ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, y más…

Lima, 07 de Enero de 2009.

 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
07 de Enero de 2009

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 07 DE ENERO.

Disponen la publicación del proyecto de Decreto Supremo que aprueba los Límites
Máximos Permisibles (LMP) de emisiones y material particulado para la actividad pesquera
de harina y de aceite de pescado en la página web institucional del Ministerio.
Con fines de consulta pública se dispone la publicación del proyecto de Decreto Supremo que
aprueba los Límites Máximos Permisibles (LMP) de emisiones y material particulado para la actividad
pesquera de harina y aceite de pescado por un plazo de 30 días en la página web institucional del
Ministerio del Ambiente http://www.minam.gob.pe, los cuales serán contados a partir de la
publicación del decreto en mención en el Diario Oficial. (R.M. N° 084-2008-MINAM)

Suspenden actividades extractivas del recurso anchoveta en zona del litoral.

Se dispuso suspender las actividades extractivas del recurso anchoveta a partir de las 00:00 horas
del día siguiente de la publicación de ésta resolución por un periodo de 10 días calendario en el área
comprendida entre los 16°00' S y 17°59'59" S dentro de las 30 millas de las costa. (R.M. N° 002-
2009-PRODUCE)

Fijan tasas de interés aplicables a las devoluciones por pagos realizados indebidamente o
en exceso por concepto de tributos internos y aduaneros así como por las retenciones y/o
percepciones no aplicables del IGV (Res. N° 244-2008-SUNAT)

Aprueban el factor de productividad para el período comprendido desde el 1 de enero de

2009 al 31 de diciembre de 2013, que deberá aplicarse a las canastas regulatorias de
servicios prestados por Lima Airports Partners S.R.L. en el Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez. (Res. N° 064-2008-CD-OSITRAN)

Ley que regula el Procedimiento de Reposición de Partidas de Nacimiento, Matrimonio y

Defunción destruidas y desaparecidas por negligencia, hechos fortuitos o actos delictivos –
Ley Nº 29312.

Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos – Ley que modifica la Ley Nº
26300.

JUDICIALES
Nada reseñable.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

NO DEROGARÁN DL SOBRE MANEJO DEL AGUA

Ante el anuncio del Ministerio de Agricultura (Minag) de no derogar

el cuestionado Decreto Legislativo N° 1081, que crea el Sistema
Nacional de Recursos Hídricos, la Junta Nacional de Usuarios de los
Distritos de Riego del Perú (JNUDRP) insistió en que el mencionado
dispositivo busca colocar un tercero entre el Estado y los regantes.

“Se impulsa la privatización del recurso a través de un tercero que

cobre por la administración del recurso hídrico, pero utilizando la
infraestructura del Estado”, sostuvo Enrique Málaga, presidente de
la JNUDRP.
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El dirigente aclaró que su gremio no cerró las puertas al diálogo con el Minag y que si hasta el
momento no se reunieron con el ministro de Agricultura Carlos Leytón es porque simplemente este
no los quiere recibir.

“Todos los días solicitamos una reunión con el señor ministro, pero no recibimos ninguna respuesta”,
señaló Málaga. En la actualidad, la JNUDRP está a cargo de la administración y cobranza de las
tarifas por el uso del recurso hídrico por parte de los agricultores.

EVALÚAN FORTALECER EL SPP

Cuando los efectos de la crisis se tradujeron en pérdidas millonarias

en los fondos que administran las Administradoras de Fondos de
Pensiones (AFP) en el Perú y los afiliados al Sistema Privado de
Pensiones (SPP) alzaron su voz de protesta al ver su rentabilidad y
aportes hacer agua, la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)
elaboró una propuesta para fortalecer el SPP.

Han transcurrido dos meses desde que la iniciativa fue presentada

al Congreso de la República, la cual se encuentra ahora en el
Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Al ser consultado sobre
este tema, el viceministro de Economía, Eduardo Morón, respondió que “la propuesta está en
evaluación” y que aún no se tiene fecha para emitir un pronunciamiento.

COMISIÓN MIXTA
En la actualidad las AFP cobran una comisión fija sobre la remuneración mensual de los afiliados y la
SBS propone establecer una comisión mixta, es decir, una fija sobre la remuneración y otra variable
sobre el fondo previsional. También plantea que los afiliados puedan elegir hasta dos fondos para
sus aportes para diversificar el riesgo.

REPARTO EQUITATIVO
El legislador Yonhy Lescano señaló que en vista del tiempo transcurrido y al no haber prosperado
ninguna medida para evitar que el dinero de los afiliados se siga perdiendo, pedirá que la Comisión
Permanente exonere de los trámites y ponga a debate su proyecto de ley que plantea que las
comisiones que cobran las AFP estén atadas a la rentabilidad de los fondos administrados y que las
pérdidas sean repartidas equitativamente entre afiliados y administradoras.

Las AFP cerraron el 2008 con S/. 600 millones en cobros por comisiones y S/. 200 millones en
utilidades, mientras que la rentabilidad de los afiliados perdieron alrededor de S/. 16 mil millones.
“Es un sistema a favor de las AFP y no del propietario de los fondos”, dijo Lescano.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

PRONTO HABRÍA NOVEDADES SOBRE EL TLC

Todo indica que entre jueves y viernes la Casa Blanca podría emitir
un anuncio formal sobre la entrada en vigencia del tratado de libre
comercio (TLC) entre EE.UU. y el Perú. Ayer trascendió que ya se
habrían terminado todos los aspectos técnicos relacionados con el
proceso final de su implementación.

MÁS DETALLES
Fuentes cercanas a la Oficina de Comercio de EE.UU. (USTR), que
declinaron ser identificadas, dijeron que el anuncio podría revelar la
fecha definitiva de cuándo empezaría a regir dicho acuerdo. "Este
jueves o viernes podría haber novedades sobre el TLC. Los aspectos técnicos ya concluyeron y no se
esperan sorpresas para ninguno de los dos países", apuntaron las fuentes.

Reiteraron que el TLC suscrito entre Estados Unidos y el Perú cuenta con la aprobación
multipartidaria de ambos congresos, por lo cual su entrada en vigencia es segura. En diciembre del
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2007 el presidente estadounidense, George W. Bush, promulgó junto a su homólogo peruano Alan
García, el tratado de libre comercio con el Perú, en una ceremonia realizada en la Casa Blanca.

ARRENDATARIOS SIGUEN OBLIGADOS A TRIBUTAR AUN SI SUS INQUILINOS NO PAGAN

El último día del 2008 se publicaron las normas que regirán para la
declaración y el pago del Impuesto a la Renta (IR) del 2009 en
adelante, con un cambio fundamental: las ganancias de capital de
las personas naturales. Ahora, ya no estarán sujetas a una tasa de
12% sobre la renta bruta, sino a una tasa de 5%.

Sin embargo, los arrendatarios (quienes tienen ganancias de capital

por el alquiler de inmuebles) seguirán obligados a pagar este
impuesto aun si dejan de percibir el alquiler. "Se ha mantenido la
obligación de tributar sobre el ingreso devengado y no sobre el percibido. Así el inquilino deje de
abonar los alquileres, el arrendatario debe seguir tributando", precisó Gustavo López-Ameri, socio del
área tributaria de la consultora Deloitte.

Para el tributarista, es probable que esta obligación siga constituyendo un desincentivo a la

formalidad, aun con la reducción del impuesto. Según la Sunat, el costo fiscal de esta medida se
estima en S/.250 millones. Por otro lado, hay un cambio en la estructura del IR para las personas
naturales. "Estamos volviendo al sistema cedular, que separa las rentas según su fuente", comenta
López-Ameri.

En el Perú se aplicó este sistema hasta mediados de la década del 30. Luego, se pasó a uno en el
que la renta para efectos tributarios se consideraba de manera global. En 1993 se separó a las rentas
por actividad empresarial (3° categoría), pero se mantuvo la obligación de declarar la ganancia
global.

En el 2009, se mantienen por separado las rentas que genera la actividad empresarial, pero se inicia
para las personas naturales un sistema dual en el que se separan las rentas de capital de las de
trabajo. Ahora, si las personas naturales tienen pérdidas de capital, no pueden compensarlas al
tributar con las rentas del trabajo. Para López-Ameri, este modelo no considera la real capacidad
contributiva.

Lo antes descrito rige desde el 2009 para quienes, siendo residentes en el Perú, obtengan rentas
generadas en el país. Si es de fuente extranjera, se aplicarán las tasas correspondientes al régimen
de las rentas de trabajo. Es decir, la alícuota progresiva de 15%, 21% y 30%.

DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

PRESENTARAN CASOS DE SUBVALUACIÓN TEXTIL A INDECOPI

A raíz de los reclamos de los industriales del subsector textil de

hilados de la india a precios subvaluados, la ministra de la
producción, Elena Conterno, anunció que INDECOPI recibirá para
la quincena de este mes un grupo de 10 de casos de
subvaluación, para que sean investigados.

“INDECOPI, como órgano independiente, es el que tiene que

hacer el análisis exhaustivo para poder determinar cuáles son las
medidas a realizar”, explicó.

Conterno señaló que en noviembre pasado sostuvo una reunión con las empresas textiles de la SIN a
las cuales su despacho orientó en el proceso de detallar la información a ser presentada ante
INDECOPI.

“El Ministerio de la Producción ha recibido la información de 10 empresas, y ya la procesamos y

entregamos, a inicios de diciembre, a la SIN para que las presenten a INDECOPI a mediados de
enero”, anotó. Además refirió que las empresas pueden acudir ante INDECOPI para que se apliquen
procedimientos para casos de dumping y salvaguardas.
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También señaló que ante el pedido de la Unión Nacional de Empresarios Textiles (UNETE) de aplicar,
durante el plazo de un año, valores mínimos a las importaciones de textiles y confecciones, la
ministra dijo que esa medida podría aplicarse, ya que permite protegerlas de la competencia desleal.

REPUNTAN FIDEICOMISOS ANTE MAYOR EXIGENCIA DE GARANTÍAS

Las empresas parecen haber encontrado en el fideicomiso la llave para

abrir las puertas del financiamiento bancario, que muestran ciertas
restricciones. “Como los bancos están recelosos por el impacto de la
crisis financiera mundial, ahora piden más garantías.

En algunos sectores económicos con más riesgo, han decidido prestar

a las empresas pero con más garantías, y para ello les piden que
constituyan fideicomisos”, manifestó en diálogo con Gestión, el
Gerente General de La Fiduciaria, Paula Comitre.

Así puso de relieve que, en octubre del año pasado, y principalmente desde noviembre, se ha
registrado un movimiento inusual en el mercado de fideicomisos, con muchas operaciones que se
vienen estructurando.

“A algunos sectores, cuya situación se podría complicar en el futuro por la desaceleración económica
global, los bancos les están pidiendo fideicomisos en garantía para prestarles. Las entidades
bancarias valoran que los bienes que las empresas transfieren a un fideicomiso son inembargables y
no forman parte de la masa concursal”, comento el entrevistado.

DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

VERGARA RECONOCE QUE EL TC INVADIÓ FUEROS

Hizo un mea culpa. Contra todos los pronósticos, y en medio

de la sorpresa de los presentes, el magistrado Juan Vergara
Gotelli afirmó ayer, al asumir la presidencia del Tribunal
Constitucional (TC), que esa entidad ha cometido excesos al
haber intervenido en campos que no le corresponden.

Reconozco que han habido veces en que el Tribunal se ha

excedido. Esta conducta es negativa porque lo convierte en
un hacedor de cosas mágicas, lo que puede llevarlo
peligrosamente a hacer lo que se le viene en gana, señaló.

Ante ello, se comprometió a no invadir el fuero de otros

órganos del Estado. Esto también nos va a permitir manejar
mejor la carga procesal, señaló.

APUNTA A LAS ONG.

Vergara Gotelli aprovechó su autocrítica para enfilar sus baterías contra las ONG, al recordar que la
institución que preside fue víctima de una campaña por haber rechazado pronunciarse sobre el fondo
del asunto en el caso de El Frontón.

Era un proceso concluido. Sin embargo, el referido tercero (la ONG IDL), que no tenía por qué
intervenir, demandaba que resolviéramos un caso que ya estaba concluido en la Corte Suprema,
aseveró.
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JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 03922-2008-PA/TC-LIMA. DE FECHA 05 DE ENERO DEL 2009.

Retención Previsional

En la relación de retención y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador

ocupa una posición de desventaja, pues si bien él efectúa la aportación, es el empleador quien la
retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que
las aportaciones ingresen al fondo de pensiones.

Por su parte el empleador, al actuar como agente de retención, asume una posición de ventaja frente
al trabajador por recaer en su accionar la posibilidad de que las aportaciones se realicen de manera
efectiva, ya que puede retenerla de la remuneración del trabajador pero no pagarla ante la entidad
gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa un rol de inacción y, por ello,
está liberado de toda responsabilidad por el depósito de las aportaciones ante la entidad gestora.

Ello implica también que la entidad gestora frente al empleador mantiene una posición de ventaja, ya
que le puede imponer una multa por incumplimiento de pago de aportaciones retenidas o exigirle
mediante los procedimientos legales el cobro de las aportaciones retenidas.

Para mayor información, visite la siguiente página.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03922-2008-AA.html

¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 02413-2008-PHC/TC. DE FECHA 07 DE ENERO DEL 2009.

Libertad de Tránsito.

En este contexto, este Tribunal considera que es perfectamente permisible el que a través del hábeas
corpus se tutele la supuesta afectación a la libertad de tránsito de una persona en el supuesto de que
se le impida de manera inconstitucional el ingresar o salir de su domicilio usando su vehículo
motorizado a través del acceso a este destinado para tal finalidad, como en el caso de autos, en el
que, en principio, resultaría un agravio al derecho a la libertad de tránsito la obstaculización de
ingreso y salida del domicilio de la recurrente en un vehículo a través de la puerta del garaje de
dicho predio, pues para que se configure dicha afectación conexa a la libertad esta restricción debe
ser ilegal.

Ahora bien, no obstante que por medio del proceso de hábeas corpus restringido el órgano
constitucional puede pronunciarse respecto a una eventual afectación al derecho al libre tránsito en
su acepción más amplia, esto es, la libertad de tránsito de una persona, haciendo uso de un vehículo
motorizado, de ingresar y salir de su propio domicilio por una de las puertas destinadas para tal
objeto (garaje), ello ha de ser posible siempre y cuando prima facie se den los elementos
constitutivos de tal acusada inconstitucionalidad, tales como:

i) el domicilio con la indicada puerta de ingreso para el vehículo y,

ii) la acreditación del acto lesivo en el modo y la forma en los que se denuncia (el acusado
impedimento de ingreso o salida del domicilio en un vehículo) o la descripción de los hechos
lesivos que generen elementos de verosimilitud.

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02413-2008-HC.html
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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA COMISIÓN NACIONAL SUPERVISORA DE EMPRESAS Y

VALORES - CONASEV.

RESOLUCIÓN Nº 0331-2008-EF/94.01.3 – EXP. Nº 2005/026235 DE FECHA 24 DE

OCTUBRE DEL 2008.

Prescripción Sancionatoria

Que, en tal sentido, habida cuenta que en materia sancionatoria resulta aplicable el “Principio de
Retroactividad Benigna”, según el cual, pueden aplicarse las normas a supuestos de hecho existentes
con anterioridad a su entrada en vigencia en tanto resulten más beneficiosas para el administrado; y
habiéndose constatado los plazos a los que hace referencia PACÍFICO en su escrito…
Para mayor Información visite la siguiente página:
http://www.conasev.gob.pe/normas/Resoluciones.asp?txtAnio=&txtSubtipo=05

ARTÍCULO
MAS PROTEGIDO QUE CONSUMIDOR EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

Dr. Daniel Flores

Especialista en Derecho del Consumidor.
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El pasado 3 de abril del 2008 el Pleno del Congreso aprobó la “Ley del Derecho del Consumidor a
Retractarse o Desistirse en caso de Ventas Fuera del Local Comercial y/o de Ventas Agresivas” (en
adelante, la “Ley”), la cual tiene por objeto regular el derecho irrenunciable del consumidor a
retractarse o desistirse de los contratos que haya celebrado, dentro de los 7 días hábiles posteriores
a los mismos o de la adquisición del producto o servicio (lo que ocurra último), en caso de ventas
fuera del local comercial y/o de las llamadas “ventas agresivas”, sin tener que alegar causa o motivo
y sin responsabilidad alguna.

Si bien la ley ha sido respaldada por diversos sectores del gobierno y por asociaciones de
consumidores – amparándose casi todos ellos en que diversos países han recogido este derecho en
sus legislaciones -, hay una importante cantidad de opositores a la misma (a la que nos sumamos)
por las consideraciones que brevemente expondremos a continuación.

Con la ley, el proveedor asumirá un riesgo que antes no tenía: que el consumidor le devuelva el
producto o se desista del servicio adquirido sin motivo alguno (habiéndole incluso dado uso); en
consecuencia, el proveedor optaría por alguna de las siguientes soluciones: (i) no realizar ventas
fuera de su local comercial; y/o (ii) trasladar el costo del riesgo de devolución de los bienes y/o del
desistimiento de los servicios al consumidor, incrementando de esta forma el precio por ellos. Del
lado del consumidor, al haber el proveedor adoptado alguna de las soluciones antes mencionadas (o
ambas), aquel se perjudicará de todas maneras: (i) si el proveedor no realiza ventas fuera de su
local comercial, el consumidor incrementará sus costos de adquisición de productos y servicios, pues
será él quien asumirá los gastos de transporte; y, (ii) si el proveedor incrementa los precios de los
bienes y/o servicios que ofrece, al ser el consumidor quien los paga, será él quien finalmente asumirá
(y directamente) ese incremento en el precio.

En ese sentido, resulta evidente que la Ley repercutirá en todo el mercado: fomentará la inseguridad
jurídica, pues el proveedor no sabrá si ha hecho una venta efectiva o no hasta dentro de 7 días
hábiles posteriores a la fecha en la que se realizó o de la adquisición del producto o servicio (lo que
ocurra último); elevará los costos de transacción, pues los proveedores trasladarán a los
consumidores el costo por “devolución”; y desincentivará el desarrollo de eventos como las ferias e
incluso el desarrollo tecnológico como método para enfocar los negocios (por ejemplo el comercio
electrónico), importantes espacios con el que se han beneficiado consumidores y proveedores, así
como nuestra economía en general.
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Cabe precisar que la actual Ley de Protección al consumidor posee mecanismos suficientes para
brindar una protección adecuada y eficiente al consumidor, por lo que la Ley no es más que un
instrumento demagógico empleado por nuestros padres de la paria en un afán de proteccionismo
absoluto y olvidándose que el criterio interpretativo de la Comisión de Protección al Consumidor del
INDECOPI es la del “Consumidor Razonable”. Nos preguntamos: si es “razonable”, ¿por qué presumir
que está en una situación de desventaja cuando realiza transacciones en su domicilio o en
ferias?¿Porqué pensar que de alguna forma se le ha obligado a contratar a través de las mal
llamadas “ventas agresivas”? Cuestiones como estas quedarán sin respuesta por el momento; el
mercado después nos dará las respuestas.

OPINIÓN
PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y MEDIACIÓN FINANCIERA.

Dr. Rafael Lara González

Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Pública de
Navarra. El Profesor Lara ha realizado tareas de investigación en la
Universidad de Siena (1994), en la Universidad de Toulouse (1995), en
el Instituto Max Planck para el Derecho Privado con sede en Hamburgo
(1996-1997-1998 y 1999) y en el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- con sede en Roma (2003).
Desde enero de 2004 hasta junio de 2008 ha desempeñado el cargo de
Presidente de la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Foral de
Navarra - España.

Una Asociación de Consumidores y Usuarios de ámbito nacional formuló demanda en ejercicio de

acción de cesación de publicidad engañosa en defensa de los derechos e intereses de sus asociados y
difusos de consumidores y usuarios contra una entidad de mediación financiera. Se entendía por la
actora como engañosa la publicidad inserta en la página web de la demandada que se encontraba
estructurada en la forma de preguntas y respuestas, y en concreto, la que aparecía en las preguntas
número 2 y número 3:

"2.- ¿Por qué no ir a un Banco directamente... ?

Vd. puede ir a un banco directamente, o acudir a nosotros que es como si fuera a varias entidades a
la vez. Al colaborar con todas ellas, ponemos a su disposición todos sus productos y servicios, con el
consiguiente ahorro de tiempo y dinero para Vd. Al mismo momento podemos preparar su
expediente, enviándolo incluso a una entidad que no tenga oficinas en su ciudad.

Al disponer de capital privado y acuerdos con banca Extranjera podemos asumir más riesgo que su
entidad habitual, especializándonos en casos difíciles y embargos.

3.- ¿Me costará más caro... ?

El asesoramiento que le prestamos es totalmente GRATUITO para Vd.
En la mayoría de los casos debido al volumen que gestionamos a nivel nacional, le podemos ofrecer
mejores condiciones.

Nuestros honorarios están incluidos dentro del cómputo general del crédito".

La demandada se opuso al escrito rector de la litis negando el carácter ilícito de la publicidad. Sin
embargo, antes de conocer del fondo de la cuestión controvertida se tuvieron que resolver dos
aspectos planteados por la empresa de intermediación financiera. Así, la demandada opuso como
excepciones tanto la falta de legitimación activa de la actora -puesto que no se hallaba incluida en el
Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Aragón- como
la falta de legitimación pasiva -por carecer la demandada de la condición de anunciante, al hallarse
vinculada por un contrato de franquicia con una mercantil financiera en virtud del cual dicha
franquiciadora le imponía el contenido del mensaje publicitario-.

La primera de las excepciones fue acogida por el Juzgado que vio los autos en primera instancia,
desestimando por ello la demanda con imposición de las costas a la actora. Dicha decisión fue
revocada por la Sentencia de 25 de enero de 2008 de la propia Sección 5ª de la Audiencia Provincial
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de Zaragoza, que devolvió los autos al juzgado de primer grado (Juzgado de lo Mercantil) para que
entrara en el conocimiento del asunto. En su nueva decisión, el juzgador a quo obvió de nuevo entrar
en el conocimiento del fondo, esta vez estimando la falta de legitimación pasiva con el argumento
dado por la demandada, a cuyo efecto destaca cómo en la cláusula 10 del contrato de franquicia que
une a la demandada con la franquiciadora corresponde a ésta promover campañas publicitarias y
establecer los contenidos de las mismas, hasta el punto de que la publicidad insertada en la página
de la demandada se hallaba copiada de la página web de su principal, de todo lo que concluye que el
interés de la demandada es un interés secundario que no es suficiente para justificar su legitimación
pasiva. Contra dicha decisión se alzó la parte actora mediante el correspondiente recurso de
apelación cuya resolución dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección
5ª) de 9 de julio de 2008.

LEGITIMACIÓN ACTIVA

La Asociación de Consumidores y Usuarios actora alegó que su ámbito de actividad era

supraautonómico y que se hallaba inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores
dependiente del Instituto Nacional de Consumo, por lo que no le era preciso hallarse inscrita en el
Registro Autonómico para ostentar la legitimación que la sentencia de primer grado le negaba. En
efecto, no corresponde a las Comunidades Autónomas el reconocimiento de la legitimación procesal,
sino a los Tribunales de Justicia, que no forman parte de la Administración Autonómica, y conforme a
las leyes procesales que son competencia exclusiva del Estado en los términos del artículo 149.1.6ª
de la Constitución Española y de la doctrina sentada, entre otras, por la STC 135/2006, de ahí que el
texto autonómico de defensa de los consumidores y usuarios se remita en esta materia a la
legislación aplicable.

En conclusión, la inscripción de las Asociaciones de Consumidores en los Registros correspondientes

de las Comunidades Autónomas no puede ser entendida como un requisito para su válida
constitución a los efectos de los artículos 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 22 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy Real Decreto Legislativo 1/2007), por
lo que no se puede negar a las supraautonómicas inscritas en el Registro Nacional de Asociaciones de
Consumidores la legitimación para ejercitar la acción de cesación prevista en la Ley General de
Publicidad ante los órganos judiciales radicados en una determinada Comunidad Autónoma.

LEGITIMACIÓN PASIVA

Según se desprende del artículo 25 de la Ley General de Publicidad, la persona contra la que se ha
de dirigir la pretensión de cesación la publicidad engañosa es el "anunciante", al que el artículo 10 de
la misma norma legal define como "la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la
publicidad", y al que las decisiones de los tribunales se han referido como el interesado en que los
destinatarios del mensaje publicitario tomen nota de la información que el mensaje les procura (SAP
Córdoba nº 217/2007 AC 2008, 148), o como el impulsor del mensaje ... con el fin de fomentar su
contratación adquisitiva (STS de 26-7-1997 RJ 1997, 6306 y SAP Madrid nº 213/2007 AC 2007,
958).

En el caso, no es discutido que la publicidad se desarrolla en el ámbito territorial concedido en

exclusiva a la franquiciada, por lo que es ella quien tiene el mayor interés en la misma, en tanto que
es la destinataria directa del beneficio que procura, esto es, el fomento de la contratación de los
servicios que presta como comerciante independiente que es todo franquiciado. Por ello que no
pueden ser opuestas las relaciones contractuales derivadas del contrato de franquicia, ni que sea el
franquiciador quien provee del material publicitado pues tales extremos son ajenos al concepto legal
y jurisprudencial de anunciante. Y menos puede decirse que las cláusulas contractuales que obligan
al demandado a insertar su publicidad puedan ser alegadas como justificación de la misma. En
consecuencia con todo lo dicho, se estimó el recurso.

CUESTIÓN DE FONDO: PUBLICIDAD ENGAÑOSA

Según dispone el artículo 4 de la Ley General de Publicidad "es engañosa la publicidad que de
cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus
destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz
de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos
fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error
de los destinatarios". El reproducido recepto es trasposición del artículo 2.2 de la Directiva
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84/450/CEE del Consejo, conforme al que es engañosa: "toda publicidad que, de una manera
cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas
a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su
comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a
un competidor".

Para la comprensión del citado concepto han de ser tenidas en cuenta las circunstancias que señalan
los artículos 5 de la Ley General de Publicidad y el artículo 3 de la mencionada Directiva, teniendo
presente que debe atenderse al impacto que la publicidad provoca en un destinatario calificado como
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según doctrina del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-
210/96 TJCE 1998, 174) recogida en SSTS como las nº 622/2006 RJ 2006, 6081o 580/2007 RJ
2007, 3607, y sobre el que se ha afirmado que no sólo será publicidad engañosa la publicidad
absoluta o parcialmente falaz, sino también la que, siendo exacta en un plano abstracto, es engañosa
por inducir a error a los consumidores; de tal forma que es bastante la posibilidad de que la
publicidad sea engañosa para que sea considerada como tal.

Examinando las pautas que da el artículo 5 de la Ley General de Publicidad para la posible calificación
de una publicidad como engañosa, se aprecia que se refiere indistintamente a elementos objetivos
(fecha de fabricación o producción, precio, identificación del productor, etc.), iguales para la
generalidad de los consumidores, y subjetivos (resultados que pueden esperarse de la utilización del
producto o servicio, idoneidad y novedad de los mismos, etc.), que dependen de cada destinatario y
de las circunstancias en que adquiere el producto o utiliza el servicio.

La doctrina establece una serie de parámetros interpretativos para determinar la inveracidad de una
publicidad:

a) Debe prevalecer la significación otorgada a la expresión publicitaria por los destinatarios de la

misma, frente a la perseguida por el anunciante;

b) El criterio interpretativo debe ser el del consumidor medio, no experto en la materia objeto del
anuncio;

c) Se debe aplicar el principio de indivisibilidad del anuncio, no pudiendo analizarse separadamente

cada una de sus partes;

d) Ha de tenerse presente tanto el tipo de prestación anunciada, como el medio publicitario

empleado y el contexto social, económico y cultural en que se desarrolla la promoción;

e) Como en todas estas materias, es de aplicación el principio general in dubio, pro consumatore.

Para la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, aplicando la doctrina anteriormente

señalada sobre cómo ha de ser valorada la publicidad a los fines de su calificación o no como
engañosa, es de ver que la misma se halla inserta en un medio, internet, de acceso general, y no
destinado a un grupo de consumidores concreto caracterizado por su especial información, en oferta
de unos servicios que pueden ser demandados por todos, y, en especial por aquellos que se hallan
necesitados de refinanciación.

Asimismo resulta de su texto que la primera noticia que llega al consumidor es la apariencia de una
entidad financiera que ofrece un asesoramiento gratuito sin costes de refinanciación, lo que no se
corresponde con la realidad, y sin bien es cierto que la lectura de los demás extremos incluidos en el
anuncio facilitan alguna información adicional sobre las condiciones en que la demandada ofrece sus
servicios, no lo hace con una fuerza capaz de contrarrestar el impacto de la gratuidad que ofrece al
comienzo, al menos provoca un equívoco capaz de producir error en el consumidor, que puede ser
inducido a formarse una idea contraria a las condiciones de la oferta publicitada, por lo que ha de ser
calificada como engañosa a los efectos del artículo 4 de la Ley General de Publicidad
conforme a la doctrina que destaca que la Ley de Publicidad introduce una subjetivación
de la noción de engaño y cambia la prohibición basada en el respeto de la verdad por la
prohibición de la inducción al error (SAP Madrid 30 de diciembre de 2002 y Barcelona de 29 de
marzo de 2000).
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
DERECHOS AL CONSUMIDOR: VIGILANCIA NO PUEDE AFECTAR LA DIGNIDAD

Resolución Nº 0406-2008/SC2-INDECOPI

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad

Intelectual (INDECOPI) determinó que los mecanismos de seguridad, vigilancia y control no
se pueden utilizar de tal forma que afecten la dignidad y tranquilidad de los clientes. Por
ello, sancionó a una conocida cadena de supermercados con una multa de siete Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), además de cumplir con el pago de las costas y costos del
procedimiento a favor de la denunciante.

Así, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI

confirmó el fallo emitido por la Comisión de Defensa del Consumidor en abril pasado que
declaró fundada la denuncia presentada por Zulma Morveli Cabezas en contra de
Hipermercados Metro S.A., por infracción del deber de idoneidad del servicio previsto en el
artículo 8 del Decreto Legislativo N° 716.

Según la Resolución Nº 0406-2008/SC2-INDECOPI, la Comisión de Protección al Consumidor

declaró fundada la denuncia, al haberse acreditado que la denunciante fue indebidamente
intervenida por hurto en el local citado sin que existieran elementos suficientes para
justificar dicha acción. La denunciada apeló el fallo argumentando que fue la PNP la que hizo
la intervención y no su personal de seguridad.

El Tribunal del INDECOPI igualmente sancionó a una empresa de servicios de asistencia al

viajero con 10 UIT por negarse a cubrir los gastos de atención médica de uno de sus
usuarios, precisa la Res. N° 0363-2008-SC2-INDECOPI.

Al haberse acreditado una infracción al deber de idoneidad del proveedor, se sancionó a

Worldwide ravellers Assistance con una multa de 10 UIT; además de cumplir con la medida
correctiva de devolución de 9,205.85 dólares canadienses y el pago de 18,250.00 dólares
canadienses por el servicio de atención médica, el pago de costas y costos del
procedimiento.

DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA LEGAL DEL CONSUMIDOR

CONSUMIDORES
Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan productos o servicios como
destinatarios finales. No son consumidores aquellos que incorporan dichos productos o servicios en
actividades empresariales.

Sin embargo, es importante tener en cuenta el precedente de observancia obligatoria emitido por la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (Resolución No.422-2003/TDC-
INDECOPI), en el cual se establece que las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la
categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad
informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para
efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad
empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso
no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de
los proveedores.

COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

La Comisión de Protección al Consumidor – CPC – es el órgano administrativo competente y
especializado para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en la Ley de
Protección al Consumidor, así como para imponer las sanciones administrativas y medidas
correctivas establecidas en dicha norma, salvo que su competencia sea negada por norma expresa
con rango de ley.