Posturas defensivas (o no)

del demandado
 Cuando alguien viene demandado, surge en él la carga de tomar posición
sobre la demanda. A grandes rasgos el demandado puede asumir una
posición:

No
De resistencia , la que, a su vez, puede asumir
diversas manifestaciones. Así podrá: resistenci
a

Plantear cuestiones previas (es decir,

plantear lo que el Código Procesal
Realizar el acto defensivo por
Civil denomina “excepciones”); y/o excelencia: contestar la demanda
 «Excepciones» (previas)

Antes de contestar la demanda, según el diseño del

CPC el demandado puede plantear…

Excepciones (previas) (de lo cual nada se dice en el

“emplazamiento” que es, para contestar la demanda)

¿Por qué «previas»?

 Esquema excepciones en el proceso de
conocimiento
• demanda
30 días Contestación Auto de
saneamiento
de la demanda
• 10 días

Escrito de
excepciones, con Infundadas
todas las pruebas
(solo
• documentales)
Fundadas
10 días
Auto
pronunciándose Conclusión
10 días sobre las del proceso
Absolución (del No
excepciones
dte) subsana
Plazo para
subsanar
Subsana
 Esquema excepciones en el proceso abreviado
(donde está vigente la conciliación obligatoria)
• demanda
10 días Contestación Auto de
saneamiento
de la demanda
• 5 días

Escrito de
excepciones, con Infundadas
todas las pruebas
(solo
documentales)
Fundadas
5 días
Auto
pronunciándose Conclusión
10 días sobre las del proceso
Absolución (del No
excepciones
dte) subsana
Plazo para
subsanar
Subsana
Esquema excepciones en el proceso abreviado (donde
no está vigente la conciliación obligatoria)

• demanda
10 días Contestación
de la demanda
• 5 días 20 días

Audiencia de Conciliación y saneamiento

Escrito de
excepciones, con Auto de
todas las pruebas Infundadas
Resolución de saneamiento
(solo
documentales) las
5 días excepciones Conclusión
Fundadas
del proceso

Absolución (del Plazo para

subsanar
dte)
Las excepciones en el proceso sumarísmo
Planteamiento de
5 días excepciones
Demanda
Contestación de la
demanda
AUDIENCIA ÚNICA

Absolución (verbal) excepciones

10 días
Resolución de las
excepciones

Conclusión
Infundadas Fundadas
del proceso
Auto de Plazo para subsanar
saneamiento
(suspensión de la
audiencia)
 Precisiones terminológicas
La palabra “excepción”, en el campo procesal, puede aludir a
dos institutos del todo distintos:
La excepción en sentido procesal, que es
La excepción en sentido sustancial (o el instrumento a través del cual el
material) que consiste en la alegación demandando plantea una cuestión
por parte del demandado de hechos previa (de orden procesal o sustancial),
impeditivos, modificativos, modificativos que da lugar a un incidente procesal,
o extintivos del derecho alegado por el sobre la cual el juez tiene que
demandante (inc. 4 del art. 442 CPC). pronunciarse expresamente
estimándola o desestimándola.

Los arts. 446 y ss. CPC usan la palabra “excepción” en este

último sentido.
 Algo de “historia”
El Código de 1852, siguiendo las doctrinas del
derecho común dividía las “excepciones” en tres:
Las excepciones “declinatorias” (“tienen por objeto remitir el conocimiento de
la causa distinto juez del que empezó a intervenir en ella” proceso”: la lista era
cerrada: incompetencia de fuero, pleito pendiente y la de impedimento del
juez).

Las excepciones dilatorias (“tienden a suspender y dilatar el

curso del litigio”: era a lista abierta: el art. 618 indicaba “las
más comunes…”).

Las excepciones perentorias (tienden a “extinguir el juicio o

acción”: también a lista abierta: el art. 620 indicaba “las más
comunes”)
Procedimiento
Las declinatorias y la dilatorias debían ser
deducidas antes de contestar la demanda (3 días
desde la citación) y daban lugar a un “artículo” (o
sea un incidente) de previo y especial
pronunciamiento. Suspendían el plazo para
contestar la demanda hasta que no estuvieran
definitivamente resueltas.

Las perentorias se debían oponer en la contestación de la

demanda.
 El CPC de 1912
Frente al abuso en el planteamiento de las
“excepciones dilatorias” el CPC de 1912, opto por algo:

Regular solo las “dilatorias” (comprendiendo dentro de ellas a las

“declinatorias”) a siete (taxativas), a plantearse dentro de los 6
días de la notificación de la demanda, a sustanciarse como
“incidente” de previo y especial pronunciamiento.

Su planteamiento “dilataba” el momento de la contestación de la

demanda, hasta que no estuvieran definitivamente resueltas.
 Taxatividad, más no preclusión
La lista taxativa de excepciones “dilatorias” se reducía a:

Incompetencia, pleito pendiente, falta de personería,

inoficiosidad da la demanda, naturaleza de juicio, transacción y
cosa juzgada

Si no se planteaban como “dilatorias” podían ser planteadas (salvo la de

incompetencia territorial) en cualquier momento y se resolvían en la
sentencia.
La “reforma” de 1977 (D.Ley 21773)

En 1977 se produce una “revolución”: las

dilatorias dejan de ser “dilatorias”…

Se agregan dos “excepciones” más: pleito acabado y prescripción

Se debían interponer en escrito aparte, dentro de los cinco días de

notificada la demanda, sustanciándose como los incidentes, “sin
interrumpir la tramitación del principal”.

Fuera del plazo de 5 días, se mantuvo el que podían deducirse en

cualquier estado del juicio (menos la de incompetencia territorial)
a resolverse en la sentencia.
 Ergo:

Se transforma al
mantiene que su no
incidente de PREVIO Se
planteamiento
Se mantiene la pronunciamiento
incidental, no impide
taxatividad de la lista suspensivo del curso
su planteamiento
de excepciones de proceso, en un
ulterior a resolverse en
incidente “paralelo” al
la sentencia.
“principal”.
 El CPC de 1993

Establece que su
planteamiento de
Contempla una lugar a un “cuaderno NOVEDAD: la
lista taxativa de de excepciones” (es preclusión por su no
excepciones un incidente) y que planteamiento
no suspende el oportuno (art. 454)
(art. 446); proceso principal (art.
447);
 Lista taxativa (texto original)
Artículo 446.- Excepciones proponibles.- El demandado sólo puede proponer las
siguientes excepciones:
1. Incompetencia;
2. Incapacidad del demandante o de su representante;
3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;
4. Oscuridad o ambiguedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7. Litispendencia;
8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensión;
10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
11. Caducidad;
12. Prescripción extintiva; y,
13. Convenio arbitral.
 Preclusión y no suspensividad
Artículo 447.- Plazo y forma de proponer excepciones.- Las
excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del
plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en
cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal.

NÓTESE: CONJUNTA Y ÚNICAMENTE

 La preclusión

Artículo 454.- Improcedencia de la excepción como

nulidad.- Los hechos que configuran excepciones no podrán
ser alegados como causal de nulidad por el demandado que
pudo proponerlas como excepciones.

Esta disposición refleja el “gran cambio” frente al régimen

anterior: antes si no se planteaban incidentalmente, se
podían deducir en cualquier momento y resolverse en la
sentencia. Ahora DEBEN deducirse (incidentalmente) caso
contrario no se pueden plantear nunca más.
Las verdades a medias del CPC de 1993

Punto central del CPC es que el planteamiento de

excepciones “no suspende el principal”

En realidad lo único que no suspende es el plazo

para contestar la demanda

Ello en razón de que si se plantean, deben ser

resueltas por el juez antes de emitir el “auto de
saneamiento” (art. 465 CPC).
Por tanto, el demandado viene constreñido a contestar la
demanda, aunque, p.ej., haya deducido la incompetencia
del juez o que la demanda es oscura o que él no debe ser el
demandado… Un absurdo…
 Art. 446 (texto vigente)
Artículo  446.- El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:
1.  Incompetencia;
2.  Incapacidad del demandante o de su representante ((*) Numeral modificado por el Artículo 4 del Decreto
Legislativo N° 1384, publicado el 04 septiembre 2018, cuyo texto es el siguiente: "2.- Falta de
capacidad
de ejercicio del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 43 del
Código Civil.
3.  Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado;
4.  Oscuridad o ambiguedad en el modo de proponer la demanda;
5.  Falta de agotamiento de la vía administrativa;
6.  Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7.  Litispendencia;
8.  Cosa Juzgada;
9.  Desistimiento de la pretensión;
10.  Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
11.  Caducidad;
12.  Prescripción extintiva; y,
13.  Convenio arbitral.
"14.- Falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio restringida del
demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 44 del Código Civil.”(Numeral
incorporado por el Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 04 septiembre 2018).
Los supuestos que se pueden hacer
valer como excepciones (previas) y
los efectos de su estimación
Incompetencia (inc. 1, art. 446)
Puede fundarse tanto en la incompetencia objetiva (materia y
cuantía) como en la incompetencia territorial

Nuevo del inc. 6 del art. 451 CPC (Ley 30293) Si se declara fundada:
«Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la
excepción de incompetencia. En el caso de la excepción de
incompetencia territorial relativa, el Juez competente continúa con el
trámite del proceso en el estado en que este se encuentre y si lo
considera pertinente, aun cuando la audiencia de pruebas hubiera
ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios
probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del
artículo 50. En los demás casos el Juez debe proceder a emplazar
nuevamente con la demanda»
 Incoherencias del art. 451 CPC
Pese a la modificación del inc. 6 del art. 451 por la Ley 30293 se ha mantenido, en el inciso
5, que la estimación de la excepción de incompetencia determina la nulidad de todo lo
actuado y la conclusión del proceso.

¿Cómo se explica?
Podría servir para hacer entrar en el inc. 1 del art. 446
lo que el CC llama «competencia jurisdiccional», es
decir, la competencia de los jueces peruanos, al que
no se le puede dar como «solución» la remisión al
juez competente (¿a quién? ¿al juez extranjero?)
 Recordar
• La excepción de incompetencia
(declinatoria): inc. 1 art. 446 CPC
• La promoción de contienda de
competencia (inhibitoria) ante el
La competencia territorial juez que se considera
del juez puede ser competente, dentro del plazo de
cuestionada por el
demandado a través de:
5 días de notificado: art. 38 y ss.
demandado a través de:
 Incapacidad del demandante (inc. 2 y 14)
Falta de capacidad de ejercicio del demandante o de su representante,
de acuerdo al artículo 43 del Código Civil (nuevo inc. 2 art. 446)

Falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio

restringida del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 44
del Código Civil (nuevo)
Por eso el inc. 1 del art. 451 establece
(en su nueva redacción) que si se
No se prevé el caso en el
Se trata de dos declara fundada se suspende el que el demandante
supuestos de proceso «hasta que el demandante carezca de CAPACIDAD
comprendido en los supuestos de los
incapacidad procesal, artículos 43 y 44 del Código Civil PARA SER PARTE (que es
consideradas por la ley comparezca, legalmente asistido o defecto insubsanable pero
representado, dentro del plazo que que no se encuentra
SUBSANABLES. fija el auto resolutorio, si se trata de
la excepción falta de capacidad del dentro de este supuesto)
demandante o de su representante”.
 Lo que queda del art. 43 CC …
Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.(derogado por el Literal a) de la Única
Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto
Legislativo N° 1384, publicado el 04 septiembre 2018).
3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable (derogado
por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la
Ley N° 29973, publicada el 24 diciembre 2012).
 … y del art. 44 CC
Artículo 44.- Capacidad de ejercicio restringida
Tienen capacidad de ejercicio restringida:
1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales. (derogado por el Literal a) de la Única Disposición Complementaria
Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 04 septiembre 2018).
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.(Numeral
derogado por el Literal a) de la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto
Legislativo N° 1384, publicado el 04 septiembre 2018.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
"9.- Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un
apoyo con anterioridad”( incorporado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1384,
publicado el 04 septiembre 2018).
 Representación defectuosa o insuficiente del
demandante (o del demandado): inc. 3 del art. 446

Se puede hacer valer todo defecto representativo (carencia

de facultades especiales o vicios de forma en su
otorgamiento).
Si se declara fundada, se SUSPENDE EL PROCESO y se da un
plazo para que “subsane el defecto o la insuficiencia de
representación del demandante” (inc. 2 del art. 451).

No se indica cómo se subsana (no puede

sino ser mediante la ratificación)
En cuanto a la “representación defectuosa o insuficiente” del
DEMANDADO, constituye un absurdo pues el demandado no puede
alegar que él mismo está defectuosamente representado (???).
Según el inc. 5 del art. 451 si se estimara (este absurdo) se declara
la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso (lo que es
doblemente absurdo…).
Oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda (inc. 4 del art. 446)
La demanda oscura o ambigua es la que no fija con
claridad y/o precisión su objeto (petitum) o su causa
de pedir (causa petendi).

Si se estima se suspende el proceso y se da un plazo para

que “el demandante subsane los defectos señalados en el
auto resolutorio”.

¿Cómo se subsana lo oscuro o ambiguo? Pues aclarando o

precisando.

Si así se hace ¿qué debería venir luego? Parece obvio, que

se reponga al demandado al estado de contestar la
demanda, pero el CPC no dice ni palabra al respecto.
 Falta de agotamiento de la vía
administrativa (inc. 5 del art. 446)
Esta “excepción” carece de sentido en el proceso
civil, pues ejercitándose derechos privados no hay
nunca “vía administrativa” previa que “recorrer”.

Su presencia se explica porque el CPC original regulaba el

proceso de “impugnación de resolución o acto
administrativo”.

Con la dación de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo,

debe considerarse tácitamente derogada.
Falta de legitimidad para obrar del demandante o del
demandado (inc. 6 del art. 446).
Son dos supuestos distintos con
consecuencias distintas
La falta de legitimación activa, implica que el demandante no
puede demandar lo que está demandando. Su estimación
conduce a que se declare nulo todo lo actuado y la conclusión del
proceso (inc. 5 del art. 451).

La falta de legitimación pasiva, implica que el demandado no es quien debe

serlo. Si se declara fundada se suspende el proceso y se da un plazo para “que
el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que
el auto resolutorio ordene” (inc. 4 del art. 451).

Ello implica “cambiar de demandado”. Cambiar de demandado implica

un cambio en la pretensión. Debería ser obvio que el “nuevo”
demandado, tenga todas las oportunidades defensivas que tuvo el
primigenio. El CPC nada dice.
 Con algo de esfuerzo interpretativo la
“falta de legitimación del demandado”
también puede alegarse:

Si se ha demandado a A y a B: que A
excepciones que B no tiene
legitimación pasiva (el denominado
“demandado ficticio”).

Si se ha demandado a A, y debe
demandarse además a B: que A
excepción la falta de un litisconsorte
necesario.
Litispendencia (inc. 7
art. 446)
Litispendencia en sentido estricto: es
decir la existencia de un proceso igual
entre las mismas partes (453 inc. 1);

De declararse fundada se declara nulo todo

lo actuado y la conclusión del proceso (inc.
5 del art. 451).
Cosa Juzgada (inc. 8) Desistimiento de la
pretensión (inc. 9) Conclusión del
proceso por conciliación o transacción
(inc.10)

Todos estos supuestos implican la existencia de un proceso previo con el

mismo objeto entre las mismas partes, terminado o por sentencia o
laudo; por desistimiento de la pretensión o por transacción o conciliación
(art. 453).

No se ha consagrado como “excepción” ni la

transacción o conciliación extrajudicial

De declararse fundada se declara nulo todo lo

actuado y la conclusión del proceso (inc. 5 del art.
451).
 Tener en cuenta (primer «pleno casatorio»):

Casación N° 1465-2007-Cajamarca
«DECLARA QUE CONSTITUYEN DOCTRINA JURISPRUDENCIAL los siguientes
precedentes vinculantes:
1.- La Transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser
opuesta como Excepción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del
artículo 446° e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por
interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código
Civil sobre la Transacción.
Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el Juez,
se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener
regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones
celebradas con relación a derechos de menores de edad, las mismas que
deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley…» (voto en
mayoría)
 Caducidad (inc. 11 art.
446) y prescripción
(inc. 12)

Pese a ello, si se declara

No se trata de vicios fundada se declara nulo
“procesales”: son eventos todo lo actuado y
extintivos del derecho. conclusión del proceso
(inc. 5 del art. 451)
Convenio arbitral (inc. 13)
Procede en dos casos: frente a la existencia de
un convenio arbitral o ya un arbitraje en curso
(art. 15 LA, D. Leg. 1071)

Si se declara fundada se declara la nulidad

de todo lo actuado y la conclusión del
proceso (inc. 5 del art. 451).
 Problemas
Un «gran» problema se Quid, ¿si en el arbitraje no se
presenta cuando el arbitraje ya cuestiona la potestas de los
esté iniciado y, a la par, se árbitros y en el proceso judicial
inicie un proceso judicial. no se plantea excepción de
arbitraje? ¿Los dos continúan?

Quid, ¿si tanto en el arbitraje como en

el proceso se produce la cuestión?
¿Qué ocurre si se desestima la cuestión
en el arbitraje y en el proceso judicial
también?

Art. 41.1 de la Ley de Arbitraje : El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su
propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar
pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia.
 Importante (1)
Artículo 450º- Decisión y recurso en las excepciones.-
Las excepciones se resuelven en un sólo auto. Si entre
ellas figura la de incompetencia, litispendencia o
convenio arbitral y el Juez declara fundada una de
ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si
concedida apelación, el superior revoca aquella,
devolverá lo actuado para que el inferior se pronuncie
sobre las restantes. El auto que declara fundada una
excepción es apelable con efecto suspensivo.
 Importante (2)

De los supuestos que se pueden hacer valer como “excepciones”

(previas) el juez NO PUEDE apreciar de oficio:
La incompetencia La existencia de un
La prescripción; y
por el territorio; convenio arbitral.

Todo lo demás puede apreciarlo de oficio ya sea al “calificar” la

demanda, al emitir el “auto de saneamiento” o, inclusive, al emitir
sentencia.
 Posturas del
demandado sobre el
fondo de la
controversia
 Posturas del demandado sobre el fondo de la controversia

Resistencia No resistencia

Realizar el acto defensivo por

excelencia: contestar la demanda, Rebeldía Allanamiento
en la cual, a su vez, podrá:

Admitir (todos o
Negar los algunos) de los Alegar otros
hechos hechos hechos
constitutivos constitutivos impeditivos,
alegados por el modificativos o
del derecho demandante (inc. 2 extintivos del
alegados por el del art. 442 CPC), derecho afirmado
demandante negando las por el
consecuencias
(art. 446 y ss. jurídicas
demandante (inc.
CPC); pretendidas en la 4 del art. 442
demanda; CPC).
Acto de contestación de la demanda
Artículo 442.- Requisitos y contenido de la contestación a la demanda.- Al
contestar el demandado debe:
1. Observar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda;
2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la
demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser
apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos
alegados;
3. Reconocer o negar categóricamente la autenticidad de los documentos que
se le atribuyen, o aceptar o negar, de igual manera, la recepción de
documentos que se alega le fueron enviados. El silencio puede ser apreciado
por el Juez como reconocimiento o aceptación de recepción de los
documentos;
4. Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y
clara;
5. Ofrecer los medios probatorios; y
6. Incluir su firma o la de su representante o de su apoderado, y la del
Abogado. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandado
analfabeto.
La resistencia: contestación de la demanda

Primera modalidad de “resistencia”:

La negación

Hace que los hechos constitutivos del derecho alegados por el

demandante se vuelvan “controvertidos” y, como tal, se
requerirá de actividad probatoria

NOTA: El CPC quiere que el demandado tome posición expresa sobre los hechos.
Si no lo hace, su “silencio” equivale a reconocimiento (el CPC dice que “el juez
puede…”, para variar…)
 Segunda modalidad:
La aceptación de los hechos más no del derecho

La causa se vuelve de puro derecho

Con ello se simplifica el procedimiento, el juez deberá emitir el
auto de saneamiento, fijar los puntos controvertidos (que son
solo de derecho) y comunicará a las partes que está listo para
resolver.

Salvo «cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude

procesales» (inc. 2 del artr. 190 CPC), en cuyo caso los hechos aunque
admitidos necesitarán de prueba
 Aclaración

La mera admisión de hechos no equivale al

allanamiento (que se verá), pues el allanamiento
implica la aceptación expresa de la pretensión en
su conjunto, mientras que la admisión está referida
solo al plano fáctico, por lo que, por lo general, no
se aceptan las consecuencias jurídicas que
pretende el demandante de esos hechos. En estos
casos se está ante una controversia que, en vista
de la admisión de los hechos, es puramente
jurídica.
 Sigue… Excepciones sustanciales
Tercera modalidad:
excepcionar otros hechos

Implica alegar:
Hechos impeditivos del derecho del actor (vicios de la voluntad, error, dolo o violencia;
simulación, incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas, derecho de
retención, etc.);
Hechos modificativos del derecho del actor (pago parcial, pacto de prorroga, etc.);
Hechos extintivos del derecho alegado (pago, remisión, transacción, novación, etc.).

Cuando esto ocurre los hechos afirmados por el demandado

necesitarán ser probados (recayendo la carga de la prueba sobre
el demandado)
La «rebeldía» como
«no resistencia»
 La rebeldía: los modelos

• Modelo de la ficta litiscontestatio (romano-justinianeo)

• Si el demandado, frente al llamado del juez (vocatio in ius)
no se presenta al proceso, se le declara contumaz (rebelde)
y se considera (ficción) que ha contestado la demanda,
(I) negándola.
• No se extrae ninguna consecuencia negativa de la inactividad

• Modelo de la ficta confessio (germánico)

• Si el demandado no responde al llamado del juez (vocatio in ius) se
le considera un rebelde frente a la autoridad, y se hace la ficción de
que ha admitido las razones de la demanda
(II) • De la inactividad del demandado se extraen consecuencias
negativas
 El modelo del CPC de 1912

En el CPC de 1912, si el demandado no contestaba la demanda, se daba por

absuelto el trámite, y solo a los efectos de pasar a la siguiente etapa (la
probatoria), se le declaraba “rebelde”.

Para que los hechos alegados por el demandante se

consideraran “pacíficos” (y como tal exentos de prueba) se
requería que “expresamente” el demandado hubiera
“convenido en ellos” (art. 336).

Adoptó, pues el modelo de la ficta litiscontestatio (modelo

español, hasta ahora)
Con el CPC de 1993 todo cambia…
… porque se da en un contexto de rígidas preclusiones…

Cuando el demandado no contesta la

demanda lo mínimo que pierde (preclusión) es
la oportunidad de:
(A) (B)
Pronunciarse sobre … agregar sus propias (C)
los hechos alegados alegaciones de hecho … ofrecer sus pruebas.
por el demandante… (excepcionar)…
… y adopta el modelo de la ficta confessio
El art. 461 CPC ha establecido que el efecto “general” de la declaración de rebeldía
provoque
“presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda”…

es decir, ha consagrado, a nivel general, una ficta

confessio que …

viene enmascarada bajo la «etiqueta» de

“presunción relativa” de verdad
¿Por qué la ficta confessio está enmascarada?
“Presumir” es tener por cierto un hecho del cual no se tiene la
prueba

La presunción es “relativa” cuando admite la prueba en contrario: la del art.

461 sería“relativa”, es decir, admitiría la prueba en contrario

Sin embargo, el demandado no puede aportar esa prueba en

contrario porque TODAS las pruebas se ofrecen al contestar la
demanda (que ya le precluyó)

Ergo: si no se puede (de hecho) «destruir» la presunción, el

«presumir» del art. 461 es, tener por ciertos los hechos
afirmados en la demanda (por ficta admisión)
 El art. 460 CPC

«Declarada la rebeldía el juez

se pronunciará sobre el
saneamiento del proceso. Si
lo declara saneado,
procederá a expedir
sentencia»
Con la declaración Tras la
de REBELDÍA declaración SOLO
NO DEBE DEBERÁ
de la
PROCEDER COMUNICA
“existencia de
una relación A ADMITIR R A LAS
jurídica LAS PARTES
procesal PRUEBAS (incluso a la
El válida” (art. (pues no “rebelde”)
procedimiento 465 CPC) EL hay QUE ESTÁ
se simplifica JUEZ NO afirmacione
notablemente DEBERÁ YA LISTO PARA
s de hecho EXPEDIR
“FIJAR que
PUNTOS SENTENCIA
CONTROVERT
necesiten (inc. 2 del
IDOS” (pues ser art. 473
fictamente se confirmadas CPC) y luego
considera que )
emitirla
no lo hay)
 Para que el efecto del art. 461 se produzca el
derecho en juego en el proceso debe ser disponible
Tal efecto no se produce cuando:

El derecho del
Habiendo un
demandante
litisconsorcio
debe ser probado
necesario pasivo
con un
uno de los Están en juego
documento que
demandados derechos
no fue
contesta la indisponibles
acompañado a la
demanda,
demanda (caso
“beneficiando”
de la forma ad
así a los demás.
substantiam)
 El poder discrecional del juez de no aplicar el “efecto” de la rebeldía

El inc. 4 del art. 461 CPC le ha conferido al juez el poder de no tener por
ciertos los hechos en cuanto “no le producen convicción”.

Para ello se prescribe que el juez tiene que expresamente “declararlo” y dar
sus razones para ello.

Ello significa que en los casos en los que pese a estar en juego derechos
disponibles, el juez, de todas maneras quiera entrar a la prueba de los
hechos constitutivos del derecho del actor.

Lo razonable es que ello ocurra al declarar la rebeldía. Pero muchos jueces –

contra toda lógica- lo hagan al sentenciar.
 RECORDAR

No hay rebeldía cuando el

demandado viene emplazado
por edictos (por ser
desconocido o con domicilio
desconocido)

En tales casos si el demandado no se

apersona se le nombra curador procesal el
que deberá contestar la demanda.
 Tener presente: Ley de arbitraje
Artículo 46.- Parte renuente. Salvo acuerdo en contrario de
las partes, cuando sin alegar causa suficiente a criterio del
tribunal arbitral:
a. El demandante no presente su demanda en plazo, el
tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones, a
menos que, oído el demandado, éste manifieste su
voluntad de ejercitar alguna pretensión.
b. El demandado no presente su contestación en plazo, el
tribunal arbitral continuará las actuaciones, sin que esa
omisión se considere como una aceptación de las
alegaciones del demandante.
El allanamiento
como «no
resistencia» expresa
 El allanamiento no
Si en nuestro
está regulado como
ordenamiento la Implica, la una modalidad de
rebeldía (como
regla) implica una aceptación contestación de la
demanda, sino
NO RESISTENCIA EXPRESA de como una “forma
TÁCITA, el
allanamiento es la
la pretensión especial de
del actor conclusión del
NO RESISTENCIA
proceso” (arts. 330
EXPRESA
a 333 CPC)
El CPC ha operado una ociosa distinción entre allanamiento y
reconocimiento.

Así dispone el art. 330

Artículo 330.- Allanamiento y Reconocimiento.- El demandado puede
expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante
el Auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la pretensión dirigida
contra él; en el segundo, además de aceptar la pretensión, admite la
veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos
jurídicos de ésta. El reconocimiento se regula por lo dispuesto para el
allanamiento.

La distinción es absurda: aceptar la “pretensión” es aceptar su

“causa” (es decir, los hechos que la identifican: v. inc. 3 del art.
332 que dice “los hechos admitidos”…, salvo que se considere
que “admitir” un hecho no implica aceptar su “veracidad” …)
El allanamiento puede producirse en cualquier momento del
proceso antes de la emisión de la sentencia de primera
instancia (art. 331 CPC)

Si se produce dentro del plazo para contestar la demanda se

le “premia”, liberando al demandado de la condena en costas
y costos (art. 413 CPC)

El allanamiento debe ser

aprobado por el juez

De aprobarse, el efecto será que el juez deba

expedir sentencia de inmediato (art.333)
 NOTA (curiosa…):

Como consecuencia del tratamiento del CPC

(que considera que el allanamiento es una
“forma especial de conclusión del proceso” y
no una modalidad de contestación de la
demanda) para que proceda el allanamiento,
el demandado debe pagar una tasa judicial
(!!!!)
 El art. 332 CPC establece
todos los casos en los
cuales el juez puede
declarar improcedente el
allanamiento, en cuyo caso,
el proceso proseguirá.
Artículo 332.- Improcedencia del allanamiento.- El Juez declara
improcedente el allanamiento y ordena la continuación del proceso
cuando:
1. El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en
conflicto;
2. El apoderado o representante del demandado carece de facultad
para allanarse;
3. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios,
además de la declaración de parte (????);
4. El conflicto de intereses afecta el orden público o las buenas
costumbres;
5. El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles;
6. Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de
todos los demandados;
7. Presume la existencia de fraude o dolo procesal;
8. Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a
tercero no emplazado; o
9. El demandado es el Estado u otra persona de derecho público,
salvo que su representante tenga autorización expresa.
 En buena cuenta no procede
el allanamiento cuando

Siendo disponibles o
Se está ante no se está legitimado
situaciones (incs. 1, 6 y 8, art. Se «presuma» fraude
indisponibles (incs. 3, 332) o no se cuenta o dolo procesal (inc.
4 y 5 art. 332) con facultades para 7, art. 332)
ello (inc. 2 y 9, art.
332)
 Posición de expectativa

Si el demandado no ha participado en los hechos alegados por el

demandante, no se le debería constreñir a tomar posición sobre los hechos

Es el caso de los herederos, del Ministerio Público o cuando al demandado

se le ha nombrado un “curador procesal”.

En tales casos deberían asumir una posición de mera

expectativa (estar a lo que pruebe el demandante)

Esta “postura” no está expresamente prevista en el CPC (pero

es la que suele adoptar el MP en los procesos de divorcio por
causal).