CONTRATO DE FIANZA

Introducción
‐ El presente trabajo se refiere al contrato de fianza. En primer lugar hablaremos de la fianza desde una
prescriptiva general, vista como una obligación que trae una persona que es el fiador con la finalidad
garantizar una obligación ajena. Esta garantía personal le sirve al acreedor a tener la certeza que se
cumplirá a su favor.
‐ Como también veremos, que el contrato de fianza se clasifica en legal, judicial y Convencional.
‐ Estableceremos las diferencias de la fianza con aquellas figuras contractuales con las que se suele
confundir: la obligación solidaria, el contrato de seguro y el aval.
‐ Seguidamente, indicaremos y explicaremos sus elementos, siendo estos los sujetos que intervienen en
la fianza, su objeto, la forma y la prueba.
‐ Diremos cuáles son los efectos que acarrea el contrato. Los que se dan entre el acreedor y el fiador, los
que se dan entre el fiador y deudor principal, y los que se dan entre los cofiadores.
‐ Por último, conoceremos de qué manera se extingue el contrato de fianza.

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 Antecedentes histórico
‐ En el derecho antiguo, la fianza era una institución que la conocían los
babilonios, los asirios y los griegos. El derecho germánico también la
contemplaba, llegando incluso a formas tan drásticas como la llamada
“dación de rehén”, que consistía en la entrega de una persona al
acreedor, en garantía del pago de una deuda. Entre los romanos se
perfecciono la institución tal como se le conoce ahora, sobre todo al
surgir la llamada fideiussio, que en un principio obligaba a los fiadores
in solidum con el deudor principal. Con posterioridad, surgieron
beneficios adicionales para los fideiussores, que concluyeron con el
llamado “beneficio de excusión”, subsistente hasta nuestro días en la
generalidad de legislaciones.

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 Evolución legislativa
‐ Estando al Derecho Nacional, en el Código Civil de 1936
procedía la fianza solo con asentimiento del deudor, era
gratuita y no existía posibilidad de que el acreedor
pudiera accionar directamente contra el fiador. El Código
actual, en contraste, permite la fianza sin orden ni noticia
del deudor e inclusive contra su voluntad, es onerosa y el
acreedor puede accionar directamente contra el fiador.
Está regulado en los artículos 1868 al 1905.

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Capitulo 2
Marco teórico
 concepto
El contrato de fianza, necesita el presupuesto de que anterior a él exista un contrato
principal en el cual una parte resulte acreedora de la otra (acreedor y deudor), por lo
que el cumplimiento de las obligaciones generada en este contrato dependerá de la
solvencia del obligado, que bien originariamente solvente podría dejar de serlo por
diferentes razones e incumplir el contrato.
El contrato de fianza nace con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una
obligación, por lo tanto podemos decir que es un contrato de garantía, esta garantía
de cumplimiento también amplía las posibilidades crediticias que el deudor pueda
adquirir, de esta manera podemos decir que el contrato de fianza funciona como un
“seguro” por el cual el deudor cumplirá con sus obligaciones y el acreedor no podrá
ser perjudicado por la no ejecución de esta, ya que existe un (fiador) de por medio
quien responderá responsablemente con la ejecución de la fianza, por la omisión de
cumplimiento, claro está previamente constituida una fianza.
7
 concepto
En un principio fue creada para garantizar obligaciones de dar,
generalmente sumas de dinero, en la actualidad se usa para garantizar
obligaciones de hacer, hasta incluso de no hacer, el contrato de fianza es la
garantía personal más importante, es correcto resaltar también que la
obligación y la fianza nacen de dos contratos distintos pero vinculados, es
aquí donde recae el carácter accesorio de la fianza, ya que la fianza
dependerá de una obligación principal para su constitución, aunque esta
deuda original no afectará directamente al contrato accesorio (fianza).

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 Naturaleza jurídica
La naturaleza del vínculo constituido en la fianza se explica en razón de los sistemas
siguientes:

• Acto jurídico unilateral: la fianza es una situación jurídica de garantía, porque puede
constituirse en virtud de un acto de cumplimiento de un mandato o providencia judicial. En
estos casos. Se dice que la fianza surge del acto unilateral, y ello antes de su aceptación
por el acreedor, sustenta que se trata de una promesa hecha por el fiador al deudor.

• Tesis del contrato: por lo general la doctrina suele configurar la fianza como un contrato
entre el acreedor y el fiador. Es la postura mayoritaria y el punto de vista adoptada por
nuestra sistemática jurídica civil. Es más, la fianza se puede constituir no solo a favor del
deudor sino también de otro fiador (subfiador).

La fianza por ello es una especial situación jurídica de garantía que constituye el fiador en
favor del acreedor, obligándose subsidiariamente del cumplimiento de la deuda y que es, en
rigor aquel que nace de un contrato o de un acto jurídico de naturaleza diversa.
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 Analogías y diferencias
Las principales semejanzas y diferencias de este contrato con otras figuras jurídicas son los
siguientes:

Con el contrato
Con el contrato
a favor de Con el aval
de seguro
terceros

Con la Con las

donación obligaciones
indirecta solidarias
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 Caracteres jurídicos
• Se trata de un contrato cuya regulación se encuentra en el
Típico o nominado código civil
•Desde que es una garantía de tipo estrictamente personal, que se sustenta
Personal en el prestigio y la confianza que inspira el fiador al acreedor. Así las
obligaciones creadas por él afectan únicamente a las partes.

accesorio • Ya que no existe por sí mismo, salvo algunas excepciones.

subsidiario • La fianza se ejecuta como ultima instancia

Literal y formal • Se perfecciona mediante la forma escrita , los alcances del fiador se
miden específicamente a lo estipulado

unilateral • Si los derechos son para el acreedor y las obligaciones para el fiador

Gratuito • cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la

obligación

Temporal • Se da dentro de un tiempo determinado, por eso existe una fianza a

plazo determinado
11 y a plazo indeterminado
 Sujetos y capacidad
Como en todas las relaciones jurídicas, precisa la existencia de dos partes o sujetos. Usualmente en la fianza estos
sujetos se denominan acreedor y fiador. Se ha mencionado que los sujetos que intervienen en las relaciones
obligatorias contractual son las siguientes:
Acreedor:
Es acreedor el titular del derecho de crédito, esto es, el mutuante o capitalista que presta el dinero al deudor o persona
sobre quien pesa el deber de prestación. Los presupuestos subjetivos de la fianza, en todo a aquello que respecta al
acreedor y deudor se rigen por las reglas generales de la obligaciones, por lo que no es menester que se trate de
ellos, ya que lo que importa es establecer los sujetos del contrato de fianza.
Fiador:
Es el garante que asume la obligación cuando el deudor no lo hace dentro del plazo estipulado en el contrato, ya
que llegado el momento puede verse compelido a realizar un acto disposición patrimonial, pagando la deuda del
fiado o deudor. Pueden otorgar fianza, no solo las personas naturales, sino también las personas jurídicas en nombre
de sus representados, siempre que tengan poder suficiente a tenor del numeral 1870. Para ser fiador se exige: que
sea persona capaz de obligarse, que sea propietario de bienes suficientes para cubrir la obligación y que sus
bienes sean realizables dentro del territorio de la República.
El deudor:
no requiere la participación del deudor porque la fianza se constituye solamente por acuerdo entre el acreedor y el
fiador, por se puede afianzar sin su intervención o sin noticia del deudor e inclusive en contra de su voluntad. No
obstante, nada impide que el deudor afianzado intervenga en el documento constituido de la fianza. Está claro que su
participación es meramente referencial, porque como se tiene dicho su voluntad no puedo impedir la constitución de la
fianza. (1869)
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 Elementos particulares
El consentimiento se formaliza mediante la aceptación que , de la obligación del fiador,
efectúa el acreedor, por lo que se exige tanto este como aquel plena capacidad para su
celebración. Excepcionalmente, se puede concluir el negocio por:

Menores de edad.- cuando se trata de menores de edad se requiere autorización o ratificación de

sus representación legales en escrita aplicación del artículo 456 del código civil.

Incapaces relativos.- si bien no existe expresamente una norma al respecto se entiende que
requerirán de autorización judicial para otorgar garantía en representación de sus hijos
(Artículos 447 y 448).

Tutores o curadores.- lo mismo se puede decir de los tutores y curadores, que están sujetas a
similares reglas que exigen autorización judicial. (Artículos 532 y 602).

Representantes de personas capaces.- deberá entenderse que se requiere que el encargo conste
de manera indubitable y por escritura pública bajo sanción de nulidad. (Articulo156 del Código).
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 Objeto de la prestación
Existe un discusión doctrinaria en cuanto al objeto de la fianza, unos autores defiende de
que el objeto de la fianza es el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor y
otros plantean que el objeto de la fianza es evitar la afectación del acreedor en la relación
contractual, que quedara suspendida al incumplimiento de la obligación, momento desde
el cual el acreedor puede exigir la ejecución de fianza previamente determinada.
Personalmente creo en la posición doctrinaria de que el objeto de la fianza puede ser
directo y a la vez indirecto, la protección del acreedor (objeto directo) es la finalidad del
contrato ya que consensualmente busca la seguridad del acreedor, pese a que en ambos
supuestos no se altera el carácter garantista del contrato, el cumplimiento de la obligación
(objeto indirecto) quedará como presupuesto del contrato principal que da origen a la
fianza, mas no como garantía de un tercero (deudor afianzado) que no es parte sustancial
del contrato de fianza, ni tampoco se requiere su aprobación. Si hablamos de una
finalidad, podría entenderse a que esta apunta a proporcionar al acreedor mecanismos
eficaces de satisfacción de su crédito contra el deudor principal.

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 Formalidad y probanza
La fianza siempre se constituye por escrito bajo sanción de nulidad. Se trata luego,
de un contrato sujeto a una formalidad ad solemnitatem, por eso la manifestación de
las partes debe constituir la fianza debe estar expresada en un documento escrito,
siendo lo más recomendable que aquella se eleve a escritura pública, de lo que se
concluye que resulta insuficiente la sola declaración verbal. Además el artículo 1904
para evitar confusiones frente a determinados documentos aclara disponiendo que
las cartas de recomendación u otros documentos se asegure o certifique la probidad
o solvencia de alguien son constituye fianza, las ventaja de la escritura pública son
obvias, pues al formalizarse el contrato de esta manera no solo adquirirá la seguridad
que otorga dicho trámite notarial, sino que permitirá al acreedor recurrir a un proceso
ejecutivo para el pago de la deuda, al constituir el testimonio de la escritura pública.
No solo una prueba fehaciente sino un título ejecutivo, por disposición del Art. 697 inc.
7 del Código Procesal Civil.

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 Clasificación
1. CIVIL Y COMERCIAL

La fianza civil es aquella que está regulada por el código civil y esta puede ser simple o solidaria.
La Comercial, en contrate con el código respectivo, donde la obligación principal sea también
mercantil. Para que la fianza sea comercial basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento
de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante. La fianza comercial es
siempre solidaria, solo se puede pedir que primero interpele al deudor, pero nunca los beneficios
de división y excusión.

El derecho peruano, dejando la doctrina del desarrollo dual de la fianza ha optado por el
desarrollo monista, por cuya razón el numeral 2112, establece que los contratos de fianza de
naturaleza mercantil se rigen por las disipaciones del presente código, esto es, del Código Civil
por consiguiente, en nuestra sistemática la fianza civil y comercial se ha unificado.

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 Clasificación
2. CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL

La fianza convencional nace de un contrato es aquella que se celebra entre el acreedor y el fiador y está regida
por el principio general de la autonomía de la voluntad o la libre voluntad de las partes, aquel deudor es un tercero
ajeno al contrato que se concluye , por ejemplo, el negocio celebrado entre el acreedor y el fiador. La norma
establece que se pueda afianzar inclusive sin la intervención del deudor y aun sin noticia contra la voluntad del
deudor.

La fianza legal es aquella que se origina por imperio de la ley, vale decir que resulta impuesta directamente por la
ley, por una disposición de un código o una ley especial que le establezca pero, no es fuente de una consecuencia
del deber de celebrar contrato. El artículo 1905 se refiere a las normas aplicables a la fianza legal señalando que
los artículos 1868 a 1904 rigen, en cuanto sea aplicables la prestación de la fianza en los casos en que esta es
necesaria por disposición de la ley.

La fianza Judicial, en cambio es aquella que es exigido por el juez, basadas en código civil a los efectos de
garantizar los posibles perjuicios que la medida ordenada el proceso podría ocasionar, por ejemplo: las medidas
cautelares.

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 Clasificación
3. SIMPLE Y SOLIDARIA

Es aquella en la cual el fiador conserva el beneficio de exclusión de tal manera que si es requerido
para el pago, puede oponerlo y constreñir al acreedor a que primero intente el cobro al deudor
principal. Una vez que la obligación del deudor se vuelva exigible el acreedor podrá compelerlo al
cumplimiento, empleado todos los medios que la ley le confiere para tal efecto. Como resultante
del carácter subsidiario que reviste la fianza, el acreedor está impedido de accionar contra el
fiador directamente. Esto es el cuadro básico de la fianza simple que funciona en forma
temporaria. La fianza solidaria no tiene otro objeto que privar al fiador del beneficio de excusión
esta fianza ha sido sin embargo ha sido objeto de muchos debates sobre el particular. En muchos
casos el acreedor no deseara exponer a las dilaciones que eventualmente pudiera excluir el
fiador, mediante la invocación de los beneficios que le acuerde la simple fianza, para ello
convendrá que el garante de la fianza tenga carácter solidario. Entonces esta modalidad debe ser
prevista expresamente por las partes. La solidaridad no se presume, puesto que funciona como
un efecto accidental del acto.

18
 Clasificación
4. LIMITADA E ILIMITADA.

La fianza puede clasificarse, por la extinción de la obligación del fiador, en limitada e ilimitada. En
la primera el fiador se compromete a responder del pago de la obligación principal, en todo o en
parte, pero normalmente no asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha
obligación. Intereses gastos, costas y costos, etc. En la segunda el fiador se obliga a responder
por toda la obligación principal incluso sus accesorios.

El artículo 1878 del Código, establece que la fianza no fuera limitada se extiende a todos los
accesorios de la obligación principal, así como las costas del juicio contra el fiador, que se
hubiesen devengado después de ser requerido para el pago. En ese sentido se concluye que la
fianza puede ser limitada o ilimitada.

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 Efectos entre fiador y acreedor
BENEFICIOS DE EXCUSIÓN

Se llama beneficio de excusión, anota Guillermo borda, al derecho que tiene el fiador a
oponerse a hacerse efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado los bienes
del deudor. Denominada también “beneficio de orden” porque se instituye un orden de
prelación para el cobro.se funda en la protección del fiador o garante y en la naturaleza
subsidiaria de la fianza, por el artículo 1879 señala, que el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.

a) Oponibilidad del beneficio de excusión: Para que el fiador pueda aprovecharse del
beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el
pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de
la república, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación, así lo previene
el artículo 1880.entonces, el beneficio de excusión no opera de pleno derecho,
requiriendo ser invocado por el fiador.

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 Beneficios de excusión
c) Bienes que no se consideran en la
b) Responsabilidad del acreedor negligente
excusión: No se tomara en cuenta para la
en la excusión: el numeral 1881 expresa, que
excusión los bienes embargados
el acreedor negligente en la excusión de los
,litigiosos,hipotecados,dados en anticresis
bienes del deudor es responsable hasta
o prendados ,por deudas preferentes, en la
donde ellos alcancen, de la insolvencia que
parte que fuere necesario para su
resulte de su descuido.es obvio que dicha
cumplimiento. Si los bienes del deudor no
falta de diligencia solo perjudique al acreedor
producen más que un pago parcial de la
.su ponente con mucha razón opina que el
deuda, el acreedor puede accionar contra
precepto mencionado deberá suprimirse por
el fiador por el saldo, incluyendo intereses
su inocultable técnica legislativa y por
y gastos. El artículo 1882 es sumamente
publicitarse en el numeral1884,opinión con la
claro al señalar los viene que no se
que estamos plenamente de acuerdo.
consideran en la excusión y en la segunda
parte indica que si el valor de los bienes no
alcanza para cubrir el integro de la deuda,
deberá responder por el saldo, dentro de
los límites de su propia obligación.
21
 Beneficios de excusión
d) Improcedencia del beneficio de excusión: e) Riegos del acreedor negligente en la
Por mandato del artículo 1883 la excusión no excusión: El acreedor negligente en la excusión
tiene lugar o se pierde: de los bienes señalados por el fiador asume el
Cuando el fiador ha renunciado riesgo de la pérdida o no persecución de estos
expresamente a ella ,lo que deberá constar bienes para los fines de la excusión. Este
por escrito y observar la formalidad de la precepto se basa en una razón evidente ya que
fianza no puede hacerse responsable al garante por la
Cuando se ha obligado solidariamente con el negligencia del acreedor. Los artículos 1881 y
deudor ,cuyo efecto inmediato es determinar 1884 guardan similar contenido, por lo que
la perdida de este beneficio deberá suprimirse uno de ellos.
En caso de quiebra del deudor, caso en el
cual, es suficiente acreditar la insolvencia del
deudor y, en tal eventualidad, no es posible
que el fiador señale bienes realizables del
mismo, por integrar la masa del quebrado.
22
 Beneficios de división
Tiene que ver con la confianza y la división de la deuda en partes iguales. En
efecto, refiere Borda, si hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, esta se
entenderá dividida entre ellos en partes iguales aplicándoseles el régimen de las
obligaciones mancomunadas. El beneficio mencionado, no funciona de pleno
derecho, por consiguiente, el fiador interesado debe oponerlo cuando se reclame
más de lo que le corresponde, pero a diferencia de lo que ocurre con el beneficio
de excusión, puede ser opuesto en cualquier estado del proceso.

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 Beneficios de división
a) Responsabilidad solidaria en caso de confianza: Siendo varios los fiadores de un mismo deudor
y por una misma deuda y todos ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno
responde por el integro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la división.
Cuando existe pluralidad de fiadores la obligación o deuda no se dividirá entre cada uno de
ellos, sino que cada uno responde por el integro de ella, salvo que se ha pactado el beneficio de
división. (1886)
b) beneficio de división e insolvencia de un cofiador: El artículo 1887 previene que si se ha
estipulado el beneficio de la división, todo fiador que sea demandado para el pago de la deuda
puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la parte que corresponde. Si alguno de los
fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho valer el beneficio de la división, este
resulta obligado únicamente por esa insolvencia, en proporción a su cuota. En principio, el
beneficio de división deberá ser pactado por lo cofiadores y luego que la insolvencia solo afecta
al cofiador cuando ella se produce antes de que este haga uso del beneficio de división.

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OTRAS EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL FIADOR:
En el marco promovido por el acreedor con el objeto de cobrar su
crédito, es común instaurar acción contra el deudor y
subsidiariamente contra el fiador en demanda conjunta. De resultar
viable la pretensión el fiador goza frente al acreedor de otros
derechos que la ley le confiere por lo que podrá oponer todas las
excepciones propias y las podría oponerlas al deudor principal.

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 OTRAS EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL FIADOR:
Excepciones oponibles por el fiador al acreedor: El fiador puede oponer contra el acreedor
todas las excepciones que correspondan al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo
las que sean inherentes a su persona. El artículo 1885 se funda en consideraciones de justicia y
equidad, ya que no podría obligarse a ser reembolsado. Entonces, puede deducir todas las
excepciones sustantivas y procesales que convengan a su derecho.
El numeral mencionado concede al fiador el derecho adicional de oponer al acreedor las
excepciones que correspondan al deudor, aunque haya renunciado a ellas. Pero no se extiende
a las excepciones inherentes a la persona del deudor, que no podrán ser invocadas por el
fiador como la falta de capacidad, en beneficio de competencia, la responsabilidad intra veris
hereditatis.

Oponibilidad de la compensación por garante: El garante de conformidad con el articulo 1291

puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al deudor ,así como las excepciones
previstas en los artículos 446 y 447 de código procesal civil.

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 Efectos entre el fiador y el deudor:
DERECHOS DEL FIADOR QUE CUMPLE CON PAGAR LA DEUDA:

La ley concede dos derechos al fiador que paga, ellos son: la acción de reembolso o repetición y
la figura de la subrogación legal, que no son instituciones contrapuestas, sino complementarias
entre sí.

Subrogación del fiador: Conforme al artículo 1889, el fiador que paga la deuda queda
subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor. Significa una sustitución de
pleno derecho para el fiador que cumple su obligación en todos los derechos, acciones y
garantías del acreedor contra el fiador o deudor. Pero, si ha transigido con el acreedor, no
puede pedir al deudor más de lo que realmente ha pagado, porque ello importaría un
enriquecimiento sin causa.

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 DERECHOS DEL FIADOR QUE CUMPLE CON PAGAR LA DEUDA:
b. Acción de reembolso: Además, el numeral 1890 establece que, el fiador que paga la
obligación o deuda, tiene derecho a ser reintegrado por los conceptos siguientes:
• El total de lo pagado por el fiador
• El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor ,aunque no lo produjese
para el acreedor,
• Los gastos ocasionados al fiador, después de poner este en conocimiento del deudor que
ha sido requerido para el pago
• Los daños y perjuicios, cuando proceden.

c. Subrogación del fiador de codeudores solidarios: Si son varios los deudores obligados
solidariamente, el fiador que ha garantizado por todos puede subrogarse contra cualquiera de
ellos por el integro de lo pagado. El artículo 1891 establece una lógica consecuencia de los
principios que rigen la solidaridad de las deudas, porque el codeudor que pague el integro dela
obligación al fiador tendrá derecho para repetir contra los demás codeudores.

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 DERECHOS DEL FIADOR QUE CUMPLE CON PAGAR LA DEUDA:
d. Improcedencia de la acción contra el deudor principal: El fiador, por mandato
del numeral 1892, no tiene acción contra el deudor si, por haber omitido
comunicarle el pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda. Lo
expuesto es sin perjuicio del derecho de repetición del fiador contra el acreedor.
La norma constituye una innovación acertada e importante que obliga a una
saludable coordinación entre el fiador y el deudor.

e. Excepciones oponibles por el deudor al fiador: El artículo 1894 dispone que

,si el fiador paga sin comunicarlo al deudor ,este puede hacer valer contra él todas
las excepciones que hubiere podido poner al acreedor .evidentemente, el precepto
mencionado se aplica solo cuando el fiador paga sin antes comunicarlo al deudor .

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 DERECHOS DEL FIADOR antes del pago:
La ley concede ciertos derechos al fiador antes de haber honrado su garantía, por tanto, es fácil
apreciar una suerte de “acción precautoria” mediante la cual el fiador puede tomar medidas si ve
peligrar su derechos de reembolso.
a) Pago anticipado por el fiador: El artículo 1996 señala que, el fiador que pago anticipadamente
la obligación principal no puede subrogarse contra el deudor sino vencida el plazo de aquella.
Significa que el fiador a pesar de haber subrogado en todos los derechos del acreedor no podrá
ejercitarlos contra el deudor o fiado, hasta el momento en que expire el plazo establecido para el
pago de la deuda principal.
b) Acciones del fiador antes del pago: Además el numeral 1897 falta para que el fiador pueda
accionar contra el deudor, antes de haber pagado ,para que este lo rebele ,en su defecto, preste
garantía suficiente para asegurarle la satisfacción de sus eventuales derechos de subrogación en
los siguientes:
• Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago ,
• Cuando el deudor deviene de insolvente o realiza actos pendientes a la disminución de su
patrimonio
• Cuando el deudor se obligó a revelarlo de la fianza dentro de un plazo determinado y este ha
vencido,
• Cuando la duda se haya hecho exigible. 30
 Efectos entre cofiadores:
CONFIANZA.
Es importante precisar que el concepto de cofiadores se refiere a aquellas personas
que afianzan a un mismo deudor por una misma deuda, conocido también como
pluralidad de fiadores, luego la confianza es aquella situación en la cual existe varios
fiadores que garantizan a un mismo deudor, frente a un mismo acreedor y una misma
deuda, encontrándose todos los fiadores en un mismo plano respecto de la obligación
principal garantizada.
La existencia de esta pluralidad plantea diferentes órdenes de problemas que puedan
ser analizados desde tres puntos de vista:
• La relación de los fiadores con el acreedor ,
• La relación de acreedores con el deudor
• La relación de los cofiadores entre sí. Sobre la confianza el código regula dos
aspectos:
Las relaciones entre los cofiadores y las relaciones de los cofiadores y el deudor.

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 Efectos entre cofiadores:
RELACIONES ENTRE COFIADORES.
En este punto el código regula dos órdenes de problemas: el primero, se refiere al derecho de reintegro del
fiador que ha pagado la deuda en su totalidad, segundo, a las excepciones que los cofiadores
demandados pueden oponer al demandante.
a) Beneficio de división. El artículo 1887 establece que si se ha estipulado el beneficio de la división, todo
fiador que sea demandado por el pago de la deuda. Puede exigir que el acreedor reduzca la acción a la
parte que le corresponde. Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que el otro ha hecho
valer el beneficio de la división, este resulta obligado únicamente por esta insolvencia, en proporción a su
cuota.
b) Derecho de repetición del fiador contra los demás cofiadores: Cuando varias personas otorgan fianza a
un mismo deudor por la misma deuda, el fiador que ha haya pagado tiene la acción contra los demás
fiadores por su parte respectiva. Si alguno de ellos resulta insolvente la parte de este se disminuye
proporcionalmente entre los demás .así lo establece el artículo 1893, lo que debe concordarse con
responsabilidad establecida en el artículo 1886.
c) Excepción de los cofiadores entre sí: Los cofiadores pueden oponer al que pago las mismas excepciones
que habrían correspondido al deudor contra el acreedor y que no sean inherentes al deudor .el propósito
del artículo 1895 es evitar que al ejercer los cofiadores su derecho de repetición contra el deudor se
perjudiquen al cobrarle más de lo que este hubiere pagado al acreedor, se perjudiquen al oponérselas el
fiado por haberle pagado sin darle aviso.
32
 Efectos entre cofiadores:
RELACIONES ENTRE LOS COFIADORES Y EL DEUDOR.

Es obvio que cada uno de los cofiadores reclamara al deudor, a través de

cualquiera de las acciones que tiene todo fiador (subrogación, reembolso), la
parte que haya pagado de la deuda.

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 Efectos entre deudor y acreedor:
Se sabe que la fianza no produce efectos entre el deudor y acreedor,
puesto que se trata de un contrato celebrado por el acreedor y el
fiador; sin embargo el deudor no es ajeno a la fianza, al contrario, es
el principal interesado, porque ella suele ser la condición para que la
otra parte preste su consentimiento para la celebración del contrato
principal. Él código le dedica algunas normas:

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 Efectos entre deudor y acreedor:
Requisitos del fiador y sustitución de la garantía.

El obligado a dar fianza debe presentar a personas capaz de obligarse, que sea
propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligación y realizables dentro del
territorio de la república. El fiador, en este caso, queda sujeto a la jurisdicción del
juez del lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor .Pero, el obligado
puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con aceptación del
acreedor o aprobación del juez, salvo disposición distinta de la ley.

Efectos de la insolvencia del fiador.

Cuando el fiador ha devenido insolvente, el deudor debe reemplazarlo por otro que
reúna los requisitos establecidos en el artículo 1876.empero, si el deudor no puede
dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea, el acreedor tiene derecho a exigir
el cumplimiento inmediato de la obligación.
35
 subfianza:
La institución de la subfianza es aquella situación en la cual una persona,
el subfiador, se constituye en garante de la obligación del fiador. El
segundo del artículo 1868, preceptúa precisamente, que la fianza puede
constituirse no solo en favor del deudor sino también de otro fiador.
Luego, el fiador, valga la redundancia, es un fiador del fiador. El código le
dedica algunas normas a estas relaciones.

Debe quedar claramente establecido que para el subfiador el obligado

principal es el fiador, consiguientemente, para el subfiador la relación
jurídica de deuda principal no es la que existe entre el deudor principal y
el acreedor, sino la que se ha establecido entre el fiador y el acreedor.
También la subfianza es distinta de la figura de la confianza o pluralidad
de fiadores que no deben confundirse
36
 subfianza:
BENEFICIO DE EXCUSIÓN DEL SUBFIADOR:

por mandato del artículo 1888,el subfiador goza del beneficio de excusión, tanto
respecto del fiador como del deudor así como del garante o fiador goza, en
principio, del beneficio de solicitar la excusión de los bienes del deudor, así
también el subfiador puede valerse del mismo medio de defensa en relación a los
bienes de su fiado, por eso la norma invocada le concede un derecho adicional,
cual es ,el de oponer también la excusión respecto de los bienes del deudor
principal.
Desde luego, que el subfiador no garantiza directamente al deudor principal sino
al fiador, entonces, el subfiador puede obligar al acreedor a dirigirse primero
contra los bienes del deudor y del fiador y únicamente en defecto de ellos, surgirá
su responsabilidad (subfiador).la norma se basa en consideraciones de equidad,
por lo que resulta justo permitirle invocar el beneficio de excusión.
37
 subfianza:
SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL SUBFIADOR:

Por disposición del numeral 1903, la consolidación del deudor con el fiador, no
extingue la obligación del subfiador.
La consolidación, como forma de extinción de la obligación del fiador,
normalmente debe producir la extinción de la obligación del subfiador, sin
embargo la norma invocada dispone lo contrario.
Se trata de una imposibilidad legal ya que algunos autores equiparan a la
consolidación o confusión con una imposibilidad transitoria de cumplimiento y, en
la misma línea, otros la denominan imposibilidad legal. No hay duda de que se
trata de una norma excepcional desde que la consolidación, como una forma de
extinción de la obligación, automáticamente debiera extinguir la obligación del
subfiador, sin embargo la norma dispone lo contrario.

38
 Extinción de la fianza:
MEDIOS INDIRECTOS DE EXTINCIÓN

A diferencia de otras fuentes de las obligaciones, la fianza se acaba no solo por causas
ordinarias de su carácter accesorio y de la especial condición que tiene el fiador como
garante de la obligación ajena.
Tratándose de medios indirectos, por norma general la fianza concluye siempre que se
extinga la deuda principal, lo que ocurre como consecuencia del pago, de la novación, la
compensación, la transacción, la condonación, la consolidación, la transacción, la
dación en pago o cualesquiera otras formas en que se extinguen la obligaciones.
El artículo 1875 dispone, que la fianza no puede existir sin una obligación valida, salvo
que se haya constituido para asegurar una obligación anulable por defecto de
capacidad personal. Esta norma resulta de particular importancia, en su última parte,
pues se trata de una disposición que constituye la excepción de aquella regla que dice:
“lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, lo cual significa que subsistirá la fianza,
pese a que la obligación del deudor resulte anulada.
39
 Extinción de la fianza:
MEDIOS DIRECTOS DE EXTINCIÓN:
Afectan de por si al contrato mismo. Generalmente, por causas aplicables a las
obligaciones en general y por causas particulares de extinción. En el primer caso,
siendo la fianza un contrato, termina por todos aquellos medios y causas de
extinción como la nulidad o anulabilidad que la ley contempla para el acto jurídico,
las obligaciones y sus fuentes.se advierte que en este supuesto la fianza no
determinara nunca que desaparezca la obligación principal.
En el segundo caso, esto es, por causas particulares de extinción, el código
contempla los siguientes casos:

a) fianza por plazo determinado: El fiador que se obliga por un plazo determinado,
queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el
cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración
del plazo, o abandona la acción iniciada. En este caso el fiador se obliga
únicamente por cierto tiempo. (1898)
40
 Extinción de la fianza:
b) fianza sin plazo determinado: Si
la fianza se ha otorgado sin plazo
determinado, puede el fiador pedir
al acreedor que cuando la deuda
sea exigible, haga efectivo su
derecho y demandante al deudor. Si
el acreedor no ejercita ese derecho
en el plazo de treinta días después
de requerido o si abandona el
procedimiento, el fiador queda libre
de su obligación. Significa que el
tiempo por el cual el fiador asume
su compromiso no se encuentre
establecido de manera precisa.
(1899)
41
c) liberación del fiador por dación en pago:
Queda liberado el fiador si el acreedor
acepta del deudor un bien en pago de la
deuda, aunque después lo pierda por
evicción .la norma se sustenta en el
carácter accesorio de la fianza, pues si la
garantía sigue la suerte del principal,
resulta evidente que si esta se extingue
por vía de dación en pago, la garantía
seguiré la misma suerte y el garante
quedara liberado. (1900).
 Extinción de la fianza:
d) extinción de la fianza por
prórroga concedida al deudor: La e) liberación del fiador por imposibilidad
prórroga concedida al deudor por el de subrogación: El fiador queda liberado
acreedor sin el asentimiento del de su obligación siempre que por algún
fiador extingue la fianza, salvo que hecho del acreedor no pueda subrogarse.
este la haya aceptado La aplicación del artículo 1902 deberá
anticipadamente. La norma resulta ser racional y conforme a la ratio legis y
evidente desde que el fiador que se no en forma indiscriminada, debiendo
obliga lo hace teniendo en cuenta prevalecer la discrecionalidad del juez.
el plazo por el cual se ha
constituido la obligación principal,
asentimiento que debe constar en
forma expresa. (1901).

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Capitulo 3
Conclusiones
• Anteriormente, para ser preciso en el Derecho Germánico, existía
múltiples situaciones que han ido surgiendo debido al mal uso que
se hacía, que consistía en la entrega de una persona al acreedor, en
garantía del pago de una deuda lo cual se le conocía como “dación
de rehén”, es así que se utilizó como un medio idóneo para obtener
beneficios indebidos a costa del fiador, quien es garante personal de
la obligación ajena. Ahora en la actualidad en contrato de fianza
tiene como finalidad de garantizar el cumplimiento de una
obligación, en el que el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir
determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta
no es cumplida por el deudor

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‐ La fianza es un contrato por el cual una persona llamada fiador,
está obligada frente al acreedor a cumplir la obligación ajena, en
caso de no ser cumplida por el deudor o fianzado.es decir, la fianza
es una garantía personal conformada por un tercero (fiador) en
refuerzo de una deuda asumida por otra persona (deudor).de esta
manera, el patrimonio de una persona distinta del deudor va a
respaldar también la operación de crédito contraída por este. Por
ello, la obligación asumida por el fiador es accesoria y subordinada
de la principal que garantiza.

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‐ La Fianza es una obligación, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose con el acreedor a cumplirla en todo o en
parte, si el deudor principal no la cumple. Puede constituirse a
favor del deudor principal o a favor de otro fiador .El hecho
de que el fiador page dicha deuda no significa que quedará
liberado de tal obligación, porque siempre estará obligado,
solo que a favor del fiador que pago.

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‐ De acuerdo al ordenamiento jurídico el contrato de fianza
viene hacer un acuerdo bilateral entre el fiador y el acreedor
la fianza es la única garantía personal, además de la relación
que existe entre fiador y el acreedor y de esto sale que la
fianza sea una garantía personal por la relación que existe
entre estos.
‐ Los contratos de fianza no tienen un precedente claro en
nuestra legislación, por ello es que usando mecanismo como
el del Derecho Comparado se pudo hacer un mejor
regulamiento sobre la Fianza en nuestro país, siguiendo
modelos de otros países, estos acomodándolos y
reformándolos de acuerdo nuestra realidad.

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 “
GRACIAS
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Extra graphics

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