Fuentes del Derecho Comercial

Estructura de las Monitorias [Primer Corte]

Historia del Derecho Comercial Fuentes del Derecho Comercial

Universal Colombia Constitución Ley Comercial Analogía Costumbre

Grecia y Roma La llamada Leyes Imperativas Lagunas Clases

Constitucionalización y Normas
del Derecho Supletivas
Edad Media Remisión Funciones frente a
Comercial
la ley
Ley Civil
Renacimiento Procedencia o
Mercantilizada
Improcedencia en Territorialidad
[Art. 822]
determinados
Revolución contratos
Francesa Prueba
Tratados
Concepto de Fuente

• Fuente [RAE] = Principio, fundamento u origen de algo

• Se trata de invocar el origen, es decir, indagar por la génesis de
algo, en este caso del derecho comercial.

• Artículo 230 CP: “Los jueces, en sus providencias, sólo están

sometidos al imperio de la ley” [Sistema Civil Law]
• La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Fuentes del Derecho Comercial (Definición)

Madriñán de la Torre:
Yolima Prada: “signos de
“los medios a través de
expresión externa del
los cuales se manifiestan
derecho comercial como
los preceptos que
rama especial del
regulan las relaciones
derecho”.
comerciales”.
Fuentes del Derecho Comercial

• Las fuentes del derecho mercantil tienen su particularidad frente al

artículo 230 Superior dada (i) la dinámica de su formación a partir de
las prácticas contractuales y (ii) su marcado consensualismo.
• Cuando un acto se repute mercantil, conforme a los criterios legales,
se le deberán aplicar las normas comerciales y demás fuentes
especiales del sistema jurídico mercantil
• Las fuentes tienen su jerarquía, es decir, las de primer orden
excluyen a las demás; solo en caso de vacíos se acude a las siguientes
• Fundamento: Artículos 1-9 Código de Comercio
 Constitución
Ley Imperativa
Autonomía de la Voluntad
Normas Supletivas
Costumbre Comercial
Analogía de la Ley Comercial
Ley Civil
Tratados Internacionales no Ratificados
Costumbre Internacional / Costumbre Extranjera
Constitucionalización del Derecho Comercial
La Constitución como Cúspide del Sistema de
Fuentes del Derecho Comercial

• Artículo 4 CP: “La Constitución es norma de normas. En todo caso

de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

• La Constitución como norma de normas se proyecta sobre todo el

ordenamiento jurídico, no siendo la excepción el derecho
comercial, del cual es fuente primigenia con jerarquía superior a
las leyes comerciales propiamente dichas.
 Dimensiones del Papel de la Constitución

Establecer directrices Contener disposiciones Influencia en las

fundamentales para la esenciales para relaciones entre
actividad económica delimitar el sistema de particulares por parte
fuentes del Derecho de los principios y
valores del Estado Social
de Derecho

CONSTITUCIONALIZACIÓN
1) Directrices de la Actividad Económica

Libertad de Iniciativa

Propiedad Privada
Arts. 333, 334 y 336
Empresa como Base del Desarrollo

Libre Competencia en el Mercado

Disposiciones sobre la Economía Nacional, la

Arts. 88, 150, 189, 224, 226, 227, 339 y
Industria y el Comercio, buscando el Desarrollo
360
Social, la Productividad y Competitividad.
3) Constitucionalización del Derecho Comercial

Clave: las relaciones entre particulares se han visto influidas en

forma creciente por los principios y valores del Estado Social de
Derecho acogidos por la Constitución de 1991

Los negocios y operaciones de

Medio Preponderante: Interpretación
comercio han sido impactados por la
de los jueces en sede de tutela
promulgación de la CP 1991
Continuidad vs. Modificaciones
Se Mantienen Incólumes
El respeto por la libertad de
empresa
El respeto por la autonomía de
la voluntad
La regulación de intereses
privados a través de contratos
diseñados por las partes
Se Han Modificado
Las relaciones contractuales pueden trascender
el derecho privado hacia la esfera constitucional
si entran en juego derechos fundamentales de
alguna de las partes
La obligatoriedad e interpretación del acuerdo
de voluntades cede ante valores superiores
afectados en casos concretos
La justicia ordinaria le abre paso al juez
constitucional, quien decidirá si hay lugar al
amparo de derechos fundamentales
Derechos Fundamentales (Ejemplos)
Derecho a la Igualdad – Material
[Artículo 13 CP]
Derecho a la Dignidad, a la Intimidad, a la
Salud, al Mínimo Vital, a la Vivienda,
Sujetos de Especial Protección
Constitucional y en tratándose de Servicios
Públicos
Se activa la igualdad material, y el juez
entra a evaluar las disputas a partir de
disposiciones constitucionales, cuando una
de las partes en un contrato privado se
encuentra en estado de debilidad o
indefensión respecto de una contraparte
que goza de una posición dominante en la
relación [Sentencia T-563 de 2009]
Constituyen restricciones importantes a la
autonomía de la voluntad y a la fuerza
obligatoria del negocio jurídico
Controversias de la Constitucionalización

Realización efectiva de las cláusulas

constitucionales Vs. Autonomía de la voluntad, Libertad
de Iniciativa Privada, Mercado

SEGURIDAD JURÍDICA

Se Puede Generar Incertidumbre

Valor de la cosa juzgada, ya que se pueden reabrir asuntos ya resueltos por la

jurisdicción ordinaria con argumentos constitucionales
Conclusiones Generales

La Constitución es una fuente jurídica de primer orden cuando en un

asunto mercantil puedan haber repercusiones sobre los derechos
fundamentales de uno de los intervinientes en este.

Los principios y valores del Estado Social de Derecho PREVALECEN sobre

las disposiciones legales y del contrato.

Se mitigan la autonomía de la voluntad, la normatividad del contrato, y la

igualdad de las partes en los negocios jurídicos comerciales.
Para considerar…

“Los mecanismos constitucionales deben ser excepcionales y

aplicados con prudencia y moderación para no llegar a escenarios
indeseados donde todo debate se lleve al punto de negar la eficacia
del derecho privado positivo”

Marcela Casto Ruíz

Lectura: Constitución y
Derecho Comercial
Juan Jacobo Calderón Villegas
 Los Efectos de la Constitucionalización

En el Sistema de En la Comprensión de las En el Litigio

Fuentes Categorías, Normas e
Instituciones del Derecho
Comercial
Capacidad de operar
con fuerza para resolver
asuntos comprendidos Uso de las prácticas
por el derecho interpretativas propias
comercial del Derecho
Constitucional
Nuevas formas de
disputar controversias:
acción pública, tutela
contra providencias o
particulares, excepción
de inconstitucionalidad

“La constitucionalización representa una disputa que tiene por objeto delimitar,
complementar y armonizar los ordenamientos mercantil y constitucional, siempre sobre
la base de la supremacía de la Carta”
 (i) El Problema de Fundamentación del
Impacto de la Constitución
¿La Constitución debe incidir en la comprensión del Derecho Comercial?
La idea Teórica
• Diversas perspectivas sobre el impacto de la Constitución en el derecho ordinario…
Sobreconstitucionalización
Confiere a la Constitución una
capacidad infinita para regular las
diferentes manifestaciones de la
vida social
La Constitución resuelve todos los
asuntos esenciales o no esenciales
del derecho mercantil
Infraconstitucionalización
Advierte que la Constitución tiene
una capacidad limitada de
regulación y no resolvió ningún o
casi ningún asunto del derecho
ordinario
Los contenidos del derecho
ordinario son constitucionalmente
indiferentes
Constitucionalización
Adecuada
La Constitución es un ORDEN MARCO
FUNDAMENTAL, de manera que no
resolvió todos los asuntos del
derecho ordinario, pero sí resolvió
algunos esenciales para la sociedad
Se desprenden algunas prohibiciones
y mandatos, otros son indiferentes
Algunas Consideraciones…

• Perspectiva: la Constitución resolvió algunos pero no todos los

asuntos que son fundamentales para el derecho mercantil

Asuntos Esenciales Resueltos Asuntos Esenciales NO Resueltos

La condición de fuente de la Costumbre El Concepto de Acto de Comercio
La libertad de contratación El Régimen Societario
La existencia de términos reducidos para la
prescripción extintiva

Orden Marco Fundamental: excluye como opciones teóricas (i) las que advierten
que la Constitución ofrece respuestas para todos los temas comerciales y (ii) las
que afirman que de la Constitución no se responde ningún asunto mercantil.
El Fundamento Normativo

• La Constitución autoriza y reconoce diversos titulares de márgenes de acción

respecto del derecho mercantil…

Titulares de Márgenes de Acción

Autoridades Públicas no Las Autoridades Judiciales Los Particulares

Judiciales

Objeto: Creación de Objeto: Interpretación y Objeto: Crear normas que

normas de derecho Aplicación del derecho rijan sus relaciones e iniciar
comercial comercial emprendimientos
La definición de los márgenes de acción

• La Constitución, al no regular todos los asuntos esenciales del

derecho comercial, reconoció facultades para: crear, aplicar e
interpretar normas de derecho comercial

Corte Constitucional: el ¿Quién define los

constituyente le asignó la tarea de
establecer el alcance de las
disposiciones constitucionales y
definir la forma en la que deben ser
aplicadas
Márgenes de Acción?
Crítica: la Corte asume un
poder extraordinario
Síntesis de las ideas expuestas…

• La Constitución es un orden marco fundamental

• Existen márgenes de acción para la creación, interpretación y aplicación

de normas mercantiles disputadas por el legislador, los jueces y los
particulares

• La Corte Constitucional establece no solo lo constitucionalmente prohibido

y ordenado, sino los titulares de las atribuciones para ocuparse de aquello
que no resuelve la Constitución
En suma…

Fundamento Teórico Fundamento Normativo

La Constitución debe ser La Constitución dejó librado a

entendida como un orden la discrecionalidad de las
marco fundamental autoridades y a la autonomía
de los particulares varias
materias de derecho
comercial
 (ii) El Problema del Alcance de la
Constitucionalización del Derecho Comercial
¿Cuál es el grado en el que debe constitucionalizarse el derecho comercial?
 Intensidad con que se produce la Constitucionalización

Constitucionalización Intensa Constitucionalización Moderada Constitucionalización Leve

La Constitución derrota la La solución constitucional No existe una solución

regla o solución ofrecida por coincide con la regla constitucional, de manera
el derecho comercial prevista en el derecho que la respuesta del derecho
mercantil comercial resulta
constitucionalmente
indiferente
Intensidad: nivel de impacto que la regulación de la
Constitución puede tener para resolver cuestiones
abstractas o concretas de derecho mercantil.

Impacto: a través de normas con estructura de (i) reglas o (ii) principios; así como (i)
dogmáticas u (ii) orgánicas
 Exigibilidad de derechos Constitucionales en
las Relaciones Comerciales

¿Es posible que los derechos constitucionales sean exigibles como

derechos subjetivos en asuntos gobernados por el derecho comercial?

• Postura: los derechos fundamentales no • Evolución: El temor al Estado que

solo imponen restricciones a las
autoridades públicas, sino que se debe
extender su eficacia a las relaciones
entre particulares, dado que hay
agentes que por su posición dominante
pueden vulnerar estos derechos.
suscitó el reconocimiento de derechos
en las constituciones liberales ahora se
complementa por un TEMOR A LOS
PARTICULARES dadas las relaciones de
predominio que surgen en determinados
contextos, lo cual amenaza al
constitucionalismo.
Fundamentación de la eficacia horizontal de
los derechos constitucionales

Eficacia Mediata Eficacia Inmediata

Condiciona la operatividad de los Afirma la virtualidad directa, sin

derechos fundamentales en las mediaciones que los concreten, de
relaciones privadas a la mediación los derechos fundamentales.
de un órgano del Estado.

Es necesaria la intervención del Se trata de derechos subjetivos

legislador o la recepción del juez al reforzados por la garantía
momento de interpretar la norma constitucional frente a violaciones
aplicable al caso. de los sujetos privados.
 Fundamentación en Colombia

• No se plantean las anteriores discusiones dogmáticas, dado que…

• La Constitución • Los derechos • La supremacía de la

atribuye a los fundamentales son Constitución obliga a
particulares la exigibles en las inaplicar cualquier
obligación de respetar relaciones entre norma, incluyendo las
las normas particulares, adoptadas por
constitucionales procediendo la tutela particulares, cuando se
contra los mismos oponga a sus contenidos

Artículos 4, 6 y 86 de la Constitución
Artículo 86 de la Constitución…

• “La ley establecerá los casos en los que la acción de

tutela procede contra particulares…
(i) encargados de la prestación de un servicio público o
(ii) cuya conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo, o
(iii) respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinación o
(iv) indefensión.
Tesis 1 de la Relación entre Constitución y el
Derecho Comercial

• Enunciado: la comprensión actual del derecho comercial debe

considerar el impacto de la Constitución

Lo anterior implica…

1. Deber de examinar el sistema 2. Deber de aceptar que

de fuentes del Código,
reconociendo el papel de la Carta
como criterio para determinar
las (i) normas e (ii)
interpretaciones aplicables
diferentes asuntos del derecho
comercial pueden y deben ser
solucionados a partir de normas
constitucionales
 Tesis 2 de la Relación entre Constitución y el
Derecho Comercial

La Constitución como un Orden Marco Fundamental

El impacto de la Constitución Reconoce márgenes de acción Los márgenes de acción se

en el derecho comercial tiene para la (i) interpretación, (ii) distribuyen entre (i) el
límites, ya que ella no tiene la creación y (iii) aplicación de las legislador, (ii) los jueces y (iii)
capacidad de resolver todos sus normas de derecho mercantil los particulares
asuntos
Tesis 3 y 4 de la Relación entre Constitución
y el Derecho Comercial

3. 4.

• Le corresponde a la Corte • Uno de los principales límites que

Constitucional definir el alcance de le impone la Constitución al
las competencias y facultades de derecho comercial es aquel del
autoridades y particulares. Para ello deber de protección de los
debe comprender que la Carta no
derechos fundamentales
permite ni la
sobreconstitucionalización ni la
infraconstitucionalización