NUEVA REGLAMENTACIÓN

DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL

PRINCIPALES CAMBIOS INTRODUCIDOS

POR DECRETO 734 DEL 13 DE ABRIL DE
2012 EN LA PLANEACIÓN CONTRACTUAL

Abogada Olga González de Naranjo

 TEMAS.
Estudios y documentos.
Planeación del riesgo contractual, a la luz del
documento CONPES 3714 de 2011.
Condiciones de los estudios y documentos
previos para elaborar el Pliego de
condiciones y el contrato.
 PLANEACIÓN
ETAPAS EN LA CONTRATACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

PREVIA:

Liquidación
Estudios y SELECCIÓN CONTRACTUAL POST-
CONTRACTUAL
documentos RESPONSABILID
previos
Adjudicación

3 3
 PRINCIPIO DE PLANEACIÓN.
ETAPA PREVIA
Este principio guarda relación directa e inmediata con los principios de
interés general y de legalidad, procurando que la celebración, ejecución
y liquidación de los contratos no sea producto de la improvisación.

MARCO
CONSTITUCIONAL

ART. 209, 339 y 341 C. P.

Ley 80/93
• . Decreto Orgánico 111/96, Art. 71
MARCO • Ley 1150/07
LEGAL • Ley 1474/11
• Decreto 734/12
4
Estudios Previos. Dcto. 0734
de abril 13/12. Art. 2.1.1

Son el soporte para

la elaboración del
proyecto de pliegos
de los pliegos y del
contrato
 Estatuto Anticorrupción. LEY 1474/11, ART. 87.
MADURACIÓN DE PROYECTOS.

Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato

en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa,
deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los
pliegos de condiciones, según corresponda.
Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra,
en la misma oportunidad señalada en el inciso primero,(Previo a la
apertura de un proceso de selección), la entidad contratante deberá
contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad
del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.
Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan el
diseño dentro del objeto. 6
 ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS.
Dcto. 734/12 Art. 2.1.1. Par. 2. 3.

DEFINITIVOS
• Los estudios y documentos previos deben ser definitivos al momento
de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones
o de la suscripción del contrato .

• Los estudios previos pueden ajustarse o modificarse después de la

apertura del proceso de selección; si se trata de cambios
fundamentales a los elementos mínimos exigidos, la entidad podrá
revocar el acto de apertura
7
 ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS.
Dcto. 734/12 Art. 2.1.1. Parágrafo 4°.

• Cuando el objeto de la contratación involucre diseño y

construcción, la entidad deberá poner a disposición de los
oferentes además de los elementos mínimos a los que hace
referencia el presente artículo, todos los documentos
técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto. Lo
anterior sin perjuicio, de lo establecido en el numeral 4
anterior para el concurso de méritos y el contrato.
• Par. 5°. No se aplicable para la mínima cuantía.
8
 EL PLIEGO DE CONDICIONES

Todos los requisitos legales para la elaboración de los

estudios previos y del pliego, buscan lograr la
SELECCIÓN OBJETIVA DE LA PROPUESTA MAS
FAVORABLE

Deben estar ajustados a los principios legales y

deben contener la forma en que se van a evaluar
objetivamente las propuestas.

9
 Estudios Previos. Dcto. 0734
de abril 13/12. Art. 2.1.1

La Entidad debe elaborar los

estudios previos,
los que contendrán, como
mínimo:
10
 Estudios Previos.
Dcto. 0734 de abril 13/12. Art. 2.1.1
1. La descripción de la necesidad.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del
contrato a celebrar.
3. La modalidad de selección del contratista, incluyendo los fundamentos
jurídicos que soportan su elección.
4. El valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para
calcular el presupuesto de la contratación y los rubros que lo componen.
5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la
oferta más favorable.
6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de riesgos
previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías.
8. La indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un
Acuerdo Internacional o un Tratado de Libre Comercio vigente para el
Estado Colombiano en los términos del artículo 8.1.17 del presente Dcto.

11
 DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD
QUE LA ENTIDAD PRETENDE SATISFACER.

 Evaluar la necesidad y la
LEY 80/93, Arts. conveniencia del contrato
25 y 12, Núm 7.
 Evaluar la oportunidad
Dcto 734/12. Art.
2.1.1, núm. 1
 Repercusiones de interés
general

12
 Descripción del objeto a contratar
Dcto 734/12. Art. 2.1.1.

Especificaciones del objeto, definición técnica del proyecto.

Estudios Técnicos
Pre-diseño
Planos
Diseño

No se deben iniciar procesos de selección sin la claridad y la definición de

las necesidades del objeto, para evitar la problemática en su ejecución y
los sobrecostos.
La responsabilidad de los servidores públicos encargados de su
elaboración, es específica.

13
 MODALIDAD Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
DE SU ELECCIÓN.
Dcto 734/12. Art. 2.1.1.

• Licitación Pública
• Selección abreviada
MODALIDAD DE • Concurso de méritos
SELECCIÓN
• Contratación directa.
• Mínima cuantía

14
 FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE SOPORTAN SU
ELECCIÓN.
Licitación Pública: Con subasta o sin ella.
Selección abreviada: Con subasta o sin ella.
Consultoría: Concurso Abierto o Concurso de Méritos: Lista multiusos (PTS)
Lista corta. (PTD)
Prestación de Servicios
Seguros
Fiducia

Según forma de pago:

Tipos de contratos de Precios unitarios

Obra Precio Global.
Administración Delegada.
Gerencia de Obras.
Concesión

15
Valor estimado del contrato y variables para calcular el
presupuesto. Dcto 734/12. Art. 2.1.1.

• Variables para calcular

presupuesto.
• Monto.
Análisis que soporta el
• Costos asociados.
valor estimado del
contrato: • En precios unitarios: Soportar
los cálculos para la estimación
hecha.
• En Concurso: No publican las
variables.
• En concesión. No se publica el
modelo financiero.

16
JUSTIFICACIÓN DE LOS FACTORES DE SELECCIÓN
QUE PERMITAN IDENTIFICAR
LA OFERTA MAS FAVORABLE.
Art. 5 Ley 1150/07, numeral 2,
modificado por el art. 88 del Estatuto Anticorrupción.
Dcto 734/12, Art. 2.1.1 y 2.2.9

Oferta más
favorable:
17
 JUSTIFICACIÓN DE LOS FACTORES DE SELECCIÓN
OFERTA MÁS FAVORABLE
Art. 5 Ley 1150/07

La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta

los factores técnicos y económicos de escogencia y la
pondera-ción precisa y detallada de los mismos, contenida
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte
ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad
la cons-tituyan factores diferentes a los contenidos en los
documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo
ofrecido no será objeto de evaluación.

La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el

cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la
entidad o de los organismos consultores o asesores
designados para ello.
18
 SELECCIÓN OBJETIVA
Requisitos habilitantes.
Dcto 734/12 Art. 6.1.1.20 Definiciones.

• Los requisitos habilitantes serán exigidos por las entidades

en los pliegos de condiciones, bajo los mismos parámetros
con que se incluyen en el certificado expedido por la
Cámara de Comercio, siempre que se trate de información
que de conformidad con el presente decreto deba constar
en el RUP.
• La exigencia de estos requisitos habilitantes se deberá
hacer desde los estudios previos y proyecto de pliego de
condiciones con la debida justificación y soporte técnico de
acuerdo al objeto a contratar.

19
 SELECCIÓN OBJETIVA
Art. 5 Ley 1150/07.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se

haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y
a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva.
En consecuencia, los factores de escogencia y
calificación que establezcan las entidades en los
pliegos de condiciones o sus equivalentes,
tendrán en cuenta los siguientes criterios: 
20
 REQUISITOS HABILITANTES
FACTORES DE VERIFICACIÓN.
Art. 5 Ley 1150/07

Capacidad jurídica. Experiencia. Capacidad financiera.

•Organización.

• La exigencia de estas condiciones debe ser adecuada y pro-

porcional a la naturaleza del contrato a suscribirse y su valor.

• La verificación documental de estas condiciones será efectuada

por la Cámara de Comercio, mediante el Registro Único y se
expedirá la certificación respectiva.
21
 JUSTIFICACIÓN DE LOS FACTORES DE SELECCIÓN.
Ley 1474/11
Dcto. 734. Art. 2. 2.9

LICITACIÓN
PUBLICA y
SELECCIÓN ABREVIADA

SIN SUBASTA
INVERSA CON SUBASTA
DOS ALTERNATIVAS INVERSA

Ponderación, Mejor relación costo-

puntaje, fórmula beneficio
Literal a, numeral 3. Estatuto Anticorrupción.
Dcto. 734/12 Art. 2.2.9 Dcto. 734./12 Art. 2.2.9

22
JUSTIFICACIÓN DE LOS FACTORES DE SELECCIÓN.
Núm. 3º Art. 2 Ley 1150
Dcto. 734. Art. 3.3.1.1

MODALIDADES
DE CONCURSO

Abierto Con precalificación

23
SELECCIÓN OBJETIVA. FACTORES DE EVALUACIÓN:
Art. 5 Ley 1150 /07

SE OTORGA PUNTAJE

DOCUMENTOS O REQUISITOS
• NO SUBSANABLES.

Deber de selección Objetiva para escoger la oferta más favorable:

Comparación ofertas recibidas.
Comparación ofertas con estudios previos.
Comparación ofertas con las condiciones y precios de mercado.
24
SELECCIÓN OBJETIVA. Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12.
Art. 2.2.9

FACTORES DE EVALUACIÓN:

En los procesos mediante licitación o selección abreviada

para la adquisición de bienes y
servicios de características técnicas uniformes y de
común utilización

. MENOR PRECIO.

25
SELECCIÓN OBJETIVA. Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12.
Art. 2.2.9

FACTORES DE EVALUACIÓN:

En el concurso de méritos
PARA CONSULTORÍA
.

La mejor calidad
Factores técnicos.
26
SELECCIÓN OBJETIVA. Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12.
Art. 2.2.9

FACTORES DE SELECCION

La Ley 1150/07 determina los requisitos evaluables

Licitación Pública y Selección abreviada

Factores técnicos.
Factores económicos
El menor plazo no puede ser evaluado Dos alternativas

Ley 816/03: (Apoyo industria nacional).

Criterio de calificación (Entre el 10% y el 20% del puntaje)

27
SELECCIÓN OBJETIVA. Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12.
Art. 2.2.9

Alternativa A

a) La ponderación de los elementos de

calidad y precio soportados en
puntajes
. o fórmulas señaladas en
el pliego de condiciones.
28
 UNA SELECCIÓN OBJETIVA
Opción a): Elementos de calidad y precio

PONDERACIÓN MATEMÁTICA DE CADA FACTOR

Y METODOLOGÍA DE APLICACIÓN:
PRECISA, CONCRETA Y DETALLADA.
Fórmulas para otorgar el puntaje.
FACTORES A PONDERACION METODOLOGIA
EVALUAR:
Valoración de la importancia del Fórmulas para otorgar el
Adecuados al
factor expresada en % puntaje a cada propuesta
Objeto

Precio …% Según el objeto. Media aritmética

En obra el precio tiene mayor %. Media Geométrica
Regla de tres.
Tecnológicos % Técnicos Forma de asignar % por
cada aspecto técnico
Ley 816 de 2003 % Para industria nacional

29
 UNA SELECCIÓN OBJETIVA
Opción a): Elementos de calidad y precio

Ejemplo de UNA SELECCIÓN OBJETIVA PARA OBRA

Opción a) Elementos de calidad y precio
FACTORES A PONDERACION METODOLOGIA
EVALUAR: Valoración de la importancia del factor Fórmulas para otorgar el puntaje a
Adecuados al expresada en % cada propuesta
Objeto

Precio …% Según el objeto. Media aritmética

En obra el precio tiene mayor %. Media Geométrica
Regla de tres.
Tecnológicos % Técnicos Forma de asignar % por cada
aspecto técnico
Ley 816 de 2003 % para industria nacional

30
 UNA SELECCIÓN OBJETIVA
Opción a): Elementos de calidad y precio

EJEMPLO DE PONDERACION DE CADA FACTOR

Y METODOLOGIA DE APLICACION
Factores de Ponderación Metodología
evaluación % Fórmula calcular puntaje

PRECIO 60 PROMEDIO GEOMÉTRICO:.

n. .
\/p1 x p2 x . . . . pn

TECNICOS:
Por personal ofertado
20 El puntaje se otorgará así:
Con experiencia de 20 años y proporcional a quien
Director de obra. presente menos experiencia.
10………………………… Con experiencia de 10 años c/u y
Ing. Residente 5……………………….
Especialista ambiental proporcional a quien presente menos experiencia.
5………………… El equipo propio o con compromiso de disponibilidad
Equipos.……. 10 obtiene los 5 puntos.
Empresa, materiales y personal
Grúa telescópica 5…..
planta concreto 5…..

Protección Ind. 10
31
 SELECCIÓN OBJETIVA. Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12.
Art. 2.2.9

Alternativa B
b) La ponderación de los elementos de calidad y
precio que representen la mejor relación de costo-
beneficio para la entidad.
El pliego de condiciones se debe establecer:
1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
11. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad
representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas
condiciones podrán consistir en aspectos tales como el uso de
tecnología o materiales que generen mayor eficiencia,
rendimiento o duración del bien, obra o servicio.
32
 SELECCIÓN OBJETIVA.
Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12. Art. 2.2.9

Alternativa B
Las condiciones económicas adicionales que para la entidad
representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como
por ejemplo:
La forma de pago.
Descuentos por adjudicación de varios lotes.
Descuentos por variaciones en programas de entregas.
Valor o existencia del anticipo.
Mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida.
Impacto económico . sobre las condiciones preexistentes en la
entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar.
Mayor asunción de riesgos previsibles identificados.
Servicios o bienes adicionales a los presupuestados por la entidad y
que representen un mayor grado de satisfacción para la entidad,
entre otras. 33
 SELECCIÓN OBJETIVA.
Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12. Art. 2.2.9

Alternativa B
DESDE LOS ESTUDIOS PREVIOS
Se deben establecer los valores monetarios que se asignarán a cada
ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan
la ponderación de las ofertas presentadas.
Cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que
represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en
los estudios previos.

La adjudicación recaerá en el proponente que haya

presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio.
El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.
34
 SELECCIÓN OBJETIVA.
Art. 5 Ley 1150 /07 Dcto 734/12. Art. 2.2.9

Alternativa B
Para efectos de comparación de las ofertas, la entidad
calculará la relación costo-beneficio de cada una de ellas,
restando del precio total ofrecido los valores monetarios de
cada una de las condiciones técnicas y económicas
adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en
el presente artículo.
.La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará
representada por aquella oferta que, aplicada la metodología
anterior, obtenga la cifra más baja.

35
LOS RIESGOS

36
LOS RIESGOS LEY 1150/07, Dcto 734/12. Art. 2.1.1. y
2.1.2.
Documento CONPES 3714 DEL 01/12/11
Las normas exigen que desde los estudios previos se
establezca el soporte para la tipificación, estimación y
asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el
equilibrio económico del contrato.

Tipificación, estimación, y asignación

Se busca el establecimiento de reglas claras frente a posibles
alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar
seguridad jurídica; y, en general, sentar las bases para el
fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se
surten en la etapa precontractual para el establecimiento de
los riesgos previsibles de la contratación
37
 LOS RIESGOS.
Dcto 734/12. Art. 2.1.1. y 2.1.2.
Tipificación, estimación, y asignación
En las modalidades de Licitación Pública, Selección Abreviada y
Concurso de Méritos, la entidad deberá tipificar en el proyecto
de pliego de condiciones, los riesgos que puedan presentarse en
el desarrollo del contrato.
La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así
previstos, debe constar en el pliego definitivo, así como la
justificación de su inexistencia en determinados procesos de
selección en los que por su objeto contractual no se encuentren.
La presentación de las ofertas implica la aceptación, por parte
del proponente, de la distribución de riesgos previsibles
efectuada por la entidad en el respectivo pliego.

38
 RIESGOS PREVISIBLES:
Art. 4, Ley 1150/08. Art. 2.1.1 y 2.12 Dcto 734/12

Se entienden como riegos involucrados en la contratación,

todas aquellas circunstancias que de presentarse durante
el desarrollo y ejecución del contrato, tiene la
potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo.
Dicha previsibilidad genera la posibilidad de establecer
responsabilidades y tratamientos específicos de asignación
y mitigación.
39
 LOS RIEGOS PREVISIBLES
Documento CONPES 3714 DE 2011:

Se busca que desde el inicio de los procesos de selección,

las partes expongan clara y lealmente sus posiciones,
minimizando con ello, en la medida de lo posible, que
se presenten futuras confrontaciones o conflictos o
reclamaciones, producto del silencio o falta de nitidez
en un aspecto tan determinante como el de los riesgos.
Es ese un factor que influye radicalmente en el
precio.
Implica gran esfuerzo para quienes elaboran y
estructuran los pliegos de condiciones y para los
propios oferentes, con un compromiso de clarificar lo
que puede ser calificado como riesgo previsible.
40
 Identificación del Riesgo Previsible
Documento CONPES 3714 DE 2011:
Se confunden los riesgos previsibles en la contratación con otros conceptos que
cuentan con tratamiento propio en el marco de la responsabilidad contractual,
responsabilidad extracontractual o cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Se incluyen aleatoriamente riesgos con el supuesto objetivo de cumplir con lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, desconociendo la realidad
contractual específica que puede llevar a concluir que no existen riesgos previsibles
en algunos contratos .
Se busca la determinación de responsabilidades en cabeza de cada una de las
partes frente a la posible ocurrencia de riesgos propios de la ejecución del objeto
contractual y el establecimiento de condiciones y reglas claras en materia de
riesgos previsibles que, al incluirse dentro de los derechos y obligaciones surgidos
al momento de contratar, excluyan dichas circunstancias –si ocurren– de la
posibilidad de alegar desequilibrios económicos de los contratos, reduciendo las
consecuencias económicas y litigiosas frecuentes en los mismos 41
 Identificación del Riesgo Previsible
Documento CONPES 3714 DE 2011

Algunas entidades públicas han presentado dificultades en la

estructuración de las bases de sus procesos de selección,
definiendo el riesgo previsible como aquella situación que pudiese
tener un impacto en el patrimonio de la entidad pública,
involucrando en este ejercicio, por ejemplo, riesgos imprevisibles
o confundiéndolo con los incumplimientos enmarcados en la
responsabilidad contractual.
42
 IDENTIFICACIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES:
Propios de la ejecución del objeto contractual.

Serán previsibles en la medida que sean identificablen y cuantificablen por

un profesional de la actividad en condiciones normales.

Riesgo Previsible
• Se encuentra dentro del álea normal.
• Se halla dentro de las previsiones de los contratantes.
• No ataca la fuerza obligatoria del contrato.

Riesgo Imprevisible (Causa extraña)

• Suceso extraordinario y anormal.
• Sobrepasa los cálculos de las partes.
• Deben ser asumidos por el Contratante.

43
 RIESGOS IMPREVISIBLES

Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 13 de agosto de 2009, expediente 1952

El Consejo de Estado ha sostenido que la teoría de la imprevisión es aquella

que “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar
un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya
ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación
preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de
ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato
resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”

44
 Los Riesgos según la
Responsabilidad Legal.
Ciertas actividades han sido catalogadas como riesgosas y la
responsabilidad es objetiva y de resultado; porque la misma
actividad implica riesgos especiales e irradia peligros frente a
terceros; ej. La construcción de obras y el transporte.

Solo se libera de la responsabilidad demostrando que el

suceso dañino ocurrió por una CAUSA EXTRAÑA que
comprende:

• FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO.

• HECHOS DE UN TERCERO.
• HECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN:(Culpa de la
Víctima).
45
 Los Riesgos según la
Responsabilidad Legal
Causa Extraña - Fuerza Mayor o caso
fortuito
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al
que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento por enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
(Artículo 64 del Código Civil).
Las dos características que impone la ley para que opere
este eximente de responsabilidad son:
- Ser imprevisible.
- Ser irresistible.
46
 Los Riesgos según la
Responsabilidad Legal .
Causa Extraña -
Hechos de un Tercero

• El agente que genera la causa eficiente del daño

debe ser un tercero sin relación con las partes
contratantes, por ejemplo, cuando se destruye
parte de la obra por un atentado terrorista.
• El hurto de elementos de la obra, aunque el
hecho sea cometido por tercero ajeno a las
partes, no libera al contratista porque está bajo
su responsabilidad la vigilancia. 47
 Los Riesgos según la
Responsabilidad Legal
Causa Extraña –
Hechos de la Víctima (Entidad)

Cuando las actuaciones de la entidad son la causa

del daño, se libera al contratista.
Por ejemplo: Cuando se imponen restricciones a la
comunidad en general y que impiden o afectan la
ejecución del contrato; la prohibición de ingreso
de vehículos pesados a ciertas zonas, el toque de
queda y suspensión de servicios públicos.
48
 Causa Extraña –
Dcto 734/12. Art. 5.2.1.1.2 Exclusiones en la póliza .

• En la póliza única de cumplimiento expedida en

favor de entidades públicas solamente se admitirán
las siguientes exclusiones:
Causa extraña, esto es la fuerza mayor o
caso fortuito, el hecho de un tercero o la
culpa exclusiva de la víctima.

49
 Riesgos: ESTIMACIÓN CUALITATIVA Y
CUANTITATIVA.
Documento CONPES

• Es la valoración de la probabilidad de su ocurrencia,

teniendo en cuenta el lugar, el tiempo y las
características del objeto a ejecutar.
• Para estimar la ocurrencia de los posibles riesgos previsibles, la
entidad deberá revisará eventos o circunstancias que se hayan
presentado durante la ejecución de contratos anteriores y
hayan afectado su equilibrio económico, basándose en los
estudios previos propios de cada objeto, ejercicio que le
permitirá predecir situaciones determinando el grado de
probabilidad de su ocurrencia en un futuro contrato, con el
apoyo de la base estadística de la Entidad.
• Opinión: Si ocurre un riesgo atribuido al contratista, pero
supera la estimación de su posible ocurrencia efectuada por la
entidad, tendrá derecho a la compensación por el excedente.
50
 Riesgos: ESTIMACIÓN CUALITATIVA Y CUANTITATIVA.
CONPES 3714/11

Probabilidad
• La probabilidad es generalmente entendida como una medida de la
creencia o conocimiento que se tiene acerca de la ocurrencia futura
(o pasada) de un evento y generalmente se puede estimar como la
frecuencia con la que se obtiene un resultado en un experimento
aleatorio. Por ejemplo, para estimar la probabilidad de ocurrencia
de un riesgo, se puede tomar una muestra de contratos de similares
condiciones y calcular, en términos relativos, en cuántos de estos
contratos se presenta el evento generador del riesgo.

• Alta - Media alta - Media baja - Baja

51
Riesgos: Asignación total o parcial al sujeto contractual
que lo debe soportar.
CONPES 3714/11

Para la asignación se debe evaluar, con base en la

experiencia, la información, la disposición, el presupuesto
y los recursos, la distribución entre las partes del riesgo,
además de la causa que pueda originarlo y, en
consecuencia, decidir quién lo soportará, aplicando en
esta tarea las reglas de proporcionalidad, con base en la
buena fe, la equidad y la justicia.

La asignación debe corresponder a quien este

mejor capacitado para asumirlo o conjurarlo.
 Riesgos: Asignación de los riesgos.
CONPES 3714/11

• El tipo y modalidad de contrato son relevantes para la determinación

del nivel de transferencia de responsabilidad al Contratista (por
ejemplo, en un contrato de obra común, existirán mayores
limitaciones para la transferencia efectiva del riesgo que en el
contrato llave en mano que, por la naturaleza de las prestaciones,
admite un mayor grado de riesgo para el contratista.
• La transferencia de los riesgos debe ser proporcional a la cantidad de
información con la que se cuente para su mitigación.
• Asignación atendiendo a las capacidades de los contratistas para su
administración y a la existencia en el mercado de garantías que
constituyan soporte o respaldo financiero o asegurador del proyecto

53
 Audiencia de riesgos
Dcto 734/12 Art. 2.1.2.
• La audiencia es obligatoria en el procedimiento de
licitación pública y voluntaria para las demás modalidades
de selección en los que la entidad lo considere necesario,
caso en el cual se levantará un acta que evidencie en
detalle la discusión acontecida.
• En la audiencia de aclaraciones de los pliegos se debe
realizar la audiencia de riesgos. Decreto Ley 19 de
10/01/12. Anti-trámites, Art. 220.

54
 RIESGOS: Participación de los posibles
interesados
Dcto 734/12 Art. 2.1.2.

 Los interesados en presentar oferta

pueden pronunciarse sobre los riesgos
en la etapa de publicación del proyecto
de pliegos y del pliego o en la audiencia
de riesgos.

La presentación de la propuesta implica

la aceptación de los riesgos asignados
a cargo del contratista
55
 Riesgos garantizados en la contratación de la administración
pública . Dcto 734/12

• Parágrafo 1º. del Artículo 5.1.1

“El presente capítulo no contiene

reglamentación sobre los riesgos a que se
refiere el Artículo 4 de la ley 1150 de 2007”
O sea que aquellos eventos o posibles siniestros
amparados por las garantías que se exigen al
contratista no corresponden a los riesgos que obliga
la norma a tipificar, estimar y asignar.

56
 Riesgos e Incumplimiento
de las Obligaciones garantizadas
Los riegos no pueden confundirse con el incumplimiento de las
obligaciones; la ley obliga a otorgar las garantías a los
particulares y establece la forma de reclamar cuando es la
entidad la incumplida.

Si los estudios y diseños entregados por la entidad no son los

adecuados para ejecutar el contrato, son hechos provenientes
de la entidad y constituyen incumplimiento de sus obligaciones.

El contratista confía en su idoneidad y, además, debe ejecutar

el objeto según lo previsto.

La mala calidad, el retardo en su entrega, el inadecuado

manejo del anticipo, son incumplimientos del contratista y no
constituyen riesgos específicos del objeto.
57
RIESGOS: DOCUMENTO CONPES 3714 DEL
Documento01/12/11
CONPES 3714 DE

58
 RIESGOS

 Inherentes a la actividad del

• Generales de la
contratista
Clases de contratación
• Especiales del  Inherentes al cumplimiento
riesgos objeto
de obligaciones de las
partes.
 Protegidos por la ley a
favor de contratistas
Se deben estimar, tipificar, valorar y distribuir.
• Ej.: Alteración de orden público en la zona
• Ejecución en temporada invernal.
• Problemas del suelo.
• Ambientales.
• Financieros.

59
 LOS RIESGOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.
No corresponden a los que la Ley 1150/07
obliga a estimar, tipificar, valorar y distribuir.
PROTEGIDOS A FAVOR PROTEGIDOS A FAVOR
DE LAS ENTIDADES CON DE CONTRATISTAS
LAS GARANTÍAS

Por orden legal

Inflación: Pago de
INHERENTES AL CUMPLIMIENTO DE reajustes.
OBLIGACIONES
Revisión precios Art. 868
Cumplimiento de las obligaciones. del Cód. de Comercio.
Correcta inversión y manejo anticipo
Pago de salarios y prestaciones sociales. Demora pagos:
Estabilidad y calidad de las obras bienes o servicios. Reconocimiento de
Suministros y repuestos. intereses.
Mantenimiento y tecnología. 60
 LOS RIESGOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN INHERENTES A
ACTIVIDAD DEL CONTRATISTA

Ej.: La calidad de los materiales y los procesos constructivos.

El desperdicio y la pérdida de materiales.
Pruebas y análisis que soportan los diseños.
Idoneidad para la actividad.
Personal capacitado
Los accidentes de trabajo.
Daños a terceros.
Incumplimiento de sub-contratistas.

61
 LOS RIESGOS POSIBLES DE TIPIFICAR

Ejemplos en la
construcción de obras
Fallas del suelo por inestabilidad geológica o geotécnica o
por rellenos sanitarios.
Aguas subterráneas, aguas de escorrentía y/o
conducciones de servicios públicos.
Presencia de tesoros arqueológicos.
Interferencia con edificaciones vecinas.
Tráfico.
Comunidades implicadas en la construcción.. 62
 RIESGOS PREVISIBLES SEGÚN EL CONPES 3714/11

Regulatorios: Cambios en las tarifas, mercados regulados.

De la naturaleza: Previsibles por su frecuencia.

Ambientales: Obligaciones que emanan de las licencias ambientales, de los planes

de manejo ambiental, de las condiciones ambientales, ecológicas.

Tecnológicos: Por eventuales fallos en las telecomunicaciones, suspensión de

servicios públicos, advenimiento de nuevos desarrollos tecnológicos.

63
 RIESGOS PREVISIBLES SEGÚN EL CONPES 3714/11

Económicos: Derivan del comportamiento del mercado.

Políticos: Derivan por cambios de las

políticas gubernamentales

Sociales: Derivan de las relaciones Estado-población: paros, huelga.

Operacionales: Monto de la inversión no sea el previsto, extensión del

plazo.
Financieros: Consecución de financiación o iliquidez.

Una vez hecha la clasificación por tipo de riesgo se recomienda hacer

una definición concreta de cada uno de los riesgos que se incluyan,
conforme al lenguaje común de los mismos.
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 Mecanismos para compensar
los costos de los riesgos imprevisibles
Equilibrio Económico

Los riesgos no previstos que pueden afectar el resultado económico

del contrato para el contratista, se protegen en forma general, al
establecerse el restablecimiento del equilibrio de la ecuación
contractual cuando se altere sin culpa y se presente la prueba de los
mayores costos asumidos. Artículo 5 y 27 Ley 80/93.

Art. 2.1.2. Dcto 734/12. Los riesgos previsibles excluyen así del
concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de
1993, que tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico
del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco
de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos.
65
 TRASLADAR RIEGOS A LOS CONTRATISTAS

Documento CONPES 3714 DEL 01/12/11

Se trasladan los riesgos al contratista sin tener en consideración el nivel
de información entregado y la capacidad de las partes para
administrarlo y mitigarlo.

OPINIÓN:
 No es conveniente trasladarle gran cantidad de riesgos al contratista, porque su
mayor costo se verá reflejado en los precios y como los riesgos son un evento
incierto que puede suceder o no, se acabará pagando precios más altos.
 Los precios de la propuesta son inmodificables, tanto para el contratista como para
la entidad y se pagaría por un suceso que no ocurrió.
 El costo de las garantía todo riesgo, se incrementa.
 En consecuencia: Si el siniestro no ocurre, se generarán más costos al contrato y el
rubro destinado se convierte en utilidad.
66
gracias

Olga GONZÁLEZ de naranjo

67