El estudio de la argumentación jurídica, se

remonta a los tiempos mas antiguos. En

términos generales en determinados tiempos la
lógica y el derecho se aproximaron, y otros en
los que se presento una tendencia a
distanciarse.
Holmes señala:“La vida del derecho no ha sido
lógica, sino experiencia”, con esta frase el autor
no pretende afirmar que en el derecho no
hubiera lógica, sino contraponer el formalismo
jurídico.
Es importante dejar claro que el estudio de los
argumentos jurídicos no es competencia
exclusiva de la lógica.
La obra de Aristóteles dedica al estudio de los
argumentos algunos libros de tradición lógica y
otros de contenido analítica. En la retórica de
Aristóteles se recoge una clasificación en tres
géneros retóricos que son: el deliberativo, el
judicial, el epidicto. El origen de la retórica
parece haber sido el Derecho.
El interés por la argumentación jurídica es un dato
central en la actual cultura jurídica.
El inicio de los años 50, significó el resurgir del
análisis lógico del derecho por la posibilidad de
aplicar las herramientas de la nueva lógica.
Pero también las tradiciones tales como la
tópica y retórica o tambien la lógica informal.
El interés creciente por el estudio de la
argumentación es fácil de constatar; basta con
examinar las revistas de teoría y filosofía del
Derecho. Este interés no es absolutamente
teórico, es compartido por estudiantes y
profesionales del Derecho.
Aclaraciones Terminológicas:
 “Argumentación jurídica”, expresión que cubre
lo anteriormente denominado como “método
jurídico”, aunque este último es más amplio que
argumentación jurídica, pues el razonamiento
no se limita a los razonamientos justificativos,
sino busca como llegar a una decisión.
 En el mundo anglosajón el “razonamiento
jurídico” se usa en sentido amplio que es
equivalente a “método jurídico”, la razón legal
cubre todas las técnicas que usan los juristas
para resolver problemas.
3. Factores que explican el fenómeno
 Factor teórico.- Las teorías de las concepciones
del derecho del siglo XX, descuidaron ese
aspecto, por tanto hay un interés teórico en
construir una teoría que cubra esa laguna.
 Factor práctico.- La práctica del Derecho,
parece consistir de manera relevante en
argumentar. El aspecto argumentativo aparece
destacado si el Derecho se contempla desde el
punto de vista del juez.
 Lo anterior está vinculado con un cambio
general en los sistemas jurídicos al que se suele
llamar “constitucionalismo”. El Estado
constitucional de Derecho como Estado trata de
que el poder se somete a la razón y no la razón
al poder.
Consecuencia de ello es la exigencia de motivar
las decisiones de los órganos públicos.
 Factor Político.- Las sociedades occidentales
han sufrido un proceso de perdida de
legitimidad, este proceso explica un interés
creciente por la argumentación, todo esto se
conecta con la democracia deliberativa.
 Factor Pedagógico.- La forma de enseñanza en
países como España se sintetiza en el énfasis
no en los contenidos del Derecho sino en su
funcionamiento práctico en los aspectos
argumentativos del Derecho.
En Estados Unidos el modelo que rige es el
argumentativo- retórico.
3.Concepciones del Derecho: de los teóricos y
de los prácticos.
Una concepción del Derecho puede considerarse
como una respuesta articulada a una serie de
cuestiones básicas en relación con el Derecho,
esencialmente serian:
 Cuales son los componentes básicos del
Derecho.
 Que se entiende por Derecho válido.
 Que relación tienen el Derecho, la moral con el
poder.
 Que funciones cumple el Derecho.
 Como puede conocerse el Derecho.
En el siglo XX se plantean concepciones básicas: el
normativismo o positivismo, el realismo, y el
iusnaturalismo, que se consideran extremas, el
formalismo y el escepticismo jurídico.
Caracterizar estas concepciones es complicado,
muchas veces se dice que se diferencian porque
cada una de ellas se centra en la noción de norma,
conducta y valor, y otro problema es que utilizan
diferentes criterios para caracterizar a cada una de
ellas.
Conviene plantear hasta que punto estas concepciones
tienen su reflejo en la práctica jurídica, lo cual
supone una investigación empírica dentro de ello
resulta claro que el tipo de concepción será distinto
según cual sea la profesión jurídica.
 En términos generales los jueces españoles tienen
una inclinación hacia el formalismo. Summers y
Atiyah han llegado a la conclusión de que la primera
es más sustantiva y la segunda mas formalista, en
este marco el modelo americano va ganando terreno
y deja de lado el europeo que tiene que operar en
sistemas jurídicos mas complejos.
El formalismo es una concepción extrema desde
la perspectiva del Derecho, pero usual. Dentro
de este conviene distinguir dos nociones:
 formalismo como característica del Derecho
moderno, coincide con la idea de Weber, con el
hecho de que los derechos son reglas, que al
parecer de los jueces pueden prescindir de
circunstancias particulares, por ello los jueces
no en todos los casos necesitan deliberar.
 formalismo como concepción propiamente del
derecho, se caracteriza por la tendencia a ver
en términos simples la aplicación e
interpretación del derecho.
Entre las dos nociones de formalismo existen
alguna conexión: la utilización de reglas para
resolver casos jurídicos significa que la
justificación es una justificación deductiva.

Por tanto los formalistas no necesitan una teoría

de la argumentación jurídica , les basta con una
lógica deductiva en su forma mas simple.
El normativismo ha conocido dos formas la radical
(Kelsen) y la moderada (Hart).
La visión kelseniana es antagónica respecto del
tipo argumentativo son rasgos como los
siguientes:
 el énfasis en el análisis estructural del Derecho
frente a un enfoque funcional.
 La consideración del Derecho como un objeto
para ser conocido, mas que como una
actividad.
 El emotivismo ético.
 El irracionalismo en relación con la
interpretación y aplicación de Derecho.
Existen dos temas que ilustran esa incompatibilidad
, uno es la defensa de la tesis que la lógica no
se aplica a las normas, otra es su teoría de la
interpretación. Kelsen distingue entre el análisis
estático y el dinámico del derecho por tanto el
lugar natural de la argumentación tendría que
ser la dinámica jurídica y en particular de la
teoría de la interpretación.
En el caso de Hart, elaboró dos trabajos, en el que
considera que existen tres problemas de los que
se ocupa la filosofía del Derecho: problemas de
carácter conceptual, de razonamiento jurídico y
de critica de Derecho, muestra dentro de ello el
alcance y los límites de la lógica deductiva,
debido al carácter indeterminado de la de las
normas.
En la concepción de Hart se encuentran dos
aspectos que no favorecen al derecho como
argumentación. Uno la tesis de la separación
del derecho y la moral, y el otros es el aspecto
del enfoque descriptivista que lleva a ver el
derecho como un objeto de conocimiento.
Lo que distingue al enfoque positivista del enfoque
del derecho como argumentación es :
 Desde la perspectiva del concepto de Derecho,
los positivistas ven al Derecho como una
realidad previamente dada, y el enfoque del
derecho como argumentación ve al derecho
como una actividad compleja.
 Desde la perspectiva de las partes
componentes del Derecho.- los positivistas
analizan el derecho en términos de normas, y el
enfoque del derecho como argumentación , son
momentos de una actividad.
 Desde la perspectiva de la forma de estudiar el
derecho.- los positivistas se interesan por un
análisis estructural anatómico, mientras que el
enfoque del derecho como argumentación lleva
a un estudio de carácter funcional y fisiológico.
 Desde el punto de vista metodológico.- los
positivistas les interesa conocer un objeto
dado , mientras que el enfoque del derecho
como argumentación no puede ser
exclusivamente cognoscitivo la teoría se funde
con la practica.
Se distingue un versión moderada y otra extrema . La
extrema de Frank es incompatible con el derecho
como argumentación, porque no puede hablarse en
sentido estricto de justificación a propósitos de las
decisiones judiciales. Su escepticismo axiológico y
su aproximación conductista al derecho lo impiden.
Holmes contrapone la lógica a la sabiduría y esta
dirigido contra el escepticismo jurídico, contra los
tribunales de apelación norteamericanos. Los
factores de estabilización que hacen que las
decisiones de los tribunales sean previsibles no
tienen que ver con la lógica, pero si con algunos
que se vinculan con la ”concepción material”de la
argumentación.
El autor considera que el análisis de Llewellyn es
limitado, el centro de su interes no es el
discurso justificativo, sino el carácter predictivo,
la justificación importa como factor de la
previsibilidad de las decisiones. Es importante
la idea de Gran Style, que es básicamente una
forma de pensar y de trabajar, esto es un
método que no consiste unicamente en
argumentar. Esto tiene que ver con el
conductismo de los realistas , importa la
conducta no lo que lo digan los jueces.
Llewellyn trata del método de un trabajo
artesanal , cuando se refiere a la
argumentación de los abogados ante los
tribunales de la apelación .
En relación con el realismo escandinavo, lo que
impide que desde esta concepción pueda verse
al derecho como argumentación., son rasgos
como los siguientes: el emotivismo radical; las
limitaciones del método jurídico; la
inaplicabilidad de la lógica del Derecho, y en
general es escepticismo.
El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el Derecho
es, sino de lo que deber ser. El iusnatiralista
tiene la tendencia a escaparse, una
consecuencia de ello es que los autores
iusnaturalistas no han sentido en general mucho
interés y, por tanto la argumentación jurídica.
Pero esta tiene su excepciones, el derecho natural
se da cuando existe un derecho positivo,
establecido como un sistema de fuentes mas o
menos indiscutible, hecho que esta vinculado al
surgimiento de lo que Gonzáles Vissen llamo “el
positivismo como concepto histórico”.
Se entiende también que las tesis iusnaturalistas
vuelvan a estar en circulación cuando el
proceso de constitucionalización de nuestros
derechos ha borrado fronteras entre el derecho
y la moral, entre el ser y el debe ser.
Ello permite explicar que en el siglo XX haya
habido una concepción iusnaturalista del
Derecho, la de Fuller esta muy próxima a ver el
derecho como argumentación.
 Asi frente al concepto de positivista del Derecho
Fuller pone el énfasis en que el derecho es una
actividad. Los elementos del derecho no son
normas, sino los diversos aspectos o momentos
de una actividad.
Y no es escéptico frente a los valores. Surge
entonces la pregunta porque Fuller no
desarrollo una teoría de la argumentación. Se
plantea entonces las siguientes razones:
 su insistencia en la razón de orden mas que en
la justificación.
 El antilogicismo.
 Su preferencia por análisis concretos.
Una de teoría de la interpretación que no da
cuenta del carácter atrincherado de las reglas ,
lo que lleva a sostener que todo el significado
es dependiente del contexto.
El marxismo ha supuesto una concepción
escéptica del Derecho , en cuyo marco no es
posible el tipo de discurso jurídico de carácter
justificativo que constituye el centro de la
argumentación jurídica. Esto se asemeja al
realismo jurídico, pero el escepticismo marxista
es mas radical. El realismo deja abierto un uso
retórico del derecho mientras que el marxismo
lleva a postular la sustitución del derecho.
Las teorías criticas del derecho de los últimos
tiempos vienen a ser herederos del marxismo y
del realismo extremo.
Su característica central es adoptar una
perspectiva critica , es decir el derecho vendría
a ser un instrumento, que el jurista puede
utilizar para lograr ciertas finalidades políticas. ,
no cabe hablar de una argumentación con
propósitos de justificación sino persuasiva.
Tenemos las siguientes características que conducen
a ver el Derecho como una argumentación.

 Frente al formalismo.- el derecho tiene que verse

en relación con el sistema social o con los
aspectos del sistema social. Pero la apertura del
derecho tiene un límite: tiene que haber señas de
la identidad del Derecho que lo distinga de los
otros elementos de la sociedad.
 Frente al positivismo.- el derecho no es
simplemente un objeto de estudio , el derecho
es una actividad. La función del teórico del
derecho no puede limitarse a describir lo que
hay , el propósito es una mejora de la práctica.

 Frente al realismo.- el jurista no esta interesado

exclusivamente en predecir, el discurso
justificativo ocupa un lugar central , no solo
importa la conducta de los jueces , tambien las
razones. El realismo supone una concepción
amplia, dinamita e instrumental del derecho.
Respecto del positivismo normativista, en
particular Kelseniano se presenta un rechazo
por la imagen poco lúcida de la función judicial,
y del realismo , muchos piensan que esta bien
pero la exageración lleva al escepticismo.
 Frente al iusnaturalismo. El derecho es una
realidad cambiante creada y modificada por los
actos humanos. Las relaciones entre derecho y
moral son fluidas, y la argumentación jurídica
busca ya haberlas mejorado.

 Frente al marxismo.- las teorías criticas

constituyen la contrafigura del formalismo.

Por eso ver al derecho como argumentación

parece mas apropiado en relación con el
Derecho del Estado Constitucional.
Lo anteriormente detallado lleva a vincular la
concepción del Derecho como argumentación
con una visión pragmática. El pragmatismo en
relación con el Derecho parece suponer:
 la consideración del Derecho y de los
problemas jurídicos en relación con el contexto.
 El rechazo de la concepción demasiado
abstracta del Derecho no significa que esté en
contra de los conceptos, sino que los conceptos
deben estar elaborados en el nivel de
abstracción adecuados.
 La consideración del Derecho, como un
instrumento para resolver problemas.
 La vinculación del Derecho con ciertas
necesidades prácticas de los hombres.
 El énfasis que se pone en las consecuencias:
la verdad es lo que produce buenos resultados.
La vinculación de la enseñanza con la praxis.

El pragmatismo sin embargo tiene como limite

el relativismo axiológico.
El origen del Derecho es el conflicto, ver el
derecho como argumentación significa
considerarlo como una técnica para resolver
problemas, dando razones sostenidas por
argumentos. El derecho y sus instancias vista
desde la perspectiva argumentativa, significan
aproximadamente lo siguiente:
 Respecto de la judicatura.- el juez es un órgano
que toma decisiones y que ofrece las razones
de las mismas.
 Respecto de la legislación.- la cuestión se trata
de una argumentación jurídica o política, o mas
bien que aspectos son jurídicos y que aspectos
políticos.
 Respecto de la Administración.- cumple
funciones semejantes a las judiciales y en parte
a las legislativas. Los procesos argumentativos
son menos visibles.

 Respecto de los abogados.- la función de

defensa es básicamente argumentativa.

 Respecto de los particulares.- la relación con la

argumentación es mas indirecta siguen normas
sin tener que dar cuenta. Los particulares son
destinatarios de las argumentaciones de los
jueces.
La tesis que plantea la relación entre el Estado
constitucional y la argumentación jurídica no deja
de ser una obviedad. El Estado constitucional
posee ciertas características que limitan o
condicionan la producción, la interpretación y la
aplicación del Derecho. Dentro de estos límites
no basta la referencia a la autoridad y ciertos
procedimientos , sino que se requiere de un
control en cuanto al contenido.
El Estado constitucional supone un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los órganos
públicos , y por tanto una argumentación jurídica.
Este tipo de Estado supone un sometimiento
completo del poder al Derecho a la razón.
Los modelos jurídicos de la actualidad, requieren
de la elaboración de modelos teóricos, se da la
necesidad de superar el positivismo jurídico y
sustituirlo por una concepción del Derecho que
permita dar cuenta de la nueva realidad.
En realidad ninguna de las principales
concepciones del Derecho ha sido proclive a
desarrollar una teoría de la argumentación
jurídica. El formalismo tiene una visión
excesivamente simplificado de la interpretación
y la aplicación del Derecho por tanto del
razonamiento jurídico. Para el positivismo
normativista, el Derecho es una realidad y no
una actividad configurada por los procesos de
argumentación. El Positivismo sociológico centra
su atención en el discurso predictivo, como
consecuencia de su relativismo axiológica y la
tendencia de ver el Derecho como un
instrumento al servicio de sus fines externos. Y
las teóricas criticas siempre han tenido
dificultades para hacer compatible el
escepticismo jurídico con asumir un punto de
vista relacionado a un discurso jurídico-
justificativo.
En los últimos tiempos se desarrolla una
concepción del Derecho, que tiene los
siguientes rasgos:
 la importancia otorgada a los principios para
comprender la estructura y funcionamiento de
los sistemas jurídicos.
 La tendencia a no considerar las normas desde
una perspectiva de sus estructura lógica.
 La idea de que el Derecho es una realidad
dinámica.
 La importancia de la interpretación como un
proceso racional.
 El debilitamiento de la distinción del lenguaje
descriptivo y prescriptito
 El entendimiento de la validez en términos
sustantivos.
 La justificación no debe verse en solo en
términos legalistas sino de acuerdo a los
principios constitucionalistas.
 La tesis que entre el derecho existe una
conexión en cuanto al contenido y de tipo
conceptual.
 La integración entre las diversas esferas de la
de la razón practica: Derecho, moral y política.
 La razón jurídica no solo es instrumental sino
práctica.
 La importancia de la argumentación jurídica
como característica de una sociedad
democrática.
 La convicción de la existencia de criterios que
otorgan carácter racional a la practica de la
justificación de la decisiones .
 El derecho no sólo es un instrumento para
lograr objetivos sociales, sino incorpora valores
morales, que pertenecen a una moral
racionalmente fundamentada.
La nueva concepción del Derecho le otorga una
creciente importancia a la argumentación
jurídica, prácticamente todas sus
características se evocan a ello.
La mayor dificultad que presenta la argumentación
jurídica, supone el manejo de principios. Desde
la perspectiva de las decisiones judiciales la
justificación supone varios niveles.
El primero es el nivel de las reglas. La aplicación
de las reglas para resolver casos no requiere
deliberación en el sentido estricto de la
expresión, en todo caso el nivel de las reglas
no siempre es suficiente. Los jueces tienen que
enfrentarse con un sistema jurídico que no
provee reglas o reglas que puedan
considerarse justificadas con el con los
principios y valores del sistema.
El juez en estos casos no prescindirá de las
reglas, sino que llevará a cabo un proceso de
deliberación práctica para transformar reglas en
ciertos principios. Ello supone realizar
operaciones como: la construcción de tipología
de clases, la priorización de un principio sobre
otro. La argumentación jurídica en esos caso
no se reduce
La existencia a su
o no de criterios esquematización
objetivos que controlan la justificación deen
decisiones jurídicas es fundamental para abordar el problema de la
las términos
deductivos,
discrecionalidad mas bien radica en la confrontación

entre razones de diversos tipos.

La existencia o no de criterios objetivos que
controlan la justificación de las decisiones
jurídicas es fundamental para abordar el
problema de la discrecionalidad
Dentro de ese contexto podemos señalar que las
decisiones de los órganos administrativos no se
justifican porque provengan de cierta
autoridad , sino que se requiere que el órgano
aporte razones ínter subjetivamente válidas.
La existencia de la discrecionalidad es el
resultado regular de una cierta conducta, no
mediante normas de acción sino por medio de
normas fin, que otorgan la posibilidad entre
diversos medios para alcanzar un determinado
fin, esto es un razonamiento finalista.
Se puede colegir de lo anteriormente señalado
que el Estado Constitucional, obliga que las
decisiones públicas tengan que ser motivadas.
Esto tampoco lleva a ver que el Estado
constitucional sea un Estado argumentativo,
una especie de imperio de la razón.
Por un lado el Estado constitucional sigue dejando
de lado amplios espacios a un ejercicio del
poder que no hace uso de instrumentos
argumentativos, y ello corresponde a razones
económicas , donde el Estado no invierte en
decisiones motivadas porque aquellos hechos
no revisten importancia, en España tampoco
son motivadas las decisiones de los jurados. La
argumentación legislativa también se ha visto
debilitada por razones políticas.
De otro lado es preocupante el carácter
deficultario argumentativo de nuestras
sociedades en relación con el ámbito de poder
que escapan al control de las normas del
Estado. No es por tanto una razón sólida el
limitar el campo del Derecho al Derecho de
Estado y al Derecho internacional, porque
como menciona Twining se insiste en que uno
de los retos de que plantea la globalización a la
teoría del Derecho es superar la visión estrecha
de lo jurídico