El Tribunal del Servicio Civil enfrentado a la necesidad de regulacin de la va previa, los precedentes del Tribunal Constitucional y la Nueva Ley

Procesal del Trabajo

PAUL PAREDES PALACIOS

Resumen El presente artculo analiza las implicancias de la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley 29497) en la competencia del Tribunal del Servicio Civil para conocer los asuntos derivados de la prestacin personal de servicios de los trabajadores de la Administracin Pblica sujetos, unos, al rgimen laboral de la actividad privada (TUO del D. Leg. 728) y otros, al rgimen especial de contratacin administrativa de servicios (D. Leg. 1057). Aqu se concluye que, en ambos casos, corresponde acudir directamente al Poder Judicial sin que sea necesario agotar previamente la va administrativa.

Keywords: Nueva Ley Procesal del Trabajo, Tribunal del Servicio Civil, va previa regulada, agotamiento de la va administrativa, rgimen laboral pblico, rgimen laboral privado, rgimen CAS.
Profesor de Derecho Procesal del Trabajo: Ponticia Universidad Catlica del Per, ESAN, Universidad de San Martn de Porres, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Agradezco a Christian Snchez Reyes por sus valiosos aportes en la formulacin del presente artculo.

Introduccin
En agosto de 2010, el Tribunal del Servicio Civil (TSC) public en el diario ocial tres precedentes administrativos de observancia obligatoria1 . Uno de ellos el segundo precis la competencia del TSC para conocer los despidos, de los trabajadores de las entidades pblicas, sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. El fundamento utilizado para este reclamo de competencia consiste en sostener que la facultad disciplinaria del Estado no deja de tener naturaleza administrativa y, por tanto, es regulada por normas de derecho administrativo2 con independencia del rgimen aplicable (pblico o privado). A decir del TSC esto es as porque el Decreto Legislativo 1023 no slo regula su competencia sino que est transformando de laboral a administrativa, por mandato de una norma con rango de ley, la naturaleza de las sanciones disciplinarias y el despido en el rgimen laboral privado cuando el empleador es una entidad estatal bajo el mbito del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos. 3 En el presente artculo discutir la viabilidad de la competencia reclamada por el TSC en el caso de los trabajadores de las entidades pblicas sujetos al rgimen laboral privado, en atencin a cuatro argumentos: el carcter laboral de los regmenes aplicables a los servidores de las entidades pblicas recogido en la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la necesidad de regulacin de la va previa administrativa, los precedentes y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las vas procedimentales y la aplicacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Adicionalmente analizo, en el marco de la competencia del TSC, la situacin de los trabajadores sujetos al rgimen de contratacin administrativa de servicios (CAS). Finalmente, dejo anotadas las siguientes preguntas de ndole formal: En dnde reside la atribucin del TSC para reglamentar las leyes? Son los
Publicados en El Peruano el 17 de agosto de 2010. Resolucin de Sala Plena 0012010-SERVIR/TSC sobre adecuacin de las instancias administrativas de las entidades del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos a la competencia del TSC . Resolucin de Sala Plena 002-2010-SERVIR/TSC sobre competencia del TSC para evaluar el despido del rgimen laboral de la actividad privada. Resolucin de Sala Plena 003-2010SERVIR/TSC sobre aplicacin del principio de inmediatez. 2 Vase el fundamento 6 de la Resolucin de Sala Plena 002-2010-SERVIR/TSC. 3 Fundamento 17 de la Resolucin de Sala Plena 002-2010-SERVIR/TSC.
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llamados precedentes-vinculantes el resultado de un caso concreto resuelto por el TSC, o son la toma de posicin de sus miembros sobre tres puntos que les son de inters?

La funcin del Tribunal del Servicio Civil

La funcin del TSC es resolver en segunda (y ltima) instancia administrativa, las controversias individuales surgidas entre una entidad pblica y la persona que le presta sus servicios, en las materias de acceso al servicio civil, pago de retribuciones, evaluacin y progresin en la carrera, rgimen disciplinario y terminacin de la relacin de trabajo, al interior del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos4 . Esta competencia resolutoria del TSC comprende a los rgimenes de carrera y formas de contratacin de servicios de personal utilizados por las entidades pblicas. Se excluye a los regmenes especiales de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional del Per, Servicio Diplomtico, Carrera Judicial y la correspondiente al Ministerio Pblico5 . El TSC en su Resolucin de Sala Plena 002-2010-SERVIR/TSC ha insistido sobre este criterio. En el fundamento 18 de dicha resolucin ha sealado: ... el pleno del Tribunal del Servicio Civil se considera competente para admitir y resolver las apelaciones sobre las cinco materias a que alude el Artculo 17 del Decreto Legislativo N 1023, siempre que versen sobre regmenes bajo el mbito del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos. Con esta decisin lo que el TSC quiere subrayar es que l es competente para conocer en segunda instancia administrativa, va apelacin, las controversias individuales de los trabajadores de las entidades pblicas, sujetos tanto al
Confrntese con los artculos: 17 del Decreto Legislativo 1023, 112 del TUO de la Normativa del Servicio Civil (aprobado por Decreto Supremo 007-2010-PCM), 2 y 3 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil (aprobado por Decreto Supremo 008-2010PCM). 5 As, conforme a la Tercera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo 1023 y el artculo 3 del TUO de la Normatividad del Servicio Civil (Decreto Supremo 0072010-PCM). Tambin quedan fuera del mbito resolutorio del TSC las empresas del Estado en tanto no estn comprendidas en el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos.
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rgimen de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo 276) como al rgimen laboral privado (Decreto Legislativo 7286 ). Esta conclusin, en su segunda parte, est sin embargo desnuda de contexto. No toma en consideracin el carcter laboral de los regmenes aplicables a los servidores de las entidades pblicas reconocido en la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desconoce los precedentes y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de vas procedimentales, no observa la necesidad impostergable de contar con una va previa regulada y olvida la aplicacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

El carcter laboral de los regmenes aplicables a los servidores de las entidades pblicas desde la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El TSC sostiene que la facultad disciplinaria del Estado no deja de tener naturaleza administrativa (tratndose del rgimen pblico del Decreto Legislativo 276) y que, adems, tratndose de quienes prestan sus servicios bajo el rgimen laboral privado el Decreto Legislativo 1023 transforma, de laboral a administrativa, las sanciones disciplinarias y el despido. Esta interpretacin no es conforme con la Constitucin si nos atenemos a su Tercera Disposicin Final y Transitoria (adems de sus artculos 2.15 y 22 a 29). All se seala, con claridad, que los rgimenes aplicables a la actividad pblica y a la actividad privada, aunque diferenciados, son de trabajo 7 . El carcter laboral de los servicios prestados al Estado bajo cualquier rgimen ha sido, asimismo, raticado por el Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad contra la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico8 , y contra el Decreto Legislativo 1057, R6 Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 7 La Tercera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin seala lo siguiente: En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en ningn caso y por ningn concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes. (...). 8 STC 00008-2005-PI/TC, publicada el 14 de setiembre de 2005.

gimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios9 , ms conocido como rgimen CAS. En el fundamento 17 de la STC 008-2005-PI/TC el Tribunal Constitucional seal: Del mismo modo y dada su vinculacin con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del rgimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen pblico como al privado de trabajo y nos servirn conjuntamente con el marco constitucional de la funcin pblica, para el anlisis de la constitucionalidad de los artculos impugnados. Ms recientemente, el Tribunal Constitucional ha vuelto a raticar el carcter laboral de todos los regmenes aplicables en las entidades pblicas al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Leislativo 1057. En la STC 00002-2010-PI/TC ha dicho: 3. Los regmenes laborales en la Administracin Pblica (...) 23. El ordenamiento jurdico peruano contiene cuando menos dos regmenes laborales generales, alrededor de los cuales giran otros ms especcos. Nos referimos a los regulados por los Decretos Legislativos N. 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo, los cuales contiene la legislacin marco aplicable tanto al sector pblico como al sector privado, respectivamente. El acceso, caractersticas, derechos y obligaciones, nalizacin de la relacin laboral, etc., estn regulados en cada caso de manera especca y expresa, lo que a su vez ha dado lugar a que los mecanismos de proteccin de tales regmenes sean diferentes y especcos, como de alguna manera lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el denominado Caso Bayln (STC 206-2005-PA/TC).
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STC 00002-2010-PI/TC, publicada el 15 de setiembre de 2010.

(...) 25. Sin embargo, esta distincin [sobre normas especcas para sectores laborales] no es muy clara respecto de los obreros, empleados, servidores y funcionarios pblicos que cumplen funciones para el Estado, dado que aquellos pueden encontrarse vinculados a cualquiera de los regmenes laborales generales, pues de ello depende cul es el aplicable a la entidad a la que pertenecen, dndose supuestos en los que incluso es posible la coexistencia de ambos regmenes laborales en la misma institucin. As se puede tener, como primera conclusin, que desde la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional los regmenes aplicables a los servidores de las entidades pblicas son de naturaleza laboral, sin desconocer, por cierto, las particularidades y excepciones que correspondan a cada uno.

La necesidad de regulacin de la va previa administrativa

El TSC ha concluido que las relaciones Estado-Empleado10 cualquiera sea el rgimen aplicale son de naturaleza administrativa y, por tanto reguladas por normas de derecho administrativo11 . A partir de ello ha dispuesto que es competente para resolver, en va de apelacin, las cinco materias de acceso al servicio civil, pago de retribuciones, evaluacin y progresin en la carrera, rgimen disciplinario y terminacin de la relacin de trabajo, al interior del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos, cualquiera sea el rgimen aplicable (276 o 728)12 . Para el TSC el argumento por el cual, el conicto suscitado entre una entidad y su servidor es de carcter laboral,
10 El artculo 1 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, convertido luego en el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Normatividad del Servicio Civil hace referencia a la relacin Estado-Empleado denindola como aquella que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinacin. 11 Fundamentos 5 y 6 Resolucin de Sala Plena 002-2010-SERVIR/TSC. 12 El fundamento 18 de la Resolucin de Sala Plena 002-2010-SERVIR/TSC seala: A la luz de estas consideraciones, el pleno del Tribunal del Servicio Civil se considera competente para admitir y resolver las apelaciones sobre las cinco materias a que alude el Artculo 17 del Decreto Legislativo 1023, siempre que versen sobre regmenes bajo el mbito del Sistema Admninistrativo de Gestin de Recursos Humanos.

es errneo y no puede ser utilizado para tramitarlos en una va distinta a la administrativa, verbigracia, la va del proceso laboral13 . De ah que haya ordenado, en su Resolucin de Sala Plena 001-2010-SERVIR/TSC, que todas las entidades adecuen sus instrumentos de gestin y directivas internas a n de que implementen una nica instancia administrativa resolutoria en primera instancia, en tanto el TSC acta, va apelacin, en segunda y ltima instancia administrativa14 . Asumiendo contra la Constitucin, la Ley Marco del Empleo Pblico y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que los regmenes aplicables en la relacin Estado-Empleado son de naturaleza administrativa (y no laboral) y que, por tanto, los conictos de ah derivados deben ser tramitados en la va administrativa cabe preguntarse cules son esas vas administrativas y cmo estn reguladas. En el rgimen pblico (Decreto Legislativo 276, Ley de la Carrera Administrativa) el artculo 125 del Decreto Supremo 005-90-PCM15 regula, de modo general, el procedimiento de reclamo estableciendo que Ante resoluciones que afecten sus derechos, los funcionarios y servidores tienen expeditos los recursos impugnativos establecidos en las normas generales de procedimientos administrativos. Asimismo, tienen derecho a recurrir ante el respectivo Consejo Regional del Servicio Civil o Tribunal del Servicio Civil, segn corresponda. 16
El fundamento 19 de la Resolucin de Sala Plena 001-2010-SERVIR/TSC recoge la necesidad de precisar la forma de actuacin de algunas entidades que partiendo del supuesto de la presunta existencia de un conicto laboral, pretendan tramitar las apelaciones contra las decisiones que versen sobre materias de competencia del Tribunal en una va distinta de la administrativa. 14 Fundamento 21: Entonces, el Artculo 17 del Decreto Legislativo N 1023 y el Artculo 3 del Reglamento del Tribunal deben ser interpretados en el sentido qu corresponde a las entidades de alcance nacional bajo el mbito de SERVIR, adecuar sus instrumentos de gestin y directivas internas con la nalidad de que implementen una nica instancia resolutoria en las cinco materias a las que alude el Artculo 17 del Decreto Legislativo N 1023; de manera tal que las impugnaciones contra dichas decisiones puedan resolverse, en apelacin y ltima instancia administrativa, ante el Tribunal del Servicio Civil. 15 Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa. 16 La referencia es a los antiguos Consejos Regionales y Tribunal del Servicio Civil dejados de lado a nes de 1992 por el Decreto Ley 25993. Habindose introducido nuevamente la gura del Tribunal del Servicio Civil por disposicin del Decreto Legislativo 1023, podra armarse que el artculo 125 del Decreto Supremo 005-90-PCM regula el derecho de los trabajadores bajo el rgimen 276 a recurrir, va apelacin, al nuevo Tribunal del Servicio Civil.
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Asimismo, en cuanto a la imposicin de sanciones, el artculo 32 del mismo Decreto Legislativo 276 establece la constitucin, en cada entidad, de comisiones permanentes de procesos disciplinarios para la conduccin de los respectivos procedimientos sancionadores. Y el artculo 33 precisa el derecho de los servidores a impugnar las decisiones de primera instancia va reconsideracin o apelacin, habilitando la va del Tribunal del Servicio Civil17 . Por su parte, el Decreto Supremo 005-90-PCM desarrolla todo lo concerniente al proceso administrativo disciplinario18 . Algo similar ocurre en el rgimen privado (Decreto Legislativo 728)? La respuesta es no. No existe ninguna norma que, dentro del rgimen privado, regule una va previa de reclamo. No hay en el rgimen privado una instancia previa de reclamo general. Slo existe un procedimiento general previo al despido19 (que, de someterse al agotamiento de la va administrativa sera establecer un doble procedimiento en sede administrativa de evaluacin del despido). Por qu? Porque el reclamo, en el rgimen privado, incluido el despido se canaliza directamente ante el rgano jurisdiccional y, en el caso del despido, el procedimiento previo es la oportunidad que tiene el empleador, pblico o privado, de ponderar la medida disciplinaria de despido. En general, la regulacin de la va previa, en el rgimen privado, no es administrativa sino, eventualmente, contractual o recogida en el Reglamento Interno de Trabajo y limitada a una suerte de revisin o reconsideracin sobre lo decidido20 . El hecho que el rgimen privado se aplique tambin en algunas entidades pblicas no genera que las eventuales vas previas recogidas en los contratos o en el Reglamento Interno de Trabajo se conviertan en procedimientos ad17 Artculo 33.- El servidor que se considere afectado por una sancin podr interponer recurso de reconsideracin o apelacin, con cuya resolucin quedar expedita el recurso ante el respectivo Consejo Regional del Servicio Civil o Tribunal de Servicio Civil, segn corresponda. 18 Vase al respecto el Captulo XIII, artculos del 163 al 175. 19 El artculo 31 del Decreto Supremo 003-97-TR dispone que El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave agrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deciencia. [...]. 20 Por contractual o recogida en el Reglamento Interno de Trabajo hago referencia a la posibilidad que, en el contrato o en el Reglamento Interno de Trabajo se haya establecido la necesidad de presentar el reclamo al empleador antes de acudir a la va jurisdiccional.

ministrativos puesto que ni el contrato ni el Reglamento Interno de Trabajo son fuentes del procedimiento administrativo, a tenor de lo establecido en el inciso 2 del artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 2744421 . Ms aun. Una caracterstica de todo procedimiento administrativo es su legalidad. Eso quiere decir que cualquier procedimiento administartivo debe tener su fuente en la Constitucin, una ley o un decreto supremo, pero nunca en una norma de menor rango o en algo que, ni siquiera, puede ser considerado fuente del procedimiento administrativo. As lo establece, por cierto, el artculo 36.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General: 36.1 Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarqua, norma de la ms alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisin del titular de las entidades autnomas conforme a la Constitucin, segn su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto nico de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad.
Artculo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales. 2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurdico Nacional. 2.3. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente. 2.4. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del Estado. 2.5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.6. Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores. 2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. 2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. 2.10. Los principios generales del derecho administrativo. 3. Las fuentes sealadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se reeren.
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Puede existir la tentacin de sostener que el Reglamento Interno de Trabajo es la fuente que, eventualmente, regula la va previa administrativa de primera instancia pero, a las razones expuestas que niegan esta tesis, se sumara la propia conclusin del TSC. Si, como dice el TSC, las relaciones Estadoempleado son de naturaleza administrativa y, por tanto, se sujetan a las normas del procedimiento administrativo22 , entonces, el Reglamento Interno de Trabajo simplemente queda fuera pues no calica como fuente del procedimiento administrativo. Bajo la lnea de argumento del TSC no podra sostenerse que el Reglamento Interno de Trabajo, en tanto fuente del derecho del trabajo, es la fuente que regula, eventualmente, la va previa administrativa en primera instancia, puesto que la premisa de todo su discurso ha sido, justamente, la de negar carcter laboral a las relaciones Estado-Empleado. De lo expuesto, una segunda conclusin es que si bien el TSC tendra competencia para conocer en segunda instancia administrativa las materias establecidas en el artculo 17 del Decreto Legislativo 1023; sin embargo, slo existe va previa administrativa regulada en el caso de los trabajadores sujetos al rgimen 276. Por lo tanto, resulta contrario a los principios del debido proceso exigir a los trabajadores del rgimen 728 el trnsito por un procedimiento administrativo (en primera instancia) inexistente. La Constitucin es clara al respecto: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, (...). 23 El TSC reconoce su competencia pero olvida que los procedimientos previos y pre-establecidos no existen en el rgimen privado, librando a los trabajadores bajo el rgimen 728 a su suerte. Cabe preguntarse, por ejemplo, cul es la autoridad ante la cual se presentan los reclamos?, cules son los requisitos?, cul es el procedimiento de defensa?, qu ocurre con los plazos de caducidad y de prescripcin?, etc. Estas preguntas, lamentablemente, diluyen los valores de igualdad, seguridad jurdica, buena fe, interdiccin de la arbitrariedad y predictibilidad que motivaron los precedentes vinculantes del TSC.
22 Vase al respecto el fundamento 6 de la Resolucin de Sala Plena 002-2010SERVIR/TSC. 23 Vase el inciso 3 del artculo 139.

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Los precedentes vinculantes y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las vas procedimentales
En el Caso Bayln Flores24 el Tribunal Constitucional se pronunci con carcter de precedente vinculante25 sobre los mecanismos de proteccin de los derechos laborales, tanto respecto del rgimen pblico como del privado. All estableci que la va de proteccin de los derechos laborales de los trabajadores sujetos al rgimen privado es la del proceso ordinario laboral y, tratndose del despido nulo, despido fraudulento y el despido incausado corresponde acudir a la va del amparo26 . Por el contrario, tratndose de los trabajadores sujetos al rgimen pblico (del Decreto Legislativo 276) la va correspondiente es la del proceso contencioso administrativo27 , se entiende, una vez agotada la va administrativa previa. El Tribunal Constitucional, en dicho pronunciamento, no diferencia a los trabajadores de las entidades pblicas sujetos al rgimen privado. La nica distincin que toma en cuenta el Tribunal Constitucional es el rgimen aplicable: pblico o privado. De otro lado, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia e incluso posterior a la instauracin del TSC, ha resuelto sobre el fondo casos de trabajadores de entidades pblicas sujetos al rgimen privado sin que se haya pronunciado por la improcedencia de las demandas de amparo ya sea, por falta de agotamiento de la va administrativa, o por incompetencia si entendiese que a ellos tambin les corresponde acudir al proceso contencioso administrativo. De ello se inere que el Tribunal Constitucional no hace distingos respecto a este grupo de trabajadores. Esta ausencia de diferenciacin se enmarca, por cierto, en el carcter laboral que el Tribunal Constitucional atribuye a toda relacin Estado-Empleado, recogido en la sentencia recada en el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Pblico (STC 00008-2005-PI/TC), repetido
STC 00206-2005-PA/TC, publicada en El Peruano el 22 de diciembre de 2005. As, conforme al punto 3 del fallo: 3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; (...). 26 Confrntese con los fundamentos 3 a 20. 27 Fundamentos 21 a 24.
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recientemente en la sentencia del proceso de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1057 STC 00002-2010-PI/TC), a las cuales me he referido precedentemente. Si conforme con el precedente vinculante del Caso Bayln Flores y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional slo a los trabajadores sujetos al rgimen pblico corresponde el proceso contencioso administrativo, cul sera la razn para que el TSC se aparte de estos criterios? Tal vez porque el TSC estima que los precedentes vinculantes y los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional no le aplican lo cual sera un grave error28 , o, porque siendo el Decreto Legislativo 1023 posterior al precedente Bayln Flores, establece nuevas reglas no consideradas por el Tribunal Constitucional. Pero, lo que hace el TSC al establecer sus precedentes-vinculantes es reglamentar el Decreto Legislativo 1023 y, entonces, cabe preguntarse de dnde proviene la facultad reglamentaria del TSC que, en lugar de esperar un cambio de precedente del Tribunal Constitucional decide manipular las competencias introduciendo una grave desorientacin en los administrados quienes, de un lado, tienen el precedente vinculante del Caso Bayln Flores y, de otro, los nuevos precedentes-vinculantes del TSC. Pero el Tribunal Constitucional cuando asigna a los trabajadores del rgimen privado la va del proceso laboral (y en su caso el amparo) y a los trabajadores del rgimen pblico la va del proceso contencioso administrativo lo hace porque advierte que slo en el caso de estos ltimos existe una va previa administrativa regulada. Si no existe una va previa administrativa regulada no hay razn para exigir el agotamiento de esta y menos establecer, consecuentemente, que les corresponde la va del proceso contencioso administrativo. Y es que la manipulacin reglamentaria que hace el TSC est dirigida, conciente o inconcientemente, a que todas las impugnaciones
28 La vinculacin de las autoridades administrativas hacia los preceptos y principios constitucionales ha quedado consagrada por el Tribunal Constitucional al regular el precedente vinculante en el caso de la gura del control difuso a cargo de las autoridades administrativas. Si una autoridad administrativa est obligada a llevar a cabo el control difuso cuando una disposicin contravenga un precedente vinculante o vaya en contra de los preceptos y principios constitucionales enseados por el Tribunal Constitucional, con mayor razn est obligada a observar ella misma dichos preceptos y principios constitucionales, as como los respectivos precedentes vinculantes. Vase al respecto la STC 03741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), en especial su fundamento 50 y tambin el fundamento 7 de la resolucin aclaratoria del 14 de noviembre de 2005, los cuales son, a su vez, precedente vinculante.

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contra el despido, incluido los supuestos de despido nulo, incausado y fraudulento, no se tramiten en el proceso de amparo, sino, ante el TSC y luego, en la va del proceso contencioso administrativo. Cabe agregar, asimismo, que el Tribunal Constitucional continuamente recuerda la vigencia del precedente vinculante Bayln Flores y, de otro lado, se decanta por la va del proceso contencioso administrativo nicamente en tanto exista va previa (administrativa) regulada. As lo ha expresado con gran claridad en el Caso Ganoza Briceo vs. Municipalidad Provincial del Santa, donde el demandante aleg despido incausado derivado de un contrato de administracin de servicios y el demandado, entre sus defensas, opuso la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa29 : 3. De los argumentos expuestos por las partes y conforme a los criterios de procedencia establecidos en el precedente vinculante de la STC 00206-2005-PA/TC, este Tribunal considera que en el presente caso procede evaluar si el demandante han sido objeto de un despido arbitrario, motivo por el cual la excepcin de incompetencia debe ser desestimada. Tambin la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa debe desestimarse porque la va no se encuentra regulada. Por tanto, una tercera conclusin es que mientras el precedente vinculante Bayln Flores est vigente no existe justicacin para desviar los procedimientos hacia el TSC. El precedente Bayln Flores indica que corresponde el proceso laboral y, en su caso, el proceso de amparo, tratndose de los trabajadores sujetos al rgimen privado; y el proceso contencioso administrativo, tratndose de los trabajadores del rgimen pblico.

La aplicacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo

La Nueva Ley Procesal del Trabajo, vigente desde el 15 de julio de 2010 y sometida a un rgimen de aplicacin progresiva, presenta un nuevo reto a la competencia del TSC y a sus precedentes- vinculantes.
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STC 01187-2010-PA/TC, publicada el 17 de enero de 2011.

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El artculo 20 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo establece lo siguiente: Artculo 20. Caso especial de procedencia En el caso de pretensiones referidas a la prestacin personal de servicios, de naturaleza laboral o administrativa de derecho pblico, no es exigible el agotamiento de la va administrativa establecida segn la legislacin general del procedimiento administrativo, salvo que en el correspondiente rgimen se haya establecido un procedimiento previo ante un rgano o tribunal especco, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso administrativo. Para entender adecuadamente este artculo conviene hacer un poco de historia. La versin del artculo 20, en el anteproyecto preparado por el grupo de redaccin, estableca, a secas, el carcter optativo del agotamiento de la va administrativa30 . Sin embargo, el debate en el grupo de revisin31 atemper este carcter debido a que poco antes el Poder Ejecutivo haba creado el TSC32 . Para qu crear el TSC si, con carcter general, el agotamiento de la va administrativa sera optativo? Es por esta razn que el grupo de revisin acoge el carcter optativo del agotamiento de la va administrativa, pero lo condiciona a la existencia de un procedimiento administrativo previo regulado en el respectivo rgimen aplicable que apunte, adems, a un rgano o tribunal especco. Por qu esta decisin? Porque se entendi que el agotamiento de la va administrativa slo deba ser exigido cuando el rgimen, que regula la relacin Estado-Empleado, hubiese previsto un trmite ad hoc ante un rgano o tribunal especico. De lo contrario, se concluy aun cuando exista una va previa administrativa regulada pero no propia del respectivo rgimen, su agotamiento sera optativo. As surge el artculo 20
Este documento, fechado el 15 de julio de 2008, propona lo siguiente: Artculo 20. Caso especial de procedencia En el caso de pretensiones referidas a la prestacin personal de servicios de naturaleza administrativa o de derecho pblico no ser exigible el agotamiento de la va administrativa establecida segn la legislacin general de procedimiento administrativo o segn normas especiales. 31 El grupo de redaccin del anteproyecto de la nueva ley procesal del trabajo termin su encargo el 15 de julio de 2008; mientras que el grupo de revisin de este texto lo hizo el 15 de junio de 2009. 32 El Decreto Legislativo 1023, que cre la Autoridad Nacional del Servicio Civil y con ella el Tribunal del Servicio Civil, fue publicado en El Peruano el 21 de junio de 2008.
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de la NLPT que, en otras palabras, establece que el agotamiento de la va administrativa slo debe ser exigible en el caso de los trabajadores sujetos al rgimen pblico del Decreto Legislativo 276. Nunca para los trabajadores sujetos al rgimen CAS porque all no existe una va previa regulada. Pero tampoco para los trabajadores del sector pblico sujetos al rgimen privado: primero, porque su rgimen no regula ninguna va previa, conforme ha sido expuesto lneas arriba; y segundo (sobre todo), porque el artculo 20 los excluye de cualquier posibilidad de agotar la va administrativa. En efecto, el artculo 20 regula cundo el agotamiento de la va administrativa es necesario y cundo es optativo. Es necesario cuando en el correspondiente rgimen se haya previsto un procedimiento administrativo previo que apunte a un rgano o tribunal especco (caso de los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276); y es optativo cuando solo exista un procedimiento administrativo previo regulado pero genrico, no ad hoc del respectivo rgimen. Esto ltimo ocurre cuando no existe una va previa regulada ad hoc (caso de los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 1057, ms conocido como rgimen CAS). Pero, adems, el artculo 20 excluye de la necesidad de agotar la va administrativa a los trabajadores de las entidades pblicas sujetos al rgimen privado. Cmo as? Porque el mbito del artculo 20 est limitado a las pretensiones referidas a la prestacin personal de servicios, de naturaleza laboral o administrativa de derecho pblico. El artculo 20 hace referencia a dos grupos claramente identicados. El primero: los trabajadores33 sujetos al rgimen pblico (hoy en da los trabajadores bajo el Decreto Legislativo 276); y el segundo: los prestadores de servicios sujetos a una relacin de derecho administrativo (hoy en da los trabajadores bajo el Decreto Legislativo 1057). As, una cuarta conclusin a partir del artculo 20 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo con relacin a la necesidad de agotamiento de la va administrativa es: a) que los trabajadores de las entidades pblicas sujetas al rgimen privado estn fuera de esta discusin y a ellos no les corresponde agotar ninguna va administrativa; b) que los trabajadores sujetos al rgimen pblico s necesitan agotar la va administrativa donde, en segunda y
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All donde hay prestacin personal de servicios de naturaleza laboral.

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ltima instancia, tiene competencia el TSC; y c) que los trabajadores sujetos al rgimen CAS no necesitan agotar la va administrativa pues no existe, en su caso, va previa regulada34 . De otro lado, es bueno recordar que el artculo 20 guarda consonancia con los precedentes vinculantes y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, as como la reiterada jurisprudencia de las Cortes Superiores de Justicia y de la Corte Suprema de la Repblica que da a da vienen conociendo los casos de trabajadores de las entidades pblicas, sujetos al rgimen privado, en la va del proceso laboral.

Sobre los precedentes-vinculantes del Tribunal del Servicio Civil y la facultad de reglamentacin de las leyes
Tiene el TSC la facultad de reglamentar las leyes? No hay duda que el TSC tiene la potestad de dictar precedentes administrativos de observancia obligatoria, pero ello es equivalente a tener la potestad de reglamentar las leyes? El artculo 17 del Decreto Legislativo 1023 atribuye al TSC nicamente la potestad de resolver va recurso de apelacin, dentro de las cinco materias de su competencia35 , las controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos. Por su parte, el tercer prrafo del artculo 4 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil36 , le atribuye la potestad de emitir, en Sala Plena, precedentes administrativos de observancia obligatoria. Una lectura sistemtica de ambas normas permite concluir, entonces, que dichos precedentes vinculantes no surgen de la nada, no son autnomos, sino que seran el resultado de resolver alguna controversia individual suscitada al interior del Sistema. Por qu? Porque el Decreto Legislativo 1023 no atribuye al TSC una potestad
34 El Tribunal Constitucional recuerda este criterio en el fundamento 3 de la STC 011872010-PA/TC, citada lneas arriba. All ha dicho: (...). Tambin la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa debe desestimarse porque la va no se encuentra regulada. 35 Acceso al servicio civil, pago de retribuciones, evaluacin y progresin en la carrera, rgimen disciplinario y terminacin de la relacin de trabajo. 36 Decreto Supremo 008-2010-PCM.

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reglamentaria sino solo resolutoria. Podra armarse que no existe mayor diferencia y que, a las nales, el resultado es el mismo: establecer con carcter obligatorio determinados criterios al interior del Sistema. Sin embargo, una cosa es que el precedente vinculante surja del debate y contradiccin de posiciones al interior de un procedimiento administrativo regido por la observancia de un debido proceso administrativo, y otra cosa es que un criterio de obligatorio cumplimiento surja de la preocupacin o inters de sus miembros. En este ltimo caso no hay necesidad de someter el tema a ningn debate ni hay necesidad de observar un debido proceso administrativo, sino que la potestad se sustenta en una expresin poltica de toma de posicin sobre determinado asunto. En el primer caso (la potestad resolutoria) el control de la decisin se canaliza, en sede judicial, mediante el proceso contencioso administrativo; en el segundo caso (la potestad reglamentaria), el control, en sede judicial, se ve en el proceso de accin popular. En los tres precedentes-vinculantes aprobados en agosto de 2010 no se observa que los mismos sean el resultado de un debate y contradiccin a partir de un caso particular (potestad resolutoria), sino que son el resultado de una toma de posicin poltica sobre tres temas (potestad reglamentaria). Esta conclusin se ve reforzada si nos atenemos a la Ley del Procedimiento Administrativo General37 . En efecto, el punto 1 del artculo VI de su Ttulo Preliminar curiosamente no citado en ninguna de las tres resoluciones de sala plena, a pesar de que el TSC justica la emisin de sus precedentes en los artculos IV, V y VI de dicho cuerpo normativo38 al regular la gura de los precedentes administrativos establece que estos no son autnomos, sino que son el resultado de resolver un caso particular. As, textualmente establece: Artculo VI.- Precedentes administrativos 1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, constituirn precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretacin no sea modicada. (...).
Ley 27444. La Resolucin de Sala Plena 001-2010-SERVIR/TSC solo cita el punto 2 de dicho artculo.
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Y tambin conrma lo dicho el punto 2.8 del artculo V del Ttulo Preliminar de la misma ley al sealar que los precedentes administrativos agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en dicha sede39 . Las preguntas son entonces: Cules han sido esos procedimientos administrativos agotados con los pronunciamientos del TSC? Qu se resolvi en ellos en primera instancia? Quienes son quienes podran impugnar estas decisiones en la va del proceso contencioso administrativo? Evidentemente no hay respuesta porque los precedentes dictados por el TSC en agosto de 2010 no resolvieron ningn procedimiento administrativo sino que constituyeron la toma de posicin poltica sobre tres temas de su inters. El TSC ha insistido en justicar sus precedentes vinculantes en el principio de predictibilidad40 , pero si algo ha logrado ha sido desorientar al trabajador de a pie que no sabe si seguir esos precedentes-vinculantes o seguir aquellos del Tribunal Constitucional y el artculo 20 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

Conclusin
Dejando de lado el cuestionamiento al valor de las resoluciones de sala plena del TSC como precedentes administrativos, la decisin adoptada en ellas de cubrir bajo su mbito a los trabajadores de las entidades pblicas sujetos al rgimen privado choca con los valores constitucionales, los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Justicia, as como con la aplicacin de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

Artculo V.- Fuentes del procedimiento administrativo (...) 2. Son fuentes del procedimiento administrativo: (...) 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede. (...). 40 Vase la seccin Decisin de cada una de las tres resoluciones de sala plena.
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