LA MEDIDA CAUTELAR ANTES

Y DESPUES DEL CASO LAN

PERU
REQUISITOS PARA CONCEDERLA
TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

ANALISIS DE LA RESOLUCIN CAUTELAR.

APRECIACIN DE LA DOCTRINA NACIONAL.

MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL CIVIL.

RESOLUCIN CAUTELAR
EXPEDIENTE N : 2004-02116-63
DEMANDANTE

: AVIANDINA S.A

DEMANDADA

: LAN PERU S.A

MATERIA

: NULIDAD DE CERTIFICADOS Y OTROS.

CUADERNO

: MEDIDA CAUTELAR

ESPEC. LEGAL

: ALENI DAZ POM

RESOLUCIN N 002-2004
Arequipa, dos mil cuatro
Junio dieciocho.VISTOS; La solicitud de medida cautelar solicitada por la empresa AVIANDINA S.A y la de subsanacin
presentada por esta empresa sobre las apelaciones anotadas ; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses con
sujecin a un debido proceso regulado, de conformidad con nuestra norma Superior con rango constitucional y con
nuestro ordenamiento Civil objetivo y procesal. SEGUNDO.- Que de conformidad con lo establecido por el
artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, todo Juez puede a pedido de parte dictar medida cautelar antes de iniciado
un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. TERCERO.- Que de
acuerdo con lo establecido por el artculo 612 del cdigo adjetivo antes acotado, la medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable; que, de acuerdo con Juan Monroy Palacios, La
Instrumentalidad representa una ligazn o vocacin de servicio entre el pronunciamiento cautelar y el proceso al
que esta destinado a proteger, en la medida en el que el resultado positivo y oportuno del primero garantiza la
posibilidad de la decisin final emitida en el segundo pueda desplegar plenamente sus efectos materiales y

jurdicos y con ellos asegurar la eficacia de la tutela procesal. De ah el carcter cualificado del instrumento
que estudiamos.La Provisionalidad significa que mantienen su firmeza en tanto no vare la situacin que se
intenta proteger, si la situacin cambia entonces esta medida poda cambiar ya sea por intermedio de una nueva
medida cautelar o por la revocatoria del anterior, es variable la variabilidad est referida al contenido de la
medida cautelar a su relacin con el objeto del proceso principal que intenta proteger. Es decir a diferencia del
carcter provisional que es propio de toda medida cautelar, la variabilidad es un atributo que puede darse en dos
supuestos: a.- cuando exista una alteracin de las circunstancias en la relacin material, tornndose injusta la
medida cautelar y b.- cuando exista una alteracin de las circunstancias en la relacin procesal, es decir,
cuando del desarrollo de la discusin procesal desaparezca o se alteren los presupuestos procesales que dieron
lugar a la medida antes dictada; respecto a la definicin de prejuzgamiento existe discusin en la doctrina con
lo establecido por el Cdigo Procesal Civil, sin embargo existe consenso en aceptar que este prejuzgamiento se
refiere a que con los elementos aportados por la parte solicitante se puede verificar la razonabilidad de los
fundamentos de la misma y pueda preverse sin adelantar criterio ni opinin que de los mencionados elementos
son ciertos y que es posible dictarse la medida cautelar. CUARTO.- Que son requisitos para la concesin de
una medida cautelar, en primer lugar, que exista verosimilitud del derecho invocado, o fumus boni
iuris, expresin romana que significa Humo de buen derecho, atendindose, verosmil, cuando existe
apariencia de un derecho verdadero, que para el presente caso es necesario que el Juez, est convencido del
derecho en que sustenta su pretensin, lo cul se logra si estn acreditados suficientemente los hechos por lo que
la conviccin del Juez, se formar sobre la base de los elementos probatorios aportados por las partes, no es
necesario que se acredite certeza, sino verosimilitud la concesin de las providencias depende de la
apreciacin acerca del presumible fundamento de la accin pretensin de fondo, como segundo requisito se
necesita que se demuestre peligro en la demora, o periculum in mora, es decir, que la medida preventiva est
revestida de un carcter de urgencia; la urgencia se debe a la existencia de un peligro actual. QUINTO.Respecto al fondo de la solicitud de medida cautelar, se tiene que se solicita como PRIMERA PRETENSIN
CAUTELAR PRINCIPAL INNOVATIVA,
INNOVATIVA la suspensin del permiso de operacin de aviacin comercial
nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios areos de la empresa Lan Per S.A y prohibir
la utilizacin directa o indirecta de los mismos otorgados por la direccin general de Aeronutica Civil
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en las operaciones aeronuticas en los aeropuertos que
corresponden a la red de aeropuertos nacionales e internacionales donde cubre actividades

LAN PER S.A..., solicita como PRIMERA PRETENSIN ACCESORIA DE LA

PRETENSIN
PRINCIPAL INNOVATIVA, que como consecuencia de lo anterior se ordene la suspensin de todas la s
operaciones regulares y no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa LAN PERU S.A , sean
estas que se realicen en Arequipa o a nivel nacional e internacional; como SEGUNDA PRETENSIN
ACCESORIA, que se prohiba que las aeronaves arrendadas por LAN PERU S.A con matriculas VP-BCK, VPBCS, CC-CEB, CC-CDP Y CR-CRH y las que pudieran arrendar en el futuro transporten trfico directa o
indirectamente desde los aeropuertos nacionales o internacionales a travs de LAN PERU S.A.; SOLICITAN COMO
PRIMERA PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL de que el amparo de lo prescrito por el artculo 687 del
Cdigo Procesal civil, se ordene medida cautelar de NO INNOVAR en contra del Seor Emilio Rodrguez Larran
Salinas y Su Esposa doa Victoria Eugenia de los Milagros Miro Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el
proceso principal, se abstengan de realizar cualquier disposicin de acciones de las que supuestamente es titular
equivalente al 30% del capital de la empresa LAN PERU S.A ya sea total o parcialmente, bajo cualquier modalidad ya
sea dada a ttulo gratuito u oneroso, ello para evitar el no pago de los daos y perjuicios; solicita que se declare
suspendido en el derecho de sus derechos patrimoniales a Emilio Rodrguez Larran Salinas, correspondientes a las
acciones representativas del capital social de LAN PERU S.A que aparezcan registradas o cuya titularidad conste a
nombre de la referida persona, y como consecuencia de lo propuesto precedentemente se ordene nombrar
provisionalmente un representante de dichas acciones, otorgndole las prerrogativas y atribuciones establecidas por la
Ley General de Sociedades para los accionistas, solicita que esta medida se anote en la ficha registral 140140 del
registro de las personas jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, y en el libro de matrcula de acciones de
LAN PERU S.A.; plantea como SEGUNDA PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL DE NO INNOVAR,
INNOVAR que al
amparo de lo dispuesto en el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil se ordene medida cautelar especfica de no
innovar a fin de que se conserve la situacin de hecho y de derecho existente a la fecha en la empresa LAN PERU
S.A con relacin a la composicin accionaria y titularidad de las acciones representativa del capital social de aquella,
debiendo de ordenarse que LAN CHLE sucursal Per, e inversiones areas, se abstengan a travs de sus rganos
societarios, esto es la Junta General de Accionistas, el Directorio y/o Gerencia General, de disponer, afectar o tomar
desiciones a favor propio o de terceros, bajo cualquier modalidad que directa o indirectamente modifiquen y/o
alteren la composicin accionaria y la titularidad de las acciones de la sociedad, solicitan se inscriba esta medida
cautelar de no innovar en la ficha registral 140140, del Registro de las Personas Jurdicas de la Oficina Registral de
Lima y Callao y en el libro de matrcula de acciones de la empresa LAN PER S.A.., solicitan como TERCERA
PRETENSIN CAUTELAR PRINCIPAL DE NO INNOVAR,
INNOVAR que se designe un administrador provisional para la
empresa LAN PERU S.A.., y la suspensin del Gerente General y el

Directorio de esta Empresa, toda vez que sus actividades importan una clara infraccin al capital social y control
de las empresas areas nacionales, por lo que se nombrar un administrador judicial, ordenndose la anotacin de
la medida cautelar en la ficha registral nmero 140140 del registro de personas jurdicas del la Oficina Registral
de Lima y Callao y en el libro de anotaciones de la citada empresa. SEXTO.- Respecto a la solicitud de
suspensin del permiso de operacin y del certificado de explotador para la aviacin comercial de la empresa
LAN PERU S.A. otorgados por la Direccin General de Aeronutica Civil de Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, sustentado en que se ha transgredido la legislacin aeronutica en lo referente al porcentaje
mnimo de acciones de capital nacional mediante simulacin fraudulenta por haberse hecho abuso del derecho
y por haber utilizado armas que no corresponden al fondo del espritu de la ley que violan disposiciones
especficas que prohben la cesin o transferencia directa o indirecta de los derechos de trfico otorgados a
empresas nacionales y el control y direccin de las empresas, que de los anexos documentales acompaados a la
demanda, fundamentalmente el que se ha adjuntado como anexo 1-H Vdeo de la entrevista realizada en Canal N
por el Seor Jaime de Althaus al Seor Cesar Emilio Rodrguez Larran Salinas y de la transcripcin del mismo
vdeo donde se puede establecer una presuncin de que se ha simulado la compra de acciones supuestamente por
un nacional, el demandado Rodrguez Larran, lo mismo se puede establecer del documento llamado
estrictamente confidencial Anexo 1-F, que LAN CHILE avala a un tercero la compra de las acciones por el
monto de un milln novecientos mil dlares americanos y condona a favor de este la suma de un milln
quinientos mil dlares americanos, hecho que es corroborado por las propias declaraciones por el beneficiado
Rodrguez Larran en el mencionado vdeo, que de lo anterior se puede verificar una simulacin fraudulenta de la
venta de las acciones de LAN PERU S.A. sobre el treinta por ciento del capital social que debe ser de nacionales
y que la ley de aeronutica civil exige dentro de una empresa de aviacin aerocomercial, que la peticionaria ha
probado adecuadamente que ha solicitado la suspensin de sus operaciones por motivos tcnicos y comerciales,
manteniendo la capacidad legal, tcnica y financiera otorgada por la Direccin General de Aeronutica Civil,
poro que denota problemas reales que LAN CHILE a travs de LAN PER S.A. agrava debido a la situacin
de competencia ilegal, de tal manera que la posibilidad inmediata de la salida de mercado de AVIANDINA S.A
hace que se deba de dictar la medida cautelar correspondiente. STIMO.- Que, estando a lo anterior resulta
coherente que se ordene que el mencionado Emilio Rodrguez Larran y su esposa doa Victoria Eugenia de los
Milagros Mir Quesada Martens se abstengan de realizar cualquier acto de disposicin sobre las acciones que
tiene la empresa LAN PERU S.A. OCTAVO.- Por las mismas consideraciones es procedente que si la empresa

LAN PERU S.A., mantenga la situacin jurdica de hecho y de derecho al momento de la notificacin con la
presente medida cautelar. NOVENO.- De los considerandos anteriores se puede verificar que el seor Emilio
Rodrguez Larran y su cnyuge estaran actuando irregularmente como titular de acciones cuyo verdadero
propietario sera LAN CHILE S.A, por lo que consideramos, que es procedente suspender a los mencionados en
sus derechos patrimoniales, correspondiente a las acciones representativas que a su nombre figuran en LAN
PERU S.A.., debiendo de anotarse la medida en la ficha 140140 del Registro de Personas Jurdicas de los
Registros Pblicos de Arequipa; que la posibilidad de que la demandante pueda tener daos de manera inmediata
es evidente pues la participacin de esta aerolnea en el mercado nacional hace que exista una competencia desleal
de una empresa de que aparentemente no cumple con los requisitos para poder operar, lo que le generara a
AVIANDINA S.A., (demandante en este proceso) daos y perjuicios y generan el periculum in mora que se ha
detallado en otros considerandos anteriores, por lo que se debe dictar medida cautelar en ese sentido tanto
innovativa como no innovativa, tal como se ha detallado, por las mismas consideraciones este despacho considera
que no es amparable la pretensin de medida cautelar consistente en nombrar un administrador
provisional para la empresa LAN PERU S.A. DECIMO.- CONTRACAUTELA.- Que la solicitante ha
prestado como garanta las acciones que tienen los accionista en la empresa, hasta por el monto de setenta
millones de soles, para garantizar los daos y perjuicios que se podran generar, tal como aparece de la escritura
pblica que se adjunta al escrito de subsanacin y que para los efectos de la garanta que se presta debe de
ordenarse formular el acta correspondiente en el libro de acciones de la empresa AVIANDINA S.A. DECIMO
PRIMERO.- Que se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y se ha
prestado contracautela suficiente al criterio de este Despacho para la concesin de la medida cautelar
conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, y que estando adems a lo establecido por el artculo 685
del Cdigo Procesal Civil, cuando la demanda versa sobre ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar
las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable por el artculo segundo del
Titulo preliminar del Cdigo Civil que establece que la ley no ampara el ejercicio, ni la omisin abusivos de un
derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso; por lo que en uso de las facultades de que nos ha
investido: RESUELVO: ADMITIR a trmite la medida cautelar INNOVATIVA solicitada por AVIANDINA
S.A en consecuencia ORDENO: Mientras dure el proceso principal, la suspensin del permiso de operacin de
aviacin comercial nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios areos de la empresa LAN
PERU S.A y prohibir la utilizacin directa e indirecta de los mismos otorgados por la Direccin

General de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en las operaciones aeronuticas en
los aeropuertos que corresponden a la red de aeropuertos regionales e internacionales donde cubre actividades LAN
PERU S.A. Y que como consecuencia de lo anterior, ORDENO: La suspensin de todas las operaciones regulares y
no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa LAN PERU S.A., sean estas que se realicen en
Arequipa o a nivel Nacional e Internacional; y que se prohiba que las aeronaves por LAN PERU S.A. con
matrculas VP-BCK, BP-BCS, CC-CEB, CC-CDP Y CR-CRH y las que pudieran arrendar en el futuro transporten
trfico directa o indirectamente desde los aeropuertos nacionales o internacionales a travs de LAN PERU S.A.; SE
CONCEDE: Que al amparo de lo prescrito por el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, se ordene medida cautelar
de NO INNOVAR en contra del Seor Emilio Rodrguez Larran Salinas y su esposa doa Victoria Eugenia de los
Milagros Mir Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el proceso principal se abstenga de realizar cualquier
disposicin de acciones de las que supuestamente es titular equivalente al 30% del capital de la empresa LAN
PERU S.A., ya sea total o parcialmente, bajo cualquier modalidad ya sea sta a ttulo gratuito u oneroso, ello para
evitar el no pago de los daos y perjuicios; declaro suspendido en sus derechos patrimoniales a Emilio Rodrguez
Larran Salinas, correspondientes a las acciones representativas del capital social de LAN PERU S.A.., que
aparezcan registradas o cuya titularidad conste a nombre de la referida persona., IMPROCEDENTE; En cuanto
se solicita se ordene nombrar provisionalmente un representante de dichas acciones, otorgndole las prerrogativas y
atribuciones establecidas por la Ley General de Sociedades para los accionistas, ORDENO: Que esta medida se
anote en la ficha registral 140140 del registro de las personas jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, y el
libro de matrcula de acciones de LAN PERU S.A.. ORDENO: Que al amparo de lo dispuesto en e artculo 687 del
Cdigo Procesal Civil se ordene MEDIDA CAUTELAR ESPECFICA DE NO INNOVAR a fin de que se
conserve la situacin de hecho y de derecho existente a la fecha en la empresa LAN PERU S.A., con relacin a la
composicin accionaria y titularidad de las acciones representativas del capital social de aquella, debiendo de
ordenarse que LAN CHILE sucursal Per, e inversiones Areas S.A., se abstengan a travs de sus rganos
societarios, esto es la Junta General de Accionistas, el Directorio y/o La Gerencia General, de disponer, afectar o
tomar decisiones a favor propio o de terceros, bajo cualquier modalidad que directa o indirectamente modifiquen y/o
alteren la composicin accionaria y la titularidad de las acciones de la sociedad. ORDENO: se inscriba esta medida
cautelar de no innovar en la ficha registral 140140, del Registro de las Personas Jurdicas de la Oficina Registral de
Lima y Callao y en el libro de matrcula de acciones de la empresa LAN PERU S.A.; IMPROCEDENTE: en
cuanto solicitan como pretensin cautelar principal de no innovar, que se designe un administrador provisional para
la empresa LAN PERU S.A., y la

suspensin del Gerente General y el Directorio de esta empresa, NOTIFIQUESE por exhorto a los demandados que
radican en Lima y por cdula al que radica en Arequipa, CRSESE OFICIO adjuntando copia de la presente
resolucin a las siguientes entidades: Agencias de Viaje individualmente y a travs de la Asociacin que la rene
(APAVIT) a fin de que se prohiba la comercializacin de los pasajes areos de porte areo a nivel nacional e
internacional de LAN PERU S.A., Consejo Nacional de Usuarios del Sistema de Distribucin Fsica Internacional de
Mercancas a fin de que se prohiba la comercializacin de cartas de porte areo a nivel nacional e internacional,
pasajeros y usuarios finales, advirtiendoles a no adquirir pasajes areos a nivel nacional e internacional de LAN
PERU S.A., debiendo ser notificados a travs de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), a los
controladores de trfico areo a fin de que se abstengan de atender cualquier operacin de trfico areo para LAN
PERU S.A., mientras dure la suspensin debiendo notificrseles a travs de la Asociacin Peruana de Controladores
de Trfico Areo (ACTA PER), a los sistemas GDS y HOST Sistemas de Reservas Computarizados (SABRE;
AMADEUS y otros) a fin que retiren provisionalmente del Sistema de Reservas y otros conexos o complementarios a
LAN PERU S.A., a nivel nacional e internacional toda vez que se encuentran suspendidas sus operaciones, a
OSITRAN como Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transporte a fin de que tome nota de la suspensin
de las operaciones regulares y no regulares de LAN PERU S.A., y notifique a los miembros del Comit de Usuarios
de la Infraestructura de Transporte Areo para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de
dicha lnea area en la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico a la Corporacin Peruana de Aeropuertos
(CORPAC), para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo a nivel nacional las operaciones de dicha lnea
area a la infraestructura de transporte areo a su cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC, entre otras
el de control de trfico areo, sobrevuelo, servicios, de rampa y otros, a la Corporacin Peruana de AeropuertosArequipa para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la
infraestructura de transporte a su cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de
trfico areo, sobrevuelo servicios de rampa y otros a la Corporacin Peruana de Aeropuertos-Cusco para que hagan
efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area con la infraestructura de transporte a su
cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de trfico areo, sobrevuelo,
servicios de rampa y otros a Lima Airport Partners, concesionaria de Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, para
que haga efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la infraestructura de
transporte a su cargo y dems servicios proporcionados a LAN PERU S.A., entre otras el de control a la rampa, a las
instalaciones de carga, a los

Servicios de combustibles , a las operaciones en los counters del Aeropuerto, al trnsito en la zona nacional e
internacional, los servicios correspondientes al cobro de la tasa nica de aeroportuaria (TUA). Respecto a la
contracautela, pngase la constancia en el libro de acciones de la empresa, AVIANDINA S.A., en el sentido de que
las acciones de la empresa se hallan prestado contracautela en el presente proceso judicial a instancia de garantizar
los posibles daos y perjuicios que podran causar la ejecucin de la medida cautelar, constancia que debe ponerse,
antes de efectivizarse la medida cautelar. ACEPTESE la CONTRACAUTELA ofrecida en autos, consistente en
las acciones de la empresa hasta por el monto de setenta millones de nuevos soles para garantizar los posibles
daos y perjuicios que podra ocasionar la interposicin de la presente medida cautelar, NOTIFIQUESE, con
copia de la presente resolucin va ejecutiva a la Directora Regional del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, sito en avenida Guardia Civil setecientos dos, Paucarpata-Arequipa NOTIFIQUESE, va
exhorto a ser diligenciado a travs de los Juzgados correspondientes de Lima y Callao a las siguientes
Dependencias: a) Ministerio de Transportes y Comunicaciones sito en la avenida 28 de julio nmero ochocientos,
cercado, Lima., b) Procurador del Ministerio de Transportes y Comunicaciones , sito en Gregorio Paredes
doscientos cincuenta y ocho, Cercado, Lima., c) Direccin General de Aeronutica Civil del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones sito en avenida veintiocho de julio nmero ochocientos, Cercado , Lima., d)
Corporacin Peruana de Aeropuertos, con domicilio en el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez avenida Elmer
Faucett s/n Callao., e) Empresa Lima Airport Parthers, concesionaria del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez,
con domicilio en el domicilio central piso siete del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, avenida Elmer Faucett
s/n Callao. Tmese razn y hgase saber.

Dra.. Aleni Daz Pom,

Secretaria Especialista Legal
Dr.. Eloy Zamalloa Campero,
Juez 4 Juzgado Civil.

2.Apreciacin de la Doctrina
Nacional : Mauricio Raffo
1

Por una lado, compartimos la opinin general

en el sentido de que el Juez se excedi al
ordenar la suspensin de las actividades
aerocomerciales de Lan Per. Su decisin no
observ los presupuestos fundamentales para
conceder una medida cautelar.
1 Abogado

procesalista . Miranda & Amado Abogados- Especial : Las Medidas Cautelares en los Sevicios
Pblicos . Hay que cautelar a la cautelar Gaceta Jurdica.

Algunos
consideran
adems
a
la
contracautela como un requisito adicional;
sin embargo, este es ms bien un presupuesto
de ejecucin de la medida que un requisito
propiamente de procedencia.

PRESUPUESTO DE
ADECUACIN
En el caso de materia de anlisis, el objeto que el juez
pretenda asegurar con la medida cautelar, as lo dice en la
resolucin, son los eventuales daos econmicos que pueda
sufrir Aviandina como consecuencia de la competencia
desleal que implicara la participacin de Lan Per en el
mercado nacional.
Para el juez dicha empresa no cumplira con los requisitos
exigidos por las leyes peruanas en cuanto a su conformacin
societaria.

Si el eventual dao econmico a Aviandina era el

objeto que se pretenda asegurar con la medida
cautelar, tal dao no era irreparable y existan
adems otro tipo de medidas cautelares mucho
menos gravosas para los afectados que podan
garantizar en forma suficiente y efectiva la
reparacin de tales daos, como podra ser una
medida cautelar de embargo sobre las cuentas
bancarias, sobre los inmuebles o cualquier otro bien
de propiedad de Lan Per.

Conforme a un examen de congruencia y

proporcionalidad, el juez debi considerar y sopesar
que acabar con un eventual peligro de dao
econmico a una empresa y conceder la medida
cautelar, iba a producir como consecuencia un
perjuicio mayor al que se quera evitar, como es la
afectacin a un nmero indeterminado de personas
consumidores del servicio pblico que presta Lan
Per.

En cuanto a otros graves errores cometidos por el

Juez, coincidimos con la opinin del Dr. Juan
Monroy quin seal que el juez debi tomar en
cuenta que la pretensin de la demanda consistente
en la nulidad del permiso de operacin
aerocomercial, no es otra cosa que un pedido a la
autoridad jurisdiccional para que se declare la
nulidad de un acto o resolucin administrativa,
pretensin que no puede formularse en la va del
proceso de conocimiento, sino que necesariamente
ha de ser planteada en un proceso contencioso
administrativo o, en todo caso, en un proceso
constitucional de amparo.

MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL CIVIL

Mediante la ley N 29384 promulgada el domingo 28 de junio
de 2009 por el Poder Ejecutivo, se modificaron normas
importantes en materia cautelar.
En primer lugar, se reformula el artculo 608 del Cdigo
Procesal Civil (CPC) establecindose que todas las medidas
cautelares fuera de proceso destinadas a asegurar la eficacia de
una misma pretensin deben solicitarse ante el mismo juez,
bajo sancin de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.

De esta manera, se busca evitar la maliciosa

prctica de solicitar medidas cautelares en varios
juzgados haciendo forum shopping, es decir
esperando como en un casino que alguna
judicatura otorgue la medida.
As mismo se modific el artculo 637 del CPC,
establecindose que en caso de medidas cautelares
fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial.

Por otro lado, se modific el artculo 611 del CPC, de

manera tal que se incorpora un tercer requisito de
otorgamiento de la medida cautelar: la razonabilidad.
As la primera parte del segundo prrafo de referido
artculo reza de la siguiente manera: El juez, atendiendo
a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr
la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar
en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada
aprecie: La razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la pretensin.

 En tercer lugar, el tercer prrafo del artculo 613 del CPC

realiza algunas precisiones en torno a la caucin juratoria.
Se establece que esta deber ser debidamente
fundamentada y podr ser aceptada siempre que sea
proporcional y eficaz.
En cuarto y ltimo lugar, el artculo 637 del CPC ha
sufrido una importante variacin: se incluye a la oposicin
en el procedimiento cautelar.

De esta manera, reafirmando la regla del inaudita

altera pars, se otorga una ligera posibilidad de
defensa ex post al afectado. As este podr obtener la
ineficacia de la medida con mucha mayor celeridad
que interponiendo un recurso de apelacin. Cabe
sealar que la oposicin no suspende la ejecucin de
la medida, y la resolucin que resuelve la oposicin
no tiene efecto suspensivo.

PARA EFECTO DE LA PRESENTE EXPOSICIN NOS INTERESAN LAS

MODIFICATORIAS A LOS ARTCULO 611 Y 637 DEL CDIGO
PROCESAL CIVIL

Texto Originario del Artculo 611 del Cdigo

Procesal Civil:
El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosmil el derecho invocado y necesaria
la decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso. o por cualquier otra razn
justificable, dictar medida cautelar en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a
la naturaleza de la pretensin principal.

La medida slo afecta bienes y derechos de las

partes vinculadas por la relacin material o de
sus sucesores, en su caso. La resolucin
precisar la forma, naturaleza y alcances de la
contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida
cautelar ser debidamente motivada, bajo
sancin de nulidad.

Como puede apreciarse, los requisitos para la

concesin de la medida cautelar eran: La
verosimilitud del derecho invocado, el peligro en
la demora del proceso y la contracautela, ste
ltimo requisito concordante con el artculo 610
inciso 4 del Cdigo Procesal Civil.
En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia
se manifestaba de la siguiente manera:

JURISPRUDENCIA
La solicitud de medida cautelar exige el cumplimiento

de ciertos requisitos como la apariencia del derecho

invocado fomus boni iuris, es decir el rasgo o aspecto
exterior de derecho que debe contener el pedido
constituyendo en s mismo un hecho verosmil; el peligro
en la demora conocido como periculum in mora, que
impone al juez la atribucin de decidir con anterioridad
si el fallo a dictarse podr ejecutarse con eficacia; y por
ltimo la contracautela tendiente a evitar los perjuicios
que la medida cautelar pudiera producir.( Exp. 965-95Lima,4 Sala Civil. Hinostroza Minguez, Alberto,
Jurisprudencia Civil, Tomo II. p. 600.

La doctrina nacional ( Monroy, Juan. La

formacin del proceso civil peruano. Escritos
resumidos. Per. Comunidad 2003, pp 72-75),
por su parte expresaba: se suele presentar de
manera uniforme 3 requisitos para la
obtencin de una medida cautelar: lo
verosmil, el peligro en demora y la
contracautela.

PRIMERA MODIFICATORIA DEL ARTICULO

611
Artculo 611 Modificado por el Artculo nico del Decreto
Legislativo N 1069, publicado el 28 junio 2008, cuyo texto es el
siguiente:
El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin
de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar
en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justificable.

La medida slo afecta bienes y derechos de las partes

vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su
caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances
de la contracautela. La decisin que ampara o rechaza la
medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin de
nulidad."

Marianela Ledesma Narvez2 comentando este

artculo indica: Otros autores como Monroy
Palacios consideran a la adecuacin-como
un
adecuacin
tercer elemento para la medida cautelar, pues se
exige que la medida cautelar sea congruente y
proporcional con el objeto de su aseguramiento.
Como seala la norma en comentario, el juez
dictar medida cautelar en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza
de la pretensin.
2 Marianella Ledesma Narvaez Los nuevos procesos de ejecucin y cautelar Gaceta Jurdica

Texto Actual del Artculo 611

Este artculo fue modificado por la Ley N

29384, publicada el 28 junio 2009, cuyo texto es el

siguiente:
Artculo 611:
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin
definitiva, dicta medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada,
adecuada siempre
que de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado.

2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de
la pretensin.
La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la
contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es
debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
Al introducir el requisito de la razonabilidad,
razonabilidad se busca que el
juez pondere adecuadamente su decisin de otorgar la medida
cautelar.

La jurisprudencia aunque en el tiempo no coincide con la fecha de la

modificatoria ya se refera a la adecuacin.
adecuacin
JURISPRUDENCIA
1. La instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que el contenido
de la decisin cautelar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin
principal, segn el principio de congruencia
congruencia .
Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el terreno de
propiedad de la demandada, la medida cautelar de no innovar que se
orienta a que la Municipalidad demandada se abstenga de demoler las
diversas edificaciones hasta la culminacin de la litis, resulta inadecuada
con lo que se reclama en pretensin principal. ( Exp. 336-2002, 3 Sala
Civil de Lima, 24/04/02 ( Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Lima, 2005, T.6.p. 659)

El texto derogado del artculo 611 del CPC haca referencia a la

adecuacin de la medida cautelar cuando sealaba que el juez dictar esta
En la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensin principal.
El legislador estaba previendo la adecuacin de la medida como un
presupuesto de la solicitud cautelar, adicionalmente a la verosimilitud del
derecho y al peligro en la demora que se exigen en esta disposicin legal.
Sin embargo, el nuevo texto del artculo 611 exige la adecuacin (que
denomina razonabilidad)
razonabilidad de una manera ms evidente, al colocarla como
uno de los tres presupuestos que deben estar presentes en el pedido
cautelar y que el artculo presenta enumeradamente.
La adecuacin de la medida consiste en la necesidad de que se tomen
decisiones en materia cautelar que sean congruentes y proporcionales
con la pretensin que se discute en el proceso principal. 4

COMENTARIOS A LAS RECIENTES MODIFICACIONES EN MATERIA CAUTELAR (Enrique A. Palacios Pareja

Actualidad Jurdica
4

Artculo 637 del Cdigo Procesal

Civil 3
Texto primigenio:
La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la
parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo,
puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para
que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que
sustenta su pretensin principal.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica
al afectado, quin recin podr apersonarme al proceso e interponer
apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este
caso, el demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin
admitirle intervencin alguna.
LA LEY N 29384 Y EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL (Rolando Martel
Chang ) Actualidad Jurdica
3

Del tenor del citado artculo 637 podemos extraer las siguientes notas:

La solicitud cautelar se atenda inaudita parte, sea por el Juez de

primera instancia o por el juez superior del caso de denegatoria
por aquel
Cuando la verosimilitud del derecho no haba sido acreditada poda
concederse al demandante el plazo de cinco das para que cumpla
ello.
La notificacin de la resolucin cautelar al demandado ocurra en el
momento de la ejecucin de la medida o en acto inmediatamente
posterior a el .
El demandado solo poda apelar de la resolucin cautelar una vez
ejecutada la medida concedida y cuando eran varias las medidas
poda apelar siempre que la ejecucin de alguna o algunas de ellas
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia
La apelacin del demandado no suspenda los efectos de la
resolucin cautelar ejecutada

ANTES DE LA MODIFICATORIA
A) En caso de otorgarse la medida:

Solicitud cautelar

Auto que concede

la medida
cautelar

Ejecucin

Notificacin al
afectado

Apelacin

B) En caso de desampare la medida:

Solicitud cautelar

Auto que deniega

Notificacin

Apelacin

Resolucin
Superior

Texto actual
Trmite de la medida:
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada en atencin a los
fundamentos y prueba de la solicitud. Procede
apelacin contra el auto que deniega la medida
cautelar. En este caso, el demandado no es notificado
y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervencin alguna.

En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el

juez debe apreciar de oficio su incompetencia
territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada
puede formular oposicin dentro de un plazo de
cinco(5) das, contado desde que toma conocimiento
de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular
la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin
no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la
medida cautelar. La resolucin que resuelve la
oposicin es apelable sin efecto suspensivo.

De la norma descrita podemos extraer las siguientes notas:

La solicitud cautelar se atiende inaudita parte sea por el juez de
primera instancia o por el juez superior en caso de denegatoria por
aquel
La solicitud cautelar se concede o deniega mas ya no se contempla
la posibilidad de otorgar un plazo adicional al demandante cuando
la verosimilitud del derecho no ha sido acreditada
No se aprecia si la notificacin con la resolucin cautelar a la parte
afectada se hace una vez dictada la medida o cuando ella es
ejecutada
La parte afectada tiene derecho a formular oposicin dentro del
plazo de cinco das contado desde que toma conocimiento de la
resolucin cautelar
La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la
medida
La oposicin declarada fundada determina que el juez deje sin
efecto la medida cautelar
La apelacin contra la resolucin que resuelve la oposicin es sin
efecto suspensivo

DESPUES DE LA MODIFICATORIA
A) En caso de otorgarse la medida:
Solicitud cautelar

Auto que concede

la medida

Oposicin

Ejecucin

B) En caso de desampare la medida:

Solicitud cautelar

Auto que
Deniega

Apelacin

Resolucin
superior

DOS TEMAS RELEVANTES DERIVADOS DE LA

MODIFICATORIA DEL ARTICULO 637
1.- En que momento se notifica la resolucin
cautelar?
La norma actual autoriza a la parte afectada a
defenderse desde que se dicta la medida cautelar lo
que significa que la oposicin que ahora se contempla
pueda proponerse desde este momento, no siendo
necesario que la medida se haya ejecutado, como si lo
exiga la norma anterior para efecto de la apelacin.
La falta de precisin sobre el momento en que debe
notificarse la resolucin cautelar puede complicar la
ejecucin de la medida porque si la notificacin se
hace una vez dictada la medida, se pone en riesgo su
ejecucin al abrir la posibilidad de que el afectado
ponga a buen recaudo los bienes objeto de la medida.

 Pero tambin debe considerarse que nada obsta a

notificar la resolucin cautelar una vez ejecutada la
medida, prctica que es posible implementar si
tenemos en consideracin que la formulacin de la
oposicin no suspende la ejecucin de la medida. En
otras palabras cabe desarrollar el mismo procedimiento
descrito en la norma modificada.
Conforme a lo expuesto, resulta claro que es el
rgano jurisdiccional quien deber decidir que camino
seguir pero lo deseable hubiera sido que la norma
precise el momento de la notificacin a fin de evitar
prcticas dispares en esta materia, que en nada
favorecen a la tutela efectiva y oportuna.

2.- La Oposicin del afectado a la resolucin

cautelar
La norma actual incorpora la posibilidad para el
afectado de proponer la oposicin una vez dictada la
resolucin cautelar, dentro del plazo de cinco das de
haber tomado conocimiento de dicha decisin. La idea
es que el afectado ejerza su derecho de defensa
respecto a esta resolucin y logre eventualmente que
la misma quede sin efecto .
Segn la norma, la resolucin que recae sobre la
oposicin sea que la declare fundada o infundada, es
apelable sin efecto suspensivo.
Al permitirse la oposicin an antes de que se ejecute la
medida cautelar, el afectado con sta podra disponer de
esos bienes, mientras se resuelve el incidente de oposicin
por el superior.

CONCLUSION
Definitivamente la norma actual no
alienta la tutela oportuna al haber abierto
un escenario de riesgo para la ejecucin
de la medida concedida; alterando la
esencia de la medida cautelar.