CONTRATOS MERCANTILES

ATIPICOS

ALVARO JESÚS URBANO ROJAS

2020
DERECHO COMERCIAL

Contratación
CONTRATO
Es el acuerdo de dos o más personas que produce o
transfiere obligaciones y derechos, es una especie del
genero convenio, que es el acuerdo para crear,
transferir, modificar o extinguir obligaciones.

Acto jurídico por el cual un parte se obliga para con la

otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa

La fuente más importante de las obligaciones

mercantiles esta constituida por los contratos.
ACTO JURÍDICO

Acto jurídico es la declaración de voluntad destinada a crear, modificar o

extinguir derechos y obligaciones.
ELEMENTOS DEL CONTRATO

ESENCIALES
Aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degeneran en otro
contrato diferente

NATURALES
Las que no siendo esenciales del contrato se entienden que pertenecen a el
sin necesidad de una cláusula especial

ACCIDENTALES
Las que se agregan por medio de cláusulas especiales
REQUISITOS DE LA OBLIGACION

CAPACIDAD

CONSENTIMIENTO

OBJETO Y CAUSA LICITOS

CAPACIDAD

MAYORES DE 18 AÑOS

REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD

CONSENTIMIENTO

Debe ser libre de vicios

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

ERROR
Error en el negocio
Error en le identidad del objeto
Error en la calidad del objeto
Error en la persona
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

FUERZA
Fuerza es: un acto que infunde un justo temor de verse expuesta a ella a
un mal irreparable y grave

Es vicio del consentimiento solo cuando es capaz de producir una

impresión fuerte en una persona normal
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
DOLO

Solo cuando es por una de las partes y cuando sin el no habría contratado
CLASES DE CONTRATOS

UNILATERALES Y BILATERALES
GRATUITOS Y ONEROSOS
CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
PRINCIPALES Y ACCESORIOS
REALES, CONSENSULES Y SOLEMNES
CONTRATOS DE COLABORACION
EMPRESARIAL
JOINT VENTURE
ORIGEN
 Colonización de los territorios de ultramar

 Una vez terminada la travesía se repartían las utilidades

 Auge después de la segunda guerra mundial

CONCEPTO
Unión o agrupación de dos o mas personas naturales o jurídicas, sin el
propósito de formar una sociedad, para realizar una operación concreta en
búsqueda de beneficios, asumiendo los riesgos que le son propios
FUNCION ECONOMICA
 Proyectos de gran envergadura
 Sectores pesqueros, navegación, hotelero, construcción obras públicas
 Explotación del sector petrolero
VENTAJAS
 Cambio de aptitud y capacidad técnica
 Riesgos mas llevaderos
 Facilita el acceso a mercados extranjeros
 Agiliza la realización de proyectos
 Rompe los modelos societarios
CLASES DE JOINT VENTURE
 Incorporated Joint venture

 Non incorporated joint venture

 Joint venture en strictu sensu

 Joint venture contractual

 Joint venture Internacional

 Join venture de capitales

 Joint venture contractual

NATURALEZA JURIDICA
 De colaboración
 Consensual
 De duración
 Oneroso
DIFERENCIAS CON OTRAS
FIGURAS
 Cuentas en participación

 No hay participantes ocultos

 Los participantes cumplen plenamente con la operación y por lo tanto
tienen responsabilidad solidaria
 No necesariamente se reparten las perdidas
 Las operaciones son conexas
DIFERENCIAS CON OTRAS
FIGURAS
 Sociedad de hecho

 La duración está marcada por la finalidad del proyecto

 No hay formación de persona jurídica
 El objeto es limitado
 No existe posibilidad de transformarse en sociedad
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
 Derecho reciproco para representar y obligar a los demás
 Obligación de entregar las contribuciones
 Derecho al control de la empresa
 Deber de buena fe
 Deber de no concurrencia
RESPONSABILIDAD
 Interna
 Como socios

 Por normas generales y contractuales

 Frente a terceros
 Mandatarios recíprocos, cada uno es responsable de sus propios actos

pero obligando a los demás

 Solidaridad
TERMINACION DEL CONTRATO
 Al cumplimiento del proyecto
 Plazo convenido
 Muerte o disolución de uno de los integrantes
Principales puntos que deben figurar
en el contrato
Nombre, objetivo, naturaleza jurídica y dominio de actividad de la empresa.
Derechos Recíprocos de los asociados.
Naturaleza y reparto de las acciones acordadas
Naturaleza de los aportes al capital social
Remuneración de los asociados.
Composición del Consejo de Administración.
Representación y atribución de responsabilidades.
Derechos y responsabilidades técnicas y de gestión.
Constitución del Consejo de Dirección
Reglamentación de las desavenencias.
Condiciones de liquidación.
Condiciones de asistencia a la empresa conjunta por parte de los asociados.
Modificaciones de ciertas normas.
CONSORCIOS Y UNIONES
TEMPORALES
CONCEPTO GENERAL
Contrato de colaboración entre dos o mas empresarios, con la finalidad de
unir esfuerzos para lograr un determinado objetivo, generalmente la
construcción de una obra, la prestación de un servicio general, la ejecución de
una empresa determinada, sin que se establezca sociedad entre ellos.

Puede darse en el ámbito privado y público según el propósito de contratación

pública o privada
DEFINICIONES
Art. 7 Ley 80 de 1993
CONSORCIOS

“Cuando dos o mas personas en forma conjunta presentan una misma

propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y el contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del
contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman.”
DEFINICIONES
UNION TEMPORAL

“Cuando dos o mas personas en forma conjunta presentan una misma

propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente por el incumplimiento total de la propuesta y el
objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de
acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de
la unión temporal”
Definición para efectos tributarios
Asociación voluntaria de dos o mas personas, que aportan bienes (usufructo,
uso) con el fin de realizar una actividad, generalmente construcción de obras
civiles, con miras a repartirse los beneficios o perdidas que resulten de su
ejecución (igual que en el joint venture)
NATURALEZA JURIDICA
Contrato Atípico que implica la colaboración de empresarios, afines en sus
actividades empresariales y con el objeto de ejecutar alguna obra, de prestar
algún servicio o llevar a cabo una empresa determinada.
CARACTERISTICAS
 Atípico
 Consensual
 Los consorcios públicos son solemnes
 Acción conjunta en la propuesta y en la ejecución
 Objeto de construcción de obras, prestación de servicios y en general para
ejecutar determinada empresa
 Plurilaterales, de colaboración, onerosos, y de tracto sucesivo.
TERMINACION DEL CONTRATO

 Por la terminación de la obra

 Vencimiento del plazo
 Causas contractuales
DIFERENCIAS CON OTRAS
FIGURAS
Sociedad de hecho
 No se puede liquidar en cualquier momento

Sociedades comerciales
 No se constituye por escritura pública

 No forma persona jurídica independiente

Cuentas en participación
 No hay participe oculto
RESPONSABILIDAD
 Consorcio privado: Solidaridad (Art 825 CCo)
 Consorcio público: Solidaridad en las obligaciones derivadas de la propuesta
y del contrato. (Art. 7 L80/93)
 Para la Unión temporal: sanciones de acuerdo con la participación de las
partes
CESION DEL CONTRATO
 Privado: Es cesible por naturaleza.
 Estatal: No cesible ya que se celebran intuito personae.
REGISTRO MERCANTIL
 Registro de establecimiento de comercio con el nombre del consorcio con
titulares como si fuese una sociedad de hecho
Principales puntos que deben figurar
en el contrato
Nombre, domicilio y objeto
Miembros
Organización interna
Cuestiones financieras
Cuestiones comerciales
Cuestiones varias
Resolución de divergencias.
CONTRATO

DE

FACTORING
CONCEPTO
“Contrato marco” para regular las relaciones de los contratantes con relación
a los creditos futuros de uno de ellos que necesariamente supondrá una
actividad negocial posterior para la cesión de los créditos que se originen.

“Aquel en virtud del cual una sociedad especializada se obliga a adquirir en un

plazo los créditos de una empresa que resultan de su propia actividad
comercial, que, a su vez los transfiere, asumiendo las consecuencias del
cobro, a cambio de una prestación a manera de comisión sobre dicho cobro o
de la suma de dinero que anticipe o de un valor global.” Bonivento
CARACTERISTICAS
 Consensual
 Bilateral
 Oneroso
 Principal
 Ejecución sucesiva
 Innominado
 Ley 35 de 1993 art 11, Dec. 963 de 1993 Operaciones de factoring

 De libre discusión
CAPACIDAD
Las sociedades de factoring son vigiladas por la Supersociedades o por
la Superbancaria.
CONJUNTO DE SERVICIOS
 Servicios Administrativos

 Investigación de la clientela
 Contabilidad de ventas
 Cobro y eventual reclamación judicial

 Asesoría

 Técnica
 Administrativa
 Comercial
CONJUNTO DE SERVICIOS
Servicios de Garantía

 Asume insolvencia de los deudores

 Evaluación de eventuales clientes

Servicio de financiación

 Pago anticipado de las facturas por parte del factor

DIFERENCIA CON OTRAS
FIGURAS
 Con el Descuento Bancario

Por el descuento bancario un banco anticipa a un cliente, previa deducción

del interés, el importe de un crédito frente a un tercero, todavía no vencido,
mediante la cesión, sin asumir los riesgos de no pago.

El Factoring:

 Implica un conjunto de servicios

 Asume riesgo de insolvencia del deudor
DIFERENCIA CON OTRAS
FIGURAS
 Con la compraventa de cartera

Operación por la cual una persona se obliga a pagar un precio y la otra a

cambio, se obliga a transferir al titularidad que tiene un crédito contra un
tercero, lo que implica una cesión de la titularidad del crédito.

El Factoring:

 Es un conjunto de servicios y no una operación única

 Los créditos se ceden a valor nominal y en funcion de las tasas de interes
aplicables a la financiación.
CLASES DE FACTORING
 A. Según su contenido

 Old Line Factoring o Factoring con financiación.

 Sin financiación

 B. Según su ejecución
 Con conocimiento del factor
 Sin conocimiento del factor

 New style factoring

 “Undisclosed Factoring” o “Money Without Borrowing”
 “Drop Shipment Factoring” o “Mill Agent factoring”
PARTES INTERVINIENTES
 CLIENTE O FACTORADO
Cualquier persona natural o jurídica

 EMPRESA DE FACTURACIÓN
Sometidas a inspección y vigilancia por parte de la Supersociedades (D.
2059/81)
También entidades Bancarias
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
 A. Cliente

 Someter a opinión y aprobación de créditos “principio de globalidad”

 “Obligación de transmisión”, compromiso de cesión de créditos.
 “Obligación de notificación”
 Retribución de los servicios percibidos
 “Obligación de exclusividad”
 Garantizar la existencia del crédito
OBLIGACIONES DE LAS PARTES

 Obligaciones del Factor

 Cobro de los créditos cedidos

 Pagar las facturas aprobadas

 De financiar

 Asumir riesgos de insolvencia

 Investigación del crédito

 Llevar contabilidad

 Obligación de información.
TITULARIZACIÓN
CONCEPTO
Mecanismo financiero de consecución de efectivo utilizando como respaldo
activos, que permitan generar flujos de fondos a través de un patrimonio
autónomo que generalmente se constituye por medio de un contrato de
fiducia, contra el cual se emiten títulos valores.

El valor total del activo se divide en cuotas (títulos representativos), los cuales
se emiten a la orden, lo que indica que pueden ser transferidos mediante
endoso y entrega del título a través de la bolsa de valores.
BIENES A TITULARIZAR
De acuerdo con la resolución 400/95 de la Superintendencia Nacional de Valores,
en Colombia se puede titularizar:

 Activos inmobiliarios.
 Cartera.
 Títulos inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios financieros.
 Contratos de arrendamiento.
 Títulos de deuda pública.
 En general, flujos de caja de comportamiento predecible con base en
estadísticas de tres años consecutivos como el cobro de peajes, impuestos,
recaudos de servicios públicos, etc..
PARTICIPANTES
1. ORIGINADOR

Es el tenedor del bien susceptible de titularizar para generar efectivo.

Puede ser  una persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada,
nacional, extranjera o mixta.
PARTICIPANTES
2. AGENTE DE MANEJO (FIDUCIARIA)

Es la entidad que se encarga de dirigir el proceso mediante un contrato de

fiducia mercantil. Efectúa la gestión necesaria para mantener los bienes
titularizados y recauda los rendimientos que se generen. Es responsable de la
ejecución y cobra una comisión por su labor, la cual es de medio y no de
resultado.

También pueden hacerlo las entidades financieras de creación legal que

tengan funciones fiduciarias como FINDETER, FINAGRO, el Banco de la
República y el FEN.
PARTICIPANTES

3. ESTRUCTURADOR DEL PROCESO

Diseña la emisión mediante cálculos financieros y de mercado respetando el

aspecto jurídico. Puede ser el mismo originador, o el agente de manejo
(fiduciaria) o un tercero.
PARTICIPANTES
4. COLOCADOR

Se encarga de la venta de los títulos en el mercado; puede ser el mismo

agente de manejo (entidad fiduciaria) o un corredor de bolsa.

Cobra una comisión.

PARTICIPANTES
5. INVERSIONISTAS

Todos los que actúan en el mercado financiero incluyendo fondos comunes

ordinarios y fondos de valores y los institucionales.
PARTICIPANTES
6. CALIFICADORA DE RIESGOS

Es una firma especializada en el ramo, debidamente autorizada por la

Superintendencia nacional de Valores, que certifica objetivamente el nivel de
riesgo de la operación, que debe ser mínimo.

Los títulos más seguros son triple A; C los que representan más riesgo.
TIPOS DE TITULOS
Los inversionistas reciben títulos que pueden ser:

a) Participación: En cuyo caso además del derecho patrimonial participan en las

utilidades o pérdidas que genere el negocio.

b) De Contenido Crediticio: El patrimonio autónomo se obliga a cancelar una cifra

determinada por el aporte a capital más intereses en los términos y
condiciones señaladas por el título.

c) Mixtos: En los cuales, además de los derechos del título de participación

pueden ser amortizables o tener una rentabilidad.
COSTOS EN LA TITULARIZACIÓN
En una titularización se incurre en los siguientes costos:

 Avalúo comercial del inmueble.

 Comisión para la entidad fiduciaria.
 Valor de los honorarios de estructuración.
 Comisión por venta de títulos (colocación).
 Inscripción en el registro nacional de valores.
 Pago de derechos de oferta pública.
 Pago de derechos de inscripción en bolsa.
 Pago de derechos notariales, rentas y registro.
 Pago honorarios a la firma calificadora de valores.
 Costos de impresión de títulos.
 Publicidad.
CRITERIOS PARA CALIFICAR
RIESGOS
1. La expectativa de valoración a largo plazo: Ubicación, condiciones de uso,
mantenimiento, desarrollo del sector, dinámica comercial, flexibilidad, facilidades de
acceso, servicios públicos, destinación, etc.

2. 2. Que genere renta: (Puede darse la figura de recompra) la cual debe ser
perfectamente cuantificable y ser muy estable.

3. 3. Certeza de ingreso: Por definición del mecanismo. De la calificación del nivel de

riesgos se encarga una firma especializada.

4. En caso de una crisis, una titularización podría servir para una operación de
salvamento; nos referimos a un bien sin el cual será imposible recuperar la empresa.
VENTAJAS
1. Permite consecución de fondos con activos inmovilizados o flujos futuros predecibles.
2. No requiere intermediarios financieros cuyo costo es muy alto.

3. No exige constitución de hipotecas, ni impuestos de timbre.

4. Permite la participación de inversionistas extranjeros para lograr monedas fuertes.

5. Es un mecanismo ágil.

6. Facilita la consecución de dinero a largo plazo.

7. Para el inversionista representa una oportunidad muy segura y líquida, pues los
patrimonios autónomos que se constituyen son administrados por una fiduciaria y,
además, puede negociar en las bolsas de valores
MODALIDADES DE
TITULARIZACIÓN
1. CARTERA DE CRÉDITO:

Además de las normas generales se exige una garantía que cubra el 300
% del índice de pérdidas, según estadísticas de los últimos cinco años, la
cual puede ser ofrecida por el originador o contratada con un agente
externo.

Consiste en ceder los derechos al pago al acreedor principal y de los

rendimientos, al inversionista que la compra. El flujo de efectivo generado
por la cartera debe ser predecible y los créditos movilizados deben ser
homogéneos, es decir, que correspondan a una misma clase: consumo,
comercial, hipotecaria.
MODALIDADES DE
TITULARIZACIÓN
2. INMOBILIARIA:

Consiste en la emisión de títulos sobre patrimonios autónomos constituidos

con bienes inmuebles. Se exigen dos avalúos técnicos de sociedades
independientes, estudio de títulos, pólizas de seguros contra todos los
riesgos.
MODALIDADES DE
TITULARIZACIÓN

3. PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN:

En este caso se emiten títulos contra un patrimonio autónomo conformado por

un lote libre de todo gravamen y con dos avalúos técnicos. Debe presentarse
estudio técnico que demuestre la viabilidad del proyecto a desarrollar por una
firma con trayectoria y que previamente constituya pólizas de cumplimiento
con interventoría de una entidad reconocida e independiente.
MODALIDADES DE
TITULARIZACIÓN

4. FONDOS FIDUCIARIOS:

No se requiere originador, porque el proceso es iniciado por la fiduciaria

(agente de manejo), con dinero de los inversionistas. Las inversiones deberán
evaluarse por el agente de manejo, se deben contemplar mecanismos de
protección para los activos, sólo pueden emitirse títulos de participación.
MODALIDADES DE
TITULARIZACIÓN
5. OTRAS:

Para las cuales existe reglamentación especifica, que se recomienda

consultar cuando se requiera. Es el caso de obras de infraestructura y
servicios públicos, red vial, contratos leasing y títulos de deuda pública.
UNDERWRITING
CONCEPTO
Contrato por medio del cual, un intermediario financiero o bursátil calificado y
autorizado por la ley, coadyuva a una sociedad emisora de títulos - valores,
para su posterior colocación en el mercado.

No sólo se limita a la compra o a la distribución de valores, sino que además,

representa un conjunto de servicios que la entidad financiera o bursátil debe
prestar a la sociedad emisora, básicamente por el conocimiento que tiene del
mercado. Servicios, tales como, la fijación de precios; intereses a pagar;
tiempo de redención; así como asesoría financiera.
PARTES
 EMISOR
 UNDERWRITER
 INVERSOR
CLASES DE UNDERWRITING
 Underwriting al mejor esfuerzo

No requiere de la capacidad financiera del underwriter, sino más bien de su experiencia

como profesional en un mercado tan especializado, como lo es el mercado de valores.

El underwriting trata de vender la mayor parte de la emisión, pero no garantiza a la

entidad emisora los resultados de la operación. Cualquier excedente que no logre
venderse, después de haber desarrollado el mejor esfuerzo, será devuelto a la entidad
emisora. Claramente bajo esta modalidad es la empresa quien asume todo el riesgo de
mercado; el underwriting actúa simplemente en su calidad de vendedor o distribuidor de
valores.

Al ente emisor más bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente
intermediario y no su capacidad financiera para absorber los títulos, en caso de que no
puedan ser colocados
CLASES DE UNDERWRITING

 Underwriting en Firme:

El underwriter adquiere la totalidad o parte de una emisión de valores, con el

propósito de colocarla entre el público inversionista, al precio que se le
hubiera establecido y durante un determinado plazo. En este evento el agente
intermediario asume el riesgo de la colocación.
CLASES DE UNDERWRITING
 Underwriting garantizado:

El underwriter se compromete a comprar todos aquellos títulos que no hayan

sido adquiridos por terceros en la emisión inicial garantizando así la
colocación completa de la emisión.

 Underwriting Todo o nada:

Si la emisión no logra ponerse en el mercado en su totalidad el Underwriter

deshace la operación y devuelve la todos los títulos al emisor.