PROCEDIMIENTOS

CAUTELARES.
Derecho Procesal III
 CUESTIONES GENERALES:
Son aquellos procedimientos de carcter accesorio, encaminados
a garantizar la eficacia del proceso definitivo al cual acceden.

El proceso cautelar no es autnomo, porque siempre

presupone la existencia de un procedimiento principal o
definitivo al cual accede. Sin embargo, para que exista un
proceso cautelar no es indispensable que el juicio definitivo
llegue realmente a iniciarse, sino que basta que cautelar se
lleve a cabo en funcin de algn procedimiento definitivo.

Por otra parte, el procedimiento cautelar no

necesariamente deber ser un procedimiento completo, sino
que podr consistir en un solo acto, en una sola resolucin del
proceso definitivo.
 Procedimiento, accin y providencia o resolucin
cautelar
La Clasificacin de los procedimientos y de las acciones en
declarativos, ejecutivos y cautelares, se basa en los fines que
las partes persiguen a travs de las resoluciones que se dicten.
En consecuencia, para determinar las acciones y
procedimientos cautelares resulta necesario diferenciar
previamente las resoluciones cautelares de otro tipo de
resoluciones, para lo cual se atiende a tres factores:
a) Los fines perseguidos: las resoluciones o providencias
cautelares tienen por objeto impedir o evitar un peligro o dao
jurdico derivado del retardo en obtener una resolucin o
providencia definitiva;
b) La urgencia: la resolucin cautelar ha de ser urgente, por
cuanto si ella se retarda, el dao potencial que se pretende
evitar se transformar en dao efectivo;
c) La necesidad: ella deber ser indispensable para impedir que el
dao temido llegue a producirse o que el ya producido se
agrave durante la sustanciacin del proceso definitivo, en la
espera de la dictacin de la sentencia y el efectivo
cumplimiento de esta ltima.
 LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
Puede suceder que antes de la iniciacin de un proceso
determinado, las futuras partes de l deban realizar alguna
gestin con el objeto de preparar la entrada al juicio mismo,
mediante la obtencin de ciertos datos que permitan
fundamentar la demanda, como por ejemplo saber si la
persona a quien se pretende demandar tiene o no capacidad
para comparecer en juicio, tambin puede ser necesario llevar a
cabo alguna diligencia probatoria antes de la oportunidad legal
correspondiente, como por ejemplo la recepcin de la
declaracin de algn testigo respecto de quien se tema que no
estar en condiciones de hacerlo en el probatorio y, por ltimo,
tambin puede ser necesario llevar a cabo alguna diligencia
previa con el objeto de asegurar el resultado prctico de la
accin que se pretende deducir, como por ejemplo, que se
prohba al futuro demandado la celebracin de actos o
contratos respecto de alguna especie que se pretende
reivindicar.
 MEDIDAS PREJUDICIALES

"aquellos actos jurdicos procesales, anteriores al proceso mismo,

que tienen por objeto preparar la entrada a ste, disponer la
prctica de alguna diligencia probatoria en forma anticipada o
asegurar el resultado prctico de la accin que se pretende
deducir".
 mbito de aplicacin

Esta materia se encuentra regulada en los artculos 273 a 289 del

CPC, dentro de las normas relativas al juicio ordinario de
mayor cuanta. Sin embargo, ellas son de aplicacin general a
todos los procedimiento en virtud de lo prevenido en el artculo
3 del CPC, el que, dispone que las normas del procedimiento
ordinario de mayor cuanta se aplicarn a todas las gestiones,
trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
 Clasificaciones
(A) Segn su finalidad:
-Medidas prejudiciales que tienen por objeto preparar la
entrada al juicio, como por ejemplo, la que persigue averiguar
si el verdadero demandado tiene capacidad para comparecer
en juicio o no;
-Medidas prejudiciales probatorias
-Medida prejudiciales precautorias.-
(B) Segn la parte que puede solicitar las medidas:
-Medidas que slo puede solicitar el futuro demandante; como por
ejemplo la exhibicin de la cosa que se pretende reclamar;
-Medidas que pueden solicitar tanto el futuro demandante como el
futuro demandado, como por ejemplo una inspeccin ocular del
tribunal;
(C) Segn su naturaleza:
-Medidas prejudiciales propiamente tales;
-Medidas prejudiciales precautorias.
 Tramitacin (art. 289 CPC)

La regla general es que las medidas prejudiciales

pueden decretarse de plano, sin previo traslado a la
contraparte, salvo los casos en que expresamente se
exige la intervencin de sta. Es decir, la norma
general es que el tribunal recibe la peticin y resuelve
su procedencia o improcedencia sin ms trmite.
 Las Medidas Prejudiciales Preparatorias:
(arts. 273 y 285 CPC)

Son aquellos actos jurdicos procesales anteriores al proceso

mismo que tienen por objeto preparar la entrada a ste.
EL CPC contempla las siguientes medidas prejudiciales:
1.- Declaracin jurada acerca de un hecho relativo a la capacidad del futuro
demandado para comparecer en juicio, o a su personera o al nombre y
domicilio de sus representantes. (273 N.1)

2.-La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de
entablar (Art. 273 N.2)

3.- Declaracin jurada o exhibicin de ttulo de parte del simple tenedor de la

cosa. (art.282)

4.- Exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de

propiedad u otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza
puedan interesar a diversas personas. (art.273 N.3)

5.-Exhibicin de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte

el solicitante. (arts.273 N 4, 277 CPC y arts. 33, 42 y 43 del C.de C.)

6.-Reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado. (art.273 N 5

y 278)
7.- Constitucin de mandatario judicial
 1.- Declaracin jurada acerca de un hecho relativo a la
capacidad del futuro demandado para comparecer en
juicio, o a su personera o al nombre y domicilio de sus
representantes. (273 N.1)
- Si un futuro demandante tiene dudas respecto de la capacidad
de la persona a la que pretende demandar o a la extensin del
mandato que inviste algn representante de quien se desea
demandar o respecto de los nombres y domicilios de esos
representantes, el futuro actor puede efectuar una presentacin
ante el tribunal competente en la que se contenga la solicitud
de medida prejudicial de que se cite al futuro demandado al
tribunal a una audiencia a fin de que preste declaracin jurada
sobre los hechos anotados, debiendo en todo caso, el futuro
demandante justificar la necesidad de esta medida.

- Recibida la presentacin, el tribunal la examinar y, si estima

que ella es necesaria para que el demandante pueda deducir
su accin, dar lugar a ella y citar al futuro demandado a una
audiencia, a fin de que ste preste declaracin jurada sobre los
puntos anotados.
Notificado el futuro demandado, ste puede asumir una
de las siguientes actitudes
a) Comparecer y prestar la declaracin jurada, con lo cual se
termina la diligencia;
b) Comparecer y negarse a prestar declaracin o dando
respuestas evasivas;
c) Negarse a comparecer:

En estos dos ltimos casos podr imponerse al desobediente

multas de hasta dos sueldos vitales o arrestos de hasta dos
meses, los que sern determinados prudencialmente en su
extensin por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento.
2.- La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la
accin que se trata de entablar (Art. 273 N.2)
- En caso de que la pretensin que desea intentar el futuro
demandante diga relacin con alguna cosa corporal, puede ser
necesario que el futuro demandante, para preparar su
demanda, necesite examinar previamente la especie, como por
ejemplo para determinar el estado en que ella se encuentra y
los perjuicios que puede demandar por el posible deterioro de
la misma.
- El actor deber indicar en su solicitud, adems de los requisitos
generales de las medidas prejudiciales, los antecedentes que
demuestren la necesidad de la medida. El tribunal resolver la
peticin de plano, ya sea acogindola o rechazndola, para lo
cual tendr en consideracin si ella es necesaria o no para que
el futuro demandante pueda deducir correctamente su
pretensin.
- Si se accede a la medida, el tribunal dispondr la citacin del
futuro demandado a una audiencia determinada para que
proceda a la exhibicin. En este caso pueden presentarse las
siguientes situaciones (Art.275).
 Situaciones (Art.275):
a) La cosa se encuentra en poder del futuro demandado: en este
caso podr cumplir con la obligacin ya sea exhibiendo
fsicamente el objeto en el tribunal o dando al futuro
demandante las facilidades para que ste examine la especie
en el lugar donde ella se encuentra.
b) La cosa se encuentra en poder de terceros: la persona
cumplir su obligacin expresando el nombre y residencia de
los terceros o sealando el lugar donde el objeto se encuentre.

Sanciones: (art.276) si se niega la exhibicin de la cosa, sea por

parte del futuro demandado o de los tercero que revistan el
carcter de meros tenedores, podr apremirseles con multas
o arrestos en la forma ya vista y tambin podr disponerse el
allanamiento del local donde se halle el objeto.
Escrituracin: el futuro demandante podr exigir que se deje
testimonio en el expediente del estado de conservacin del
objeto exhibido (art. 283).
3.- Declaracin jurada o exhibicin de ttulo de parte del
simple tenedor de la cosa. (art.282)
En caso que el futuro demandante tenga dudas acerca de si la
persona en cuyo poder se encuentra la especie que pretende
demandar, dicho ttulo sobre ella, podr solicitar se cite a ste a
una audiencia a fin de que declare al respecto y, para el caso
que seale que no es el dueo de la especie declare
igualmente el nombre y residencia de la persona en cuyo
nombre la tiene y exhiba el ttulo de su tenencia.

En este caso tambin el futuro demandante deber sealar los

antecedentes que demuestren la necesidad de la medida y
cumplir con los requisitos generales y el tribunal se pronunciar
de plano, cuando estime la diligencia como necesaria para que
el demandante pueda entrar al juicio dar lugar a ella y, en
caso contrario la denegar.
En la audiencia el compareciente deber declarar si es poseedor
o mero tenedor. Si seala ser poseedor, la diligencia concluye.
En cambio, si dice ser simple tenedor de la especie deber:

a) declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona

en cuyo nombre la tiene y

b) exhibir el ttulo de su tenencia; en caso de que seale carcter

de ttulo escrito, deber declarar esa circunstancia bajo
juramento.

Sancin: en caso de negativa a practicar alguna de las

diligencias sealadas se podr apremiar al renuente en la
forma antes vista, con multas y arresto
 4.- Exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios,
tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos
pblicos o privados que por su naturaleza puedan
interesar a diversas personas. (art.273 N.3)
Si el futuro demandante necesita examinar alguno de los
documentos ya indicados para los efectos de presentar su
demanda, podr intentar esta medida prejudicial, debiendo su
solicitud cumplir con los requisitos generales y adems sealar
los antecedentes que justifiquen que la medida es necesaria. El
tribunal, al igual que en los casos anteriores, resolver la
peticin de plano acogindola o rechazndola cuando a su
juicio la diligencia sea necesaria para que el demandante
pueda entrar en el juicio.
En todo caso, el tribunal para determinar la procedencia de la
medida deber tener en consideracin que debe tratarse de
documentos que puedan interesar a diversas personas,
especialmente al demandante, y que no se trate de
documentos esencialmente privados o personales.
Al acceder al tribunal a la medida citar al futuro demandado a
una audiencia a fin de que proceda a exhibir los documentos de
que se trate, de los que se dejar copia en lo pertinente, si el
futuro demandante as lo solicita.

Si, los documentos se encuentran en poder del futuro

demandado y ste se niega a su exhibicin podr ser apremiado
en la forma antes sealada o ser sancionado con la prdida del
derecho a hacerlos valer posteriormente, a menos que la
contraparte los haga valer en apoyo a su defensa (art.277), que
justifique la no exhibicin o cuando se refieran a hechos distintos
de los que motivaron la exhibicin.

Si los documentos se encuentran en poder de un

tercero no podr llevarse a cabo la diligencia y el futuro
demandante slo podr solicitar la exhibicin durante la secuela
del proceso en la forma que seala el artculo 349 del CPC.
 5.- Exhibicin de libros de contabilidad relativos a
negocios en que tenga parte el solicitante. (arts.273 N 4,
277 CPC y arts. 33, 42 y 43 del C.de C.)
Esta medida es similar a la precedente con las siguientes
diferencias:
a) Debe tratarse de libros de contabilidad correspondientes a
negocios en que tenga parte el solicitante;
b) Si se trata de libros de contabilidad de un comerciante, no
procede disponer la exhibicin general de los mismos, sino que
debe concretarse a los asientos que tengan una relacin
necesaria con los hechos y al examen general para determinar
que los libros han sido llevados correctamente. Adems la
exhibicin deber efectuarse en el lugar donde se llevan los
libros y en presencia del dueo de los mismos o de la persona
que ste seale.
c) Tratndose de libros de contabilidad mercantiles, en caso de
negativa a la exhibicin, adems de las sanciones sealadas
en la medida anterior, ser juzgado por los asientos de los
libros de la contraparte sin admitrsele prueba en contrario.
 6.- Reconocimiento jurado de firma puesta en
instrumento privado. (art.273 N 5 y 278)
A diferencia de las medidas prejudiciales anteriormente
sealadas, sta puede ser solicitada tanto por el futuro
demandante como por el futuro demandado y la solicitud
pertinente slo requerir indicar los requisitos generales, ya
que, conforme al artculo 273 inciso final, esta diligencia se
decretar en todo caso. Es decir, el tribunal siempre deber dar
lugar a ella.

Al resolver la presentacin, el tribunal citar al futuro demandante

o futuro demandado a una audiencia determinada en la cual la
persona deber declarar bajo juramento si la firma puesta en el
documento que se le exhibe es suya o no.

Sanciones: si el citado no comparece o slo da respuestas

evasivas se tendr por reconocida la firma.
 7.- Constitucin de mandatario judicial
Cuando exista motivo fundado para temer que una persona se
ausente del pas en breve tiempo, el futuro demandante podr
solicitar como medida prejudicial que constituya un mandatario
judicial en el lugar donde se seguir el juicio, a fin de que lo
represente y responda por las multas y costas, bajo
apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes.

La solicitud respectiva deber reunir los requisitos generales

antes indicados y el tribunal la resolver de plano. Si accede a
ella, se notificar al futuro demandado para que proceda a
nombrar al mandatario, bajo el apercibimiento sealado si se
ausenta del pas sin haber efectuado dicho nombramiento.
 Las Medidas Prejudiciales Probatorias:
(Arts.281, 284 y 286 del CPC)
Son aquellos actos jurdicos procesales anteriores al
proceso mismo, que tienen por objeto disponer la prctica
anticipada de diligencias probatorias, cuando haya
fundado temor de que ellas no podrn llevarse a cabo
eficazmente en la oportunidad procesal correspondiente.

Todas esta medidas pueden ser solicitadas tanto por el futuro

demandante como por el futuro demandado, cuando este
ltimo tema fundadamente que se deducir alguna accin en
su contra y requiere de la diligencia para preparar su defensa.

 Las Medidas Prejudiciales Probatorias

(A) Inspeccin ocular, informe pericial y certificado:

La inspeccin ocular del tribunal es un medio probatorio consistente en el

examen personal que efecta el juez de los hechos o circunstancias
materiales controvertidas, a fin de establecer cmo son ellas en realidad.
As, por ejemplo si se controvierte el hecho de que un muro tiene dos
metros de altura, la forma ms fcil de acreditar la efectividad o falsedad de
ese hecho es mediante la inspeccin personal del tribunal a ese muro.

El informe pericial es un medio probatorio consistente en el dictamen que

evacua una persona experta en determinadas materias que son
controvertidas en el proceso y respecto de las cuales el tribunal carece de
los conocimientos tcnicos necesarios. Por ejemplo, si se discute en un
proceso si un muro determinado amenaza o no con derrumbarse, se pide un
informe al respecto a un ingeniero.

El certificado de un ministro de fe; existen ciertas personas a las cuales la

ley les otorga el carcter de ministro de fe, vale decir, personas a las cuales
a las cuales la ley les da la atribucin de atestiguar hechos en forma
indubitada; as, por ejemplo, los notarios dan fe que una escritura pblica
determinada ha sido otorgada en la forma que en ella se indica.
Para que pueda disponerse la prctica de alguna de las medidas
antes sealadas, es necesario que el interesado presente la
solicitud correspondiente, en la cual deber sealarse los
requisitos generales antes referidos, es decir, la accin que se
pretende deducir y someramente sus fundamentos. (La ley en el
art. 287 slo se refiere al futuro demandante al establecer los
requisitos aludidos, pero estimamos que si el que solicita la
medida es el posible futuro demandado, ste deber cumplir
igualmente con esa obligacin en la forma que ello sea posible,
sealando la accin que se pretende deducir en su contra y
someramente los fundamentos que estima en que podr
fundarse).

El interesado adems deber justificar que existe peligro

inminente de un dao o perjuicio o que se trata de hechos que
pueden fcilmente desaparecer.
 El tribunal examinar los antecedentes y, si estima que la
medida es conducente, dar lugar a ella. Tratndose de
inspeccin ocular, proceder en ese mismo acto a sealar el da y
hora en que sta se llevar a efecto; si se trata del nombramiento
de peritos, designar a stos en la misma resolucin; ello, a
diferencia de la norma general que veremos ms adelante relativa
al nombramiento de stos, que exige citar previamente a las
partes a un comparendo.

Para la prctica de estas diligencias deber notificarse a la

contraparte la resolucin respectiva, siempre que dicha parte se
encuentre en el lugar de asiento del tribunal o en aqul en que
debe efectuarse la diligencia probatoria. En caso contrario, ser
necesaria la intervencin del defensor de ausentes.
 Las Medidas Prejudiciales Probatorias
(B) Absolucin de posiciones: (art 284)
Este medio probatorio viene a ser la confesin judicial provocada
mediante interrogatorio y bajo juramento.
La absolucin de posiciones como medida prejudicial probatoria
slo procede en aquellos casos en que existe motivo fundado
para temer que una persona a quien se pretende demandar o
de quien se teme que va a deducir demanda, se ausentar del
pas en breve tiempo.
En este caso el interesado en su escrito debe cumplir con los
requisitos generales y deber adems acompaar minuta de
interrogatorio; el tribunal examinar la minuta y, si estima que
los puntos son procedentes, lo declarar as y fijar da y hora
para que se lleve a cabo la diligencia.
La ley seala expresamente que la resolucin que ordena
practicar esta medida prejudicial no es susceptible de
recurso alguno; por lo tanto, tratndose de alguna de las
otras prejudiciales debe concluirse, a contrario sensu, que
proceden los recursos conforme a las normas generales.