QUE ES EL ACTO DE COMERCIO?

Criterio a un acto jurídico según el cual un régimen

determinado debe aplicarse
Planteamiento del problema: el código de comercio de 1971 al estableces en su art. 10 que comerciante era le persona profesionalmente
se ocupaba en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, estaba en la obligación de definir claramente cual era el
fenómeno que la ley consideraba mercantil.

Igualmente, cuando el código de comercio se atrevió a traer para un mismo acto ya consagrado en el código civil una nuevamente
regulación sustancial, estaba en la obligación de establecer cual era el fenómeno al que se aplicaba esa regulación sustancial.

Sin embargo, el código de comercio no ha definido cual es la figura jurídica a la que la ley considera mercantil, para saber quien es el
comerciante, ni cual es el negocio al que se le aplican las normas sustantivas del libro IV de dicho código. Tampoco el decreto 2273 de
1989 nos ha dicho cuando un asunto se considera mercantil, para que el conflicto que no respecto al mismo se suscita, se dirija a un juez
especializado.

Le corresponde entonces a la jurisprudencia y a la doctrina esta difícil tarea. Un concepto se ha abierto campo en el derecho desde el
siglo pasado: EL ACTO DE COMERCIO.

La figura del acto de comercio es la respuesta inmediata a la pregunta que un interprete se haría en su afán de saber a cual negocio se le
aplica la ley sustancial mercantil, o que actividades convierten a su autor en comerciante, o cual es el asunto que debe ser conocido por el
juez de comercio. Ese acto seria el acto mercantil.

Sin embargo, la respuesta es apena nominal y por si misma no da ninguna satisfacción al interprete mientras no diga sin ambigüedades que
se entiende por “acto de comercio”.

La doctrina y la jurisprudencia han podido elegir entre dos caminos diferentes para definir el acto de comercio:
El criterio subjetivo

De una parte, se admite con un criterio subjetivo (como sucede en Alemania, o como lo afirma el Decano
Rippet) que el acto de comercio es toda manifestación de voluntad que provenga de un individuo al que
previamente el estado haya dado la calidad de comerciante.

En esta forma, todo lo que provenga del comerciante se presume comercial, y es por ello que la teoría
subjetiva dado que es la persona la que le da la calidad del acto y no el acto el que le da la calidad a la
persona.

El acto comercial para esta teoría no esta definido en si mismo. No hay un acto objetivamente mercantil,
porque en su sentir, el centro del derecho comercial es el comerciante y de allí se deriva la
comercialidad.
El criterio objetivo
De otra parte, la jurisprudencia y la doctrina admite con criterio objetivo (como al parecer sucede en Francia y en
Colombia). Que el acto de comercio es aquel que en si mismo es mercantil, independiente de la persona que lo
realice. Por ello la teoría es objetiva, ya que el acto alberga en si mismo, de manera objetiva, su calidad de mercantil
sin prestarle la mercantilidad a nadie, y por el contrario dado a quien lo realice la calidad de comerciante.

Para la corriente objetiva un acto es en si mismo mercantil por tener intrínsecamente una esencia comercial y es a èl
al que se le aplican las normas de las obligaciones y contratos de código de comercio y es èl el que por ser realizado de
madera profesional, da a la persona la calidad de comerciante.

Aunque puede haber divisiones al respecto, todo parece indicar que la doctrina en su mayoría se inclina por creer que
la respuesta correcta la tiene la teoría objetiva.

La doctrina parece entronizar al acto de comercio objetivo y autónomo como el eje fundamental del derecho
comercial.

La situación es explicable, pues apenas comenzando, el código de comercio define al comerciante diciendo que se
trata de alguien que se dedica a las actividades que la ley considera mercantiles, es decir descartando de plano un
criterio subjetivo, pues no es la persona la que da la calidad del acto, si no a la inversa (art 10)
Criterio de especulación:

Fue al parecer Pardessus. Profesor fundador de la catedra de derecho comercial en la universidad de

Paris, quien se detuvo por primera vez en el tema del acto de comercio cuando apenas aparecía el
código Napoleónico. En sus observaciones encontró que de la lista de actos que el legislador
consideraba mercantiles se desprendía una características común entre ellos: Tales actos se realizan
con fines económicos y especulativos Ej: la compra para revender.
Nace así el criterio del animo de lucro, según el cual un acto es comercial si se realiza con un móvil
especulativo. La tesis no es del todo convincente, aunque es un hecho cierto el que los actos
mercantiles se caractericen por estar acompañados de un animo de lucro.
Pero, de una parte, la característica no es esencial, significado que si desaparece la onerosidad del acto
no por eso deja de ser mercantil. Un ejemplo de ellos son las ventas al costo e inclusive a perdida que
realizan los almacenistas. Seria absurdo pensar que tales ventas no son mercantiles. Otro ejemplo lo
constituye la publicidad, que no tiene otra finalidad de ser un gasto sin una retribución directa.
Igualmente seria absurdo pensar que la contratación de publicidad no es un acto mercantil.
De otra parte, por no ser una característica esencialmente comercial, sucede que otros actos distintos a
los mercantiles también tiene animo de lucro. No puede sostenerse que el contrato laboral o en la
compraventa civil no exista animo de lucro.
Criterio de la intermediación en la circulación de riqueza:

Fue Thaller, otro famoso jurista francés, quien observo la lista de actos que el legislador consideraba o
descartaba como mercantiles y llego a una curiosa conclusión: Existe una cadena de circulación de riquezas en
la que se celebran actos de muy diferentes índole. Todos los actos de esa cadena son mercantiles, con
excepción del primero y el ultimo. Así las cosas, no es comercial al acto primario de explotación agropecuaria
de la tierra, ni tampoco lo es el acto de adquisición para el consumo domestico.
La doctrina ha llamado a esta tesis “teoría del acto intermedio en la cadena de circulación”.
Quien observa el articulo 23 de nuestro código de comercio concluirá que esta tesis fue recogida en dicho
articulo.
La tesis en principio es cierta y no admite discusión. Sin embargo aplicándola en un estricto sentido, obligaría a
dejar por fuera al derecho comercial a la actividad industrial, a la construcción e incluso a la informática (todas
actividades primarias en la cadena de circulación), lo cual es imposible hoy por hoy, cuando nadie discute que
todas estas actividades son mercantiles.
Además, si el acto de explotación de la tierra o el ejercicio de profesiones liberales o el consumo, son
considerados “no mercantiles” por el legislador. Lo son mas por razones históricas que por motivos lógicos y
esenciales. No hay razón para que la explotación minera o para que la explotación agrícola no sean actos de
comercio. A pesar de lo novedosa y de lo ajustado al esquema legal, esta tesis resulta insuficiente desde el
punto de vista estrictamente científico para definir el acto de comercio.
Criterio de la empresa:

Esta es la tesis de un conocido comercialista llamado Scarra. El acto es de comercio, según el método
utilizado por el comerciante. Si el acto surge de una organización estructurada por un empresario, dicho
acto se dirá que se realizo en empresa y que por tanto es mercantil.
Si se observa la lista de actos que el legislador francés consideraba mercantiles, se notara que la mayoría
de ellos son actos realizados en empresa y desde este punto de vista la tesis tiene razón.
Sin embargo aunque la idea nos permite establecer que todos los actos realizados en empresa con
comerciales, tenemos que admitir que no todos los actos comerciales son realizados en empresa. El
corretaje, la comisión, o la agencia mercantil no siempre se realizan en empresa. ¿ Como saber entonces si
un mutuo o una venta u otro acto aislado es comercial?.
Pero lo que es mas delicado aun, hay muchos actos que parten de una organización y sin embargo el mismo
legislador les da la calidad e actividades civiles. Es el caso de la actividad realizada en grandes fincas de
ganado; la explotación de cereales , café y caña en grandes extensiones de tierra; o incluso el ejercicio de
profesiones liberales en consultorios y oficinas de cierta dimensión.
La tesis, aunque parcialmente cierta, ha servido mas para decir “cuando un acto debería ser de comercio”
que para definir lo que es la esencia mercantil. Incluso quienes defienden la teoría subjetiva podrían
sostener que esta tesis les concede la razón cuando sostiene que un acto noes en si mismo mercantil si no
que obtiene tal calidad según el origen del mismo.