Recurso contencioso-administrativo frente a acuerdo por el que se reitera orden de suspensin de obras

IMPUGNACIN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS: Recurso contencioso-administrativo frente a acuerdo por ... CPR 2009\145 Planteamiento Ante las obras hechas por un particular sin contar con la preceptiva licencia, el Ayuntamiento competente orden su suspensin, as como que en dos meses se solicitara la legalizacin de lo edificado o se repusiera la situacin a su origen, bajo apercibimiento de demolicin. Dicho acuerdo no fue recurrido, sin que se paralizasen tampoco las obras ni se solicitase legalizacin alguna. Ante esta situacin, el Ayuntamiento reiter de nuevo la orden de suspensin de las obras concediendo otra vez un plazo de dos meses para que se legalizasen las obras. El particular interpone recurso contencioso-administrativo frente a este ltimo acuerdo municipal. 1. Se requiere la evacuacin de informe jurdico sobre la procedencia del recurso interpuesto. (ver respuesta) Respuesta 1. El artculo 28 de la LJCA establece que no es admisible el recurso contenciosoadministrativo respecto de los actos que sean reproduccin de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Por su parte, el artculo 69.c) de la LJCA contempla como causa de inadmisin del recurso la de que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnacin. La jurisprudencia ( STSJ de Catalua 223/1997 de 21 de marzo [RJCA 1997, 768] ) ha entendido que nos encontramos aqu frente a uno de esos casos a que se refiere el artculo 28 de la LJCA, por cuanto que este segundo Acuerdo era realmente innecesario y se haba dictado con un manifiesto afn de apurar las garantas legales y procesales del particular. De este modo, era una mera reiteracin y repeticin del primero que haba devenido en firme. En este sentido, la jurisprudencia ( STS de 28 de enero de 2002 [RJ 2002, 1056] ) ha sealado que para que se estime que un acto es reproduccin o confirmacin de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) identidad de contextos; b) que se trate de los mismos hechos y argumentos, y c) que el acto dictado ltimamente no ample o restrinja el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. As pues, el segundo acto no ha de representar la ms mnima novedad respecto del anterior, del que debe constituir una simple reiteracin. (volver a la cuestin)

Casos Prcticos

Vase art.42 Decreto 60/2010, de 16 de marzo: Medida cautelar de suspensin (LAN\2010\153)

Vase art.44 Decreto 60/2010, de 16 de marzo: Actuaciones sin licencia u orden de ejecucin o contraviniendo sus condiciones que legitiman la intervencin subsidiaria de la Comunidad Autnoma (LAN\2010\153) Vase art.181 Ley 7/2002, de 17 de diciembre: Medida cautelar de suspensin (LAN\2002\588) Vase Ley 30/1992, de 26 de noviembre: (RCL\1992\2512)

Resolucin sancionadora: apreciacin de reincidencia en base a multas coercitivas impuestas en expediente de proteccin de la legalidad urbanstica

ORDENACIN DEL TERRITORIO Y URBANISMO: Disciplina urbanstica DOC 2006\52 Vase <<Ordenacin del territorio y urbanismo: Resolucin sancionadora: apreciacin de reincidencia en base a multas coercitivas impuestas en expediente de proteccin de la legalidad urbanstica>> (CPR\2006\615)

ORDENACIN DEL TERRITORIO Y URBANISMO: Resolucin sancionadora: apreciacin de reincidencia en ... CPR 2006\615 Planteamiento El Ayuntamiento incoa y tramita expediente sancionador frente a particular por posible comisin de infraccin consistente en la realizacin de obras sin licencia en la parcela catastral ... del polgono ... del municipio. Simultneamente al expediente sancionador se ha tramitado expediente de legalidad urbanstica y restablecimiento del orden jurdico perturbado, en el que se han impuesto al particular diversas multas coercitivas. En el momento de dictar la resolucin final del expediente sancionador se valora la posibilidad de imponer la sancin en grado mximo por concurrir, con base en las multas coercitivas impuestas, la agravante de reincidencia. 1. Sera conforme a Derecho la citada agravacin? Respuesta 1. El art. 204 e) de la Ley 7/2002, de 17 diciembre, Ley de Ordenacin Urbanstica de Andaluca, establece que habr de considerarse como circunstancia agravante La comisin de la infraccin por persona a la que se haya impuesto con anterioridad una sancin firme por cualesquiera infracciones graves o muy graves en los ltimos cuatro aos. El hecho de que, en el respectivo procedimiento de legalidad urbanstica y restablecimiento del orden jurdico perturbado, se haya procedido al dictado de una multa coercitiva no faculta a la Administracin para la aplicacin de la circunstancia agravante sealada. Las multas coercitivas no tienen carcter sancionador sino que, como su propia denominacin indica, son un instrumento para compeler a los administrados a la ejecucin de los actos administrativos. El precepto transcrito exige, para poder apreciar la circunstancia agravante, que el responsable haya sido

Casos Prcticos

previamente sancionado y, en el supuesto examinado, no podemos entender que concurre tal requisito. El TS en STS de 22-4-1992 (RJ 1992, 3838) resolvi en un caso similar al planteado: TERCERO.Dejando a un lado el debate doctrinal acerca de la significacin de la reincidencia, es lo cierto que en nuestro ordenamiento jurdico se configura como una agravante tanto, como se ha visto, en el Derecho sancionador urbanstico como en el Derecho Penal art. 10,15. y esta Sala ha declarado que para su virtualidad as, S. 12-3-1990 (RJ 1990, 1959) es necesaria, en Derecho Penal, condena anterior por sentencia firme y, en el mbito jurdico-administrativo, resolucin sancionadora firme de la Administracin. En el supuesto litigioso la parte apelante invoca para fundar la existencia de la reincidencia lo sealado en el fundamento de derecho tercero, prrafo segundo de la sentencia apelada. Pero de tal fundamento, en lo que ahora importa, lo nico que deriva es la existencia previa de una multa coercitiva, multa esta que no integra una "sancin" sino un medio de ejecucin de los actos administrativos arts. 104,c) y 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958, 1258, 1469, 1504; RCL 1959, 585 y NDL 24708) . Falta pues la existencia de una sancin anterior y por tanto no puede apreciarse la agravante de reincidencia ni por tanto aplicarse la sancin en su grado mximo. (volver a la cuestin)

Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2)

ORDENACIN DEL TERRITORIO Y URBANISMO: Disciplina urbanstica DOC 2006\52 Vase TSJ Andaluca, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2). Sentencia de 26 mayo 2009 (JUR\2009\331640)

Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla ... Sentencia de 26 mayo 2009 JUR 2009\331640 Urbanismo (ordenacin del territorio y urbanismo). Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelacin Ponente: Eduardo Herrero Casanova DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca. CERTIFICO: Que en el recurso de que se har expresin se ha dictado por la Sala la siguiente: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCA (SEDE DE SEVILLA) SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIN SEGUNDA. Rollo de apelacin 865/2.008 SENTENCIA Ilmos. Sres. Magistrados

Jurisprudencia

Don Antonio Moreno Andrade. Don Eduardo Herrero Casanova. Don ngel Salas Gallego. En la Ciudad de Sevilla, a 26 de Mayo de 2.009. Visto por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Sevilla, por los Magistrados arriba expresados, el Rollo de apelacin num 865/2008, dimanante del Procedimiento de Autorizacin de Entrada en Domicilio num. 206/2.008 del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo num. 1 de Huelva, en el que ha sido apelante, D. Segismundo , representado por la Procuradora, Sra. Garca Gonzlez, y asistido por Letrado. Se turna la ponencia al Sr. Don Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Seccin Segunda. ANTECEDENTES DE HECHOS PRIMERO Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 1 de Huelva se dict Auto el da 18 de Abril de 2.008 , en el Procedimiento de Autorizacin de Entrada en domicilio nmero 206/08, en virtud del cual autoriz la entrada al Excmo. Ayuntamiento de Isla Cristina en el inmueble propiedad del hoy apelante, sito en la C/ DIRECCION000 nmero NUM000 , NUM001 NUM002 , del ncleo urbano de Urbasur, a los efectos de proceder a la ejecucin subsidiaria y forzosa del Decreto de la Alcalda de fecha 21 de marzo de 2.007 , por el que se ordenaba en el plazo de treinta das la demolicin de obras no legalizables ejecutadas en dicho inmueble, consistentes en la construccin de unos 32 m2 en el jardn y unos 19 m2 en planta primera. SEGUNDO Notificada la Resolucin a las partes, la representacin y defensa de D. Segismundo interpuso en tiempo y forma recurso de apelacin contra el mismo, interesando su revocacin. Se declar caducado el plazo concedido al Ayuntamiento para formalizar la oposicin a la apelacin. TERCERO Remitidas las actuaciones a la Sala, se form Rollo de apelacin, habindose observado los trmites y prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURDICOS PRIMERO Partiendo de que esta Sala comparte los acertados e impecables razonamientos jurdicos del juzgador "a quo", preciso se hace indicar que estamos ante un procedimiento especial de autorizacin de entrada en domicilio y restantes lugares que requieren consentimiento de su titular. Ni se examina la concreta actuacin de la que deriva la solicitud -limitado a comprobar que se ha respetado las garantas a efecto de la autorizacin solicitada-, ni el mbito de este procedimiento se extiende mas all de la estricta autorizacin en relacin con el espacio para cuya entrada se solicita la autorizacin. Desde luego, no es necesaria la previa negativa expresa del titular del domicilio para poder pedir la autorizacin judicial para la entrada, bastando al efecto el incumplimiento voluntario de la resolucin a ejecutar forzosamente. De otro lado, recordar que la Administracin est legalmente autorizada para la ejecucin por sus propios medios, autotutela administrativa de sus actos, artculo 95 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre que dispone que "las Administraciones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos", sin otra excepcin al principio general de "los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales". Y, como se ha indicado, la Ley 29/1998, de 13 de Julio, en cumplimiento de tal previsin, ha atribuido, artculo 8.5 a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para "autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de actos de la Administracin Pblica". Se trata de conciliar a

travs de este medio procesal el respeto al derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, as como de otros lugares que precisen para la entrada en ellos del consentimiento del titular, con la ejecutoriedad de los actos administrativos. Y en ese aspecto no cabe sino recordar que, tal como reiteradamente ha precisado el Tribunal Constitucional, que precisamente por ello exime de cualquier cita concreta, la resolucin del rgano de la jurisdiccin ordinaria -limitado por supuesto a ese extremo concreto- no es otra cosa que un eslabn mas en la cadena o sucesin de actuaciones integrantes del expediente en el que es exigible esa actuacin jurisdiccional, exigindose que el obligado haya conocido el acto mediante su formal notificacin y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, aadiendo que, aunque no se trate de un mero automatismo, la intervencin del juez autorizante se limita a un control de apariencia sobre la competencia del rgano autor del acto y la proporcionalidad de la medida. Al encontrarnos ante una ejecucin "forzosa", que procede cuando se ha producido el incumplimiento voluntario de la resolucin, es ineludible el apercibimiento o requerimiento previo que en el caso examinado se ha producido a travs del Decreto de 21 de marzo de 2.007 . SEGUNDO Dicho lo cual, y con el fin de agotar el debate y contestar los motivos esgrimidos en el recurso de apelacin, el apelante, que ninguna alegacin plante en el Juzgado ni se opuso a la peticin de autorizacin de entrada que formul el Ayuntamiento, sostiene ahora que el Auto apelado no tiene en consideracin que la demolicin constituye una medida excepcional o extrema que ha de ser aplicada restrictivamente en virtud de los principios de proporcionalidad, congruencia y menor restriccin de la actividad intervenida, de manera que la autorizacin ahora otorgada le provoca una manifiesta indefensin. Argumento que rotundamente rechazamos, en la medida en que se trata de un motivo que incide en el acto administrativo que se pretende ejecutar. Lo que queremos decir es que el Sr. Segismundo debi interponer recurso contenciosoadministrativo contra el Decreto de 21 de marzo de 2.007 , y no dejarlo firme, y una vez planteado el recurso contencioso-administrativo, solicitar en el seno del mismo como medida cautelar la suspensin de la orden de demolicin. De haber actuado as, y obtenida la medida cautelar instada, con suspensin de la demolicin en tanto se sustanciaba el recurso, es cuando hubiera podido alegarse, como se hace ahora, la naturaleza excepcional de la demolicin y la invocacin del principio de proporcionalidad. Sin duda, entonces, suspendida la demolicin, carecera de sentido la autorizacin de entrada en el inmueble para demoler. Pero, insistimos, no es en este procedimiento especial de autorizacin de entrada en el que puede ni debe plantearse mentado motivo, sino en el que debi interponerse contra el Decreto de 21 de marzo de 2.007. Dice , no obstante, que en el mismo Juzgado se sigue el procedimiento ordinario 582/2007 . Ahora bien, en este recurso contencioso-administrativo lo recurrido no es el tan repetido Decreto de 21 de marzo de 2.007 , sino otro Decreto de la Alcalda de 10 de noviembre de 2.006 , que deneg licencia de obra menor al Sr. Segismundo para hacer una cochera en el jardn y la reconstruccin de una valla de 15 m2. Y si se dijera, -que no se dice ni desde luego consta- que se ampli el recurso contencioso-administrativo 582/2007 tambin al Decreto de 21 de marzo de 2.007 , quedara en pie lo que antes razonbamos, la inexcusable necesidad de solicitar y obtener en el 582/07 la medida cautelar de suspensin de la orden de demolicin. TERCERO El segundo y ltimo motivo esgrimido en el recurso de apelacin es que el Decreto de 21 de marzo de 2.007 no se notific a su esposa, Doa Flora . Tambin lo desestimamos. Ni el Sr. Segismundo prueba que est casado con la Sra. Flora , ni tampoco acredita que esta seora sea propietaria del inmueble. Por el contrario, segn consta en las actuaciones remitidas a la Sala, y especialmente de los escritos que el Sr. Segismundo ha presentado en el Ayuntamiento se desprende que es l el nico propietario del inmueble; en ninguno de ellos expresa que el inmueble sea

propiedad suya y de la Sra. Flora , y que, por lo tanto a ella deben realizarse tambin las notificaciones; solicit en esos escritos que las notificaciones se le hicieran a l y a nadie mas en el domicilio que indicaba en los escritos en cuestin; y en ltimo trmino, este motivo de nulidad incumbira plantearlo, no al Sr. Segismundo , sino a la Sra. Flora previa acreditacin de las circunstancias referidas y de la prueba de que el apelante, a pesar de ser su marido y de convivir juntos, le ocult las obras que llevaba a cabo en el inmueble de Isla Cristina y el expediente seguido en el Ayuntamiento a raz de esas obras. CUARTO Habindose desestimado el recurso de apelacin, procede la imposicin de las costas al apelante, artculo 139 LJCA . EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por D. Segismundo contra el Auto dictado el 18 de Abril de 2.008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 1 de Huelva en el Procedimiento de Autorizacin de Entrada num. 206/2.008 , recogido en el Primer Antecedente de Hechos, el cual confirmamos por su adecuacin al ordenamiento jurdico. Se imponen las costas a la parte apelante. As por esta nuestra sentencia, que se notificar en legal forma a las partes hacindoles saber que no cabe frente a la misma recurso ordinario, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretara de la Seccin Segunda. Y para que conste extiendo la presente a 26 de mayo de 2009 Editorial Aranzadi

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Vase art.45 Decreto 60/2010, de 16 de marzo: Restablecimiento del orden jurdico perturbado (LAN\2010\153) Vase art.49 Decreto 60/2010, de 16 de marzo: Reposicin de la realidad fsica alterada (LAN\2010\153) Vase art.51 Decreto 60/2010, de 16 de marzo: Cumplimiento por equivalencia (LAN\2010\153) Vase art.52 Decreto 60/2010, de 16 de marzo: Obras manifiestamente incompatibles con la ordenacin urbanstica (LAN\2010\153) Vase art.183 Ley 7/2002, de 17 de diciembre: Reposicin de la realidad fsica

Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2)

ORDENACIN DEL TERRITORIO Y URBANISMO: Disciplina urbanstica DOC 2006\52 Vase TSJ Andaluca, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2). Sentencia de 6 septiembre 2005 (JUR\2006\92407)

Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, Sevilla ... Sentencia de 6 septiembre 2005 JUR 2006\92407 COMUNIDAD AUTONOMA DE ANDALUCIA: Suelo y ordenacin urbanaurbanismo: obras realizadas sin ajustarse a la licencia otorgada: existencia: requerimiento de legalizacin: innecesariedad: obras no legalizables: construccin en suelo urbanizable no programado. SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Intervencin en la edificacin y uso del suelo: proteccin de la legalidad urbanstica: obras y usos realizados sin licencia o sin ajustarse a licencia: existencia: orden de demolicin: procedencia: obras no legalizables: principio de proporcionalidad: vulneracin inexistente. Jurisdiccin: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo Ponente: Jos Antonio Montero Fernndez La directora general de Urbanismo de la Consejera de Obras Pblicas y Transportes de la Junta de Andaluca dict Resolucin de 14-11-2003 por la que desestim el recurso de reposicin deducido contra resolucin por la que se acord la demolicin de obras ilegalizables de nueva planta realizadas sin licencia. El TSJdesestimael recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirma la Resolucin impugnada. En la ciudad de Sevilla, a 6 de septiembre de 2005. Vistos los autos acumulados 152/04 y 154/04, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca con sede en Sevilla, en el que han sido parte actora la entidad mercantil Jale Construcciones, SA Y la entidad mercantil Las Beatillas, SL, ambas representadas por el Proc. Lastra Marcos, y demandada la Consejera de Obras Pblicas y Transportes, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Andaluca, de cuanta indeterminada y turnndose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Jos Antonio Montero Fernndez, se ha dictado esta en base a los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Interpuesto el recurso Contencioso-Administrativo, se present la demanda dentro del plazo legal. SEGUNDO La parte demandada en su contestacin a la demanda solicit una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas. TERCERO Las partes presentaron en tiempo sus escritos de conclusiones. CUARTO Sealado da para su votacin y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuacin se expone. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Es objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo la resolucin de 14 de noviembre de 2003 de la Directora General de Urbanismo, desestimatoria del recurso de reposicin deducido contra resolucin de 24 de septiembre de 2003, que acuerda la demolicin de obras ilegalizables de nueva planta realizadas sin licencia en la finca Las Beatillas del trmino municipal de El Puerto de Santa Mara, consistente en Palacio de Congreso de planta baja ms subterrneo de 1700 m2por planta; restaurante de 284 m2, anexionado al edificio existente; 5 pistas deportivas de padel de 200 m2cada una; vestuarios y duchas de 200 m2; carpa de 700 m2; parque infantil de 150 m2y ajardinamiento de zonas de 1200m2, aparcamiento de 4500 m2y urbanizacin de 11684 m2en total.

Jurisprudencia

El primer punto que nos ha de ocupar es el de la realidad de la ejecucin de las obras sin licencia. De los antecedentes obrantes en autos ha quedado acreditado que el suelo sobre el que se lleva a cabo la obra est clasificado en el PGOU de El Puerto de Santa Mara de 18 de diciembre de 1991, como urbanizable no programado, rea PAU-CN-1 Golf Las Beatillas y calificado como Sistema General de reas Libres, integrante dentro de los espacios pblicos de cesin obligatoria y gratuita al Ayuntamiento, con el fin de configurar con el resto del Sistema General de Espacios Libres un parque periurbano. Se prohbe adems que las edificaciones de nueva planta no deben situarse a cotas superiores a los 70 metros, cota que superan todas las edificaciones cuya demolicin se ha ordenado. A la fecha en que se llevan a cabo las obras se careca de Programa de Actuacin Urbanstica y obviamente de Plan Parcial. Durante el ao 2001, se solicitan varias licencias de obras, dando lugar a los expedientes 961/01 sobre obras menores en cortijo, 2279/01 de construccin de dos naves agrcolas, 2864/01 de construccin de club de padel y 2638/01 de rehabilitacin de cortijo para usos de hostelera, procedindose a acumular los citados expedientes en 21 de septiembre de 2001 por existir entre ellos una ntima conexin, al tratarse de construccin de un complejo de usos terciarios y deportivos en el Cortijo de Las Beatillas, otorgndole a la sociedad peticionaria un plazo de veinte das para la presentacin de Proyecto Tcnico debidamente visado por el colegio profesional. En 11 de octubre de 2001, la Comisin de Gobierno del Ayuntamiento de El Puerto de Santa Mara concede licencia urbanstica, legalizacin, para la adecuacin de cortijo al uso de hostelera, conforme a la solicitud de 31 de julio de 2001. La peticionaria no cumplimenta la presentacin del Proyecto Tcnico requerido sino con posterioridad a la concesin de la referida licencia, esto es en 29 de octubre de 2001. Con posterioridad a pesar de la aclaracin solicitada por la peticionaria de la licencia en 28 de enero de 2002, no se produce actividad ni actuacin alguna del Ayuntamiento al respecto. Resulta, pues, de una claridad meridiana, que slo y exclusivamente se otorg licencia de obras para la rehabilitacin del cortijo, obras que han resultado ajenas al expediente de restauracin de la legalidad urbanstica, en tanto que el objeto del mismo se concretan en las obras antes transcritas que evidentemente carecan de licencia alguna, y, desde luego, tampoco se plantea la adquisicin de licencia por silencio, pues la sola peticin de aclaracin en absoluto determina el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de licencia por licencia, aparte de que rige la clusula de que en ningn caso se entendern adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislacin o del planeamiento urbanstico, as se contemplaba ya en el texto del 76, art. 178.3 y art. 5.1 del RDU y as se recogi en el art. 242.6 del texto de 1992, de los pocos que no fue declarado inconstitucional por la sentencia del TC 61/97, ( RTC 1997, 61) de 20 de marzo, y ha sido declarado por la Ley 6/98 ( RCL 1998, 959) con el carcter de legislacin estatal bsica. Por tanto, hemos de convenir que resulta de una claridad incontestable que las obras cuya demolicin se ha ordenado fueron realizadas sin licencia. SEGUNDO Sobre la falta de legitimacin pasiva en el expediente administrativo de la entidad Jale Construcciones, SA Alega la parte demandante entidad Jale Construcciones, SA, su falta de legitimacin pasiva en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanstica seguido. Afirmacin que desde luego resulta ciertamente sorprendente, no ya slo porque durante la sustanciacin del expediente administrativo en modo alguno cuestion su inters, sino fundamentalmente porque estando ante un expediente de restablecimiento de legalidad urbanstica por la ejecucin de construcciones, de evidente envergadura e importancia, sin licencia, es evidente que su resultado, en este caso la demolicin de lo indebidamente construido, afecta de forma directa al crculo de intereses de quien ha llevado a cabo las obras, tanto en su condicin de promotor, como en este caso de simple ejecutor de las mismas, con independencia de quien sea su propietario, puesto que resulta obvio que tanto en el supuesto de

que se haya limitado a seguir las instrucciones del propietario promotor, como de que se hubiera excedido en su encargo, tanto el expediente administrativo seguido como la resolucin recada, le afecta directamente como titular de un inters que es obvio, en cuanto ejecutor de las obras, ocupando una posicin jurdica de la que puede derivar importantsimas consecuencias por su responsabilidad e intervencin en la actuacin ilegal llevada a cabo, que en definitiva se delimitar patrimonialmente en funcin de las relaciones internas surgidas entre promotor y constructora, que desde luego resultan extraas para terceros, como en este caso es la Administracin, pero que descubren un innegable inters de la empresa constructora en el resultado del expediente. La interpretacin que realiza la parte actora del art. 248 del TR, identificando interesado con propietario, resulta de todo punto artificial, en tanto que se desconoce la pluralidad de consecuencias que puede conllevar la realizacin de obras ilegales sin licencia, desde la proteccin de la legalidad y restablecimiento del orden jurdico, incluida la reposicin de la realidad fsica alterada al estado anterior a la comisin de la infraccin, el resarcimiento de daos y perjuicios, exigencia de responsabilidad administrativa, tanto sancionadora como disciplinaria, hasta una posible responsabilidad penal, lo que determina una pluralidad de intereses y responsabilidades que tienen como nexo de unin la relacin con la obra ilegal. La actora, que ahora cuestiona su legitimacin pasiva, ha tenido una intervencin directa y principalsima en la realizacin de las obras, su responsabilidad en las mismas es patente, y su inters en el expediente seguido incuestionable. TERCERO La falta de competencia de la Administracin autora del acto Se impugna el acto de subrogacin de la Administracin autonmica en el expediente de proteccin de la legalidad urbanstica; cierto que dicha actuacin constituye un antecedente necesario y justificador del concreto acto que nos ocupa, pero tambin resulta evidente que posee sustantividad propia, habiendo sido en este caso objeto de recurso separado y autnomo, dando lugar a la sentencia de 6 de mayo de 2005, autos acumulados 146 y 2016/03 ( JUR 2006, 72099) , de esta Seccin 2. Cosa juzgada a la que debemos estar, por lo que al recaer sentencia confirmando la referida actuacin y declarando la correccin jurdica de la referida subrogacin, no procede entrar sobre la misma, dado que adems de constituir un objeto ajeno al presente recurso, cuyo objeto formal y material se ha dejado referido, concurre el instituto de la cosa juzgada. CUARTO obre la legalizacin de las obras La parte actora aboga porque en todo caso las obras ejecutadas sin licencia eran legalizables, por lo que se ha debido de conceder trmite de legalizacin. A nuestro entender las resoluciones objeto del recurso se muestran exhaustivas en cuanto que van analizando las obras llevadas a cabo, no ya slo en funcin de la realidad existente y su integracin en los instrumentos de planeamiento vigentes y aplicables, sino tambin en atencin de hipotticas evoluciones o desarrollos de los mismos. Lo que parece aprovechar la parte actora para plantear posibles hiptesis de futuro respecto de lo pudiera llegar a ser el desarrollo del planeamiento y el encaje de las obras en los instrumentos de desarrollo. La Sala, lgicamente, debe prescindir de hiptesis de futuro y centrar su examen en la concreta actuacin llevada a cabo, ya descrita, en atencin al orden urbanstico aplicable al tiempo de seguirse el procedimiento de restauracin y las resoluciones recadas. No deja de sorprender que la parte actora en sus extensas demandas, prescindan de describir las importantes obras llevadas a cabo y concretar a cules son de aplicacin las alegaciones que formula respecto de su posible legalizacin. As es, se afirma que conforme al Ttulo VIII del PGOU, Normas de Proteccin del Patrimonio y Ordenanza de Edificios Protegidos, aplicable al caso en tanto que el cortijo original se integra dentro del rea discontinua en el que se aplica dicha normativa, se permite la ampliacin, renovacin y reedificacin integral, pudindose destinar a usos terciarios, y dado que el cortijo de Las Beatillas se sita

por encima de 70 metros, no contradice la limitacin respecto de nuevas edificaciones en tanto que se trata de una ampliacin. En definitiva, se afirma que siendo de aplicacin al caso los arts. 8.2.8 y 9 de las citadas normas, con independencia del suelo en el que se encuentre y la cota, se permiten obras de ampliacin, renovacin y reedificacin parcial y un uso terciario. Pues bien, como se ha indicado, no deja de sorprender esta afirmacin y se prescinda de delimitar y concretar, en todo caso, qu obras de las llevadas a cabo pudieran conceptuarse como de ampliacin, renovacin y reedificacin, recordemos que consistieron en Palacio de Congreso de planta baja ms subterrneo de 1700 m2por planta; restaurante de 284 m2, anexionado al edificio existente; 5 pistas deportivas de padel de 200 m2cada una; vestuarios y duchas de 200 m2; carpa de 700 m2; parque infantil de 150 m2y ajardinamiento de zonas de 1200 m2, aparcamiento de 4500 m2y urbanizacin de 11684 m2en total. Desde luego no es labor de la Sala intentar descubrir cules pueden considerarse como de ampliacin, renovacin o reedificacin, cuando ningn esfuerzo al respecto hace la parte actora, que omite no ya slo actividad probatoria al respecto, sino simplemente justificar su alegacin respecto de las concretas edificaciones o construcciones que considera de ampliacin, lo que descubre lo forzado e inconsistente de la alegacin realizada. A nuestro entender las citadas normas deben interpretarse en el contexto que le es propio, cuando se permite, dentro de la actuacin sobre un edificio protegido, la ampliacin, mantenindose en todo caso fachadas, patio principal, jardines, escalera principal y estructura arquitectnica y sus elementos esenciales, desde luego no est permitiendo que un antiguo cortijo se convierta en un complejo turstico-deportivo como el que nos ocupa, sino que dicha ampliacin, como no puede ser de otro modo, debe guardar la necesaria vinculacin con las determinaciones urbansticas que le sirven de soporte, por lo que all en donde quepa la ampliacin del edificio, respetando los elementos vistos, se permita la misma, pero en modo alguno ampliaciones que en absoluto se contemplan en los instrumentos urbansticos que en todo caso han de respetarse, y que segn parece deducirse de las alegaciones de la parte actora, pudieran quedar a voluntad del interesado. En fin, ni puede conceptuarse las obras realizadas ni parcialmente, ni mucho menos en su totalidad al no distinguir la parte actora, parece abarcar todas, como mera ampliacin del cortijo original, cuando adems la normativa que le servira de cobertura precisa de otras determinaciones que permitan la efectividad de dicha ampliacin, que en todo caso debe de contemplar mayor edificabilidad que la primitiva, y que es evidente que nada se nos dice al respecto, menos an prueba como era de su incumbencia la parte actora, puesto que para acoger dicha alegacin ha debido acreditar que algunas de las obras realizadas eran posibles dentro de obras de ampliacin en los lmites contemplados en los instrumentos urbansticos, lo que ya se ha dicho que no hace. Por lo dems, ya se ha comentado que resulta intil a los efectos de la resolucin del presente especular con el desarrollo futuro de los instrumentos de desarrollo del planeamiento. Que en un futuro las construcciones pudieran resultar legalizadas en funcin del desarrollo del planeamiento, en nada empece a la correccin de la resolucin recurrida en cuanto declara la ilegalizacin de las obras y su demolicin; lo que interesa es comprobar si en atencin al planeamiento vigente y aplicable son posibles las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, y desde luego cuando el PGOU en la zona que nos ocupa, clasificando el suelo como urbanizable no programado, est pendiente de su desarrollo urbanstico, Programa de Actuacin Urbanstica y Plan Parcial, art. 142.4 TR, segn Ley 1/97, sin ms consideraciones, las obras ejecutadas son ilegalizables. As es, el Tribunal Constitucional en su comentada sentencia 37/1987, de 26 de marzo ( RTC 1987, 37) , defini acabadamente el contenido esencial del derecho de propiedad, vinculando las previsiones del art. 33.2 con las del art. 53.1 de la CE ( RCL 1978, 2836) . En lo que ahora nos interesa, dej sentado que la Ley no puede imponer al propietario limitaciones que deban ir ms all de lo razonable, al punto que haga irreconocible el derecho dominical. Respecto del derecho de propiedad privada vino a definirlo el

Tribunal Constitucional como un haz de facultades individuales sobre las cosas y como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las Leyes, en atencin a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categora de bienes objeto de dominio est llamada a cumplir. Junto al contenido esencial del derecho de propiedad, se encuentra la funcin social de este derecho, prevista en el art. 33.2 de la CE como clave que delimita el contenido del derecho de propiedad. La funcin social del derecho de propiedad sobre el suelo hace evidente: nadie puede construir donde desee, cuando quiera y como quiera. El derecho de propiedad slo encierra aquello que las Leyes quieren que tenga, al margen de la voluntad de su titular, e inclinado a responder al inters general; pero se requiere dos requisitos: uno formal, la delimitacin debe de hacerse por Ley o conforme a esta; y otro material, la delimitacin del contenido debe de estar justificada de una manera objetiva y razonable por la funcin o finalidad social que este derecho debe de desempear en relacin a la colectividad. El derecho de propiedad es un derecho subjetivo de configuracin legal, art. 2.2 de la Ley 6/98 ( RCL 1998, 959) , en tanto que la ordenacin del territorio implica meras limitaciones y deberes que definen y configuran el contenido normal del derecho de propiedad ( STS 15-2-94 [ RJ 1994, 1446] ). El carcter estatutario de la propiedad procura que el contenido de la propiedad sea en cada momento el que derive de la ordenacin urbanstica, siendo licita la modificacin de esta; entendindose que la clasificacin y el resto de determinaciones vinculan al suelo y construcciones y definen la funcin social de la propiedad y su contenido; de ah que reconocido en el planeamiento el derecho de edificar, cuando se da los supuestos contemplados normativamente, tanto en el Texto Refundido, por mor de la Ley 1/97 ( LAN 1997, 246) , como en el reglamento de planeamiento, resulta incuestionable que hasta tanto no se aprobara el PAU y el Plan Parcial, no era posible urbanizar y edificar, como as se hizo al margen de los instrumentos de planeamiento, los cuales eran inexistente. De ah, insistimos sin entrar en otras consideraciones, ni especulaciones de tipo alguno de lo que pudiera ser el futuro desarrollo urbanstico, si en concreto el suelo sobre el que se edifica se haya de destinar o no a otros usos..., resulta de una claridad incontrovertible que las construcciones resultaban ilegales e ilegalizables, puesto que como decimos no puede quedar a voluntad y conveniencia de cada propietario definir su derecho de propiedad y construir cuando y cuanto le venga en gana, de dicha manera claro est las exigencias urbansticas y medioambientales se acomodaran a la conveniencia de cada cual, y as por ejemplo, siguiendo la lnea de las demandas, en lugar de ser preceptivo la EIA, por actuarse sobre 100 has, bastara la Calificacin Ambiental, por ser la finca slo de 15 has. y se hara superflua e innecesaria cualquier ordenacin urbanstica. Cierto que al suelo urbanizable no programado, art 18 del TR, Ley 1/97 ( LAN 1997, 246) , le es de aplicacin el mismo rgimen jurdico, con las limitaciones expresamente previstas, que al suelo no urbanizable, y es precisamente por ello por lo que las construcciones en suelo no urbanizable sin licencia, cuando este suelo se caracteriza por definicin precisamente por mantenerse al margen de cualquier proceso de desarrollo urbanstico, su legalizacin resulta imposible, en tanto que siendo exigible como requisito previo para excepcionar su peculiar rgimen la declaracin de utilidad pblica o inters social y as poder obtener la correspondiente licencia de edificaciones sita en suelo no urbanizable, este requisito indispensable por no ser previa su obtencin hace que sea imposible la declaracin a posteriori de utilidad pblica o inters social; lo que se traduce, en lo que ahora interesa en la incorreccin de seguir los trmites del art. 16 de la Ley del Suelo, segn Ley 1/97 ( LAN 1997, 246) y arts. 44 y ss., debindose seguir el procedimiento de restauracin del orden urbanstico, tal y como se hizo, siendo slo posible su legalizacin cuando se trata de edificaciones o construcciones en suelo no urbanizable vinculadas a la explotaciones agrcolas o ejecucin, entretenimiento y servicio de obras publicas, lo que evidentemente no es el caso, en otro caso se exige la previa declaracin de utilidad pblica o inters social, que no se ha

obtenido y que hace imposible, por ende, su posible legalizacin como se ha dejado dicho. QUINTO Frente a obras terminadas sin licencia, como es el caso, y no siendo posible su legalizacin por las razones vistas, lo procedente por imperativo legal es la demolicin, tal y como lo dispone el art. 249 del Real Decreto Legislativo 1/92 ( RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485) , en relacin con la Ley Andaluza 1/97 ( LAN 1997, 246) . Respecto del principio de proporcionalidad la parte actora trae a colacin la doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de la prudencia y moderacin al ordenar la demolicin por lo drstica y sumamente perjudicial que resulta la expresada medida, mas es doctrina que lo que viene a establecer es la excepcin y no a consagrar la regla de conservacin de lo construido ilegalmente. Mas dicha doctrina, tal y como se formula, sin ofrecer explicacin alguna ni punto de contraste respecto del caso concreto, nada aade ni resta a la controversia, puesto que legalmente, como vimos esta es la medida que reserva la Ley a las obras no legalizables y atendiendo a la obra en s, de evidente importancia y gravedad, tal y como se plantea sin otro apoyo ms que la formulacin en abstracto de la tesis, en modo alguno puede acogerse por considerar la medida desproporcionada atendiendo al supuesto concreto. En efecto, las obras son de una importancia e impacto ciertamente elevado, son los responsables de las obras los que se han colocado en dicha situacin; ni siquiera podemos acoger que hubieran simples equivocaciones o pequeos excesos, ni tampoco que se vulnerara la confianza legtima de quien acta creyndose amparado por una licencia que luego resulta ilegal; ni las licencias solicitadas y no concedidas abarcaban una actuacin de tamaa dimensin, al contrario ms bien se desprende de lo actuado que con las mismas se pretenda ocultar y servir de cobertura formal a una actuacin cuya realidad exceda las solicitudes de licencia, y nos descubre una conducta dirigida a conseguir por la va de los hechos consumados lo que jurdicamente era inviable, un alarde de antijuridicidad urbanstica cuyas consecuencias legales eran previsibles y por ende, asumidas por quien voluntariamente se coloca extramuros del Derecho. Con todo, an a pesar de que objetivamente las edificaciones y construcciones son de una evidente importancia, y que subjetivamente no era posible error alguno, sino que es una situacin buscada de propsito, desde luego es de ponderar que toda demolicin supone una prdida de riqueza, por lo que han de evitarse actuaciones excesivas e intiles. Pero lo que no es posible obviar es que la no demolicin, cuando la demolicin es la medida que as se prev legalmente, es una medida extraordinaria, y como tal excepcional y de utilizacin restringida, y slo es posible cuando lo que est en juego se reduce al mbito adjetivo de lo urbanstico, y no se pone en cuestin ni en peligro valores superiores o los fines sustanciales perseguidos, y es evidente, como se desprende de lo actuado, que en el presente caso se pone en cuestin la bondad de toda ordenacin urbanstica, al punto que la generalizacin de conductas como la que nos ocupa conllevara la negacin de principios elementales en un Estado de Derecho y la destruccin de las condiciones mnimas que permiten la convivencia pacfica y la preservacin de unas condiciones medioambientales adecuadas. SEXTO No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevaran la condena en costas. Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso deducido contra las Resoluciones objeto de la presente, las que han de confirmarse por su bondad jurdica. Sin imposicin de costas. Notifquese a las partes que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno. Firme que sea la presente remtase el expediente administrativo al rgano de su procedencia, acompandose una copia de esta para su debida constancia y cumplimiento.

As por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Editorial Aranzadi Maximizar Cerrar