ESTUDIO YATACO ARIAS

ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO

1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, y más…

Lima, 28 de Noviembre de 2008.

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ABOGADOS

BOLETÍN INFORMATIVO
28 de Noviembre de 2008

NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL VIERNES 28 DE NOVIEMBRE.

Lista de Productos de Uso Veterinario y Alimentos para Animales, registrados en el mes de

octubre de 2008.
Se dispuso la publicación en el Diario Oficial El Peruano de la Lista de Productos de Uso Veterinario y
Alimentos para Animales, registrados en el mes de octubre de 2008 en la Subdirección de Insumos
Pecuarios de la Dirección General de Insumos Agropecuarios e Inocuidad Agroalimentaria del Servicio
Nacional de Sanidad Agraria - SENASA. (R.D. N° 1642-2008-AG-SENASA-DIAIA)

Aprueban Índices de Distribución de la Regalía Minera, correspondientes al mes de octubre

de 2008. (R.M. Nº 709-2008-EF)

Aprueban actualización del Clasificador de Rutas del Sistema Nacional de Carreteras -

SINAC. (D.S. Nº 044-2008-MTC)

Modifican las Normas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y del
Financiamiento del Terrorismo.
Se modificó los artículos 2°, 3°, 7°, 8°, 9°, 11° y 21° de las Normas Complementarias para la
Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo. (Res. Nº 11695-2008)

JUDICIALES
No se han publicado Norma de interés.

NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe

OPEP: MERCADO PETROLERO SE ENCUENTRA SOBREABASTECIDO

El mercado petrolero está sobreabastecido, estimó el secretario

general de la Organización de Países Exportadores de Petróleo
(OPEP), Abdalá el Badri, un día antes de una reunión informal del
cartel que estudiará un eventual recorte de la producción. La
OPEP se reunirá de manera informal el sábado en El Cairo, al
margen de un encuentro de la Organización de Países Arabes
Exportadores de Petróleo (OPAEP), para intentar frenar el
derrumbe de los precios del petróleo, que han caído más de un
60% desde julio pasado y rondan actualmente los 53 dólares el
barril.

"El mercado está sobreabastecido", dijo el Badri, un comentario que sugiere que la OPEP se apresta a
recortar su oferta petrolera. Una mayoría de analistas coincide en que el cartel volverá a recortar su
oferta en al menos un millón de barriles por día antes de fin de año, pero difieren en la fecha en que
será adoptada la decisión.

Algunos piensan que el recorte puede ser anunciado en la reunión de El Cairo, mientras otros creen
que la decisión será adoptada el 17 de diciembre en Orán, Argelia, donde la OPEP celebrará una
reunión extraordinaria. La decisión de la OPEP de recortar su oferta en 1,5 millones de barriles
diarios (b/d) desde el 1 de noviembre no evitó que los precios cayeran la semana pasada a 47,40
dólares en Londres y 48,35 dólares en Nueva York, sus menores niveles en casi cuatro años.

La OPEP no recortá su producción antes de su reunión de Orán, dijeron este viernes los ministros de
Irán y Qatar. "Aquí vamos a preparar datos cuantificados y quizás habría una decisión final en
Argelia", declaró Golam Hossein Nozari, ministro iraní de Petróleo.
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Irán es considerado uno de los 'halcones' de la OPEP junto a Venezuela, y fue uno de los 12
miembros del cartel que más presionó a favor de esta reunión informal en El Cairo cuando los precios
del barril de crudo cayeron a menos de 50 dólares hace unos 10 días.

PRECIO DE NUEVO SOL BAJA Y BOLSA DE VALORES DE LIMA SUBE EN APERTURA.

El precio del nuevo sol en el mercado interbancario mostró una

ligera depreciación al inicio de la sesión cambiaria de hoy, siendo la
cotización de venta del dólar de 3.096 soles en el mercado
interbancario. El precio de la divisa estadounidense en el mercado
paralelo es de 3.102 soles, mientras que en las ventanillas de los
principales bancos se cotiza en 3.17 soles.

El Indice General de la Bolsa de Valores de Lima (BVL), el más

representativo de la bolsa local, empezó la sesión de hoy subiendo
en 0.13 por ciento al pasar de 7,416 a 7,419 puntos. El Indice
Selectivo de la plaza bursátil limeña, que está conformado por las 15 acciones más negociadas en el
mercado, avanza 0.09 por ciento al pasar de 12,284 a 12,289 puntos.

Los indicadores de las principales bolsas regionales muestran resultados mixtos mientras que la Bolsa
de Valores de Nueva York (NYSE) inicia operaciones con resultados negativos. El índice industrial
Dow Jones de la bolsa neoyorquina baja 0.04 por ciento, en tanto que el indicador tecnológico
Nasdaq y el índice Standard & Poor’s retroceden 1.04 y 0.38 por ciento, respectivamente.

DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe

MINTRA DETECTA PRESUNTAS PRÁCTICAS ANTISINDICALES

Como resultado de las campañas de inspecciones laborales

llevadas a cabo por el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo, se detectó que la empresa Nestlé "incurrió en presuntas
prácticas antisindicales", reveló el viceministro de Trabajo,
Augusto Eguiguren. Explicó que en la fiscalización efectuada el
pasado 13 de noviembre se constató que la transnacional vendría
realizando "actos lascivos a la libertad sindical de sus
trabajadores, al haber reemplazado a personal que se encuentra
en huelga".

La ley de negociación colectiva, que avala el derecho a huelga, precisa que los trabajadores que
acatan una paralización declarada procedente no deben ser reemplazados. Sin embargo, la versión
del ministerio fue desestimada por voceros de Nestlé, que aseguran que la empresa sí respeta la
libertad sindical pues, "de lo contrario no existirían hasta seis sindicatos en la empresa". Ricardo
Herrera, representante legal de la transnacional, precisó que la empresa no incurrió en ninguna falta,
pues no contrató a personal nuevo para suplir al que está en huelga. "Se consideraría una falta si se
hubiera contratado a personal nuevo. Sin embargo, la suplencia se dio con trabajadores antiguos",
dijo. El Sindicato Único de Trabajadores de Nestlé, al que están afiliados 130 servidores, inició huelga
indefinida el 13 de noviembre, argumentando que la empresa no soluciona su pliego de reclamos.

GRUPO INTERBANK TAMBIÉN REPLANTEARÁ SUS PLANES

EN LIMA DIJERON QUE APROVECHARÁN COYUNTURA ACTUAL
PARA SUS NEGOCIOS.

Las empresas que integran el grupo Interbank, dedicadas a los rubros

financiero, inmobiliario, comercio minorista y hoteles, replantearán sus
planes de negocios para priorizar proyectos y mantener "una cultura de
austeridad" para enfrentar la crisis financiera, afirmó en Santiago de Chile
Carlos Rodríguez-Pastor, presidente de uno de los diez conglomerados
más grandes del Perú.

"No podemos ignorar la crisis y por eso nuestras compañías han

modificado sus planes de negocios", dijo Rodríguez-Pastor ante los
ejecutivos reunidos en Enade 2008, cita de empresarios chilenos, según
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Reuters. Explicó que sus firmas deben enfocarse en sus negocios base, en "mantener culturas
austeras, calzar las monedas, usar todo el capital intelectual disponible, priorizar los proyectos y
tener un plan B listo por si se vuelve necesario".

En Lima, Ernesto Gonzales, gerente de asuntos corporativos de Interbank, comentó que las
declaraciones de Rodríguez Pastor "fueron tergiversadas por la prensa (sureña)", pues el grupo
planea aprovechar la actual coyuntura del Perú, donde las inversiones pueden desacelerarse, para
"profundizar sus negocios e invertir".

EL DATO
El grupo Interbank posee el cuarto banco más grande del Perú, la aseguradora Interseguros,
Supermercados Peruanos, Cineplanet (cines) y Casa Andina (hoteles), entre otros.

ESTIMACIÓN DE LA SOCIEDAD NACIONAL DE MINERÍA, PETRÓLEO Y ENERGÍA

CANON MINERO GENERADO ESTE AÑO CAERÍA ENTRE 30% Y 40%
RECOMIENDAN AL GOBIERNO INFORMAR SOBRE ESTE EFECTO A REGIONES Y ALCALDÍAS

Las utilidades de las empresas mineras peruanas han

comenzado a disminuir, debido a la caída de los precios
internacionales de los metales tras el estallido de la crisis
financiera internacional. Así, el monto total del canon minero
se vería afectado, dado que dicho fondo proviene del 50% del
Impuesto a la Renta pagado por las empresas mineras.

El presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y

Energía, Ysaac Cruz, señaló que el canon generado en el
2008 (que se repartirá a los gobiernos locales y regionales en
el 2009) será el 60% o 70% del canon generado en el 2007.

Los recursos generados por este concepto en el 2007 alcanzaron los S/.4.435 millones. "Para el 2009
es difícil estimar (una cifra), pero si los precios (de los metales) se mantienen como están hoy, el
canon generado volvería a caer", agregó Cruz.

Por su parte, el presidente de la consultora Maximixe, Jorge Chávez, coincidió en que el canon se
reducirá el próximo año, pero no indicó una proporción. "Aquellas zonas del país que son más
intensivas en minería de zinc y cobre van a sufrir más que las que estén, por ejemplo, en oro o en
otro tipo de metales", refirió Chávez.

Además, Pedro Francke, profesor de Economía de la Pontificia Universidad Católica, dijo que el canon
que se entregará en el 2009 probablemente no se reduzca mucho. Explicó que este depende de las
utilidades de las mineras en el 2008, que serán el resultado de los precios promedio de los metales
de todo el año, los cuales estuvieron altos en la primera mitad.

Sin embargo, en el 2010 y 2011 comenzarían a operar nuevos proyectos mineros, por lo que, si bien
los precios de los metales no estarían en los niveles de la primera parte del 2008, las empresas
atenuarían el efecto con una mayor producción, dijo Marlene Barrera, analista de la consultora
Maximixe.

PROYECTOS DE LAS REGIONES

La analista indicó que las regiones no se verían considerablemente afectadas por la reducción del
canon, pues el nivel de ejecución del presupuesto que se les asigna (proveniente del canon) llega
solo al 30% en muchas regiones. "Todavía tienen bastantes reservas para ejecutar obras", agregó.

Por su parte, Francke comentó que se debe informar a los municipios y gobiernos regionales acerca
de que tendrán menores recursos en el futuro.

"El Gobierno debería dar algún tipo de proyección e información a los gobiernos locales. Se debe
informar claramente (sobre los menores recursos futuros del canon) y el Gobierno no ha hecho nada
de eso", dijo.
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DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe

MEF DA PASOS PARA AGILIZAR SOLUCIÓN DE QUEJAS CONTRA EL TRIBUNAL FISCAL

Con el objetivo de agilizar la resolución de los reclamos presentados

contra el Tribunal Fiscal, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)
publicó ayer el Decreto Supremo N° 136-2008-EF, reglamentando el
procedimiento que deberán seguir las quejas presentadas por
contribuyentes afectados ante este portafolio. Los contribuyentes
destaca la Cámara de Comercio de Lima (CCL), esperan que con este
nuevo procedimiento se atiendan las quejas frecuentes contra el
Tribunal y que hasta ahora , en la gran mayoría han sido declaradas
infundadas por el MEF.

MINERAS JUNIOR PARALIZAN INVERSIONES POR US$ 200 MILLONES EN EXPLORACIÓN

El impacto de la crisis financiera mundial se dejará sentir con más fuerza de la

prevista en nuestra principal actividad productiva generadora de divisas, la
minería, reduciendo los niveles de reservas que se venían ampliando año tras
año. Ayer, el presidente de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía
(SNMPE), Ysaac Cruz, informó que, hasta el momento, por efecto de la crisis, la
mayoría de empresas mineras consideradas junior, y que tienen proyectos de
inversión para exploración de yacimientos de plomo, zinc, plata, están en
dificultades, y están paralizando sus operaciones.

DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe

FISCALIA PODRIA SOLICITAR A LA CORTE SUPREMA LA DISOLUCION DE ASOCIACIONES

QUE ATENTEN CONTRA EL ORDEN PUBLICO O LA SOBERANIA NACIONAL

En los últimos años, la violencia generada por los conflictos

sociales al interior del país ha dejado un saldo lamentable en
pérdidas humanas y materiales. Lo paradójico de ello es que
dichos conflictos han sido, en su gran mayoría, azuzados,
instigados y patrocinados por organismos no gubernamentales
(ONG), frentes de defensa, sindicatos y, en los últimos tiempos,
por las Casas de la ALBA.

Sólo así se entiende la alarma que ha generado en los sectores

radicales el proyecto de ley que el Ejecutivo envió al Congreso de
la República para la modificatoria del Código Civil y de la Ley
General de Sociedades. La norma no señala nada que el sentido común repruebe: Ninguna persona
jurídica o asociación, comité y fundación no inscrita podrá desarrollar actividades que atenten contra
la soberanía nacional, la seguridad del Estado, el orden público ni contra el principio internacional de
no intromisión en asuntos internos, dice el artículo 1 de la norma.

El artículo segundo del proyecto modifica los artículos 96 y 109 del Código Civil e indica que el
Ministerio Público puede solicitar judicialmente la disolución de la asociación o fundación cuyas
actividades o fines sean o resulten contrarios al orden público, a las buenas costumbres, a la
soberanía nacional, a la seguridad del Estado o al principio internacional de no intromisión en asuntos
internos.

UNA EXAGERACION
Ver en este proyecto de ley un intento por cerrar empresas y suprimir órganos periodísticos es,
cuando menos, una exageración en opinión del constitucionalista Aníbal Quiroga.
A mí no me parece que sea ni ilegal ni inconstitucional. Yo creo que se está haciendo una tormenta
en un vaso de agua, dijo en diálogo con Correo.

En ese sentido, sostuvo que si alguna asociación u organización atenta contra el orden público tiene
que ser sancionada, y quien lo hará será la Corte Suprema, no el Poder Ejecutivo. El artículo 3 de la
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norma modifica la Ley General de Sociedades a fin de que el Poder Ejecutivo, mediante resolución
suprema, pueda solicitar a la Corte Suprema la disolución de sociedades cuyas actividades sean
contrarias al orden público.

EN CHORRILLOS
GRUPO WIESE CONSTRUIRÁ CENTRO COMERCIAL

El Grupo Wiese, conjuntamente con la chilena Parque Arauco,

propietarios ambos de Megaplaza, construirá un Strip Center (pequeño
centro comercial) en Chorrillos en un terreno de 10 mil metros
cuadrados, que entraría en operación a fines del próximo año o inicios
del 2010. Este proyecto forma parte del paquete de inversión que ambas
empresas evaluarán para el 2009.

El inicio de operaciones del Strip Center dependerá mucho de la

obtención de las licencias municipales, afirmó el gerente general del
Centro Comercial Megaplaza, Percy Vigil, quien señaló que la inversión
se determinará luego y cuyo monto podría reajustarse hacia abajo ahora
que el precio de los materiales de construcción, sobre todo del acero,
bajó.

Crece. Vigil dijo también que las ventas de los centros comerciales crecerán 43% este año, es decir,
facturarían US$2,250 millones, mientras que en el 2009 serán mayores en 17.5% respecto del 2008
y agregó que las provincias tendrán gran participación. Sobre la campaña navideña, dijo que los
empresarios prevén que las ventas aumentarán entre 18% y 20%.

JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

¾ ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA Nº 05707-2007-PA/TC-LIMA. DE FECHA 27 DE NOVIEMBRE DE 2008.

Derecho al Trabajo

La controversia se centra en determinar si el contrato de locación de servicios y sus respectivas

adendas, suscritas por el actor y la demandada, que obran de fojas 4 a 12, han sido
desnaturalizados, y que para efectos de la aplicación del principio de la primacía de la realidad
puedan ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada y, en atención a ello,
establecer si el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su capacidad o
su conducta.

Respecto al principio de la primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro

ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra
Constitución, este Colegiado ha precisado que en mérito de este principio “(...) en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, y acuerdos debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

En consecuencia, habiéndose determinado que el demandante, al margen de lo consignado en el

texto de los contratos de locación de servicios suscritos por ambas partes, ha desempeñado labores
en forma continua, subordinada y permanente, procede aplicar al presente caso el principio de la
primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha existido una
relación laboral y no una civil; por lo que el cese del recurrente se encontraba supeditado a la
existencia de causa justa, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, configurándose de ese modo un
despido incausado que vulnera el derecho constitucional al trabajo.

Para mayor información visite la siguiente página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05707-2007-AA.html
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¾ HÁBEAS CORPUS

SENTENCIA Nº 03675-2007-PHC/TC. DE FECHA 06 de noviembre del 2007.

Procedencia de Hábeas Corpus.

Que el artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional establece que no proceden los
procesos constitucionales cuando “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (...)”. Si bien dentro
de un proceso de hábeas corpus el órgano constitucional puede pronunciarse sobre la eventual
vulneración al principio ne bis in ídem, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre éste
y el derecho fundamental a la libertad personal, supuesto que en el presente caso no se configura,
pues el petitorio y los hechos de la demanda impugnan el proceso administrativo instaurado al
demandante, el mismo que no implica restricciones a su derecho fundamental a la libertad individual;
en consecuencia, la demanda debe ser desestimada, al no poder ser objeto de análisis ni de
resolución dentro de un proceso constitucional de hábeas corpus.

Para mayor información visite la página:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03675-2007-HC%20Resolucion.html

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO –

CONSUCODE.

RESOLUCIÓN Nº 2750-2008-TC-S4 - EXP. Nº 3183/2008.TC DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE

DEL 2008.

Los errores materiales o aritméticos contenidos en los actos administrativos pueden ser rectificados
con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre
que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

Para mayor Información visite la siguiente página:

http://www.consucode.gob.pe/articulo.asp?ids=9&ido=24&idso=88

ARTÍCULO
LA CLONACIÓN NO REPRODUCTIVA: DE LA PROCREACIÓN DE VIDA A LA VIDA PARA
CURACIÓN

Dr. Enrique Varsi Rospigliosi

Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO.
Profesor de Derecho Genético de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de
Derecho Civil de la Universidad de Lima.

A. Antecedentes

Es en Escocia a inicios de 1997 que la clonación adquiere revuelo y magnitud jurídica cuando se
difunde la clonación de una oveja, Dolly. La reacciones fueron variadas. El presidente
norteamericano Bill Clinton impuso restricciones al uso de fondos federales, entiéndase públicos, en
la clonación de seres humanos. Meses más tarde la Comisión Nacional de Consejería Bioética de
dicho país, dirigida Harold Shapiro, analizó los aspectos éticos sobre clonación concluyendo que
producir un embrión mediante transferencia del núcleo celular somático es "moralmente
1
inaceptable" . Sin embargo, la clonación como técnica ha dado todo un vuelco y ahora se le ha
encontrado otras utilidades, entre ellas aplicarla con fines terapéuticos.

1
SHAPIRO, Harold: “La clonación de seres humanos: crónica de un ejercicio de 90 días en la ética y la
práctica profesional”, en: Diálogo (Bioética: baluarte del humanismo frente al extravío), OPI/LAC-UNESCO,
No.23, 1 de abril de 1998, pp.16-18.
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B. Técnica y usos

Se dice que la clonación terapéutica sirviría para el estudio y curación de enfermedades

degenerativas (Parkinson, Alzheimer), endocrinológicas (diabetes), hereditarias (hemofilia) y otros
casos como la regeneración de médula espinal en tetrapléjicos.
Consiste en obtener células de un paciente --normalmente enfermo necesitado de un transplante--
para crear un embrión clonado a fin de conseguir de él tejidos destinados a implantes (cartílago,
hueso, músculo, neurona, hígado, páncreas). Estos tejidos se pueden trasplantar al paciente sin
rechazo inmunológico ya que son genéticamente idénticos a él. El embrión, que sólo se desarrolla
unos pocos días, no se implanta en una mujer sino que es utilizado para obtener sus células madre a
fin de cultivarlas y cosechar los productos biológicos necesarios. Para ello, se extrae el núcleo de un
óvulo sin fecundar (enucleación) y vaciado que esté fuera se le introduce el núcleo (transnucleación)
de una célula del paciente que recibirá el implante. La carga genética del embrión producido y la del
receptor será idéntica, es decir clónica. El problema es que el embrión clonado y elegido, será
vaciado con un inevitable fin, su destrucción, su deceso.

La paraclonación, como también se le ha llamado, puede ser:

- Celular, el proceso se realiza sobre elementos biológicos, tejidos, órganos, sustancias y,

- Embrional, el proceso se practica sobre el embrión en sí.

Algunos bioeticistas han denominado canibalismo tecnológico o neocanibalismo a esta nueva forma
de clonación embrional basados en que no se puede aceptar la realización de una fecundación con un
fin distinto a la procreación. Ello es totalmente aplicable a esta técnica puesto que se induce un
proceso de desarrollo embrional con el único fin de extraer su material biológico. Busco que el clon
salve otra vida, no la suya. Clono para curar. Creo una vida que, aniquilada que fuera, servirá para
salvar otra vida lo que genera todo un problema moral. En este orden de ideas Juan Ramón
Lacadena alega que “... la obtención de un embrión artificial por transferencia de núcleo plantea el
problema ético de haber creado un embrión humano que ha de ser destruido para poder establecer
2
cultivos celulares deseados” .

Técnicamente es innegable que la clonación con fines terapéutica facilita la investigación de nuevas
terapias. Podrían obtenerse células, tejidos (y por que no, en un futuro órganos), en fin. Pero ¿es
ético y lícito?. Acaso no hay medios alternativos como la obtención de células madre a partir de
personas adultas, del cordón umbilical de recién nacidos o de fetos abortado, de la sangre, de la
médula ósea, de células cerebrales. (Al parecer éstas últimas no son muy efectivas por que su
capacidad para transformarse es menor, pero ello no es justificación para su legitimidad). Los
embriones creados adrede se convierten en piezas de recambio, en repuestos, fabricados a medida
del cliente para alargar su esperanza de vida. Ya no son un fin en sí mimos sino un medio para otros,
lo que desconoce el principio de que el hombre no es manipulable para fin alguno, ni siquiera para
fines terapéuticos por más beneficiosos que estos sean.

C. Legitimidad jurídica de la clonación no reproductiva terapéutica.

Quienes alegan la legitimidad de la paraclonación parten del hecho que al no existir fecundación sino
una transferencia nuclear la célula creada no merece protección jurídica, sin embargo el tema no es
tan simple pues técnicamente se puede generar vida sin necesidad de fecundación, ya que todas
nuestras células nucleadas tienen la capacidad de crear vida de allí que esto ya no sea una función
3
exclusiva de los gametos. En este sentido, Juan Ramón Lacadena se pregunta ¿El estatuto del
4 5
embrión somático es igual al estatuto del embrión gamético ?, concluyendo que son de la misma
naturaleza y que por tanto comparten el mismo estatuto.

2
LACADENA, Juan Ramón: “Embriones humanos y cultivos de tejidos: Refelexiones científicas, éticas y
jurídicas”, en: Revista de Derecho y Genoma Humano, No.12, 2000, p.201.

3
LACADENA, Juan Ramón: “Embriones humanos y cultivos de tejidos: Refelexiones científicas, éticas y
jurídicas”, en: Revista de Derecho y Genoma Humano, No.12, 2000., p.202 y 203.

4
Embrión somático: El embrión originado in vitro por la transferencia del núcleo diploide de una célula
embrionaria, fetal o adulta al citoplasma e un ovocito enucleado.
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En otras palabras, existen procesos análogos tendentes a generar vida por lo que no se puede
reducirse el producto de la técnica a una mera terminología lingüística. No importa la forma sino la
consecuencia.

Se ha dicho, por otro lado, que el uso de embriones para la investigación es una antigua
reivindicación de las clínicas reproductivas que acumulan embriones en el congelador y en vez de
desecharlos (que para algunos es un “ilícito” y para otros como práctica es un “desperdicio inmoral”)
es mejor utilizarlos como productos, como medicamentos biológicos, como partes paliativas, de allí
su adjetivación: terapéutica.

Como se puede apreciar no hay unanimidad de criterios científicos y esto repercute

trascendentalmente en el Derecho. Por un lado, un sector de opinión jurídica refiere que “no existe
ninguna diferencia entre la clonación con fines terapéuticos y la clonación con fines reproductivos”
ambas deben ser prohibidas, mientras que desde la óptica científica se dice que son “cosas
completamente distintas”, por lo que no puede impedirse. Hay que saber diferenciar: terapéutica, es
cuando sirve para tratar o curar enfermedades mientras que reproductiva, es cuando el embrión se
transfiere a un útero. Esta singular apreciación carece de contenido jurídico pues la categoría de
embrión, y por tanto de sujeto de derecho, no depende del uso que se le de al mismo sino del hecho
biojurídico que ha surgido como ser humano, digno de protección.

De esta manera, se viene aludiendo que la prohibición es respecto a la clonación reproductiva

(aquella dirigida a crear seres humanos idénticos) mientras que la clonación con fines de
investigación y terapéutica no implicaría un delito pues su fin es la cura, la terapia, el tratamiento de
males. En base a estos criterios ambivalentes se ha pensado, incluso, proponer a Naciones Unidas
que se “prohíba de manera universal la clonación de seres humanos en cualquier fase de su
formación y desarrollo”. Por otro lado, como se ha referido, se pretende encontrar una salida para
permitir esta técnica sustentando que como la ley prohíbe experimentar con embriones obtenidos
mediante la fecundación (óvulo más espermatozoide) y no prohíbe hacerlo con nuclóvolos, o
embriones producidos a partir de óvulos a los que se ha insertado el núcleo de otra célula “No son
embriones, porque ni están fecundados ni tienen combinación genética”, según Marcelo Palacios. El
biólogo Daniel Soutullo opina de manera abiertamente favorable al uso de esta técnica de clonación
con fines terapéuticos al referir que “no estamos hablando de la utilización de fetos más o menos
formados, sino de embriones preimplantarios, constituidos por una masa celular indiferenciada, en la
6
que las células tienen capacidad de desarrollarse para dar un tejido cualquiera del organismo” es
más, continúa, “estamos hablando de un método con un potencial terapéutico que podría salvar la
vida de personas que no gozan de otra alternativa de curación, por lo menos en el momento
7
actual” .

Por su parte, el bioeticista Elio Sgreccia, condena que se convierta “al embrión humano en material
experimental” y pide que se obtengan células a partir de adultos y no de embriones, agregando que
no podemos alegar y menos justificar que la clonación de embriones humanos es con fines científicos
terapéuticos y que por ello no la convierte en menos ilícita que aquella con fines de procreación.

El Derecho comparado es unánime en prohibir la clonación (Carta de los Derechos Fundamentales de

la Unión Europea, Declaración de los Derechos Humanos y el Genoma Humano, el Protocolo a la
Convención del Consejo de Europa sobre Derechos Humanos y Biomedicina, la Declaración Bioética
de Gijón). Por su parte, muchos países tienen una norma genérica considerando como delito tipo el
hecho que de realizar fecundaciones sin fines reproductivos, en este sentido “... dado que la técnica
de clonación no reproductiva considerada implicaría la producción de un embrión cuyo destino no es
la procreación, parece lógico aceptar que le sería aplicable, por analogía, el art. 161.1 del Código

5
Embrión gamético: El embrión originado por la fecundación in vivo o in vitro de dos gametos.

6
SOUTULLO, Daniel: “Clonación humana no reproductiva: Utilización de embriones para la obtención de
tejidos para transplantes”, en: Revista de Derecho y Genoma Humano, No.12, 2000, p. 216.

7
SOUTULLO, Daniel: “Clonación humana no reproductiva: Utilización de embriones para la obtención de
tejidos para transplantes”, en: Op.cit., p. 219.
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Penal (español) que castiga a ‘... quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la
procreación humana’, si se acepta ... la equivalencia de los embriones somáticos y los embriones
8
gaméticos” .

Por el momento ningún texto legal prohíbe, expresa y taxativamente, la clonación no reproductiva
pero es de tener en cuenta que la transferencia nuclear a un óvulo fecundado enucleado es generar
vida con su propio programa genético y desde allí entendemos es ilícito. Podríamos decir que este
tipo de clonación sería lícita siempre que la transferencia nuclear no desencadene el proceso vital.

Si bien es cierto que cuando se formularon esas leyes nadie pensaba en las posibilidades que las
técnicas de clonación podían abrir en el transplante de tejidos y en la cura de enfermedades, no es
menos cierto que es un medio técnico alternativo que atenta contra la dignidad humana.

En el Perú la clonación, independientemente del tipo que esta sea, es ilegal pues no es posible
experimentar con seres humanos ya que se “garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de
experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”
(art. 1, Código de los niños y adolescentes) y, asimismo, “está prohibida la fecundación de óvulos
humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos” (art. 7, Ley
general de salud).

D. Permisibilidad legal de la clonación no reproductiva

El Derecho comparado se desarrolla en tres sectores: Permisivo, Inglaterra; Prohibitivo, Alemania y

un sector intermedio, la permiten siempre que no implique la destrucción de embriones. La corriente
actual es que algunos países ya perfilan una permisibilidad de esta técnica, tal es el caso de España,
Estados Unidos, Francia y Holanda. En España, se debe decidir en 2001 el destino de cerca de 30.000
embriones congelados en más de 80 centros de reproducción asistida y es en esta línea que la
Comisión Nacional de Reproducción Asistida en su I Informe Anual (Diciembre, 1998) emitió un
informe en el que enfatiza la utilización científica de estos embriones frente a su destrucción o
donación a parejas infértiles. Estados Unidos, ha restringido la utilización de fondos públicos para
experimentaciones embrionales, sin embargo no establece ninguna prohibición respecto del sector
privado. Por su parte, Francia prohíbe la clonación con fines reproductivos y ha presentado las
normas hasta ahora más restrictivas, sin embargo en noviembre de 2000, se presentó un
anteproyecto de ley que permite investigar con células madre aisladas de 500.000 embriones
congelados en 20 centros de fecundación asistida, pero prohíbe la producción intencionada de
embriones con fines científicos, promoviendo la investigación con células madre del cordón umbilical.
Los legisladores británicos aprobaron el 19/12/2000 la ley que legitima la clonación terapéutica sobre
la base de un informe elaborado durante más de un año por un comité de expertos dirigido por el
Ministro de Salud Liam Donaldson. El informe prohibía la clonación con fines reproductivos, sin
embargo recomendaba extremar la vigilancia sobre estos experimentos para que nunca pueda
traspasarse la peligrosa línea que separa la clonación terapéutica de la clonación reproductiva, y se
9
basaron en lo siguiente :

- Deben ser permitirse la investigación con embriones para aumentar el conocimiento sobre las
enfermedades y sus tratamientos mediante células bajo los controles que figuran en el Decreto
de 1990 sobre Fertilización y Embriología Humana.
- Antes de autorizar cualquier tipo de investigación donde se utilicen embriones creados mediante
reemplazo del núcleo celular (CNR) la Autoridad en Fertilización y Embriología Humana deberá
asegurarse de que no exista ningún otro medio para cumplir con los objetivos de la
investigación.
- Los cedentes de óvulos o esperma que sean utilizados para crear embriones deberán dar su
consentimiento indicando si sus embriones podrán ser utilizados para obtener células
precursoras.

8
LACADENA, Juan Ramón: “Embriones humanos y cultivos de tejidos: Refelexiones científicas, éticas y
jurídicas”, en: Revista de Derecho y Genoma Humano, No.12, 2000., p.205.

9
Las recomendaciones del ministro de salud británico, CNNenEspañol.com, 16/8/2000.
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ABOGADOS

- Las investigaciones que permitan aumentar el conocimiento de las enfermedades mitocondríacas

y desarrollar tratamientos para ellas utilizando la técnica de CNR en óvulos humanos,
posteriormente fertilizados con esperma humano, deben permitirse bajo los controles del Decreto
de 1990.
- El progreso de las investigaciones que involucren células precursoras que hayan sido obtenidas
de fuentes embriónicas debe ser supervisado para comprobar que se estén obteniendo los
beneficios esperados.
- No debe permitirse la mezcla de células humanas adultas con óvulos vivos de ninguna especie
animal.
- Deberá mantenerse en consideración la necesidad de una legislación que permita el uso de
células obtenidas de embriones para tratamientos desarrollados a partir de estas nuevas
investigaciones.
- Los consejos gubernamentales de investigación deberán ser incentivados para que establezcan
un programa de investigación sobre células precursoras y para que consideren la posibilidad de
crear colecciones de células precursoras para su uso en investigación.

Gran Bretaña, cuya Ley sobre Fertilización y Embriología Humana de 1990 ya permite la
investigación con embriones de hasta 14 días y es el primer país que desde el 23/1/2001 ha
ampliado sus leyes para autorizar la clonación no reproductiva con fines terapéuticos que
eufemísticamente la llaman "cultivo de células especializado", distinguiéndola de la clonación humana
reproductiva, que si la prohíbe expresamente.

La Ley británica prohíbe explícitamente que las clonaciones se realicen con embriones más allá del 14
día de su fecundación o que puedan utilizarse con fines reproductivos, por lo que no podrán
implantarse en un útero humano. Se ha alegado que la postura del Gobierno Británico no significa
abrir el camino de la reproducción humana por clonación al contrario, la vigente Ley de Fertilización
Humana y Embriología, será endurecida para vetar cualquier intento de clonación reproductiva. El
uso de embriones en Gran Bretaña está estrictamente controlado, y sólo se permite su uso para
investigación en áreas como fertilidad o enfermedades congénitas. Pero los biocientíficos han venido
presionando año tras año a fin de obtener autorización para usar el excedente de embriones para
extraer células precursoras, que podrían ser las bases para la cura de dolencias.

E. Análisis conclusivo

Esta técnica es contraria todo principio bioético y como tal implica, conjuntamente con al aborto y a
la eutanasia, un atentado más contra vida y por que no contra la especie humana.

Crear una vida para experimentar, para establecer cultivos celulares, conlleva a la más absoluta
denigración y, más aún a la indefectible destrucción. Aún con fines de utilización terapéutica la
clonación no reproductiva constituye un atentado contra la dignidad. Una nueva vida para salvar
otra. Un sacrificio real por un probable beneficio.

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
CASACIÓN SOBRE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA
CASACIÓN Nº 5003-2007-LIMA.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, mediante la casación Nª 5003-2007-LIMA de fecha 06

de Mayo del 2008, publicada en el Boletín de casaciones del Diario Oficial El Peruano del 03 de
septiembre del 2008, ha resuelto por primera vez un caso en el cual el tema central era la
impugnación de un reconocimiento de maternidad, a propósito de la aplicación de una técnica de
procreación humana asistida denominada “ovodonación”.

El caso es el siguiente (cambiaremos los nombres para preservar la intimidad de las partes): María
González Díaz, en representación legal de su menor hijo Jesús Pérez González, interpone una
demanda de impugnación de reconocimientos efectuado por esta última respecto de la menor Liliana
Rojas Méndez. El argumento de la demandante se centra en que la demandada artificialmente con el
óvulo de una mujer distinta y, a su vez, se utilizaron los espermatozoides del cónyuge de la
demandante, el Sr. José Pérez Arroyo, según arguye, sin el asentimiento de este. Es decir, se habría
utilizado la técnica de procreación asistida denominada “ovodonación”, la cual no estaría permitida en
el Perú en virtud del artículo 7 de la Ley General de Salud.
 ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS

La primera instancia declaró improcedente la demanda señalando que la demandante no había

acreditado interés económico o moral para ejercer su derecho de acción, al no demostrar que con el
reconocimiento se haya afectado directa o indirectamente a su hijo. En similar sentido resolvió la
Sala de Familia de la Corte Superior.

Visto esto, María González Díaz interpone recurso de casación contra la resolución de la Sala
Superior, argumentando la contravención de los artículos VI del título Preliminar y 399 del código
Civil, así como del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues, según ella, se
encuentran legítimados para impugnar la maternidad extramatrimonial los hermanos, en razón del
interés moral que poseen, bastando para ello acreditar el interés legítimo, no siendo exigible
acreditar daño o afectación conforme lo señala la Sala de Familia.

La Corte Suprema, en vía de casación, no aborda directamente el tema de la procreación asistida

(pese a que se trata de un caso de “inseminación artificial” y “ovodación”, como hemos visto) y se
pronuncia más bien, de modo afirmativo, respecto de la posibilidad de que una persona pueda
impugnar el reconocimiento de su hermano alegando un interés legítimo moral en atención a que no
coincide con al realidad biológica.

En efecto, dicho órgano colegiado considera que si existe un interés legítimo del menor representado
para iniciar una acción judicial, dada su situación única, propia, personal, que le otorga su calidad de
hermano. Para esto se recurre a lo estipulado en los artículo 475 del código civil y 93 del Código de
los Niños y Adolescentes, que regulan la prelación de los obligados a prestar alimentos, así como la
obligación que existe a nivel de hermanos en la protección reciproca de sus intereses,
complementando esto con lo señalado en el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil en
cuanto al interés moral.

En tal sentido, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República resuelve declarar
fundado el recurso de casación interpuesto por María González Díaz en representación de su menor
hijo Jesús Pérez González. En consecuencia, declararon nula la resolución de vista de fecha 03 de
agosto de 2007 e insubsistente la apelada de fecha 23 de octubre de 2006, ordenando que el juez de
la causa expida nueva resolución teniendo en cuenta los considerandos emitidos por la Sala
Suprema.

ENTREVISTA
MATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL PUEDE SER IMPUGNADA POR LOS HERMANOS DEL
MENOR SI NO COINCIDE CON LA REALIDAD BIOLÓGICA, ASÍ LO SEÑALA LA PRIMERA
CASACIÓN SOBRE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA.

Entrevista realizada al Dr. Enrique Varsi Rospigliosi, Profesor de Derecho

civil de la Universidad de Lima.

La casación no aborda directamente el tema de la procreación asistida y se

pronuncia más bien respecto de la posibilidad de que una persona pueda
impugnar el reconocimiento de su medio hermano alegando un interés
legítimo moral en atención a que no coincide con la realidad biológica. La
corte Suprema considera que sí, ¿cuál es su opinión al respecto?

La casación, en efecto, se pronuncia en el sentido de aceptar la intervención de un

tercero legitimado que ha acreditado debidamente el vínculo familiar (un medio hermano) con la
finalidad de poder impugnar un reconocimiento de maternidad extramatrimonial.

Como bien platea Ud., no se ha abordado el tema de fondo, sino el tema de la forma. Lo que debió
haber pensado la Corte Suprema es dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿qué tan
beneficiosa puede ser esta impugnación para la media hermana de quien, representado por su
madre, está demandando?; y, ¿cuál es el interés que tiene este medio hermano de la concebida a
través de una técnica de reproducción humana asistida denominada “ovodonación”?

Beneficio no es y su interés es que ella se quede sin madre, y eso obviamente no la favorece, más
aún si es que el óvulo a través del cual fue procreada la media hermana es de desconocido origen
genético (de una madre cedente).
 ESTUDIO YATACO ARIAS
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En efecto, la finalidad de esta clase de impugnaciones es que posteriormente el verdadero progenitor

reconozca al menor, que no es el caso. En este, la genetrix (madre genética) fue una donante de
óvulo cuya identidad se desconoce y, de identificarla, seguramente no estaría interesada en
reconocer a la niña. Reiteramos, lo que se quiere con esta demanda de impugnación de
reconocimiento es dejar a la menor sin madre, impugnar la maternidad legal, pese a que según
nuestro ordenamiento la maternidad se determina por el hecho de parto y el nacimiento
correspondiente (madre es la que pare, gestatrix)

Nada tiene que ver en este contexto el hecho de que la Ley General de Salud establezca una
disidencia entre esta maternidad biológica y la genética, pero esa situación no puede perjudicar a un
sujeto de Derecho, que es en este caso la niña nacida por una técnica procreática.

La ovodonación puede ser ilícita, vetada por el Derecho, pero si se aplica esto no puede perjudicar al
recién nacido o al ser humano procreado como consecuencia de ello

La resolución casatoria plantea la discusión de la falta de una ley especial en materia de

procreación asistida. ¿Considera Ud. que es necesaria una norma especial o basta la ley
General de salud?

La Ley General de Salud es un adefesio, es una norma incompleta. Una norma que a alguien se le
ocurrió plasmar y que ni siquiera se ha estudiado, reglamentado ni completado.

No obstante, todo el mundo se escuda en ella, es más, hay quienes dicen que las técnicas de
reproducción humana asistida tienen que partir de la gran norma de la Ley General de Salud. Creo
que sería una vergüenza utilizar el artículo 7 como fundamentación para hablar de un Derecho
Genético en el Perú.

Considero que hay que crear una teoría del derecho Genético a través de una doctrina, de
jurisprudencias serias, de sentencias razonadas no a través de resoluciones que no tienen un blanco,
un verdadero horizonte, un norte claro para atacar realmente el problema.

Una ley, por más completa y sabia que sea, nunca va a solucionar los problemas si no sabemos
realmente lo que queremos de la procréatica. En nuestro medio debemos generar – primero – una
conciencia, un entender, una identificación con esta revolución procreática, para luego pensar si
debemos resolverla.

Lo que si es necesario es incorporar en nuestro Código Civil una sección que regule la filiación a
través de las técnicas de reproducción humana asistida, filiación que debe estar definida sobre la
base de la voluntad, el querer, la intención, al margen de la filiación adoptiva o natural, sea
matrimonial o extramatrimonial, claro, sin descuidar el principio de la afectividad.

DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA LEGAL DE DERECHO GENETICO

BIOÉTICA
La bioética es una respuesta racional, lógica y equitativa frente a la aplicación, poder y eficacia de la
biomedicina. Es una rama de la ética que se fundamenta en los problemas generados por la
aplicación y ejercicio de la medicina, biología y demás ciencias de la salud.

GENOMA
el genoma no es otra cosa que un conjunto de datos, de información genésica, que debemos
procesar y ordenar para otorgar una protección al ser humano.