FUENTES DEL

DERECHO

MSc. Friedel Alejandro Peña

CONCEPTO:

En general, fuente es el principio u origen de una cosa,

el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio,
el fundamento, el origen, la causa o la explicación de
una cosa.

Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos

referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las
manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o
prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde
luego, al origen del propio objetivo. El ordenamiento
jurídico interno.
Las fuentes del Derecho son los actos o hechos
pasados de los que deriva la creación, modificación o
extinción de la norma jurídica.

 A veces, también, se entiende por tales a los

órganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurídico (conocidos como
órganos normativos o con facultades normativas), y a
los factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De lo anterior se desprenden,
respectivamente, las nociones de fuentes del derecho
en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del
derecho en sentido formal o (fuentes formales).
 Según Hans Kelsen, en su Teoría pura de Derecho, afirma que la
expresión es utilizada para hacer referencia:

1. Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es

fuente de lo inmediatamente inferior.
2. Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la
ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma
consuetudinaria, etc.
3. Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los
decretos serian en este sentido fuentes del Derecho.
4. Por ultimo se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto
por valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la
voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma
jurídica.
Decimos entonces que "fuentes del Derecho" son los
hechos, actos, doctrinas o ideologías que resultan
determinantes para la creación, modificación o
sustitución del Derecho, tanto desde su perspectiva
histórica, como de los mecanismos necesarios para la
producción de nuevas disposiciones jurídicas que se
adecuen a los jueces, los legisladores, los funcionarios
administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido
determinado en el acto de crear normas jurídicas.
CLASIFICACIÓN:

Fuentes Históricas

Fuentes Reales o Materiales

Fuentes Formales (directas e indirectas)

FUENTES HISTÓRICAS:
Son las que tienen valor para el estudio del pasado y
las fuentes propiamente dichas, son las que nos
dicen cómo se convierten en costumbre jurídica los
imperativos sociales.
Estas han perdido su vigencia y se sitúan en la
historia del Derecho Positivo.
Así como los folios, la piedra, el papiro, las
leyendas, las gestas, etc.
Las fuentes históricas se encuentran en todos esos
documentos; así en las pirámides de Egipto se han
encontrado como 20.000 formas de juicios; la ley de
las doce tablas también constituye un documento.
FUENTES REALES O MATERIALES:
 Son aquellos elementos que determinan el contenido de las
normas jurídicas esto es que son aquellos fenómenos sociales
que contribuyen a la formación del derecho.

 Entre los factores podemos citar:

a) Factores reales
a.1) Datos biológicos
a.2) Datos Económicos
a.3) Datos Sociales
a.4) Datos Políticos

b) Factores Racionales e Ideales

FUENTES FORMALES:
Son los proceso de creación de las normas jurídicas.

Para poder obtener derecho de éstas fuentes es

necesario seguir una serie de actos que darán como
resultado una determinada norma jurídica. Como
dice García Maynez “Las fuentes formales son el
canal o el vehículo por donde se transportan las
fuentes reales".
FORMAS DE PRODUCCIÓN DE LAS
FUENTES FORMALES
a) Forma Originaria: Cuando se establece una
nueva organización jurídica en un territorio no
perteneciente a Estado alguno; cuando se funda un
nuevo Estado; o cuando triunfa una revolución,
una conquista o un golpe de Estado, estaremos en
presencia de una producción originaria del
Derecho. Se creará la norma fundamental de un
orden jurídico (su Constitución), la cual dará
nacimiento a éste sin apoyo en ninguna ley
anterior.
b) Forma derivativa: Se da esta forma de producción
del Derecho cuando las normas jurídicas son creadas de
acuerdo a un proceso ya establecido por el propio
sistema, el cual dispone qué órganos y mediante qué
procedimientos serán elaboradas las normas de
Derecho. Por ejemplo, la Constitución establece cuáles
serán las etapas en el procedimiento para la creación de
la ley.
CARACTERES DE LAS FUENTES
FORMALES
a. Son formas externas o procesos de manifestación de
una norma de Derecho que regulan conducta exterior.

a. Cada sistema de Derecho pre-determina cuáles deben

ser las formalidades que han de observarse para la
creación de sus normas, con el fin de que éstas sean
válidas.

a. Son medios de control que limitan y regulan a los

gobernantes en su actividad creadora del Derecho
(Villoro, 1974, pág. 161).
FUENTES FORMALES DIRECTAS E
INDIRECTAS:
Son fuentes formales directas aquellas que contienen
y exteriorizan la norma jurídica de cumplimiento
obligatorio. Podemos citar a la legislación, la
costumbre y la jurisprudencia obligatoria.

Se consideran como fuentes formales indirectas las

que no contienen la norma de Derecho, pero
contribuyen a su creación, así pues se distingue la
doctrina, la jurisprudencia, los principios generales
de Derecho.
EN GUATEMALA …
La Ley del Organismo Judicial (decreto 2-89)
determina:

ARTÍCULO 2. Fuentes del derecho. (Reformado por

Decreto 11-93 del Congreso de la República). La ley
es la fuente del ordenamiento jurídico. La
jurisprudencia, la complementará.
La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable
o por delegación de la ley, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada.