Derecho de garantas

Presentacin y panorama
Prof. Gabriel de Reina Tartire

Las garantas y sus manifestaciones

Garanta comn

Principio de responsabilidad patrimonial universal: el deudor responde con

todos sus bienes, presentes y futuros

Insuficiencia congnita
Prdida condiciones solvencia tenidas en cuenta para contratar
Disposicin ulterior de bienes
Nuevas obligaciones contradas con posterioridad, vigencia
principio par conditio creditorum
Garantas aadidas

Garantas personales
Otra persona se compromete a la satisfaccin del crdito o a
reemplazar al deudor, si falla en su cumplimiento
Tpicas: fianza, aval, seguro
Atpicas: carta de patrocinio, garantas a primera demanda

Garantas reales
Un bien concreto, del deudor o un tercero, queda especialmente
afectado al cumplimiento de la obligacin
Tpicas (derechos reales de garanta):
Por ellos se concede un estatuto legal prevalente al acreedor
sobre ese bien: ius praeferendi y ius persequendi
Atpicas
Se sujeta en garanta un derecho personal, un bien a la postre,
pero sin asiento material: cesin de crdito, prenda de valores
Se sustrae un bien determinado de la masa patrimonial del
deudor (fideicomiso de garanta) o se impide que ingrese en
ella hasta que no cumpla justamente con sus obligaciones
(reserva de dominio, leasing)

Principios comunes en materia de garantas

1. Adicionalidad

Todas las garantas tienen base voluntaria o contractual

Concepto exacto de garanta: derecho subjetivo de naturaleza patrimonial

nacido para garantizar otro de igual naturaleza, reforzando su efectividad, sea
mediante la creacin de un vnculo de especial afeccin sobre un bien, ya del
deudor ya de un tercero, sea agregando la responsabilidad de una persona
ajena, en un principio, a la obligacin pactada
No son garantas en sentido estricto

La llamada garanta general o responsabilidad patrimonial universal

Es algo inherente al crdito, que nada le aade, no debiendo ser convenida
para que sirva de base de la accin ejecutiva contra el patrimonio del deudor

Los mecanismos legal pero tambin convencionalmente establecidos para

asegurar el cumplimiento del crdito, para la proteccin del derecho del
acreedor, pero:
Que son consecuencia, siquiera eventual, del negocio principal, que forman
parte de su natural contenido
La garanta de eviccin
Que imputan o cargan al mismo deudor con una obligacin
La clusula penal
Que son comunes para todo crdito en situacin de riesgo
Las acciones subrogatoria y pauliana
Es compatible con el sustrato voluntario la posibilidad de garantas unilaterales, en
beneficio de una persona cuyo consentimiento no se precisa para su constitucin
(arts. 1987, 1998 CC)

2. Accesoriedad

El negocio de garanta cumple y nace en funcin auxiliar a otro de orden crediticio

Se llega a decir, entonces, que las garantas no son ni onerosas ni gratuitas;

Rgimen ordinario

La garanta depende ontolgicamente del derecho de crdito que asegura,

vive con l, se anula y se extingue a la vez

Subsidiariedad
Hermenutica
Aplicacin de la regla utile per inutile non vitiatur
Adjetiva o procesal
Beneficio de excusin (2012 CC) o, al menos, de reclamacin previa
al deudor (480 Cco)
Contable: en el patrimonio del deudor no se localiza un crdito o activo,
distinto en su monto y condiciones, al asegurado
3. Especialidad

No hay contrato sin objeto, sin determinacin mnima de la prestacin; en nuestro

caso, la que corresponde al garante (art. 1170)

Mxima impuesta a favor del garante y de terceros (resto de acreedores)

4. Buena fe

Principio superior del ordenamiento: componente moralizador de las relaciones

econmicas (1071, 1198 CC)

En materia de garantas se cifra en la interdiccin general del abuso por parte del
acreedor

Proporcionalidad en la exigencia y constitucin:

El acreedor no puede exigir una sobregaranta

Prohibicin del enriquecimiento injusto

Pacto comisorio

Deber de mantenimiento en su valor de la garanta

Crisis de las garantas tradicionales

Accesoriedad

Las dota de un cierto grado de incertidumbre, ya que en el

proceso tendiente a lograr su ejecucin se pueden oponer
innumerables excepciones derivadas de la relacin subyacente
Especialidad

Incremento de costos en el contexto de relaciones de crdito

continuadas
Ejecucin o puesta en marcha de la garanta

Necesidad de acudir a un procedimiento judicial largo y costoso

al efecto
Especficamente, para las garantas reales

La posibilidad de que otro acreedor agreda el bien sobre el que

recae la garanta, caso en el cual el acreedor garantizado tendr
una preferencia para el cobro de su crdito con el producto de la
ejecucin del bien, pero no podr evitar que el bien sea ejecutado

En tal sentido, la garanta sobre un bien se interpondra el ciclo

econmico que le fuera propio o al que estuviera afectado

Tendencias actuales
1.

2.

3.

4.

A la atenuacin de los requisitos formales para la constitucin de la

garanta
Las garantas atenuadas: la carta de intencin o letra de
patrocinio
A permitir una inmediata satisfaccin del acreedor a costa de la garanta
de llegar el incumplimiento

A la abstraccin, mejor, independencia funcional con respecto al

crdito asegurado
Las garantas autnomas,
autnomas garantas a primera demanda o
requerimiento

A la autoliquidacin, la realizacin extrajudicial o, incluso,

autosatisfactiva de los bienes entregados en garanta
Las garantas autoliquidables
A la genrica determinacin de la cobertura asegurada, del crdito o
crditos garantizados
Las garantas globales o abiertas
Fianza general
Hipoteca abierta
Prenda abierta
A favorecer la progresiva sustitucin del asiento, del objeto del gravamen,
en atencin a la naturaleza o ciclo econmico de algunos bienes
Las garantas flotantes
Las garantas rotativas

La tipicidad de los derechos reales de garanta

El principio de numerus clausus en materia de derechos reales

Formulacin: art. 2502

Fundamento
Absolutividad de los derechos reales

Dimensiones
Tipicidad formal
No existen mas derechos reales que los enunciados
En el Cdigo (2503 CC) o fuera de el (Ley 25.509)
Tipicidad sustantiva
No basta el nomen iuris de un derecho real; si los particulares no
pueden modificar el contenido de los derechos reales reconocidos,
ello quiere significar que ese contenido debe quedar prefijado
normativamente
Pero no todo el contenido legalmente previsto para los derechos
reales resulta indisponible, solo su parte esencial, la que atiende al
ncleo bsico de cada tipo
El contenido esencial, la estructura tpica de los derechos reales de garanta

Realizacin del valor de la cosa puesta en garanta: la prohibicin del

pacto comisorio

Accesoriedad

Especialidad

Convencionalidad

La prohibicin del pacto comisorio

Nocin

Pacto comisorio comn u ordinario

Especie de condicin resolutoria, legal o voluntaria que acompaa a
los contratos sinalagmticos (cfr. arts. 1203, 1204, 1374-76 CC)

Pacto comisorio en garanta

Tpico
Acuerdo entre deudor y acreedor para que los bienes ofrecidos en
garanta real por el primero ingresen de manera inmediata en el
patrimonio del segundo, llegado el incumplimiento (3222 y 3252
CC; 36 decreto- ley 15.348/46)
Atpico o autnomo
Misma funcin que el pacto tpico pero sin que exista una garanta
real a la que acompae
Fundamentos

La prevencin del dao, de abusos por parte de los acreedores

Aun cuando se probase que la cosa no tiene un valor superior a la
deuda que garantiza, no seria esta una razon para autorizar el pacto
comisorio. El precio de las cosas es variable, y si el objeto dado en
prenda no valiaa tanto como la deuda a la epoca del contrato, puede
valer mucho mas a la epoca del pago. Si se autorizase el pacto
comisorio bajo pretexto de que la prenda valia menos que la deuda, se
daria margen a que los acreedores insertasen siempre esta
circunstancia en los contratos. La tolerancia de la ley provocaria el dolo
y haria multiplicar las convenciones que ocultasen los mas graves
abusos (nota 3222 CC)
Ese dao se infringira al deudor y al resto de sus acreedores (par
conditio creditorum)

La prohibicin del pacto comisorio (cont.)

La relajacin de la prohibicin

El pacto comisorio no es ilegal siempre que se garantice la

ausencia de abuso

Manifestaciones
Pacto marciano
Permite formulas ejecutivas extraas a los cauces legales
establecidos, validas con tal de que se logre la estimacin
objetiva de las cosas pignoradas
As, las partes pueden prever que la cosa se impute al
pago previa justa estimacin que se haga (por tercero o
segn mercado) al tiempo del vencimiento (cfr. 3223)
Pacto ex intervallo
Primera acepcin
Acuerdo posterior de las partes, pero anterior al
vencimiento del crdito asegurado para que el acreedor
se haga con la cosa llegado el incumplimiento: es,
obviamente, ilegal
Segunda acepcin
Acuerdo posterior a la constitucin del crdito y la
garanta por la que el deudor ofrece en pago el mismo
bien dado antes como garanta: dacin en pago,
adjudicacin para pago, por principio, valida (3253 CC)

Garantas reales y autonoma de la voluntad

El empleo de la propiedad como garanta

Validez
Respeto al contenido tpico de los derechos reales
No se trata de reconocer un nuevo derecho real sino de
utilizar con un fin no previsto el mas completo de los admitidos
Vigencia principio especialidad y prohibicin pacto comisorio
Reconocimiento de la causa de garanta como ptima para la
transmisin

Clasificacin
Las transmisiones en garanta (pactos comisorios autnomos)
Directas
Fiduciarias: fideicomiso de garanta, lease-back, venta con
pacto de retro (venta en garanta)
No fiduciarias: prenda irregular
Indirectas: transmisiones suspensivamente condicionadas al
incumplimiento
Opcin de compra concedida a favor del acreedor
Las garantas reales por va de reserva
Transmisiones de bienes del acreedor que se supeditan a que
el deudor cumpla con todas sus obligaciones
Pacto de reserva de dominio
Situacin derivada del leasing

El lease-back

Origen histrico
Singularidad
Con respecto al leasing financiero
En el lease-back no hay intermediarios
Con respecto al leasing operativo
El leasing operativo favorece el intercambio
El lease-back favorece la financiacin y el crdito
Recepcin legal
Ley 25.248
Exposicin de motivos
En el leasing, el bien puede adquirirse por el dador al tomador
en virtud del mismo contrato o anteriormente (art. 5, letra e).
Naturaleza jurdica
Estructura compleja
Combinacin de compraventa y arrendamiento con opcin de
compra
Unidad de causa: exacto encadenamiento ambos contratos
Negocio de crdito cuya garanta se hace oponible a terceros
por la voluntad manifestada por los interesados en el ttulo
constitutivo

El lease-back (cont.)

Rgimen
El comn previsto para el leasing
Especialidades
Derivadas de la lgica de la operacin
Irresponsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios por
parte del dador (art. 6 ley 25.248)
Derivadas de su condicin de negocio de crdito y garanta
Limites operativos: fundamento
Prohibicin del pacto comisorio
Represin legal de la usura
Por tanto:
El incumplimiento en el pago de los cnones
arrendaticios no puede facultar al acreedor (dador) a
quedarse con la cosa directamente, sin proceder a la
estimacin objetiva del bien transmitido, a cuyo partir
se habr de liquidar la deuda, teniendo en cuenta:
- El precio desembolsado
- El montante de todas las cuotas ya satisfechas
El canon que por todos los conceptos se estipule debe
guardar con el precio de la compraventa una relacin
de adecuada proporcionalidad

La prenda irregular
Rotunda incidencia en el trafico mercantil, en la contratacin
bancaria. Ejemplos:

La falta de pago a su vencimiento anticipado o no, de

cualquiera de las cantidades garantizadas, faculta a la
institucion acreedora para resarcirse, compensando
automaticamente, con cargo a una o mas de las
imposiciones pignoradas, hayan o no vencido, sin
necesidad de proceder a reclamacion previa alguna,
judicial ni extrajudicial, ni de la concurrencia de su titular....

Si cualquiera de las operaciones garantizadas de acuerdo

con las condiciones a que se hallan sujetas resultare
incumplida, queda expresamente facultado el banco para,
al vencimiento de la imposicion, o en cualquier momento
tratandose de libretas de ahorro, compensar o hacerse
pago, con el saldo de las mismas, de su principal,
intereses, comisiones y gastos

La prenda irregular (cont.)

Problemtica general de los negocios irregulares

Contratos restitutorios (deposito, prenda, usufructo) sometidos
a un rgimen especial por el carcter fungible de los bienes
que le sirven de objeto
Estructura distintiva
Recaen sobre bienes fungibles, tratados como tales, es
decir, sin especificar
Producen la transmisin de la plena propiedad de esos
bienes
Consecuencia de la naturaleza fungible de los bienes que
se entregan: a su tenor, se produce una ampliacin de
los ttulos traslativos para la adquisicin de la propiedad
El depositario, el acreedor pignoraticio, etc., no estn
obligados a mantener por todo el tiempo del contrato el
objeto entregado ni, aun, su equivalente
Obligan al accipiens a restituir otro tanto de la misma
especie y calidad (tantundem)
Tcnicamente no hay restitucin, sino cierta
homogeneidad entre prestaciones
Causa (inters que mueve a contratar)
De uso: usufructo
De custodia: depsito
De garanta: prenda

La prenda irregular (cont.)

Relacin con la prenda de tipo regular: necesidad de reconocer la

autonoma de la prenda irregular

Puntos en comn
Finalidad de garanta
Bienes muebles
Traslacin de la posesin

Diferencias
Bienes muebles pero fungibles
Traslacin consecuente de la propiedad
Imposibilidad terica, inconveniencia practica de seguir
calificando el supuesto como derecho real sobre cosa ajena
El tradens ha transmitido la propiedad plena,
El bien ha dejado de estar en su patrimonio,
suplantndose por la expectativa del tantundem
correspondiente
La concurrencia del acreedor pignoraticio con los dems
del deudor deja de ser posible en relacin con el objeto
de la garanta; a lo sumo podrn embargar el crdito
condicional que el deudor tendr frente al acreedor
El acreedor no puede tener un derecho menor ya contenido
en el mas amplio de propiedad (nemini res sua servit)
En caso de incumplimiento, no se requiere de ejecucin
Plena repercusin sobre la prohibicin del pacto comisorio