

sustentan, y acompañada de la prueba.

Si no cumple con los requisitos, se declara inadmisible de plano, en decisión

inimpugnable.

Puede actuarse el medio probatorio y reservarse decisión para sentencia.

Se resuelven una vez señalados puntos controvertidos y antes de actuación de

medios probatorios.
 53

2.1.6. Excepciones.

Exception o Excepiendo. Ex - Actio: Negación de la acción.

Coviello: Posibilidad de hacer valer un derecho propio para hacer ineficaz en

todo o en parte la acción del adversario.

Rocco: Facultad procesal comprendida en el derecho de contradicción en el

juicio, que corresponde al demandado, de pedir que los órganos

jurisdiccionales declaren cierta existencia de un derecho jurídico que produce

efectos jurídicos relevantes, frente a la acción ejercitada por el actor.

Ticona: Denuncia del emplazado ante Juzgador indicando la invalidez de la

relación jurídico procesal, por ausencia o deficiencia de uno o de todos los

elementos que la integran (capacidad procesal, Juez competente, requisitos de

la demanda) o la ausencia o deficiencia de uno o de todos los requisitos de la

acción (voluntad de Ley, interés y legitimidad para obrar) por los cuales el

Juez no puede pronunciarse sobre el fondo.

CLASIFICACIÓN DE LAS DE EXCEPCIONES

1. En el derecho Clásico o romano:

- Dilatorias o Temporales.

- Perentorias o perpetuas.

2. Para Eduardo Couture:

• Las que tienden a dilatar o postergar la contestación de la demanda.

• Las que se emiten sobre el fondo del asunto y se deciden en la

sentencia definitiva.

• Las que planteando una cuestión anterior ponen fin al proceso.

2.1.7. Contestación de Demanda.

 54

En el momento en que se notifica a la parte demandada se le da un término

marcado por la ley para hacer la contestación de la demanda y que pueda ser

establecida la litis, a esta notificación se le va a dar el nombre de

emplazamiento; la parte demandada puede contestar la demanda y expresar

sus excepciones y defensas, o puede allanarse a las pretensiones de la parte

actora. Dentro de esta etapa de contestación de la demanda, la parte

demandada tiene la facultad de reconvenir al actor, es decir demandarlo

también dentro de la demanda ya establecida, de igual forma la parte actora

puede hacer la contestación de la demanda. En el supuesto de que la parte

demandada no contestare la demanda, entonces se pedirá al órgano

jurisdiccional (Juez) que establezca el juicio en rebeldía para poder continuar

con el proceso.

Plasmación del derecho de Contradicción. Acto en el que la parte demandada

se opone expresamente a la pretensión demandada. Puede ser: a) Negativas:

Niega y contradice extremos; b) Positivas: Reconocimiento de extremos.

Allanamiento; o, c) Puede admitir hechos pero negar derecho.

REQUISITOS DE LA CONTESTACIÓN: Los mismos que la demanda.

Requisitos subsanables, se concede igual término. Iguales anexos. Si no

presenta la contestación dentro del término de produce la Rebeldía.

CONTENIDO DE LA CONTESTACIÓN: Contradicción o Allanamiento.

Excepciones. Cuestiones Probatorias o tachas. Defensas Previas. Cuestiones

Pre Judiciales. Reconvención o contrademanda.

2.1.8. Audiencias procesales.

Las audiencias procesales pueden ser:

Audiencia de conciliación:
 55

En los procesos civiles, es una etapa procesal posterior al saneamiento y

previo a la fijación de puntos controvertidos y a la actuación de medios

probatorios, en la cual el juzgador insta a las partes a llegar a un acuerdo para

solucionar la litis o incertidumbre y dar término con ello al proceso sin

necesidad de expedir sentencia, haciéndose propuestas para tal fin.

Audiencia de pruebas:

La audiencia de pruebas es aquel acto procesal dirigido por el juez bajo

sanción de nulidad. Tiene como fin determinar si las pruebas presentadas por

las partes del proceso, son válidas o no. En esta audiencia las pruebas son

valoradas por el juez en el siguiente orden: lo peritos, los testigos, el

reconocimiento y exhibición de documentos, declaración de parte.

Si se ofreció una inspección judicial, esta prueba se realizara junto con la

prueba pericial.

Audiencia de saneamiento procesal:

Esta audiencia consiste en el que Juez, mediante resolución motivada declare

la existencia de una relación jurídica procesal válida, o, La nulidad y

consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación,

precisando sus defectos; o, La concesión de un plazo, si los defectos de la

relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental.

Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una

relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y

consiguientemente concluido.

Audiencia especial:

Luego de la audiencia de pruebas, cuando haya discrepancia entre las

conclusiones periciales, el juez puede disponer la actuación nuevas pruebas

 56

periciales, para lo cual citará a una audiencia especial (art. 527, 208, 265 y

270).

Audiencia única:

Este tipo de audiencia solo se da en los procesos sumarísimos (554, 557)

2.1.9. Resoluciones Judiciales.

Documento que expresa la voluntad del ente estatal que la emite. Documento

que expresa la decisión de la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Las

decisiones de la autoridad jurisdiccional.

En Derecho Procesal, dícese del decreto, auto, sentencia o providencia que

expiden los jueces en el ejercicio de sus funciones.

Son actos procesales del juez. Las resoluciones son actos procesales a través

de las cuales se impulsa o decide el interior del proceso o se pone fin a este,

pueden ser decretos, autos y sentencias.

2.1.10. Recursos Impugnatorios.

Recurso: Término genérico que abarca el total de actos jurídicos procesales de

las partes que impugnan la eficacia de una resolución judicial en el mismo

proceso. Por tal motivo, la expresión “recursos impugnatorios” importa error,

pues todos los recursos son impugnatorios. Significa en sentido general:

regreso al punto de partida.

Jurídicamente, la palabra denota el recamino que se hace nuevamente

mediante la otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual

se recorre el proceso”.

RECURSO DE ALZADA

Término genérico por el cual se designa los medios impugnatorios que se

interponen para que sea el superior jerárquico de quién emitió la resolución, el

 57

que la suspenda o modifique.

RECURSO DE APELACIÓN

Medio impugnatorio por el cual se pide que el superior jerárquico de quién

emitió la resolución, la modifique, revoque o anule total o parcialmente.

RECURSO DE CASACIÓN

Medio técnico de impugnación extraordinario, contra sentencias y ejecutorias

de los tribunales superiores, dictadas contra la jurisprudencia, la ley o los

trámites sustanciales.

Recurso extraordinario interpuesto ante la Corte Suprema o Tribunal Supremo

contra fallos definitivos, en los casos que el ordenamiento lo contemple, en los

cuales se supone se desconocen las doctrinas y se trasgrede las leyes,

quebrantando las garantías del debido proceso. Tiene por finalidad “casar” el

error y subsanarlo.

RECURSO DE NULIDAD

El que procede interponer en máxima instancia, cuando en los fallos inferiores

se ha violado las formas, la ley o la constitución.

RECURSO DE REPOSICIÓN

Medio que sirva para impugnar los decretos o resoluciones de mera

tramitación, que impulsan el proceso, con la finalidad de que el mismo ente

jurisdiccional que lo emitió revoque o modifique, subsanando el error.

2.1.11. Formas especiales de conclusión del proceso.

La conciliación: Etimológicamente proviene de la palabra conciliare que

quiere decir "componer o ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre

si".

Es un medio alternativo de solución de conflictos con el que se evita acudir al

 58

Poder Judicial o al arbitraje, o se soluciona un proceso en curso, y por el cual

las partes llegan a un acuerdo para resolver el conflicto en determinado

sentido.

Allanamiento y Reconocimiento: Reconocimiento que el demandado efectúa

en su contestación a la demanda de la pretensión del demandante. Viene a ser

un acto jurídico procesal que importa la sumisión expresa a las pretensiones

formuladas por la parte contraria en la demanda o en la reconvención (de la otra

parte).

Declaración de voluntad del demandado consistente en cumplir con el objeto

de la pretensión materia del proceso, además de aceptar como válidos los

fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda. Debe ser

oportuno, incondicionado, total y expreso.

Transacción Judicial: Acuerdo de voluntades para poner término a un litigio,

haciéndose recíprocas concesiones. Por la transacción, las partes, haciéndose

concesiones recíprocas sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitan el pleito

que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones

reciprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones

diversas de aquéllas que han constituido objeto de la controversia entre las

partes. La transacción tiene el valor de cosa juzgada.

La transacción esta basada en un cambio de sacrificios; ya que si una de las

partes, sacrificará un derecho, en ello se configuran una renuncia de derechos;

pero no una Transacción, que exige la existencia de concesiones reciprocas;

aunque en la practica, con el nombre de transacción se formulen actos

procésales que contiene un allanamiento del demandado o un desistimiento

del actor.
 59

La transacción es un acto jurídico bilateral, que puede generar, transformar, o

extinguir derechos u obligaciones. En el campo procesal, la transacción es una

de las formas especiales de conclusión del proceso. Caracteriza a la

transacción las concesiones recíprocas.

Desistimiento: Acción de abdicar, abandonar o apartarse de una pretensión,

un derecho, un recurso o cualquiera trámite dentro del proceso judicial. Puede

ser expreso o tácito.

El desistimiento del derecho de acción es el acto procesal por el cual el actor

renuncia a la pretensión demandada o a la querella planteada, obligándose a

pagar los gastos ocasionados, así como los daños y perjuicios sufridos por el

demandado o querellado a causa del proceso.

Abandono: El demandante que después de contestada la demanda desampara

su acción, ausentándose o no compareciendo en el tribunal, puede ser

compelido por el juez, mediante petición a proseguirla; y en caso de que no la

prosiga, debe el juez absolver al demandado de la instancia y condenar al

actor en las costas y daños que hubiere causado.

2.2. DESARROLLO PROCEDIMENTAL.

2.2.1. ETAPA POSTULATORIA.

a. Exposición de la demanda.

La demanda es un acto procesal –verbal o escrito- ordinariamente inicial

del proceso en el que se plantea al juez una cuestión (o varias no

incompatibles entre sí) para que la resuelva previos los trámites

 60

legalmente establecidos dictando la sentencia que proceda, según lo

alegado y probado. La demanda marca el inicio de un proceso civil.

En la demanda la parte actora le hace saber al órgano jurisdiccional cuál

fue el derecho quebrantado y se pide la restauración del mismo; la parte

actora expone tanto su o sus pretensiones, así sus afirmaciones y

negaciones en lo referente a los hechos e invoca normas jurídicas y

principios del derecho aplicables al caso concreto.

Se debe que tener cuidado en el momento de la realización de la demanda,

esto con la finalidad de que prospere, verificar la competencia del órgano

jurisdiccional, la personalidad de las partes, la vía en la que se presenta la

demanda; sin embargo en lo referente a personalidad, competencia y

procedencia de la vía, le corresponde al órgano jurisdiccional hacer la

averiguación previa de forma oficiosa.

En el caso materia de análisis, la demanda de DIVORCIO POR CAUSAL

DE SEPARACION DE HECHO, fue interpuesta por GERARDO

ALEJANDRO ZAVALETA SALVADOR (Representado por DON JOSE

VENEDICTO DÍAZ DÍAZ), contra FLORA BEITES BRAVO; mediante

la cual pide al Juez del Juzgado Familia Chimbote declare fundada su

demanda y por disuelto el vínculo matrimonial, pues la convivencia no

esta vigente por mas de 21 años por motivos de incomprensión y por

motivos de trabajo que realizaba lejos del hogar (FOLIOS 17-20).

La demanda fue admitida en la VIA DEL PROCESO DE

CONOCIMIENTO mediante Resolución Nº 01 (FOLIO 21), se tienen por

ofrecidos los medios probatorios, se ordena se corra traslado a la

demandada, así como al Representante de Ministerio Público (FISCALIA

 61

DE FAMILIA) para que en un plazo de treinta días absuelvan las

demanda, se ordena se libre exhorto al Juez Mixto de Casma.

b. Forma de emplazamiento (notificación).

Requerimiento hecho por mandato de la autoridad jurisdiccional a la parte

demandada, para que ésta comparezca dentro del plazo señalado y

participe idóneamente como sujeto procesal.

Acto por el cual se pone en conocimiento a las partes o a terceras personas

vinculadas con el litigio de las resoluciones o de las citaciones que emiten

las dependencias del Poder Judicial.

En el momento en que se notifica a la parte demandada se le da un término

marcado por la ley para hacer la contestación de la demanda y que pueda

ser establecida la litis, a esta notificación se le va a dar el nombre de

emplazamiento.

El emplazamiento puede darse por cédula, por comisión, por telegrama o

facsímil, correo electrónico, por edictos y por radio difusión. Todos estos

tipos de notificaciones tienen su razón de ser el en respeto al derecho al

debido proceso y a la defensa.

En el presente caso, el emplazamiento a la parte demandada, como al

Representante del Ministerio Público se hizo a través de cédula de

notificación.

c. Contestación de la demanda o declaración de rebeldía.

La parte demandada puede contestar la demanda y expresar sus

excepciones y defensas, o puede allanarse a las pretensiones de la parte

actora. Dentro de esta etapa de contestación de la demanda, la parte

demandada tiene la facultad de reconvenir al actor, es decir demandarlo

 62

también dentro de la demanda ya establecida, de igual forma la parte

actora puede hacer la contestación de la demanda. En el supuesto de que la

parte demandada no contestare la demanda, entonces se pedirá al órgano

jurisdiccional (Juez) que establezca el juicio en rebeldía para poder

continuar con el proceso.

En el expediente materia del informe, en representación del Ministerio

Público, se apersonó y absolvió demanda La Fiscal Provincial de la

Fiscalía Provincial Civil y Familia, señalando que el Ministerio Público

interviene en estos procesos en defensa del vínculo matrimonial y de la

familia en cuanto esta constituye la célula básica de la sociedad y su

inestabilidad la compromete por lo que absolviendo la demanda en el

término de ley se OPONE a la pretensión del demandante (FOLIOS 26-

27). Mediante Resolución Nº 02 (FOLIO 30), se tiene por absuelto el

traslado de la demanda por parte del Fiscal de Familia.

Por su parte la demandada se apersono al proceso contestando la

demanda, solicitando se declare infundada la demanda con expresa

condena de pago costas y costos, puesto que no es cierto que hayan estado

separados por un lapso de 21 años, sino solo un por un 01 año. Lo que si

es cierto es que el demandante por motivo de trabajo salía del domicilio

conyugal. Debo señalar que el demandante desde julio del año 2001 se

retiro del domicilio en forma injustificada (FOLIO 44-47).

Mediante Resolución Nº 04 (FOLIO) se tiene por absuelta la demanda por

parte de la demandada (FOLIO 48).

d. Saneamiento procesal.
 63

Consiste en el que Juez, mediante resolución motivada declare la

existencia de una relación jurídica procesal válida, o, la nulidad y

consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la

relación, precisando sus defectos; o, La concesión de un plazo, si los

defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada

vía procedimental. Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el

proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo

declarará nulo y consiguientemente concluido.

Para declarar la existencia de una relación jurídica procesal válida y por

ende saneado el proceso, el Juez debe determinar los presupuestos

procesales y las condiciones de la acción, que son los presupuestos

jurídicos para la existencia de un pronunciamiento válido sobre el fondo

de la controversia: la vía procedimental, el juez competente, el interés y

legitimidad para obrar del demandante.

En el caso materia de análisis, mediante Resolución Nº 05, se declara la

existencia de una relación jurídica procesal válida y por ende saneado el

proceso. Así mismo, se cita a las partes a AUDIENCIA

CONCILIATORIA (FOLIOS 60).

e. Audiencia de conciliación.

En los procesos civiles, es una etapa procesal posterior al saneamiento y

previo a la fijación de puntos controvertidos y a la actuación de medios

probatorios, en la cual el juzgador insta a las partes a llegar a un acuerdo

para solucionar la litis o incertidumbre y dar término con ello al proceso

sin necesidad de expedir sentencia, haciéndose propuestas para tal fin.

 64

En el expediente materia de estudio, en la AUDIENCIA

CONCILIATORIA, se frustra la conciliación por tratarse de derechos

indisponibles. Así mismo, se VERIFICAN LOS PUNTOS

CONTROVERTIDOS37; se admite los medios probatorios de parte

demandante, de la parte demanda y del Ministerio Público. Este estado del

proceso, se comunica a las partes la fecha para la AUDIENCIA DE

PRUEBAS, para lo cual se deberá notificar a la Representante del

Ministerio Público (FOLIO 64).

Luego se señala nueva fecha para AUDIENCIA DE PRUEBAS (FOLIO

69).

2.2.2. Etapa Probatoria.

La fase probatoria se da porque hasta esta etapa el juzgador sólo tiene

conocimiento parcial y subjetivo de las pretensiones de las partes; por esto

es indispensable proveer al Juez de una visión objetiva sobre la

controversia de intereses.

a. Audiencia de actuación de medios probatorios.

• Del demandante: debe probar los fundamentos de hecho de su

pretensión. Puede ofrecer como medios probatorios: La

declaración del parte, la declaración de testigos, documentos,

pericia en inspección judicial.

• Del demandado: debe probar los fundamentos de hechos de

sus defensas previas o excepciones.

37
Establecer si se dan los presupuestos de divorcio por causal de separación de hecho; establecer si se cumple el
tiempo requerido que establece la Ley para el caso concreto; y establecer si encuentra al día con el pago de las
pensiones alimenticias.
 65

• De oficio: son aquellas pruebas que el juez puede ordenar,

cuando las pruebas ofrecidas por las partes, no fueron

suficientes para formarse una convicción de la verdad.

b. Audiencia especial.

Luego de la audiencia de pruebas, cuando haya discrepancia entre las

conclusiones periciales, el juez puede disponer la actuación nuevas

pruebas periciales, para lo cual citará a una audiencia especial.

En el expediente materia de análisis, en la audiencia de pruebas, la pruebas

presentadas por el demandante por tener carácter documental y habiendo sido

admitidas, se ordena se tenga presente y se valore al momento de resolver; con

relación a la medios probatorios ofrecidos por la demandada, las

documentales se tiene presente y se valorizaran al resolver, y en cuanto al

expediente sobre separación de cuerpos se ordena oficiar al Juzgado de Casma

para que remita el expediente; en cuanto al expediente sobre alimentos, se

ordena oficiar al juzgado de paz letrado. En cuanto al testimonial ofrecida por

la demandada, esta se actúa en el mismo acto. El Ministerio Público deja

constancia que sus pruebas son las mismas que aporta la parte demandante

(FOLIO 75-76).

2.2.3. Etapa Resolutoria.

En esta etapa la única actividad se va a dar por parte del órgano

jurisdiccional, el juzgador o juzgadores (en caso de tratarse de un órgano

jurisdiccional colegiado) dictan la sentencia jurisdiccional definitiva que

viene a terminar con el proceso y a resolver el litigio. En esta etapa se

pueden dar dos instancias, en la primera instancia, que estará sujetas a

 66

ser impugnada y la segunda instancia que estará dirigida por el Tribunal

Superior de Justicia para la revisión de la sentencia posteriormente

emitida por el órgano jurisdiccional de primera instancia, los

Magistrados del Tribunal se dan a la tarea del análisis correspondiente,

citando posteriormente para la sentencia definitiva.

a. Sentencia de primera instancia:

El proceso queda listo para sentenciar cuando: a) concluye actuación

de medios probatorios admitidos y actos de investigación ordenados;

b) Cuando es de puro derecho, sin medios probatorios en la

audiencia respectiva; c) Saneado el proceso y en rebeldía del

demandado produzcan certeza en el Juez las pretensiones

demandadas; y, d) Se haya producido allanamiento o reconocimiento

admitido por el Juez.

La sentencia debe contener una exposición resumida de argumentos

de las partes; consideraciones debidamente numeradas de los hechos

probados y las normas que sirven de fundamento; Pronunciamiento

sobre la demanda, estableciendo montos líquidos de pago (si lo

hubiere); y Costas y costos, y multas si las hubiere.

En caso bajo análisis, se emitió SENTENCIA mediante Resolución

Nº 20 de fecha 30 de junio del 2004, mediante la cual DECLARA

FUNDADA LA DEMANDA SOBRE DIVORCIO POR CAUSAL

DE SEPARACION DE HECHO, en CONSECUENCIA:

DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL; FENECIDO EL

REGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD DE GANANCIALES,

PERDIENDO LOS EXCONYUGES EL DERECHO DE

 67

HEREDAR ENTRE SI; SE INDEMNICE A LA DEMANDADA;

SE ELEVE EN CONSULTA A LA SALA CIVIL DE LA CORTE

SUPERIOR; SE CURSE LOS OFICIOS A LOS REGISTROS

PUBLICOS PARA SU INSCRIPCION RESPECTIVA; Y SE

OFICIE A LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL SANTA

PARA LOS FINES PERTINENTES (FOLIOS 132-134).

b. Notificación de la sentencia:

La sentencia es aquella mediante la cual el juez resuelve con

relevancia jurídica el conflicto de intereses, aplicando con criterio

lógico el derecho que corresponde a cada caso concreto para la

resolución de la controversia. Y mediante el Acto de notificación

pone en conocimiento a las partes o a terceras personas vinculadas

con el litigio de las resoluciones o sentencias que dan por terminado

el proceso civil, para que hagan uso de su derecho a impugnar.

2.2.4. Etapa Impugnatoria.

a. Apelación de sentencia.

Recurso que se interpone para impugnar una resolución, auto o

sentencia, ante una instancia superior solicitando se revoque o anule,

paralizando la entrada en vigencia de la fuerza de la ley.

La parte demandante apela parcialmente la sentencia, solo en cuanto a

la indemnización (FOLIO 139); la parte demanda apela la sentencia

señalando que le causa agravio moral y económico (FOLIO 143). Los

recursos son concedidos con efecto suspensivo (FOLIO 142, 146).

Las apelaciones se corrieron traslado, las misma que fueron absueltas

por las partes (FOLIO 153-154).

 68

b. Informe oral de parte.

Alegato de los abogados ante el Juez o la Sala Civil de Corte Superior

de Santa, antes de la resolución judicial, donde se sostienen de manera

libre los argumentos de la parte incursa en la litis.

c. Vista de la causa.

Conclusión del conocimiento de una causa por el Juez o Tribunal

(vista a la causa), antes de dos resoluciones o sentencia (393, 375 del

CPC).

La SALA CIVIL señala fecha para la VISTA DE LA CAUSA

mediante Resolución Nº 24 (FOLIO 155).

d. Sentencia de vista.

Es aquella emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia o

por el Juzgado Especializado en lo Civil si en la causa proviene de un

Juzgado de Paz Letrado, que resuelve la apelación contra las

sentencias de primera instancia, emitidas por juzgados civiles

especializados o juzgados de paz letrado, respectivamente. Son

aquellas que tiene su origen en los procesos de conocimiento,

abreviado, sumarísimo.

La SALA CIVIL emite sentencia de vista CONFIRMANDO LA

SENTENCIA venida en consulta y en apelación; la reformaron en la

parte de que fija la indemnización; y confirmaron en lo demás que lo

contiene (FOLIOS 158-159).

e. Recurso de casación.

Medio técnico de impugnación extraordinario, contra sentencias y

ejecutorias de los tribunales superiores, dictadas contra la

 69

jurisprudencia, la ley o los trámites sustanciales.

Recurso extraordinario interpuesto ante la Corte Suprema o Tribunal

Supremo contra fallos definitivos, en los casos que el ordenamiento lo

contemple, en los cuales se supone se desconocen las doctrinas y se

trasgrede las leyes, quebrantando las garantías del debido proceso.

Tiene por finalidad “casar” el error y subsanarlo.

f. Resolución casatoria.

Son aquellas mediante la cual la Sala Suprema casa las resoluciones de

las Salas Superiores en los supuestos de que sus resoluciones hayan

sido emitidas contra la doctrina autorizada, la jurisprudencia, la ley o

los trámites sustanciales; quebrantando las garantías del debido

proceso. Tiene por finalidad “casar” el error y subsanarlo.

2.2.5. Etapa Ejecutiva.

a. Ejecución de sentencia.

La ejecución de las sentencias es un proceso que persigue el

cumplimiento íntegro de éstas, que deberá efectuarse en sus propios

términos. Son verdaderos procedimientos con características,

requisitos y efectos propios y distintos de la acción original entablada.

No consiste, no obstante en un procedimiento contradictorio, por lo

que el ejecutado tendrá muy limitadas sus posibilidades de actuación.

La presente obra ofrece una visión práctica de todo aquello que

necesita saber para su correcta interposición o, en su caso, para una

acertada defensa que permita proteger los legítimos intereses del

ejecutado38.
38
Aura Esther Vilalta Nicuesa y Rosa M. Méndez Tomás. Ejecución de sentencias. Editorial Bosch, S.A.. España.
2001. 93 páginas.
 70

Mediante Resolución Nº 26 y 27, se ordena se cumpla lo ejecutoriado

(FOLIO 164 y 165).

b. Pago de costas y costos.

Es una sanción económica que deberá pagar la parte vencida

(demandante o demandado) en un proceso judicial.

Costas son gastos ocasionados a las partes litigantes con ocasión de

proceso judicial, que se cuantifican en un valor económico. Los costos

son los honorarios de abogado.

Conjunto de gastos efectuados por las partes en un juicio y que

constituyen objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia. Por lo

general, quién pierde el juicio paga sus propios gastos y los de la parte

contraria.

CAPITULO III

APRECIACION FINAL

3.1. DEMANDA Y SU EMPLAZAMIENTO.

Del examen, hemos advertido que la demanda cumplió con todos los requisitos y

que fue correctamente notificada a la demandada y al Fiscal Provincial Civil y

Familia.

3.2. CONTESTACION:
 71

Así mismo, la demanda y el Fiscal Provincial Civil y Familia, debidamente

notificados, absuelven la demanda en el término de ley.

3.3.APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES LEGALES Y LA

JURISPRUDENCIA.

Se observa que las normas y la jurisprudencia han sido aplicadas con bastante

razonamiento lógico jurídico.

3.4. ACTOS PROCESALES.

Los actos procesales han sido correctamente aplicados, pues tanto los sujetos

principales del proceso como lo secundarios, han realizado los actos procesales

eficazmente.

3.5. CONDUCTA DE LOS SUJETOS PROCESALES Y DE LOS ABOGADOS.

RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

Consideramos que el demandante, procedió conforme a ley.

La adecuada estructura de la demanda permitió identificar con nitidez las

pretensiones formuladas, así como las entidades demandadas, con la finalidad de

establecer una sólida y válida relación jurídica procesal.

RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Hizo uso de su derecho a la defensa eficazmente y por tanto el Organo

Jurisdiccional no violo sus derechos sustantivos como procesales reconocidos por

la constitución y las normas procesales.

RESPECTO A LA ACTUACIÓN DEL JUEZ ESPECIALIZADO:

Consideramos que este Magistrado revalorando los principios de igualdad

procesal de las partes, de tutela jurisdiccional efectiva, de dirección e impulso del

proceso, de concentración, economía y celeridad procesales, ha desarrollado una

actuación digna y que se condice con su potestad constitucional de administrar

 72

justicia a nombre de la Nación.

RESPECTO A LA ACTUACIÓN DEL FISCAL DE FAMILIA:

El Fiscal cumplió con su principal objetivo, como es velar por la unión de la

familia y por ende de la estabilidad de la sociedad.

RESPECTO A LA ACTUACIÓN DE LA SALA CIVIL:

La Sala Civil, cuyo trabajo es revisar la actuación del Juez de primera instancia,

en caso de consulta y apelación, su pronunciamiento se ajusto a las normas del

proceso y normas sustantivas.

3.6. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE SOCIALIZACION Y EL

DEBIDO PROCESO.

En relación al principio de socialización del proceso, que no permite

discriminación alguna en proceso judicial, ha sido aplicado eficazmente por el

Órgano Jurisdiccional; asimismo, el debido proceso ha estado asegurado.

3.7. CONSECUENCIAS JURICO-SOCIALES CON RELACION A LA

MATERIA CONNTROVERTIDA.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DEL PROCESO:

RESPECTO DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL PROCESO:

Consideramos que la principal consecuencia jurídica constituye la revitalización

de una de las características más importantes de todo Estado Democrático de

Derecho: el cumplimiento de las obligaciones asumidas y al ordenamiento

jurídico vigente.

RESPECTO DE LAS CONSECUENCIAS SOCIALES DEL PROCESO:

En tanto el rol de los órganos jurisdiccional es resolver el conflicto de intereses

con la finalidad de alcanzar la paz en justicia social, consideramos que el proceso

logró ese objetivo pues se ha dejado establecido que los administrados tenemos
 73

protección jurídica válida cuando se producen determinadas actuaciones del

Estado que al entrar en nuestra esfera jurídica, nos perjudican.

BIBLIOGRAFÍA

1. Bañares, Juan Ignacio: Persona y Matrimonio, en: 39 Cuestiones Doctrinales, MC

Palabra, Madrid, España, 1993, P. 233.
2. Benavente, Jaime Williams: La Familia: una institución de Derecho Natural; en:
Familia, Matrimonio y Divorcio; Fundación de Ciencias Humanas; 1991.
3. BORDA GUILLERMO: Manual de Derecho de Familia; Argentina.
 74

4. CABELLO, Carmen Julia: DIVORCIO Y JURISPRUDENCIA EN EL PERÚ; Fondo

Ed. PUCP; 2da. Edición; Lima, 1999, Pag 546.
5. CORNEJO CHAVEZ, Hector: Derecho Familiar Peruano; Tomo I; 6ta Ed.; Lima –
Perú, 1987; Pag. 347.
6. Cipriano, Juan Luis; Testigos Vivos de Cristo, Ediciones Rialp, Madrid, España, 1999,
P. 113.
7. Hervada Libertas, Javier: Cuatro Lecciones de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona,
España, 1990, P. 129.
8. Juan Pablo II por el Matrimonio y la Familia a Diez años de la Visita del Papa a Chile,
Ediciones Universidad Católica de Chile, 1997.
9. Mazeud, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte III Volumen IV.
Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires.
10. Morandé, Pedro: Familia y Sociedad, Editorial Universitaria, 1999.
11. PINEDA LEON, Pedro: Curso Elemental del Derecho Civil, Tomo IV. Tercera Edición
Instituto Editorial Reus, Madrid - 1955.
12. Aura Esther Vilalta Nicuesa y Rosa M. Méndez Tomás. Ejecución de sentencias.
Editorial Bosch, S.A.. España. 2001.
13. PINO DEL CARPIÓ, REMIGIO. 'Nociones de Derecho Procesal Civil'. Lima-Perú
Tipografía Peruana; 1965.
14. Rodríguez Luño, Angel: Etica, Eunsa, 1991, P. 179.
15. TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén; 'Proceso de conocimiento en el Derecho
Procesal Ovil'; Edít. Hualiaga; Lima-Perú; 1994.
16. TICONA POSTIGO, Víctor. 'Código Procesal Civil, Comentarios-Materiales de Estudh
y Doctrina”, Edit. PaulMeza Muñoz, Arequipa; 1994.
17. Artículo 'CONCEPTOS ELEMENTALES DE PROCESO CIVIL' de MONROY
GALVEZ, Juan en “COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL”; Trujillo -
Perú; Fondo de Cultura jurídica; Volumen I; Prímera Edición; 1995.