Buena fe en materia contractual.

Cláusulas de plazos perentorios para reclamos

Expositor: Mg. Walter Vásquez Rebaza

Profesor de Derecho Contractual a nivel Pre y Pos
Grado en la Pontificia Universidad Católica del Perú
Noción de buena fe
¿Cuál es el estatus de este contrato?

Subjetiva

de Ob
e rio ión jeti
rit etac va
C rpr
e
int

3
Base normativa de la buena fe objetiva

Código Civil. Artículo 1362.-

Los contratos deben negociarse,

celebrarse y ejecutarse según las reglas
de la buena fe y común intención de
las partes.

4
Naturaleza de la buena fe objetiva

Buena fe como
principio y como
cláusula normativa
general

5
Contenido de la buena fe objetiva

Regla de conducta en la
Mitigación al rigor del
etapa de ejecución del
Derecho positivo
contrato

Funciones: (i)
integración del contrato
y (ii) control de
pretensiones
disfuncionales 6
Naturaleza de la buena fe objetiva

¿Se pueda eliminar

por pacto el deber
de buena fe?

7
¿Se puede eliminar por pacto el deber
de buena fe?
Principios UNIDROIT (2016). Artículo
1.7. Buena fe y lealtad negocial

(1) Las partes deben actuar con buena fe y

lealtad negocial en el comercio
internacional.
(2) Las partes no pueden excluir ni limitar
este deber.
8
Buena fe como fuente de integración del contrato
 Buena fe como fuente de integración

Deber de salvarguarda

Deber de corrección y lealtad

Deber de información

Deber de cooperación

Deber de mitigación de daños

10
Deber de salvaguarda
 Deber de salvaguarda

Ej 1: revisar si el
Las partes deben número de una cuenta
asegurar la realización bancaria corresponde
del interés de su al beneficiario del
contraparte en la depósito
medida en que ello no Ej 2: informar que el
implique un excesivo equipo solicitado no va
perjuicio económico a funcionar bajo
condiciones conocidas
12
Deber de corrección y lealtad
Deber de corrección y lealtad

Ej: deber del psiquiatra

de no seducir al
paciente que está
afrontando una
situación de debilidad
emocional

14
Deber de información
 El financiador “A” celebra un préstamo hipotecario con el deudor “B”
con una tasa de interés anual de 10%. Entre los términos y condiciones
del contrato se incorpora una due-on-sale clause.
 Tiempo después, las tasas de interés del mercado se incrementan,
llegando al 13%. Por ello, “C” (un tercero interesado en adquirir la
propiedad de “B” manteniendo la tasa de interés de 10%) desea ingresar
en la posición de “B” en el contrato de préstamo y, además, adquirir la
propiedad inmobiliaria de aquel.
 Es previsible que, dadas las circunstancias, el financiador “A” solo esté
dispuesto a dispensar a “B” por la verificación del evento gatillador
(transferencia a “C” del inmueble que representa la garantía para el
financista) si el deudor “B” acepta un incremento en porcentual de la tasa
de interés compensatorio. 16
 Para evitar semejante impacto comercial indeseado, “B” celebra un
contrato silencioso con “C”. La estructura que vincula al deudor y al
tercero cuenta con las siguientes características:
i. en virtud de una compraventa, “B” trasladará a “C” la posesión del
inmueble hipotecado a favor de “A”, pero aún no la propiedad sobre
aquel.
ii. “C” abonará periódicamente flujos a “B”, a manera de precio de
compra. Tales flujos serán empleados por “B” para amortizar –a título
personal– el financiamiento pendiente con “A”.
iii. La propiedad de “B” se trasladará a “C” cuando termine de pagar el
precio de compra. Dicho momento presupondrá que el financiador
“A” haya obtenido el repago total del deudor y, por ende, ya no esté
17
facultado para acelerar.
Deber de cooperación
Deber de cooperación (en la prestación
de servicios)?

Tanto el prestador
como el cliente deben
cooperar de cara a la
ejecución de la
prestación de servicios,
en la medida de las
expectativas
razonables la parte
contraria
19
Deber de cooperación (en la prestación
de servicios)?
Draft Common Frame of Reference III.-
1:104

The debtor and creditor are obliged to co-

operate with each other when and to the extent
that this can reasonably be expected for the
performance of the debtor’s obligation.

20
Deber de cooperación (en la prestación
de servicios)?
Artículo 1761 A.-
Propuesta de la Cátedra

Tanto el prestador como el cliente deben cooperar de cara a

la ejecución de la prestación de servicios.
En el caso del cliente, el deber de cooperación lo obliga a
efectuar oportunamente conductas tales como las
siguientes:
(i) Poner a disposición del prestador la materia principal del
contrato en condiciones aptas para el inicio de los
trabajos. (…)
21
Deberes de protección
 ¿Qué son los deberes de protección?

Tales bienes pueden

Deberes de ser: (i) los derechos
Consisten en la
las partes en de la personalidad,
tutela de ciertos
relación (ii) los bienes
obligatoria bienes de los otros
sujetos obligados patrimoniales y (iii)
compleja
valores puramente
patrimoniales.
23
Carga de mitigación del daño
 Ejemplo
 Debido a la inviabilidad de reubicar poseedores, el comitente “A”
no logra poner el sitio a disposición del contratista “B” en la fecha
contemplada para tales efectos en el cronograma.
 Sin embargo, en base a una sentencia de lanzamiento, “A” tiene
visibilidad de que la habilitación del sitio se dará en por lo menos
6 meses.
 “B”, quien se encontraba listo para efectuar la movilización en la
fecha indicada en el cronograma, le consulta qué medidas debe
tomar respecto a su personal en campo, cuyos costos diarios
ascienden a USD $ 8,000.
 ¿Qué es el deber de mitigación del
daño?
Maximiliano RODRÍGUEZ
(…) un deber de (…) conmina a la víctima
cooperación o del incumplimiento a tomar
solidaridad y una las medidas razonables
(…) es una obligación para sí para mitigar su pérdida y
declaración en mismo que surge a ponerse, en la medida de lo
contra del partir del posible, en una situación
desperdicio (…) conocimiento del equivalente a aquella en la
incumplimiento de las cual estaría si no se
obligaciones de su hubiese presentado el
contraparte (…) incumplimiento
26
¿Qué es el deber de mitigación del
daño?
Maximiliano RODRÍGUEZ

(…) también significa la

pérdida del derecho a
reclamar la
indemnización de los
perjuicios causados con
el incumplimiento que se
hubiesen podido mitigar
y no se mitigaron

27
 Mitigación de daños
Código Civil peruano. Artículo
1337

El resarcimiento no se debe por los daños

que el acreedor habría podido evitar
usando la diligencia ordinaria, salvo pacto
en contrario.
Mitigación de daños

El acreedor
perjudicado solo podrá
obtener resarcimiento
por aquellos daños que,
según lo acreditado, no
pudo razonablemente
mitigar

29
Mitigación de daños
Carga de
mitigación de
daños

Carga de
mitigación (de
impactos y
riesgos)
30
Carga de mitigación de impactos

Ante
incumplimient
os

Ante eventos
de
imposibilidad
no imputable

Ante eventos Ante otras

de excesiva patologías o
onerosidad riesgos
31
 Carga de mitigación de impactos

La carga de
mitigación de No agravamiento de
impactos aplicada por los impactos /
el inversionista es un No desperdicio
presupuesto para el evitable de recursos /
acceso total o parcial No actitud pasiva,
a derechos (sino proactiva y
económicos (remedios eficiente)
jurídicos)

32
 Carga de mitigación de impactos
Standy by,
desmobilización

Teletrabajo

Suspensión perfecta
Mitigación
Formas de
de labores
¿Cuál es el límite de
Reconocimiento solo de
costos razonables a
la mitigación? ¿La
proveedores reorganización a “cero
Proponer medidas costo” o la asunción
alternativas de provisión
de bienes escasos de costos?
Custodia especial a
equipos “apagados”

Alinear reactivación
a políticas públicas 33
 ¿Cuál es el estatus de este contrato? (1)
 El cliente “A” y el inversionista “B” celebran un contrato de concesión
de infraestructura bajo la modalidad APP con una inversión de USD $5
mil MM.
 “A” no otorga a “B” información que “B” necesita para desarrollar
ingeniería que le permitirá producir ciertos entregables indispensables
para la puesta en marcha del proyecto de infraestructura, cuya fecha fin
original -según el cronograma línea base- era el 21 de febrero de 2021.
 Según las estimaciones razonables de “B”, el incumplimiento de “A”
ocasionará 213 días de atraso en la ruta crítica de “B”.
 El contrato prevé penalidades asociadas a la falta de entrega final por
9MM (en total, por los 213 días de atraso). 34
 ¿Cuál es el estatus de este contrato? (1)
 “B” informa a su contraparte de la existencia y criticidad del
impacto (incumplimiento en la entrega de información por “A”).
Asimismo, el atraso de 213 días era visible para “A”, pues podía
deducirlo del cronograma de los Estudios de Ingeniería Defintiva
aprobados por aquella.
 Es el caso que “B” comunica a “A” que puede llegar en a la fecha
fin del cronograma baseline programada para la culminación de la
puesta en marcha del proyecto (21 de febrero de 2021). Sin
embargo, dicha posibilidad le ocasionará un sobrecosto de 800k
(por concepto aceleración).
35
 ¿Cuál es el estatus de este contrato? (1)
 Sin embargo, “A” no quiere reconocer ningún sobrecosto a “B” por
aceleración. Por tal razón, “B” se pregunta lo siguiente:
 ¿”B” podría legítimamente no entregar la obra el 21 de febrero de
2021, solicitar previamente una ampliación de plazo y “ahorrar” los
800k de sobrecosto por aceleración ocasionándole “A” un costo de
9MM (asociado a la cuantía de las penalidades por demora de 213
días en la entrega del proyecto)?
 ¿En atención a algún criterio legal, “B” debería incurrir en los 800k
de sobrecosto para generar la culminación el 21 de febrero de 2021,
“ahorrarle” a “A” los 9MM, de manera tal que si no lo hace pierde
derechos a obtener una ampliación de plazo y asume el costo de las
36
penalidades?
Buena fe como mecanismo de control de pretensiones
disfuncionales
Buena fe como control de pretensiones
disfuncionales
Doctrina de los actos propios (regla venire contra factum
proprium non valet)

Prohibición de obtener beneficio de la propia negligencia

Prohibición del ejercicio abusivo de derechos

Necesidad de protección de la confianza legítima

Principio de límite económico en el ejercicio de remedios

38
Doctrina de los actos propios
Doctrina de los actos propios

Actos propios

Actos concluyentes

40
Doctrina de los actos propios

Fueyo LANERI

[La doctrina de los actos propios]

impone un deber jurídico de respeto y
sometimiento a una situación jurídica
creada anteriormente por la conducta
del mismo sujeto, evitando así la
agresión a un interés ajeno y el daño
consiguiente .
41
¿Cuál es el contenido de la doctrina de
los actos propios?

No genera
modificación Genera ineficacia del
permanente (y a acto concreto que
futuro) de un resulte abruptamente
contrato (ej: contradictorio a la
eliminación de una conducta previa
cláusula, renuncia a vinculante
derechos)
42
¿Cuál es el contenido de la doctrina de
los actos propios?

Un contratante se
encuentra habilitado
para retornar a la
Carga de preaviso
regla contractual
razonable a la
original derivada de contraparte
los términos y
condiciones del
acuerdo.
43
Límites a la doctrina de los actos propios

44
 ¿Cuál es el estatus de este contrato?
 Durante una temporada de teatro, una persona adquiere tickets
para la Platea; sin embargo, durante la ejecución del contrato,
asiste a ver las funciones desde el Palco (cabe mencionar que
existe, exactamente, la misma distancia desde ambas posiciones
hasta el escenario).
 ¿Al finalizar la temporada de teatro esta persona puede
solicitar la devolución de todo el dinero que pagó por los
tickets, en tanto no se ubicó en la Platea?
 ¿A mitad de temporada podría reclamar que la ubiquen en
Platea? 45
Prohibición de obtener beneficio de la propia
negligencia
 Una aplicación de la regla

Código Civil. Artículo 176.-

Si se impidiese de mala fe el cumplimiento de

la condición por la parte en cuyo detrimento
habría de realizarse, se considerará cumplida.
Al contrario, se considerará no cumplida, si
se ha llevado a efecto de mala fe por la parte
a quien aproveche tal cumplimiento.

47
 Ejemplo
 “X” e “Y” son dos socias que desarrollan emprendimientos
inmobiliarios a través del aporte, respectivamente, de
financiamiento y expertise.
 En el contrato marco que canaliza la operación llevada a cabo, se
especifica que si “Y” no logra lanzar un emprendimiento seis
meses después de su aprobación formal por ambos socios, “X”
tendría el derecho de desistirse del contrato marco.
 Es el caso que “X” ejerce el desistimiento siendo que la falta de
desarrollo del emprendimiento aprobado se debió a su
incumplimiento en efectuar los aportes dinerarios 48
Prohibición del ejercicio abusivo de derechos
 Ejemplo 1
 El contratista EPC “P” construye a favor del cliente “Z” un
hospital a cambio de cierta remuneración. Al entregar el
resultado de su trabajo, el supervisor de “Z” detecta que uno de
los 30 baños del hospital no tenía las mayólicas totalmente
colocadas.
 Por ende, el supervisor le sugiere e al cliente rechazar la entrega
global y solicitar el cumplimiento exacto.
 ¿“Z” puede seguir sin contingencias legales la sugerencia
del supervisor?
50
 Ley de Contrataciones del Estado
Artículo 45.- Medios de solución de controversias
de la ejecución contractual

45.11 Los medios de solución de

controversias previstos en este artículo se
rigen especialmente por lo establecido en
la presente Ley y su reglamento,
sujetándose supletoriamente a lo
dispuesto en las leyes de la materia.
51
 Ejemplo 2
 La inmobiliaria “A” celebra con el comprador “B” una compraventa
de un departamento y almacén futuros, según planos incorporados en
el contrato. Sin embargo, “A” no construyó el almacén en la zona
establecida pues la dependencia competencia Municipalidad le
recomendó construir la sala de máquinas del edificio en dicho lugar.
 Al verse en una situación de incumplimiento, “A” le ofrece a “B”
entregarle un almacén absolutamente idéntico en calidad, contiguo al
anterior, aunque de mayor tamaño.
 ¿Puede “B” rechazar la medida de remediación de “A” y resolver
por incumplimiento la compraventa?
52
Protección de la confianza legítima
 ¿Cuál es el estatus de este contrato?
 En el marco de un financiamiento, el prestatario “B” se atrasa 5
días en el cumplimiento de su obligación de entregar estados
financieros auditados.
 Empero, en el caso concreto se acredita que dicho default no
incrementa el riesgo de restitución a favor del financista “A”,
en tanto “B” cuenta con una sólida posición patrimonial.
 ¿Puede “A” activar la cláusula de aceleración (vencimiento
anticipado)?

54
Límite económico en el ejercicio de remedios
jurídicos
 Caso aplicativo
 Un fabricante debía entregar a un proveedor un anillo que este
último había mandado a elaborar a cambio de USD 10,000.00.
Sin embargo, antes de su entrega, el bien cae a un pequeño lago,
siendo que su recuperación requeriría y dragado del mismo, con
un costo de USD 1’000,000.00.
 Un constructor elabora una piscina de 20m2 respetando las
especificaciones técnicas convenidas, salvo por una diversidad de
1 m2 en las dimensiones, que no afecta su funcionalidad ni
durabilidad. El cliente rechaza la entrega y solicita la
reconstrucción de la piscina.
 Caso aplicativo
 Una empresa minera tomó en superficie por 20 años un terreno
de una comunidad para efectuar la operación de un proyecto,
pagando por ello una renta de USD $ 50,000.00 mensuales. Al
término del plazo, el terreno se encontraba severamente
contaminado, siendo que su descontaminación ascendería a USD
100’000,000.00.
 La empresa ofrece a la comunidad duplicar el valor de tasación
del bien, pero no la entrega in natura. ¿Tiene la comunidad
derecho a solicitar la reivindicación del terreno?
Regla del límite económico
“[L]a ejecución
forzada de la
prestación puede
alterar
considerablemente la
economía del
contrato”, incluso más
allá de los daños
previsibles (San
Martín) 58
 Regla del límite económico
San Martín Neira

El límite económico “se presenta como una

barrera a la posibilidad de solicitar la
ejecución forzada, debiendo el acreedor
conformarse con un subrogado de la
prestación o bien con otro remedio
contractual”.

59
 Draft Common Frame of Reference
III. – 3:302: Enforcement of non-monetary
obligations

(1) The creditor is entitled to enforce specific performance

of an obligation other than one to pay money. (…)
(3) Specific performance cannot, however, be enforced
where: (…)
(b) performance would be unreasonably burdensome or
expensive; or
(c) performance would be of such a personal character
that it would be unreasonable to enforce it. 60
 Regla del límite económico

Prohibición del abuso de

derecho
Posibles
fundamentos
normativos
Principio de mitigación

61
 Principio de mitigación
San Martín Neira

(…) [I]ndica la necesidad en que se

encuentran deudor y acreedor de realizar
esfuerzos razonables dirigidos a minimizar
las consecuencias de acontecimientos
sobrevenidos en la relación obligatoria,
especialmente del incumplimiento,
independientemente de si éste es o no
imputable al deudor.
62
Prohibición del abuso de derecho
No hay interés comercial
que soporte pretensión de
cumplimiento. Acreedor
especulativo o doloso

Ejercicio disfuncional
de remedio jurídico

Impacto negativo en
el deudor
 Regla del límite económico

Busca la
Busca una gestión reducción de costo
razonable de
social del
remedios
contractuales por el
incumplimiento
titular del deudor y evitar
el desperdicio
64
Regla del límite económico
Para el deudor no es imposible la
ejecución forzada, pero sí es
excesivamente costosa

Desproporción entre costo (asumido

por deudor) y beneficio (del acreedor)

Existencia de alternativas similarmente

satisfactorias para el acreedor
 Caso aplicativo
 El Estado Peruano entregó a una concesionaria cierta área para la
implementación de infraestructura vial. La concesionaria era una
sociedad vehículo participada por las empresas “X e “Y” quienes, su
vez, eran los ejecutores de la etapa constructiva del proyecto. “X” e “Y”
se encontraban vinculadas en virtud de un contrato de consorcio.
 Es el caso que la concesionaria entregó el área antes mencionada al
consorciado “X”, quien, entre otras obras de la concesión, construyó en
aquella una canalización de concreto y montó múltiples conductos por
donde deberían pasar cables correspondientes a diversas tecnologías que
requería el proyecto.
 Caso aplicativo

 “X” e “Y” tuvieron lecturas divergentes respecto a las

especificaciones técnicas del proyecto, lo que determinó un
entendimiento contrapuesto sobre cuál de las dos consorciadas
tenía a su cargo la implementación de las canalizaciones por
donde debían pasar las tecnologías de “Y”.
 Por un lado, “Y” aseveró que la elaboración de dicha obra
formaba parte del alcance de trabajos de “X” frente a la
concesionaria, siendo que “Y” tenía derecho a emplear los
conductos construidos para montar los cables correspondientes a
sus tecnologías.
 Caso aplicativo

 Por su parte, “X” tuvo una posición contraria, pues consideró

que las canalizaciones para las tecnologías de “Y” no
formaban parte de su scope y, como consecuencia, si “Y”
quería tender sus cables en aquellas, debía llegar a un acuerdo
económico para remunerar a “X” con aproximadamente USD
$ 3 millones. Como consecuencia, “X”, quien tenía a su cargo
la custodia del área donde se encontraban las canalizaciones
ya construidas, decidió negarse a dar acceso a “Y” para
utilizarlas para el tendido de sus cables.
 Caso aplicativo

 El impasse mencionado atrasó actividades importantes a

cargo de “Y” (y de la propia concesionaria), al punto de
impactar en la ruta crítica del proyecto. Esta situación
constituyó un potencial evento gatillador de penalidades por
demora de la concesionaria frente al Estado Peruano.
 ¿En su opinión “X” actuó legítimamente bajo las reglas y
principios de Derecho privado? ¿De no ser así, qué otras
vías de acción pudo haber tomado?
Consecuencias de la transgresión de la buena fe
objetiva
Consecuencias de actuar contra la
buena fe
Limitación de
Integración pretensiones
concretas

Ineficacia de la
Incumplimiento pretensión
disfuncional

71
¿Buena fe correctiva?
Naturaleza de la buena fe objetiva

¿La buena fe
permite al juez /
árbitro controlar el
contenido del
contrato?

73
Cláusula de plazos perentorios para reclamos
 Casos controvertidos…
 El propietario ALFA celebra con el contratista BETA un contrato
para el diseño, procura y construcción de una central termoeléctrica.
 En el contrato se estipuló que si BETA no se encontraba de acuerdo
con el rechazo del supervisor a una de sus valorizaciones, BETA
tendría únicamente 15 días para efectuar
el reclamo correspondiente, luego de lo cual
su derecho caducaría.

 ¿El contratista BETA puede reclamar

el rechazo a la valorización luego del
día 15? 75
 ¿Para qué sirve una
cláusula de plazos
perentorios para reclamos
(time-bar clause)?

76
 ¿Cuál es el estatus de las cláusulas de
plazos perentorios para reclamos?
Redbook de FIDIC (2017). Cláusula. 20.2.1

The claiming Party shall give a Notice to the Engineer,

describing the event or circumstance giving rise to the cost,
loss, delay or extension of DNP for which the Claim is
made as soon as practicable, and no later than 28 days after
the claiming Party became aware, or should have become
aware, of the event or circumstance (the “Notice of Claim”
in these Conditions).
80
 ¿Cuál es el estatus de las cláusulas de
plazos perentorios para reclamos?
Redbook de FIDIC (2017). Cláusula. 20.2.1

If the claiming Party fails to give a Notice of Claim within

this period of 28 days, the claiming Party shall not be
entitled to any additional payment, the Contract Price
shall not be reduced (in the case of the Employer as the
claiming Party), the Time for Completion (in the case of
the Contractor as the claiming Party) or the DNP (in the
case of the Employer as the claiming Party) shall not be
extended, and the other Party shall be discharged from any
liability in connection with the event or circumstance
giving rise to the Claim. 81
¿Cuál es el estatus de las cláusulas de
plazos perentorios para reclamos?

Código Civil. Artículo 2004.-

Los plazos de caducidad los fija la

ley, sin admitir pacto contrario.

82
¿Cuál es el estatus de las cláusulas de
plazos perentorios para reclamos?

Código Civil. Artículo 1328.-

Es nula toda estipulación que

excluya o limite la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del
deudor o de los terceros de quien
éste se valga (…).

83
¿Cuál es el estatus de las cláusulas de
plazos perentorios para reclamos?

Código Civil. Artículo 1362.-

Los contratos deben negociarse,

celebrarse y ejecutarse según las
reglas de la buena fe y común
intención de las partes.

84
Fin de la unidad