Introducción Al Derecho I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO I
___________________________________________
PRIMERA PARTE:
TRADICIONES JURÍDICAS Y
DOGMÁTICA JURÍDICA
Prof. Miguel González Lemus
Universidad de Chile - Facultad de Derecho

Primer Semestre 2012
I. TRADICIONES JURÍDICAS
 Alcances preliminares:
Antes de abordar el estudio de la
formación de la tradición jurídica de
occidente es necesario distinguir entre:
 Sistema legal o jurídico.
 Tradición jurídica.
Sistema legal o jurídico:

Def.:“Es un conjunto operativo de instituciones,
procedimientos y reglas legales” (Merryman, p.
15).
 Corresponde a la acepción objetiva de la palabra
“derecho”: ordenamiento jurídico (derecho objetivo).
 Cada Estado presenta un sistema legal.
 Los sistemas legales se clasifican en grupos o
familias en función de sus características o rasgos
comunes.
 Estos grupos o familias de sistemas legales
conforman una tradición jurídica.
Tradición jurídica:
Def.:“Es un conjunto de actitudes profundamente
arraigadas, históricamente condicionadas, acerca
de:
i) la naturaleza del derecho,
ii) del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo
político,
iii) de la organización y la operación adecuadas de un
sistema legal,
iv) y acerca de la forma en que se hace o debiera
hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
enseñarse el derecho” (Ibid., p. 17).
 La tradición jurídica vincula al sistema legal con

la cultura en la que está inserto dicho sistema.
 Ubica a los distintos ordenamientos jurídicos
dentro de un contexto cultural.
 Para Berman, hablar de la tradición jurídica
occidental es “postular un concepto del derecho
no como cuerpo de reglas, sino como proceso,
como empresa, en que las reglas sólo tienen
sentido en el contexto de instituciones y
procedimientos, valores y modos de
pensamiento” (p. 21).
La formación de la tradición jurídica de occidente
(Harold Berman).
 La tradición jurídica de occidente se construyó y
asentó en el marco de la civilización occidental.
 Esta civilización desarrolló instituciones, valores y
conceptos jurídicos, los cuales fueron transmitidos
conscientemente de generación en generación a lo
largo de siglos.
 Berman plantea que “Occidente” es un término
cultural, pero con una muy poderosa dimensión
diacrónica.
 Origen de la civilización occidental:

• Separación formal de la Iglesia cristiana entre la
Iglesia romana y la griega ortodoxa (año 1054).
• Reforma gregoriana (fines siglo XI).
 La tradición jurídica de occidente agrupa a los
pueblos de la cristiandad occidental.
 A juicio de Berman, la tradición jurídica
occidental:
1. Empieza a conformarse a partir del siglo XI.
2. Presenta un desarrollo orgánico consciente.
 Principales características de la tradición

jurídica occidental (Berman, pp. 17-21):
1ª. Distinción relativamente marcada entre las
instituciones legales y otros tipos de instituciones.
2ª. La administración de las instituciones jurídicas
se confía a un grupo de especialistas (operadores
jurídicos).
3ª. Preparación especial de los profesionales del
derecho.
4ª. El derecho contiene una ciencia legal, un
metaderecho, por el cual puede ser analizado y
evaluado.
5ª. Se concibe el derecho como un todo coherente.

6ª. Fe en el carácter continuado de la ley a lo
largo de generaciones.
7ª. Se cree que el desarrollo del derecho tiene una
lógica interna (pauta de cambios).
8ª. Supremacía sobre las autoridades políticas: el
derecho es obligatorio para el Estado mismo.
9ª. Coexistencia y competencia de diversas
jurisdicciones.
10ª. La tradición jurídica ha trascendido a los
cambios revolucionarios.
 A juicio de Berman, la tradición jurídica occidental

sufre en el siglo XX una profunda crisis.
 Critica los modelos liberales y socialistas.
 Sólo las cuatro primeras características básicas de la
tradición jurídica occidental se mantendrían
vigentes:
1ª. El derecho mantiene su autonomía relativa.
2ª. Se le sigue confiando al cultivo de especialistas.
3ª. Aún permanecen centros de preparación jurídica.
4ª. Sigue el desarrollo de la ciencia jurídica.
 Las restantes seis características se habrían

debilitado severamente en la última parte del siglo
XX:
5ª. El derecho no se trata como un cuerpo
coherente.
6ª. Se ha mermado la fe en su carácter
continuado.
7ª. No cuenta con una lógica interna.
8ª. El derecho es un instrumento del Estado.
9ª. No existe una pluralidad de jurisdicciones.
10ª. El derecho está subordinado a la revolución.
1. TRADICIÓN DE DERECHO CIVIL O CONTINENTAL

 Es la tradición jurídica dominante en la
mayor parte de los sistemas legales de
Europa occidental y de América Latina.
 Según Merryman, esta tradición tiene su
origen en el año 450 a.c. con la publicación
de la Ley de las XII Tablas en Roma.
 De acuerdo a la cátedra, el origen de la
tradición de derecho civil se remonta al siglo
XI en el contexto de la formación de la
tradición jurídica occidental.
I.1. TRADICIÓN JURÍDICA DE
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL
 A juicio de Merryman, la tradición de derecho
civil es una combinación de distintas
subtradiciones, a saber:
1. Derecho civil romano.
2. Derecho canónico.
3. Derecho mercantil.
4. La revolución.
5. La ciencia jurídica.
 Más que subtradiciones, creemos que son
elementos o fuentes que están presentes en la
conformación de la tradición de derecho civil.
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL
 Fuerzas intelectuales de la Revolución:

1. Derecho natural secular.
2. Separación de poderes.
3. Racionalismo.
4. Antifeudalismo.
5. Liberalismo burgués.
6. Estatismo.
7. Nacionalismo.
2. TRADICIÓN DE DERECHO ANGLOSAJÓN O DEL

COMMON LAW
 Tradición vigente en Gran Bretaña y Estados
Unidos, además de Canadá, Australia, Nueva
Zelanda, etc.
 Origen: año 1066, batalla de Hastings.
Conquista de Inglaterra por los Normandos.
Asume Guillermo I.
 Antecedentes:
• Escasa influencia del derecho romano.
• “Continuidad histórica” del derecho inglés.
DERECHO COMÚN O ANGLOSAJONA
 Bases del derecho anglosajón:

1. Common law.
2. Equity.
1. COMMON LAW
 Base de la unidad nacional:
i) Unificación de la administración de justicia.
ii) Unificación del derecho.
 Creación de “Tribunales Reales” (S. XIII-
XIV).
1) Tribunal del Tesoro.
2) Tribunal del Banco del Rey.
3) Tribunal de Causas Comunes.
2. EQUITY
 Necesidad de satisfacer las demandas de justicia.
 Creación del “Tribunal de la Cancillería” (S.
XIV).
i) Tribunal de equidad.
ii) Actuación discrecional.
iii) Fundamentos de equidad.
 Coexiste con el common law.
 Fines S. XIX: fusión tribunales reales y de la
cancillería (creación de la Suprema Corte de la
Judicatura).
COMPARACIÓN ENTRE LA TRADICIÓN DE
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL Y LA
TRADICIÓN DE DERECHO COMÚN O
ANGLOSAJONA
Tradición de derecho Tradición de derecho
civil común
 Fuentes del derecho:  Fuentes del derecho:
- Constitución. - Jurisprudencia.
- Estatutos (leyes). - Ley.
- Regulaciones. - Costumbre.
- Costumbre. - Doctrina.
 Enumeración  No existe una teoría
excluyente, jerárquica sistemática y jerárquica.
y sistemática.  Orden relativo y no
 Límites al legislador. estricto.
COMPARACIÓN ENTRE LA TRADICIÓN DE
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL Y LA
TRADICIÓN DE DERECHO COMÚN O
ANGLOSAJONA
Tradición de derecho civil Tradición de derecho
 Juez: común
- Servidor público.  Juez:
- Carrera burocrática. - Héroe cultural.
- Carrera profesional
 Función judicial: exitosa.
- Aplica la ley
preexistente.  Función judicial:
- Silogismo judicial (lógica - Crea derecho.
escolástica). - Doctrina “Stare decisis
- Interpretación et quieta non movere”.
restringida. - Interpretación amplia.
- Valor de la certeza. - Valor de la equidad.
II. CIENCIA DEL DERECHO
O DOGMÁTICA JURÍDICA
Ideas preliminares:
 Tres acepciones de la palabra “derecho”:
 Derecho objetivo.
 Derecho subjetivo.
 Ciencia del derecho o dogmática jurídica.
 La ciencia jurídica es un saber que versa
sobre el derecho (objetivo y subjetivo).
 Niveles del lenguaje jurídico:
1º Nivel: lenguaje de las normas jurídicas.
2º Nivel: lenguaje de la ciencia del derecho.
 La ciencia del derecho constituye un
“metalenguaje descriptivo” que tiene por
objeto un lenguaje prescriptivo.
 Formula enunciados o proposiciones acerca
de las normas jurídicas y demás piezas del
derecho (principios y valores).
 El derecho es una realidad preferentemente
normativa, en tanto que la ciencia del
derecho es una realidad cognoscitiva.
 La dogmática se construye sobre un
derecho ya dado.
¿Tiene la dogmática jurídica estatus de
ciencia?
 Los fenómenos jurídicos pueden ser objeto de
reflexión desde la perspectiva de otras áreas del
saber (historia, sociología, filosofía, etc.).
 La discusión se plantea en torno a la existencia
de una ciencia autónoma del derecho.
 Mayor cuestionamiento: cientificismo siglo XIX.
- Las ciencias de la naturaleza constituyen el
modelo.
- Las ciencias experimentan un progreso.
- Traen consigo un progreso de la humanidad.
Crítica de Kirchmann al valor científico de la
dogmática jurídica (1848):
“los juristas se ocupan, sobre todo, de las lagunas, los
equívocos, las contradicciones de las leyes positivas; de lo
que en ellas hay de falso, de anticuado, de arbitrario. Su
objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador
(…) Por obra de la ley positiva, los juristas se han
convertido en gusanos que sólo viven de la madera
podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en
la carcomida. La ciencia, al hacer del azar su objeto, se
convierte ella misma en azar: tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas
enteras en basura” (pp. 267-268).
 A partir de lo señalado por Kirchmann, se

desprenden tres críticas centrales a la actividad
de los juristas:
1. Carácter efímera de su labor (capricho del
legislador).
2. Falta de un progreso intrínseco.
3. Falta de influencia en el progreso general.
 Estas características harían que la dogmática

jurídica sea denominada “ciencia” sólo por vía de
metáfora.
Nuevo sentido del concepto de ciencia:
 La ciencia puede observarse como “una clase
especial de conocimientos que se manifiestan en
distintas direcciones y en distinto grado, en todas
las sociedades históricas” (Barber: La ciencia y el
orden social).
 Desde esta perspectiva, ciencia es todo
conocimiento racional y sistemático de un sector de
la realidad natural, social o cultural.
 Así, ciencia del derecho es “la actividad intelectual
que tiene por objeto el conocimiento racional y
sistemático de los fenómenos jurídicos”.
Contraargumentos a las objeciones de
Kirchmann:
1. Acerca del supuesto carácter efímero y arbitrario
 Los cambios legislativos no importan una
modificación de un sistema jurídico en su
conjunto, ni menos de una tradición dogmática.
 Una ciencia jurídica no se improvisa:
• Se adquiere a través de una educación
especializada.
• Elaboración y transmisión de un lenguaje
técnico, conceptos jurídicos, métodos de
análisis y formas de pensamiento.
2. El progreso en la ciencia jurídica

 Evolución y perfeccionamiento de
instituciones jurídicas.
 Mayor rigor técnico en el lenguaje jurídico.
3. La colaboración de la dogmática en el
progreso social
 El derecho puede constituir un
importantísimo factor de cambio social.
 La dogmática jurídica puede contribuir al
derecho en dicho propósito.
Toda ciencia se articula en torno a dos conceptos

clave:
 Comunidad científica:
“Grupo de personas que comparten un
paradigma”.
 Paradigma:
“Toda la constelación de creencias, valores,
técnicas, etc., que comparten los miembros de
una comunidad dada”.
(Thomas Kuhn: “La estructura de las revoluciones
científicas”).
ETAPAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO
 Se distinguen tres períodos o etapas:

1ª Etapa:
Bolonia (S. XI) = Corpus Iuris Civilis.
2ª Etapa:
Codificación (S. XIX) = Códigos nacionales.
3ª Etapa:
Protección DD.FF. = Constituciones y
Tratados de
(2ª mitad S.XX) Derechos Humanos.
ETAPAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO
 Marco temporal:
Dogmática
Dogmática Jurídica
jurídica
(1) Bolonia (2) Codificación (3)
DD.FF.
año 0
450 a.c. 533 d.c. S. XI S. XV S. XIX 2ª mitad S.
XX
Códigos nacionales
Constituciones
Tratados
Ley XII Corpus Iuris Universidad Estado moderno
Tablas Civilis
Dº Romano Ius Commune Derecho estatal

vulgarizado
(1) PRIMERA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: BOLONIA (S. XI)
 Ideas centrales
1. Origen : Univ. de Bolonia

(1085).
2. Paradigma objetivo : Corpus Iuris

Civilis.
3. Método de estudio : Escolástico.

1. Origen de la ciencia del derecho:

 El origen de la dogmática jurídica está vinculado
al nacimiento de las universidades.
 Enseñanza del derecho como cuerpo distinto y
sistematizado de conocimientos, independiente
de la retórica, la ética, la moral o la política.
 Cuerpo científico de conocimientos acerca del
derecho.
 Estudio sistemático y coherente de las reglas,
procedimientos, decisiones e instituciones
jurídicas.
 Universidad de Bolonia:
 Estudiantes se reunían y contrataban a un
profesor.
 Primer profesor en Bolonia: Irnerio (Guarnerio).
 Acudían estudiantes de toda Europa.
 Los estudiantes se agrupaban en cuerpos
corporativos o gremios: universitas (asociación
con personalidad jurídica).
 La ciudad de Bolonia otorgaba beneficios y
condiciones especiales a la “universitas
estudiantil”.
 Modelos de universidad:
a) Controlada por los estudiantes (1ª época de
Bolonia).
- Manejaban el gobierno de la universidad.
b) Dirigida por la ciudad o autoridad pública
(Bolonia a
partir de fines S. XII).
- Profesores pagados por la ciudad.
c) Organizada por los profesores (U. de París, S.
XII).
- Libertad para adoptar posiciones opuestas.
2. Paradigma (objeto de estudio):

 Se enseñaba el Corpus Iuris Civilis, el cual
estaba dividido en cuatro partes:
1. El Código (ordenanzas y decisiones
imperiales).
2. Las Novelas (leyes promulgadas por
Justiniano).
3. Las Institutas (breve introducción).
4. El Digesto (50 libros que contenían el material
jurídico más importante).
3. Método de estudio:
 El trabajo de los profesores se concentraba
básicamente en las lecturas del digesto
(“Pandectas”).
 Método escolástico:
- Método de análisis y síntesis.
- Método dialéctico (reconciliación de opuestos).
 Se desarrolló la explicación y análisis del Corpus
Iuris Civilis a través de los glosadores y
comentaristas.
 Fijan las bases del Ius Commune.
(2) SEGUNDA ETAPA DE LA CIENCIA
DEL DERECHO: CODIFICACIÓN (S.
XIX)
 Antecedentes:
 S. XI – S. XVI: Ius Commune.
 S. XV – S. XVII : configuración del Estado
moderno.
• Oposición a los poderes locales de la E. Media.
• Proceso de centralización y burocratización.
• Asentamiento del principio de soberanía
estatal.
• Preeminencia de la legislación estatal (real).
• Estatalización del derecho.
XIX)
 Fines S. XVIII: “hipertrofia legislativa”.
• Gran cantidad de nuevas leyes.
• Acumulación de viejas leyes en desuso.
 Frente a la complejidad y dispersión
normativa (legislación), se proponían dos
técnicas diferentes:
1. Recopilación.
2. Codificación.
XIX)
1. Recopilación
 Compilación de textos tradicionales.
 Deja subsistente contradicciones y
carencias de la legislación reunida.
 Ej. Nueva Recopilación (1567), Novísima
Recopilación (1805).
XIX)
2. Codificación
 Código viene del latín “Codex”.
 Ordenación racional del material de un sector
o rama jurídica, que procura evitar
contradicciones, redundancias y lagunas.
 “Un código es una ley de contenido
homogéneo por razón de la materia que de
forma sistemática y articulada, expresada en
un lenguaje preciso, regula todos los
problemas de la materia unitariamente
acotada” (Tomás y Valiente).
XIX)
 Características del Código:
• Acto legislativo único (no una compilación de
leyes).
• Unidad de materia.
• Organizado en un plan lógico o sistema.
• Vigente para todo el Estado.
• Dirigido a todos los habitantes del territorio.
• Publicado por la autoridad política.
• Abroga el derecho precedente.
• Pretensión de perdurabilidad.
XIX)
 Ideología de la Codificación:
i) Fuerzas intelectuales de la revolución
presentes en el proceso codificador:
• Iusnaturalismo racionalista.
• Consolidación del Estado moderno.
• Separación de poderes.
• Nacionalismo.
ii) Propósitos de la codificación:
• Derecho simple, claro y conciso.
• Exhaustividad, plenitud y coherencia normativa.
XIX)
Codificación francesa Codificación alemana
 C. Civil Napoleón  C. Civil Alemán 1896.
1804.  Reconstrucción
 Intento de derogación científica del derecho
del derecho anterior. anterior.
 Prescindencia de la  Orientación histórica
historia. (escuela histórica).
 Lenguaje simple y  Lenguaje técnico.
claro.  Material de juristas.
 Manual ciudadano.
XIX)
 Codificación sistema jurídico chileno:
- Código Civil (1857).
- Código de Comercio (1865).
- Código Penal (1875).
- Código de Procedimiento Civil (1903).
- Código de Procedimiento Penal (1906)*.
_____________________
* Derogado por el Código Procesal Penal (2000).
XIX)
 Transformación en la tradición de derecho civil
(S.XX):
• Descodificación.
• Constitucionalismo y derecho común europeo.
 Proceso de descodificación:
– Surgimiento de legislación especial al margen de los
códigos.
– Regímenes especiales (“microsistemas de derecho”).
– Legislación heterogénea, diversa y plural.
– El código se convierte en un cuerpo de derecho
residual.
(3) TERCERA ETAPA DE LA CIENCIA DEL
DERECHO: PROTECCIÓN DERECHOS
FUNDAMENTALES (1945-)
 Antecedentes:
 Término de la Segunda Guerra Mundial:
cambio de paradigma de la ciencia jurídica.
 Necesidad de evitar las arbitrariedades y los
abusos de los poderes públicos.
 Protección de los derechos fundamentales:
1. Se redescubre el significado de la
Constitución.
2. Adopción de Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos.
1. Constitucionalismo en el S. XX
 Regulación constitucional:
i) Parte dogmática.
ii) Parte orgánica.
 Abandono del carácter programático de las
normas constitucionales.
 Obligatoriedad y vinculación directa de la
Constitución.
 Establecimiento de controles constitucionales.
2. Sistema internacional de protección de

los DDHH
 Instrumentos internacionales:
- Carta de Naciones Unidas (1945).
- Declaración Universal de Derechos Humanos
(1948).
- PIDCP y PIDESC (1966).
 Sistemas regionales de protección:
• Sistema Europeo (CEDH, 1950).
• Sistema Interamericano (CADH, 1969).
 Nuevo enfoque: Modelo o Sistema
Garantista en el marco de un Estado
Constitucional y Democrático de Derecho
(L. Ferrajoli).
 Superación del legalismo “paleopositivista”.
 Alteración del modelo clásico:
1. Teoría del sistema jurídico.
2. Teoría política.
3. Función judicial.
4. Labor de la ciencia jurídica.
1. Teoría del sistema jurídico
 Superación del “principio de legalidad formal”.
 Distinción entre vigencia (forma) y validez
(contenido).
 Nuevo modelo: derecho sobre el derecho.
 Abandono de la idea de un “legislador
omnipotente”.
 Regulación jurídica del derecho positivo:
- Formas de producción (normas procedimentales).
- Contenidos producidos (normas sustantivas).
2. Teoría política
 Nueva dimensión de la democracia.
 Democracia formal versus democracia sustancial.
 Legitimidad del sistema jurídico y político.
 Vínculos sustanciales impuestos a la democracia:
a) vínculos negativos: derechos de libertad.
b) vínculos positivos: derechos sociales.
 Los derechos fundamentales constituyen la
“esfera de lo indecidible” en un régimen
democrático.
3. Función judicial
 Reforzamiento del papel de la jurisdicción.
 Cambia la relación entre el juez y la ley.
 Sujeción a la Constitución (y a Tdos.
Internacionales).
 Legitimación democrática de la judicatura:
 No se sustenta en la idea de representación.
 Tutela de los dd.ff. de los ciudadanos,
incluso contra la decisión de la mayoría.
 Intangibilidad de los derechos
fundamentales.
4. Labor de la ciencia jurídica

 Responsabilidad en el fortalecimiento del
modelo garantista.
 El respeto y la garantía de los derechos
fundamentales de todos los individuos, sin
discriminación de ninguna índole, exige de
la dogmática jurídica:
1) Función crítica y reconstructiva (plano
interno).
2) Función creativa (plano externo).

Introducción Al Derecho I

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Introducción Al Derecho I

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

INTRODUCCIÓN AL DERECHO I

Prof. Miguel González Lemus

Universidad de Chile - Facultad de Derecho

Sistema legal o jurídico:

 La tradición jurídica vincula al sistema legal con

 Origen de la civilización occidental:

 Principales características de la tradición

5ª. Se concibe el derecho como un todo coherente.

 A juicio de Berman, la tradición jurídica occidental

 Las restantes seis características se habrían

1. TRADICIÓN DE DERECHO CIVIL O CONTINENTAL

 Fuerzas intelectuales de la Revolución:

2. TRADICIÓN DE DERECHO ANGLOSAJÓN O DEL

 Bases del derecho anglosajón:

 A partir de lo señalado por Kirchmann, se

 Estas características harían que la dogmática

2. El progreso en la ciencia jurídica

Toda ciencia se articula en torno a dos conceptos

 Se distinguen tres períodos o etapas:

Dº Romano Ius Commune Derecho estatal

1. Origen : Univ. de Bolonia

2. Paradigma objetivo : Corpus Iuris

3. Método de estudio : Escolástico.

1. Origen de la ciencia del derecho:

2. Paradigma (objeto de estudio):

2. Sistema internacional de protección de

4. Labor de la ciencia jurídica

También podría gustarte