Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas

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Oikos red ambiental
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El principio precautorio
y los conflictos ambientales
en el derecho ambiental mendocino
Aldo Rodrguez Salas*
I. Introduccin
En el ao 1992, se sancion la Ley N 5961 de Preservacin del
Ambiente de Mendoza, la misma incorpor al ordenamiento jurdico
provincial los principios e instituciones bsicas del derecho y la poltica
ambiental. Esta ley, en el desarrollo de sus instituciones, sigui como
directriz los principios de prevencin, participacin y cooperacin tcnica
y poltica.
As, su principal instrumento regulatorio, el procedimiento de
Evaluacin de Impacto Ambiental, cristaliza en su desarrollo esos
principios al establecer, la Audiencia Pblica obligatoria
1
, dando lugar
as a una amplia participacin social; e imponer, adems, el Dictamen
Tcnico
2
de Universidades o Centro de Investigacin, incorporando de
este modo el conocimiento cientfico imprescindible sobre el proyecto y
sus efectos sobre el ambiente. Estas etapas obligatorias
3
del
procedimiento constituyen garantas destinadas a mejorar la de toma de
decisiones de la autoridad administrativa, tanto provincial como municipal,
para alcanzar la finalidad del procedimiento: prevenir, las consecuencias
o efectos que proyectos pblicos o privados, pueden causar en el
ambiente (art. 26, Ley 5961).
Pero desde entonces, ha habido un cambio significativo con la
sancin de las primeras leyes nacionales de Presupuestos Mnimos de
Proteccin Ambiental. Sistema consagrado con la reforma constitucional
del ao 1994, que supone un cambio estructural en el Derecho Ambiental
Argentino. Se trata de un cambio sustancial en tanto se modific un
rasgo esencial del sistema legal: de un derecho cuya fuente principal era
la norma provincial se ha pasado a un derecho federal, en el cual la
Nacin puede establecer estas normas bsicas, denominadas por la
Constitucin Nacional, art. 41, Presupuestos Mnimos de Proteccin
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Ambiental y que las provincias pueden complementar. Sostenemos que
la gnesis de esta norma es federal en tanto la concertacin entre la
Nacin y las Provincias constituye la condicin de la operatividad de la
misma
4
.
Entre estas nuevas normas ambientales
5
, se destaca la Ley
General del Ambiente N 25.675, que concreta este nuevo modelo
institucional inspirado en el federalismo de concertacin.
La legislacin provincial requiere una renovada interpretacin a partir
de sus disposiciones, en especial de los principios de la poltica ambiental
consagrados por la Ley N 25.675. La Jurisprudencia local ha advertido
esta nueva situacin; as se ha dicho: la materia ambiental debe regirse,
en principio, por la Ley N25.675 en virtud de la cual la legislacin provincial
y municipal referida a lo ambiental deber ser adecuada a los principios
y normas fijadas en la presente ley; en caso de que as no fuere, este
prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga y por el marco
normativo provincial que se compone con la Ley General del Ambiente N
5.961 y las normas de contenido particular para las situaciones
especiales
6
.
II. El principio precautorio: antecedentes
De los principios introducidos por la Ley N 25.675 cobra especial
inters, por su indudable repercusin en el proceso de toma de decisiones,
la introduccin del principio precautorio
7
.
La Declaracin de Ro de Janeiro sobre desarrollo sostenible, en
el principio 15, contempla el principio precautorio en estos trminos:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar
ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de una certeza
cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los costes para impedir la
degradacin del medio ambiente.
El principio precautorio se origina en el principio alemn de
Vorsorge, o previsin. En la base de las primeras concepciones de este
principio estaba la creencia de que la sociedad debe esforzarse en evitar
el dao ambiental mediante una cuidadosa planificacin de las acciones
futuras, paralizando el flujo de actividades potencialmente dainas. El
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Vorsorgeprinzip se transform a comienzos de los aos 70 en un principio
fundamental de la legislacin ambiental alemana (balanceado por los
principios de la viabilidad econmica) y ha sido invocado para justificar la
implementacin de polticas firmes contra la lluvia cida, el calentamiento
global y la contaminacin del Mar del Norte. Tambin ha propiciado el
desarrollo de una pujante industria medioambiental en ese pas.
Desde esa poca se ha producido un fortalecimiento del principio
precautorio en los acuerdos polticos internacionales, en las convenciones
acerca de preocupaciones medioambientales que afectan altos intereses,
y en las cuales la ciencia es incierta, y en las estrategias nacionales
para el desarrollo sustentable. El principio fue introducido en 1984 en la
Primera Conferencia Internacional sobre Proteccin del Mar del Norte.
Luego de esta conferencia se integr el principio en varias convenciones
y acuerdos internacionales, incluyendo la Declaracin de Bergen sobre
Desarrollo Sustentable, el Tratado de Maastricht sobre la Unin Europea,
la Convencin de Barcelona y la Convencin sobre Cambio Climtico
Global. A niveles nacionales, Suecia y Dinamarca han utilizado el principio
precautorio y otros principios, como la sustitucin de materiales
peligrosos, en calidad de gua para sus polticas ambientales y de salud
pblica
8
.
En Estados Unidos no se menciona expresamente el principio
precautorio en la legislacin o en las polticas pblicas
9
.
III. Aproximacin
Mientras que el principio de prevencin indica que debe actuarse
en defensa del ambiente cuando hay certeza de dao, el principio de
precaucin indica que debe actuarse tambin en caso que haya duda o
incertidumbre. Esta es la gran innovacin del principio precautorio
10
.
Respecto de la imperatividad jurdica del principio precautorio, tal
como se encontraba consagrado en la Declaracin de Ro, se entenda
que, como parte de una declaracin poltica, constituye para los Estados
firmantes una especie de recomendacin, sin fuerza vinculante. Esto no
quiere decir que esa declaraciones no tengan ninguna relevancia jurdica.
Las mismas pasan a ser una nueva fuente del Derecho Internacional, al
menos como una nueva tcnica capaz de crear normas jurdicas
internacionales. Tambin se acepta que esos principios influencian la
interpretacin y la aplicacin del derecho interno de los pases.
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En nuestro pas, con la sancin de la Ley N 25.675, no puede
dudarse que este principio ha ingresado de lleno a nuestro ordenamiento
interno.
IV. Recepcin legal
En efecto, la Ley N 25.675 lo recepta, en su artculo 4, en estos
trminos: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia
de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para
postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos,
para impedir la degradacin del medio ambiente.
Se ha dicho con razn que: Un elemento central del Principio
Precautorio es la idea de que todo decisor poltico debe actuar en forma
anticipada, antes de contar con certidumbre cientfica, con la finalidad
de proteger el ambiente y por consiguiente con los intereses de las
generaciones futuras
11
.
Los autores estn de acuerdo en que este principio es propio del
Derecho Ambiental
12
, an cuando se controvierte si el mismo a nivel
internacional constituye un Principio General del Derecho, una costumbre
internacional o, ms limitadamente, de un enfoque o criterio. Pero tal
como afirma Estrada Oyuela, discutir la naturaleza jurdica del mismo
pierde sentido a la luz de la necesaria discusin sobre los lmites de su
utilizacin, que es el enfoque ms correcto al tema en cuestin
13
.
Es de destacar que en la Provincia de Mendoza, en su derecho de
aguas, la Resolucin DGI-HTA N 778/96, que establece el Reglamento
General para el Control de Contaminacin Hdrica, incluy expresamente
este principio en el artculo 3, punto 6.
V. Componentes
Luis Facciano, citado por Nstor Caferatta, sostiene que tres son
los elementos que caracterizan al principio de precaucin: a) la
incertidumbre cientfica: principal caracterstica de este principio que lo
diferencia del de prevencin, b) la evaluacin del riesgo de produccin de
un dao: se presenta aqu una situacin paradojal, ya que debe evaluarse
la produccin de efectos nocivos tal vez desconocidos; c) nivel de gravedad
del Dao: el dao debe ser grave e irreversible y slo en este caso juega
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la precaucin. La hiptesis de la precaucin nos pone en presencia de
un riesgo no mensurable, es decir, no evaluable
14.
Si seguimos el texto de la Declaracin de Ro, tal como sugiere
Estrada Oyuela, advertimos que:
1) Se refiere a los procesos de toma de decisin,
2) Funciona como una medida provisional en un punto del proceso
de manejo del riesgo,
3) En consecuencia, requiere el previo anlisis de riesgo y la
conclusin de que existe un riesgo cierto,
4) Es preciso que el riesgo sea grave e irreversible,
5) Que no haya certeza cientfica,
6) Lo cual habilita medidas eficaces en funcin de los costos
(proporcionalidad).
Sobre este ltimo punto, Cafferatta lo califica como elemento
accesorio, y se refiere a que tales medidas deben ser soportables por la
sociedad que debe asumirlas.
VI. La incertidumbre
La lgica de la precaucin no mira al riesgo sino que se ampla a
la incertidumbre, es decir, aquello que se puede temer sin ser evaluado
en forma absoluta. La incertidumbre no exonera de responsabilidad; al
contrario ella la refuerza al crear un deber de prudencia
15
.
Respecto a la incertidumbre cientfica, que entendemos constituye
el elemento crtico de este principio, Juan Rodrigo Walsh advierte que:
Uno de los primeros interrogantes que se presenta en este sentido es el
papel cambiante que desempea la ciencia frente a la incertidumbre que
caracteriza a muchas decisiones de tipo ambiental. Esta incertidumbre
presenta un desafo profundo a los mtodos clsicos de la ciencia, basada
en la experimentacin, la verificacin de postulados tericos y la
consistencia de los resultados obtenidos.
Esta incertidumbre puede presentarse de tres maneras:
1) La incertidumbre en cuanto a la inexistencia de informacin o
datos. Son raros los casos en los que existe informacin
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consistente a lo largo de de un periodo lo suficientemente extenso
como para revestir utilidad en la prediccin de consecuencias
ambientales. Se suele suplir con modelizaciones.
2) La incertidumbre como ignorancia. Se trata de hiptesis no
comprobadas.
3) La incertidumbre como indeterminacin. La falta de datos o la
ignorancia son mucho mayores que en las situaciones anteriores
y se desconoce el alcance de muchas interrelaciones ecolgicas
bsicas.
16
VII. El anlisis de riesgo
El Principio 15 de la Declaracin de Ro, alude a la falta de certeza
cientfica absoluta, mientras que la Ley General del Ambiente alude a
ausencia de informacin o certeza cientfica. Sobre esta diferencia, Estrada
Oyuela expresa que: la diferencia debe tenerse por inoficiosa y construir
a partir del texto de la Declaracin de Ro que requiere la existencia de
informacin y el anlisis de riesgo
17
.
Es decir, para este autor la falta de certeza cientfica absoluta es
la condicin esencial para la aplicacin de este principio. Como vimos
en el punto anterior el papel cambiante que desempea la ciencia frente
a la incertidumbre que caracteriza a muchas decisiones de tipo ambiental
impone recurrir a tcnicas que nos permitan abordar esta situacin de
incertidumbre. El anlisis de riesgo es el mecanismo encargado de
cumplir con esta tarea, esto es, de evaluar cientficamente el riesgo.
En los aos 70 se desarrollaron herramientas para la toma de
decisiones -la evaluacin de riesgos y el anlisis de costo-beneficio-
destinadas a llenar el vaco entre una ciencia incierta y la necesidad
poltica de adoptar medidas para limitar los daos. Sin embargo, en su
desarrollo se puso mucha fe en la capacidad de la ciencia para establecer
modelos y para predecir el dao en sistemas ecolgicos y humanos
extremadamente complejos. La evaluacin de riesgos, originalmente
desarrollada para aplicarse a problemas mecnicos, como la
construccin de puentes, donde los procesos tcnicos y los parmetros
estn bien definidos y pueden ser analizados asumi el rol de predictor
de sucesos extremadamente inciertos y altamente variables. La
evaluacin de riesgos es vista por los organismos gubernamentales y el
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sector industrial como el enfoque verdaderamente cientfico para la toma
de decisiones; un enfoque mediante el cual las decisiones se adoptan
sobre la base de lo que puede ser cuantificado, sin considerar lo que no
se sabe o lo que no puede medirse. Esto ltimo es agrupado
indiscriminadamente en la categora de incertidumbre.
VIII. Importancia y lmites
18
He aqu algunas de las principales conjeturas en que se basa la
evaluacin de riesgos convencional, y tambin algunos de sus principales
defectos:
La evaluacin de riesgos est orientada a cuantificar y a analizar
los problemas, ms que a resolverlos. Sus preguntas se refieren a
cunta contaminacin resulta segura o aceptable, con qu
problemas estamos dispuestos a vivir, cmo deben distribuirse los
recursos limitados. Si bien stos son interrogantes vlidos,
excluyen los enfoques ms positivos: cmo prevenir la exposicin
a los riesgos, cmo avanzar hacia alternativas ms seguras y
ms limpias, y cmo involucrar a la sociedad en la identificacin,
jerarquizacin e implementacin de soluciones.
Las evaluaciones de riesgos tienen resultados variables. La
evaluacin de riesgos corriente se basa por lo menos en cincuenta
conjeturas diferentes acerca de la exposicin a riesgos, la respuesta
a distintas dosis, y las extrapolaciones de animales a seres
humanos. Todo esto contiene elementos subjetivos y arbitrarios.
Como consecuencia de ello, los resultados cuantitativos de las
evaluaciones de riesgos son muy variables.
La Unin Europea reconoci las limitaciones de esta herramienta
en el ejercicio de anlisis de riesgos realizado por el European Benchmark.
En el ejercicio, once gobiernos europeos armaron equipos de cientficos
e ingenieros para trabajar en un problema relacionado con derrames
accidentales de amonaco. El resultado del ejercicio fueron once
estimaciones de riesgo diferentes, variando desde 1 en 400 a 1 en 10
millones. Los organizadores concluyeron que en cualquiera de las etapas
de un anlisis de riesgo el analista introduce muchas conjeturas, y que
debe reconocerse que los resultados numricos dependen en gran parte
de tales conjeturas. (Contini et al. 1991. Benchmark Exercise on Major
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Hazard Analysis. EUR 13386 EN Commission of the European
Communities, Luxembourg).
No obstante, se entiende que es un instrumento necesario para la
aplicacin de este principio, aunque no excluyente de consideraciones
de poltica ambiental que en ltima instancia sern las que determinarn
su pertinencia en cada caso.
IX. La decisin poltica y el conflicto ambiental
El principio precautorio constituye una presuncin razonada frente
a la incertidumbre
19
. Como tal requiere ponderacin. Los administradores
y jueces deben sopesarlo, para decidir su aplicacin y en qu medida
20
.
La toma de decisiones frente a situaciones de extrema
incertidumbre e ignorancia debe basarse en consideraciones tanto de
poltica en general como de polticas especficas.
La resolucin del conflicto ambiental es la esencia de la poltica y
gestin ambiental. Con diversos rtulos y actores siempre ha aludido al
problema entre el desarrollo econmico y la preservacin del ambiente.
En el conflicto ambiental, alguien se opone a otro porque considera que,
en forma actual o potencial, puede alterar o degradar un ecosistema o
perjudicar su calidad de vida.
El conflicto ambiental tiene diversas causas sociolgicas,
econmicas y ecolgicas, pero en todos los casos corresponde al
Derecho Ambiental dar respuestas que permitan su contencin y
superacin. La finalidad de este derecho es preservar el equilibrio de los
ecosistemas, pero es sabido que muchas de sus relaciones se
encuentran sumidas en la incertidumbre. El principio precautorio viene a
cubrir esta instancia, pero su aplicacin requerir de una notable dosis
de prudencia.
Con razn, Rodrigo Walsh afirma que el desafo mas grande que
tiene el principio precautorio, consiste seguramente en la conquista de
la legitimidad poltica.
La ley N 5961, si bien no recepta expresamente este principio,
como norma de poltica ambiental general posibilita su aplicacin. En
efecto, en base a los criterios que introduce en el ttulo II, artculo 5, en
tanto los organismos pblicos deben utilizar un enfoque cientfico inter y
multidisciplinario al desarrollar actividades que, directa e indirectamente
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puedan impactar el medio ambiente ( inciso d), resulta que, si de esos
anlisis cientficos - en los cuales el riesgo debe constituir un elemento
sustancial - se desprende la necesidad de su aplicacin, corresponder
a la Administracin actuar en sentido precautorio.
La estructura de la Ley N 5961, como hemos expresado, se
sustenta en dos garantas: la participacin social y el conocimiento
cientfico. El Dictamen Tcnico obligatorio en el procedimiento de EIA,
es el elemento que permite verificar y obtener la certidumbre cientfica
necesaria para resolver; pero tambin identificar y pondr en manos de
la autoridad las reas en las cuales todava esa certidumbre no haya
sido lograda. En tal caso, ser necesario analizar las consecuencias
riesgosas de esta incertidumbre. Como consecuencia de este anlisis,
ser el principio precautorio el que deber utilizarse para resolver el caso
concreto ( art. 35, Ley 5961, en especial inciso e).
Correspondera introducir en el decreto reglamentario mendocino
una modificacin que imponga el anlisis de riesgo como lo ha hecho la
Provincia de Chubut. En efecto, el decreto reglamentario N 1153/95, de
la Ley 4032 de EIA de Chubut, establece, en su artculo 13, que en caso
de emprendimientos que impliquen riesgo ambiental en caso de
accidentes, se deber incorporar al Estudio de Impacto Ambiental en la
modalidad que corresponda un Anlisis de Riesgo, conformado de acuerdo
a la Gua de Anlisis de Riesgo (anexo IV) que expedir la Autoridad de
Aplicacin.
X. El conflicto ambiental en la justicia
La norma ambiental es eminentemente administrativa, luego el
conflicto ambiental se desenvuelve inicialmente en esa rbita. El Consejo
Provincial del Ambiente y la audiencia pblica en el procedimiento de
EIA, son instancias administrativas establecidas en la ley N 5961 para
captar y abordar la diversidad de intereses encontrados.
A veces, por impericia en la aplicacin de la normativa especfica o
por diversas circunstancias relacionadas con la gestin ambiental, el
mismo puede evolucionar de tal forma que la rbita administrativa resulte
incapaz de armonizar o contener los intereses en juego, ingresando,
como consecuencia del ejercicio de las garantas respectivas, a la rbita
jurisdiccional. Entonces, sern los jueces los responsables de resolver
el mismo.
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Tal como ha sealado el recientemente desaparecido Ral Braes:
.... se ha examinado el tema del acceso a la justicia ambiental, entendido
como la posibilidad de obtener la solucin expedita y completa por las
autoridades judiciales de un conflicto jurdico de naturaleza, es decir, no
slo como un problema de legitimacin para accionar, que es slo uno
de los componentes, no obstante la importancia que tiene en tanto
cuestin relativa a la antesala de los problemas del acceso a la justicia
en materia ambiental. Los obstculos al acceso a la justicia, en general
se puede examinar desde varias perspectivas, que sin embargo suelen
estar vinculadas entre s. ..., entre los obstculos principales al acceso
a la justicia figuran el costo y el tiempo del litigio en el caso de las
demandas pequeas y el poder de los litigantes y sus diferentes capacidad
econmicas y tcnicas para reclamar justicia, as como la capacidad de
organizacin de los propios litigantes. El acceso a la justicia ambiental
presenta algunos obstculos adicionales,... tales como la extraordinaria
complejidad cientfico-tcnica de los casos ambientales y las
caractersticas especficas de los intereses en juego (intereses colectivos
y difusos), que exige una especial capacidad de organizacin de los
afectados para hacerlos valer, as como una especial capacidad
econmica y tcnica para enfrentar procesos que habitualmente son
costosos y complejos. En estos procesos, por otra parte, suele estar
comprometido un inters social, lo que a su vez exige la participacin de
un rgano que represente ese inters, lo que hace an ms complejo el
proceso. A lo anterior se agrega, la exigencia de una preparacin especial
de los operadores jurdicos, es decir, de los abogados y jueces, que por
lo general no es proporcionada por la enseanza que reciben los
profesionales del derecho, lo que, como tambin se dijo, estn planteado
la interrogante sobre si sera conveniente la creacin de tribunales
especializados en el tema ambiental o mtodos de composicin privada
de los conflictos por especialistas en la materia. Un problema
especialmente importante se encuentra constituido, sin embargo, por la
inexistencia, al menos en los trminos que sera deseable, de un marco
jurdico congruente con las caractersticas de los intereses que se deben
tutelar judicialmente y que facilite su expedita y completa composicin.
La ausencia de este marco jurdico ha determinado una situacin de
inaccesibilidad a la justicia ambiental y ha contribuido de una manera
importante a la ineficacia del derecho ambiental, comprometiendo la
proteccin del medio ambiente y la viabilidad del desarrollo sostenible.
Sin embargo, agrega: Ningn legislador podr proporcionar un
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marco jurdico que exima al juez de su tarea de interpretar la ley y, a falta
de disposicin expresa, de su tarea de aplicar los principios generales
de derecho. Esto, que parece fcil, es algo sumamente complicado cuando
se trata de casos ambientales, que por lo general plantean complejas
situaciones inditas que requieren de complejas soluciones tambin
inditas y que, por lo mismo, exigen de parte del juez no slo una enorme
capacidad de estudio, sino tambin un compromiso eminentemente
creativo con el caso que tiene en sus manos. Este espritu creativo de
los jueces ya ha tenido diversas expresiones en estas ltimas dcadas
21
.
Respecto a la aplicacin del principio precautorio para la resolucin
de un conflicto ambiental, en la ley ambiental mendocina encontramos
una va procesal para su aplicacin. La Ley 5961 cuando regula la
proteccin jurisdiccional de los intereses difusos, establece la aplicacin
supletoria de las normas generales del rgimen del amparo. Este rgimen
general faculta al juez a ordenar a peticin de parte medidas cautelares
de no innovar
22
. Sin embargo, la norma ambiental amplia notablemente
las facultades judiciales, al establecer en forma expresa que el juez,
antes de la notificacin de la demanda puede ordenar, incluso de oficio,
las medidas que se consideren necesarias tendientes a la cesacin de
los perjuicios actuales o potenciales al ambiente
23
. Sigue en esto el
pensamiento de Augusto Mario Morello y Gabriel Stiglitz
24
que proponan
en estos procesos la medida cautelar innovativa con carcter provisorio
y urgente y decretable con anterioridad a la notificacin de la demanda
25
.
En la Ley Nacional 25675, tambin encontramos esta disposicin
en el proceso judicial de dao ambiental colectivo, cuando establece
que: En cualquier estado del proceso, aun con carcter de medida
precautoria, podrn solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia
de la parte contraria, prestando debida caucin por los daos y perjuicios
que pudieran producirse. El juez podr, asimismo, disponerlas, sin
peticin de parte( art 32).
Sobre esto, Morales Lamberti, anticipaba con fundamento el en
principio 15 de la Declaracin Ro, que ...en particular los jueces, pueden
ejercer una accin precautoria con el fin de proteger el medio ambiente
cuando haya peligro de dao grave o irreversible. En estos casos, la
prevencin de riesgos sobre la base de antecedentes razonables, aun
cuando no exista la prueba o la certeza cientfica absoluta del dao, no
constituye razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para
impedir la degradacin del medio ambiente, quedando los magistrados
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71
facultados a proceder a los fines de prevenir la accin de riesgos
potenciales a la salud o al medio ambiente
26
.
XI. Un notable precedente sobre el juez previsor
27
En el ao 2003, el Consorcio de Empresas Mendocinas para
Potrerillos S.A. (CEMPPSA) solicit una medida cautelar autosatisfactiva
ante nuestro mximo tribunal, para que se ordene a la Provincia de
Mendoza a que designe a un consultor a fin de solucionar el conflicto de
ndole tcnica suscitado entre las partes como consecuencia de la
Resolucin 908/02, de fecha 30 de agosto de 2.002, del Ministerio de
Ambiente y Obras Pblicas. Este conflicto resultaba de la decisin de la
provincia de imponer al consorcio la contruccin de un terraplen, lo cual
era resistido por el concorcio que consideraba que su ejecucin careca
de sustento tcnico.
Ms all del resultado del proceso, que fue la denegatoria de la
medida solicitada; como de la evolucin posterior de la situacin, que
fue la contratacin de una consultora internacional, interesa aqu el voto
en Disidencia del Dr. Jorge Nanclares relacionado con la incertidumbre
tcnica y las potestades provincial, por una parte, y el nuevo rol del juez
en materia ambiental, por la otra. Como creemos que este pensamiento
es sumamente valiosos por alinearse con la lgica que inspira la adopicin
del principio precautorio en nuestro derecho postivo, transcribir algunos
prrafos fundamentales.
Sobre la incertidumbre y el poder de polica:
Estamos en presencia de una cuestin tcnica opinable, en tanto
que un consultor tcnico ha concluido que la obra es necesaria y otro
que no. En estas circunstancias, el PE, en ejercicio del poder de polica,
resuelve conforme uno de los dictmenes, particularmente autorizado y
debidamente fundado, del que puede concluirse que, por lo menos, la
obra accesoria mejora la seguridad de la presa. Ello resulta ms
particularmente razonable, en cuanto, segn el IDIA, no se ha
caracterizado adecuadamente el depsito que afecta la fundacin de la
presa, por lo que subsiste una incertidumbre sobre cul ser su
comportamiento (fs. 1804). Es decir que hay un conocimiento incompleto
de la realidad y una consecuente incertidumbre que hacen ms razonable
optar por la alternativa de mas seguridad.
Oikos red ambiental
72
Se trata entonces de una decisin de polica de la seguridad
evidentemente razonable. Y ello seguira siendo as, an en el caso de
que un tercer dictamen repitiera que es innecesaria, porque es suficiente
para su razonabilidad que sea meramente conveniente para la seguridad.
Ms an, frente a las posibles dimensiones catastrficas que se quiere
prevenir. En este sentido no hemos encontrado desarrollado el concepto
insinuado de inconveniencia, escuetamente dicho por la actora. Tal
inconveniencia para el Proyecto expresada por la actora a fs. 1186, ms
bien parece vincularse a la postergacin de los beneficios.
Esta razonabilidad significa que es inobjetable que la Provincia
disponga la realizacin de la obra accesoria. Desde luego, ello se concluye
as, con abstraccin e independencia de su incidencia en los aspectos
sinalagmticos econmicos de la relacin entre las partes del Acuerdo.
Esto significa que la intervencin de la tercera consultora tendr efectos
dirimentes de las relaciones econmicas de las partes, pero no podr
modificar el derecho y atribucin de la Provincia de realizar la obra
accesoria.
El tema ambiental y el Juez previsor:
La disidencia encuadra la situacin en la normativa ambiental
constitucional, para sostener que:
Hay que tener en cuenta todos estos elementos, a la hora de
resolver la llamada cautelar innominada y que oportunamente debe
clasificarse desde la perspectiva procesal y sustancial.
Desde este positivo punto de partida, est claro que este incidente
cautelar no puede resolverse con los criterios tradicionales de los principios
de los arts. 112 y sig. del C.P.C., sino con una actitud y una perspectiva
mucho ms moderna y donde el rol del juzgador juega un papel mucho
ms activo, frente al compromiso y las expectativas de toda una
comunidad.
Es decir que este incidente debe resolverse a la luz de las nuevas
teoras que tienden a proteger los intereses difusos, los derechos
ambi ental es, l os l l amados procesos urgentes o medi das
autosatisfactivas.
El juego de esta normativa y su interpretacin armnica exige
superar la consideracin del juez tradicional frente a un procedimiento
previsto y reglado y empaparse de las nuevas corrientes de interpretacin
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73
del derecho en busca de la tutela efectiva de los derechos comprometidos
en la rpida superacin del conflicto existente entre la Provincia y el
grupo constructor.
Esta postulacin se enrola en la posicin del denominado activismo
judicial, en el sentido de tener el juzgador una participacin plena y total
en el proceso, procurando conducirlo, agilizarlo y anticiparlo, para evitar
que la causa se demore en los resortes burocrticos, mxime cuando la
voluntad de las partes ya ha sido plenamente expresada y difcilmente
puedan preverse cambios de conductas de las partes.
En materia de responsabilidad por daos es importante la doctrina
y la jurisprudencia que ponen el acento en la prevencin del dao y el rol
del juez en la prevencin. Sobre el tema, Vzquez Ferreyra ha sostenido
que en la mentada funcin preventiva del derecho de daos, la medida
autosatisfactiva puede cumplir un papel fundamental, ya que en los casos
en que procedan, evitan un juicio de conocimiento cuando su nica
finalidad es conseguir una orden judicial con naturaleza cautelar y urgente
que se agota en si misma (Vzquez Ferreyra, Roberto A. La tutela del
consumidor y de la vctima en el derecho de daos a travs de la medida
autosatisfactiva, JA 1998-III-722).
La aceptacin de este rol le permite al juzgador adoptar medidas
tendientes a acercar la solucin del conflicto, evitando transitar el camino
procesal comn, que sin lugar a dudas, atrasar la solucin del conflicto
que separa a las partes, teniendo en la mano los informes que apoyan la
posicin de cada una de ellas y necesitando la opinin tcnica e imparcial
de un tercero, con la experiencia y capacidad necesaria para emitirlo y
dentro de los parmetros que se establezcan.
Queremos terminar este punto con un prrafo del fallo del caso
Copetro, quizs el ms citado en materia ambiental y que completa estas
ideas sobre el rol judicial en el conflicto ambiental:
El Juez actu as perfectamente: repar la lesin presente y dispuso
las previsiones tiles de acuerdo a las circunstancias, destinadas a evitar
que se siguieran produciendo en el futuro, y desde este enclave no hay,
pues, quiebra alguna del principio de congruencia, toda vez que lo que
venimos analizando responde a otros registros que es frecuente converjan
en un caso judicial: poderes inherentes al juez que respondan su
actuacin en la armoniosa aplicacin de todo el ordenamiento, pues,
con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente. Despliega
Oikos red ambiental
74
as un rgimen de obligaciones procesales y fijacin de competencias y
prestaciones activas a cargo de una o varias de las partes, de terceros o
de funcionarios pblicos. Que revisten fuertes tintes de carcter preventivo,
cautelar, de urgencia e inciden, por consiguiente, en el objeto (cosa o
bien de la vida) o contenido del litigio determinante. Y no valen slo inter
partes sino que, con amplitud subjetiva necesaria, cubren la finalidad de
prevenir daos indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la
amenaza cierta (incomprobada) de una causa productora de daos. Que
ni el juez ni la sociedad deben recorrer el riesgo de que acontezcan si,
jurdicamente, son y pueden (deben) ser evitados
28
.
XII. Prevencin y precaucin
29
Ambos principios se basan en el deber de preservacin establecido
en la Constitucin Nacional como la obligacin de todos los ciudadanos
y de las autoridades de preservar el medio ambiente para las generaciones
futuras.
1. Existe una cabal diferencia entre Principio de Prevencin y el
Principio de Precaucin. El Principio Precautorio es un principio
ms avanzado que el de prevencin y ha tenido un avance pretoriano.
Para que opere, tiene que existir un peligro de dao grave que
pueda afectar la salud de la comunidad, esto es, que involucre el
inters colectivo. La diferencia esencial entre aquellos principios
es que la prevencin opera sobre la certidumbre, mientras que la
precaucin carece de certidumbre. Esto permite agravar la
proteccin en la aplicacin del principio precautorio frente al de
prevencin.
2. Para que el principio precautorio pueda operar eficazmente, es
necesario clarificar la potencialidad del dao y que exista cierto
rigor cientfico. Asimismo, el principio precautorio debe funcionar
como rector de otras normas de carcter legislativo y administrativo.
3. A partir de la sancin de la LGA 25675, teniendo en cuenta la
aparicin de este principio en nuestro sistema, se debera aplicar
una nueva interpretacin de toda la sistemtica de prevencin/
precaucin y dao ambiental. Ante similares costos se debera
decidir a favor de la opcin que contemple en mayor medida la
proteccin del ambiente. Asimismo, se debera invertir la carga de
Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas
75
la prueba en las cuestiones ambientales enmarcadas en el principio
precautorio, entendindose prohibido todo lo que no est permitido.
4. Relacionado con el dao ambiental, el principio precautorio
abre nuevas construcciones tericas: la comprensin novedosa del dao
ambiental frente a su visin clsica, y la tarea de las autoridades al
ampliarse el campo de posibilidades de mecanismos de prevencin.
5. Una confusin en su definicin puede derivar en una inversin
del principio, utilizndolo ms que para agravar la prevencin, para no
cumplirla. Un claro ejemplo de esta inversin se da en algunas causas
judiciales cuando , frente a la solicitud de aplicacin del principio
precautorio, los jueces requieren la existencia de un dao para poder
decidir sobre determinada actividad (cuando la esencia del principio,
excluye la existencia de un dao conocido).
XIII. Conclusiones
El derecho ambiental mendocino, luego de 15 aos de gestin
ambiental pblica, tiene nuevos desafos. Sus instituciones reciben el
influjo de la evolucin constante de sus principios. El principio precautorio
emerge con fuerza y cambiando concepciones administrativas y
procesales. Su aplicacin impone adoptar una nueva visin sobre el modo
de resolver el conflicto ambiental, que con el debido sustento en la
razonabilidad y la eficacia necesaria de toda decisin, permitir alcanzar
el desarrollo sustentable provincial. Esta ser nuestra contribucin con
las generaciones futuras.
Notas
Director del Departamento de Ciencias Ambientales de la Universidad
de Congreso.
1 No podemos dejar de sealar que una prctica desviada de la norma
legal ha generado que la Audiencia Pblica sea eludida mediante el uso
arbitrario del procedimiento de excepcin establecido en el Decreto
Reglamentario de este procedimiento ( Decreto 2109/94, art. 9).
2 El mismo ...deber contener un anlisis cientfico tcnico de todas las
materias y conocimientos involucrados en el proyecto, debiendo la
Oikos red ambiental
76
conclusin ser la consecuencia de una reflexin interdisciplinaria. ( art.
16, Decreto 2109/94)
3 Su incumplimiento, importa la nulidad de la Declaracin de Impacto
Ambiental (art. 34, Ley 5961)
4 Rodrguez Salas, Aldo, La Norma Ambiental y el Sistema Federal
Ambiental, Revista del Foro de Cuyo N 62, Ediciones Dike, Mendoza,
2004, pginas17-32.
5 No todas las normas de PM han cumplido con la necesaria
concertacin, pero la LGA 25675 al ratificar los acuerdos federales
ambientales establece un mecanismo de concertacin que es congruente
con la Constitucin Nacional.
6 EXPTE. N80.866.-ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL C/
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DE AMPARO
( 15 Juzgado Civil, Comercial y Minas de Mendoza)
7 En este documento no abordaremos las dificultades interpretativas que
giran en torno al contenido y alcance de los Presupuestos Mnimos de
Proteccin Ambiental, pero partimos de reconocer que el principio
precautorio ha ingresado de lleno a nuestro ordenamiento jurdico. S
trataremos de interpretar su alcance y condiciones.
8 Joel Tickner, Carolyn Raffensperger and Nancy Myers,Science and
Envi ronmental Heal th Network, SEHN, Juni o 1999.
www.sustainableproduction.org
9 Sobre la posicin internacional de Estados Unidos, ver Estrada Oyuela,
Ral y Soledad Aguilar, El principio o enfoque precautorio el en Derecho
Internacional y en la Ley General del Ambiente, Revista La Ley , del 22
de setiembre de 2003.
10 Valery Mira Alvaro, Direito Ambiental brasileiro: o princpio da
precaucao e sua aplicacao judicial, en Lexis Nexis, JA, Derecho Ambiental,
17 de set. 2003.
11 Walsh, Juan Rodrgo, Derecho, Ambiente y Sustentabilidad, pg. 48
12 Cafferatta, Nstor, Principio Precautorio Y Derecho Ambiental, Revista
La Ley , 3 de diciembre de 2003.
13 El principio o enfoque precautorio el en Derecho Internacional y en la
Ley General del Ambiente, Revista La Ley , del 22 de setiembre de 2003.
Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas
77
14 Cafferatta, Nstor, El Principio Precautorio y el Derecho Ambiental,
Revista La Ley del 3 de diciembre de 2003.
15 Luis Facciano, citado por Cafferatta, Nestor, ob. cit.
16 Walsh, Juan Rodrigo, ob. cit., pgs 49/50
17 Ob cit, Revista La Ley , del 22 de setiembre de 2003.
18 Joel Tickner, Carolyn Raffensperger and Nancy Myers, ob cit.
19 Walsh, Juan Rodrigo, ob. cit. pag. 50.
20 Cafferatta, Nstor, ob.cit.
21 El Acceso a la Justicia Ambiental en Amrica Latina: Derecho
Ambiental y Desarrollo Sostenible, en Memorias del Simposio Judicial
realizado en la Ciudad de Mxico del 26 al 28 de Enero de 2000, Serie
Documentos sobre Derecho Ambiental, Mexico 2000 Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
22 Conforme arts. 31 y 35, Decreto Ley N 2589/75, modificado por Ley
N 6504. El art. 35 del Dec. 2589/75 autoriza al juez, dentro de la
generalidad de las medidas precautorias que existen, a disponer
nicamente medidas de no innovar, mediante la cual se persigue el
mantenimiento de la situacin de hecho o de derecho al momento de ser
decretada, sin que la misma tenga efectos retroactivos, por cuanto la
misma, no impone nada positivo, sino algo negativo, abstenerse.
(Expediente: 23280, Cartula: LISTA RENOVACIN AZUL A.M.S.A. /
A.M.S.A., Fecha: 04/04/1997, Tipo: Interlocutorio, Tribunal: Tercera
Cmara Civil, Ubicacin: A081-120, Materia: Civil Y Comercial,
Magistrados: Garrigos Staib Barrera).
23 Art. 21,ley 5961.
24 Morello, Augusto Mario La defensa de los intereses difusos y el derecho
procesal ( JA-1978-III-321); Morello, Augusto y otros, La defensa de los
intereses difusos (JA-1982-IV-700).
25 Art. 21: Antes de la notificacin de la demanda, el juez podr ordenar
de oficio o a peticin de parte las medidas que se consideren necesarias
tendientes a la cesacin de los perjuicios actuales o potenciales al
ambiente. Podr fijar una contra cautela a cargo del peticionante,
merituando la magnitud del perjuicio actual o potencial y los daos que
la medida pudiera causar al accionado. Cuando se tratare de hechos,
Oikos red ambiental
78
actos u omisiones de rganos o agentes de la Administracin Pblica, el
juez requerir de sta un informe detallado relativo a los fundamentos y
antecedentes de las medidas impugnadas y la evaluacin del impacto
ambiental pertinente y, en su caso la D.I.A.
26 Morales Lamberti, Alicia, Derecho Ambiental, Crdoba, 1999, pg.
146/147.
27 Ttulo tomado de la disidencia del Dr. Jorge Nanclares en el fallo
dictado en el Expte 75.825 Consorcio de Empresas Mendocinas para
Potrerillos S.A. C/ Provincia de Mendoza - Solicita Medida Cautelar,, 15
De Septiembre de 2003.
28 Fallo Almada c/ Copetro, citado.
29 Conclusiones del taller sobre Ley General del Ambiente, Principio
Precautorio y Dao Ambiental, organizado por la Fundacin Ambiente
y Recursos Naturales, en cooperacin con el Centro de Derecho
Ambiental de la UICN, en el marco de su Programa de Derecho
Ambiental, 26 de junio de 2003 en la sede del C.A.R.I.