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ECCHR Amicus Curiae

Violencia Sexual como Tortura

ante el Tribunal Oral Federal N 5 de la Capital Federal en el Expediente N 1270 Megacausa ESMA

Berln, Agosto 2010

Tabla de Contenidos

INTRODUCCIN ..................................................................................................................... 2 a) Presentacin ....................................................................................................................... 2 b) Propsito del Amicus Curiae ............................................................................................. 3 c) Estructura del documento ................................................................................................... 4 SECCIN 1: Tortura y Violencia Sexual: Una visin general .................................................. 5 a) Tortura ................................................................................................................................ 5 i) Derecho Internacional ..................................................................................................... 5 ii) Derecho Penal argentino ................................................................................................ 9 b) Violencia sexual y violacin ............................................................................................ 10 i) Derecho Internacional ................................................................................................... 10 ii) Derecho Penal argentino .............................................................................................. 14 SECCIN 2: Violencia Sexual como Tortura ......................................................................... 15 Primera Etapa: Desde Nremberg a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer .......................................................................... 16 Segunda Etapa: Desde la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer hasta la Jurisprudencia regional e internacional. .............. 17 Tercera Etapa: Jurisprudencia Internacional y Regional ...................................................... 20 Cuarta Etapa: Consideraciones tras el Estatuto de Roma .................................................... 24 Conclusin ............................................................................................................................ 24 SECCIN 3: Violencia Sexual como Tortura cometida en Argentina durante la Dictadura cvico-militar ............................................................................................................................ 25 a) Violencia Sexual en los Centros Clandestinos de Detencin........................................... 25 b) Anlisis legal de la violencia sexual cometida durante la Dictadura cvico-militar ........ 26 CONCLUSIN ........................................................................................................................ 29

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INTRODUCCIN

El European Center for Constitutional and Human Rights (Centro Europeo para los Derechos Constitucionales y Humanos, ECCHR), con sede en Berln, Alemania junto con el Profesor Honorario de la Universidad de Maastricht, Theo van Boven, presentan respetuosamente ante el Excmo. Tribunal Oral Federal N 5 de la Capital Federal, este informe Amicus Curiae para el procedimiento bajo el Expediente N 1270 Megacausa ESMA.

a) Presentacin
El European Center for Constitutional and Human Rights es una organizacin independiente, sin nimo de lucro, por la defensa de lo Derechos Humanos, registrada en la municipalidad de BerlnCharlottenburg, formada por un equipo de abogados internacionales. Su Consejo Asesor est compuesto por expertos internacionalmente reconocidos, entre ellos, Theo van Boven (Universidad de Maastricht), Florian Jeberger (Universidad Humboldt de Berln), Annemie Schauss (Universidad Libre de Bruselas) y Peter Weiss (Center for Constitutional Rights-CCR). La Junta Directiva la integran entre otros, Michael Ratner (CCR) y Lotte Leicht (Human Rights Watch). El ECCHR se dedica a la proteccin de personas individuales as como grupos, cuyos derechos humanos hayan sido violados o corran el riesgo de serlo, por parte de estados o agentes privados.

A travs de su Secretario General, Wolfgang Kaleck, ECCHR fue parte, junto con otros abogados, en los procesos penales celebrados ante Tribunales alemanes por los delitos cometidos durante la Dictadura cvico-militar argentina.

Theo van Boven es Profesor Honorario de Derecho Internacional en el Departamento de Derecho Internacional y Europeo de la Universidad de Maastricht. Entre diciembre de 2001 y diciembre de 2004 ocup el cargo de Relator Especial de las Naciones Unidas sobre Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes. Previamente, desde 1977 a 1982 trabaj como Director de la Divisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, siendo destacable su determinacin y firmeza en la lucha contra la violacin de los Derechos Humanos que en esos momentos se estaban produciendo en la Argentina. As, bajo su mandato fue creado, entre otros, un grupo de trabajo para elaborar un informe sobre las desapariciones forzadas. Sus acciones en la defensa de los Derechos Humanos en la Argentina motivaron su cese en el cargo, tras las presiones ejercidas por el Gobierno
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de facto del pas ante el entonces Secretario General de las Naciones Unidas. Form parte de la Subcomisin de Derechos Humanos y del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, de las Naciones Unidas adems del Primer Secretario del Tribunal Penal Internacional para la ExYugoslavia y Jefe de la Delegacin Holandesa para la Conferencia Diplomtica de las Naciones Unidas para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional. En la actualidad es miembro de la Comisin Internacional de Juristas y de la Junta del Movimiento Internacional contra todas las formas de Discriminacin Racial. El pasado mes de noviembre fue condecorado por el Gobierno argentino con la Orden del Libertador San Martn as como con el ttulo de Doctor Honoris Causa de la Universidad de Buenos Aires, por su determinacin en la defensa de los Derechos Humanos en el pas.

b) Propsito del Amicus Curiae

Los graves crmenes cometidos por las fuerzas militares y de seguridad en Argentina desde 1976 hasta 1983, han daado a la comunidad internacional en su totalidad. Como consecuencia de la entrada en vigor de las llamadas leyes de amnista en Argentina (Ley de Punto Final y Ley de Obediencia Debida), varias denuncias fueron presentadas ante las jurisdicciones domsticas europeas bajo los principios de personalidad activa, pasiva o de jurisdiccin universal.

Por medio del presente Amicus Curiae pretendemos hacer una llamamiento a la atencin del Tribunal sobre la aceptacin universal de la calificacin de violencia sexual cometida por agentes estatales como tortura. En su virtud entendemos que la violencia sexual cometida en el contexto de la represin militar que asol el pas entre los aos 1976 y 1983, igualmente debe ser calificada como tortura, sin olvidar que tales delitos fueron ejecutados como parte de un plan previamente orquestado desde las altas esferas de poder.

Asimismo, es necesario resaltar que la exclusin de una perspectiva de gnero en la interpretacin y aplicacin del delito de tortura en el contexto citado constituira una discriminacin y reportara un impacto negativo sobre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La violencia sexual cometida en el contexto de la Dictadura militar argentina por miembros de las fuerzas estatales deber alcanzar la consideracin de tortura.

Finalmente, debemos constatar que es un hecho probado que las vctimas de violencia sexual durante la represin militar, fueron tanto hombres como sobre mujeres. Sin importar el gnero esos delitos deben ser calificados como tortura. Sin embargo, debemos sealar que en presente documento slo
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haremos referencia a aquellos delitos sexuales cometidos contra las mujeres, toda vez que a travs de la Historia, ellas han sido en mayor medida las vctimas de estos crmenes cuya finalidad es causar dao, humillar, aterrorizar y denigrar, adems de representar una forma de discriminacin que vulnera seriamente la libertad de la mujer para disfrutar en igualdad de sus derechos y libertades.1

En consecuencia, Argentina, en virtud de su trayectoria en la confrontacin y superacin de su propio pasado, tiene, a travs de este caso, la oportunidad de desarrollar una jurisprudencia modelo basada en la nocin de que la violencia sexual contra mujeres patrocinada por el Estado es tortura, sirviendo de modelo a la comunidad internacional y a otros pases con procesos histricos similares.

c) Estructura del documento

El presente Amicus Curiae consta de las siguientes secciones:

En la Seccin 1 se realiza una descripcin y anlisis de los dos delitos objeto del documento, la tortura y la violencia sexual. As, realizaremos una primera aproximacin al concepto de tortura a travs de tratados internacionales y derecho consuetudinario, cristalizados en ius cogens, adems de la incorporacin del delito de tortura en el Cdigo Penal Argentino por medio del artculo 144.ter. A continuacin nos centraremos en la definicin de violencia sexual desde el derecho internacional, teniendo en cuenta la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales para la Ex-Yugoslavia y Rwanda, as como su regulacin nacional por medio del artculo 119 del Cdigo Penal de la Nacin.

Una vez definidos ambos conceptos, en la Seccin 2 nos referiremos a la consideracin de violencia sexual como tortura, incluyendo la evolucin de esta afirmacin desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario, teniendo en cuenta convenios y tratados internacionales as como la jurisprudencia de tribunales internacionales y regionales.

En la Seccin 3 se presenta el caso especfico de la violencia sexual cometida en el contexto de la Dictadura cvico-militar en Argentina entre 1976 y 1983. Estos delitos fueron generalmente cometidos en los centros clandestinos de detencin como parte de y plan deliberado orquestado por alta escalas

L. Oppenheim, International Law: a Treatise, H. Lauterpacht (de.), 7 edicin (Londres; Nueva York: Longmans Green, 1948-1952), p.153 (original en ingls, traduccin propia). Pgina 4

de poder. Debido a la naturaleza sistemtica y generalizada del ataque dirigido contra la poblacin civil, esas acciones cometidas deben ser consideradas como crmenes de lesa humanidad.2

Por ltimo, el documento finaliza con una Conclusin en la que se establece la necesidad de que Argentina investigue, enjuicie y sancione como responsables de delito de tortura a los responsables de los delitos de violencia sexual cometidos contra las mujeres en la dictadura.

SECCIN 1: Tortura y Violencia Sexual: Una visin general

a) Tortura i) Derecho Internacional

La Comunidad Internacional ha reconocido la tortura como uno de los ataques ms brutales e inaceptables a la dignidad humana, de la que ninguna regin del mundo an no se ha liberado. La prohibicin categrica y absoluta de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes viene especialmente regulada en numerosos tratado y convenios internacionales entrando igualmente en el mbito del derecho internacional consuetudinario. Estas prohibiciones se han cristalizado en normas de ius cogens cuya derogacin no puede realizarse ni en tiempos de paz, ni en tiempo de guerra, ni bajo pretexto de inminente amenaza a la seguridad nacional.3 Esta prohibicin absoluta e incondicional de la tortura es reconocida por cada estado como una obligacin internacional, sin importar los tratados que hayan sido ratificados.

Tras la Segunda Guerra Mundial, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt y proclam la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuyo artculo 5 (Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes) supuso la
Inter alia Sentencia del Tribunal Oral Federal de Santa Fe, de 15 de febrero de 2010 en BRUSA, Vctor Hermes- COLOMBINI, Hctor Romeo-RAMOS CAMPAGNOLO, Eduardo Alberto - PERIZZOTTI, Juan Calixto - AEBI, Mara Eva - FACINO, Mario Jos S/ Inf. art. 144 ter, 1er. Prrafo de la Ley 14.616; art. 144 bis incs. 1 y 2 y 142 inc. 1 ltimo prrafo de la Ley N 23.077 y art. 55 del Cdigo Penal", (Expte. No03/08) descripcin legal, pgs. 365 y ss. Sentencia del Tribunal Oral Federal de San Martn N1, de agosto 2009 en la causa 2005 y 2044 pginas 181 y ss. 3 NOVAK, M. and SUTINGER W. International Mechanisms for the Prevention of Torture en A. Bloed et alii (eds.) (1993) Observaciones de los Derechos Humanos en Europa-Comparacin de procedimientos y mecanismos internacionales .Dordrecht, Nijhoff, 1993. pp. 145-168. Pgina 5
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primera piedra en la construccin de la posterior regulacin de la tortura a nivel internacional. A partir de ese momento, la Comunidad Internacional alent el establecimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos4 y la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes5, los dos instrumentos principales que tratan sobre la violacin de los derechos humanos por parte del Estado, incluyendo los Derechos Humanos de aquellas personas que permanecen en situacin de custodia.

Ambos Tratados regulan estndares internacionales para el trato de personas detenidas, incluidas las situaciones de detenciones y ejecuciones arbitrarias.6 La prohibicin de la tortura se realiza igualmente mediante otros instrumentos internacionales7 y regionales8 as como mediante el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario.9

El artculo 1 de la Convencin contra la Tortura define este delito como:

todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.
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Art. 7 Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos de 16 de diciembre de 1966.

Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984. Informe presentado por la Sra. Radhika Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusin de sus causas y consecuencias, de conformidad con la resolucin 1997/44 de la Comisin (E/CN.4/54) 26 de enero de 1998, prrafo 147. 7 Ej: Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia de 25 de mayo de 1993 y Ruanda de 8 de noviembre de 1994 y Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998. 8 Ej: Convencin Americana de Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, noviembre de 1969) y Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( 4 de noviembre de 1950). 9 Convencin de Ginebra de 1949 y sus Pro. 10 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el artculo 27 (1). Pgina 6
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Tal y como ha expresado el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antonio Augusto Canado Trinidade, la definicin de tortura11 contenida en la Convencin de 1984 y en el artculo 2 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,12 debe su contenido a la propia jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos y no a la tipificacin del delito de tortura en el Derecho nacional.13 Los elementos constitutivos de la tortura de acuerdo con lo establecido en ambas Convenciones - sufrimiento severo fsico o mental, infligido intencionalmente, para obtener informaciones o confesin, con el consentimiento o aquiescencia de las autoridades u otras personas actuando en capacidad oficial - resultan de la construccin jurisprudencial de la antigua Comisin Europea de Derechos Humanos en el caso griego,14 elaborada posteriormente por la Comisin y Corte Europeas en el caso Irlanda versus Reino Unido (1971-1978).15 Independientemente de su cobertura por el Derecho Internacional convencional o consuetudinario, la prohibicin absoluta de cometer tortura emana de la conciencia jurdica universal, fuente material del Derecho por excelencia.16

En su virtud, pueden ser identificados cuatro elementos principales, necesarios para que una conducta sea considerada tortura segn la Convencin contra la Tortura:17

Dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales: La intensidad del dolor o sufrimiento distingue la tortura de los tratos degradantes, pero no de los tratos crueles e inhumanos. La gravedad no tiene que ser equivalente en intensidad al dolor acompaado de serios daos fsicos.
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La la Convencin Europea para la Prevencin de la Tortura y Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes (1987) se abstiene de realizar una definicin de tortura. 12 Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, en su decimoquinto periodo ordinario de sesiones, del 9 de diciembre de 1985, en Cartagena de Indias, Colombia. Entrada en vigor: el 28 de febrero de 1987 de conformidad con el Artculo 22 Serie sobre Tratados, OEA No 67. 13 Voto concurrente del Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, A.A Canado Trinidade, en el caso Maritza Urrutia versus Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, pg. 2. 14 Informe de 5 de noviembre de 1969: Dinamarca, Noruega, Suecia, Pases Bajo y Grecia. Anuario de 1969, Volumen 12. 15 Caso Irlanda contra Reino Unido, cuya sentencia fue dictada por la Corte Europea de Derechos Humanos el 18 de enero de 1978. Serie A, N25, prr. 167. 16 Op. cit. nota 12, pg.3, prr. 8. 17 Informe presentado por el Sr. Manfred Nowak, Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes. (A/HRC/7/3) de 15 de enero de 2008. 18 Con anterioridad a esta consideracin, en el asunto Irlanda contra Reino Unido, cuya sentencia fue dictada por la Corte Europea de Derechos Humanos el 18 de enero de 1978 (serie A. N 25, prr. 96, 165 y 167, la Comisin Europea de Derechos Humanos indic que la combinacin de 5 tcnicas de interrogacin (permanecer parado contra la pared, encapuchamiento, sometimiento a ruidos, privacin de sueo as como de comida y bebida) constitua tortura. Sin embargo, la Corte Europea de Derechos Humanos, concluy que pese a que tales actos son constitutivos de tratos inhumanos y degradantes, no ocasionan la intensidad de dolor y crueldad requerida para ser entendida como tortura. Pgina 7

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El acto debe ser perpetrado con intencionalidad: El elemento intencional requiere de la comisin de un acto del que presumiblemente resulte un dao fsico o mental severo. En este sentido, no es necesario tanto que la persona que cometa el delito tenga la intencin especial de cometer tortura o infligir un dao o pena grave o severo sino que basta con que el acto cometido tenga como consecuencia lgica o probable la existencia de un dao o sufrimiento.

Igualmente debe ser cometido para obtener un propsito o finalidad concreta: El propio artculo 1 del Convenio nombra una serie de razones por las que se puede infligir tortura, como por ejemplo la extraccin de una confesin, intimidacin o coercin, castigo, obtencin de informacin sobre un tercero etc., siendo esta lista meramente indicativa y no exhaustiva.

En este sentido, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY), en el caso Kunarac indica que no es necesario que la conducta sea nicamente perpetrada para la consecucin de alguno de los propsitos prohibidos sino ms bien el fin prohibido debe ser simplemente parte de la motivacin de la conducta, sin necesidad de ser el motivo nico o predominante.19

Participacin del Estado:20 El Convenio va ms all de la concepcin tradicional de responsabilidad estatal, incluyendo aquellos actos que no sean directamente cometidos por agentes estatales pero ejecutados con su consentimiento o permisin, ya sea de forma activa o pasiva, as como aquellos cuya comisin haya sido posible con motivo de su falta de intervencin. En cuanto al consentimiento y la aquiescencia21 de un oficial pblico, se extienden claramente las obligaciones del Estado a la esfera privada, y como tal, debera interpretarse la responsabilidad estatal en la proteccin a las personas que

Sentencia de la Sala II de Primera Instancia del TPIY en el Caso Kunarac, Kova y Vukovi de 22 febrero de 2001 Para. 486,citando Sentencia Fiscala c. Delalic y Otros Caso IT-96-21-T, para. 470 (TPYI, Nov. 16, 1998). 20 El 29 de Julio de 1988, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Sentencia del caso Velsquez Rodrguez contra Honduras,Serie C, N4 (1988) prr. 119 reconoci que en el proceso qued probado 1) la existencia de una prctica de desapariciones cumplida o tolerada por las autoridades hondureas entre los aos 1981 a 1984; 2) la desaparicin de Manfredo Velsquez por obra o con la tolerancia de esas autoridades dentro del marco de esa prctica; y 3) la omisin del Gobierno en la garanta de los derechos humanos afectados por tal prctica. De este modo se pone nfasis en la labor del Estado de proteger y asegurar la proteccin de los derechos establecidos en las convenciones internacionales con la debida diligencia. 21 Informe del Relator Especial para la tortura Kooijmans, prr. 38 , E/CN.4/1986/15 de 19 de febrero., indica que la actitud pasiva de las autoridades respecto de costumbres generalmente aceptadas en numerosos pases como las mutilaciones sexuales y otras prcticas tribales, deben ser consideradas como consentimiento o aquiescencia, especialmente cuando esas prcticas no hayan sido perseguidas como delitos por las leyes nacionales,probablemente porque el propio estado abandona su funcin de proteccin de sus ciudadanos sobre cualquier forma de tortura Igualmente el Relator Especial Manfred Nowak, en su Informe A/HRC/7/ de 15 de enero de 2008 prr. 68 reconoce que el concepto de aquiescencia aparte de los deberes de proteccin, entraa para el Estado el deber de evitar actos de tortura en la esfera privada y que debe aplicarse el concepto de debida diligencia para determinar si los Estados han cumplido sus obligaciones. Pgina 8

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se encuentren dentro de su jurisdiccin de la tortura y otros tratos degradantes cometidos en el mbito privado.22

Por ltimo, podemos indicar que la tortura es la violacin ms seria del derecho a la integridad y dignidad personal y por ello presupone una situacin de impotencia23 para la vctima, al encontrarse bajo el control total de otra persona sin poder defenderse, como normalmente ocurre en las situaciones de privacin de libertad.

ii) Derecho Penal argentino

La tortura es un delito tipificado por el Derecho Penal Argentino, en su artculo 144. ter.24 En la Sentencia de la causa 13/84, se reconocen las vejaciones tanto fsicas como psicolgicas cometidas en los centros clandestinos de detencin como torturas, tal y como est tipificado en el artculo 144 ter del Cdigo Penal. El Tribunal justific la utilizacin de la definicin existente en el momento de la comisin del delito, por resultar ms beneficiosa para el reo, que la existente en el momento del procedimientos. En la actualidad, se siguen considerando como tormentos tipificados en el artculo 144 ter. del Cdigo Penal los tratos a los que eran sometidos los detenidos por parte de los agentes estatales en los centros de detencin.25

E/CN.4/1998/54 de 26 de enero de 1998, Informe presentado por la Sra. Radhika Coomaraswamy,Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusin de sus causas y consecuencias, de conformidad con la resolucin 1997/44 de la Comisin prr 128, pg. 31. 23 Al respecto, el Relator Especial Manfred Nowak, en su Informe E/CN.4/2006 /6/Add.1 prr. 39-40 y A/HRC/7/3 prr. 28 sugiere la inclusin de un quinto elemento, la Impotencia de la vctima, que se produce siempre que una persona ejerce sobre otra un poder total, habitual en las situaciones de detencin, en las que la persona detenida no puede ni escapar ni defenderse 24 Art. 144 tercero.1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos. 2. si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos. 3. por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente. 25 Ej: Sentencia del Tribunal Oral en los Criminal Federal n 1 de LA Plata de la causa N 2251/06 caso Etchecolatz pgs. 99 y 106. Pgina 9

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b) Violencia sexual y violacin26 i) Derecho Internacional

Con anterioridad a la promulgacin del Estatuto de Roma, no se desarroll una definicin comn de violencia sexual desde el Derecho Internacional convencional y consuetudinario.

Ante ello, los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia (en adelante TPIY) y Ruanda (en adelante TPIR) con enormes esfuerzos, desarrollaron una definicin de violencia sexual de acuerdo con parmetros internacionales, de tal forma que quedaran incluidas aquellas formas que con anterioridad eran consideradas por las legislaciones nacionales como delitos menores o actos indecentes.27 La introduccin de los elementos del delito en el Estatuto de Roma, no es ms que un reflejo de la evolucin jurisprudencial realizada por ambos Tribunales Internacionales.

Pero antes de centrarnos en las definiciones establecidas por el Derecho Internacional Consuetudinario, debemos tener en cuenta la definicin de violencia sexual establecida por la Experta Independiente de las Naciones Unidas Gay J. McDougall como toda violencia, fsica o psicolgica, ejercida por medios sexuales o con una finalidad sexual.28 Por su parte, se considera que la violacin est incluida en la categora ms amplia de violencia sexual, definindola como la insercin, en condiciones de fuerza, coaccin o violencia, de cualquier objeto.29

Tras lo previamente indicado y volviendo a la Jurisprudencia Internacional debemos mencionar que adems de llegar a un acuerdo a la hora de valorar el consentimiento, los Tribunales Penales Internacionales debieron decidir entre desarrollar un enfoque conceptual amplio del delito, o desarrollar una definicin mecnica del mismo, lo que requera la existencia de penetracin de ciertas partes del cuerpo de la vctima.

Es preciso destacar que a lo largo del documento nos referiremos a la violencia sexual como delito general y a la violacin como forma especfica de la misma. 27 Tribunal Ad-Hoc para la Ex-Yugoslavia - Sala de Juzgamiento. Caso Furundzija. Sentencia del 10 de diciembre de 1998 prr. 179 .Ver: www.icty.org. 28 Informe sobre la violacin sistemtica, la esclavitud sexual y las prcticas anlogas a la esclavitud en tiempo de conflicto armado de la Experta Independiente de las Naciones Unidas Gay J. McDougall E/CN.4/Sub.2/1998/13 de 22 de junio de 1998, para. 21, citando a BASSIOUNI, Cherif M. en Sexual violence: An invisible weapon of war in the Former Yugoslavia Artculo ocasional N1, Insternational Human Rights Law Institute, DePaul University College of Law (1996) p.3 (original en ingls, traduccin propia). 29 Ibid. Prrafo.24:no tiene por qu ser necesariamente un pene, en la vagina o el ano de la vctima, o la insercin en condiciones de fuerza, coaccin o violencia de un pene en la boca de la vctima. Pgina 10

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El TPIR, a travs de su Sentencia del caso Akayesu formul las siguientes definiciones de los delitos de violencia sexual y violacin, abstenindose de una descripcin mecnica de objetos y partes de cuerpo as como de la inclusin del elemento del no-consentimiento por parte de la vctima:

[violencia sexual, que incluye la violacin es considerada como] cualquier acto de naturaleza sexual cometido sobre una persona bajo circunstancias coercitivas, no estando limitada [la violencia sexual] a la invasin fsica del cuerpo humano pudiendo incluir actos que no supongan penetracin o incluso contacto fsico

Violacin fue definida como:

invasin fsica de carcter sexual cometida contra una persona bajo circunstancias coercitivas.

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El TPIY en la Sentencia del caso Furundzija sigue la definicin establecida en Akayesu pero introduce criterios adicionales basados en el principio de especificidad aceptando elementos objetivos del delito de violacin:

(i)Penetracin sexual, por leve que sea: a. De la vagina o el ano de la vctima por el pene del autor o cualquier otro objeto usado por l; o b. De la boca de la vctima por el pene del autor; (ii)Por medio de coercin o fuerza o amenaza de fuerza contra la vctima o un tercero.
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En el caso Kunarac, la Sala encontr demasiado restrictivo el nfasis otorgado al elemento coercitivo en la Sentencia de Furundzija, por lo que, tras realizar una comparacin con varias legislaciones penales nacionales, seal ms all de la consideracin de la existencia o no de coercin, el acento debe ponerse en la voluntad de la vctima.32 As, violacin fue definida como:

Sentencia Fiscala c. Akayesu Caso N TPIR-96-4-T, 598, 685. 2 de septiembre de 1998. Prr. 688. Sentencia Fiscala c. Furundzija Caso N IT-95-17/1-T de 10 de diciembre de 1998, prr 185 (original en ingls, traduccin propia). 32 Sentencia Fiscala c. Kunarac, Kova y Vukovic . Caso N IT-96/23-T y IT-96/23/1-T de 22 de febrero de 2001 prr. 441 y ss.
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Penetracin sexual, por leve que sea: a. De la vagina o el ano de la vctima por el pene del autor o cualquier otro objeto usado por l; o b. De la boca de la vctima por el pene del autor; cuando tal penetracin sexual se produzca sin el consentimiento de la vctima . El consentimiento debe ser otorgado voluntariamente, como resultado de la libre voluntad de la vctima, que deber ser evaluado en las circunstancias que lo rodean. El mens rea es la intencin de llevar a cabo la penetracin, con conocimiento de que se produce sin el consentimiento de la vctima.
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La Sala de Apelaciones, sin embargo, mitig la necesidad de probar la existencia de coercin y consentimiento de la vctima, al establecer la presuncin no-consentimiento en contextos tales como el genocidio, teniendo en cuenta que tales detenciones suponen circunstancias tan coercitivas que niegan cualquier posibilidad de consentimiento as como las presentes circunstancias coercitivas, hacen que el consentimiento de la vctima sea imposible.34 Esta decisin fue apoyada y continuada por, entre otros, la Sala de Apelaciones del TPIR en el caso Gacumbitsi y la Sala de Primera Instancia en el caso Muhimana.35 De esta forma qued clara la facultad de la Fiscala de establecer la existencia de no-consentimiento por medio de la prueba de circunstancias coercitivas, sin la necesidad de probar el no-consentimiento de la vctima.36

En virtud de todo ello, puede observarse no slo una evolucin en la descripcin de los actos que dan lugar al delito de violencia sexual, sino tambin, y quizs ms importante, una evolucin en la consideracin del consentimiento de la vctima as como de la coercin en la conducta del autor. Teniendo en cuenta lo anteriormente referido, la Jurisprudencia Internacional ha establecido, finalmente, la irrelevancia del consentimiento en determinados contextos como el genocidio y los crmenes de lesa humanidad debido a sus especiales circunstancias inherentes.

El Informe de la Comisin Preparatoria para la Corte Penal Internacional analiza los elementos de los crmenes tipificados en el Estatuto de Roma. Los elementos del delito de violacin son regulados en el artculo 7.1.g):
Ibid. Prr. 460. Sentencia Fiscala c. Kunarac, Kova y Vukovic IT-96/23-T y IT-96/23/1-A Sala de Apelaciones de 12 de junio de 2002, prr. 131. 132 y 133. 35 Sentencia Fiscala c. Gacumbitsi TPIR-2001-64-A Sala de Apelaciones, de 7 de julio de 2006, prr. 153 y Sentencia Fiscala c. Muhimana TPIR-95-1B, Sala III de Primera Instancia, de 28 de abril de 2005, prr. 547. 36 SCHOMBURG/PETERSON Genuine Consent to sexual violence under International Criminal Law en American Journal of International Law, vol. 101, enero 2007 (original en ingls, traduccin propia).
34 33

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 Que el autor haya invadido el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetracin, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la vctima o del autor con un rgano sexual o del orificio anal o vaginal de la vctima con un objeto u otra parte del cuerpo. Que la invasin haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coaccin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin sicolgica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coaccin, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento.
37

Los elementos de la violencia sexual, recogidos en el artculo 7.1.g).6 son:

Que el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o ms personas o haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coaccin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin psicolgica o el abuso de poder, contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un entorno de coaccin o la incapacidad de esa o esas personas de dar su libre consentimiento. 2. Que esa conducta haya tenido una gravedad comparable a la de los dems crmenes del artculo 7 1) g) del Estatuto.
38

En ambos casos se reconoce la imposibilidad de que una persona afectada por una incapacidad mental, ya sea natural, inducida o relacionada con su edad preste consentimiento. En el mismo sentido, el artculo 70 del Proyecto de texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Comisin Preparatoria es lo suficientemente amplio como para abarcar un situacin tal en la que una mujer aparentemente consienta una relacin, pero que en realidad ese consentimiento venga prestado porque la alternativa ofrecida -por ejemplo otra forma de violencia o incluso la muerte- es an menos deseable.39

Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Proyecto de Texto definitivo de los Elementos de los Crmenes PNICC/2000/1/Add.2.marzo y junio de 2000. <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/724/30/PDF/N0072430.pdf?OpenElement>. 38 Ibid. 39 Informe de la Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Proyecto de Texto definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba, PNICC/2000/1/Add.1, marzo y junio de 2000 <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/724/09/PDF/N0072409.pdf?OpenElement> Pgina 13

37

En consecuencia, es necesario sealar que las definiciones ofrecidas por la Corte Penal Internacional son una mezcla de las creadas en Akayesu y Furundzija, as como las desarrolladas por las legislaciones domsticas, ya que se centra en el elemento de la coercin por parte del autor en lugar de en la falta de consentimiento de la vctima. La comisin de los delitos de violencia sexual en un contexto tal como el del genocidio, crmenes de guerra o crmenes de lesa humanidad, la falta de consentimiento de la vctima no se incluye como elemento del crimen, a diferencia de lo establecido en la Sentencia del caso Kunarac.40

A la luz de lo sealado desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario podemos establecer las siguientes conclusiones: La violencia sexual no est limitada al acto sexual de la penetracin, sino que puede ampliarse a otras conductas y comportamientos. La violacin debe entenderse como una forma de violencia sexual. Las mujeres, al igual que los hombres pueden ser vctimas de estos delitos, ya que los elementos establecidos son neutros, en cuanto a gnero se refiere. Debe realizarse una interpretacin amplia de coercin, que incluya las circunstancias coercitivas inherentes a las situaciones de abuso de poder u opresin psicolgica, en las que no es necesario que medie la fuerza fsica. La existencia de coercin supone la presuncin de falta de consentimiento por parte de la vctima, convirtiendo as la conducta en ilegal.

A travs de esta evolucin de la definicin de violencia sexual cometida en un contexto especfico se ha establecido un precedente para la investigacin y enjuiciamiento de este tipo de crmenes en aras de asegurar la justicia para las vctimas evitando igualmente la re-victimizacin a la que tan a menudo deben enfrentarse.41

ii) Derecho Penal argentino

La legislacin penal actual argentina regula los delitos contra la integridad sexual en el Ttulo

L.M de BROUWER, Anne Marie. Supranational Criminal Prosecution of Sexual Violence. The ICC and the Practice of the ICTY and the ICTR. ISBN 90-5095-533-9. 2005. Intersentia. (original en ingls, traduccin propia). 41 Amnista Internacional (Informacin para los Medios de Comunicacin) La Corte Penal Internacional: Aclaracin del Alcance del Delito de Violacin 13 de enero de 2009. ndice AI: IOR 53/001/2009. Pgina 14

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III del Captulo Segundo. Tras su modificacin por medio de la ley 25087/9942, este ttulo adquiri el nombre de Delitos contra la Integridad Sexual sustituyendo al de Delitos contra la Honestidad brindando as la proteccin del derecho de las personas a mantener relaciones sexuales de forma libre y consciente y no en contra de su voluntad.

Tras dicha modificacin, el tipo penal se ampli a cuatro figuras:43abuso sexual simple,abuso sexual a gravado (sometimiento), abuso sexual con acceso carnal y abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual. El abuso sexual agravado tipificado en el prrafo 2 del artculo 119, comprende aquel abuso perpetrado que por su duracin o circunstancias de su realizacin hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima, introducindose los elementos de la violencia y la amenaza o coercin. Igualmente, debemos tener en cuenta que por medio de la Ley 25087/99 se aumentaron los factores que anulan el consentimiento, mantenindose el requisito de la existencia de un acceso carnal.44

SECCIN 2: Violencia Sexual como Tortura

En la presente seccin, presentaremos un anlisis cronolgico de la consideracin de delitos de violencia sexual como tortura desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, teniendo en cuenta los Convenios, Tratados y la Jurisprudencia.

La lucha en favor de la igualdad de gnero estaba an en sus primeras etapas cuando surgieron las Naciones Unidas en 1945. Durante los tres primeros decenios tras su creacin, su labor en favor de la mujer se centr en el reconocimiento y codificacin de los derechos civiles y jurdicos de las mujeres, hacindose cada vez ms patente que las leyes por s mismas, no eran suficientes para garantizar la igualdad.45 El Comit de las Naciones Unidas Contra la Tortura, a travs de su Observacin General n

Ley 25.087/99 sancionada el 14 de abril de 1999, promulgada el 7 de mayo de 1999 y publicada en el Boletn Oficial el 14 de ese mes. 43 Las tres primeras figuras se recogen en el artculo 119 mientras que la cuarta est incluida en el artculo 120 del Cdigo Penal. 44 Proyecto de I+D CIC: Violencia sexual y violencia de gnero en el terrorismo de Estado. Anlisis de la relacin entre violencia sexual, tortura y violacin de los Derechos Humanos. Centro de Derechos Humanos Emilio Mignone de la Universidad de Quilmes y Centro de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lans. Diciembre 2008. pg. 30. 45 Sesin Extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas para examinar la Plataforma de Pekn. Nueva York, 5-9 de noviembre de 2000. Ver: http://www.un.org/spanish/conferences/Beijing/Mujer2011.htm. Pgina 15

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2 sobre Aplicacin del artculo 2 por los Estados Parte,46 da un gran paso adelante en la lucha por la erradicacin de la discriminacin por razones de gnero, al reconocer que la condicin femenina se combina con otras caractersticas o condiciones distintivas de la persona47 para determinar las formas en que las mujeres y las nias corren el riesgo de sufrir torturas o malos tratos y sus consecuencias. Pese a no ser suficiente, este logro fue el resultado de una serie de acciones llevadas a cabo por tribunales internacionales y regionales as como por organizaciones de mujeres y otros movimientos pro-derechos humanos, destinadas a lograr la calificacin como tortura de los abusos y violencia sexual cometidos contra las mujeres en situacin de custodia.

Primera Etapa: Desde Nremberg a la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
La calificacin de la violencia sexual cometida por agentes del Estado, o bajo su consentimiento o aquiescencia, como tortura ha sido el resultado de un largo proceso que ha superado innumerables obstculos tanto sociales como legales a lo largo de los aos hasta su plena asuncin hoy en da.

Tras la Segunda Guerra Mundial podemos hablar de una total invisibilizacin de tales delitos. Un ejemplo seran los Procesos de Nremberg en los que ninguno de los principales acusados fue procesado por delitos de violencia sexual. En los Procesos de Tokio no se produjeron avances apreciables48 a pesar de las 20.000 mujeres y nias que fueron sexualmente explotadas en la Masacre de Nanking y los miles de mujeres forzadas a la prostitucin y la esclavitud sexual por el ejrcito japons en burdeles militares, conocidas como mujeres de confort.49 No debemos obviar que estos delitos fueron excluidos por los Principios VI de Nremberg y V de Tokio, en los que se recogen los delitos que constituyen crmenes de lesa humanidad. Esta situacin de total ostracismo a lo largo de gran parte del siglo XX llega a su fin en la dcada de los 80, cuando se inicia el debate de la consideracin de los derechos de las mujeres como Derechos Humanos y la importancia de protegerlas de formas especiales de tortura y violencia. En este sentido es preciso sealar que en los noventa los hechos sucedidos en el ejrcito japons en relacin con las mujeres de confort adquirieron

CAT/C/GC/2 de 24 de enero de 2008. Observacin General n 2 del Comit contra la Tortura, sobre la aplicacin del artculo 2 por los Estados partes, apdo. 22, pg. 7. 47 Ibid. Prr. 22. Las caractersticas recogidas son: raza, nacionalidad, religin, orientacin sexual, edad o situacin de extranjera. 48 La imputacin sobre los acusados de cometer violacin era de tratos inhumanos, maltrato y falta de respeto al honor y derechos familiares, imputaciones que quedan lejos de la realidad ocurrida. 49 YOSHIAKI, Yoshimi, Mujeres de confort. Esclavitud Sexual en el Ejrcito Japons durante la Segunda Guerra Mundial. 2001-2002. Columbia University Press. Nueva York. Pgina 16

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relevancia internacional, sin embargo, ningn tipo de reparacin para las supervivientes fue llevada a cabo.

Esta evolucin nos conduce hasta la actual concepcin que nos permite afirmar que los delitos de violencia sexual contra las mujeres ilegalmente privadas de su libertad, cometidos por los agentes estatales durante los aos de la Dictadura militar argentina, deben ser, en todo caso, considerados como tortura, y como tal crmenes de lesa humanidad.

Segunda Etapa: Desde la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer hasta la Jurisprudencia regional e internacional.
En 1981, entr en vigor la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer50 por la que se instaba a los Estados Parte a luchar contra cualquier forma de discriminacin por razones de gnero, en aras de constituir una sociedad ms igualitaria, pacfica y justa. Sin embargo, en dicha Convencin la violencia sexual qued una vez ms invisibilizada al no aparecer expresamente incluida.51 Fue en 1986, cuando el Relator Especial para la Tortura de las Naciones Unidas, incluy las agresiones sexuales producidas en prisin o en tiempo de guerra, tales como la violacin o la insercin de objetos en los orificios corporales como forma de tortura,52 debiendo as ser reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional.

En 1991, Amnista Internacional denunci la falta de consideracin por parte de algunos Estados, de la violacin y otros delitos de violencia sexual como crmenes que atentan a los Derechos Humanos. En su Informe alerta de la especial vulnerabilidad de las mujeres para ser vctimas de violaciones por parte de agentes del Estado, y afirma que este tipo de violencia tiene como finalidad la coaccin, humillacin, castigo e intimidacin de la mujeres, por lo que no puede quedar dentro de la esfera privada, debiendo ser considerada un acto de tortura. Igualmente, reconoce que en muchos pases la polica utiliza la violencia sexual como forma de interrogatorio.
50

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979 cuya entrada en vigor se produjo el 3 de septiembre de 1981. 51 COPELON. Rhonda Gender violence as Torture: The contribution of CAT General Comment No.2 , 11 N.Y. City L. Rev. 229 2007-2007 pg. 234. (original en ingls, traduccin propia). 52 E/CN.4/1986/15 de 19 de febrero de 1986 Informe del Relator Especial. Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes. Pgina 17

Amnista Internacional, adems de realizar uno de los primeros informes en los que se califica la violencia sexual cometida por agentes del Estado como tortura, propone ocho pasos para prevenir la violacin, los abusos sexuales y otras formas de tortura y maltrato de las mujeres en custodia. Medidas por su parte, que carecern de sentido mientras los gobiernos no reconozcan que la violencia sexual sufrida por las mujeres es una grave violacin de los derechos humanos.53

Al poco tiempo, en 1993, en la Declaracin y Programa de Accin de la Conferencia de Viena se reconoci la preocupacin de las Naciones Unidas por las diversas formas de discriminacin y violencia a las que las mujeres estn expuestas.54 En ella se reconocan los derechos humanos de las mujeres y nias como parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales, instando a la igualdad de condicin y de Derechos Humanos, por lo que la violencia ejercida contra las mujeres fue reconocida como una violacin de los Derechos Humanos.

A travs de la Declaracin sobre la eliminacin de violencia sobre la mujer las Naciones Unidas definieron la violencia ejercida contra las mujeres recluidas en instituciones o detenidas y violencia contra la mujer como:

todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o sicolgico para la mujer, as como las amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad tanto en la vida privada como en la vida pblica.
55

En el artculo 2 se reconoci como violencia contra la mujer la violencia fsica sexual y psicolgica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.56

Informe Amnista Internacional, Violacin y abuso sexual: tortura y maltrato a las mujeres detenidas Ver: http://www.amnesty.org/en/library/info/ACT77/011/1991/en (original en ingls). 54 Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena de 12 de julio de 1993, A/CONF.157/23. 55 Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la mujer de 23 de febrero de 1994. A/RES/48/104 de 20 de diciembre de 1993. El mandato de Relatora Especial sobre violencia contra la mujer fue creado por medio de la resolucin 1994/45 de la Comisin de Derechos Humanos, de 4 de marzo de 1994, para reunir y analizar informacin amplia y recomendar medidas encaminadas a eliminar la violencia ejercidas contra las mujeres por razn de su sexo, en los planos internacional, nacional y regional. 56 Ibid. Pgina 18

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La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en Pekn en1995 cristaliz lo propuesto en Viena con anterioridad, establecindose una vez ms que los derechos de las mujeres son Derechos Humanos. Igualmente se identificaron 12 reas crticas que deberan ser tratadas por los Estados Miembros, la Comunidad Internacional y la sociedad civil, entre las que destaca la violencia contra la mujer.57

Ese mismo ao, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos realiz el Informe sobre la situacin de los derechos Humanos en Hait58 con motivo de las violaciones de derechos humanos producidas en el pas americano durante el golpe de estado contra el gobierno legtimo de Jean Baptiste Aristide. En dicho Informe, la Comisin sac a la luz las numerosas violaciones y abusos cometidos por miembros del ejrcito y la polica contra las mujeres, y reconoci que la perpetracin de tales abusos sexuales por parte de representantes del Estado as como por sus auxiliares civiles con la autorizacin o consentimiento del rgimen ilegal, supone una violacin del artculo 5 del Convenio Americano de Derechos Humanos, relativo al derecho a un trato humano. Igualmente el Informe denunci la violacin del artculo 11 concerniente a la proteccin del derecho al honor y la dignidad.59 Del mismo modo se reconoce la violacin del Convenio Interamericano para la Prevencin y Sancin de la Tortura y de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.60 Como tal, la violacin y otros abusos sexuales cometidos contra las mujeres suponen un grave dolor y sufrimiento no slo fsico sino mental, que deben ser considerados como un trato inhumano contra la integridad fsica y moral de la mujer tal y como reconoce el artculo 5 de la Convencin, sino tambin como una forma de tortura, que produce una de los efectos traumticos ms severos y de ms larga duracin.61

La Relatora Especial sobre Violencia contra la Mujer, Radhika Coomaraswamy,62 reconoci la violencia ejercida contra las mujeres que se encuentran detenidas como una violacin especialmente atroz de los Derechos Humanos. Especialmente la sufrida por mujeres63 que se encuentran bajo custodia policial, ya se trate de arresto, detencin preventiva, detencin en espera de juicio y/o detencin por orden judicial, ya que, como consecuencia del colapso del Estado de Derecho, en el marco de la custodia se pueden producir numerosas violaciones de los Derechos Humanos, tales como desapariciones, ejecuciones extrajudiciales y torturas, incluidas la violacin. En tales situaciones de

Declaracin y Plataforma de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Pekn 1995. A/CONF.177/20 Y A/CONF.177/Add.1. 58 Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la situacin de Hait de 9 de febrero de1995. OEA/Ser.L/v/II.88. 59 Ibid., prr. 129. 60 Ibid., prr. 130. 61 Ibid., prr. 133 y 134. 62 Ver supra nota 6, pg. 28 prr. 115. 63 Ibid., pg. 31,prr. 130 La Relatora Especial se refiere a la sexualizacin de la violencia sexual, toda vez que la mujer es reconocida como vctima principal de estos delitos. Pgina 19

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conflictos armados o trastornos civiles violentos la violencia sexual se comete para infligir dolor y sufrimiento tanto fsico como psicolgico, y debe se calificada como tortura.

Otro punto destacable del Informe es el referido al ejercicio de violencia sexual con el objetivos de victimizar a terceros -por ejemplo un hombre obligado a presenciar la violacin de su mujer, compaera, hija, madre o hermana- y no tanto con la intencin directa de infligir dolor fsico o psicolgico a la propia vctima. La Relatora Especial, denunci que en muchas ocasiones tan slo fue calificado como tortura el hecho de que un tercero estuviera obligado a asistir a los abusos, sin obtener tal consideracin la agresin en s misma. En este sentido se realiza una conceptualizacin especial de lo que es una violacin, afirmando que la violacin de mujeres se ha considerado como un arma en manos del torturador, llevndose a cabo el ataque dirigido al cuerpo de la mujer, como si fuera un ataque contra el hombre, siendo percibido como tal en muchos casos, excepto por la propia mujer.64 De acuerdo con esta afirmacin, en una situacin tal como la que acabamos de describir, por supuesto que debe considerarse a la persona obligada a presenciar la violacin o los abusos sexuales como vctima de tortura, pero tambin debe, absolutamente, considerarse la propia agresin sexual como tortura y a la vctima directa de la misma como vctima de tortura.

Tercera Etapa: Jurisprudencia Internacional y Regional

En el mbito del Derecho Penal Internacional, las resoluciones de tribunales tanto regionales65 como internacionales66 han contribuido al reconocimiento universal de la violencia sexual como una forma de tortura, cuando sea cometida por agentes estatales o con su aceptacin y consentimiento.

En 1996, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fernando y Raquel Meja c. Per67 declar por primera vez que la violacin sufrida por una vctima a manos de las fuerzas de seguridad constitua un delito de tortura tanto fsica como psicolgica perpetrado como resultado de un acto de

Ibid., pg. 32, prr. 131. Corte Interamericana de Derechos Humanos y Corte Europea de Derechos Humanos. 66 Tribunales Penales Internacionales para Ruanda y para la Antigua Yugoslavia. 67 Fernando y Raquel Mejas c. Per (1996) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso n 10.970. Informe 5/96 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 1 de marzo de 1996. ...la violacin causa sufrimientos fsicos y psicolgicos en la vctima. Adems de la violencia sufrida al momento del hecho, las vctimas son habitualmente lesionadas y, en algunos casos, pueden quedar embarazadas. El hecho de haber sido objeto de abusos de esta naturaleza tambin causa un trauma psicolgico que se origina, por una parte, en la humillacin y dao sufridos, y por otra, en la posible condena de sus propias comunidades si denuncian lo ocurrido.
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violencia, tal y como se describe en en los tratados regionales de Derechos Humanos y una violacin del artculo 5 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.

Al ao siguiente, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Aydin c. Turqua68 sigui lo interpretado por la Corte Interamericana, alegando que la violacin de una detenida por un agente del estado debe considerarse como una forma especialmente grave y repugnante de maltrato. Como constitutivo de graves dolores y sufrimientos fsicos y mentales, equivale a tortura de acuerdo con lo establecido en el artculo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Por su parte, los Tribunales Penales Internacionales, no slo han reconocido la violencia sexual como forma de tortura, sino que adems la han reconocido como constitutiva de crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y/o genocidio. Tal y como hemos sealado con anterioridad, los Tribunales Internacionales han ampliado el alcance de los delitos de violencia sexual de tal forma que abarquen otras conductas, no quedando reducida la definicin al acceso carnal y a la penetracin del rgano sexual masculino. De este modo, cualquier forma de violencia sexual, sin producirse estrictamente una penetracin, puede ser constitutiva de tortura.69

El TPIR en el caso Akayesu, define violacin anlogamente a tortura:

[...] al igual que la tortura, la violacin es utilizada con propsitos intimidatorios, degradantes, humillantes, discriminatorios, sancionatorios, de control o destruccin de una persona. Al igual que la tortura la violacin es un atentado contra la dignidad de la persona, y de hecho se constituye en tortura cuando la comete o la instiga un agente del estado o terceros con su beneplcito o consentimiento.
70

Aydin c. Turqua ( 57/1996/676/866) de la Corte Europea de Derechos Humanos, de 25 de septiembre de 1997 prr. 83: La violacin de una detenida por parte de un agente del estado debe considerarse como una forma especialmente grave y repugnante de maltrato, dada la facilidad con que el hechor puede abusar de la vulnerabilidad y dbil estado de su vctima. Ms an, la violacin deja profundas cicatrices psicolgicas que no responden al paso del tiempo con la misma rapidez que otras formas de violencia fsica o mental. La recurrente experiment adems el agudo dolor fsico de una penetracin forzosa, lo cual la debe haber dejado sintindose ultrajada y violada fsica y emocionalmente y prr. 86 Visto lo anterior la Corte concluye que la acumulacin de actos de violencia fsica y mental cometidos en contra de la recurrente, y el acto especialmente cruel de violacin a que se vio sometida, son constitutivos de delito de tortura penado en el artculo 3 de la Convencin. Cabe sealar que la Corte habra llegado a igual conclusin sobre la base de cualquiera de las dos causales por separado. 69 Inter alia Sentencias Akayesu del TPIR y Furundzija y Kunarac, del TPIY, mencionadas en el presente document. 70 Ver supra nota 30, prr. 597. Pgina 21

68

Tal y como hemos sealado, la violacin no estaba incluida como una grave infraccin en el Estatuto del TPIYa por lo cual en el caso del campo de elebii la Fiscala debi realizar las acusaciones argumentando que las violaciones y abusos sexuales cometidos contra las mujeres de un campo de prisioneros en Bosnia Herzegovina eran graves incumplimientos de las leyes y costumbres de guerra, recogidos en el artculo 3 del Estatuto del Tribunal. As, tales delitos fueron calificados como tortura tal y como viene definida en la Convencin Contra la Tortura al causar graves daos y sufrimientos tanto fsicos como mentales.

La presentacin de varias acusaciones en ese sentido dio lugar a decisiones que han constituido una clara evidencia del cambio hacia una ampliacin de la definicin de tortura al incluir la violacin y la violencia sexual. Resultado de ello fue el auto de procesamiento por el que se imputa a los acusados diversas formas de maltrato sin resultado de muerte, entre ellos el delito de violacin como forma de tortura. La Sala de Primera Instancia del TPIY reconoci la urgente necesidad de condena de estos delitos cuando fueran cometidos por agentes del estado o bajo su consentimiento, debiendo ser siempre considerados tortura.71

Adems, el Tribunal tuvo en cuenta un nuevo elemento, la discriminacin por razn de gnero, al afirmar que violencia ejercida sobre las mujeres, incluyendo daos fsicos , mentales o sexuales por el mero hecho de ser mujeres constituye una forma de discriminacin que les impide disfrutar de los derechos humanos y libertades inherentes a la condicin humana, afirmando en muchas ocasiones, la discriminacin vertiente de la definicin de tortura recogida en el Convenio contra la Tortura, ofrece una base ms para perseguir la violacin y la violencia sexual como tortura.72

El caso Furundzija fue especialmente controvertido ya que fue el primero en el que se enjuiciaban exclusivamente delitos de violencia sexual ante un Tribunal Internacional. La Sala consider las violaciones cometidas durante el transcurso de detenciones e interrogatorios constitutivas de delito de tortura, y por ello una violacin del Derecho Internacional. Al respecto, el propio Tribunal reconoci la posibilidad de que la violacin pudiera ser cometida por el propio interrogador as como por terceros participantes en el interrogatorio como medio para castigar, intimidar, coaccionar o humillar a la vctima, o para extraer informacin o parte de una confesin de parte de la vctima o de un tercero.73

Sentencia Fiscala c. Zejnil Delalic et al. (Campo de elebii)del 16 de noviembre de 1998. Tribunal de Primera Instancia II del Tribunal Ad-Hoc para la Ex-Yugoslavia, prr. 496. 72 Ibid., prr. 493. 73 Ver supra nota 31, prr. 163. Pgina 22

71

En el caso de la Fiscala c. Kunarac, la Sala de Apelaciones justific la tipificacin de la violencia sexual como tortura toda vez que, necesariamente, causa graves daos y sufrimientos fsicos y mentales. En lo que se refiere a los elementos del delito de tortura, el Tribunal de Primera Instancia refrendado por la Sala de Apelaciones, no consider como elemento necesario la presencia de un agente estatal o autoridad para que un acto pueda ser calificado de tortura de acuerdo con el Derecho Humanitario, puesto que el rasgo caracterstico de ese delito no es tanto la autoridad o posicin del autor como la propia naturaleza del acto en s mismo, alejndose de lo establecido anteriormente en la Sentencia del campo de elebii.74

En el artculo 7.1.f) del Estatuto de Roma75 por el que se crea la Corte Penal Internacional, se tipifica la tortura76 como crimen de lesa humanidad cuando sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, y con conocimiento de dicho ataque. Pero tambin se tipifica la violencia sexual, en s misma como crimen de lesa humanidad, en el artculo 7.1.g)77 cuando se cometa en dicho contexto.

As, podemos afirmar que la violencia sexual cometida contra una persona bajo custodia, por agentes del Estado, debe ser considerada siempre tortura, tal y como ha sido establecido por la Jurisprudencia tanto Internacional como Regional. En este sentido, cuando la tortura, de acuerdo con el artculo 7.1.f) del Estatuto de Roma, se produzca como parte de un ataque sistemtico y generalizado contra la poblacin civil, con conocimiento de dicho ataque, deber ser considerada como crimen de lesa humanidad, sin perjuicio de que la violencia sexual pueda ser considerada por s misma como tal, en virtud del artculo 7.1.g del Estatuto de Roma.78

Ver supra nota 34. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado el 17 de julio de 1998, con entrada en vigor el 1 de julio de 2002.( U.N. Doc. A/CONF.183/9) ratificado por la Repblica Argentina el 8 de febrero de 2001. El 9 de enero de 2007 se public en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina la ley 26.200, con la cual se implementa en el ordenamiento jurdico interno el tratado que dio origen a la Corte Penal Internacional. 76 En el artculo 7.2.e) del Estatuto de Roma se define tortura como causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas. 77 Artculo 7.1.g) del Estatuto de Roma: A los efectos del presente Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: g)Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable 78 Igualmente la violencia sexual ser considerada genocidio de acuerdo con el artculo 6.g) del Estatuto de Roma cuando sea perpetrada con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. As como ser considerada crimen de guerra de acuerdo con el artculo 8.2 xxii) del Estatuto de Roma como infraccin de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949.
75

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Cuarta Etapa: Consideraciones tras el Estatuto de Roma

En junio de 2000, la Experta Independiente de las Naciones Unidas sobre asuntos Minoras, Gay J. McDougall, en su Informe Final sobre Formas Contemporneas de Esclavitud analiz la violencia sexual sistemtica cometida durante los conflictos armados, asegurando que la violacin as como otras formas de abuso sexual son crmenes de violencia que bajo determinadas circunstancias pueden constituir tortura.79

El Relator Especial sobre Tortura, Manfred Nowak, dedic una seccin de su Informe de 2008 al fortalecimiento de la proteccin de la mujer contra la tortura, en respuesta a las iniciativas en la esfera de la incorporacin del gnero y la lucha contra la violencia sexual. En ella se refiri a las violaciones y violencia sexual en la esfera pblica, especialmente en casos de mujeres detenidas o bajo custodia policial, donde los sufrimientos infligidos por los funcionarios pblicos como consecuencia de la violencia sexual pueden ir ms all del sufrimiento que causa otras formas de tortura clsica, debido al estigma inherente a esos actos. Adems, sugiri que las situacin de impotencia en la que hallan las mujeres fuera considerada elemento especfico de la tortura.

De acuerdo con el Relator Especial, la existencia de leyes discriminatorias, la indiferencia y en ocasiones tolerancia de algunas sociedades ante la desigualdad de gnero, as como la incapacidad de algunos estados para sancionar a los autores de estos delitos y proteger a sus vctimas, crean un contexto en el que las mujeres pueden ser especial objeto de sufrimientos fsicos y psquicos sistemticos.80

Conclusin
En conjunto, podemos afirmar que desde hace dcadas est totalmente aceptado a nivel internacional que la violencia sexual cometida principalmente sobre las mujeres, como vctimas especialmente
Informe Final de la Experta Independiente de las Naciones Unidas para cuestiones de minoras Sra. Gay J. McDougall sobre Formas contemporneas de esclavitud. Violaciones sistemticas, esclavitud sexual y prcticas anlogas a la esclavitud durante conflictos armados E/CN.4/Sub.2/2000/21 de 6 de junio de 2000. prr. 7: Propsitos del Informe: [...]en segundo lugar, enfatizar que la violacin as como otras formas de abuso sexual son crmenes de violencia, los cuales, bajo determinadas circunstancias puede constituir esclavitud, crmenes de lesa humanidad, genocidio, graves violaciones de las Convenciones de Ginebra, crmenes de guerra y tortura. 80 Informe del Relator Especial sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, Manfred Nowak, Tortura de 15 de enero de 2008. A/HRC/7/3 prrs. 29, 34-36. El elemento de la impotencia ya fue incluido con anterioridad en su Informe de 2006 E/CN.4/2006/6. Pgina 24
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vulnerables a este tipo de delitos, cuando sea cometida en el contexto concreto de las detenciones o custodias policiales por agentes estatales o con el consentimiento o aquiescencia de stos, debe ser considerada tortura. Para ello es necesaria la visibilizacin de tales delitos, que permita su investigacin, persecucin y enjuiciamiento. Con ello se evitara la impunidad de sus ejecutores as como de los Estados incapaces o faltos de voluntad para proteger a sus ciudadanas de tan horribles crmenes.

SECCIN 3: Violencia Sexual como Tortura cometida en Argentina durante la Dictadura cvico-militar81

a) Violencia Sexual en los Centros Clandestinos de Detencin

El 24 de marzo de 1976, tras un golpe de estado, la Junta Militar del Ejrcito, la Armada y el Aire usurp ilegalmente el control del Gobierno constitucional, instaurando hasta el 10 de diciembre de 1983, un rgimen de terror y represin a travs del llamado Proceso de Reorganizacin Nacional diseado para combatir a todos aquellos ciudadanos considerados subversivos por oponerse al concepto de nacin sostenido por los militares. Como parte de ese proceso, se llevaron a cabo torturas masivas, eliminacin fsica y desapariciones de miles de personas, as como violaciones, saqueos, apropiacin de bebs recin nacidos, y todo tipo de actos ilegales.

Durante ese perodo, la tortura adopt diversas formas, entre las que destacamos la violencia sexual y de gnero practicada sistemticamente contra mujeres. La jerarqua militar conoca la comisin de estos delitos, que eran perpetrados en la ms absoluta impunidad por medio de agentes del estado amparados por los aparatos de poder. La subyugacin sexual a la que las mujeres eran sometidas era parte de un mecanismo de trastorno y humillacin que no slo tena como objetivo la satisfaccin de los deseos de los verdugos, sino una demostracin de que las vctimas no eran sujetos autnomos, sino meros objetos carentes de dignidad al servicio de sus captores. Igualmente estas acciones eran destinadas a la obtencin de informacin de la propia vctima o de terceros forzados a presenciar las agresiones sexuales.

Es preciso sealar que la tortura as como otros delitos cometidos por las fuerzas estatales durante la Dictadura fueron parte de un ataque sistemtico y generalizado contra la poblacin civil y como tal han sido calificados de crmenes de lesa humanidad. Pgina 25

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La violencia sexual no fue cometida de manera aislada, ni tampoco se trataron de excesos de algunos miembros de las fuerzas de seguridad. Al igual que ha sido demostrado que la mayora de los detenidos fueron torturados, en virtud de los testimonios otorgados por vctimas y testigos, debe considerarse como hecho probado que la violencia sexual fue cometida de forma sistemtica sobre las mujeres detenidas, por lo que nos encontraramos ante hechos constitutivos de tortura.82

b) Anlisis legal de la violencia sexual cometida durante la Dictadura cvicomilitar

Es preciso sealar que con la llegada de la democracia a Argentina, la investigacin de la violencia sexual cometida durante la Dictadura no fue un asunto de primera importancia para las autoridades o para las organizaciones de Derechos Humanos, ni tampoco form parte del debate social y poltico.83 Durante el proceso de bsqueda de la verdad y la justicia, numerosos testimonios de las vctimas ante organismos de Derechos Humanos, en sede judicial o ante la Comisin Nacional de Desaparecidos (CONADEP)84 dieron fe de las prcticas atentatorias a la integridad sexual, que quedaron oscurecidas como simples ancdotas. Las agresiones sexuales no fueron tratadas como tortura no considerndose, adems, necesario, el tratamiento individualizado de los testimonios de las vctimas. Muchas rechazaron detallar o relatar los abusos sufridos por vergenza, pudor o incluso indefensin o falta de proteccin, atrevindose nicamente a reconocer que fueron sometidas a tortura sin especificar las

Ver Sentencia y otras decisiones judiciales, inter alia: Sentencia de 19 de septiembre de 2006 del TOF n1 de La Plata, caso n 2251/06 (causa Etchecolatz) pgs. 11, 14, 16 y 51; Elevacin a Juicio del caso 7273/06 Scali, Daniel Alfredo y otros por privacin ilegal de libertad de 1 de Octubre de 2009 (causa Mansin Ser); Elevacin a juicio del caso 14216/03 Surez Masn, Carlos Guillermo por privacin ilegal de libertad agravadade 25 de junio de 2008 (causa Atltico-Banco-Olimpo) pg. 438; Elevacin a juicio del caso 28178 Damario, Hugo E. y otros sobre ampliacin de procedimiento ante el Juzgado Federal n 12 Secretara n 23, Expte. N 14217/03/518 de 21 de octubre de 2009 (causa ESMA); Elevacin a juicio de 22 de junio de 2008 del caso 14216/03 Surez Masn, Carlos Guillermo por privacin ilegal de libertad agravada (causa El Vesubio). 83 Intervencin del Diputado Fappiano, citado en Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Equipo Latinoamericano Justicia y Gnero (ella), Los procesos de reparacin y la violencia sexual contra las mujeres en Argentina artculo no publicado. 84 Varios testimonios de supervivientes ante la CONADEP muestran que la violacin eran una prctica habitual en los centros de detencin. Destacamos: Legajo 7372. A.C.G.F: Luego procedieron a introducirme en la vagina lo que despus supe era u bastn o palo de polica.[...] vuelven a interrogarme, golpendome la cabeza y amenazndome con introducirme el palo mencionado en el ano, me obligaron a desnudarme, junto a una pared y con muy malos tratos y agresiones verbales me acostaron en un elstico metlico de cama, me ataron tipo estaqueada y me picanearon en el bajo vientre y en la vulva. El das 14 de junio a las 24.00 horas me anunciaron que me dejaran libre me sacaron vendada del edificio, me pusieron en un auto en el que slo bamos la persona que manejaba y yo [...]detuvo el motor. Dijo que tena orden de matarme, me hizo palpar las armas que llevaba en la guantera del coche[...] y me propuso salvarme la vida si a cambio admita tener relaciones sexuales con l. Acced a su propuesta considerando la posibilidad de salvar mi vida [...]condujo el auto hasta un albergue transitorio, mantuvimos la relacin exigida bajo amenaza de muerte con lo cual me sent y considero violada, y me condujo a casa de mis suegros (Nunca Ms Informe CONADEP p. 50). Legajo n6532. A.N Estando la dicente una noche en su celda, llega un hombre a sta, quien la ata, la golpea, y amenazndola la viola, prohibindole comentar lo sucedido (Nunca Ms Informe CONADEP p.51). Legajo N 2356 M. de M. Tambin recuerda claramente que la paseaban desnuda por la galera, que la violaron varias veces (Nunca Ms Informe CONADEP p.52). Pgina 26

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violaciones y abusos sexuales.85 Otra dificultad a la que las vctimas debieron enfrentarse a la hora de declarar ante los tribunales fue el hecho de que durante la casi totalidad de su cautiverio permanecieron encapuchadas por lo que en muchas ocasiones no les result posible reconocer a sus verdugos.86

Por medio de la Ley de Obediencia Debida,87 los Oficiales Jefe, Oficiales Subalternos, Suboficiales y personal de tropa que participaron en la represin, al alegar cumplimiento de rdenes provenientes de sus superiores, quedaron eximidos de responsabilidad de aquellos delitos perpetrados en relacin con las tareas especficas correspondientes a las fuerzas armadas en acto de servicio. De este modo hubo tres delitos que quedaron excluidos por no considerarse que correspondieran a las tareas propias: la violacin sexual, la sustraccin y ocultacin de menores o la sustitucin de su estado civil y la apropiacin extorsiva de bienes inmuebles. Mientras que los delitos de apropiacin de menores y robo de bienes fueron investigados, no se presentaron denuncias88 que permitieran la investigacin de los delitos de violencia sexual.89

Con la llegada de la democracia, los Tribunales nacionales poco a poco fueron tomando conciencia de los abusos sexuales cometidos contra las mujeres durante la represin, comenzando as una lnea interpretativa favorable a la calificacin de esos delitos como tortura.

La Cmara Federal que enjuici a la Junta Militar en la causa 13/84, no dict ninguna sentencia condenatoria por delitos contra la integridad sexual o el honor, como eran calificadas las agresiones sexuales con anterioridad a la reforma de 1999. La Cmara consider que la violencia sexual y las

Sentencia n 03/08, (expediente n 152/07) causa Brusa, Vctor Hermes y otros sobre infraccin del artculo 144 bis del Cdigo Penal de la Nacin dictada por el TOF de Santa Fe el 15 de febrero de 2010. 86 Declaracin de Stella Vallejos en la causa Brusa, Vctor Hermes y otros s/infraccin del art. 144 bis C.P ante el TOF de Santa Fe, n 03/08; No poda saber quin me haba violado o torturado porque estuve siempre encapuchada. 87 Ley 23.251 de Determinacin de los Alcances del Deber de Obediencia, promulgada el 8 de junio de 1987 y publicada al da siguiente en el Boletn Oficial. 88 Segn el artculo 71 del Cdigo Penal de la Nacin Argentina (Ley 11.179): Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes: 1.Las que dependieren de instancia privada 2.Las acciones privadas El artculo 72 reconoce como acciones de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1.Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal (violacin, estupro y atentado al honor), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91. 89 Proyecto I+D CIC: Violencia Sexual y Violencia de Gnero en el Terrorismo de Estado. Anlisis de la relacin entre violencia sexual, tortura y violacin a los Derechos Humanos. Centro de Derechos Humanos Emilio Mignone Universidad de Quilmes Centro de Derechos Humanos. Universidad de Lans. Diciembre 2008. ISBN 978-987-558-167-8 . Pgina 27

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violaciones fueron cometidas en aplicacin de tortura,90 regulada en el artculo 144 ter. del Cdigo Penal, como parte de un ataque sistemtico y generalizado sobre la poblacin argentina En aplicacin de la teora del dominio del hecho, la responsabilidad por aquellos hechos no se limit al autor directo sino que se arrastr igualmente a los autores mediatos.

En 2006, el TOF n 3 de La Plata en su Sentencia 2251/06 tambin calific de tortura la violacin de una mujer que permaneci bajo custodia en un Centro Clandestino de Detencin, reconociendo adems que la violencia sexual era cometida como forma de tortura de manera sistemtica y generalizada por los miembros del aparato de poder en virtud de un plan preconcebido.91

El Ministerio Pblico de la Nacin, en su requerimiento de 12 de abril de 2007 en la causa 14.216/03 seala la posible conexin entre la aplicacin de tormentos y los delitos sexuales durante el contexto de la represin en la Argentina. En l apunta que ambos tipos de afectaciones impliquen, en ltima instancia, una lesin a la dignidad humana (...) lo que permitir caracterizar los delitos sexuales cometidos en el marco de la dictadura como crmenes de lesa humanidad.92

En virtud de todo ello, podemos afirmar que, pese a la invisibilidad inicial de los crmenes de violencia sexual reflejada a travs de la inactividad en las investigaciones y procesamientos , se han ido produciendo avances considerables a la hora de establecer una mayor severidad en el tratamiento de los delitos cometidos contra mujeres detenidas o bajo custodia estatal por agentes pblicos o con su aquiescencia. Es decir, de acuerdo con el Derecho Internacional as como Nacional, la violencia sexual perpetrada por los agentes del estado en el contexto de la represin militar no puede ser tratada como meros delitos comunes sino como tortura.

De acuerdo con lo establecido en el apartado II del Considerando Quinto de la Sentencia 13/84 Tales hechos constituyen el delito de imposicin de tormentos, previsto en el artculo 144ter, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn texto introducido por la ley 14.616, vigente a la poca de comisin de los hechos, por resultar ms benigno que el actual, que obedece a la ley 23.077 (artculo 2 ibdem). 91 Sentencia del Tribunal Oral en los Criminal Federal n 1 de La Plata en la causa causa N 2251/06 , de 19 de septiembre de 2006 (causa Etchecolatz). 92 Requerimiento del Fiscal Delgado de 12 de abril de 2007 en la causa n 14.216/03 Surez Masn, Carlos Guillermo s/privacin ilegal de la libertad agravada. Pgina 28

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CONCLUSIN

A luz de lo referido en el presente documento, en los centros clandestinos de detencin las mujeres, bajo situaciones de total impotencia, fueron sometidas a todo tipo de abusos y agresiones de carcter sexual por parte de agentes estatales o terceros con el consentimiento y aquiescencia de aquellos. Estas violaciones fueron cometidas de forma sistemtica y orquestadas por el aparato de poder.

Tal y como hemos mencionado con anterioridad, los delitos contra la integridad sexual estn definidos y regulados bajo los artculos 119 y siguientes del Cdigo Penal de la Nacin Argentina. Sin embargo los delitos a los que nos referimos en nuestro Amicus Curiae no deben ser calificados como meros delitos comunes teniendo en cuenta el contexto en el que fueron cometidos. Por ello, tras observar la evolucin del concepto y calificacin de violencia sexual como tortura a la luz del Derecho Penal Internacional, el Derecho Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, una calificacin distinta debe ser rechazada.

Esta apreciacin es tambin significativa desde una perspectiva de gnero con el fin de superar la trivializacin de la violencia sexual, resultado de actitudes discriminatorias, ya que su calificacin como tortura es coherente con los Derechos Humanos, internacionalmente reconocidos.

El Gobierno Argentino ha aprobado y se ha unido a numerosos Tratados Internacionales93 por lo que tiene la responsabilidad de investigar, enjuiciar y sancionar a aquellos responsables de los delitos de violencia sexual cometidos contra las mujeres privadas ilegalmente de su libertad en el contexto de la Dictadura cvico-militar y reparar y rehabilitar a las vctimas para su plena reinsercin en la sociedad, toda vez que esos delitos deben ser calificados de tortura, y en su caso, de crmenes de lesa humanidad. Respecto a ello, la propia Constitucin de la Nacin otorga mayor rango constitucional a los Tratados Internacionales, en este caso relativos a los Derechos Humanos, que a la propia Ley interna, por lo que una violacin o incumplimiento de los mismos implicar una violacin o incumplimiento de la Constitucin. Es por todo esto que la calificacin de la violencia sexual en el

Inter alia La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y su Protocolo Facultativo; Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia sobre la Mujer (Convencin de Belm do Par). Pgina 29

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caso al que nos referimos como tortura debe ser entendida y preservada como un principio establecido no slo por medio de Tratados Internacionales, sino por la propia Constitucin de la Nacin.

Theo van Boven Profesor Honorario de la Universidad de Maastricht

Wolfgang Kaleck Secretario General ECCHR

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