EL PROCESO CAUTELAR

CONSTITUCIONAL:
SINGULARIDADES

ANÍBAL QUIROGA LEÓN(*)

aquiroga@amauta.rcp.net.pe

Lima, 05 de Abril de 2006

(*)Profesor Principal de la Facultad de Derecho y ex Director de La Revista “DERECHO

PUC” de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ExVocal Suplente de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho
Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación
Peruana de Derecho Constitucional. Investigador Becario del Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma. Ex Director de la Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional (Lima-México). Abogado en
Ejercicio.
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¿QUÉ SON LAS MEDIDAS CAUTELARES?

Las medidas cautelares son mecanismos de protección y

garantía del resultado del proceso iniciado (o por
iniciarse) con la finalidad de evitar que el derecho
controvertido sea iluso o se pierda o diluya por el paso
inevitable del tiempo al expedirse una Sentencia
favorable al demandante del proceso. A tal efecto, la
normatividad procesal (y la doctrina de la Teoría del
Proceso) nos otorga una serie de providencias cautelares
a efectos de obtener la finalidad descrita con
anterioridad. Por ello, el Juzgador –antes de resolver la
concesión o no de una medida cautelar- deberá ponderar
los derechos afectados (en una eventual ejecución de la
misma) con el interés particular del solicitante de la
medida, conforme al Art. 611º del Código Procesal Civil.
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¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS O PRESUPUESTOS

PARA OBTENER UNA MEDIDA CAUTELAR?

1. Apariencia del Derecho o Bonus Fumis Iuris

2. Peligro en la Demora o Perículum in mora.
3. ¿Contracautela?
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¿Qué es la “Apariencia del Derecho”?

Uno de los supuestos en que se funda cualquier

Medida Cautelar es la verosimilitud del derecho; para
lo cual resulta suficiente la apariencia jurídica de que
el derecho que se reclama existe; de modo tal que,
según un cálculo de probabilidades, sea posible
anticipar que en el proceso principal se declarará la
certeza del derecho.
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 La norma procesal no exige, para los fines de la

comprobación de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por el actor, una prueba plena y
concluyente, sino que basta que el derecho de que se
trate tenga o no “apariencia de verdadero”, que
pueda existir elementos que permitan al juzgador
considerar que el solicitante tiene elementos válidos
para considerar que su derecho se está afectando.
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¿Qué es el “Periculum in Mora”?

 El segundo de los requisitos que dispone la

normatividad y la doctrina para la procedencia de una
Medida Cautelar es el peligro en la demora. La
demora viene sin duda referida en primer término a
la duración temporal del proceso, en principio
imprescindible para obtener una resolución justa,
pero que puede verse incrementada
injustificadamente.
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 Sin perjuicio de lo expuesto, debemos señalar que la

demora del proceso no es el único fundamento de la
presente solicitud cautelar; sino que existen otras
circunstancias o hechos indicativos constitutivos del
peligro en la demora, que habrán de ser apreciados por
el Juzgador y que determinan la urgencia en obtener
protección especial, sobre todo en la protección de los
Derechos Fundamentales.
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¿Qué es la contracautela?

La contracautela es el contrapeso contraprestación a

la Medida Cautelar, y tiene como objeto garantizar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiese
causar la ejecución de la Medida Cautelar. En tal
sentido, algún sector doctrinal señala que ésta no es
un presupuesto o requisito para conceder la medida
cautelar, sino más bien un elemento referido a la
ejecución de la misma.
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¿Cómo era el tratamiento de las Medidas

Cautelares en la anterior legislación
procesal constitucional?

 La versión original del Art. 31º de la Ley Nº

23506 – Ley de Hábeas Corpus y Amparo señala
lo siguiente:

 “Art. 31º.- A solicitud de parte y en

cualquier momento, el Juez podrá disponer
la suspensión del acto que dio lugar al
reclamo, cuando por los fundamentos
expuestos por el actor los considere
procedentes.”
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 La medida cautelar dentro de un proceso de garantía

constitucional se denominaba: “Suspensión del acto
reclamado”, a efectos de diferenciarla de la
clasificación tradicional establecida en el
ordenamiento procesal civil.

 A pesar de ello, el procedimiento cautelar

constitucional era similar al tratamiento regulado en
el procedimiento cautelar civil: Relativización del
contradictorio y impugnación sin efecto suspensivo.
Esto generó el abuso de las medidas cautelares en el
proceso constitucional, debido que el proceso de
amparo era de carácter alternativo, más no residual.
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 La versión modificada del Art. 31º de la Ley Nº

23506 (Por Ley Nº 25011 y posteriormente
modificada por el Decreto Ley Nº 25433), señala lo
siguiente:

 "Art. 31º.- (Modificación por Ley Nº 25011).- A

solicitud de parte y en cualquier etapa del
proceso, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, podrá disponerse la suspensión del
acto que dio origen al reclamo.
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 De la solicitud se corre traslado por el término de

un día, tramitando el pedido como incidente de
cuerda separada, sin intervención del Ministerio
Público. Con la contestación expresa o ficta el
Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del
plazo de dos días, bajo responsabilidad. La
resolución que dicta el Juez o, en su caso, la
Corte, será recurrida en doble efecto ante la
instancia superior, la que resolverá en el plazo de
tres días de elevados los autos, bajo
responsabilidad.”
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 "Art. 31º.- (Modificación por Decreto Ley Nº

25433).-.” A solicitud de parte, en cualquier
etapa del proceso y siempre que sea evidente la
inminente amenaza de agravio o violación de un
derecho constitucional, por cuenta, costo y riego
del solicitante, el Juez podrá disponer la
suspensión del acto que dio origen al reclamo.
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De la solicitud se corre traslado por el término

de un día, tramitando el pedido como incidente
en cuerda separada, con intervención del
Ministerio Público. Con la contestación expresa
o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá
dentro del plazo de dos días, bajo
responsabilidad. La resolución que dicta el Juez,
o en su caso, la Corte será recurrible en doble
efecto ante la instancia superior, la que
resolverá en el plazo de tres días de elevados
los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensión decretada no implica
la ejecución de lo que es materia del fondo
mismo de la acción de amparo”.
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 La reforma del procedimiento original cautelar en la

anterior legislación procesal constitucional se
sustentaba en lo siguiente:

1. El uso abusivo de las acciones de garantía

constitucional como mecanismos de protección de
derechos fundamentales.

2. La medida cautelar se otorgaba sin razón aparente,

de modo alegre, perjudicando el derecho de defensa
del demandado que tiene tanto valor constitucional
como el del demandante.
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REGULACIÓN ACTUAL DEL PROCESO DE AMPARO

CONSTITUCIONAL – MEDIDA CAUTELAR (Art. 15º
del C. PROC. CONST)

“Art. 15º.- Se pueden conceder medidas cautelares y

de suspensión del acto violatorio en los procesos de
amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su
expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensión. Se
dictan sin conocimiento de la contraparte y la
apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo.
Su procedencia, trámite y ejecución dependen del
contenido de la pretensión constitucional intentada
y del aseguramiento de la decisión final.
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REGULACIÓN ACTUAL DEL PROCESO DE AMPARO

CONSTITUCIONAL – MEDIDA CAUTELAR (Art. 15º
del C. PROC. CONST)

 El juez al conceder la medida atenderá al límite

de irreversibilidad de la misma.

 Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por

objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el ámbito de aplicación de la
legislación municipal o regional, serán conocidas
en primera instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial
correspondiente.
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REGULACIÓN ACTUAL DEL PROCESO DE AMPARO
CONSTITUCIONAL – MEDIDA CAUTELAR (Art. 15º
del C. PROC. CONST)

 De la solicitud se corre traslado por el término de tres

días, acompañando copia certificada de la demanda y
sus recaudos, así como de la resolución que la da por
admitida, tramitando el incidente en cuerda separada,
con intervención del Ministerio Público. Con la
contestación expresa o ficta la Corte Superior
resolverá dentro del plazo de tres días, bajo
responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud
de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a
partir de la fecha de su realización. La resolución que
dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la
que resolverá en el plazo de diez días de elevados los
autos, bajo responsabilidad.
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REGULACIÓN ACTUAL DEL PROCESO DE AMPARO

CONSTITUCIONAL – MEDIDA CAUTELAR (Art.
15º del C. PROC. CONST)

 En todo lo no previsto expresamente en el

presente Código, será de aplicación supletoria lo
dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del
Código Procesal Civil, con excepción de los
artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.”
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REGULACIÓN ACTUAL DEL PROCESO DE AMPARO

CONSTITUCIONAL – MEDIDA CAUTELAR (Art.
15º del C. PROC. CONST)

1. Requisitos.- Apariencia del Derecho, Peligro en la

demora y adecuación de la medida cautelar respecto
a la pretensión.

2. Procedimiento General.- La medida cautelar la

conoce el juzgador de primera instancia, se otorga
inaudita parte (sin conocimiento de la parte
contraria) y la apelación es sin efecto suspensivo.
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 Procedimiento Especial.- Cuando el acto lesivo

proviene de la aplicación de la legislación municipal y
regional, el juez competente es la Sala Superior del
distrito judicial correspondientes. La medida cautelar
se concede previo traslado de la misma por tres días
a la parte demandada. La apelación es con efecto
suspensivo.

 Aplicación supletoria de lo establecido en el Código

Procesal Civil en lo pertinente.
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 Se han mantenido los dos tipos de procedimientos

regulados en la legislación anterior para el
otorgamiento de una Medida Cautelar.

 Se admite la incorporación de cualquier tipo de

providencia cautelar, siempre que sea adecuada a
efectos de protección del derecho del agraviado
(¿”Derogación” de la medida cautelar de
“suspensión de acto reclamado”?).
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¿Qué es la “adecuación de la medida cautelar”?

Uno de los requisitos para el otorgamiento de una

Medida Cautelar en materia procesal constitucional
es la adecuación de la misma a efectos de
garantizar la eficacia de la pretensión. Como
señala cierto sector doctrinal, este requisito supone
la necesidad que se otorguen medidas cautelares
que sean congruentes y proporcionales debido a la
mala utilización de las medidas cautelares por el
demandante.
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Competencia de la Corte Superior para conocer

medidas cautelares – 2º Párrafo del Art. 15º del
Código Procesal Const.

El Profesor Manuel Ortells Ramos señala lo siguiente:

“partiendo de lo acabado de decir, si la

expresión del tribunal que conozca de la
segunda instancia entendida como el tribunal
que tiene competencia a juzgar para dictar la
sentencia, (…)
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(…) , lo mínimo que haría planteado el

dilema la solución sería en todo caso
perjudicial para la real tutela judicial o bien
no sería posible formular solicitud ante el
tribunal competente hasta que éste reciba los
autos, o bien entenderse la solicitud no ha de
esperar en su momento de modo que el
tribunal ad quem, el tribunal de la sala de
apelación adquiere conocimiento de la
sentencia para resolver, los autos principales
no se le remiten hasta un momento posterior.
(…)”
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(...) A mi juicio, la solución más idónea para

la efectividad de la tutela cautelar es la
interpretación literal del artículo tal de la Ley
de procedimientos civiles en virtud de la cual
la competencia corresponde al tribunal ad quo
o al tribunal ad quem el cual de ellos
estuviera dirigido la tramitación de las
actuaciones del recurso al momento de
formularse”
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¿Cuál es el problema principal del proceso

cautelar constitucional?
Es un muy grande error de concepto transferir los
conceptos de la medida cautelar de orden civil o
comercial a los procesos constitucionales. Lo que
ocurre es que se cree que siempre las medidas
cautelares están pensadas en términos patrimoniales,
en tanto que los procesos constitucionales versan
sobre derechos fundamentales.

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