Calificacin (en el sentido del Derecho Internacional privado)

Derecho Internacional Privado Cualquiera que deba proceder a la aplicacin de una norma debe determinar los datos que configuran el caso, seleccionando entre los hechos aquellos que tienen trascendencia jurdica a la vista de la pretensin o pretensiones de las partes. El paso siguiente consiste en la individualizacin de la norma -o normas- en cuyo supuesto de hecho encajan los hechos con relevancia jurdica. Para identificar la regla, se procede a una comparacin de los hechos con los diferentes supuestos de hecho contenidos en las reglas en vigor que aparentemente tengan algn tipo de vinculacin con la cuestin planteada y, para ello, es necesario fijar el sentido y alcance de tales conceptos. La norma aplicable ser aquella cuyos conceptos se correspondan ms exactamente a los hechos jurdicamente relevantes. Finalmente, constatada esa correspondencia, encajado el asunto en un supuesto de hecho, tendr lugar la consecuencia jurdica prevista en la norma. Esta tarea, que apunta en dos direcciones -una hacia la vida social y otra hacia las normas agrupadas en cada sistema jurdico en conjuntos coherentes estructurados en instituciones-, constituye una sola operacin, que conocemos como calificacin, cuya finalidad es identificar la norma aplicable. Calificar es, por tanto, definir (TOMS ORTIZ DE LA TORRE), catalogar, encasillar, clasificar por medio de conceptos la realidad de la vida dentro de las normas y de las instituciones jurdicas (AGUILAR NAVARRO). La operacin de calificacin que acabamos de describir, inherente a todo razonamiento jurdico, no constituye una actividad propia y especfica del Derecho Internacional privado sino que es comn a todas las ramas del Derecho. Sin embargo, en esta disciplina, pueden surgir problemas especficos al llevar a cabo la tarea de calificacin, puesto que concurren varios ordenamientos jurdicos vinculados con una misma relacin y cada uno de ellos posee sus propios conceptos y calificaciones. As, cuando una relacin jurdica se encuentra vinculada con ms de un ordenamiento, el Juez se enfrenta, en primer lugar, a las cuestiones que pueda suscitar la determinacin de su competencia judicial internacional. En segundo lugar, a los problemas que plantea la eleccin de la norma de conflicto del foro aplicable. Una vez resueltas las cuestiones de calificacin en esta fase, pueden surgir nuevas dificultades en relacin con el alcance de la remisin efectuada desde las normas conflictuales del foro a un ordenamiento extranjero. La causa de ciertas dificultades se encuentra en la vinculacin de alguno de los elementos de la relacin con un ordenamiento extranjero, hasta el punto de que en la propia demanda pueden aparecer conceptos e instituciones extranjeras: si la pretensin deriva de una relacin configurada -al menos en parte- con arreglo a un sistema extranjero, no ser extrao que tal pretensin se revista del lenguaje jurdico y de las instituciones de aquel ordenamiento extranjero. En ocasiones las pretensiones de las partes pueden resultar completamente extraas al foro, de forma que, aparentemente al menos, ninguna categora del foro responda verdaderamente a sus caractersticas (tal puede ocurrirle, por ejemplo, al Juez espaol ante pretensiones derivadas del trust anglosajn o la kafala del Derecho musulmn). En otros casos puede tratarse de pretensiones que responden a conceptos existentes tanto en el foro como en el ordenamiento extranjero, pero que en cada uno de esos Derechos poseen un contenido diferente. Tambin pueden aparecer cuestiones que en el foro resultan familiares, pero que cada Derecho incluye en categoras diferentes por atribuirles distinta naturaleza. Otro tipo de dificultades propias del Derecho Internacional privado se suscitan al individualizar la regla de conflicto y precisar su sentido y alcance. Los supuestos de hecho de las normas de conflicto consisten en conceptos jurdicos, amplios, generales y de contornos poco precisos, que pretenden ordenar en categoras jurdicas de conexin toda cuestin que pueda plantearse en relacin con cualquier ordenamiento existente en el mundo. No es casual que se utilicen categoras jurdicas amplias y elsticas ya que as es posible atender ms a los aspectos generales de las instituciones que a los elementos extranjeros que las conforman. Tradicionalmente la calificacin se ha presentado como un problema propio del Derecho Internacional privado que sita al Juez ante la duda de si las calificaciones de su Derecho son -o no son- las ms adecuadas para determinar la ley aplicable: qu ordenamiento jurdico, entre los distintos en presencia, debe proporcionar los conceptos que le permitan delimitar las categoras jurdicas empleadas en la norma de conflicto. Cuando se ponen en contacto varios ordenamientos jurdicos, cada uno con su propio sistema de calificaciones, coincidente o no con el sistema de

calificaciones de los dems, surge el problema. Esto -se ha dicho- diferencia la tarea en Derecho Internacional privado, pues el problema del Juez no consiste slo en averiguar la naturaleza jurdica de una institucin o en definir el contenido de las categoras empleadas en la norma, sino tambin en fijar el ordenamiento jurdico que debe proporcionar la calificacin y de su eleccin depende la norma de conflicto del foro aplicable y, en consecuencia, el Derecho competente. Hasta el triunfo, en el siglo XIX, de las tesis positivistas, que dibujan con claridad las consecuencias del particularismo en el Derecho Internacional privado, no se toma autntica conciencia de los problemas calificativos. El descubrimiento del problema se encuentra ligado indisolublemente al nombre de BARTIN, que lo plantea en un artculo publicado en 1897, bajo el ttulo De l'impossibilit d'arriver la suppression dfinitive des conflits de lois, y lo desarrolla en sus tudes de droit international priv y en un curso en la Academia de La Haya. Sin embargo, sera injusto atribuir la paternidad del descubrimiento nicamente a BARTIN porque, antes de la publicacin de su artculo, en 1891, el alemn KAHN planteaba la misma cuestin bajo la denominacin de conflictos latentes. Pese a que el conflicto de calificaciones suele presentarse generalmente -y as acabamos de hacerlo- como una vacilacin del Juez entre la pluralidad de conceptos dados y, en consecuencia, entre la pluralidad de reglas de conflicto que puedan eventualmente ser aplicables, sin embargo, esta calificacin, en principio, debe realizarse de acuerdo con el Derecho del foro (calificacin lege fori). As lo entendieron KAHN y BARTIN, y as lo entiende en la actualidad tambin el conjunto de la doctrina. La propia realidad impone esta solucin: la norma de conflicto es una norma estatal que delimita el mbito de aplicacin del propio ordenamiento y de los Derechos de los dems Estados y tal delimitacin se hace de acuerdo con unos intereses y criterios de poltica legislativa propios de cada Estado; as se preserva la cohesin del Derecho del foro, garantizando la integridad de sus instituciones. Estas razones obligan a tomar en consideracin, al menos como punto de partida para la interpretacin de los conceptos jurdicos contenidos en la norma de conflicto, el propio Derecho material del ordenamiento jurdico al que aqulla pertenece. El contacto de la situacin con otros ordenamientos ha hecho pensar a una parte de la doctrina, en algunos momentos, que la calificacin poda venir dada por la ley extranjera designada como aplicable (calificacin lege causae). Histricamente, la calificacin lege causae nace de la crtica de DESPAGNET al pensamiento de BARTIN. Para DESPAGNET aplicar las leyes extranjeras sujetndolas a las calificaciones del foro supone deformarlas y la ley extranjera debe aplicarse como lo hara el Juez del pas en que se dict, esto es, con sus propias calificaciones. Aunque la propuesta pudiera resultar seductora, no es capaz de resolver a satisfaccin los problemas calificativos. A pesar de que la calificacin lege fori sea la respuesta inicialmente adecuada, se hace necesaria una flexibilizacin de la originaria rigidez de esta postura. La doctrina actual tiene conciencia clara de esta exigencia como constata PUENTE EGIDO al afirmar que hoy se rechaza cualquier construccin a priori y dogmtica. Por esta razn, ante relaciones que contienen elementos extranjeros, los conceptos del foro tienden a ser flexibilizados y ampliados a travs de su comparacin con los conceptos propios de otros ordenamientos, de manera que sea posible juzgar situaciones relativas a instituciones extranjeras invocadas ante los tribunales. Por otra parte, cuando el aplicador del Derecho se encuentre con conceptos o instituciones extraos en el curso del proceso de calificacin, parece que para una adecuada comprensin de los mismos debe acudir al Derecho extranjero del que proceden: el Juez analizar el concepto o institucin de acuerdo con el Derecho extranjero al que pertenece y, slo cuando determine ante qu problema se encuentra, podr proceder a encajar la situacin planteada en alguno de los conceptos o categoras jurdicas que utilizan las normas de conflicto del foro, atendiendo para ello a la ley del foro (BATIFFOL). Para resolver los problemas de calificacin que se susciten en orden a la eleccin de la norma de conflicto aplicable, en el ordenamiento jurdico espaol se estableci -recogiendo la orientacin jurisprudencial- la regla contenida en el artculo 12.1 del Cdigo Civil: La calificacin para determinar la norma de conflicto aplicable se har siempre con arreglo a la ley espaola. Pese a la rigidez que se desprende de la literalidad de la norma, considera la doctrina que cabe una interpretacin flexible que permita tomar en consideracin, cuando sea necesario, la ley extranjera. Adems, aparte de esta regla, existen en el Derecho espaol casos en los que la norma de conflicto contiene lo que la doctrina ha denominado calificacin autnoma, es decir, que la propia norma de conflicto delimita la materia a la que se refiere, flexibilizando los conceptos del Derecho interno (como hace el artculo 9.6 del Cdigo Civil al emplear la expresin tutela y dems instituciones de proteccin del incapaz, por ejemplo). Por otra parte, los convenios

internacionales contienen en ocasiones reglas especficas para la calificacin, con el fin de evitar que los tribunales estatales se sirvan de sus propias calificaciones y se desvirte la unificacin normativa que se pretende. As, por ejemplo, el artculo 5. del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias establece que a los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarn como cuestiones de forma. Tendrn la misma consideracin las circunstancias que deban poseer los testigos requeridos para la validez de la disposicin testamentaria. Una vez designado el Derecho extranjero aplicable, se puede plantear otro problema: qu parte de ese ordenamiento debe aplicar concretamente el Juez del foro? Se trata en este momento de insertar en el ordenamiento jurdico del foro la norma material extranjera y, para ello, debe procederse a la individualizacin e interpretacin de la misma. La doctrina parece estar de acuerdo actualmente en responder que se aplicar aquella parte del Derecho extranjero que aplicara el Juez extranjero si fuera competente, es decir, debe atenderse a los criterios del Derecho extranjero designado, con independencia de la categora jurdica a la que pertenezcan en el ordenamiento en el que se insertan. En el sistema de Derecho Internacional privado espaol, estos problemas no han recibido expresamente una respuesta.