Aplicacin del Derecho

Extranjero

Qu se entiende por Ley

Extranjera?

La ley extranjera se entiende como el conjunto de

reglas de derecho que los tribunales aplican en el
cumplimiento de su misin.
Es decir, no slo las leyes, sino todas las normas
de derecho (costumbre, jurisprudencia, principios
generales del derecho) que los tribunales aplican
en su funcin de administrar justicia.
Ley debe entenderse como Ley es toda norma
jurdica
El Jurista Castro dice, se aplicarn las normas del
ordenamiento jurdico extranjero que el Derecho
considere reguladoras de la situacin de hecho
propuesto.

CUAL ES LA NATURALEZA DE
LEY EXTRANJERA?

Si es una norma de un ordenamiento

de Derecho su naturaleza no puede
ser ms que jurdica.
La ley extranjera es derecho no
nacional, sino extranjero, o emanado
de poderes pblicos no nacionales,
que es importado por haberlo as
querido el legislador nacional.

Para autor Batiffol, el juez considera

la ley extranjera como un hecho
exterior que tiene que comprobar y
no como una nocin a elaborar.
Aade que en la ley existen un factor
imperativo y un factor racional. En la
ley extranjera subsiste este ltimo, es
decir el racional, pero, ha perdido el
elemento imperativo.

Considera el profesor Barile que a las normas

extranjeras debe concedrseles igual
tratamiento que a las dems normas
aplicable en el ordenamiento jurdico, o sea
lex fori.
En particular, no se excluye el recurso de
casacin por la violacin o falsa aplicacin de
dichas normas y continua diciendo que las
normas extranjera que se trata tendrn
siempre el carcter de valor jurdico de la lex
fori, es decir, que se consideraran como parte
del derecho nacional, aunque no est
formalmente encuadrada en la jerarqua de
las fuentes estatales

DIFERENTES POSTURAS

El Derecho extranjero es derecho

El Derecho extranjero es un hecho

Teoras de la nacionalizacin por

incorporacin legislativa y judicial

Teora del uso jurdico

La primera corriente es de Carlos Savigny

que dice que el Derecho extranjero es
Derecho y se aplica como tal, es decir como
norma extranjera.
Este autor fundamenta la aplicacin
extraterritorial del Derecho extranjero en la
Comunidad Jurdica de Estados-sustentado en
el Derecho Romano y el Cristianismo-y a
travs de su Regla de Solucin produce una
verdadera revolucin conceptual, en el tema.

Esta regla establece: para cada relacin

jurdica el Derecho ms conforme con la
naturaleza propia y esencial de esta
relacin () sin interesar que el Derecho
sea nacional o extranjero.
Este autor seala que la aplicacin del
Derecho extranjero cuando se refiere a los
lmites locales a la misma, que no es ms
que el hoy reconocido orden pblico. Y
cmo se produce esta limitacin al ingreso
de la ley extranjera cuando, conforme a la
regla de Solucin aquel es llamado a
regular esa relacin jurdica.

CLASIFICACION DE NORMAS

Permisivas
Imperativas

Permisivas pueden ser desplazadas por el ejercicio

de la autonoma de la voluntad.

Imperativas slo pueden ser dejadas de lado cuando

estamos en presencia de leyes imperativas de
carcter rigurosamente obligatorio, provocando el
desplazamiento de la ley extranjera para dar lugar a
la ley nacional.
Siguen esta corriente autores como Weiss, Miaja de la
Muela, Yangas Messa, Vico, Argas, Romero del
Prado, Biocca, Crdenas, Basz, Capanella, entre otros.

LA SEGUNDA CORRIENTE

La segunda corriente considera que el Derecho

extranjero es un hecho.
Postura diferente a la Savigny, en cuanto al
fundamento extraterritorial de la aplicacin del
Derecho extranjero, y se basa en lo denominado
Comitas gentiun.
Autor: Nicolas Burgundus, Christian Rodenburg y
otros
Tenia carcter estrictamente territorial y el
fundamento no era jurdico sino de conveniencia.
Admitan la aplicacin de las leyes extranjeras por
cortesa internacional o comitas gentium.

TERCERA CORRIENTE

La tercera corriente que fundamenta la aplicacin del

Derecho extranjero es mediante el reconocimiento
de los derechos adquiridos en otro territorio.
Representado por Joseph Beale (Escuela de Harvard)
Seala este autor que las leyes que conforman el
Derecho de un determinado Estado slo tiene
vigencia dentro de los lmites del mismo, por lo tanto
ningn Derecho extranjero puede ser aplicado en ese
Estado a menos que el legislador del mismo as lo
disponga, y ello tendr lugar por medio de la
incorporacin material del derecho subjetivo. No se
realiza a travs de la incorporacin legislativa sino
por la nacionalizacin del Derecho extranjero a travs
de la sentencia judicial.

CUARTA CORRIENTE

Como cuarta corriente es la que considera

el Derecho como un Hecho
Postura del Werner Goldschmidt, sealando
que aqul se incorpora a travs de la
sentencia judicial que el juzgador dicta con
el mayor grado asequible de probabilidad
que le dara el juez del pas cuyo Derecho
ha sido declarado aplicable. Esta teora
se denomina teora del uso jurdico. (debe
ser alegado y probado por las partes).

CDIGO DE BUSTAMANTE

En el Cdigo Bustamante de 1928 en

su artculo 408 establece:
Los jueces y tribunales de cada
Estado contratante aplicarn de
oficio, cuando proceda, las leyes de
los dems, sin perjuicio de los
medios probatorios a que este
artculo se refiere.

En la Conferencia Interamericana de Derecho

Internacional Privado CIDIP II, y en la
Convencin Interamericana sobre Normas
Generales del Derecho Internacional PrivadoMontevideo, 1979-, en su artculo 2 establece:
Los jueces y autoridades de los Estados partes
estarn obligados a aplicar Derecho extranjero
tal como lo hara los jueces del Estado cuyo
Derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que
las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley extranjera invocada.
(postura de W. Goldschmidt)

MEDIOS DE PRUEBA DEL

DERECHO EXTRANJERO

En Amrica nos encontramos como antecedente

el Cdigo de Bustamante, el cual en su artculo
409 al referirse a la aplicacin del Derecho
extranjero, que segn sostiene debe ser hecha de
oficio, expresa: La parte que invoque la
aplicacin del Derecho de cualquier Estado
contratante en uno de los otros o disiente
de ella, podr justificar su texto, vigente y
sentido, mediante certificacin de dos
abogados en ejercicio en el pas de cuya
legislacin se trate, que deber presentarse
debidamente legalizada.

ARTICULO 410

Artculo 410: A falta de prueba o

si el juez o tribunal por cualquier
razn la estimara insuficiente,
podrn solicitar de oficio, antes de
resolver, por la va diplomtica,
que el Estado de cuya legislacin
se trate proporcione un informe
sobre el texto, vigencia y sentido
de Derecho aplicable.

ARTICULO 411

Artculo 411 sostiene que: Cada

Estado contratante se obliga a
suministrar a los otros, en el breve
plazo posible la informacin a que el
artculo anterior se refiere y que
deber proceder de su Tribunal
Supremo, o cualquiera de sus salas o
secciones, o del Ministerio Fiscal o
de la Secretara o Ministerio de
Justicia.

La Convencin Interamericana sobre Normas

Generales de Derecho Internacional Privado,
en la Convencin referida a la prueba e
informacin del Derecho extranjero-CIDIP II,
Montevideo, 1979-, expresa en su artculo
2, Con arreglo a las disposiciones de
esta Convencin las autoridades de
cada uno de los Estados partes
proporcionarn a las autoridades de los
dems que lo solicitaren los elemento
probatorios o informes sobre el texto,
vigencia, sentido y alcance legal de sus
Derecho.

Que se logra con estas

disposiciones?:
Para las partes en el Derecho
Internacional Privado les da
SEGURIDAD JURIDICA EN EL
AMBITO INTERNACIONAL.

TITULO DE APLICACIN DE LA
LEY EXTRANJERA

El profesor Maury al decir que, si un derecho es

creado en Francia, por aplicacin del derecho francs,
constituye un hecho, un simple hecho para el
soberano americano, pero a este hecho, en virtud de
principio de los derechos adquiridos, el soberano
americano puede y debe vincular efectos jurdicos,
que sern, sin duda, anlogos a los efectos
producidos en el derecho francs; pero que pueden
ser diferente. Es claro que slo se aplica la ley
americana, la lex fori y que la ley francesa es slo un
elemento del hecho de la existencia del derecho
(subjetivo) en derecho Francs.
Derecho extranjero conserva su naturaleza jurdica al
ser aplicado por el juez nacional.

INTERPRETACION DE LA LEY
EXTRANJERA

En la interpretacin del Derecho

extranjero aplicable se deben tener
presente los mismos elementos del
proceso interpretativo que sean
aplicados en el pas de origen de la
norma aplicable, como dice: Miaja, para
llegar, hasta donde sea posible, a las
mismas soluciones que dara un Tribunal
del Estado de donde esta regla procede.

CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD

Los tribunales del Estado cuya regla de conflicto

declara aplicable en un ordenamiento extranjero
debe respetar la jerarqua de las normas que
establece este ordenamiento.
Como el reclamo al derecho extranjero hay que
entenderle en un sentido amplio, que alcance a
normas an de carcter reglamentario; no es
infrecuente que se plantee la tacha de
inconstitucionalidad o de ilegalidad de la regla
extranjera aplicable, con la inevitable cuestin de
si el juez que tiene que decidir el pleito deber,
previamente, resolver acerca de la ilegalidad o
inconstitucionalidad de aquella norma.

LA LEY EXTRANJERA Y EL
RECURSO DE CASACION.

Los tericos de la Revolucin Francesa

celosos por el mantenimiento del principio de
la divisin de poderes, aadieron a los
recursos ordinarios establecidos el de
casacin, o de anulacin, que pretenda
impedir la supremaca del poder judicial sobre
el legislativo. De hecho, result encargado
de unificar la interpretacin de las leyes por
los tribunales de instancia y de apelacin
corrigiendo los posibles errores o
arbitrariedades de los tribunales inferiores.

continua

El correr de los aos ha permitido que

estos tribunales de casacin, o
supremos, hayan consolidado su
instauracin, contribuyendo
resueltamente no solo al fin de unificar
la interpretacin de las leyes sino, en
muchos pases, completndolas
mediante la aportacin jurisprudencial
en forma de doctrina legal.

Los tribunales de justicia han de

aplicar las leyes del foro, materiales
y, en el campo de los conflictos de
leyes, las normas formales o
conflictuales, siendo posible que, al
hacerlo incurran en esos errores o
arbitrariedades origen del recurso de
casacin.

Pero, el tribunal, puede resultar

llamado a aplicar una ley extranjera,
material o forma reenvo- y, en el
cumplimiento de ese mandato de la
norma de conflicto del . incurrir,
mediante una desafortunada
interpretacin, en parecidos errores o
arbitrariedades.

EXCLUSION DE CUESTIONES
CONEXAS

La aplicacin de la ley extranjera es el punto de

partida de otros importantes problemas de Derecho
internacional privado, tales como el reenvo, el
llamado inters nacional, el fraude de ley, y el
orden pblico, ya que en todas estas cuestiones se
trata de aplicacin de la Ley extranjera determinada
por la reglas del conflicto vigentes y, por las razones
especficas de cada uno de esos supuestos, se
origina una alteracin en el cumplimiento por el juez
de dicha regla. En todos estos casos se produce lo
que Maury calific como eviccin de la ley extranjera
competente, que es dejada de aplicar,
sustituyndola, casi siempre, por la ley material
propia.

Dicho de otra manera; el juego del reenvo,

del inters nacional, de fraude de ley, o del
orden pblico, conduce normalmente a la
no aplicacin del derecho extranjero.

Ciertamente, si el reenvo es rechazado nos

encontramos en un supuesto de aplicacin de la lex
cause extranjera. Pero, si es aceptado, tendremos
que aplicar la lex fori, si se trata de reenvo de
primer grado o de retorno. O la norma de un tercer
Estado, en el caso de reenvo de segundo grado. En
el primero de esto supuestos no hay aplicacin de la
ley material extranjera, puesto que es excluida y
sustituida por la ley material del juez. Y en el
reenvo, la ley del tercer Estado plantea la normal
problemtica de la aplicacin de la ley extranjera.

Aceptado el reenvo, el juez del foro lo que hace es

aplicar en un primero paso, la norma conflictual
extranjera, que le conduce al propio derecho
material, o al derecho de un tercer Estado. En
cualquier caso, la norma conflictual aplica en
cumplimiento de la regla conflictual propia-, es
extranjera, por lo que respecto a ella se produce la
casustica que hemos recogido respecto a
alegacin, prueba, control de casacin, etc.
Y muy parecida es la situacin en los casos de orden
pblico, fraude de ley, o de inters nacional. En
estos casos la ley extranjera dejar de aplicarse
siendo sustituida, frecuentemente por la regulacin
establecida en la ley material del juez. Aunque no
siempre, ya que el orden pblico se limita, en
ocasiones, a no aplicar la lex causae.