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Universidad Central de Chile Facultad de Derecho-La Serena CAPITULO 2: Derecho fundamental a la igualdad Segn EVANS DE LA CUADRA, se agrupa en este acpite un conjunto de derechos constitucionales vinculados por un bien jurdico comn que se estima de superior relevancia: la seguridad jurdica de las personas. Que es un valor social recogido por la Constitucin para cautelar el desarrollo de cada ser humano en el mismo mbito fundamental de juridicidad de las personas, sin privilegios, sin atropellos a su dignidad, protegidas todas por una misma institucionalidad y sin que sta pueda ser menoscabada por el legislador o por cualquier autoridad. La igualdad en la Constitucin El principio de igualdad, como indica GOMEZ BERNALES, posee una innegable consagracin en la Constitucin. En distintos enunciados de sta, explcitamente se alude al principio de igualdad, basta leer la Constitucin para darse cuenta de la amplia gama que posee en ella la igualdad. Por ejemplo, la que consagran la igualdad como obligacin para con las personas (art. 19 n 2 inciso final y el art. 19 n 22, la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado en materia econmica); otros preceptos de la Carta la consagran como finalidad de la actividad del Estado, orientando las tareas administrativas, legislativas y judiciales (art. 1, prescribe como objetivo de la actividad del Estado garantizar igualdad de oportunidades); en otros, la Carta exige que ciertos procedimientos sean igualitarios (voto igualitario); por ltimo, la Constitucin proclama en su artculo 1 que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (como valor constitucional). A este respecto, Carlos MESA seala que la igualdad es un derecho tpicamente relacional, ya que no se transgrede la igualdad en abstracto sino en relacin con otros derechos. No es posible la violacin del derecho a la igualdad que no comporte, al mismo tiempo, la violacin de otro derecho: el trabajo, la tutela judicial efectiva, entre otros. La igualdad se nos presenta as como un derecho de carcter genrico que se proyecta sobre la totalidad de las relaciones jurdicas, pero no como un derecho a ser igual que los dems, sino mas bien a ser tratado igual en cada relacin jurdica. Para efectos constitucionales, el constituyente no provee de una definicin de igualdad, indeterminacin donde radica precisamente su mayor fortaleza, pues no se rigidiza su concepto. Por ello, la indeterminacin de la idea de igualdad es de la esencia de su papel constitucional, ya que se trata justamente de un valor o concepto abierto que el constituyente ha puesto deliberadamente as. Del mismo modo, es posible destacar dos caracteres que se perfilan del principio de igualdad: es relacional y normativa. Es relacional, por cuanto la igualdad es siempre un juicio de valor que recae o se formula sobre al menos dos objetos, personas o situaciones. Pero adems, arranca siempre desde un cierto punto de vista, desde una dimensin que se considera relevante para los efectos de la igualdad. Esta perspectiva puede ser una cualidad, un rasgo de la persona o de las cosas, un ideal o varios, desde la cual se emite un juicio. En pocas palabras, la igualdad implica una comparacin.

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Es normativa la igualdad, al emanar desde un punto de vista que se refiere a cmo se debe tratar a los seres humanos. Es decir, se trata de un principio claramente normativo o prescriptivo, ya que no se formula como descripcin de la realidad desde el mundo del ser- si no desde el mundo del deber ser, esto es, como exigencia que se formula a la realidad. Por ello, como indica, John, RAWLS, el principio de igualdad ser sostenido siempre a partir de un modelo o categoras que se estiman correctas o justas. Igualmente, atribuir carcter normativo al principio de igualdad, permite descartar o refutar a todas aquellas teoras o ideas que legitiman el trato diferente a seres humanos o situaciones a partir de un pretendido orden natural. Ello es particularmente violento cuando la discriminacin de trato emana de cualidades adscritas a los seres humanos como el color de su piel, la raza, el sexo u orientacin sexual- o el nacimiento (art. 14 Constitucin Espaola). En la actualidad el principio de igualdad no slo se predica entre gobernados o ciudadanos, sino tambin de los poderes del Estado, que, como ya se ha estudiado, igualmente estn sometidos al principio de juridicidad. 1. Igualdad ante la ley e igualdad en la ley (art. 19 n 2) El principio de igualdad inserto en la historia constitucional chilena, en la forma de igualdad ante la ley, fue consagrado desde temprano. La Carta de 1980 lo recoge en el artculo 19 n 2 y cubre las siguientes dimensiones: 1) La igualdad ante la ley se vincula con los principios de generalidad y abstraccin caracterstico de este tipo de normas, la cual supone que todos los gobernados son destinatarios de las mismas normas, abarcando la idea clsica de igualdad, segn la cual la ley debe ser general para todos y no debe establecer privilegios en funcin de la raza, posicin econmica u otros criterios semejantes, tales como el sexo de las personas, cuestin que llev a reformar la Constitucin en el sentido de que hombres y mujeres son iguales ante la ley. Hay que precisar, eso s, que la igualdad ante la ley es una igualdad de naturaleza jurdica y no de hecho: por ello quienes se encuentren en una misma situacin (circunstancia) fctica deben tener idntico tratamiento y ser considerados bajo un mismo aspecto. La sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 28/1985, estableci que la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes (considerando 4). 2) Se protege adems la aplicacin uniforme de la ley por parte de los rganos pblicos a las distintas situaciones y personas. Se trata de una derivacin de la exigencia de trato igualitario y justo que la subordinacin de estos rganos a la ley se exige en un Estado de Derecho (art. 6). 3) El principio de igualdad resguardado en la aplicacin del Derecho por medio de la obligacin de trato equivalente y no discriminatorio de los poderes pblicos, se ha extendido progresivamente y con fuerza no slo en la aplicacin de unas categoras expresadas en la ley por el legislador, sino hacia la revisin de la consistencia, justamente, de esas categoras o criterios, de modo de garantizar una completa eficacia al principio de igualdad consagrado en la Constitucin. Esto es lo que se ha dado en llamar igualdad en la ley, a raz de la cual se refuerza el control de racionalidad y la exigencia de justificacin de las distinciones efectuadas por el rgano legislativo y contenidas en la ley. Es lo que se podra llamar el respeto a la igualdad en la Constitucin. Por ello, en la esfera del derecho de igualdad se garantiza, tambin, la proteccin constitucional de la igualdad en la ley, prohibiendo que el legislador, en uso de su poder normativo (o de cualquier otra autoridad, en uso de su potestades jurdicas), establezca diferencias entre las personas y respecto de situaciones o finalidades que

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resulten arbitrarias, pues slo hay una desigualdad que est prohibida por el constituyente: la discriminacin arbitraria. Adems, en este punto hay que considerar las dos tcnicas que el legislador ocupa para lograr la igualdad en la ley: la equiparacin y la diferenciacin. En efecto, la igualdad en la ley como principio reconocido en el enunciado igualdad ante la ley supone admitir desde la perspectiva del uso de categoras de igualacin o diferencia por el legisladorlos siguientes tipos de igualdad: la igualdad por equiparacin, la igualdad por diferenciacin y la igualdad procesal. Estas tres son las modalidades de igualdad que la Constitucin chilena contempla. En este punto solamente se abordarn las dos primeras de ellas La igualdad por equiparacin consiste en que la ley da un trato igual a circunstancias o situaciones no semejantes, cuyas diferencias deben considerarse irrelevantes para el disfrute o para la aplicacin de una misma reglamentacin normativa. Se trata de modo igual lo desigual. As, por ejemplo, dos personas pueden tener diferencias en capacidad intelectual y fsica, en edad, raza, opiniones ideolgicas y religiosas, pero se estima que tales diferencias son irrelevantes a la hora de otorgar derechos civiles y polticos (v. gr., sufragio universal). La segunda dimensin de la igualdad en la ley es la igualdad por diferenciacin, que consiste en una diferenciacin en el trato basado en circunstancias diversas consideradas en ese caso relevante respecto a los efectos o fines perseguidos por las normas. Se trata de modo desigual lo que no es igual. Por ejemplo, el nivel de ingresos se considera una diferencia relevante a efectos de establecer impuestos personales; lo mismo acontece con la llamada discriminacin positiva o la democracia paritaria en consideracin al gnero (mujeres). El problema de igualdad en la ley es, entonces, establecer cundo la desigualdad puede o debe ser equiparable y cundo diferenciable. Pero, cundo la equiparacin o diferenciacin de situaciones y personas es arbitraria o discriminatoria con la igualdad en la ley? Para responder este interrogante, citaremos al profesor EVANS, el cual indica que se entiende por discriminacin arbitraria toda diferenciacin o distincin, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pblica, que aparezca como contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos, que no tenga justificacin racional o razonable. En resumidas cuentas, como sealan los profesores VERDUGO y PFEFFER, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias especficas. La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin; por lo que ella no impide que la legislacin contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo.

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El mandato del legislador se encuentra dirigido tanto al legislador como a la autoridad en general, pero la defensa contra la infraccin ser diferente segn quien sea el agente causante del agravio. En el primer caso se podr interponer la accin de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional; en el segundo podra recurrirse de proteccin. En definitiva, citando a RUIZ-TAGLE, el principio de igualdad a nivel del texto constitucional tiene un amplio reconocimiento. Este principio sirve de fundamento para proteger una concepcin de persona en sentido amplio que caracteriza la Carta chilena (encabezado del art. 19). Tambin sirve para definir y delimitar el rol el Estado y su relacin con las personas (art. 1), y es el principio matriz que debe guiar el sistema electoral y la vida poltica (arts. 15 y 18). En particular la igualdad constitucional sirve de referencia para la actividad legislativa en todas sus facetas, especialmente respecto de la legislacin procesal y penal. Finalmente, la Constitucin establece que la igualdad constitucional es un principio bsico del sistema educacional, la actividad empresarial, la poltica econmica y tributaria del Estado, incluyendo tambin los acuerdos del Banco Central que segn lo define la Constitucin es un ente autnomo. Respecto a la jurisprudencia en esta materia, cabe citar dos importantes sentencias: a) Fallo del Tribunal Constitucional, rol n 203, de 06 de diciembre de 1994; y b) Sentencia de la Corte Suprema de 07 de septiembre de 1993, rol n 621 (confirmando la sentencia de 7 de abril de ese ao de la Corte de Apelaciones de Santiago), llamado caso de la Coreana, que acogi la accin interpuesta por una persona de nacionalidad coreana, a la que se le haba impedido acceder al Centro de Salud Mund debido a su condicin racial, basndose en que por mucho que se haya invocado, para impedir el acceso a una persona de una determinada nacionalidad al centro de salud de que se trata, el hecho de que las costumbres alimenticias de personas de esa nacionalidad hacen que tengan mal olor, o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado con sus hbitos la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, adems de significar la conducta de los responsables del centro de salud una discriminacin racial, resulta adems una actuacin injusta y atentatoria a la dignidad humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron otros de la misma nacionalidad o grupo tnico de la denunciante, se le hizo a sta acreedora de una sancin moral; atentatoria a la dignidad humana, pues la referida discriminacin y los razonamientos para justificarla implican adems una injuria en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo racial (considerando 2)

c) Especialmente importante es la sentencia del Tribunal Constitucional rol n 1254, que declara la
inconstitucionalidad con efectos generales de la gratuidad del turno de los abogados. En donde se plantea que tal situacin atenta contra la igualdad ante la ley (art. 19 n 2) y la igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 n 20).

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2. Igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la justicia (art. 19 n 3) El n 3 del artculo 19, segn EVANS, puede ser considerado como la expresin de un nuevo derecho en la Constitucin, ya que, aunque contiene los preceptos de los artculos 11 y 12 de la Carta de 1925, abarca, adems, un conjunto de bienes jurdicos destinados a asegurar la proteccin igual para todos en el ejercicio de los derechos ante toda autoridad, la seguridad de la intervencin del abogado defensor, las garantas del justo procedimiento y una relativa prohibicin de dictar leyes penales en blanco. Por esta razn, como indica el profesor CEA EGAA, la igualdad del n 2 es sustantiva o material o de contenido que debe cumplir el ordenamiento jurdico en su integridad; en cambio, la igualdad del n 3 es adjetiva o procesal, hace referencia al ejercicio de los derechos, cuyo reconocimiento igualitario se plasma en los procesos judiciales y administrativos, los cuales, como se mencion anteriormente, se circunscriben a lo que se denomina igualdad en la ley. Ambas esferas de la igualdad sustantiva y adjetiva- se complementan.

2.1. Derecho constitucional a la accin o la igual proteccin en el ejercicio de los derechos (inciso 1) Esta garanta se contena en una indicacin efectuada por el profesor Silva Bascun en la sesin 100 de la Comisin de Estudios. En lo fundamental, es una consecuencia de la igualdad ante y en la ley, y con ella se pretende que todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, incluyendo a los tribunales, de cualquier naturaleza, para la proteccin de sus derechos, se encuentren en un plano de igualdad jurdica, sin que existan privilegios o favores especiales de cualquier naturaleza, y sin que sean admisibles discriminaciones arbitrarias. Dentro de la idea de la igualdad de proteccin de los derechos y en el evento de que uno de ellos sea atropellado o en los casos en que se produzcan discriminaciones arbitrarias, y no exista ley o tribunal que regule el cmo y ante quin accionar, el conocimiento y fallo del reclamo pertinente corresponden a los tribunales ordinarios de justicia. En consecuencia, si un derecho constitucional no est cautelado por el recurso de proteccin o su tutela no tiene procedimiento legal establecido, de todos modos el afectado puede accionar ante los tribunales. De manera que aqu hay una facultad a los tribunales para otorgar amparo a las personas que tengan sus derechos violados, aunque no se establezca una competencia especfica, porque existe en esta situacin un caso de jurisdiccin general de los tribunales y una obligacin de conocer de dicha violacin. Esta idea adems ha sido ratificada por la propia Constitucin al incorporar a su texto el principio de inexcusabilidad en el artculo 76 inciso 2.

Dicho en otros trminos y citando al profesor Gustavo FIAMMA, respecto al derecho a la accin se ha dicho que comprende dos aspectos: 1 2 El poder o facultad de accionar que tiene derecho toda persona; y La obligacin o el deber de los tribunales para proveer, otorgando proteccin cuando el derecho por su naturaleza sea susceptible de ser protegido judicialmente, es decir, resguarda la tutela del rgano judicial. El cual debe proveer permanente e inexcusablemente la proteccin de los derechos agravados, ya que adems se debe recordar que los rganos jurisdiccionales y toda otra autoridad se encuentra directa e inmediatamente vinculados por la Norma Fundamental. En resumen el derecho a la accin pone en movimiento la tutela de los tribunales ordinarios. Tutela, hay que dejar claro, que en nuestro ordenamiento jurdico no es efectiva, ya que frente a un juicio o proceso que no respete las garantas de orden procesal, no hay instancias idneas para alegar. Con la salvedad del nuevo proceso penal (art. 373 a) CPP) y el amparo internacional.

A modo de sntesis, como expresa NOGUEIRA, las personas tienen derecho a que el poder pblico se organice de modo que la justicia quede estructurada, lo que se logra con el derecho a la jurisdiccin o a la tutela jurisdiccional de los derechos por los tribunales o autoridades competentes. De esto se desprende un asunto de extrema importancia. Que en cuanto a la potestad jurisdiccional los ciudadanos tienen reconocidos dos derechos fundamentales: el derecho a la accin o derecho a la tutela judicial (art. 19 n 3, inc. 1) y el derecho a un debido proceso o proceso con todas las garantas (art. 19 n 3, inc. 5). El derecho a la accin permite a todos los ciudadanos acceder y proveerse de la actividad jurisdiccional, y el derecho al debido proceso les garantiza que la respuesta jurisdiccional se canalizar dentro del marco de las garantas bsicas de orden procesal. De este modo, quien solicita tutela jurisdiccional (accin), lo que hace es exigir al Estado que, por medio de los rganos jurisdiccionales (jurisdiccin), desarrolle un proceso con todas las garantas (debido proceso), para as aplicar, en definitiva, la regla de Derecho atinente a los derechos subjetivos o intereses legtimos afirmados o necesitados de tutela estatal.

2.2. Derecho a defensa jurdica (incisos 2, 3 y 4) La Constitucin en este punto garantiza el derecho a solicitar y obtener la intervencin de abogado para la defensa de los derechos de las personas, intervencin que debe admitirse no slo en los tribunales ordinarios de justicia, sino en cualquier otro rgano jurisdiccional, o ante cualquier autoridad. La actuacin del letrado no puede ser impedida, restringida o limitada, adems en este caso no se trata slo de cautelar la defensa judicial sino la actuacin del letrado en todo asunto. Igualmente esta intervencin, como seala la Constitucin, debe ser debida, o sea, pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a los procedimientos que la ley seale o conforme a las exigencias de un racional y justo procedimiento que el abogado puede exigir.

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Por otra parte la Constitucin establece que la ley arbitrar los medios para otorgar defensa jurdica a quienes no puedan proporcionrselos por s mismos. En Chile se presta a travs de las Corporaciones de Asistencia Judicial, en las cuales los postulantes al ttulo de abogado deben realizar una prctica gratuita durante 6 meses. Adems hay que agregar que en el marco del nuevo proceso penal, se crea otro organismo que asegura la defensa jurdica de los imputados, que se denomina Defensora Penal Pblica; tambin en el mbito del procedimiento laboral se ha creado la defensora laboral. La reforma constitucional de 2011, modifica el inciso tercero de este numeral y le agrega en la segunda parte lo siguiente: () La ley sealar los casos y establecer la forma en que las personas naturales vctimas de delitos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas, a afecto de ejercer la accin penal reconocida por esta Constitucin y las leyes. Modificacin que crea, adems, un nuevo inciso cuarto, que su tenor literal es el siguiente: Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. Como primer asunto habra que mencionar que la reforma al art. 19 n 3 viene a reforzar constitucionalmente el papel de la Defensora Penal, equiparando su rol tanto en la defensa del imputado como de la vctima, irradiando en consecuencia su cometido a todo el sistema procesal penal. No significa que con ello se quieran solucionar ciertas asimetras que son observables en el procedimiento penal (y que no son necesariamente inconstitucionales en abstracto; como, por ejemplo, en el rol que ocupan en el sistema tanto el imputado como la vctima), ya que stas precisamente se encuentran dentro de la racionalidad que le ha imprimido el legislador al propio sistema. En este sentido, los derechos que se hacen valer dentro del proceso penal por la vctima, no pueden ser considerados de igual modo que los derechos que se hacen valer por los imputados. Todo lo cual, adems, debe ser comprendido dentro del papel que le asigna la Constitucin y la ley al Ministerio Pblico, cuyas potestades pblicas tampoco son equiparables con las que puede hacer valer la vctima, ya que esta ltima, por ejemplo, no tiene un derecho subjetivo a que el Ministerio Pblico investigue. Pero si posee la vctima una serie de derechos (art. 109 CPP): derecho de proteccin, derecho de intervencin, derecho de audiencia, derecho de impugnacin, etc. (considerando 67 STC rol 1341). Por esta razn, es que el constituyente focaliz la reforma dentro del derecho a defensa (19 n 3, como garanta fundamental de orden procesal) y no dentro de las funciones del Ministerio Pblico (art. 83), especialmente encomendando a la ley que establezca los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a las vctimas, a afecto de ejercer la accin penal pblica; todo lo cual resulta lgico y coherente con el sistema. Asimismo, en la sintona de reforzar el papel de la Defensora Penal, le dio el carcter de irrenunciable a su papel de defensa de los imputados, todo lo cual, obviamente, debe entenderse dentro de la frase si no nombrare uno en la oportunidad establecida en la ley, ya que habra que coordinarlo con ciertos derechos que tiene en el proceso el imputado, como, por ejemplo, el artculo 91 inc. 2 del CPP. Esto ltimo es claramente un asunto operativo, dentro de la propia racionalidad y justeza que le ha imprimido o le imprimir en el futuro- el legislador procesal penal. Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia sobre estas temticas, especficamente respecto al derecho a la accin, se deben citar las sentencias del Tribunal Constitucional Rol n 389/2003 y 437/2005. Asimismo, en lo concerniente al derecho a defensa" se deben citar las sentencias del mismo Tribunal Rol n 389 y 434.

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2.3. Debido proceso en Chile (incisos 5 y 6) El inciso 5 y 6 de este nmero 3, del art. 19, consagran el principio de la legalidad del juzgamiento, o sea, del sometimiento de todas las personas a las normas legales que rigen la sustanciacin justa y racional de los juicios y contiendas. I) La Constitucin prohbe el juzgamiento por comisiones especiales (con ello consagra el derecho a un juez natural), para lo cual exige (inc. 5) que el tribunal que juzgue y sentencie cumpla un doble requisito: a) Que haya sido establecido por la ley (especialmente relevante en este punto es la sentencia del Tribunal Constitucional rol n 681); y b) Que sta lo haya establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho, cuestin aplicable a las materias penales (art. 2 CPP, que es del mismo tenor de la disposicin constitucional actual, y en su momento antes de la reforma de 2005- se trataba de una norma que interpretaba dicho precepto constitucional) y tambin a los asuntos civiles (en este caso, que haya sido establecido con anterioridad a los hechos o actos que producen efectos jurdicos en la esfera civil). Cabe agregar que slo el inciso 5, de este numeral, se encuentra amparado por la accin de proteccin (art. 20, norma que tambin se modifica con la reforma de 2011). II) Proceso justo e investigacin racional: adems, el texto de la Carta en su inciso 6 exige que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin, debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento e investigacin racionales y justos. Desde ya hay que sealar que el Ministerio Pblico se encuentra comprendido dentro de este inciso, pues al tener la exclusividad en la investigacin penal, esta debe ser racional y justa. Es importante indicar, igualmente, que este precepto distingue entre proceso y procedimiento, debiendo ser ambos racionales y justos, esto es, legtimos. Como seala Julin LPEZ, el principio del debido proceso qued incorporado a la Carta de 1980 de un modo particular, y cuya discusin se consigna en la Actas Oficiales de las sesiones de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin- 1011, 102 y 103 (celebradas entre el 9 y el 16 de enero de 1975). Una somera revisin de dichas actas evidencia que los comisionados entendieron el debido proceso como un principio que comprenda mltiples otras garantas y consideraron favorablemente la posibilidad de que su consagracin cumpliera una funcin integradora de los derechos. Buscaron, sin embargo, la forma de evitar que, junto con el principio, se incorporara a la Constitucin el desarrollo que ste ya tena en el Derecho de los EEUU (en donde, cabe recordar, la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema Federal se aboc a la definicin de los alcances y contornos del debido proceso, el cual cumplir, en ese sistema, una funcin integradora de los derechos fundamentales de las personas, a partir de la Enmienda XIV de la Constitucin). Para lograr esto, como igualmente indica Julin LPEZ, tomaron dos decisiones: la primera, fue la de preferir una expresin escueta a un catlogo de garantas procesales mnimas que debieran ser consideradas como integrantes del principio. La segunda, fue que esa expresin escueta no fuera debido proceso sino justo y racional procedimiento. Sin embargo, tan clara como la intencin de que el contenido del procedimiento racional y justo fuera objeto de un desarrollo posterior de la jurisprudencia, fue la decisin de que ese desarrollo no se hiciera a travs de un proceso de creacin de reglas al modo de la jurisprudencia de los EEUU, sino a travs del control de reglas creadas legalmente, por la va exclusiva del recurso de inaplicabilidad.

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Ello se expresa en la decisin de evitar que el principio del debido proceso pudiera ser usado como un estndar contra el cual contrastar la legitimidad de las sentencias, prefiriendo, en cambio, convertirlo en un estndar de legitimidad de las leyes. Porque si se acuerda que toda sentencia debe emanar de un proceso legalmente tramitado que sea justo y racional, se abren las compuertas para interponer un sinnmero de recursos, que no estn cuestionando si la tramitacin del pleito se ajust o no a la ley, sino si ste fue o no justo y racional. La posibilidad de un desarrollo jurisprudencial frente a esta particular consagracin eran escasas, sobre todo si este inciso 5 no estaba amparado por la accin de proteccin. De ah la escasa significacin de este principio en la jurisprudencia previa al Cdigo Procesal Penal. Una vez entrada en vigor este nuevo procedimiento y la especial consideracin de los tratados internacionales de Derecho Humanos (particularmente importantes son el art. 8 de la CADDHH y el art. 14 del PIDCP), que incorporaron al Derecho chileno un extenso catlogo de garantas procesales, desarrollado con precisin y especificidad que los constituyentes haban evitado al optar por la expresin escueta. Se adjunta a este apunte, artculo de Julin LPEZ, Debido proceso en Chile: hacia un principio generador de reglas. De ah que sea necesario hacer una breve mencin a esta garanta dentro del proceso penal. El sistema garantista configurado en el Cdigo Procesal Penal, asimismo, tutela las propias garantas por l reconocidas. En efecto, la falta de respeto de las garantas del imputado se traduce en la nulidad de las diligencias de investigacin o de las actuaciones judiciales, en que hubieren incidido (...) la nulidad significa que el producto de tales diligencias o actuaciones carecen de valor, es decir, no debern ser consideradas por el tribunal para fundar su conviccin, consecuencia que no podr eludirse en ningn caso. Es tal la vinculacin que entre la nulidad y la infraccin de las garantas procesales, que se establece un presuncin de derecho, de la existencia de perjuicio, que es condicin indispensable de la nulidad, de una infraccin consistente en que se hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin o en las dems leyes de la Repblica (art. 160 CPP). Igualmente, la nulidad tambin se extiende a las diligencias de la investigacin practicadas por las partes, especialmente por el Fiscal, ya que ste no puede hacerlas valer en juicio si se ha inobservado alguna garanta fundamental en el proceso. As se infiere del propio Cdigo al excluir las pruebas en el juicio oral que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas o aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales (art. 276 inciso 3). Especialmente importante en este sistema es el papel que se les asigna a los jueces en la tutela de las garantas procesales, es ms, se les obliga, en ciertas circunstancias, incluso a actuar de oficio. As, por ejemplo, lo ordena el Cdigo respecto de la actuacin que le cabe al Juez de Garanta en el proceso: En cualquier etapa del procedimiento en que el juez de garanta estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio(...) Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectacin sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenar la suspensin del procedimiento y citar a los intervinientes a una audiencia que se celebrar con los que asistan. Con el mrito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolver la continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal del mismo (art. 10). Del mismo modo, hay que considerar la facultad discrecional del Juez de Garanta para fijar, de oficio o a peticin de parte, el plazo de la investigacin, la cual debe ser ejercida nica y exclusivamente para cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las caractersticas de la investigacin lo permitan (art. 234). As lo ha ratificado, por ejemplo, la sentencia Rol n 16-2001 de la Corte de Apelaciones de la Serena.

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Respecto a esta cuestin, igualmente y como ya se ha adelantado, las partes, por va del recurso de nulidad, pueden hacer valer los derechos fundamentales. En efecto, el Cdigo considera dentro de las causales de nulidad del juicio oral y de la sentencia la importante norma del art. 373 letra a), donde se seala como principal causal de este recurso la infraccin de las garantas constitucionales, tanto las que provienen de la propia Carta como de los tratados que contienen derechos humanos; ambos, como ya sabemos, de fuerza normativa directa o inmediata para los tribunales. Dada la relevancia de esta atribucin que se le concede a la jurisdiccin ordinaria, el Cdigo radica la competencia para su resolucin en la Corte Suprema (art. 376). De la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el recurso de nulidad, podemos mencionar las siguientes sentencias: -Rol n 5.018-2001. Esta sentencia enfatiza la necesidad de invocacin precisa de las normas constitucionales y de los tratados internacionales. As, recalca su competencia de la letra a) del art. 373, y excluye de dicha causal peticiones de nulidad que importen una infraccin de ley (que estara enmarcada en la letra b) del art. 373) o aquellas formuladas en trminos genricos (como, por ejemplo, hablar de un modo general de una vulneracin al debido proceso), sin invocar con precisin las normas constitucionales o las contenidas en tratados internacionales que se han vulnerado sustancialmente en la sentencia impugnada. -Rol n 3.319-2002. Enfatiza este importante fallo que la exigencia del art. 373 a), para que proceda la declaracin de nulidad del juicio oral y de la sentencia, debe ser sustancial o esencial, es decir, que sea trascendente, de mucha importancia y gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso (considerando 9). Donde cabe hacer presente, que en este caso a la luz del tenor de la sentencia- las pruebas se obtuvieron sin respetar en estricto sentido las garantas del debido proceso formal. Dicho en otros trminos, si la vulneracin no es sustancial no cumplira el presupuesto de la causal de nulidad, lo que no impide, en ltima instancia, que el sentenciador ms all de toda duda razonable- forme la conviccin necesaria para dictar la correspondiente sentencia (art. 340). -Rol n 3.108-2002. Declara la inadmisibilidad del recurso de nulidad, pues no cumple los requisitos exigidos por el Cdigo para su interposicin (art. 378); particularmente no contiene los fundamentos de hecho y de Derecho, ni ha fundamentado separadamente cada motivo de nulidad. -Rol n 1.989-2002. Hace mencin al carcter procesal de la vctima en el nuevo proceso, sentando dos principios esenciales al respecto: la vctima del delito en el nuevo proceso penal no es testigo y no es procedente en consecuencia someterlo a los apremios contemplados para algn testigo renuente. -Rol n 964-2003. Este fallo, que anula la sentencia y el juicio oral, se origina en el controvertido asunto de las religiosas de La Serena. Al respecto, el Alto Tribunal concluye sealando que la sentencia no se hace cargo de toda la prueba rendida en el juicio(...) y no cumple cabalmente las exigencias legales a que deba someterse(...) todo lo cual lleva a estos sentenciadores a tener por debidamente justificada la causal de nulidad absoluta invocada, y que obliga a la nulidad de la sentencia y del juicio oral (considerando 5). Cabe resaltar que, en definitiva, se trat de un problema de valoracin de prueba principalmente tendiente a despejar si el imputado era o no beneficiario de la eximente o atenuante, en su caso, de responsabilidad penal por locura o demencia-, razn por la cual, como lo recalca la propia sentencia anulatoria, se consider suficiente dicha causal, omitiendo pronunciarse sobre las dems causales de nulidad invocadas por los defensores (considerando 6), para ello se tom como fundamento principal el art. 384 del Cdigo Procesal Penal. Es una lstima que no se hayan abordado las otras causales, particularmente las inspiradas en el art. 373 a), pues los

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argumentos de los recurrentes fueron extremadamente bien formulados, en el sentido de haberse infringido, por parte del Tribunal Penal Oral, la norma del art. 19 n 3 inciso 5 de la Constitucin (concerniente al debido proceso) y algunas disposiciones contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos (principalmente el Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles y la Convencin Americana). Es decir, la Corte se centra exclusivamente en una causal, sin explicar suficientemente por qu considera slo un motivo. Asunto que estara en oposicin a una buena argumentacin de la sentencia. Ahora bien, volviendo a la regulacin constitucional, necesariamente, hay que aclarar algunos puntos sobre el tema:

1 Seala el profesor EVANS, que se trata de un texto aplicable a cualquier autoridad, expresin
sinnima de rgano en la Constitucin que ejerza jurisdiccin, o sea, que deba cumplir funciones o ejercer atribuciones que afecten derechos de las personas. Por ejemplo, cuando la autoridad administrativa ejerce funciones jurisdiccionales, como acontece en la ley que faculta al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, afectando o estableciendo derechos de terceros. 2 La expresin sentencia no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolucin de cualquier autoridad que ejerciendo sus atribuciones afecte derechos constitucionales o legales (por ejemplo, las resoluciones administrativas que emanan de los procedimientos que establece la ley 18.880/2003). Para que esa resolucin de autoridad sea vlida, debe reunir los siguientes requisitos: por un lado, que exista un proceso previo, y, por el otro, legalmente tramitado. 3 La Comisin de Estudio citando a CEA EGAA- mencion (en la sesin 101) los elementos que, por lo menos, determinen los requisitos esenciales de un racional y justo procedimiento: a) Que se deduzca y notifique la accin a las partes, otorgando a la parte contraria el plazo razonable para preparar su defensa y responderla adecuadamente; b) Que exista real e igual oportunidad, entre las partes, de produccin y refutacin de pruebas, sin perjuicio de las evidencias que la autoridad competente obtenga de oficio; y c) Que se dicte la sentencia con respeto a la Constitucin y a las leyes, en procesos de doble instancia como regla general, de manera que la nica instancia, o sin revisin del tribunal superior, sea nada ms que excepcional. Sobre el particular hay que aclarar, sin embargo, que los requisitos nombrados no son siquiera los mnimos de un proceso justo, ya que quedan muchos por mencionar y que lo integran. Por ejemplo, cabe aadir a los nombrados los siguientes: amplio acceso a la magistratura; medios suficientes para una asesora y defensa jurdica idnea; independencia e imparcialidad de los jueces y funcionarios judiciales; y rapidez y oportunidad en las decisiones (es decir, los procesos deben sustanciarse sin dilaciones indebidas).

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Notas sobre los elementos del debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile El Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencialmente el contenido de las garantas del racional y justo procedimiento, sealando que: a) Concepto de debido proceso: Sentencia rol 986, de fecha 30 de enero de 2008.

por debido proceso se entiende aquel que cumple integralmente la funcin constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organizacin del Estado, las garantas constitucionales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho. A este respecto, el debido proceso cumple una funcin dentro del sistema, en cuanto garanta del orden jurdico, manifestado a travs de los derechos fundamentales que la Constitucin le asegura a las personas. Desde esta perspectiva el imperio del derecho y la resolucin de conflictos mediante el proceso son una garanta de respeto por el derecho ajeno y la paz social. En sntesis, el debido proceso, ms all de consagrar los derechos de los litigantes, y el poder-deber del juez en la forma que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza en la solucin de los conflictos, genera un medio idneo para que cada cual pueda obtener la solucin de sus conflictos a travs de su desenvolvimiento .. Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se traduce no slo en las garantas del imputado, sino tambin en el derecho a acceder a la justicia de la vctima para perseguir la reparacin del mal causado y el castigo a los culpables, a travs de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado

b) Elementos del debido proceso: Sentencia rol 478, de 8 de agosto de 2006 (en el mismo
sentido, roles 429, 433, 596, 791 y 806): 14: Que el constituyente, como se expres, se abstuvo de enunciar las garantas del procedimiento racional y justo, ordenando al legislador precisarlas en cada caso. La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (sesiones 101 y 103) discuti extensamente esta materia, prefiriendo no enumerar los requisitos del debido proceso, sino atribuir a la ley el deber de establecer las garantas de un racional y justo procedimiento, dejndose constancia que tales atributos se concretan, entre otros elementos, en principios como el de la igualdad de las partes y el emplazamiento, materializados en el conocimiento oportuno de la accin, la posibilidad de una adecuada defensa y la aportacin de la prueba, cuando ella procede. En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal Constitucional (sentencias Roles nmeros 376, 389, 481, entre otras) y la Corte Suprema, estableciendo sta (C.S., 5 diciembre 2001, R.G.J., 258 ) que conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesora y defensa con abogados, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores

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c) Imparcialidad del Tribunal: Fallo rol 46, de fecha 21 de diciembre de 1987: que todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contempornea". Es ms, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad del juez no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo de tal. d) Derecho al tribunal predeterminado por ley y prohibicin de comisiones especiales: Causa rol 184, de 7 de marzo de 1994 Al otorgrsele facultades jurisdiccionales al Banco Central, el Tribunal consider que ello vulnera tambin lo dispuesto en el artculo 19, N 3, inciso cuarto, de la Constitucin, que reconoce a toda persona el derecho al juez natural y prohbe el ser juzgado por "comisiones especiales", como denomina el constituyente a todo rgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de ellas conforme a derecho. e) Derecho a la revisin de lo obrado y prohibicin de la indefensin: En la causa rol 198, relativa a la ley sobre trfico de estupefacientes: facultades absolutamente discrecionales, como las de recoger e incautar documentos o antecedentes probatorios de cualquier naturaleza pertenecientes a personas objeto de una investigacin de dicho servicio, o para requerir a terceros la entrega de antecedentes o documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depsitos u otras operaciones sujetas a secreto o reserva pertenecientes tambin a las personas investigadas, el tribunal declar que Las facultades conferidas se ejercen por el servicio sin contemplar su sometimiento a control o aprobacin judicial previa alguna, pues no se prevn recursos especiales u ordinarios que permitan una revisin de lo actuado o decretado por una instancia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en indefensin a las personas naturales o jurdicas que directa o indirectamente se puedan ver involucradas con una investigacin Declara tambin que Vulnera tambin la disposicin en anlisis el artculo 19 de la Carta Fundamental, en su N 3, inciso quinto, que establece el debido proceso legal, pues se est en presencia de un servicio pblico legalmente facultado para ejercer jurisdiccin pudiendo decidir sobre la conducta o bienes de las personas; investigar hechos, recoger e incautar documentos y antecedentes que le permitirn en definitiva, a su mero arbitrio, decidir si se ejerce la accin penal ante la justicia del crimen tendiente a sancionar a los culpables de la comisin de los delitos. En el mismo sentido, rol 349, ley adecuatoria de la reforma procesal penal, el tribunal declar que: 35. Que, en el artculo 43 del proyecto, se propone como nuevo artculo 62 del Cdigo Tributario, el siguiente: El Director, con autorizacin del juez de letras en lo civil de turno del domicilio del contribuyente, podr disponer el examen de las cuentas corrientes, cuando el Servicio se encuentre efectuando la recopilacin de antecedentes a que se refiere el artculo 161 N 10 de este Cdigo. El juez resolver con el solo mrito de los antecedentes que acompae el Servicio en su presentacin.;

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36. Que, la facultad otorgada en la disposicin que se plantea, se inscribe dentro de las potestades administrativas del Servicio, la que queda sometida al control jurisdiccional previo que all se seala. El procedimiento que se contempla para realizar este control, no hace necesario or a quien pueda ser afectado por la decisin, ni tampoco notificarlo de la resolucin judicial correspondiente. Se acepta, en consecuencia, la aplicacin irrestricta, en este caso, de la unilateralidad de la audiencia, lo que debe ser objeto de particular examen, toda vez que la norma establece una excepcin al criterio general del secreto de la cuenta corriente bancaria; 37. Que, si bien el principio de bilateralidad de la audiencia en materias que son de competencia de los tribunales civiles, como ocurre en este caso, acepta calificadas excepciones, ellas se explican por la urgente necesidad de adoptar prontamente providencias cuya dilacin podra acarrear graves consecuencias. En la situacin en anlisis no concurre la circunstancia anotada, toda vez que los registros y antecedentes de una cuenta corriente bancaria se mantienen en el tiempo, bajo custodia y responsabilidad de un tercero que es, a su vez, fiscalizado por la autoridad; 38. Que, por otra parte, tambin debe precisarse que no slo el juez debe resolver con el solo mrito de los antecedentes que acompae el Servicio, sino que, adems, el afectado por la decisin judicial que autoriza la medida carece, de acuerdo con la propia disposicin, de la facultad de interponer cualquier recurso oportuno para enervar la resolucin del juez que permite el examen de sus cuentas corrientes; 39. Que, de esta manera, en esta situacin concreta, al no aplicarse el principio de la bilateralidad de la audiencia ni concederse recurso alguno en los trminos previamente sealados en contra de la resolucin antes indicada, se opta por un procedimiento que no resulta ni racional ni justo, lo que entra en colisin con el derecho establecido en el N 3, inciso quinto, del artculo 19 de la Constitucin Poltica, lo que llevar a esta Magistratura a declarar la inconstitucionalidad del precepto; f) Derecho a la bilateralidad de la audiencia: Sentencia rol 1200, de 10 de marzo de 2008: entre las bases del debido proceso, aludidas por el constituyente como las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos, se cita generalmente el principio de contradiccin o bilateralidad de la audiencia, comprensivo del conocimiento oportuno de la accin, el derecho a formular las defensas y de rendir y controvertir las pruebas. Doctrinariamente se acepta que la contradiccin tiene distintos grados, segn la naturaleza de la accin ejercitada, y que no se identifica necesariamente con un momento determinado del proceso. Su intensidad no es la misma en un juicio de lato conocimiento que en uno ejecutivo y su expresin aparece postergada en las acciones propiamente cautelares Sentencia rol 478, de 8 de agosto de 2006 (en el mismo sentido, roles 429, 433, 596, 791 y 806): En particular, se ha sostenido que nada se sacara con la consagracin de un contradictorio en lo que dice relacin con la defensa, si no se otorga a las partes la posibilidad de rendir prueba dentro del proceso para los efectos de acreditar los fundamentos fcticos de ella (Cristin Maturana, Derecho Procesal Civil I, pgina 20).

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g) Derecho a la prueba: Sentencia rol 596, de 12 de julio de 2007: resulta evidente que el derecho a la prueba es eventual y depender de las circunstancias del caso y de la pertinencia de la misma h) derecho a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses: Sentencia rol 815, de 19 de agosto de 2008: En este sentido, este derecho fundamental, que incluye entre sus elementos esenciales el acceso a la jurisdiccin, es definido por los especialistas como aquel que tiene toda persona a obtener tutela efectiva de sus derechos e intereses legtimos ante el juez ordinario predeterminado por la ley y a travs de un proceso con todas las garantas, sin dilaciones indebidas y en el que no se produzca indefensin (Gregorio Cmara Villar, en Francisco Balaguer Callejn y otros, Derecho Constitucional, tomo II, pg. 215, Ed. Tecnos, Madrid, 2005). Este derecho incluye el libre acceso a la jurisdiccin, el derecho a obtener una resolucin acerca de la pretensin deducida, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, la interdiccin de la indefensin y el derecho al debido proceso, con la plena eficacia de todas las garantas que le son propias. En igual sentido, y citando al autor Argentino Juan Carlos Cassagne, sentencia rol 946, de 1 de julio de 2008: Los principales matices diferenciales -seala-comprenden tres aspectos ya que la tutela judicial efectiva apunta a la eliminacin de las trabas que obstaculizan el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los formalismos procesales, queden mbitos de la actividad administrativa inmunes al control judicial y, por ltimo, tiende a asegurar el ejercicio pleno de la jurisdiccin. 2.4. Bienes jurdicos de carcter penal 2.4.1. Exclusin de presunciones de derecho en materia penal (inc. 7) Queda claro que en esta norma que el constituyente ha querido excluir en forma expresa del mbito penal presunciones que no admiten prueba en contrario. Sin embargo, respecto al principio de presuncin de inocencia que est implcito en nuestra Constitucin poltica, la Carta guarda silencio. Por esta razn, esta importante garanta hay que encontrarla en el art 8.2 de la Convencin Americana DDHH y en al art 14.2 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Polticos, normas que hay que vincular a su vez con el art 4 del Cdigo Procesal Penal (CPP). 2.4.2. Irretroactividad de la ley penal (inc. 8)De acuerdo a nuestra normativa, la ley penal no podr tener efecto retroactivo, salvo, como lo seala la propia Constitucin, que la nueva ley favorezca al afectado, en el sentido de que exime del hecho de toda pena o le aplique una pena menos grave, esto es lo que en doctrina se denomina principio pro reo. Esta norma no es sino la aplicacin del inc. 2 del art 18 del Cdigo Penal. Adems este inciso 7 seala otro principio, el de la legalidad de la pena, con ello slo en virtud de una ley es posible establecer la pena con que se castigar un determinado delito.

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2.4.3. Principio de la tipicidad o legalidad penal (inc. 9) La ltima innovacin que presenta el numeral 3 en estudio, se refiere a la incorporacin del principio de la tipicidad a nuestro ordenamiento constitucional: ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. Comnmente se entiende por tipo la descripcin de aquello en que el delito consiste especialmente, y se dice que cumple una funcin de garanta en cuanto no hay delito sin una descripcin legal de aquello en que el hecho esencialmente consiste. No es otra cosa que el principio de la legalidad penal. Uno de los propsitos del constituyente al aprobar este precepto, fue el de terminar con las leyes penales llamadas en blanco, esto es, aquellas que establecen sanciones sin describir adecuadamente las acciones incriminadas. Dicho en otras palabras, lo que se excluye del ordenamiento constitucional son las llamadas leyes penales en blanco propias, o sea aquellas que no describen el ncleo esencial de la conducta punible, ya que la conducta que sanciona la ley debe estar expresamente descrita en ella. No seala, eso s, la Constitucin que la conducta est descrita completamente, de ah que estn permitidas en nuestro ordenamiento la leyes penales en blanco impropias o de reenvo, debiendo cumplir la tipificacin legal con la densidad normativa necesaria, esto es, describiendo el ncleo esencial de la conducta sancionada, pudiendo el propio legislador o el poder reglamentario de la Administracin complementar tal tipificacin penal en otra norma, de igual o inferior rango. As lo ha ratificado el Tribunal Constitucional en la sentencia rol 468 de 2006. En efecto, Lo que hace referencia a la juridicidad de las leyes penales en blanco, el Tribunal, con un criterio interpretativo literalista y originalista, adhiere a la tesis que sostiene la permisividad de las leyes penales en blanco en nuestro ordenamiento. Se indica que, bajo tal criterio, estn permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvo, o sea, aquellas cuya remisin para la descripcin de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Estn permitidas, tambin, aquellas cuyo destino de remisin se encuentra establecido expresamente en la ley, an cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el ncleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisin; el segundo, a las exigencias de la tipicidad (Considerando 6).

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Captulo 4: Derechos fundamentales de contenido espiritual o intelectual 1. Libertad de conciencia, creencia y cultos (art. 19 n 6) Como indican los profesores PFEFFER y VERDUGO, la Constitucin de 1833 en su art 5 estableca la religin de la Repblica de Chile es la Catlica apostlica Romana, con la exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra. A raz de una ley interpretativa del ao 1865 se permiti el ejercicio privado de otros cultos, esta situacin se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de 1925, que estableci la separacin de la iglesia Catlica del Estado, y reconoci el libre ejercicio de todos los cultos religiosos (art 10 n 2 de la Constitucin de 1925). El texto actual, que slo presenta algunas modificaciones formales en relacin con el anterior, comienza asegurando la libertad de conciencia, esto es, en el plano subjetivo el hombre tiene derecho a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia sin presin de ninguna especie. Por lo tanto, el rgimen constitucional Chileno ampara toda fe, creencia o ideologa, filosofa o cualquier ideal, por consiguiente ellos no pueden ser objeto de control, sancin, prohibicin o restriccin por el ordenamiento jurdico mientras permanezcan en el plano de la pura adhesin intelectual. Obviamente algunas formas de exteriorizacin de esta adhesin pueden ser reguladas como lo hace precisamente el texto constitucional. La manifestacin de todas las creencias (que es la proyeccin objetiva de esta libertad) juega en un mbito esencialmente religioso, y brinda proteccin a la opinin que se d a conocer en esta materia. Ampara, por lo tanto, la opinin, difusin y propagacin de ideas de carcter religioso y consagra un rgimen de pluralismo que refleja el trmino del sistema de unin entre el Estado y la Iglesia Catlica que rigi hasta el ao 1925. Finalmente el texto constitucional asegura la libertad de cultos, la adhesin a una creencia religiosa, a una religin, produce en la generalidad de los seres humanos la necesidad de expresarla y de rendirle culto. En consecuencia todos los actos externos que muestran la existencia de una fe religiosa quedan amparados por esta garanta. Entendiendo la fe religiosa con cualquier manifestacin de trascendencia espiritual, como ocurre, por ejemplo, con el cristianismo, el Islam, el Judasmo, el Budismo, el Hinduismo, el Sintosmo, etc. La libertad de manifestar pblicamente las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos, estn limitados por las restricciones o prohibiciones que impongan la moral, las buenas costumbres y el orden pblico. Por consiguiente es lcito que el ordenamiento jurdico restrinja o an prohba las formas abusivas de ejercicio de estos derechos. El debate originado en el seno de la Comisin de Estudio acerca de la naturaleza jurdica de las religiones y comunidades religiosas, discurri fundamentalmente en torno al siguiente interrogante: tienen personalidad jurdica de derecho pblico? Sobre el particular no se lleg a acuerdo en orden a incluir en el texto constitucional una declaracin expresa de reconocimiento a todas las iglesias, pero se aprob la siguiente constancia, al prestar su aprobacin al nuevo precepto constitucional que consagrar esta garanta, lo hace en la inteligencia de que todas las iglesias y confesiones religiosas tienen personalidad jurdica de derecho pblico, ya que cualquiera discriminacin al respecto significara violar el principio de igualdad ante la ley (art. 19 n 2) en cuanto asegura la manifestacin de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos.

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De acuerdo con el espritu e intencin del precepto, para que las iglesias y sus respectivas confesiones religiosas disfruten de su personalidad de derecho pblico, slo basta que se le reconozca un carcter de tales iglesias o confesiones por la autoridad. Tratndose, sin embargo, de la Iglesia Catlica este reconocimiento ha sido hecho por el propio constituyente de 1925, tanto en la disposicin 1 transitoria de la Carta, como en el art 72 n 16, que sealaba entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica la de celebrar concordatos. Actualmente esta materia es regulada por la Ley 19.638, de 1 de octubre de 1999, sobre constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas (que no es otra cosa que la regulacin de la concesin de la denominada personalidad jurdica religiosa). Dentro de los grupos que son objeto de regulacin estn las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que genricamente la ley denomina como entidades religiosas, que son aquellas entidades integradas por personas naturales que profesan la misma fe. Con esta ley, cuyo origen se encuentra en el artculo 60 n 20 de la Carta, se configura legalmente el desarrollo de un derecho que no est claramente establecido a nivel constitucional, cual es, la libertad religiosa Finalmente, el precepto en estudio garantiza a los diversos credos religiosos algunos derechos especficos respecto de sus templos, es decir, los lugares de culto. Por ejemplo, el de erigirlos, o sea, proyectarlos y edificarlos; el de conservarlos, en las condiciones de seguridad e higiene que fijan las leyes. Por ltimo, consulta una exencin de contribuciones, de cualquier naturaleza, que beneficia a los templos y sus dependencias destinarlos exclusivamente al servicio de un culto. El recurso de proteccin es procedente frente a los actos u omisiones arbitrarios o ilegales que afecten esta garanta. En cuanto a la jurisprudencia, cabe destacar el fallo de proteccin de la Corte Suprema, de 19 de Julio de 1989 rol n 14.410, el cual rechaza un recurso de proteccin deducido contra la Ordenanza de la Armada que prohiba a sus miembros pertenecer a cualquier tipo de sociedades secretas o esotricas. En este recurso no se analiza esta garanta constitucional, pues el recurrente no era directamente perjudicado con esta Ordenanza. La Objecin de Conciencia como derecho implcito en el 19 n 6 La objecin de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurdico, invocando la existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito. El fin que persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a travs de una norma legtima y vlida, no importa si se trata de una ley o de un reglamento, de una regla general o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. El concepto hasta aqu apuntado resulta vlido para todos los tipos de objecin (por ejemplo la de los mdicos a practicar abortos legales, la de algunas religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes, etc.).

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Sin embargo, ningn Estado puede reconocer de forma genrica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza: hacerlo sera caer en el ms puro anarquismo al renunciar al carcter obligatorio de las normas jurdicas, ya que una vez establecido el principio cabran tantas formas de objecin como contenidos de conciencia. Es la ley en consecuencia la llamada a regula los alcances del derecho. Y en caso de omisin legislativa el juez deber integrar el ordenamiento jurdico caso por caso, pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicacin, no requirindose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. En consecuencia, la objecin de conciencia tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y democrtico de Derecho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisin de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepcin, pues, de lo contrario, se estara ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurdicos. En atencin a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podr considerarse que la objecin de conciencia garantice ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber. En definitiva el derecho a objetar responde a la obligacin del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldra a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley debe ser asumida como criterio ultimo y exclusivo de la justicia, aun cuando estn en juego cuestiones de principio; lo que significara en ltimo trmino sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino de un Estado totalitario. Por el contrario, la objecin de conciencia produce un enriquecimiento positivo del orden jurdico: humaniza el Derecho, obliga al Estado a no imponer una ideologa, respeta no ya a las minoras, sino al hombre individual, atrae otras axiologas distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legitimo a lo materialmente justo. Reconoce a la persona en su individualidad ms radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales, ideolgicas, polticas o filosficas ms profundas (con lo cual se vincula con el principio del libre desarrollo de la personalidad). 2. La libertad de opinin y de informacin (art. 19 n 12) Para el anlisis de esta garanta constitucional, hay que dividir el tema en los siguientes acpites: 2.1. La libertad de opinin y de informacin La libertad de expresin, sin duda, se encuentra dentro de las libertades bsicas que consolidan el Estado constitucional y democrtico de Derecho de cualquier sociedad poltica en la actualidad. Adems, constituye un presupuesto esencial de los restantes derechos y libertades fundamentales que sustentan a todo orden constitucional. Dentro de este presupuesto, por ejemplo, hay que situar la actividad de desnudo masivo que se llev a cabo hace un par de aos en nuestro pas a raz de la visita del fotgrafo estadounidense Spencer Tunick. El tema no es nuevo en este perodo de transicin hacia la democracia. Cabe recordar la polmica que caus en nuestro pas la publicacin de los libros Impunidad Diplomtica y Libro Negro de la Justicia en Chile, y el intento de exhibir la pelcula La ltima Tentacin de Cristo.

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Todo lo cual origin un interesante debate jurdico en torno a la libertad de expresin, que oblig fijar ha nuestro Mximo Tribunal un determinado criterio jurisprudencial al respecto, como tambin en el caso de la exhibicin de la referida pelcula- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La garanta de la libertad de expresin que regula la Carta de 1980, en su artculo 19 n 12 -La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio (...)-, son tres los aspectos que comprende: el derecho a emitir opinin (facultad de toda persona para exteriorizar por cualquier medio, sin coaccin, lo que piensa o cree), la libertad de informacin (para hacer partcipe a los dems de esa opinin, se presenta como un complemento de aqulla) y el derecho a recibir informacin (que queda comprendido bajo el concepto de libertad de informacin). Estos tres aspectos ponen en evidencia que la libertad de expresin es un derecho cuyo ejercicio pone al individuo en relacin a sus conciudadanos (aspecto del que deriva su trascendencia poltica y su relevancia institucional), es decir, es la exteriorizacin de una determinada propensin o inters de un individuo o grupo de individuos respecto a otras personas. De ah la trascendencia de esta garanta constitucional, que adems, implcita en ella, involucra la expresin de otros derechos fundamentales. En consecuencia, la libertad de expresin tiene dos dimensiones: la personal, que requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento propio, y la social, que requiere que todos tengan derecho a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno. Por su contenido es, en efecto, una libertad que constituye un complemento imprescindible tanto para los otros derechos de libertad clsicos (como el de reunin y manifestacin) como para otros tradicionalmente calificados de derechos polticos (de sufragio o de peticin), que constituyen un instrumento indispensable para la participacin democrtica. Igualmente, y no obstante que sus manifestaciones sean bsicamente ad extra, no impiden que sea un derecho esencial para el completo desarrollo de la persona, pues, en ltima instancia, es la extensin -a travs de la manifestacin de esta libertad esencial- del valor de la dignidad. Dicho en otras palabras, la exteriorizacin que implica la libertad de expresin, es la revelacin de lo ms ntimo y esencial de todo individuo, como es el valor de la dignidad humana, sustrato ltimo de todos los derechos fundamentales. A la luz de algunas legislaciones extranjeras, se echa de menos en nuestra normativa constitucional la mencin explcita a determinadas manifestaciones de la libertad de expresin. Pues, como lo sostiene la doctrina espaola y a la luz de su normativa constitucional (art. 20 letra b) de la Constitucin espaola), son cuatro las diferentes manifestaciones de la libertad de expresin: la libertad de expresin en sentido estricto, o derecho a manifestar libremente las propias ideas y opiniones; la libertad de creacin literaria, artstica cientfica y tcnica; la libertad de ctedra o derecho a la libre expresin de los docentes; y la libertad de informacin, o derecho a transmitir y recibir libremente informacin veraz. Resulta claro, que el texto de la Carta de 1980 recoge la libertad de expresin en sentido estricto y la libertad de informacin. Sin embargo, en el campo de la libertad de creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, dicha norma debe ser complementada con el inciso 1 del art. 19 n 25, que consagra la libertad de crear y difundir las artes. En consecuencia la Constitucin chilena debe ser entendida en la perspectiva de una amplia concepcin de la libertad de expresin, que incluye asimismo la libertad de ctedra. As, tambin, debe ser concebida la reforma constitucional, del inciso final del artculo 19 n 12, que cambi el anterior sistema de censura, por uno de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica.

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Todo ello, adems, se encuentra refrendado por algunos tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran en vigor (los cuales, de conformidad al artculo 5 inciso 2 de la Carta, son parte del contenido material del texto constitucional), tales como, el artculo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Especialmente importante es esta ltima Convencin, toda vez que a raz de ella la Corte Interamericana hizo responsable internacionalmente a Chile, por Sentencia de 5 de febrero de 2001 (en el caso La Ultima Tentacin de Cristo), al declarar que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos(...). Ahora bien, sentado el principio de que en el ordenamiento jurdico chileno se consagra el derecho a la libertad de expresin de un modo amplio y teniendo especialmente presente el criterio jurisprudencial seguido hasta ahora por los tribunales superiores chilenos- no es fcil determinar los lmites de su ejercicio, pues choca con los conceptos jurdicos indeterminados en que se fundamentan sus limitaciones, como ocurrira, por ejemplo, con la moralidad pblica o la honra. Dentro de esta lgica, es fundamental tener presente el principio general seguido por los tribunales superiores chilenos, de hacer preponderante el derecho al honor (artculo 19 n 4) frente a la libertad de expresin (artculo 19 n 12). En el caso del libro Impunidad Diplomtica, la Corte Suprema dijo: (...)los derechos referidos no son absolutos, stos llevan implcito un deber, correspondiendo al ser humano usarlos para su propio desarrollo personal y para el progreso social, pero en caso alguno para atropellar los derechos y libertades de otras personas, lo que importa que el titular de cada derecho deba ejercer el suyo de una manera legtima, aceptando que su vigencia est limitada por la de otro u otros derechos(...) en la especie, el libro Impunidad Diplomtica se refiere en su mayor parte a hechos que caen en el mbito de la vida privada e ntima de las personas, y por ende no es lcito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrase el ejercicio de su libertad de expresin restringida por un derecho de mayor jerarqua, como es el consagrado en el artculo 19 n 4 de la Carta Fundamental(...). De igual modo, la Corte Suprema en el asunto de la pelcula La Ultima Tentacin de Cristo indica que (...)presenta a la figura de Jesucristo que tan decisiva influencia ha ejercido en la historia y cultura de la humanidad- de tal modo deformada y humillada, que su honra aparece vulnerada gravemente(...). Es decir, la prohibicin de la proyeccin de esta pelcula se bas en la defensa del derecho a la honra y reputacin de Jesucristo. Lo que tuvo preeminencia frente a la expresin artstica del film. Este no es un problema menor, pues, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional Espaol (STC 52/1995), la restriccin del ejercicio de derechos fundamentales (en este caso el derecho a expresar y difundir ideas, pensamientos y opiniones, art. 20.1 CE) necesita encontrar una causa especfica y el hecho o la razn que la justifique debe explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrific, siendo la motivacin un riguroso requisito del acto del sacrificio de los derechos. En esta temtica se plantea el importante asunto de la colisin de derechos, particularmente entre el derecho a la libertad de expresin y el derecho al honor. Como primera gran cuestin hay que determinar cul es el ncleo o contenido esencial de los derechos en pugna. Por un lado, la libertad de expresin debe plantear el parmetro de su legtimo ejercicio dentro del concepto del Estado constitucional y democrtico, donde este derecho es esencial para su desarrollo; conjuntamente con ello, debe ejercerse, sin perjuicio de las responsabilidades que ello involucre, con prohibicin de censura previa. Por el otro lado, el derecho al honor debe materializarse como un bien espiritual estimable de la personalidad, que emana de la dignidad

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humana. Esto es relevante pues la limitacin que recaiga sobre algn derecho no puede afectar el ncleo intangible del mismo (teora absoluta). Frente a esta colisin, como ya hemos estudiado, estimamos que debe efectuarse una ponderacin de derechos, lo cual debe verificarse en cada caso en concreto. A fin de llevar a cabo la respectiva ponderacin, se utiliza, asimismo, el llamado principio de proporcionalidad, que consta de tres elementos: a) examen de adecuacin; b) examen de la necesidad de la lesin del derecho; y c) examen de finalidad, que trata de valorar si la lesin es proporcionada al fin que con ella se pretende (llamado tambin principio de proporcionalidad en sentido estricto). Ahora bien, resulta esencial tener presente en este tpico de la libertad de expresin, el importante referente de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, pues circunscribe idneamente esta temtica en la esfera propia de la sociedad democrtica y de las consecuencias que de ello se derivan. En efecto, al respecto dicha Corte ha indicado lo siguiente: la funcin supervisora de la Corte le impone prestar una atencin extrema a los principios propios de una sociedad democrtica. La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. El artculo 10.2 de la Convencin Europea de Derechos Humanos es vlido no slo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino tambin para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fraccin cualquiera de la poblacin. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrtica. Esto significa que toda formalidad, condicin, restriccin o sancin impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legtimo que se persigue. En este sentido, conviene tener presente que segn los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos, toda propaganda a favor de la guerra, as como la propaganda y apologa del odio racial, nacional o religiosa constituyen las nicas limitaciones absolutas al ejercicio de la libertad de expresin. A su vez, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como la Convencin Americana de Derechos Humanos regulan de modo similar las restricciones a la libertad de expresin. Para ambos instrumentos internacionales stas deben estar previamente establecidas en la ley y solo son permitidas si tienen como propsito: (a) asegurar el respeto de los derechos humanos y la reputacin de los dems; (b) conservar el orden pblico, la seguridad nacional y la salud o la moral pblicas. Como indica el profesor EVANS, los derechos que consigna esta garanta constitucional se ejercen sin censura previa, lo que constituye la mdula de este derecho fundamental. Ninguna autoridad puede decidir, anticipadamente, sobre qu puede opinarse y qu no puede y cules manifestaciones del intelecto humano pueden ser conocidas y esparcidas en el medio social y cules les est vedado este proceso. Pero el necesario equilibrio entre el derecho que se ejerce y los deberes correlativos que dignifican a aqul, hace indispensable que el ordenamiento jurdico, cautelando otros bienes jurdicos, haya establecido que la prctica de esta libertad lleva consigo la exigencia de responsabilidad. Por ello en ciertos casos se debe afrontar las consecuencias penales y civiles que una ley especial establezca. Esta reserva de ley en todo caso debe ser restringida, pues en caso contrario afectara el derecho en su esencia e impedira su libre ejercicio, lo que a la luz del art. 19 n 26 es claramente inconstitucional. La ley complementaria de esta temtica es la n 19.733 de 2001 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, tambin llamada ley de prensa (que derog la antigua ley de abusos de publicidad). Que regula, entre otras materias, una serie de infracciones y delitos que se cometen en el ejercicio de este derecho fundamental.

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Es importante mencionar al respecto su artculo 1 que dice: la libertad de emitir opinin y la de informar sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas, su ejercicio incluye no ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones, buscar y recibir informaciones y difundirlas por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan, en conformidad a la ley, asimismo comprende el derecho de toda persona natural o jurdica de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicacin sobre los hechos de inters general. 2.2. El derecho de fundar y mantener medios impresos El inciso 4 del n 12 del artculo 19, asegura a toda persona natural o jurdica el derecho de fundar, editar, mantener diarios, revistas y peridicos en las condiciones que seale la ley. Esta ltima referencia, se vincula al cumplimiento de las formalidades de funcionamiento de los medios de comunicacin social, que regula el Ttulo III (arts. 9 a 15), de la ley 19.733. 2.3. La televisin y la radiodifusin Los medios de comunicacin social, impresos, emisin de imgenes y sonido y radiodifusin, as como los que empleen otros medios tcnicos, estn protegidos por la garanta bsica de poder emitir sus opiniones, comentarios y noticias sin censura previa, respondiendo conforme a la ley de los delitos y abuso que puedan cometerse. Pero el constituyente de 1980 contempl dos normas especiales sobre televisin y una sobre radiodifusin. En el caso especfico de la televisin, seala la Constitucin, que slo el Estado y las Universidades o entidades que la ley determine podrn operar y mantener estaciones de televisin (inc. 5). Este precepto no innova, por s mismo, en el sistema imperante en nuestro pas desde 1970, que autoriza al Estado, en el caso de TVN, y las Universidades reconocidas, como la de Chile, Catlica de Chile, Catlica de Valparaso y Catlica del Norte, para mantener canales de televisin los que pueden extender a una parte o todo el territorio sin necesidad de nuevos permisos. Para que otras Universidades o entidades, pblicas o privadas, culturales, comunidades de otra naturaleza lcita, puedan crear y mantener estaciones de televisin, ser necesario que una ley as lo autorice, de modo expreso para cada caso. Ahora bien, la Constitucin en su inciso 6 seala que la televisin estar sometida en cuanto a su correcto funcionamiento a la tuicin del Consejo Nacional de Televisin cuya organizacin y atribuciones son establecidos por una ley especial. La expresin correcto funcionamiento supone que en la ley pueden establecerse facultades que habiliten al Consejo para comprobar la correcta emisin tcnica de programas de televisin, para verificar el cumplimiento de requisitos que puedan hacer efectiva su responsabilidad, como la eleccin del director responsable, antecedentes legales de las empresas propietarias y de sus mandatarios y de otras exigencias similares. Pero en caso alguno el Consejo podra llegar a constituirse en un censor poltico o ideolgico del material televisivo, sin perjuicio de los resguardos para menores o personas sin criterio formado, que pudieren adoptarse respecto de espectculo directos o en reproducciones cuando estuvieren en juego la moral o las buenas costumbres.

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La Ley 18.838 (de 30 de septiembre de 1989) cre el Consejo Nacional de Televisin, como un servicio pblico autnomo, funcionalmente descentralizado, con potestad jurdica y con patrimonio propio. Le corresponde velar por el correcto funcionamiento de los servicios de televisin, entendindose por ello el permanente respeto, a travs de su programacin, a los valores morales y culturales propios de la nacin chilena, la dignidad de la persona, proteccin de la familia, al pluralismo, la democracia, la paz, a la proteccin del medio ambiente y a la formacin espiritual e intelectual de la niez y la juventud dentro de dicho marco valrico (art 11). El consejo se compone de 11 miembros, uno de libre designacin del Presidente de la Repblica, el que lo preside, y los 10 restantes nombrados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado, todo lo cual teniendo presente los resguardos prescritos en al art 2 de la ley del Consejo Nacional de Televisin. 2.4. La produccin cinematogrfica El inciso final del n 12 autorizaba expresamente la existencia de un sistema de censura previa, para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica: Esta norma, particularmente despus de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso de la ultima tentacin de Cristo, era abiertamente contraria a la Convencin Americana de Derechos Humanos, en particular su art 13, pues el sistema de censura previa que estableca violaba el derecho a la libertad de expresin. Por esta razn, el Estado chileno, en cumplimiento del fallo de la Corte Interamericana, llev a cabo, el 25 de agosto de 2001, la reforma del inciso final del n 12, cambiando el anterior sistema de censura, por uno de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica. En cumplimiento de la ya derogada disposicin cuadragsima transitoria (lo dispuesto en el prrafo final del n 12 del art. 19 regir al momento de entrar en vigencia la ley sobre calificacin cinematogrfica que se dicte en reemplazo del DL 679 de 1974), se promulg la ley que crea el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, con lo cual entr en vigor el inciso final del n 12 del artculo 19, cumpliendo el Estado chileno su obligacin internacional en la materia. 2.4. Derecho de respuesta y rectificacin

La Constitucin del 80 mantuvo el precepto que haba introducido la reforma constitucional del ao 1971 relativo a la libertad de opinin, dentro del contexto de proteccin del nombre y fama de las personas, faculta a toda persona natural o jurdica ofendida o bien injustamente aludida por algn medio de comunicacin, para exigir a ste la publicacin de una declaracin o rectificacin (inc. 3 del n 12). Este derecho est reglamentado en la ley 19.733, especficamente en los arts. 16 a 21, y en caso que el medio de comunicacin se negare a acceder a este derecho de la persona ofendida, el art. 22 de esta ley seala una serie de sanciones para el medio de comunicacin social, que van desde una multa hasta la suspensin del medio de comunicacin, todo lo cual, eso s, debe ser autorizado previamente por los tribunales de justicia. 2.5. Prohibicin de monopolios estatales (inc. 2 del n 12)

La Constitucin seala que la ley en ningn caso podr establecer el monopolio estatal sobre los medios de comunicacin, esta prohibicin abarca el monopolio parcial o bien sobre todos los medios de comunicacin. Por consiguiente la Constitucin asegura que los medios de informacin social pertenecern a diversos dueos, incluyendo entre estos al Estado, y no podr radicarse su dominio slo en el Estado o en organismos o empresas estatales.

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Por ltimo, hay que agregar que la expropiacin de un medio de comunicacin social es posible si es autorizada por ley, conforme al art. 19 n 24 debiendo indemnizarse completamente el dao patrimonial causado. 3. La libertad de enseanza (art. 19 n 11) La reforma constitucional de 13 de agoto de 1874 garantiz por primera vez la libertad de enseanza en nuestro pas, y la Constitucin de 1925 mantuvo este principio en el n 7 del art 10. Por ello, como sealan los profesores VERDUGO y PFEFFER, no se debe extraar, entonces, que siguiendo la tradicin, en el seno de la Comisin Estudio se produjera un rpido acuerdo en orden a consagrar esta garanta. Lamentablemente, sealan estos autores el rico y prolongado debate que sobre esta materia se desarroll en la Comisin de Estudio, carece de gran significado por cuanto su proposicin experiment diversas modificaciones, tanto en el Consejo de Estado como en la Junta de Gobierno. Con todo, se mantuvo la idea de tratar separadamente la libertad de enseanza y el derecho a la educacin. En lo que atae a la libertad de enseanza, la Comisin de Estudio en el Informe de su anteproyecto la defini como el derecho que asiste a todas las personas para participar en los procesos de enseanza y aprendizaje y comprende tanto la enseanza reconocida oficialmente como la no sistemtica (experimental). El texto explicita lo que antes siempre sostuvo la doctrina, esto es, que la libertad de enseanza posibilita la apertura, organizacin y mantencin de establecimientos educacionales. La Constitucin a las clsicas limitaciones como son la moral, las buenas costumbres y el orden pblico, le agrega una nueva, la seguridad nacional. Por otra parte, el adoctrinamiento poltico-partidista queda proscrito, al establecer que la enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltica-partidista alguna. Como un reconocimiento ms a la importancia que en esta Constitucin se le da a la familia, que en su art. 1 seala que es el ncleo fundamental de la sociedad, se puntualiza que los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos (art. 19 n 10) y la facultad de elegir para ellos el establecimiento de enseanza que ha de complementar la educacin recibida en el ncleo familiar (Art. 19 n 11), reafirmando con ello el principio de que los primeros educadores son los padres. Termina el inciso final del n 11, encargndole a una ley orgnica constitucional la regulacin de los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los niveles de enseanza bsica y media, como asimismo establecer las normas objetivas, luego no discriminatorias, de general aplicacin, que permitan al Estado velar su cumplimiento. Del mismo modo, la ley orgnica constitucional determina las exigencias para el reconocimiento oficial de los establecimientos de todo nivel. Queda claro, as, que el constituyente reserv al Estado la facultad de velar por el cumplimiento de esta normativa.

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La ley orgnica constitucional de enseanza, est regulada en el DFL n 1, que refunde y fija su texto definitivo (publicado en el Diario Oficial de 21.02.2006), de la ley 18.962 que entr en vigencia el 10.03.1990, fecha de su publicacin en el diario oficial y, precisamente, el ltimo da del mandato del rgimen autoritario. Por ltimo, cabe sealar que la libertad de enseanza esta tutelada por el recurso de proteccin, no as el derecho a la educacin (art 19 n 10). Esto se circunscribe a que en la esfera de la actual Carta los derechos de contenido econmico-social no estn protegidos por la accin de proteccin. Respecto a la jurisprudencia cabe citar los siguientes fallos: 1) Sentencia de proteccin de la Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1998 rol n 8.589. De esta jurisprudencia es preciso destacar la siguiente doctrina: -La constitucin poltica como la legislacin concordante con ella reconoce la libertad de enseanza y la autonoma de los establecimientos dedicados a esta labor del modo ms amplio sin ms limitaciones que las impuestas por la moral, buenas costumbres, orden pblico y la seguridad nacional del mismo modo reconoce el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos. -La libertad de enseanza que la Constitucin reconoce y asegura a toda persona, no se refiere solamente a determinar los contenidos programticos de las asignaturas o a los mtodos docentes que utiliza, sino tambin a definir la filosofa educacional expresada en los principios y valores que la inspiran y en los objetivos que pretenden, sin otras limitaciones que las que da la Constitucin. De all la importancia fundamental de esta libertad, la cual permiten que existan establecimientos educacionales con principios diferentes. En virtud de esta libertad de enseanza pueden los establecimientos educacionales imponer normas de presentacin personal y de conducta para sus alumnos inspirada para sus propsitos de enseanza, tanto formativo como valricos. -Por ltimo, la Corte indica que la pluralidad de visiones de los colegios es esencial para que los padres de familia puedan ejercer efectivamente su derecho a escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, permitindoles as conocer debidamente los valores que inspiran la accin educacional de cada establecimiento. No resulta atinado escoger para sus hijo un colegio cuyos principios no son conocidos a fondo y reclamar despus en su contra cada pretensin que sean cambiados sin que se conozca siquiera la opinin de los apoderados que no han reclamado. 2) Sentencia de proteccin de la Corte Suprema, de 28 de diciembre de 2000 rol n 4.201. De la doctrina jurisprudencial de este fallo es posible destacar lo siguiente, en cuanto a la libertad de enseanza: -La Corte Suprema seala para el caso en cuestin, que el principio de igualdad ante la ley se vera seriamente amenazada con el ingreso al mismo de un alumno que ha incurrido fuera y dentro de los establecimientos educacionales en graves conductas, que incluso ha puesto en peligro la integridad squica y fsica de profesores y estudiantes. -La Corte seala que ni el establecimiento ni los dems apoderados tienen por que verse expuestos a que un menor, que a todas luces no quiere utilizar el sistema educacional en su provecho y al cual sus padres no aceptan someter previamente a tratamiento, abuse de los alumnos, golpee a los compaeros y profesores.

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-La exigencia del establecimiento y sus autoridades de que primero el recurrente (el padre) demuestre que ha sometido a su hijo a un efectivo tratamiento sicolgico y que este haya dado frutos que redunden en una mejora en la conducta del menor, condicin que se considera precisa a la cancelacin de la matricula, se entiende lcito, razonable, no discriminatorio y ciertamente no ilegal y arbitraria. Nada de esto vara con la referencia a la libertad de enseanza que formula la Secretaria Ministerial de Educacin. Porque si bien los padres pueden elegir el establecimiento educacional que deseen para sus hijos, esos establecimientos pueden, a su turno, formular exigencias para aceptar la matrcula, las cuales sern legales y no arbitrarias en la medida en que se refieran a aspectos relevantes para el proceso educativo, y requerir previamente los tratamientos y una mejora respecto de una conducta probadamente mala sin duda lo es. 4. Derecho de peticin (art. 19 n 14) El proyecto aprobado por la Comisin de Estudio contena el siguiente inciso final, la autoridad dar respuesta a las peticiones que se le formulen conforme a las normas que contempla la ley. El informe del Consejo de Estado elimina dicho alcance y la Junta de Gobierno mantuvo ese criterio. No obstante lo anterior, la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado establece que los procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, y que las autoridades y funcionarios de la Administracin debern procurar la simplificacin y rapidez de los tramites que tengan lugar como consecuencia del ejercicio del derecho de peticin (art 5 y 8, de la ley 18.575). Respecto a la jurisprudencia del derecho a peticin. Cabe hacer presente la sentencia de la Corte Suprema, de 18 de octubre de 1989, que en general estima que el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, como tribunal de apelacin, incurri en arbitrariedad al negar injustificadamente una peticin para conocer los nombres de los miembros que integraron el tribunal de apelacin. Esta causa se origin por el rechazo del referido Consejo a la exhibicin de la pelcula imagen latente (la jurisprudencia del derecho de peticin no es mucha porque no est contemplada en el recurso de proteccin).