La Sucesión Testamentaria.

Rubén Celis Rodríguez

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LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO.
Viene de dos expresiones latinas; testando et mentís, y a su vez de
testamentum que quiere decir "testimonio de la verdad".

DEFINICIÓN.
"El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva". (Art.999 del Código Civil.)

ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN.
1.- Es un acto jurídico unilateral.
Y ello porque es una declaración de voluntad llamada a producir
efectos jurídicos, hecha con la intención de generar esos efectos, ya que
da lugar a la sucesión por causa de muerte.
2.- Es un acto MÁS o MENOS SOLEMNE.
El testamento es siempre solemne; lo que pasa es que respecto
de algunos testamentos (los testamentos propiamente solemnes) el
legislador es más riguroso en lo tocante a las solemnidades que respecto
de otros (cual es el caso de los testamentos privilegiados).
El testamento es siempre solemne; la ley exige solemnidades
objetivas, o sea, las establece en atención al acto en sí mismo. Y ello por
dos razones fundamentales: porque así queda preconstituida la prueba
de cuál fue la real voluntad del testador y porque es muy importante
en la vida jurídica, toda vez que va a dar origen a la sucesión por causa
de muerte. El legislador siempre rodea de solemnidades los actos de
trascendencia en el derecho.
3.- Es un acto PERSONALÍSIMO.
Acto de una sola persona, como dice el art.1003 inciso 1 del Código
Civil: "El testamento es un acto de una sola persona".

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Este carácter personalísimo trae consigo dos consecuencias

jurídicas:
a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o de
hermandad o conjuntos ni las disposiciones captatorias.
Dice el inciso 2 del art.1003 del Código Civil: "Serán nulas todas las
disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más
personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes,
o de una tercera persona".
Y respecto de las disposiciones captatorias el art.1059 inciso 1 del
Código Civil, dice: "Las disposiciones captatorias no valdrán".
b) En el testamento no cabe la representación jurídica. Dice el
art.1004 del Código Civil: "La facultad de testar es indelegable".
Esta es la razón por la cual los relativamente incapaces pueden
testar libremente: el menor adulto (Art. 262 del Código Civil).
4.- Tiene por objeto FUNDAMENTAL, PERO NO ÚNICO, disponer
de los bienes.
La disposición de bienes, según el art.999 del Código Civil, puede ser
total o parcial, y según ello será totalmente testamentaria o derivará en
una sucesión en parte testada y en parte intestada.
En esta parte el art.999 del Código Civil, no es del todo exacto, pues
si bien es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la
disposición de bienes, tal objetivo NO ES EL ÚNICO.
Ejemplo. Nombrar albacea (art.1324), partidor, guardador (art.353)
a los hijos, etc.
5.- Produce sus plenos efectos UNA VEZ FALLECIDO EL
CAUSANTE, pero puede producir OTROS EFECTOS en vida de él.
Hay dos casos de excepción:
1. El reconocimiento de hijo no matrimonial que se efectúa en
un TESTAMENTO ABIERTO. En este caso el testamento va a producir un
efecto en vida del causante: otorgar al hijo el carácter de no matrimonial; y
2. Las donaciones revocables y legados entregados por el
causante en vida a los beneficiados con derecho a ellos.
Dice el art.1140 del Código Civil: "Por la donación revocable, seguida
de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y
contrae las obligaciones de usufructuario.

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Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y

restitución a que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el
donante" y el art.1142 del Código Civil: "La donación revocable de todos
los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de
heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota
de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le
hubiesen entregado".
También el testamento produce un efecto en vida del causante: dar
nacimiento a un derecho de usufructo.
6.- Es esencialmente REVOCABLE.-
Pero, cuidado. En el testamento sólo son revocables las
"disposiciones testamentarias", mas no las "declaraciones". Así se
desprende de la definición.
Por ejemplo: El reconocimiento de hijo no matrimonial.
La facultad de revocar el testamento es de ORDEN PÚBLICO; es
una característica esencial. De ahí que el art.1001 del Código Civil, diga:
"Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente
revocables,..."
7.- Es por regla general GRATUITO. Ya que supone para el
beneficiario un aumento en su patrimonio, se dice por regla general,
porque puede suceder que el patrimonio del causante este muy gravado
con deudas y no reportará beneficio alguno, aquí se tramitará la posesión
efectiva con beneficio de inventario.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

Son de tres clases: internos, externos o solemnidades y los que dicen
relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas.
1.- INTERNOS: Capacidad del testador y voluntad libre de vicios.
Sanción: nulidad.
2.- EXTERNOS O SOLEMNIDADES: No constituyen exigencias
únicas; varían conforme a la clase de testamentos.
Sanción: Igual, nulidad.
3.- DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: Los requisitos de las
disposiciones testamentarias en si mismas se diferencian fundamentalmente

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de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la

respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o vigor las
demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.
Ejemplo: El testador le deja una asignación al notario autorizante del
testamento. Esta cláusula será nula, porque viola el art.1061 del Código
Civil, pero el resto del testamento puede ser válido.

VEAMOS:
1.- REQUISITOS INTERNOS.
A.- LA CAPACIDAD PARA TESTAR.
Todos son capaces, es la regla general (art.1446 del Código Civil) y el
art.1005 del Código Civil, luego de enumerar las causales de incapacidad,
concluye diciendo que: "Las personas no comprendidas en esta enumeración
son hábiles para testar".
Son incapaces:
1.- Derogado.
2.- El impúber.
3.- El que se hallare en interdicción por causa de demencia.
4.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u
otra causa.
5.- Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

VEAMOS:
1.- EL IMPÚBER.
Ninguna novedad, ya que es absolutamente incapaz. Además, la
"voluntad" en el testamento tiene una importancia trascendental, según
luego veremos.
2.- EL QUE SE HALLARE BAJO INTERDICCIÓN POR CAUSA DE
DEMENCIA.
La ley se refiere el "demente interdicto"; luego, el que no está
interdicto puede testar libremente.

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Recordar el art.465 inciso 1 del Código Civil: "Los actos y contratos del
demente, posteriores al decreto de interdicción serán nulos; aunque se
alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido".
3.- LOS ACTUALMENTE PRIVADOS DE RAZÓN.
"Actualmente" indica que la falta de razón se refiere al momento de
testar.
Por ello el art.1016 del Código Civil, exige expresar en el testamento
abierto que el testador se encuentra en su sano juicio; lo mismo ordena el
art.1023 del Código Civil, al notario en el testamento cerrado; lo mismo en el
art.1038 del Código Civil, que dispone que los testigos de un testamento
verbal, en el acto de ponerse por escrito, depondrán sobre si "el testador
aparecía estar es su sano juicio". La privación de razón puede deberse a
ebriedad "u otra causa" (art.1005 del Código Civil).
Por ejemplo: hipnotismo, demencia, influencia de alcaloides.
4.- EL QUE NO PUDIERE EXPRESAR SU VOLUNTAD
CLARAMENTE.
Es el sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, que, además, es absolutamente incapaz.
Una persona sorda y analfabeta. Por ser analfabeta no puede otorgar
testamento cerrado (Art.1022 del Código Civil) y por ser sorda no puede
suscribir uno abierto, por el trámite de la lectura (Art.1017 del Código Civil
del Código Civil).
Concuerda con esta causal el art.1060 del Código Civil que dice: "No
vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a
conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o
negación, contestando a una pregunta". (Sí o no).
Debemos recordar que este número fue modificado por la Ley 19.904
sobre Incapacidad que afectan a los sordomudos, publicada en el Diario
Oficial 03/10/2003.

LA CAPACIDAD SE REFIERE AL MOMENTO DE OTORGAR EL

TESTAMENTO.
Lo dice el art.1006 del Código Civil, y señala las dos consecuencias que
derivan de esta circunstancia.
Por ejemplo: una persona testa cuando tiene once años y muere a la
edad de cuarenta. Igual es nulo.
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2.- VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.

IMPORTANCIA. La voluntad que recibe el nombre de consentimiento
en los actos jurídicos bilaterales o convenciones es siempre requisito
esencial y fundamental de todo acto o contrato.
Pero hay ciertos casos en que ella adquiere un carácter relevante. Por
ejemplo: en el matrimonio y en el testamento. En éste, la voluntad
libremente manifestada por el testador es su base fundamental, sobre todo
si se considera que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el
causante, por lo cual va a ser difícil determinar la exacta voluntad de éste.
De ahí que el legislador rodee del máximo de precauciones la manifestación
de voluntad del testador, para librarla del error, fuerza o dolo.
A.- LA FUERZA EN EL TESTAMENTO.
Dice el art.1007 del Código Civil: "El testamento en que de cualquier
modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes".
Las expresiones "de cualquier modo" y "nulo en todas sus partes" han
dado margen a encontradas interpretaciones.
La fuerza debe cumplir con los requisitos generales (Art.1456 y 1457
del Código Civil). Grave, injusta, ilegítima y determinante.
Algunos (Luis Claro Solar) dicen que la expresión "de cualquier
modo" significa que el testamento es nulo aun cuando la fuerza no reúna los
requisitos generales ya señalados.
La Corte Suprema ha dicho que este no es un caso especial por
manera que la fuerza en el testamento debe llenar los requisitos exigidos por
la ley. (Significa que es indiferente que se emplee por el beneficiado o por
cualquiera otra persona).
La presencia de la fuerza debe, según las reglas generales, causar la
nulidad relativa.
Parte de la doctrina, sin embargo, por el empleo de la expresión nula
"en todas sus partes", concluye que la nulidad es la absoluta. Dos
argumentos:
1. La letra del precepto estaría indicando que se trata de la máxima
sanción legal.
Es el mismo problema que plantea el art.2453 del Código Civil, en la
transacción, al decir que es "nula en todas sus partes" si se ha obtenido
por la violencia.
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2. La trascendencia que tiene la fuerza en el testamento ha movido

al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta.
Somarriva, piensa que en todo caso la nulidad será la relativa. La
expresión "en todas sus partes" significa que en presencia de la fuerza, el
testamento es nulo en su totalidad y no sólo lo es la cláusula obtenida por
fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase "de cualquier modo",
que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones
testamentarias o sólo a una o algunas de ellas.
La historia fidedigna confirma esta tesis, porque en el Proyecto de
1853 sólo era nula la cláusula obtenida por la fuerza; luego el legislador varió
de criterio y optó por declarar nulo el testamento en su totalidad.
B.- EL DOLO EN EL TESTAMENTO.
Nada ha dicho el legislador sobre el dolo en el testamento; se
aplicarán, pues, los principios generales, con una salvedad; el dolo como
vicio del consentimiento deber ser determinante y obra de una de las
partes. (Art.1458 del Código Civil).
El dolo, en nuestro caso, puede ser obra de cualquiera persona, ya que
no existe contraparte. Cualquiera que sea el que se ha valido del dolo para
obtener una cláusula testamentaria en su favor, anulará la disposición.
Dice el art.968 Nº4 del Código Civil, es indigno para suceder el que
por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria.
C.- EL ERROR EN EL TESTAMENTO.
Tampoco dice nada el legislador en el Título III, sino que habla de él a
propósito de las disposiciones testamentarias, en el art.1057 del Código
Civil, (error en la persona) y art.1058 del Código Civil. Ejemplo de Bello:
dejar legado a una persona en señal de gratitud por servicios prestados al
testador y no le prestó servicio alguno.

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO.

Se hace en consideración a las solemnidades de que está revestido.
Puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.
1.- TESTAMENTO SOLEMNE.
“Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere”. (Art.1008 inciso 2 del
Código Civil.)

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Puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

Otorgado en Chile, puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto. O nuncupativo o público es aquel en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (Art.1008
inciso final 1ª parte del Código Civil).
Testamento solemne cerrado (secreto o místico): Es aquel en que
no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (Art.1008
inciso final 2ª parte del Código Civil).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena (en tal caso podrá ser abierto o
cerrado) o en conformidad a la ley extranjera. (Art.1027 y 1028 del Código
Civil).
2.- TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.
Es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por
consideración a circunstancias especiales expresamente determinadas por la
ley. Nuestra ley no acepta el testamento ológrafo que es aquel enteramente
escrito por el testador. Únicas solemnidades: que sea escrito, fechado y
firmado por el testador. (Inciso 3 del art.1008 del Código Civil).
Tales son: El verbal, el militar y el marítimo (Art.1030 del Código
Civil).

LEY QUE RIGE LAS SOLEMNIDADES DEL TESTAMENTO.

"Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley
coetánea a su otorgamiento", art.18 de la Ley sobre Efecto Retroactivo.

I.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

TODO testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista,
debe cumplir con dos solemnidades generales: la escrituración (Art.1011
del Código Civil) y la presencia de testigos hábiles.

Inhabilidad de los testigos.

Dice el art.1012 del Código Civil: "No podrán ser testigos en un
testamento solemne, otorgado en Chile:

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1.- Derogado.
2.- Los menores de dieciocho años;
3.- Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4.- Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5.- Los ciegos;
6.- Los sordos;
7.- Los mudos;
8.- Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo
267, número 7º, y en general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9.- Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10.- Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11.- Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la
comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno
a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco".

HABILIDAD PUTATIVA DE LOS TESTIGOS.

"Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo
precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y
se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los
testigos". (Art.1013 del Código Civil.)
Aplicación del viejo principio romano de que "el error común constituye
derecho".

OTROS REQUISITOS DE LOS TESTIGOS.

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“Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la

comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno
a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco". (Art.1012 inciso final del Código
Civil.)

I.1. EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O

NUNCUPATIVO.
El testador da a conocer "su" voluntad. Por eso que su lectura es
esencial (Art.1017 inciso 2 del Código Civil).
El art.1015 inciso 1 del Código Civil, dice: "Lo que constituye
esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a
los testigos".
En conformidad al art.1014 del Código Civil, el testamento abierto
puede otorgarse en dos formas:
1.- Ante funcionario público competente y tres testigos (en este
caso es un instrumento público); o
2.- Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público
alguno (en este caso es instrumento privado).

I. 1.1. TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y

TESTIGOS.
Dice el art.1014 inciso 1 del Código Civil: "En Chile, el testamento
solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos,
o ante cinco testigos".
Son tres los funcionarios:
1.- El notario.
2.- El juez de letras en lo Civil.
3.- El Oficial del Registro Civil, que hace las veces de notario en
las comunas donde no los hay, para otorgar determinados instrumentos,
entre ellos, testamentos abiertos (Art. 35 y 36 de la Ley 19.477 Ley
Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación).
Por ejemplo: Comuna de Quilleco.

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El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en

hoja suelta.
1.- El otorgado ante el juez, del territorio jurisdiccional será dado en
hoja suelta, pues dicho funcionario no lleva protocolos en que insertar los
testamentos.
2.- A la inversa, ante el Oficial del Registro Civil el testamento
abierto siempre será otorgado en protocolo, ya que el art. 35 y 36 de la
Ley 19.477 lo obliga a "llevar registros públicos para los efectos de autorizar
testamentos abiertos".
3.- En el caso del notario, dice Somarriva, la situación no es tan
clara, pero concluye que "puede ser otorgado tanto en protocolo como en
hoja suelta".
Razones:
1. El art.1017 del Código Civil, dice que el testamento podrá
haberse escrito previamente, lo cual está indicando que bien
puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario
equivaldría a que éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente imposible.
En la práctica el notario escribe el testamento y lo incorpora a su
protocolo, igual que las escrituras públicas. Pero ninguna ley exige que se
escriba en el protocolo del Notario; puede llevarse escrito previamente a la
notaría.
2. El art.866 del Código de Procedimiento Civil y art.420 Nº2
del Código Orgánico de Tribunales, que luego veremos, se refieren a la
protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta, sin
distinguir cuál funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que
incluso si lo hace el notario no es forzosa su inserción en protocolo. La
jurisprudencia ha señalado este mismo criterio.

I.1.2. TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE CINCO

TESTIGOS.
La otra forma de otorgar este testamento es sin intervención de
funcionario público alguno sino sólo ante cinco testigos.
Este testamento, ciertamente, no puede estar revestido de la misma
autenticidad que el anterior y por ello la ley, para proceder a su ejecución,
exige previamente su publicación.

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El art.1020 inciso 1 del Código Civil, dice: "Si el testamento no ha sido

otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos,
será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:".
Procedimiento:
1.- Fallecido el testador se llevará el testamento ante el juez
competente, el cual tiene que cerciorarse de la muerte del testador, salvo
cuando se presuma (Art.1010 del Código Civil).
2.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del
testamento, para que reconozcan sus firmas y la del testador. Los testigos
proceden a efectuar el reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los
que se encuentran presentes abonarán sus firmas en caso necesario, y
siempre que el juez lo estime conveniente. La firma del testador y de los
testigos ausentes puede ser abonada por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas. (Art.1020 inciso 3 y 4 del Código Civil).
3.- Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene
que rubricar el testamento al principio y al fin de cada página y disponer que
se protocolice en alguna notaría. (Art.1020 inciso final del Código Civil).

PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA

SUELTA.
Si el testamento se ha otorgado ante notario en hoja suelta o ante juez
de letras, o sin intervención de funcionario alguno y ante la sola presencia de
cinco testigos, será necesario, antes de proceder a su ejecución, a
protocolizarlo.
Dice el art.866 del Código de Procedimiento Civil, que: "El
testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya
protocolizado en vida del testador, será presentado después de su
fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución". O
sea que en vida del testador su testamento podría protocolizarse en
cualquier tiempo, pero muerto el testador, la protocolización debe hacerse
por orden judicial.
La protocolización cuando se testa sólo ante cinco testigos, la ordena
el art.1020 del Código Civil.
Protocolización. Según el art.415 del Código Orgánico de
Tribunales, es "El hecho de agregar un documento al final del registro de
un notario, a pedido de parte interesada".

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De acuerdo al art.417 del Código Orgánico de Tribunales, la

protocolización deberá hacerse insertando íntegramente su contenido en el
Registro del día en que se efectúe, y agregando su original al final del
protocolo respectivo con los antecedentes de todo lo obrado. "Todo lo
obrado" o sea no solo el testamento. Además, la presentación hecha al
tribunal, el acta que contenga sus declaraciones, etc.
En consecuencia, lo que se hará valer como testamento no será éste,
ya que quedará agregado al final del protocolo, sino que una copia de toda la
diligencia de la protocolización dada por el notario.
Plazo para efectuar la protocolización.
El Código no señala plazo; el Código de Procedimiento Civil, tampoco,
ya que sólo habla de "el menor tiempo posible". El art.420 del Código
Orgánico de Tribunales lo dice al expresar que valdrán como instrumentos
públicos: "Nº2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar,
dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento".
Meza dice que esta regla, entendida literalmente, es absurda porque
un testamento otorgado ante testigos no puede convertirse en instrumento
público por obra de la protocolización. Tampoco se concibe que deje de serlo
el testamento otorgado ante funcionario porque no se protocoliza. La norma
no puede entenderse sino en el sentido de que la ley exige un requisito más
para el valor del testamento otorgado en hojas sueltas, cuya omisión acarrea
nulidad.
Para resguardar la integridad y autenticidad del testamento y evitar
las consecuencias que derivarían de su extravío.
EXCEPCIÓN: El plazo comentado no rige tratándose de testamentos
otorgados solo ante cinco testigos, ya que antes de protocolizar hay que
publicarlo, trámite que se cumple luego de fallecido el testador. (Resuelto
por la jurisprudencia).

DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO

ABIERTO.
Dice el art.1016 del Código Civil: "En el testamento se expresarán el
nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a
que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la
comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse
en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere
contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de

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cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos y

muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los
testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el
testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del
otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere
alguno".
Lo complementa el art.414 del Código Orgánico de Tribunales, que
ordena dejar constancia de la hora y lugar en que se autoriza.

I. OTORGAMIENTO MISMO DEL TESTAMENTO ABIERTO.

Puede descomponerse en dos etapas:
a) La escrituración y lectura; y
b) La firma.

A.- LA ESCRITURACIÓN Y LA LECTURA.

El art.1017 del Código Civil, señala: "El testamento abierto podrá
haberse escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o
más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo
hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por
el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las
personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones".
O sea que el testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento; y si no interviene ninguno
porque se otorga sólo ante cinco testigos, por aquel de ellos que designe el
testador.

JURISPRUDENCIA.
 Si interviene un funcionario, a él le corresponde la lectura y
no a un testigo.

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 Es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no

se indica cuál de estos debe leerlo.
La lectura es un acto continuo e ininterrumpido. Dice el inciso
final del art.1017 del Código Civil. Guarda armonía con el inciso final del
art.1015 del Código Civil, que dice: "El testamento será presenciado en todas
sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos
mismos testigos".
¿Es necesario, para la validez del testamento, dejar constancia
en él de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura?
En un principio, hubo opiniones por la afirmativa (Claro Solar), porque
el testamento es un acto solemne y como tal debe bastarse a sí mismo; esta
exigencia no se cumple si él no da constancia de haberse cumplido con las
solemnidades exigidas por la ley.
La jurisprudencia se inclinó mayoritariamente por la idea contraria.
Razones:
1. Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la
solemnidad. La solemnidad en este caso es que se lea el testamento y
dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una
forma de acreditarla; y
2. El art.1019 del Código Civil, al referirse al testamento del
ciego (sólo puede otorgar testamento abierto) exige expresamente las
solemnidades son de derecho estricto que se deje constancia en el
testamento de la circunstancia de haberse leído. Si aquí la ley formula tal
exigencia y nada dice en el art.1017 del Código Civil, es porque la regla
general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento no siendo
necesario que éste de fe dé ella.
Recordemos, por último, lo que dice el inciso 1 del art.1015 del Código
Civil: "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiese, y a los testigos".

B.- FIRMA DEL TESTAMENTO.

El art.1018 del Código Civil, dice que leído el testamento "termina el
acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si
lo hubiere".
¿Y si el testador o alguno de los testigos no sabe o no puede firmar?

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Tratándose del testador, se dejará constancia en el testamento de

que el testador no sabe firmar o no puede, expresándose la causa.
La Jurisprudencia ha sostenido, de invariable modo, que no es
necesario "expresar la causa" ya que lo que la ley exige es que se deje
constancia de cuál fue la causa por la que no firmó. Bastará, pues, decir, que
no firmó porque no supo o porque no pudo, sin que sea menester explicar
por qué no supo o por qué razón no pudo.
Distinta es la situación de los testigos: si uno de ellos no sabe o
no puede firmar, otro de los testigos firmará por él, y a ruego suyo,
expresándose así en el testamento. Recordemos el art.1012 del Código
Civil: uno debe saber leer y escribir si concurren tres testigos; y dos cuando
concurren cinco.
Diferencia vital: Si el testador no sabe o no puede firmar, NADIE
PUEDE HACERLO POR ÉL. Un testigo, en cambio, puede ser reemplazado
por otro que sabe y puede firmar.
El testigo que firma en reemplazo del que no sabe o no puede tiene
que ser otro testigo del testamento, no un extraño al acto testamentario, so
pena de nulidad (Jurisprudencia Corte Suprema).
Por regla general una persona puede, a su elección, otorgar
testamento cerrado o abierto. Queda entregado al criterio del testador.
EXCEPCIONES:
1. PERSONAS QUE ESTÁN OBLIGADAS A OTORGAR
TESTAMENTO ABIERTO.
Sólo abierto; nunca cerrado.
¿Quiénes?
a) El analfabeto. El art.1022 del Código Civil, dice: "El que no sepa
leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado". A contrario sensu
puede otorgarlo abierto.
b) El ciego. El art.1019 del Código Civil, dice: "El ciego, el sordo o el
sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por
escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o
funcionario que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento, deberá leerse en voz alta dos
veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de
los testigos elegido al efecto por el testador”.

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c) El sordo o sordomudo. "... el sordo o el sordomudo que puedan

darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar
nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de
tal."

TESTAMENTO DEL CIEGO.

Tiene algunas particularidades propias que hacen excepción a las
reglas generales.
Dice el art.1019 del Código Civil: “El ciego, el sordo o el sordomudo
que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo
podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que
haga las veces de tal”.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos
veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno
de los testigos elegido al efecto por el testador”.

¿Cuáles son?
a) No puede testar sólo ante testigos; es necesaria la presencia de
un escribano o funcionario [Público] y tres testigos.
b) El testamento se lee en voz alta dos veces, la primera por el
escribano o funcionario y la segunda por uno de los testigos elegido
por el testador;
c) En el testamento debe dejarse constancia del cumplimiento de
la solemnidad de la doble lectura.

Respecto al sordo o sordomudo rige el art.1019 inciso 3 del

Código Civil, introducido por Ley 19.904 que dice: “Tratándose del sordo
o sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además,
ante un perito o especialista en lengua de señas , quien deberá, en
forma simultánea, dar a conocer el otorgante el contenido de la misma”.

2. PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO

ABIERTO.
Sólo cerrado, nunca abierto.

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Señala el art.1024 inciso 1 del Código Civil: "Cuando el testador no

pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado”.
Veamos:
a.- El sordo o sordomudo que sólo puede darse a entender
claramente; y
b.- El extranjero que no conociera el idioma del notario y testigos
que concurren al otorgamiento.

II. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO, SECRETO O MÍSTICO.

CONCEPTO:
"Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y; testamento
cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas". (Art.1008 inciso final del Código Civil).
No es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones testamentarias.

PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSE.

"El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y
tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado”.
(Art.1021 del Código Civil.)
O sea, sólo ante Notario o juez de letras y tres testigos. Siempre ante
funcionario público. Aquí no existe la alternativa de otorgarlo ante 5
testigos.
El testamento solemne cerrado no puede otorgarse ante Oficial
de Registro Civil, sólo tiene competencia para otorgar testamentos
solemnes abiertos.

ETAPAS DE QUE CONSTA EL OTORGAMIENTO DEL

TESTAMENTO CERRADO, SECRETO O MÍSTICO.
TRES etapas:

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I.- Escrituración y firma del testamento.

II.- Introducción en sobre cerrado.
III.- Redacción de la carátula del sobre.

VEAMOS:
I.- ESCRITURACIÓN Y FIRMA DEL TESTAMENTO CERRADO.
En cualquier papel; puede estar o no escrito por el testador,
pero, eso sí, debe llevar su firma.
Dice el art.1023 inciso 2 del Código Civil: "El testamento deberá estar
escrito o a lo menos firmado por el testador".

VEAMOS TRES SITUACIONES:

a) Que esté escrito y firmado por el testador. Perfecto, no hay
dudas que es válido.
b) Que esté escrito a mano o a máquina por un tercero, con la
firma del testador. Inobjetable.
c) Que esté escrito de puño y letra por el testador, pero no
lleve su firma. Sería nulo. Así piensa Claro Solar. Otros como Barros
Errázuriz, dicen que sería válido porque el art.1023 inciso 2 del Código
Civil, le basta con que esté escrito por el testador.

II.- INTRODUCCIÓN DEL TESTAMENTO O "MEMORIA

TESTAMENTARIA" EN SOBRE CERRADO.
Señala el art.1023 inciso 3 del Código Civil: "El sobrescrito o cubierta
del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no
pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta". Por eso es secreto.
Agrega el inciso 4: "Queda al arbitrio del testador estampar un sello o
marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta".

III.- REDACCIÓN Y FIRMA DE LA CARÁTULA DEL TESTAMENTO.

La carátula la redacta el notario.

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Manifiesta el art.1023 inciso 5 del Código Civil: "El escribano expresará

en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del
otorgamiento".
El art.414 del Código Orgánico de Tribunales, le agrega la mención de
la hora "En cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a lo establecido
al respecto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora
y lugar en que se otorgue...".

FIRMA DE LA CARÁTULA.
Dice el art.1023 inciso 6 del Código Civil: "Termina el otorgamiento por
las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del
escribano, sobre la cubierta".

EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO DEBE SER

ININTERRUMPIDO.
"Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un
mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción alguna
sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere". (Art.1023
inciso final del Código Civil.)

¿QUÉ ES LO QUE CONSTITUYE ESENCIALMENTE EL

TESTAMENTO CERRADO?.
Recordemos el inciso 1 del art.1023 del Código Civil: "Lo que
constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el
testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le
vean, oigan y entiendan, (salvo el caso del artículo siguiente), que en
aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer
esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos".
Quiere decir entonces que la parte en la cual el testador de viva voz
expresa "que en el sobre cerrado está su testamento", es la de mayor
solemnidad en el otorgamiento del mismo.

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TESTAMENTO DE LOS QUE NO PUEDEN SER ENTENDIDOS DE

VIVA VOZ.
Dice el art.1024 inciso 1 del Código Civil: "Cuando el testador no
pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado".
a) El sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente. Si no puede hablar, es incapaz de otorgar testamento; y
b) El extranjero que ignora el idioma.
El sordo o sordomudo no va a poder decir: "En este sobre está mi
testamento". Tampoco el extranjero. En este caso los testigos pueden ser
las personas que no entiendan el idioma del testador (art.1012 Nº11 del
Código Civil). Por eso el art.1024 inciso 2 del Código Civil dice: "El testador
escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación
de su persona, expresando a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la
nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el
artículo precedente.

EL TESTADOR PUEDE LLEVARSE EL TESTAMENTO CERRADO O

DEJARLO EN NOTARÍA.
COMO QUIERA. El art.431 del Código Orgánico de Tribunales, dice
que el notario debe llevar un Libro Índice de carácter privado de los
testamentos cerrados que ante él se otorgan, el cual se conserva en secreto,
y solo puede ser exhibido en virtud de resolución judicial.

APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO.

Dice el art.1025 inciso 2 del Código Civil, "No se abrirá el
testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el
juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto
está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega".
Lo reglamenta, además, el art.868 del Código de Procedimiento Civil,
(excepción) “La apertura del testamento cerrado se hará en la forma
establecida por el artículo 1025 del Código Civil. Si el testamento se ha
otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del testador, podrá
ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho
notario..." y el art.869 agrega que “Puede pedir la apertura, publicación y

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protocolización de un testamento cualquiera persona capaz de parecer por sí

misma en juicio".

PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre
y el juez rúbrica el testamento al fin y al principio de cada hoja y lo manda
protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez
designe.
Según el art.417 del Código Orgánico de Tribunales, además, de
protocolizarse el testamento mismo, en el Registro se deja constancia del
acto y se copian el testamento y la carátula.
Desde la protocolización, según el art.420 Nº1 del Código
Orgánico de Tribunales, el testamento adquiere el carácter de
instrumento público.

DE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE.

Dice el inciso 1 del art.1026 del Código Civil: "El testamento solemne,
abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá
valor alguno".
Conclusión: Por regla general, cualquier solemnidad que se omita en
el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo. Simple aplicación
del art.1682 del Código Civil.

REPASEMOS LAS PRINCIPALES CAUSALES DE NULIDAD DEL

TESTAMENTO SOLEMNE (SEA ABIERTO O CERRADO).
1.- El abierto o cerrado que no se otorga por escrito.
2.- Si falta el número de testigos hábiles exigidos por la ley.
3.- El otorgado ante un funcionario que no sea de los
autorizados por la ley para solemnizarlo.

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4.- El testamento abierto otorgado en hoja suelta ante Oficial

del Registro Civil; pero es válido el otorgado en la misma forma ante
notario.
5.- Es nulo el testamento cuando se infringen las reglas dadas por
la ley para su otorgamiento. Por ejemplo:
a) Cuando el testamento abierto, no es leído;
b) Cuando concurre un funcionario y no lee él sino un testigo;
c) Si en el testamento del ciego no se deja constancia en el
testamento que se leyó dos veces;
d) Cuando en el testamento abierto no se deja constancia que el
testador no supo o no pudo firmar;
e) Cuando un testigo no sabe o no puede firmar y firma un tercero
extraño al acto testamentario;
f) Si en el testamento del ciego se infringen las solemnidades
especiales. Por ejemplo: la doble lectura.
g) Las firmas del testador en el testamento cerrado.
6.- Si aparece violada la carátula del testamento cerrado.
7.- Si el que debe hacer testamento abierto lo hace cerrado y
viceversa.
Y obviamente si se infringen las reglas generales. Así será nulo el
testamento mancomunado, el otorgado por un incapaz, etc.

LA OMISIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DEL TESTADOR,

TESTIGOS Y FUNCIONARIO POR REGLA GENERAL NO ACARREA LA
NULIDAD DEL TESTAMENTO.
Dice el art.1026 inciso 2 del Código Civil: "Con todo, cuando se
omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el
inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del 1024, no será por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo". Sólo referida a la identidad.
JURISPRUDENCIA. Tampoco es nulo si no se deja constancia del día,
lugar, mes y año de su otorgamiento. (Meza la crítica: la fecha es
indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la validez
del acto testamentario y, especialmente para decidir, en presencia de varios
testamentos, cuál debe prevalecer.
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¿Y SI SE OMITE LA HORA? LA JURISPRUDENCIA ES VACILANTE.

Se ha opinado que esta omisión acarrea la nulidad porque el art.426
Nº3 del Código Orgánico de Tribunales dice que no considerará pública o
auténtica la escritura: "3º en que no conste la designación exacta de la hora
del otorgamiento, si se trata de un testamento".
La cuestión es discutible, porque la ley no sanciona tal omisión con la
nulidad del testamento, sino que se limita a decir que no es escritura pública
y le niega fuerza legal.

II.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS

EXTRANJERO.
Puede otorgarse en dos formas:
1.- De acuerdo con la ley extranjera (Art.1027 del Código Civil)
2.- De acuerdo con la ley chilena (Art.1028 y 1029 del Código Civil).

VEAMOS:
I. TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY
EXTRANJERA.
Requisitos. Del art.1027 del Código Civil, se infiere que son tres:
1] Debe otorgarse por escrito. Empieza diciéndolo el art.1027 del
Código Civil: "Valdrá en Chile..."
A contrario sensu, el testamento verbal u otro privilegiado
otorgado en país extranjero carecen de valor en Chile. Se puede fingir
un testamento. Peligroso.
2] Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades
exigidas por la ley extranjera.
Lo dice el art.1027 del Código Civil: "... si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
país en que se otorgó..." Si no es válido en el extranjero, no es válido en
Chile.
Aquí, excepcionalmente, tendrá que probarse el derecho, ya que
siempre la ley recae sobre los "hechos" ya que se presume que el Juez
conoce el derecho (Habrá que probar el derecho foráneo para saber si se
cumplió con la exigencia en estudio). Prueba peritos. (Art.411 del Código

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de Procedimiento Civil). La presunción de conocimiento de la ley no está

comprendiendo a la ley extranjera.
3] Debe acreditarse la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria.
Recordemos el art.17 del Código Civil: "La forma de los
instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados..."
Legalización. Según el art.345 inciso 1 del Código de Procedimiento
Civil: "Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán
presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando
en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas
que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los
funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban
acreditarlas".

El art.1027 del Código Civil, aplica el principio locus regit

actum.
Este precepto constituye aplicación del art.17 y 18 del Código Civil. El
art.17 del Código Civil, consagra el principio universal de que la ley del
lugar rige el acto. El testamento otorgado en país extranjero de acuerdo con
las leyes de ese país, vale en Chile.
Una limitante.
Si es verbal y vale en país extranjero, en Chile no. Debe ser escrito.

Validez en Chile del testamento hológrafo otorgado en el

extranjero.
Testamento hológrafo es aquel que ha sido escrito, fechado y
firmado de puño y letra por el testador, sin otra solemnidad. El Código
no reconoce validez al testamento hológrafo otorgado en Chile. ¿Pero el
otorgado en un país extranjero que le reconozca eficacia, vale en Chile?
Opiniones. No vale, porque el art.1027 del Código Civil, exige probar
la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la
idea de "instrumento público".
Vale (opinión mayoritaria), porque:

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1) La única exigencia de fondo que contiene el art.1027 del Código

Civil, para su validez en Chile es que sea escrito y el testamento
hológrafo es un ejemplo típico.
2) Nuestro Código, acepta en general el principio del locus regit
actum; si el testamento hológrafo vale en el extranjero no se ve por
qué no ha de valer en Chile, según lo ha resuelto la Corte Suprema.

II.- TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO EN

CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA.
Dice el art.1028 inciso 1 del Código Civil: "Valdrá asimismo en Chile el
testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos
que van a expresarse".
REQUISITOS:
1] El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en
Chile.
NO pueden, en consecuencia, los extranjeros NO domiciliados
en Chile. ¿Por qué no?. Meza dice que no se ve razón para que el Código
haya abandonado el principio fundamental del art.57 del Código Civil.
2] Debe ser otorgado ante un Cónsul o representante
diplomático chileno.
No se refiere este numeral a otros representantes diplomáticos que
aparecieron con posterioridad al Código, tales como Embajadores,
Ministros Consejeros y Ministros Residentes.
Lógico es que pueden autorizarlos toda vez que tiene competencia
hasta un Secretario de Legación, que es de rango inferior.
La ley únicamente NO ACEPTA que se otorgue ante un
VICECÓNSUL.
Lo normal será que se otorgue el testamento ante el Cónsul de
Chile. Según el Reglamento Consular (art.122), los Cónsules deben
llevar un libro de los testamentos abiertos otorgados ante ellos y
de Toma de Razón de los cerrados, el cual debe ser remitido, cumplidos
ciertos trámites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
La MENCIÓN del cargo del funcionario (el nombramiento) es
esencial; su omisión invalida el testamento (parte final Nº2 art. 1028
Código Civil).

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El art.17 del Decreto Ley 578 de 29 de noviembre de 1925, establece

que sólo tienen esta potestad los cónsules de profesión y los nacionales de
elección, pero no los cónsules honorarios.
3] Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados
en la ciudad en que se otorgue el testamento. (Nº3) Para facilitar la
prueba en caso de controversia.
4] En lo demás, se observarán las reglas del testamento
solemne otorgado en Chile.
El art.1029 inciso 1 del Código Civil, dice: "El testamento otorgado en
la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere
abierto, al pie; y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto
será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página".
5. El testamento llevará el sello de la Legación o Consulado.

III. DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO.

CONCEPTO.
Dice el art.1008 inciso 3 del Código Civil: "El menos solemne o
privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley".
Señala don Ramón Meza. Son aquellas en que pueden omitirse
algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atención a
circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley.
¿Cuáles son? Lo dice el art.1030 del Código Civil:
1.- Testamento verbal
2.- Testamento militar
3.- Testamento marítimo.

SOLEMNIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO

PRIVILEGIADO.
1.- La presencia de testigos. Los testigos deben ser hábiles, pero
las exigencias son menores que en los testamentos solemnes.

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Dice el art.1031 del Código Civil: "En los testamentos privilegiados

podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer,
mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no
tenga la inhabilidad designada en el número 8 del artículo 1012. Se
requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los
testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el
artículo 1013". Como se ve, la ley es más liberal.
2.- Ciertas solemnidades en el otorgamiento. Dice el art.1032
del Código Civil: "En los testamentos privilegiados el testador declarará
expresamente que su intención es testar: las personas cuya presencia es
necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será
continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente
lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los
artículos siguientes se expresan". (Son tres como se ve).
El art.870 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: "Los
testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y
protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil respecto de
ellos".

1.- EL TESTAMENTO VERBAL.

CONCEPTO.
El Código no lo define, pero de lo expresado por el art.1033 a 1035 del
Código Civil, podemos decir que: "Es aquel que otorga una persona en caso
de peligro inminente para su vida ante tres testigos y haciendo de
viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias". Peligroso.
Requisitos.
1.- Peligro inminente para la vida del testador (cuestión de
hecho).
Dice el art.1035 del Código Civil: "El testamento verbal no tendrá
lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del
testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne".
2.- Presencia de tres testigos. Dice el art.1033 del Código Civil:
"El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos".

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3.- El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones

de viva voz. Dice el art.1034 del Código Civil: "En el testamento verbal el
testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que todos le vean, le oigan y entiendan". (Art.1032 del Código
Civil).
REGLA GENERAL: Los testamentos privilegiados CADUCAN sin
necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley (Art.1212 inciso
2 Código Civil).

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL.

El testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por su
revocación; en los privilegiados, además de la revocación, puede quedar
sin efecto por su caducidad.
Causales de caducidad: Art.1036 del Código Civil.
a) Si el testador fallece pasados treinta días de haberse otorgado. Se
justifica, porque el fundamento es el peligroso "inminente" de muerte.
b) Si no se pone por escrito dentro del plazo de treinta días
subsiguientes al de la muerte (obviamente tiene que haber fallecido antes
de los treinta días siguientes al otorgamiento).
Este plazo es fatal.
El trámite de "poner por escrito" el testamento se compone
fundamentalmente de tres etapas:
I.- Examen de los testigos.
El art.1037 del Código Civil, dice: "Para poner el testamento verbal
por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere
otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la
sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la misma
jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo
presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas
cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos
siguientes:
1.- El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su
nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad y las circunstancias que
hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;

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2.- El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna

en que moran;
3.- El lugar, día, mes y año del otorgamiento".

¿Sobre qué deponen los testigos?

Dice el art.1038 del Código Civil: "Los testigos instrumentales
depondrán sobre los puntos siguientes:
1.- Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2.- Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3.- Sus declaraciones y disposiciones testamentarias".

II.- Resolución judicial.

Dice el art.1039 inciso 1 del Código Civil: "La información de que
hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último
domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si
encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la
información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará
que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y
disposiciones siguientes, (expresándolas); y mandará que valgan dichas
declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se
protocolice como tal su decreto".
De modo que se tiene como testamento la "resolución judicial"
(última parte del inciso 1 del art.1039 del Código Civil).

III.- Protocolización.
El art.420 Nº3 del Código Orgánico de Tribunales, dispone que, una
vez protocolizados, los testamentos privilegiados "valdrán como
instrumentos públicos".
¿Puede impugnarse este testamento? Claro. Igual que cualquier
otro. Dice el art.1040 del Código Civil, "El testamento consignado en el
decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera
que cualquier otro testamento auténtico".

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O sea, que la resolución judicial no produce cosa juzgada. Es

natural, los actos de jurisdicción no contenciosa producen sólo cosa
juzgada aparente.

2.- EL TESTAMENTO MILITAR. (ART.1041 A 1047 DEL CÓDIGO

CIVIL)
La ley no lo define, pero apoyándonos en el art.1041 del Código
Civil, podemos decir que es: "Aquél que se otorga en tiempo de guerra por
los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho
cuerpo".

¿Quiénes pueden testar militarmente?

Lo dice el art.1041 del Código Civil: "En tiempos de guerra,..." la tropa,
voluntarios, rehenes, etc.
¿Ante qué funcionarios puede otorgarse este testamento?
Según el art.1041 del Código Civil, puede ser recibido:
a) Por un Capitán u oficial de grado superior a éste.
b) Por un Intendente del Ejército.
c) Por un Comisario. (No existe en nuestras Fuerzas Armadas).
d) Por un Auditor de Guerra.

¿Y si estas personas están imposibilitadas para recibir el

testamento?
Entonces, dice el art.1041 inciso final del Código Civil, si el testador
estuviere enfermo o herido, su testamento podrá ser recibido por el
capellán, médico o cirujano que lo asista y, si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de grado
inferior a capitán.

REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTE.

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Que exista un estado de guerra.

Dice el art.1043 del Código Civil: "Para testar militarmente será
preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en
marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada". Adviértase que el precepto dice, con toda exactitud, en
qué circunstancias ha de encontrarse el testador.

CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS MILITARES.

- Abierto (Art.1042 a 1045 del Código Civil)
- Cerrado (Art.1047 del Código Civil)
- Verbal (Art.1046 del Código Civil)

TESTAMENTO MILITAR ABIERTO.

El art.1042 inciso 1 del Código Civil, dice: "El testamento será firmado
por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario que lo ha
recibido, y por los testigos".
Requisitos.
1.- Presencia del funcionario ya indicado.
2.- Presencia de testigos. La ley no dice cuántos.

Opiniones.
Algunos dicen que tres testigos, aplicando las reglas del testamento
solemne abierto. Otros opinan que bastan dos, Claro Solar y Meza, ya que el
art.1042 del Código Civil, habla de "los testigos". Con dos se forma el plural
exigido. En los proyectos del Código se hablaba de dos y por una errata se
omitió indicar finalmente su número,
Somarriva y Barros Errázuriz piensan que tres, porque es el número
exigido como regla general (para el testamento solemne abierto otorgado
ante funcionario, según el art.1041 del Código Civil; para el solemne cerrado,
según el art.1021 del Código Civil; para el verbal, según el art.1033 del
Código Civil; y para el marítimo, conforme al art.1048 del Código Civil).

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La única excepción la constituye el testamento solemne abierto

otorgado sin la concurrencia del funcionario (exige cinco).
Firma del testador si supiese y pudiese escribir; de lo contrario, se
omite la firma dejándose constancia de esa circunstancia.

Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar.

Dice el art.1045 del Código Civil: "El testamento llevará al pie el Visto
Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante..."

Caducidad del testamento militar.

Dice el art.1044, inciso 2 del Código Civil: "Si el testador sobreviviere a
este plazo, caducará el testamento". Es una norma semejante a la que vimos
en el art.1036 del Código Civil, para los testamentos verbales. La diferencia
estriba en que el plazo se amplía de treinta a noventa días, y comienza a
contarse desde que cesan con respecto al testador las circunstancias que
habilitan para testar militarmente, y no desde el otorgamiento del
testamento.

TESTAMENTO MILITAR CERRADO.

Dice el art.1047 inciso 1 del Código Civil: "Si el que puede testar
militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las
solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministros de fe
cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1 del artículo 1041".
El habilitado para testar militarmente, aplicando las reglas generales
en materia testamentaria, puede optar por testar en forma abierta o
cerrada.
En principio, se aplican al testamento militar cerrado las mismas
normas que al testamento cerrado solemne; el art.1047 del Código Civil, se
remite expresamente al art.1023 del Código Civil.

Diferencias entre ambos:

1. El funcionario competente para el militar cerrado lo indica el inciso
1 del art.1041 del Código Civil (capitán, etc.)

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2. La carátula será visada en la misma forma del testamento militar

abierto, o sea, el jefe superior de la expedición o el comandante de la
plaza, según el caso, pondrán sus Vistos Buenos al pie de ella y la
rubricarán; y
3. La carátula se envía al Ministerio de Defensa Nacional, el cual,
abonando la firma del jefe militar, la remite al juez correspondiente para su
protocolización.
¿Cuántos testigos requiere el testamento militar cerrado?
La ley no lo dice, pero se opina que tres, por las razones que ya
vimos a propósito del abierto.

TESTAMENTO MILITAR VERBAL.

Dispone el art.1046 inciso 1 del Código Civil: "Cuando una persona que
puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, podrá otorgar
testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento
caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro". Se sujeta a las
reglas generales del testamento verbal.

3.- EL TESTAMENTO MARÍTIMO.

CONCEPTO.
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o
mercante que navega bajo bandera chilena. (Art.1048 a 1055 del Código
Civil.)
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede
tener mayor aplicación toda vez que la ley permite otorgarlo en época de
paz.
¿En qué clases de naves se puede otorgar? En buque de guerra
chileno, según el inciso 1 del art.1048 del Código Civil; y en barcos
mercantes bajo bandera chilena, según el art.1055 del Código Civil.
Exigencia: "que se encuentren en alta mar".
"Buque de guerra dice Meza es aquel que posee el Estado para su
defensa y cuyo mando esta a cargo de oficiales de la marina de guerra del
mismo Estado".

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"Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte

de pasajeros o mercaderías y que navega sujetándose a las disposiciones de
la ley de navegación". Art.1 de la Ley de Navegación.

¿QUIÉNES PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARÍTIMO?

Cualquier persona que se halle a bordo del buque chileno DE GUERRA
en alta mar, conforme al art.1051 del Código Civil.
¿Y si la nave es mercante? El Código Civil no dice nada; la omisión
aparece reparada por el art.898 Nº14 del Código de Comercio, al señalar que
pueden hacerlo todas las personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan
o no a la tripulación.

CLASIFICACIONES DE LOS TESTAMENTOS MARÍTIMOS.

Distingo:
1. El que se otorga en un buque de guerra puede extenderse de
acuerdo con las reglas de los art.1048 a 1052 del Código Civil, caso en que
la doctrina habla del testamento marítimo abierto, como testamento
marítimo cerrado (art.1054) o como verbal (art.1053).
2. El otorgado en nave mercante que navega bajo bandera chilena
sólo puede ser abierto (art.1055 se remite al art.1048 del Código Civil).

PARTICULARIDADES DE CADA UNO DE ESTOS TESTAMENTOS.

1. TESTAMENTO MARÍTIMO ABIERTO.
El art.1048 inciso 2 del Código Civil, dice: "Será recibido por el
comandante o por su segundo a presencia de tres testigos". Y agrega el
art.1049 del Código Civil "El testamento se guardará entre los papeles más
importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario".
(El Diario de Navegación es un libro que, conforme al art.899 del Código de
Comercio, debe llevar el capitán de la nave). Pueden presentarse dos
situaciones:
a) Que el buque arribe a un puerto extranjero en que haya agente
diplomático o cónsul chileno, en cuyo caso el comandante entregará a este
agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de
ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina
para los efectos expresados en el art.1029 del Código Civil; o

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b) Que la nave arribe a puerto chileno se entregará dicho ejemplar

con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo
transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina.
Caducidad: El art.1052 del Código Civil: "El testamento marítimo no
valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o
antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo
para reembarcarse en el mismo buque".
2. TESTAMENTO MARÍTIMO CERRADO.
Dice el art.1054 del Código Civil: "Si el que puede otorgar testamento
marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades
prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe el
comandante de la nave o su segundo". De modo que se observan las
mismas solemnidades prescritas en el art.1023 del Código Civil, con la
salvedad relativa al funcionario: acá actúa como ministro de fe el
Comandante de la nave o su segundo. Juegan en este caso, también, el
art.1049 y 1050 del Código Civil, ya estudiados, por la remisión que a ellos
hace el art.1054 del Código Civil.

3. TESTAMENTO MARÍTIMO VERBAL.

El art.1053 del Código Civil, se limita a decir que en caso de peligro
inminente para la vida del testador, podrá éste otorgar testamento verbal
a bordo de un buque en alta mar, para cuyo caso rigen las mismas normas
dadas por el Código para el testamento militar verbal de que trata el
art.1046 del Código Civil.

3.- LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

CONCEPTO.
Dice el art.953 del Código Civil: "Se llaman asignaciones por causa
de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones
por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación".

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Podemos definir las asignaciones testamentarias como "las que hace el

testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes".
Reciben también el nombre de "disposiciones testamentarias".

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

DISTINGO:
1. Requisitos SUBJETIVOS (son exigencias que deben
concurrir en la persona misma del asignatario):
- Ser capaz de suceder
- Ser digno de suceder
- Ser persona cierta y determinada.
2. Requisitos OBJETIVOS (son los que determinan la validez o
nulidad de las propias asignaciones).
Ya hemos tratado la capacidad y dignidad para suceder. Vamos
ahora a hablar del otro requisito subjetivo:

CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO.

1.- Debe ser persona cierta.
Dice el art.1056 inciso 1 del Código Civil: "Todo asignatario
testamentario deberá ser una persona cierta y determinada,..." (art.962 del
Código Civil al decir "Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo
de abrirse la sucesión;..." y el art.963 inciso 1 del Código Civil: "Son
incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas").
¿Y si la asignación está concebida en términos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido referirse el
testador?
En tal evento, el art.1065 del Código Civil, dispone que ninguna de las
dos o más personas entre las cuales exista la duda, tendrá derecho a la
asignación.
Por ejemplo: dejo $1.000 a mi amigo Pedro y el causante tenía tres
amigos de ese nombre. Ninguno lleva los $1.000 por no haber manifestación
clara de la voluntad del testador.

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2.- El asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el
nombre de éste, pero el art.1056 del Código Civil, declara que la
circunstancia de no estar determinado el asignatario en esta forma no trae
consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por
ello decimos que el asignatario debe estar determinado o "ser
determinable".
EXCEPCIONES.
Casos en que, a pesar de no estar individualizado el asignatario, es
eficaz la disposición testamentaria (Art.1056 del Código Civil):
1.- Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a
las cuales se asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador.
El art.1056 inciso 2 del Código Civil, dice: "Valdrán con todo las
asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para
determinadas personas".
Las guía un fin altruista.
¿Quién es el llamado a determinar a qué institución de beneficencia va
a favorecer la disposición?
El inciso 3 del art.1056 del Código Civil, dice que al Presidente de la
República; luego la Ley 4.699, de 1929, la entregó a la Junta Central de
Beneficencia; la Ley 10.383, de 1952, confió las funciones de dicho
organismo al Servicio Nacional de Salud. En virtud de lo dispuesto por el art.
26 del D. L. 2763 de 3 de agosto de 1979, el Fondo Nacional de Salud, es
el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.
2.- Asignaciones que se dejan para el alma del testador. Art.1056
inciso 4 del Código Civil: "Lo que se deje al alma del testador, sin especificar
de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de
beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior".
3.- Las asignaciones dejadas a los pobres.
Dice el art.1056 inciso final del Código Civil: "Lo que en general se
dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador".
4.- Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los
parientes.
Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. (Art.1064
del Código Civil.)
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Ejemplo: dejo $50.000 a mis parientes.

El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la
asignación corresponda a los consanguíneos del grado más próximo,
según los órdenes de sucesión, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas generales.
Recordar que citamos este precepto como uno de los casos de
excepción aparente en que se aplica el derecho de representación en la
sucesión testamentaria; como se puede apreciar, semejante derecho se
aplica únicamente como consecuencia de que se sigan las reglas de la
sucesión intestada.
Pues bien, en presencia de esta asignación los parientes de grado más
próximo excluyen a los de grado más remoto, salvo que a la fecha del
testamento haya habido uno solo en ese grado, pues en tal caso se
entienden también llamados los de grado posterior.
La solución dada por el legislador es lógica, pues el testador habló de
parientes, o sea, quiso favorecer a más de una persona. Por eso es que si
hay un solo pariente en el grado más próximo, también entran a concurrir
los de grado posterior.

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES.

1.- La asignación deber estar determinada o determinable.
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar
determinadas o ser determinables.
Aquélla (la de los asignatarios) es una determinación subjetiva; ésta (la
pertinente a las asignaciones), es objetiva.
Este artículo no hace sino repetir la clasificación hecha por el art.951
del Código Civil: herencias y legados.
Dice el art.1066 inciso 1 del Código Civil: "Toda asignación deberá
ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros
y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se
tendrá por no escrita".
Si la asignación es a título universal o herencia, basta con la
determinación del patrimonio del causante.

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Tratándose de legados la ley exige la determinación de la asignación

en sí misma, de los bienes que la forman (Art.1066 del Código Civil).
Si el legado es de especie o cuerpo cierto, la determinación es la
máxima (tal propiedad, con tales deslindes, etc.). En todo caso, la
determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento.
Si el legado es de género, la individualización es menos estricta; los
bienes asignados deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga
indicios claros al respecto.
Excepción: (caso en que puede no estar determinada la asignación)
El art.1066 inciso 2 del Código Civil, dice: "Sin embargo, si la
asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o
especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que
el testador pudo disponer libremente". La hace el juez: el partidor.
2.- El error en las asignaciones testamentarias.
Recordemos que el legislador se ocupa de la fuerza en el testamento
en el art.1007 del Código Civil.
En cuanto al dolo, como no hay reglamentación especial, se aplican
las reglas generales.
Finalmente, y tratándose del error, dice el art.1057 del Código Civil:
"El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona" y art.1058 del Código Civil, "La
asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que
sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no
escrita".
La disposición precedente pone en claro que el error sólo afecta a la
cláusula testamentaria en que incide, y basándose en ella podemos concluir
que el error vicia la asignación cuando es determinante (dice: "si aparece
claro que sin él no hubiere tenido lugar").
Obviamente que solo el error de hecho produce el efecto de invalidar
la asignación, más no así el de derecho, con lo cual no se hace sino aplicar la
regla general del artículo 1452 del Código Civil: "El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento".

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Del art.1057 del Código Civil, se desprende que aun el "error en la

persona" vicia la asignación. El error en la persona recordemos no anula los
actos jurídicos sino cuando ellos se celebran "en consideración" a la persona
misma (intuito personae).
Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito
personae y de allí que el error en cuanto a la persona del asignatario vicie la
disposición.
Ejemplo: Dejo un legado al Dr. Juan Pérez porque su operación me
salvó la vida, y resulta que el médico que me operó era el Dr. Diego Pérez.
Pero veamos el art.1057 del Código Civil, el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca
de la persona.
Recordar que algo semejante ocurre en la tradición: el error en el
nombre no es capaz de anular esta convención (Art.676 inciso 2 Código
Civil).
La Jurisprudencia ha calificado de error en cuanto a la calidad en la
persona la circunstancia de creer matrimonial a un hijo a quien se deja una
asignación, no siéndolo en realidad. Vale la disposición por cuanto hay error
sólo en la calidad del asignatario, lo que no basta para anularla según el
art.1057 del Código Civil.

OTROS REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

En el párrafo 1 del Título IV se dan una serie de reglas y se contemplan
diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias basadas
fundamentalmente en el principio de que en el testamento debe
manifestarse la voluntad libre y espontánea, exenta de vicios e influencias
extrañas, del testador. Varias ya las conocemos:
3.- Nulidad de las disposiciones captatorias.
Disposiciones captatorias son aquéllas en que el testador
asigna una parte de sus bienes a condición de que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos. Art.1003 inciso 1 del
Código Civil: "El testamento es una acto de una sola persona" en
concordancia con el art.1059 inciso 1 del Código Civil "Las disposiciones
captatorias no valdrán".

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4.- Falta de manifestación clara de la voluntad. Art.1005 Nº5 del

Código Civil: "Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su
voluntad claramente". Declara inhábiles para testar a los que de palabra o
por escrito no pudieren expresar claramente su voluntad. En armonía con
el art.1060 del Código Civil.
5.- Elección del asignatario por otra persona.
Como en ello habría una delegación de la facultad de testar, el
art.1063 del Código Civil, declara: "La elección de un asignatario, sea
absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no dependerá
del puro arbitrio ajeno".
6.- Incapacidad del notario y testigos del testamento.
El art.1061 del Código Civil, establece la incapacidad del notario o del
funcionario que haga sus veces, de sus respectivos cónyuges, parientes y
dependientes, y de los testigos, cónyuges y parientes de éstos.
Por su parte, el art.1062 del Código Civil, declara: "el acreedor cuyo
crédito no conste sino por el testamento, será considerado como
legatario..."
7.- Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de
un heredero o legatario.
Puede suceder que se instituya una asignación en favor de una
persona dejando al arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento.
En este caso el art.1067 del Código Civil, obliga a formular un
distingo según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignación o no le reporte provecho dicho incumplimiento.
A. Si el heredero o legatario aprovechare rehusar la
asignación, están obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben
justo motivo para no hacerlo así.
Ejemplo: "Si es la voluntad de mi heredero entregar $100 a Juan". El
heredero está obligado a cumplir; si no lo hace obtiene provecho ya que si
no cumple el legado lo favorecerá a él. Sólo puede eximirse de cumplir la
asignación alegando justo motivo para ello.
¿Qué debe entenderse por "justo motivo"? La ley no lo dice pero
será tal, por ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato con
el recuerdo del testador, el poco caudal de la herencia, el hecho de que la
asignación agotaría la parte de libre disposición, etc.

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B. Si del incumplimiento de la asignación no resulta utilidad al

heredero o legatario.
No estará obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. O
sea, no tiene que justificar su resolución.
Ejemplo: Asigno $10 a Pedro o Juan, a elección del heredero o
legatario. Tiene que decidir entre Pedro y Juan, sin explicar el por qué. No
lo beneficia personalmente el incumplimiento.
Recordar el inciso final del art.1067 del Código Civil, que dice: "El
provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un
hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición,
provecho de dicho heredero o legatario".

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

En la interpretación del testamento prevalece la VOLUNTAD
claramente manifestada del testador.
Dice el art.1069 del Código Civil: "Sobre las reglas dadas en este
título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de
las disposiciones que a las palabras de que se haya servido".
Es la misma solución que el art.1560 del Código Civil, da para los
contratos, es decir, que para su interpretación debe estarse más a la
intención de los contratantes que a lo literal de las palabras.
Naturalmente que la voluntad del testador prevalece siempre que no
se oponga a las prohibiciones y requisitos legales.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Veamos:
1. Puras y simples y sujetas a modalidades (igual que las
obligaciones. La regla general es que sean puras y simples).
2. A título universal (herencias) y a título singular (legados).

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3. Voluntarias -forzosas- (las primeras son aquellas que el testador

está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas
está en la obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio
de sus disposiciones expresas).
Esto lo veremos más adelante.

I. DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES.

Pueden ser de tres clases:
1.- Condicionales.
2.- A día o plazo.
3.- Modales.

VEAMOS:
1. ASIGNACIONES CONDICIONALES.
Dice el art.1070 incisos 1 y 2 del Código Civil: "Las asignaciones
testamentarias pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de
una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que
según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo
no acaece o si acaece el negativo".
DISPOSICIONES QUE RIGEN LAS ASIGNACIONES
CONDICIONALES.
a) Las normas especiales del Párrafo 2 del Título IV Libro III, cuyo
epígrafe es: “De las asignaciones testamentarias condicionales”
b) Las contenidas en el Título IV del Libro III, “De las
obligaciones condicionales y modales”. Lo dice el inciso final del art.
1070 del Código Civil "Las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el Título De las Obligaciones condicionales,
con las excepciones y modificaciones que va a expresarse".
Como contrapartida, el art.1493 del Código Civil, que las
disposiciones sobre asignaciones condicionales se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo establecido en el Título IV del
Libro III.

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c) Finalmente, según el art.1079 del Código Civil, si la asignación

condicional lleva envuelta la constitución de un fideicomiso, se aplican las
reglas de la Propiedad Fiduciaria, establecidas en el Título VII del Libro II.

LA CONDICIÓN DEBE CONSISTIR EN UN HECHO FUTURO.

CONSECUENCIAS. Por definición, es un hecho a futuro e incierto
(art.1070 del Código Civil).
El art.1071 y 1072 del Código Civil, se ponen en el caso que las
condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o
pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relación al
momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
Un hecho presente o pasado no es una condición. Si el hecho
presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no
escrita, o sea, la asignación es pura y simple, se suspende su
cumplimiento. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Bien pudo haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho
futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpliera en vida del
testador.
Distinción del art.1072 del Código Civil:
1.- Si el testador al tiempo de testar supo que había ocurrido el
hecho. Nueva distinción: si el hecho es de los que admite repetición o no.
Por ejemplo: lego $100 a Juan si se recibe de abogado en Chile y antes ya
obtuvo su título.
Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición. Si no,
se tendrá la condición como cumplida. Ejemplo: lego $100 si se saca la
lotería, y ya se la había sacado. Es posible seguir apostando.
2.- Si el testador no supo que se había cumplido la condición ésta se
mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es
decir, admita o no repetición.

CONDICIÓN DE NO IMPUGNARSE UN TESTAMENTO.

Tal condición no se extiende a las demandas de nulidad por algún
defecto de forma (Art. 1073 del Código Civil).
Ejemplo: Lego $100 a Pedro con la condición de que si ataca de
nulidad el testamento, caducará la asignación. Si Pedro impugna el

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testamento por falta de las disposiciones testamentarias se habrá cumplido

la condición y Pedro no recibirá el legado. Pero si lo hace por vicios de forma,
entonces la ley dispone que no caducará la asignación. (La ley en todo
momento ampara las solemnidades del testamento).

CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIO.

Dice el art.1074 del Código Civil: "La condición impuesta al heredero o
legatario de no contraer matrimonio..." y art. 1075 del Código Civil: "Se
tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de
viudedad;...": por regla general, se tendrán por no escritas. (La ley tiene
interés en que la gente se case).
Excepciones:
a) Se puede establecer como condición que un menor no
contraiga matrimonio antes de los dieciocho años o una edad
menor (Art.1074 del Código Civil).
b) Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de
viudedad, si el asignatario tiene uno o más hijos del anterior
matrimonio, al momento de deferírsele la asignación (Art. 1075 del
Código Civil).
c) Se puede proveer a la subsistencia de una mujer mientras
permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (Art.1076 del
Código Civil). No es esta, en verdad, una condición de no contraer
matrimonio. La idea es socorrer a una mujer mientras carezca de marido
que pueda ampararla.
d) Vale la condición de no casarse con una persona determinada
(Art.1077 del Código Civil).
e) Vale, igualmente, la condición de abrazar un estado o profesión
cualquiera, permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado
de matrimonio. Es el caso de que se ponga como condición la de abrazar el
estado sacerdotal (Art.1077 del Código Civil).

ASIGNACIONES CONDICIONALES RESOLUTORIAS Y

SUSPENSIVAS.

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El art.1479 del Código Civil, es aplicable a las asignaciones en virtud

del art.1070 del Código Civil, nos da el concepto de condición suspensiva y
resolutoria.
1) Suspensiva (mientras no se cumple, suspende la adquisición de
un derecho). Ejemplo: Lego $100 a Juan si se recibe de abogado.
2) Resolutoria (por su cumplimiento extingue un derecho). Ejemplo:
Lego a Pedro una pensión de $100 mensuales, mientras permanezca en
Chile.
La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede
encontrarse en tres estados:
- Pendiente, si el hecho no se ha cumplido, pero puede aun
cumplirse.
- Cumplida, si el hecho se verificó (Art. 1483 a 1486 del Código
Civil).
- Fallida, si la condición no se ha cumplido, pero es un hecho que ya
no se verificará (Art.1480 y 1482 del Código Civil).
Estudiaremos las asignaciones condicionales resolutorias y
suspensivas a través de estos tres estados.

ASIGNACIÓN CONDICIONAL RESOLUTORIA.

A la inversa de lo que ocurre en las obligaciones condicionales, las
asignaciones condicionales resolutorias presentan menos interés que las
sujetas a condición suspensiva.
La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario
condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo
condición. En consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho
de dominio como si fuera propietario puro y simple.
Si falla la condición, el dominio sujeto a condición se consolida y pasa a
ser puro y simple.
Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; esta se
extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido (art. 1487 del
Código Civil), pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan
dispuesto otra cosa (art.1488 del Código Civil) y las enajenaciones que
hayan efectuado quedan sin efecto, según los casos: si se trata de bienes
muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de mala fe (art.1490 del
Código Civil) y si se trata de bienes raíces, cuando la condición constaba en
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el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. (Art. 1491 del
Código Civil).

ASIGNACIÓN CONDICIONAL SUSPENSIVA.

1) Cuando está pendiente. Suspende la adquisición de la cosa
asignada.
Por ello el art.1078 inciso 1 del Código Civil dice: "Las asignaciones
testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario
derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las
providencias conservativas necesarias".
En otras palabras, el asignatario no tiene derecho alguno, salvo la
magra facultad de solicitar medidas conservativas o precautorias.
Consecuencias:
1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.
(Art.962 inciso 2 del Código Civil).
2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la
condición; no al momento del fallecimiento (Art. 956, inciso 2 del Código
Civil).
3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos
(Art.1078 inciso 2 del Código Civil).
Lógico. Para ser capaz de suceder, el asignatario condicional
requiere existir al momento de cumplirse la condición; si fallece antes de
cumplirse ésta, nada adquiere y nada puede transmitir. Por ello se explica
que el art.1492 del Código Civil, luego de establecer la regla inversa
respecto de las obligaciones condicionales, disponga que "esta regla no se
aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos".
La diferencia se explica porque el asignatario debe ser capaz de suceder y
para serlo es menester que exista al tiempo de abrirse la sucesión. Y si es
condicional, debe existir al tiempo de cumplirse. Igual que el fideicomisario
que fallece antes de cumplirse la condición. Tampoco transmite nada
porque es esencial que exista al tiempo de la restitución (art.738 y 762 del
Código Civil). Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional
transmite su expectativa a sus herederos; en cambio el acreedor
condicional la traspasa a los suyos.
Ejemplo: Te pagaré el doble de los honorarios si ganamos el pleito en
la Corte Suprema. Muere el abogado y el fallo es favorable. Sus herederos
demandarán el pago.

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4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.

(Art.1319 del Código Civil: "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo
condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la partición mientras
penda la condición...").

2. Cuando está cumplida. Nace el derecho del asignatario.

Dice el art.1078 inciso final del Código Civil: "Cumplida la condición,
no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio", si el
testador no se los hubiere expresamente concedido". El art.1338 Nº1 del
Código Civil, consagra igual regla para los legados de especie
condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos,
conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño.
Cumplida la condición suspensiva se adquiere la asignación y desde ese
momento el asignatario se hace dueño de los frutos. Es éste uno de los
casos en que la condición cumplida no opera con efecto retroactivo.
Meza Barros no opina igual, dice que opera con efecto retroactivo.
3. Cuando falla. Se esfuma la mera expectativa del
asignatario.
Dice el art.1480 inciso 1 del Código Civil: "Si la condición suspensiva
es o se hace imposible, se tendrá por fallida".
Y el art.1481 del Código Civil, hace aplicable esta disposición aun a
las asignaciones testamentarias. Dice: "así, cuando la condición es un
hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra
persona...".
El caso en que se pone el legislador es el de una condición mixta, o
sea, que dependa tanto de la voluntad del asignatario como de otra
persona, como, por ejemplo: si el testador deja una asignación sujeta a la
condición de que el legatario se case con otra persona; si ésta no quiere
contraer matrimonio o no puede (por haber fallecido, por ejemplo), la
condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado, ofrece, por
ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condición se tiene
por cumplida. Porque recurrió a un medio ilícito (inciso final del art.1481
del Código Civil).
2. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍA.
Se rigen por normas:

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Párrafo 3º, Título IV, Libro III del Código Civil.

Título V, Libro IV del Código Civil.
Dice el art.1080 del Código Civil: "Las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o la
extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el
título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen". El plazo,
por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho
mismo a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya.
Por ejemplo: el testador deja $100 a Pedro, suma que se le entregará un año
después de la muerte del primero.

ASIGNACIONES A DÍA Y ASIGNACIONES A PLAZO.

"Asignaciones a día" no son equivalentes a "Asignación a plazo". Esta
última no puede contener incertidumbre de ninguna especie. (Recordar lo
que es el plazo).
La asignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta
incertidumbre respecto del día. Desde el momento en que una asignación se
sujeta a modalidades que importan incertidumbre, nos hallamos ante una
condición y no ante un plazo.
Quiere decir entonces que las "asignaciones a día", según lo veremos,
pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o no
incertidumbre en ellas.
CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL DÍA.
El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado o
indeterminado. La certidumbre o incertidumbre está en relación con la
certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es
cierto el día cuando tiene que llegar y, entonces, constituye típicamente un
plazo; es incierto cuando no existe certidumbre respecto a sí va a llegar el
día, y entonces constituye una condición. (Cuando Pedro cumpla veintiún
años).
La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no
cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el
día (el 1 de enero de tal año, por ejemplo). Y es indeterminado el día si no se
sabe cuándo va a llegar. (Por ejemplo: el día en que Pedro se muera).

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CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES A DÍA CONFORME A SU

CERTIDUMBRE Y DETERMINACÍON.
Combinando los elementos de la certidumbre y determinación,
tenemos la siguiente clasificación de las asignaciones a día:
a) ASIGNACIONES A DÍA CIERTO Y DETERMINADO
El art.1081 inciso 1 del Código Civil, indica: "El día es cierto y
determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día
tantos de tal mes y año, a tantos días, meses o años después de la fecha
del testamento o del fallecimiento del testador".
Por ejemplo: "un año después de la muerte del testador"; "el 1 de
Enero del año tanto".
b) ASIGNACIONES A DÍA CIERTO E INDETERMINADO.
El art.1081 inciso 2 del Código Civil, dice: "Es cierto, pero
indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo;
como el día de la muerte de una persona". Por ejemplo: "el día en que
muera Pedro".
c) ASIGNACIONES A DÍA INCIERTO Y DETERMINADO.
El art.1081, inciso 3 del Código Civil, señala: "Es incierto, pero
determinado, si puede llegar o no, pero suponiéndolo que haya de llegar,
se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años".
Por ejemplo: "el día en que Pedro cumpla veintiún años". (Es incierto
porque no se sabe si Pedro llegará a esa edad o muere antes; pero
suponiéndolo que tal día llegue, se conoce la fecha en que cumplirá los
veintiún años).
d) ASIGNACIONES A DIA INCIERTO E INDETERMINADO.
El art.1081 inciso final del Código Civil, manifiesta: "Finalmente, es
incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el
día en que una persona se case". Por ejemplo: "el día en que Pedro se
case". (Es incierto, porque no se sabe si Pedro contraerá matrimonio o no,
y, si se casa, no se sabe en que día lo hará).

ASIGNACIONES DESDE TAL DÍA A HASTA TAL DÍA.

Esta es otra clasificación de las asignaciones a día y corresponde a la
del plazo en suspensivo y extintivo y al de la condición en suspensiva y
resolutoria.

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Ejemplos: "Desde tal día": lego $100 a Pedro, quien los recibirá un
año después de mi muerte.
"Hasta tal día": dejo una pensión a Pedro hasta que se muera. Esta
clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar a las
divisiones que pasamos a estudiar.

ASIGNACIONES DESDE TAL DÍA.

Pueden ser de cuatro clases:
a) ASIGNACIONES DESDE DÍA CIERTO Y DETERMINADO
Es típicamente a plazo: (el ejemplo del legado de $100 a entregarse
un año después de muerto el testador).
Consecuencias: El derecho se adquiere desde el fallecimiento del
testador y sólo está en suspenso su exigibilidad.
Por ello el art. 1084, inciso 1 del Código Civil, dice: "La asignación
desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día".
Como se ve, la situación del asignatario a plazo es muy superior a la
del condicional. Aquél, lo único que no puede hacer es exigir el
cumplimiento de la asignación, pero en cambio la transmite a sus
herederos y puede enajenarla.
La regla general es que el asignatario desde día cierto y determinado
sea a plazo, pero el inciso 2 del art. 1084 del Código Civil, dice que si el
testador impone expresamente al asignatario la condición de existir en
"ese día", la asignación pasa a ser condicional y se rige por las normas de
las asignaciones condicionales lo que ocurre en este caso es que el
testador introduce un elemento de incertidumbre, lo que es típico de la
condición.
b) ASIGNACIONES DESDE DÍA CIERTO PERO INDETERMINADO.
Ejemplo: Dejo a Pedro un legado de $100 si muere Diego (el día es
cierto, porque la muerte de Diego ha de ocurrir, y es indeterminado porque
no se sabe cuándo llegará el día).
Según el inciso 1 del art. 1085 del Código Civil, esta asignación es
condicional.

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A primera vista no parece lógico que existiendo certidumbre en el día

exista una condición. Lo que pasa es lo siguiente: es el legislador quien
introduce en este caso la incertidumbre al establecer una condición: la de
que exista el asignatario en ese día. En el ejemplo anterior, el legislador
exige a Pedro estar vivo al fallecer Diego, en lo cual hay ya una
incertidumbre, pues bien puede acontecer que Pedro muera antes de
Diego. La incertidumbre la introduce la ley al presumir en el testador esa
condición que no ha expresado.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como
cuando la asignación es a favor de un establecimiento permanente, la
asignación es A PLAZO y se rige por el inciso 1 del art. 1084 del Código
Civil.
Así lo dice el inciso 2 del art. 1085 del Código Civil: "Si se sabe que
ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a
favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el
inciso 1 del artículo precedente". (Por ejemplo: Dejo $100 a la Universidad
de Chile si fallece Juan).
Es un hecho cierto que la Universidad, como institución permanente,
va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el asignatario sea a
plazo quiere decir que adquiere la asignación por el solo fallecimiento del
causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la
llegada del día.
c) ASIGNACIONES DESDE DÍA INCIERTO, PERO DETERMINADO.
Ejemplo: dejo a Pedro una pensión de $100 mensuales, desde que
Juan cumpla 18 años.
Según el art.1086 del Código Civil, esta asignación es condicional.
Hay incertidumbre. No se sabe si Juan llegará a los veintiún años.
d) ASIGNACIONES DESDE DÍA INCIERTO E INDETERMINADO.
Ejemplo: lego a Pedro un auto si se recibe de abogado. El día es
incierto, porque no es seguro que Pedro se recibirá de abogado, y es
indeterminado porque si llega a titularse no se sabe cuándo.
Es típicamente condicional. Lo dicen el art. 1083 del Código Civil: "El
día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se
sujeta a las reglas de las condiciones" y art. 1086 del Código Civil: "La
asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional".

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ASIGNACIONES DESDE UN DÍA QUE LLEGA ANTES DE LA

MUERTE DEL TESTADOR.
Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal
día, éste llegue antes de la muerte del testador.
En este caso, según el art. 1082 del Código Civil, la asignación se
entenderá hecha para después del fallecimiento del testador y solo se
deberá desde que se abra la sucesión.

ASIGNACIONES HASTA TAL DÍA.

Pueden ser de cuatro clases:
a) HASTA TAL DÍA CIERTO Y DETERMINADO
Según el art.1087 del Código Civil, constituye un usufructo en favor
del asignatario.
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro por dos años, a contar del día de mi
muerte. El día de que depende esta asignación es cierto porque tiene que
llegar, y determinado por conocerse la fecha en que se van a cumplir los
dos años.
b) ASIGNACIONES HASTA TAL DÍA CIERTO E INDETERMINADO.
Ejemplo: dejo mi casa a Pedro por toda su vida. Es cierto, porque
Pedro tendrá que morirse; es indeterminado, porque no se sabe cuándo se
morirá.
Dice el art.1087 del Código Civil, inciso 1 que se trata de un
usufructo.
c) ASIGNACIONES HASTA DÍA INCIERTO PERO DETERMINADO.
Ejemplo: dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla
veintiún años. El día es incierto, porque no se sabe si va a llegar el día; es
determinado, porque si Pedro cumple esa edad se conoce la fecha en que
va a ocurrir.
Según el art.1088 del Código Civil, constituye un usufructo. Llama la
atención que existiendo incertidumbre haya un plazo.
Don Andrés Bello, usando el ejemplo que dimos, explica en notas al
margen del Proyecto de 1853 por qué existe plazo y usufructo y no
condición. En esta asignación pueden ocurrir dos cosas:

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a) Pedro vive hasta cumplir 18 años; en tal caso se extingue el

usufructo por la llegada del plazo; o
b) Pedro fallece antes, caso en que también se extingue el usufructo
porque es intransmisible.
El art.1088 inciso 2 del Código Civil, se pone en el caso que se deje
una asignación a una persona hasta que un tercero cumpla una edad
determinada.
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 18 años.
También hay aquí un usufructo y si Juan fallece antes de cumplir los
veintiún años, el usufructo subsistirá hasta el día en que, de vivir Juan,
hubiera cumplido esa edad.
d) ASIGNACIONES HASTA DÍA INCIERTO E INDETERMINADO.
Ejemplo: dejo una pensión periódica a Pedro hasta que se vaya al
extranjero. El día es incierto e indeterminado porque no se sabe si va a llegar
y cuándo ello va a ocurrir.
Dice el art. 1083 del Código Civil, que esta asignación es condicional.

SÍNTESIS DE CUANDO LAS ASIGNACIONES A DÍA SON

CONDICIONALES O A PLAZO
Podemos dar dos reglas:
PRIMERA. Las asignaciones desde día, son siempre condicionales,
salvo que sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto e
indeterminado a un establecimiento permanente; en estos dos casos
constituyen asignaciones a plazo.
SEGUNDA. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general,
constitutivas de un plazo y representan un usufructo en favor del
asignatario, salvo las hasta día incierto e indeterminado, en las que existe
una condición.
3. ASIGNACIONES MODALES PROPIAMENTE TALES.
CONCEPTO. Dice el art.1089 del Código Civil, que: "Si se asigna algo a
una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada".
O sea, es la carga que se impone a quien se hace una liberalidad.

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Ejemplo: Instituyo heredero a Pedro y le impongo la obligación de

fundar un colegio.

La asignación modal puede ser una herencia o un legado.

El art. 1089 del Código Civil, empieza diciendo: "si se asigna ALGO A
UNA PERSONA...". La ley no distingue.
En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el
beneficiario con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitos
para suceder?
Ejemplo: Dejo $10.000.000 a Pedro con la obligación de costear los
estudios de Juan.
La Corte Suprema, ha dicho que los requisitos necesarios para suceder
deben concurrir en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el
modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. Así, no
es nula la asignación si el beneficiario no goza de personalidad jurídica o no
es persona determinada.
Somarriva dice que este criterio es peligroso, porque la asignación
modal puede llevar envuelta la interposición de personas a fin de burlar las
prohibiciones sobre incapacidad. Así, por ejemplo, dice, puede dejarse como
asignatario a Pedro con la carga de entregar una pensión periódica al
sacerdote que hubiera confesado al causante en su última enfermedad. En
tal evento, es evidente la interposición de personas, con el fin de burlar la
ley.
"Frente a esta situación, dice, habrá que determinar en cada caso en
particular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo fraudulento
del testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención
dolosa de su parte".

CARACTERÍSTICAS:
1. En primer lugar, según el art.1089 del Código Civil, no es una
condición suspensiva; el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo
fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo.
El art.1091 del Código Civil agrega: "Para que la cosa asignada
modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de
restitución para el caso de no cumplirse el modo".

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2. La obligación modal es transmisible, por regla general. Dice el art.

1095 del Código Civil: "Si el modo consiste es un hecho tal, que para el fin
que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo
ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario".
Es transmisible, pues, por regla general, salvo si se impone en
consideración a la persona del asignatario.
INCUMPLIMIENTO DEL MODO.
Si el asignatario modal no cumple, el beneficiado con el modo tiene
dos derechos:
a) Solicitar, como todo acreedor, la ejecución forzosa de la
obligación;
b) Solicitar la resolución de la asignación modal.
Este derecho se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria que define el
art.1090 del Código Civil: "en las asignaciones modales se llama cláusula
resolutoria LA QUE IMPONE LA OBLIGACION DE RESTITUIR LAS COSAS
Y LOS FRUTOS SI NO SE CUMPLE EL MODO".
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo,
salvo que el testador la imponga (inciso 2 del art. 1090). Diferencia con la
condición resolutoria tácita, que el artículo 1489 la presume en todo contrato
bilateral.
Excepción. Cuando el asignatario modal es un Banco, dicha cláusula
se subentiende. DFL 252, art. 86 sobre Comisiones de Confianza.
¿Quién puede solicitar la resolución del modo? No lo dijo el legislador,
pero podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
a) El beneficiado con el modo; tiene interés, ya que declarada la
resolución de la asignación modal debe entregársele, según el art.1096 del
Código Civil, una suma proporcionada de dinero; y
b) Los demás asignatarios, puesto que al resolverse la asignación
modal y una vez deducido lo que debe entregarse al beneficiario, el
remanente acrece a los herederos según el art.1096 del Código Civil. Ahí
está el interés de estas personas.
Prescripción de la acción. Como no hay norma especial debe
aplicarse la regla general del art. 2515 del Código Civil: cinco años.

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EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN MODAL.

El art.1090 del Código Civil, dice: "En las asignaciones modales se
llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y
los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador
no la expresa".
1. El asignatario debe restituir la cosa asignada y los frutos. Nueva
diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta NO se restituyen
los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
según los casos, hayan dispuesto otra cosa (Art. 1488 del Código Civil).
2. Entregar al beneficiario con el modo una suma de dinero
proporcionada al objeto; el resto de la asignación acrece a la herencia, si el
testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedará
excluido de este beneficio (Art. 1096 del Código Civil).
¿Cómo debe cumplirse el modo?
Dice el art.1094 del Código Civil: "Si el testador no determinare
suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de
aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".
O sea, corresponde a la justicia el tiempo y la forma de cumplirse el
modo, con las indicaciones y limitaciones señaladas en el precepto. (Debe
tenerse presente que para los Bancos no rige el mínimo de remuneración
fijado en el precepto. (Art. 86 D.F.L 252/60, Ley de Bancos.)
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal, puede dejar
de cumplir la carga:
a) Por imposibilidad o ilicitud del modo; y
b) Cuando el modo va en beneficio del propio asignatario modal.
Caso a) Lo consulta el art. 1093 inciso 1 del Código Civil: "Si el modo
es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición". Distingue
entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser
posterior al establecimiento del modo o coetánea a su establecimiento. El
precepto, de acuerdo con esto, distingue tres situaciones:
1. Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito. No vale.
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Se comprenden aquí tres situaciones diversas:

1.1. La ilicitud del modo. Por ejemplo: dejo una asignación a Pedro
con el cargo de instalar un garito.
1.2. Cuando es imposible el cumplimiento del modo (irse a la luna).
1.3. Cuando el modo está concebido en términos ininteligibles.
2. Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su
establecimiento.
En tal caso subsistirá la asignación sin el gravamen. (Art. 1093, inciso
final).
Ejemplo: Dejó $100 a Pedro con el cargo de pagar a Juan sus estudios
y éste muere antes que el testador.
3. Imposibilidad relativa.
El art.1093 inciso 2 del Código Civil: "Si el modo, sin hecho o culpa
del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por
el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de
la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con
citación de los interesados".
Ejemplo: Pedro no puede fundar el colegio, porque con la asignación
no alcanza. Cumple construyendo un gimnasio en un colegio.
Caso b). Es posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del
asignatario.
Ejemplo: Dejo $500.000 a Pedro para que se construya una casa.
Según el art.1092 del Código Civil el modo en este caso no impone
obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.

II. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS.

Hemos estudiado esta materia desde el ángulo de los asignatarios a
título universal. Ahora lo analizaremos desde el punto de vista de la
asignación misma.

CONCEPTO.

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Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al

asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de
ellos.
Recordemos el art.1097 inciso 1 del Código Civil: "Los asignatarios a
título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles".

CARACTERÍSTICAS.
De los herederos y de las asignaciones a título universal.
1. Pueden ser testamentarias y abintestato. Los legatarios sólo
pueden ser testamentarios.
2. Los herederos adquieren la herencia y la posesión legal por la
muerte del causante.
Adquieren la herencia por causa de muerte; si no existe condición
suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento del
causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella
se cumple.
Según el art.772 y 688 del Código Civil, los herederos también
adquieren la posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte del
causante.
3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma
indirecta (representación).
También los herederos pueden adquirir a título universal por
transmisión.
4. Los herederos gozan de ciertas acciones (para amparar sus
derechos).
a) La de petición de herencia que le concede el art.1264 del
Código Civil y que es la acción propia del derecho real de herencia. Tiene
por objeto obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída
por un falso heredero.
b) Puede ocurrir que el heredero sea legitimario, o sea,
asignatario o heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida
por el testador, el legitimario puede exigir la modificación del

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testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la acción de

reforma del testamento (art.1216 del Código Civil).
5. Si existen varios herederos se forma una indivisión
hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de partición del
art.1317 del Código Civil.
6. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del
causante o en una cuota de él (NO HEREDA BIENES DETERMINADOS).
También sucede en el pasivo.
7. Los herederos representan a la persona del causante
(art.1097 del Código Civil). Es el continuador jurídico de su persona.

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS.

Universales y de cuota (recordemos); los primeros son llamados a
la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en
ella; los de cuota son llamados a una porción determinada de la
herencia.
Hay que agregar una tercera categoría: los del remanente que, en
el fondo, van a ser herederos, ya universales, ya de cuota.
También pueden ser: herederos testamentarios o abintestato,
según si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el
testador los elige libremente. Los forzosos son los LEGITIMARIOS.

VEAMOS:
1.- HEREDEROS UNIVERSALES.
Art. 1098, inciso 1 del Código Civil: "El asignatario que ha sido
llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas,
como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero
universal".
Ejemplo: "Dejo mis bienes a Pedro" (Pedro es llamado sin designación
de cuota).
Recordemos que puede haber dos o más herederos universales, pues
la característica ÚNICA del heredero universal es ser llamado sin
designación de cuota.

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Ejemplo: "Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego".

¿Qué parte les corresponde en la herencia a los herederos
universales?
El inciso final del art. 1098 del Código Civil: “Si fueren muchos los
herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por
partes iguales la herencia o la parte que en ella que les toque”.
Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido
varios herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero
llamado universal por el testador le corresponda la parte de la herencia que
falta para completar la unidad.
Ejemplo: "Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro e instituyo heredero
universal a Diego". A Diego le corresponde el tercio que falta para completar
la unidad.

2.- HEREDEROS DE CUOTA.

Son aquellos llamados a una cuota determinada de la herencia.
Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en
el llamamiento que hace el testador.
Ejemplo. Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego.
Estas personas son herederos de cuota.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que
atender al beneficio que en definitiva lleva la sucesión, sino a la forma en
que son llamados a la herencia. Al heredero universal no se le
determina la cuota que le corresponde; a los de cuota se les fija en el
testamento la porción que deben llevar.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE HEREDERO UNIVERSAL Y

DE CUOTA.
La única estriba en que entre los herederos universales opera el
derecho de acrecimiento, no así respecto de los de cuota.
Como se verá en su oportunidad, es requisito sino qua non para que
opere el acrecimiento que los asignatarios lo sea sin determinación
de cuota.

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Ejemplo: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego. Al fallecer yo, Diego
ha dejado de existir. Opera el acrecimiento, y la parte de Diego se la
reparten Pedro y Juan; acrece a sus asignaciones respectivas.
Pero si he dejado a estas tres personas un tercio de mis bienes y falta
alguna de ellas, su porción no acrece a los demás herederos de cuota sino
que pertenecerá a los herederos abintestato.
Razón de esta diferencia. El testador manifestó claramente su
voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota.

3.- HEREDEROS DEL REMANENTE.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta a los
herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenece a una u otra
categoría de asignatarios a título universal.

CONCEPTO.
Es aquel llamado por el testador o la ley a lo que queda
después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su
característica esencial es que llevan lo que queda de la herencia.

CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS DEL REMANENTE.

Según el art.1099 y 1100 del Código Civil, pueden ser
testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la
herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán
universales si el testador sólo ha instituido legados en el testamento y de
cuota si ha instituido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, tenemos cuatro categorías de
herederos del remanente, a saber:
1. HEREDEROS DEL REMANENTE TESTAMENTARIOS
UNIVERSALES.
Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados y
dispone también en el testamento del remanente de sus bienes.
Ejemplo: Dejo mi auto a Juan, mi casa a Pedro y el resto de mis
bienes a Diego. Diego es heredero testamentario porque es llamado en el
testamento y es heredero universal pues no se le designa cuota.

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2. HEREDEROS DEL REMANENTE TESTAMENTARIOS DE CUOTA.

Tiene lugar cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota
y asignatarios del remanente. Según el art. 1099 del Código Civil, el
heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para
completar la unidad.
Ejemplo. Dejo un tercio de mis bienes a Juan y el resto a Pedro. Este
es heredero testamentario y es de cuota en el remanente, pues se
entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad, es decir,
en dos tercios.
3. HEREDEROS DEL REMANENTE ABINTESTATO UNIVERSALES.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a
título singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes.
Según el inciso final del art. 1100 del Código Civil, los herederos
abintestato son herederos universales del remanente.
Ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y mi auto a Juan. No digo nada más.
Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente.
4. HEREDEROS DEL REMANENTE ABINTESTATO DE CUOTA.
Se presentan cuando en el testamento solo se designan herederos de
cuota y las cuotas no alcanzan a completar la unidad. Art. 1100 inciso 1 del
Código Civil: "Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las
designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los
herederos abintestato se entienden llamados como herederos del
remanente".
Ejemplo: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad
corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del
remanente y de cuota.
CASOS EN QUE EL TESTADOR EFECTÚE ASIGNACIONES DE
CUOTA EN EL TESTAMENTO QUE COMPLETEN O EXCEDAN LA
UNIDAD Y DESIGNEN OTROS HEREDEROS.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador
completen o excedan la herencia y existan en el mismo testamento otros
herederos.
Para determinar lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si
estos herederos son del remanente o universales. Según el art.1101 del
Código Civil si son herederos del remanente nada llevarán en la herencia.

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Por ejemplo: Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a

Diego; lo que reste de mis bienes corresponderá a Antonio, en tal caso, no
lleva nada.
Pero si el heredero universal NO queda excluido.
Ejemplo: Dejo la mitad a A, la tercera parte a B y la cuarta parte a C.
En otras cláusulas nombra heredero universal a D. Este último participa en la
herencia de la manera que luego veremos.
¿Cuál es la razón de esta diferencia? En el ejemplo anterior el
testador, al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de
dejarle algo en la herencia; este espíritu del testador es evidente, pues lo
instituye heredero universal.
No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el testador le
deja lo que resta de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para
determinar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, el art.
1001 y 1002 del Código Civil, dan reglas aritméticas para la división de la
herencia, que explicaremos auxiliándonos del mismo ejemplo anterior.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo
numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador el número total de
herederos, incluyendo al universal (art. 1001 del Código Civil). O sea un
cuarto (número de herederos).
En el ejemplo, a D, heredero universal, le corresponde un cuarto de la
herencia, ya que con él hay cuatro herederos. Pues bien, si a A le toca la
mitad, a B un tercio, a C un cuarto y a D otro cuarto, resulta que las
asignaciones exceden en un tercio a la herencia.
Es necesario entonces hacer desaparecer ese tercio de exceso,
disminuyendo proporcionalmente las cuotas de cada cuál.
¿Cómo se procede a hacerlo? El art.1002 del Código Civil, dispone que
se reduzcan estas cuotas, estas fracciones, a un mínimum común
denominador.
En el ejemplo este mínimo común denominador es doce. Realizamos la
operación de reducir las fracciones a este mínimo común denominador y
tenemos el siguiente resultado:
AB
6 (la mitad de 12) 4 (un tercio de 12)
1212
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CD
3 (un cuarto de 12) 3 (un cuarto de 12)
1212
A continuación se representa la herencia por la suma de los
numeradores que han resultado, o sea, se suman en el ejemplo los seis
duodécimos de A, los cuatro duodécimos de B y los tres duodécimos de C y
D, lo cual da un total de dieciséis duodécimos.
Que se represente la herencia por esta suma significa que las
fracciones tendrán como denominador esta cantidad (dieciséis) y como
numeradores los mismos de la operación anterior. Tenemos:
ABCD
6433
_________
16161616
Y en esta forma a cada cual le corresponde la parte proporcional a que
fue llamado en la herencia.
Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la
acción de reforma, cuando proceda.
Así lo dice el art. 1103 del Código Civil: "Las disposiciones de este título
se entienden sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los
legitimarios y al cónyuge sobreviviente". Esto significa que el testador, al
efectuar sus disposiciones testamentarias, puede haber violado, no haber
respetado ciertas asignaciones forzosas: las legítimas o las mejoras. En este
caso, los legitimarios pueden impetrar la acción de reforma del testamento,
o sea, solicitar la modificación del testamento en lo que los perjudique
ilegítimamente.
4.- HEREDEROS FORZOSOS Y HEREDEROS VOLUNTARIOS.
Es otra clasificación.
Los forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos
derechos hereditarios el testador está obligado a respetar, y que se suplen
por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aquél.
Voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir
como herederos o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.

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No son términos sinónimos heredero forzoso y heredero abintestato.

Los primeros son los legitimarios indicados en el art.1182 del Código Civil.
1.- Los hijos personalmente, o representados por su
descendencia;
2.- Los ascendientes; y
3.- El cónyuge sobreviviente.
El término "heredero abintestato" es más amplio, pues quedan
incluidas en él personas que no son herederos forzosos. El término heredero
abintestato es el género; el forzoso es una especie de heredero
abintestato. Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero
no todo heredero abintestato es legitimario (por ejemplo los hermanos).
Dicho de otra manera, el art.983 del Código Civil, que indica quiénes
son herederos abintestato, contempla un mayor número de personas que el
art.1182 del Código Civil.

III. LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR.

CONCEPTO.
Lo da el art. 951 del Código Civil: "Se sucede a una persona difunta a
título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o
cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".

CARACTERÍSTICAS DEL LEGATARIO Y LOS LEGADOS.

Las más importantes son:
1. Los legatarios NO representan al causante. Lo dice el art.1104
del Código Civil.
2. Suceden en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo
cierto o genéricamente, pero nunca en todos los bienes o en una
cuota de ellos.

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3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Por tanto debe existir testamento.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisión y no por
representación (Art. 957 del Código Civil).
5. Sólo pueden tener la posesión real, no adquieren la posesión
legal, ni pueden pedir la posesión efectiva.
6. No tiene acción de Petición de Herencia.

LA POSESIÓN EN LOS LEGADOS.

En ellos no existe posesión legal ni efectiva sino únicamente la del
art.700 del Código Civil.
Recordemos la posesión de las herencias (legal, real y efectiva).
El problema de la posesión se da sólo en los legados de especie o
cuerpo cierto; no es los de género, pues estos se adquieren solamente
desde que los herederos los cumplen.
No existe posesión legal, porque el art. 688 y 722 del Código
Civil, que la establecen, la refieren únicamente a la herencia. Ello se justifica
pues dichos preceptos no constituyen sino una aplicación del principio de
que los herederos son los continuadores de la persona difunta y la
suceden en todos los elementos de su patrimonio. Tampoco hay
posesión efectiva porque la ley, en todos los preceptos referentes a ella,
habla de la posesión efectiva de las herencias pero no de los legados.

EN LOS LEGADOS DE INMUEBLES NO ES NECESARIA LA

INSCRIPCIÓN ESPECIAL DE HERENCIA.
La posesión de la herencia se adquiere por el solo ministerio de la ley
(Art. 688 del Código Civil).
El legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo
fallecimiento del causante. El inmueble, pues, sale de la universalidad de
la herencia, no forma parte de la indivisión hereditaria y por ello no habrá
que inscribirlo a nombre de todos los herederos.
Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el
inmueble deberá inscribirse a nombre del legatario (lo corriente es
inscribir la escritura en que los herederos hacen la entrega del legado. Tal
"entrega" no es, obviamente, necesaria, porque el dominio viene

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directamente del causante y no de los herederos. Basta, pues, para

inscribir con la sola presentación del testamento).

CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS.

1.- De especie o cuerpo cierto.
2.- De género.

VEAMOS:
1.- EL LEGADO DE ESPECIE O CUERPO CIERTO.
La cosa legada se halla determinada al máximo. El legatario
adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante.
Consecuencia. Cuando recae sobre inmuebles, el legatario adquiere
el dominio independientemente de toda inscripción conservatoria. El
art. 1118 del Código Civil, dispone que el legado de especie se debe en
el estado en que existiere al momento de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes en él.
El hecho de que el legatario se haga dueño de las especies desde el
fallecimiento del causante trae consigo varias consecuencias:
a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega, el legatario
puede reclamar mediante la acción reivindicatoria, pues es un
propietario desprovisto de la posesión (Corte Suprema).
b) En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se
extingue cuando prescriba la acción reivindicatoria, o sea, en caso que
el heredero o un tercero adquiere la especie legada por la prescripción
adquisitiva. Art. 2517 del Código Civil "Toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".
c) El legatario de especie se hace dueño de los frutos desde el
fallecimiento del testador.
De ahí que el art. 1338 Nº1 del Código Civil, diga: "1º Los
asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas
desde el momento de abrirse la sucesión;...". El hecho de que el legatario
condicional no adquiera los frutos con efecto retroactivo es aplicación del
inciso final del art. 1078 del Código Civil, el cual dispone que tal asignación
no adquiere los frutos mientras la condición está pendiente, salvo que el

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testador se los haya expresamente concedido, pues en tal caso prima la

voluntad de éste.

2.- EL LEGADO DE GÉNERO.

En el legado de género la situación es diametralmente opuesta. Por la
muerte del causante este legatario no adquiere derecho real de ninguna
especie; sólo se hace titular de un derecho personal para exigir a los
herederos, o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de
pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación.
Estos legados, recordemos, se adquieren por TRADICIÓN.
Efectuada la entrega, el derecho del legatario que se ejercía sobre un
género va a recaer sobre una especie, pues el dominio, como derecho real
que es, sólo se puede tener respecto de especies o cuerpos ciertos.
Otra diferencia: En cuanto a los frutos. Dice el art. 1338 Nº2 del
Código Civil: "2º Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho
a ningunos frutos, sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y
este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso".
Dicho de otra manera. Se hace dueño de los frutos desde la
tradición o desde que los herederos se colocan en mora de entregar.
Recordemos que según el art. 1551 del Código Civil el deudor está en
mora cuando no cumple su obligación en el término "estipulado". Luego, si el
testador dice que el legado debe pagarse en el plazo de un año y se cumple
ese término, el heredero no estará en mora porque el plazo en examen no
fue "estipulado" sino que fijado unilateralmente por el testador.

COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE.

Hagamos un resumen:
1.- En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más
amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como las
incorporales. Lo dice el inciso 1 del art.1127 del Código Civil: "Pueden
legarse no solo las cosas corporales, sino los derechos y acciones".
2.- Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles.

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3.- Según el art. 1113 del Código Civil, puede legarse una cosa
futura, con tal que llegue a existir (Art. 1461 del Código Civil, según el
cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una
declaración de voluntad).
4.- Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas
incomerciables.
Dice el art.1105 del Código Civil: "No vale el legado de cosa incapaz
de ser apropiada,..." Contra excepción: pueden legarse los derechos que se
tengan sobre cosas pertenecientes al culto divino y que según el Derecho
Canónico no son intransmisibles.
5.- Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un
edificio, de manera que no pueden separarse sin deteriorarlo (Art.
1105 del Código Civil).
DETERMINACIÓN DE LAS COSAS QUE SE ENTIENDEN LEGADAS
CUANDO EL TESTADOR NO LO HACE EXPRESAMENTE.
Síntesis del art. 1111, 1112 y 1114 a 1117 del Código Civil.
1.- Caso en que sé lege una especie indicando el lugar en que
se halla guardada.
Puede acontecer que la especie no esté guardada en dicho lugar,
pero sí en otro: de todos modos deberá entregarse la especie. ¿Y si ella no
se encuentra en ninguna parte? En tal caso sólo deberá cumplirse el
legado cuando haya sido hecho en favor de un ascendiente o descendiente
o del cónyuge. El legado se cumple entregando una especie de mediana
calidad del mismo género (Art.1111 del Código Civil). En los demás casos,
quedará sin efecto.
2.- Legado de cosa fungible. (Principalmente lo es el dinero).
Es necesario que su cantidad se determine de algún modo. Esta
determinación puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran las
cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allí se encuentre al
momento de la muerte del testador. Pero puede acontecer que en el
legado de cosa fungible se indique, a la vez, la cantidad que comprende y
el lugar en que se hallan. En tal caso, distingamos: si en dicho lugar existe
una cantidad mayor a la indicada por el testador, solo se debe ésta. Si hay
una menor, solo se debe la que existe en dicho lugar. Finalmente, si no
existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado por el
testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones:

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a) Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, aun

cuando no se encuentre en el lugar designado por él, si el legado es a
favor de sus ascendientes, descendientes o cónyuge; y
b) También se deberá cumplir el legado si éste y el señalamiento de
lugar no forman una cláusula indivisible. El inciso final del art. 1112 del
Código Civil da un ejemplo: "Así el legado de "treinta fanegas de trigo que
se hallan en tal parte", vale, aunque no se encuentre allí trigo alguno;..."
3.- Legado de una especie entre muchas que existen en el
patrimonio del testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se
legará una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana o
mediano valor entre las comprendidas en el legado (Art.1114 del
Código Civil).
El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayor
cantidad de él en el patrimonio del testador, como si se lega una vaca, (y
el testador tenía muchas), sigue la misma regla anterior: debe darse al
legatario una cosa de mediano valor o calidad del mismo género (Art.1115
Código Civil).
Puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias
que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una; en tal evento, se deberá
ésa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale
sino cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes
del causante o de su cónyuge, quienes tendrán derecho solo a pedir una
cosa mediana del mismo género, aun cuando el testador les haya otorgado
derecho a elegir. Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene límites
como una casa, una hacienda y no existen, el legado no se cumple no aun
respecto de estas personas (Art.1116 del Código civil).
Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja a
criterio de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirán
a su arbitrio la cosa legada. Si el tercero no hace la elección en el tiempo
señalado por el testador o por el juez, se entregará al legatario una cosa
de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. La
elección no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engaño o dolo.
(Art. 1117 del Código Civil).

DETERMINACIÓN DE LAS COSAS QUE VAN COMPRENDIDAS EN

EL LEGADO.

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El art.1119 a 1123 del Código Civil, determina los accesorios que van
comprendidos en todo legado y se ponen en los casos siguientes:
a) Legado de un predio. En este caso NO se comprenden en el
legado las cosas que el testador le haya agregado después del
testamento. Si al tiempo de abrirse la sucesión lo nuevamente agregado
formare con el predio legado un todo indivisible, hay que distinguir:
1) Sí lo agregado vale más que el predio. Se debe únicamente el
valor que tenía el predio antes de las agregaciones; y
2) Si vale menos. Se entrega todo al legatario, quien deberá pagar
el valor de los agregados.
Si se lega una medida de tierra (ejemplo, una hectárea), el legado no
se aumenta por la adquisición de tierras vecinas y si el predio pasa a
formar un todo indivisible, sólo se deberá el valor del legado (Art. 1119 del
Código Civil).
Finalmente, dejándose una parte de un predio, se comprenden en el
legado las servidumbres para su goce o cultivo le sean necesarias (Art.
1120 del Código Civil).
b) Legado de una casa o hacienda de campo con todo lo
comprendido en ella. En este caso, es necesario distinguir según si se
trata de una casa o de una hacienda de campo.
A) Si se trata de una casa. Se comprende el ajuar de la casa que
se encuentra en ella, pero no las cosas que constituyen los muebles de la
misma según el inciso 2 del art. 547 del Código Civil (dinero, colecciones
artísticas, libros, etc.); y
B) Si se trata de una hacienda de campo. Sólo se comprenden
en el legado las cosas que sirven para su cultivo y beneficio.
En ambos casos se deberán, además, los accesorios expresamente
designados por el testador, pero no otros (Art. 1121 del Código Civil).
c) Legado de un carruaje de cualquier clase. Si se lega un
carruaje de cualquier clase se entenderán legados los arneses y las
bestias de que el testador solía servirse para usarlo y que al tiempo de su
muerte existan con él (Art. 1122 del Código Civil). Reminiscencia
histórica.
d) Legado de un rebaño. En caso de legado de un rebaño se
deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no más (Art. 1123 del Código Civil).

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LEGADO DE UNA MISMA COSA A VARIAS PERSONAS.

Ejemplo: Lego mi casa a Pedro y Juan. Según el art. 1124 del Código
Civil se forma una comunidad. Si las cuotas no completan la unidad, la cuota
que falte corresponderá a los herederos abintestato. Cualquiera puede pedir
la partición (Art. 1337 del Código Civil).

LEGADO DE UNA CUOTA.

Dice el art. 1110, inciso 1 del Código Civil: "Si el testador no ha tenido
en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no
ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho". De modo que si el
testador era comunero en la cosa legada, sólo transmite al legatario su
respectiva cuota.
El art.1743 del Código Civil, constituye una excepción a este principio.
Se pone en el caso que uno de los cónyuges lege a otra persona un bien que
pertenece a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este legado
habría que esperar las resultas de la liquidación de la sociedad conyugal. Si
en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cónyuge testador, se
debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cónyuge
sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene
derecho a exigir que se le entregue el precio del bien legado.
La excepción al art.1110 del Código Civil, consiste en lo siguiente: de
no haber existido el art.1743 del Código Civil, como al fallecimiento del
cónyuge se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad,
aplicando el art. 1110 del Código Civil, se presumiría que el cónyuge testador
solo habría legado la cuota o parte que le correspondía en la comunidad.
LEGADO DE ESPECIES O CUERPOS CIERTOS GRAVADOS CON
PRENDA O HIPOTECA.
Distinciones:
a) Si el legatario debe pagar la deuda; y
b) Si va a soportar él dicho pago.
Caso a). Es evidente que en este caso deberá pagar la deuda. De
modo que el acreedor prendario o hipotecario podrá accionar contra el
legatario.

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Caso b). ¿Debe soportar definitivamente el pago o puede repetir

contra alguien?
Distinción:
a) Si el testador manifestó expresa o tácitamente su voluntad
de gravar al legatario con la prenda o hipoteca, soporta el pago y
no repite contra nadie. Recordemos el art. 1104 del Código Civil.
También puede ser gravado tácitamente en el caso del inciso 3 del
art.1135 del Código Civil, o sea, cuando el testador después de efectuado
el legado constituye sobre el bien una prenda o hipoteca.
b) En el caso inverso (no hay voluntad ni expresa ni tácita del
testador) es necesario de acuerdo al art.1366 del Código Civil, formular un
último distingo: si el gravamen se ha constituido para garantizar una
deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí, advirtamos que en todo
caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario. Si la
prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante (art. 1366 inciso 1
del Código Civil) y el legatario paga, "es subrogado por la ley en la acción
del acreedor contra los herederos" (es un caso de subrogación legal).
Comprueba que la enumeración del art. 1610 del Código Civil no es
taxativa.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un
tercero, el inciso final del art.1366 del Código Civil, dice que: "el legatario
no tendrá acción en contra de los herederos". ¿Quiere decir que soporta
definitivamente el pago? NO.
En el caso de aplicar la regla general del art.2429 del Código Civil,
según el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda,
se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. El legatario
de la especie gravada con hipoteca es un caso típico de tercer poseedor de
la finca hipotecada y si paga la deuda queda subrogado en los derechos
del acreedor hipotecario para ejercitarlos en contra del deudor personal.
No se subroga en contra de los herederos porque el art.1366 del Código
Civil le niega ese derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse en
contra del deudor personal.

LEGADOS CON CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR.

Debemos recordar el problema de la validez de las cláusulas de no
enajenar. Hay casos en que el legislador las acepta; en otros le niega el
valor. ¿Y cuándo nada dice sobre el punto?. Se concluye, en general, que
son ineficaces pues atentan contra la circulación de los bienes, ideal que se

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contiene en el Mensaje y que se aprecia en numerosas disposiciones, tales

como las que prohíben los fideicomisos y usufructos sucesivos (art. 745 y
769 del Código Civil) la que determina que el comunero no puede renunciar
al derecho a pedir la partición (art.1337 del Código Civil), etc. Por otra parte,
se agrega que la facultad de enajenar es de orden público pues es la que
configura el dominio.
Excepcionalmente la doctrina reconoce la validez de estas
cláusulas cuando concurren dos circunstancias:
1) Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado; y
2) Que exista interés de alguna persona en el establecimiento
de esta cláusula.
El art.1126 del Código Civil, recoge estos principios en los legados.
Dice que: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación
no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita". V. gr. Legar a un dilapidador con la condición de no
enajenar. El legislador en general no lo mira con buenos ojos.
En principio, entonces, semejante cláusula es nula, pero si
existen en ella comprometido el interés de un tercero es eficaz.

LEGADO DE COSA AJENA. (ART. 1106 A 1109 CÓDIGO CIVIL).

Se entiende por legado de cosa ajena aquel que recae sobre un bien
que no pertenecía al testador o al asignatario a quien se impone la
obligación de pagarlo.
Por regla general el legado de cosa ajena es nulo, salva las
siguientes excepciones: son tres.
1) Vale si aparece en el testamento que el testador tuvo
conocimiento de estar legando una cosa ajena;
2) Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o
descendiente o cónyuge.
Es estos dos casos se entiende que el legado impone a los herederos
o al asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada (art. 1106
inciso 1 del Código Civil). Si el propietario se negare a enajenarla o pidiera
un precio excesivo, el legado se cumplirá por equivalencia: se entregará al
legatario el justo valor de la cosa legada (Art. 1106 y 1107 del Código
Civil).

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a.- Si el asignatario obligado a pagar el legado de cosa ajena

adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario,
quien deberá restituir lo que haya recibido por equivalencia (Art. 1109 del
Código Civil).
b.- Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa
legada haya pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste o
del asignatario a quien se había impuesto el legado; en este evento, se
deberá el legado (Art. 1108 del Código Civil).
3) El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale se
presenta en las asignaciones a título singular de los bienes
pertenecientes a la sociedad conyugal, pues sabemos que este
legado siempre se cumple, sea si el bien legado es adjudicado a los
herederos del cónyuge causante o no. Podría considerarse que en este
caso hay legado de cosa ajena, pues al momento de instituirse este la
especie legada pertenecía a la sociedad conyugal y no al cónyuge
causante (Art.1743 del Código Civil). (Se deberá el legado o el precio).

LEGADO DE CRÉDITO.
El art.1127 inciso 2 del Código Civil, dice: "Por el hecho de legarse el
título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito". La expresión
"título" está utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento
justificativo del crédito.
Ejemplo: Lego a Pedro el pagaré que está en mi caja de fondos. Lo
legado es el crédito de que da fe el pagaré.
Problema: No ha resuelto la ley la situación en que queda el deudor
del crédito frente al legado de éste hecho por el causante a otra persona. No
ha dicho a quién deberá el deudor pagar el crédito. Es evidente que lo puede
pagar al legatario, porque el legado de un crédito es un legado de especie o
cuerpo cierto y el legatario adquiere el legado por sucesión por causa de
muerte desde el momento del fallecimiento del testador. Pero también
podría pagarlo a los herederos, puesto que el deudor no tiene por qué saber
que hay un testamento. Claro que si el deudor paga a los herederos, el
legatario puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto
de lo pagado por el deudor.
Distinta es la situación si se notifica al deudor la existencia del
testamento, caso en el cual no habrá inconveniente alguno para aplicar, por
analogía, las reglas de la cesión de créditos y concluir que el deudor tendrá
que pagarle al legatario y no a los herederos. Pero, entiéndase bien; no es
que en este caso exista propiamente una cesión de créditos pues no hay
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tradición sino sucesión por causa de muerte. Recordar el art.1902 del Código
Civil que dice: "La cesión no produce efecto contra el deudor no contra
terceros; mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste". Si Somarriva aplica la misma solución es por analogía.

FORMA ESPECIAL DE EXTINCIÓN.

Cabe decir, por último, que este legado tiene una forma especial de
extinción: se entiende revocado tácitamente en caso de que el
testador, con posterioridad al testamento; reciba el pago del crédito
y de sus intereses de parte del deudor. Si el pago es solo parcial,
subsiste el legado en la parte no cancelada (inciso final del art.1127 del
Código Civil: "El legado de un crédito comprende el de los intereses
devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses
que no hubiere recibido el testador").

LEGADO DE CONDONACIÓN. (O DE LIBERACIÓN).

Consiste en que el testador diga que perdona o remite su
obligación al deudor. Se extingue por el modo llamado remisión, con la
particularidad de que el perdón se hace por testamento.
Este legado también tiene una forma especial de extinción: se
entiende revocado tácitamente si el testador con posterioridad al
otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la
deuda perdonada o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos
que se pague sin consentimiento o conocimiento del testador, pues
en este caso subsiste el legado, y podría el legatario reclamar lo
pagado. Y esta regla es lógica, porque el testamento sólo va a producir sus
efectos después de la muerte del testador (art.1129 del Código Civil). O bien
puede que la reciba un mandatario del testador.
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinarse
suma, solo se comprende en la condonación las deudas existentes a la fecha
del testamento (Art.1130 del Código Civil).

LEGADO DE COSA EMPEÑADA HECHA AL DEUDOR.

Pedro debía $10.000 al testador y para garantizar el pago le da en
prenda un auto. Si el testador lega a Pedro el auto se extingue la prenda,
pero subsiste la deuda, a menos que aparezca claramente la voluntad del

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testador de extinguirla, en cuyo caso se entiende perdonada (Art. 1128 del

Código Civil).

LEGADO DE CONFESIÓN DE DEUDA.

Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento,
hay que distinguir según si existe de ellas un principio de prueba por escrito,
se entiende que exista lisa y llanamente un legado gratuito y se aplican las
reglas de los legados. En caso contrario, hay propiamente deuda confesada
en el testamento..." y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y
deducciones que los otros legados de esta clase (art.1133 del Código Civil) y
el art.1062 del Código Civil, dice "El acreedor cuyo crédito no conste sino por
el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del
artículo precedente".
Para el presunto acreedor es vital determinar si la confesión de deuda
va a constituir una confesión de deuda propiamente tal o un legado, por las
siguientes razones:
a) Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de
deuda va a constituir una deuda hereditaria, que según el artículo 959 será
una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagará antes de
efectuarse la distribución de los bienes hereditarios. Si no hay principio de
prueba por escrito estaremos frente a un legado gratuito, que se pagará
con cargo a la parte de la cual el testamento ha podido disponer
libremente. Quiere decir entonces que existe una preferencia para el pago
de las deudas hereditarias respecto a la cancelación de los legados, de
manera que si el patrimonio del causante no era muy floreciente, van a
alcanzarse a pagar únicamente las deudas hereditarias y no los legados
(art.1374 Código Civil).
b) Si estamos ante una deuda hereditaria ella no queda gravada por
el impuesto de herencias; el legado sí.
Explicación: La solución dada por el art.1133 del Código Civil, se
justifica plenamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas, el
testador podría burlar el derecho de los asignatarios forzosos,
reconociendo deudas que excedan de la parte de libre disposición.
El art.1132 del Código Civil, añade que si el testador manda pagar lo
que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no escrita. Y si manda
pagar más de lo debido, no se deberá pagar el exceso, a menos que
aparezca la intención de donarlo. En este caso estamos ante un pago de lo
no debido y el art.1132 del Código Civil, no constituye sino una aplicación
al testamento del art.2299 del Código Civil, según el cual "del que da lo
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que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo

perfecto conocimiento de que lo hacía, tanto en el hecho como en el
derecho".

LEGADO HECHO AL ACREEDOR.

Lo legado a un acreedor no se entiende que sea a cuenta de la deuda,
a menos que se exprese así o aparezca claramente la intención del testador
de pagar la obligación con el legado.
El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en los
términos a que estaba obligado el testador, o en los expresados por él al
instituir el legado (Art. 1131 del Código Civil).

LEGADO DE PENSIONES ALIMENTICIAS.

El art.1134 inciso 1 del Código Civil: "Si se legaren alimentos
voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y
cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona:
y a falta de esta determinación, se regularán tomando en consideración la
necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente".
Este precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias
voluntarias. Comienza precisamente diciendo: "si se legaren alimentos
voluntarios...". En realidad la situación de las pensiones alimenticias forzosas
es diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen una
asignación forzosa (art.1167 Nº1 del Código Civil) y una baja general de la
herencia, y, en consecuencia, se pagan antes de cumplirse las disposiciones
del testador (art.959 Nº4 del Código Civil). El art.1134 del Código Civil, se
refiere solamente a los alimentos voluntarios los cuales constituyen un
legado y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido
disponer libremente. A las asignaciones alimenticias forzosas se refieren el
art.1168 a 1171 del Código Civil.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no se
determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la
forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a
falta de esta determinación, se regularán tomando en cuenta las

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necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pensión
alimenticia, se entenderá ésta instituida por toda la vida del legatario, pero
si se trata de una pensión anual para la educación de éste, durará hasta que
cumpla los dieciocho años y cesará si muere antes de cumplir esa edad
(Art.1134 incisos 2 y final del Código Civil).

EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS.

Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o
cuerpo cierto, se extinguen:
1. Por la revocación del testamento en que se instituyó el
legado.
Existe, además, un caso de revocación tácita del legado en el inciso 2
del art.1135 del Código Civil. ("La enajenación de las especies legadas, en
todo o en parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en
todo o parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación
haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del
testador").
Jurisprudencia: Si se lega un inmueble y al fallecer el testador estaba
firmada la escritura de venta a un tercero, pero aun no inscrita, no hay
revocación del legado, porque el art.1135 del Código Civil, habla de
"enajenación" y la sola venta no constituye enajenación. (Así lo ha resuelto la
Corte Suprema).
2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.
El art.1135 inciso final del Código Civil, dice: "Si el testador altera
substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace
construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado".
Ejemplo: Lego 20 metros de casimir y posteriormente mando
confeccionar ternos, abrigos, etc.
3. Por la destrucción de la cosa legada.
Obviamente es solo aplicable a los legados de especie o cuerpo
cierto. Art.1135 inciso 1 del Código Civil: "Por la destrucción de la especie
legada se extingue la obligación de pagar el legado".

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Si la destrucción es parcial, subsiste el legado y el legatario recibirá

lo que queda. Aplicación de los principios generales (la pérdida de la cosa
debida).

PARTE DE LA HERENCIA CON CARGO A LA CUAL SE PAGAN LOS

LEGADOS.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido
disponer libremente. Para determinar cuál es esa parte, distingamos:
1) Si el causante no deja herederos forzosos, puede disponer de
la TOTALIDAD DE SUS BIENES libremente;
2) Si tiene herederos forzosos, puede disponer a su arbitrio de la
MITAD;
3) Finalmente, si existen legitimarios, se reduce dicha parte de
la CUARTA.

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